Superior Tribunal de Justiça
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 62.330 - MS (2019/0346476-3)
RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA
RECORRENTE : SIMONE DOS SANTOS ELESBÃO
ADVOGADO : AIDA ESCUDERO LEITE - MS013518
RECORRIDO : ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
PROCURADOR : NELSON MENDES FONTOURA JUNIOR E OUTRO(S) -
MS003699
EMENTA
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. NOTA DE CORTE. MODIFICAÇÃO
SUPERVENIENTE. CRITÉRIO NÃO PREVISTO NO EDITAL.
IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO
INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO E DA CONFIANÇA.
OBSERVÂNCIA.
1. Segundo entendimento desta Corte, o edital é a lei do concurso, e
sua alteração, que não seja para adequá-lo ao princípio da legalidade,
em razão de modificação normativa superveniente, fere tanto os
princípios da legalidade como da isonomia.
2. Hipótese em que a modificação operada por ato interno da
Administração contratante (portaria de 2018), que não ostenta a
natureza de lei (em sentido mais estrito), não poderia incluir, em caráter
retroativo, nota de corte que não estava prevista expressamente no
edital (de 2015).
3. No caso, a parte recorrente foi desclassificada do concurso por não
ter obtido média superior a 70 (setenta) pontos em uma das disciplinas
do curso de formação para agente penitenciário.
4. Ocorre que o edital inaugural do concurso em comento (Edital nº
1/2015 - SAD/SEJUSP/AGEPEN) não previa expressamente média
mínima para aprovação dos candidatos no curso de formação, embora
estabelecesse no item 14.9 que: “os candidatos habilitados para o Curso
de Formação obedecerão às disposições da Lei n. 1.102, de 10 de
outubro de 1990, da Lei n. 4.490, de 3 de abril de 2014 e demais
legislação pertinente.”
5. A expressão “demais legislação pertinente” foi apresentada como
complementar às primeiras (leis indicadas), sendo lícito concluir que
nela (naquela expressão) estão abrangidas apenas as leis em sentido
estrito, não se estendendo aos atos administrativos, ainda que de caráter
mais abstrato.
6. Não pode a Administração Pública, durante a realização do
concurso, a pretexto de fazer cumprir Portaria por ela mesma editada
em caráter superveniente, alterar as regras que estabeleceu para a
aprovação dos candidatos no curso de formação, sob pena de ofensa ao
princípio da vinculação ao edital, e, consequentemente, aos princípios
da boa fé e da segurança jurídica.
7. Recurso ordinário [Link]ão da ordem.
RMS 62330 C5425064 90:182104=01:@ C506845908254032506182@
2019/0346476-3 Documento Página 1 de 2
Superior Tribunal de Justiça
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, dar provimento ao recurso ordinário, concedendo a ordem, nos termos do voto do
Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Paulo Sérgio Domingues (Presidente), Benedito
Gonçalves, Sérgio Kukina e Regina Helena Costa votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 09 de maio de 2023 (Data do julgamento).
MINISTRO GURGEL DE FARIA
Relator
RMS 62330 C5425064 90:182104=01:@ C506845908254032506182@
2019/0346476-3 Documento Página 2 de 2
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 62330 - MS (2019/0346476-3)
RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA
RECORRENTE : SIMONE DOS SANTOS ELESBÃO
ADVOGADO : AIDA ESCUDERO LEITE - MS013518
RECORRIDO : ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
PROCURADOR : NELSON MENDES FONTOURA JUNIOR E OUTRO(S) -
MS003699
EMENTA
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. NOTA DE CORTE. MODIFICAÇÃO
SUPERVENIENTE. CRITÉRIO NÃO PREVISTO NO EDITAL.
IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO
INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO E DA CONFIANÇA.
OBSERVÂNCIA.
1. Segundo entendimento desta Corte, o edital é a lei do concurso, e
sua alteração, que não seja para adequá-lo ao princípio da
legalidade, em razão de modificação normativa superveniente, fere
tanto os princípios da legalidade como da isonomia.
2. Hipótese em que a modificação operada por ato interno da
Administração contratante (portaria de 2018), que não ostenta a
natureza de lei (em sentido mais estrito), não poderia incluir, em
caráter retroativo, nota de corte que não estava prevista
expressamente no edital (de 2015).
3. No caso, a parte recorrente foi desclassificada do concurso por
não ter obtido média superior a 70 (setenta) pontos em uma das
disciplinas do curso de formação para agente penitenciário.
4. Ocorre que o edital inaugural do concurso em comento (Edital nº
1/2015 - SAD/SEJUSP/AGEPEN) não previa expressamente média
mínima para aprovação dos candidatos no curso de formação,
embora estabelecesse no item 14.9 que: “os candidatos habilitados
para o Curso de Formação obedecerão às disposições da Lei n.
1.102, de 10 de outubro de 1990, da Lei n. 4.490, de 3 de abril de
2014 e demais legislação pertinente.”
5. A expressão “demais legislação pertinente” foi apresentada como
complementar às primeiras (leis indicadas), sendo lícito concluir
que nela (naquela expressão) estão abrangidas apenas as leis em
sentido estrito, não se estendendo aos atos administrativos, ainda
que de caráter mais abstrato.
6. Não pode a Administração Pública, durante a realização do
concurso, a pretexto de fazer cumprir Portaria por ela mesma
editada em caráter superveniente, alterar as regras que estabeleceu
para a aprovação dos candidatos no curso de formação, sob pena de
ofensa ao princípio da vinculação ao edital, e, consequentemente,
aos princípios da boa fé e da segurança jurídica.
7. Recurso ordinário provido. Concessão da ordem.
RELATÓRIO
Cuida-se de recurso ordinário interposto contra acórdão proferido
pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul assim ementado:
EMENTA - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO –
CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO DE CUSTÓDIA DA
AGEPEN/MS – EXCLUSÃO DO CERTAME – MÉDIA ABAIXO DE 70
EM UMA DAS DISCIPLINAS – REGRA PREVISTA NO MANUAL
DEORIENTAÇÃO DO CANDIDATO, CUJA APLICAÇÃO ESTÁ
PREVISTA NO EDITAL – OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA –
NÃO DEMONSTRADA - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO –
SEGURANÇA DENEGADA, COM O PARECER.
Sustenta a parte recorrente, em resumo, que: a) o edital não pode
ser alterado por meio de uma portaria interna, para alterar a média exigida no curso de
formação; b) não cabe à Administração, durante a realização do concurso, a pretexto de
fazer cumprir o Manual de Orientação do Aluno, alterar as regras que estabeleceu para a
classificação e aprovação dos candidatos, sob pena de ofensa aos princípios da boa fé e
da segurança jurídica.
Em contrarrazões, a parte impetrada transcreve a decisão recorrida
e pugna pela sua manutenção (e-STJ fls. 521/525).
Parecer do MPF pelo não provimento do recurso (e-STJ fls.
532/537).
VOTO
Adianto que o recurso merece prosperar.
No caso, a parte recorrente foi desclassificada do concurso por não
ter obtido média superior a 70 (setenta) pontos em uma das disciplinas do curso de
formação para agente penitenciário.
Ocorre que o edital inaugural do concurso em comento (Edital nº
1/2015 – SAD/SEJUSP/AGEPEN) não previa expressamente média mínima para
aprovação dos candidatos no curso de formação, embora estabelecesse no item 14.9 que:
“os candidatos habilitados para o Curso de Formação obedecerão às disposições da Lei n.
1.102, de 10 de outubro de 1990, da Lei n. 4.490, de 3 de abril de 2014 e demais
legislação pertinente” (e-STJ fl. 80).
Segundo se colhe das informações da parte recorrida, a exigência de
média superior a 70 (setenta) pontos em cada disciplina cursada na formação do
candidato foi incluída no “Manual de Orientação do Aluno” após a aprovação da Portaria
“AGEPEN” n. 22/AGEPEN/MS/2018. A demandada advoga a tese de que as alterações
impostas pela portaria supracitada estariam abrangidas no conceito de “demais legislação
pertinente” constante do item 14.9 do edital, pelo que houve apenas vinculação ao
instrumento convocatório.
Tenho, porém, a compreensão oposta.
Segundo entendimento desta Corte, o edital é a lei do concurso, e
sua alteração, que não seja para adequá-lo ao princípio da legalidade, em razão de
modificação normativa superveniente, fere tanto os princípios da legalidade como da
isonomia.
Nesse sentido: EDcl no AgInt nos EDcl nos EDcl no AgInt no RMS
n. 57.018/MG, rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 3/3/2020, DJe
de 10/3/2020; RMS 51.136/MS, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, julgado em 16/8/2016, DJe 26/8/2016 e AgRg no RMS 10.798/PR, rel. Ministra
Marilza Maynard (desembargadora convocada do TJ/SE), Sexta Turma, julgado em
27/3/2014, DJe 14/4/2014.
Na linha da referida orientação, a modificação operada por ato
interno da Administração contratante (portaria de 2018), que não ostenta a natureza de lei
(em sentido mais estrito), não poderia incluir, em caráter retroativo, nota de corte que não
estava prevista expressamente no edital (de 2015).
Seguindo o mesmo raciocínio, note-se que o item 14.9, como dito,
determinou que os candidatos habilitados para o curso de formação obedeceriam “às
disposições da Lei n. 1.102, de 10 de outubro de 1990, da Lei n. 4.490, de 3 de abril de
2014 e demais legislação pertinente”. Isto é, a expressão “demais legislação pertinente”
foi apresentada como complementar às primeiras (leis indicadas), sendo lícito concluir
que nela (naquela expressão) estão abrangidas apenas as leis em sentido estrito, não se
estendendo aos atos administrativos, ainda que de caráter mais abstrato.
Em suma, entendo que não pode a Administração Pública, durante a
realização do concurso, a pretexto de fazer cumprir Portaria por ela mesma editada em
caráter superveniente, alterar as regras que estabeleceu para a aprovação dos candidatos
no curso de formação, sob pena de ofensa ao princípio da vinculação ao edital, e,
consequentemente, aos princípios da boa fé e da segurança jurídica.
Por fim, imperioso ressaltar que o pedido da parte impetrante não
pode retroagir os efeitos financeiros se acaso resultar em sua nomeação e posse.
Isso porque o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de
que "é indevida indenização pelo tempo em que se aguardou solução judicial definitiva
sobre aprovação em concurso público" (AgRg no RE 593.373, Segunda Turma, Min.
Joaquim Barbosa, DJ de 18/4/2011).
Nesse mesmo sentido, o STJ considera que, "se a nomeação foi
decorrente de sentença judicial, o retardamento não configura preterição ou ato ilegítimo
da Administração Pública a justificar uma contrapartida indenizatória" (EREsp
1.117.974/RS, Corte Especial, rel. Ministro Eliana Calmon, rel. para acórdão
Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 19/12/11).
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso, para reformar o
acórdão impugnado, CONCEDENDO A ORDEM do mandado de segurança,
determinando que a autoridade coatora garanta à impetrante a nomeação, posse e o
exercício no cargo de Agente Penitenciário de Custódia da AGEPEN/MS, de acordo com
a classificação correspondente à sua nota final, fazendo jus à remuneração somente a
partir da data do efetivo exercício.
É como voto.
Superior Tribunal de Justiça S.T.J
Fl.__________
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2019/0346476-3 PROCESSO ELETRÔNICO RMS 62.330 / MS
Números Origem: 14047335320198120000 1404733532019812000050001
PAUTA: 09/05/2023 JULGADO: 09/05/2023
Relator
Exmo. Sr. Ministro GURGEL DE FARIA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. AURÉLIO VIRGÍLIO VEIGA RIOS
Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : SIMONE DOS SANTOS ELESBÃO
ADVOGADO : AIDA ESCUDERO LEITE - MS013518
RECORRIDO : ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
PROCURADOR : NELSON MENDES FONTOURA JUNIOR E OUTRO(S) - MS003699
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO -
Concurso Público / Edital - Curso de Formação
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na
sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Primeira Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso ordinário,
concedendo a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Paulo Sérgio Domingues (Presidente), Benedito Gonçalves,
Sérgio Kukina e Regina Helena Costa votaram com o Sr. Ministro Relator.
C5425064 90:182104=01:@ 2019/0346476-3 - RMS 62330