CÓDIGO PENAL BRASILEIRO- CPB

Parte Geral

Título VII

Da ação penal

Comentários: Prof. Marcus Robson

Ação penal pública e ação penal privada ou de iniciativa privada

Art. 100. A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara
privativa do ofendido. .

Em toda ação judicial, o autor busca obter o reconhecimento da procedência da pretensão

deduzida perante o Poder Judiciário ante a resistência do réu. No caso da ação penal, o autor,
ora o Ministério Público, ora o particular, pretende obter um decreto condenatório em
desfavor do réu culpável, a quem responsabiliza por uma conduta típica e ilícita.

Em regra, o Ministério Público é o titular da ação penal; a Constituição, o Código Penal e

o Código de Processo Penal lhe conferiram a função de dar início à persecução penal em
juízo, por meio de uma peça processual denominada Denúncia.

Natureza jurídica da ação penal- A ação judicial constitui direito subjetivo público
instrumental à intervenção do Estado-juiz na resolução de conflitos. Em outras palavras:
quando alguém julga ter direito a determinado bem da vida e esse suposto direito lhe é
negado por quem alimenta a mesma pretensão ou pretensão oposta, tem-se configurado o
conflito interpessoal, só passível de solução, via de regra, pelo Estado, por meio do Poder
Judiciário. Para ter acesso à Justiça, o pretenso titular do direito controverso deve impetrar a
respectiva ação judicial, a ser decidida por um juiz ou um tribunal, mediante sentença.

No caso do direito penal, o autor da ação visa obter do Estado, não custa repetir, senhor
exclusivo do poder-dever de punir (jus puniendi), uma sentença condenatória em desfavor da
parte contrária, ou seja, daquele a quem se imputa a prática de uma infração penal (crime ou
contravenção). E quem é o autor da ação judicial-penal?

A regra geral, por opção de política criminal, a ação penal é pública. Ela constitui a
grande maioria dos procedimentos processuais penais. O titular da ação penal pública é o
Ministério Público, com exclusividade. Isso significa que a ação penal pública só pode ser
promovida pelo Ministério Público, por intermédio do promotor de Justiça, nos crimes de
estaduais; ou pelo procurador da República, nos crimes de alçada federal.

Condições da ação penal: a) legitimidade das partes; b) interesse processual, c)

possibilidade jurídica do pedido.

O ordenamento jurídico-processual brasileiro impõe certas condições de procedibilidade

da ação penal, sem as quais o processo penal não pode ser sequer iniciado. Essas condições,
ou requisitos intrínsecos da ação, são:

Legitimidade das partes- As partes integrantes da ação penal devem ostentar

legitimidade para ocupar o polo ativo e o polo passivo da relação processual. No caso de ação
pública, legítimo para a sua propositura, na investidura do polo ativo, é o Ministério Público;
no caso de ação penal privada, a legitimatio pertence ao ofendido ou, em se tratando de
menor de idade ou doente mental, ao seu representante legal. Em ambos os caso, o polo
passivo deve ser ocupado pelo autor da infração penal. Menor de idade não é parte legítima
para ingressar em juízo e muito menos para responder a uma ação penal. O doente mental
pode figurar no polo passivo da ação, porque ele está sujeito a sofrer a imposição de medida
de segurança, tema a ser abordado mais adiante em outro resumo.

Interesse processual ou interesse de agir- Exige-se, na admissão da ação penal, prova,

ou, pelo menos, indícios plausíveis da materialidade e da autoria do delito. Cumpre verificar
também se a punibilidade do crime não se encontra extinta, pela prescrição ou por outra causa
impeditiva do exercício do jus puniendi estatal.

Possibilidade jurídica do pedido- Na ação penal, a pretensão do autor, seja ele o

Ministério Público ou o próprio ofendido, a pretensão visa à condenação do acusado, a qual
só se viabiliza juridicamente se o fato descrito realmente constitui crime, ou seja, se a conduta
se subsume perfeitamente à descrição legal da infração descrita na denúncia ou na queixa-
crime; bem como se plausível a imputação do resultado do delito à pessoa acusada.

Titularidade da ação penal - Nos termos do art. 100, caput, do CPB, o autor da ação
penal é, de modo geral, o próprio Estado, representado pelo Ministério Público (CR, art. 5º,
LIX). Por essa razão, diz-se que o Ministério Público é o “dono” (titular) da ação penal
(dominus litis). Dizemos de modo geral porque a maior parte das ações penais são de
natureza pública, isto é, são promovidas privativamente pelo Estado, representado pelo
Ministério Público, independentemente da vontade do ofendido (vítima), por meio da peça
inaugural do processo criminal chamada denúncia.

As ações penais públicas dividem-se em incondicionadas e condicionadas.

Ação penal pública incondicionada: a iniciativa da ação, no caso, é exclusiva do

Ministério Público, ou seja, diante de um crime de ação penal pública incondicionada, o
Ministério Público não necessita da autorização ou aceitação do ofendido para dar início à
ação. São exemplos de crimes de ação penal pública incondicionada do CPB o homicídio (art.
121), o furto (art. 155), o roubo (art. 157), o sequestro (art. 148) e o estupro (art. 213). As
contravenções penais, previstas no Decreto-lei nº 3.688/1941 (Lei das Contravenções Penais),
fazem parte do rol de ações sob a exclusiva tutela do Ministério Público.

Ação penal pública condicionada: a titularidade da ação permanece com o Ministério

Público, mas depende, para o seu exercício, de autorização do ofendido. Essa autorização, no
caso, é a representação, ou seja, a inequívoca expressão de vontade do ofendido para levar o
infrator a responder pelo crime perante a Justiça. Uma vez oferecida a representação pelo
ofendido, o Ministério Público está autorizado a propor a respectiva ação penal em desfavor
do autor do delito. Em outras palavras, o Ministério Público só ganha legitimidade para atuar
nos crimes de ação penal pública condicionada depois de oferecida a representação pelo
ofendido, ou vítima, do delito.

Princípios da ação penal pública – a) obrigatoriedade; b) indisponibilidade; c)

oficialidade; d) indivisibilidade.

Obrigatoriedade- O órgão do Ministério Público, responsável legal pela iniciativa

processual na ação penal pública, tendo formado opinião positiva diante das peças de
informação em seu poder, não pode deixar de oferecer a respectiva denúncia. Não lhe cabe,
por nenhuma razão, transigir, deixar de cumprir seu dever perante o Estado e a sociedade.
Caso não se convença da existência do crime ou da apuração quanto à sua autoria, deve pedir
investigações complementares à autoridade policial; ou, se for o caso, ele mesmo encetar
novas investigações. Se, ao final, entender pela inexistência dos elementos básicos para uma
acusação formal, deve requerer ao juiz competente o arquivamento das peças informativas.

Oficialidade- A ação penal pública só pode ser ajuizada pelo Ministério Público,
instituição oficial do Estado, encarregado da persecução penal em juízo.
 Indisponibilidade- O Ministério Público não pode desistir da ação penal.

Denúncia – Peça inaugural da ação penal pública. Na denúncia, o órgão do Ministério

Público (promotor de Justiça, na esfera estadual; procurador da República, na esfera federal)
deve descrever o fato criminoso com todas as suas circunstâncias; a qualificação do acusado;
a classificação do crime e, se necessário, o rol de testemunhas (CPP, art. 41). A denúncia é
encaminhada ao juízo competente (momento do oferecimento da denúncia) e,
posteriormente, levada à autoridade judiciária. Quando o juiz examina e recebe (aceita) a
denúncia, tem-se o momento do recebimento da denúncia. Essa distinção é relevante,
porque há certos atos processuais só realizáveis até o oferecimento da denúncia; e outros
apenas admitidos até o recebimento da denúncia.

Ação penal privada - Por outro lado, há casos em que a lei declara expressamente que a
ação penal é de iniciativa privativa do ofendido. Nesses casos, o legislador, após descrever o
delito e cominar a pena, utiliza a expressão “Só se procede mediante queixa”. Logo, para
saber se a ação penal de determinado crime tem natureza privada, basta verificar se, depois do
tipo penal, ou no final do respectivo capítulo, consta essa prescrição: “Só se procede
mediante queixa”.

Princípios da ação penal privada – a) oportunidade; b) disponibilidade; c)

indivisibilidade; d) intranscendência.

Oportunidade ou da conveniência- Cabe ao ofendido decidir se lhe interessa, e quando,

dentro do prazo legal, ingressar em juízo com a ação penal privada.

Disponibilidade- O autor da ação penal privada, denominado querelante, pode desisitir

da ação proposta, se assim entender.

Indivisibilidade- Na ação penal privada, a queixa-crime deve ser dirigida a todos os

infratores, no caso de o crime ter sido praticado em concurso de pessoas, por exemplo. Não
pode o autor, aqui chamado de querelante, deixar de fora qualquer um que tenha participado
da infração.

A queixa, ou queixa-crime, constitui-se na peça inaugural da ação penal privada.

Formulada por advogado constituído pelo autor (o ofendido, ou seu representante legal), ela
deve conter os mesmos elementos da denúncia (CPP, art. 41).
 São exemplos de crimes de ação penal privada do CPB a calúnia (art. 138), a difamação
(art. 139), a injúria (art. 140) e a introdução ou abandono de animais em propriedade alheia
(art. 164).

Ação penal pública condicionada (à representação)

Art. 100, § 1º. A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo,
quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do ministro da
Justiça.

Trata o dispositivo da chamada ação penal pública condicionada à representação do

ofendido ou à requisição do ministro da Justiça. Nela, a iniciativa continua com o Estado,
via Ministério Público, mas o seu ajuizamento depende de manifestação prévia do ofendido,
ou de requisição do ministro da Justiça, nos casos previstos em lei.

Na hipótese de ação penal pública condicionada, a titularidade da ação continua nas

mãos do Ministério Público, mas depende, para o seu ajuizamento, de autorização do
ofendido ou de seu representante legal. Essa autorização, condição de procedibilidade da
ação, recebe o nome de representação, e deve ser apresentada perante autoridade pública
competente (delegado de Polícia, órgão do Poder Judiciário ou do Ministério Público).

Na hipótese de ação penal pública condicionada, a representação deve ser oferecida no

prazo decadencial de 06 (seis) meses, a partir da data em que o ofendido toma conhecimento
da identidade do autor do fato. Depois desse prazo, ele decai do direito de representação.

Essa espécie de ação penal é identificada na lei pela oração “Só se procede mediante
representação”, disposta em seguida ao tipo penal. São exemplos no CPB os crimes de
ameaça (art. 147) e de (violação de) correspondência comercial (art. 152).

A ação penal pública pode estar condicionada à requisição do Ministro da Justiça, no

caso dos crimes contra a honra praticados contra o Presidente da República (CPB, art. 145,
Parágrafo único, primeira parte). Ou nos crimes praticados contra brasileiro no exterior (CPB,
art. 7º, § 3º, b).

§ 2º. A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de

quem tenha qualidade para representá-lo.

Excepcionalmente, a lei declara ser de iniciativa privada a ação penal incidente sobre
determinado crime, e o faz com o uso da expressão: “Só se procede mediante queixa”.
 A ação penal privada pode ser:

Exclusiva- A ação tem como titular o ofendido. Se este for incapaz, a lei admite a sua
substituição pelo representante legal: cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Ademais,
se o ofendido tiver capacidade para ingressar em juízo e morrer no curso do processo, ou lhe
sobrevier doença mental, ele poderá ser substituído pelo representante legal.

Personalíssima- A ação penal privada, neste caso, tem caráter pessoal. Caso o ofendido
não tenha capacidade para estar em juízo, a ação não pode ser proposta; se tiver, e morrer no
curso do processo, não poderá ser substituído; como também na hipótese de ser acometido de
doença mental.

Subsidiária da pública (veja comentários ao § 3º deste artigo, abaixo).

§ 3º. A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o
Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal.

O Ministério Público tem a iniciativa da ação penal pública, conforme afirmamos linhas
acima. Tal poder, contudo, deve ser exercido dentro de determinados prazos: caso o réu se
encontre preso, o órgão do Ministério Público tem 5 (cinco) dias para apresentar a denúncia, a
partir do dia em que recebe os autos do inquérito policial; e de 15 (quinze) dias na hipótese de
o réu encontrar-se solto, com ou sem fiança. Esgotados esses prazos sem nenhuma
manifestação do titular da ação penal, esta pode ser intentada pelo próprio ofendido ou pelo
seu representante legal. É o que chamamos de ação penal privada subsidiária da pública.

§ 4º. No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão
judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge,
ascendente, descendente ou irmão.

Trata-se aqui da ação penal privada exclusiva.

A ação penal no crime complexo

Art. 101. Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos
que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que,
em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.
Crimes complexos: reúnem dois ou mais crimes em uma mesma estrutura típica.
Exemplo: latrocínio (roubo e homicídio). Segundo o dispositivo sob comentário,
quando os delitos, nessa espécie de crime, se submetem a diferentes tipos de ação penal,
proceder-se-á por ação pública se, pelo menos em relação a um deles, se deva proceder
mediante iniciativa do Ministério Público.

O art. 155, § 4º, I, do CPB descreve o crime de furto praticado “com destruição ou
rompimento de obstáculo à subtração da coisa”. Nesta descrição estão presentes o crime
de furto (ação penal pública incondicionada) e o crime de dano, art. 163 (ação penal
privada). Logo, conforme a regra acima, deve-se proceder por iniciativa do Ministério
Público em relação ao referido dispositivo.

Irretratabilidade da representação

Art. 102. A representação será irretratável depois de oferecida a denúncia.

No caso de ação penal pública condicionada, a representação do ofendido, ou do seu

representante legal, só poderá ser retirada até antes do oferecimento da denúncia. No entanto,
pode ocorrer ainda, dentro do prazo legal, a retratação da retratação: o ofendido pode
revogar a retratação, caso o Ministério Público não tenha ainda oferecido a denúncia e o
prazo decadencial de 06 (seis) meses não se tenha ainda esgotado.

Decadência do direito de queixa ou de representação

Art. 103. Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de

queixa ou de representação se não o exerce no prazo de 6 (seis) meses, contado do dia
em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste
Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.

A ação penal privada pode ser intentada no prazo decadencial de 6 (seis) meses, contado
da data em que o ofendido tomou conhecimento de quem foi o autor do crime. No caso da
ação penal privada subsidiária da pública, esse prazo começa a fluir da data em que se
exauriu, para o Ministério Público, o prazo para o oferecimento da denúncia.

Renúncia expressa ou tácita do direito de queixa

Art. 104. O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou
tacitamente.
 A renúncia ao direito de queixa pode se dar de forma expressa (nos autos do processo),
ou tácita, a ocorrer quando o querelante pratica atos incompatíveis com o interesse de agir,
como, por exemplo, quando, depois do fato, ele aceita uma “carona” do autor da infração, ou
comparece a uma festa na casa do infrator, conforme dicção dos artigos a seguir.

Parágrafo único – Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato

incompatível com a vontade de exercê-lo; não implica, todavia, o fato de receber o
ofendido a indenização do dano causado pelo crime.

Quando o ofendido, em crime de ação penal privada, pratica atos incompatíveis com o
interesse de processar o infrator, como no caso de participar de caminhadas matinais ao lado
do autor do crime, entende-se ter ele perdido o interesse em prejudicar o outro, em
demonstração pública de superação do conflito antes existente entre eles. Dá-se a perda do
interesse de agir, porque o comportamento da vítima em relação ao infrator evidencia
objetivamente já se ter chegado a uma solução amigável do desentendimento, de modo que,
advindo a queixa-crime, a parte contrária poderá alegar todas essas circunstâncias para
impedir o prosseguimento da ação.

Perdão do ofendido

Art. 105. O perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante
queixa, obsta o prosseguimento da ação.

A renúncia ao direito de queixa ocorre antes do início da ação penal; o perdão do

ofendido concedido ao infrator ocorre durante a ação penal privada. A renúncia é ato
unilateral do ofendido, não implica o envolvimento do infrator. Por sua vez, o perdão é ato
bilateral, implica a concessão pelo ofendido e a aceitação pelo infrator.

Art. 106. O perdão, no processo ou fora dele, expresso ou tácito:

I- se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita;

II- se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos outros;
III- se o querelado o recusa, não produz efeito.

§ 1º - Perdão tácito é o que resulta da prática de ato incompatível com a vontade de

prosseguir na ação.
 § 2º - Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença
condenatória.

O perdão do ofendido, em qualquer de suas formas de manifestação (expresso ou tácito),

concedido a um dos querelados, estende-se a todos os demais querelados. A aceitação do
perdão, por sua vez, é livre: ele surte efeito apenas para aqueles que o aceitarem. Recusado, o
perdão não produz nenhum efeito processual em relação ao querelado, ou aos querelados, que
o recusarem. Deve-se observar, em relação ao perdão do ofendido, que ele pode ser exercido
apenas antes do trânsito em julgado da sentença.