IIº - TEXTO DE APOIO EXCLUSIVO PARA OS FORMANDOS DO CURSO

DOS OFICIAIS DE OFICIAIS DE JUSTIÇA MILITAR

CADEIRA: DIREITO PENAL COMUM E MILITAR

AUTORIA DE: KATULUMBA, Inácio
ANO: 2023
AULA: 4, 5 e 6

BOSQUEJO REVISATÓRIO

Ficou dito e negrito na aula que o Direito penal é um ramo do direito de

“última ratio”. Por isso, norteia-se pela necessidade e eficácia. A pena criminal
é uma amarga necessidade, um acto de força.
O poder punitivo hoje ajusta-se simultaneamente ao humanitarismo, que não
deve entender-se como simples caridade ou benevolência, mas como
manifestação do respeito pela pessoa, e à necessidade social do castigo.
PONTO 7 - DIREITO PENALE OUTROS RAMOS DO DIREITO

Como ficou dito nas aulas anteriores, o direito penal ou direito criminal
relaciona-se com outros ramos do direito. Não se confunda aqui, a distinção
entre as ciências auxiliares do direito penal e direito penal com outros ramos do
direito.
Lembrando que é o direito penal é um o ramo do dever ser, estabelece por
forma abstracta, quais os factos que devem ser considerados como crimes e
quais as penas que lhes corresponde. Saber, porém, se, num dado caso, um
certo agente praticou um facto, e qual a pena que lhe corresponde, importa uma
actividade concreta que de nenhuma modo pode ser arbitrária, antes exige
garantias que defendam o indivíduo de árbitros e permitam uma verdadeira
realização da justiça criminal.
Ora o conjunto de regras que fixam os termos e o processo de averiguar-se,
num dado caso, se verificou o facto previsto na lei criminal e qual a pena que
lhe compete, constitui justamente o processo criminal ou se preferirmos
processo penal. Ele implica assim, em geral, o estudo das condições e dos

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termos do movimento processual destinados a averiguar se um certo agente
praticou um certo facto e qual é a reacção que lhe deve corresponder1.
7.1. Direito Penal e o Direito Constitucional
Atras definiu o direito penal como a parte do ordenamento jurídico que
estabelece quais são os comportamentos humanos qualificados como crimes e
os estados de perigosidade criminal, define os agentes dos crimes e os sujeitos
dos estados de perigosidade e fixa as penas e as medidas de segurança a serem-
lhes aplicadas. O direito constitucional segundo SILVA e ALVES (2011, p. 11),
a parcela do ordenamento jurídico que rege o próprio Estado enquanto
comunidade e enquanto poder. É o conjunto de normas (disposições e
princípios) que recortam o contexto jurídico correspondente a comunidade
política como um todo e aí delimitam os indivíduos e os grupos uns face aos
outros e em relação ao Estado de poder e que, ao mesmo tempo define a
titularidade do poder os modos de formação e manifestação de vontade política,
os órgãos de q esta carece e os actos em que se traduz.
Portanto, é correcto afirmar-se que o direito penal encontra o seu ponto de
partida e chegada na Constituição de qualquer Estado. É a constituição que
delimita o poder punitivo do Estado (vide, art.º 65.º e 66.º, ambos da CRA).
7.2. Direito Penal e o Direito Penitenciário
Após a prática de um acto tipificado na lei penal e o decurso do respectivo
processo-crime e em caso de condenação, segue-se, em regra, o cumprimento
de uma pena, algumas das quais privativas da liberdade. A pena fixada enquanto
reacção criminal há que executá-la.
Mas esta execução, ao traduzir-se numa privação da liberdade do delinquente,
supõe o problema de saber qual o processo mais apto para a realizar de maneira
mais perfeita. Ora o conjunto de atividades destinadas a averiguar qual seja esse
processo denomina-se, justamente, ciência pendência área e eu ao conjunto de
normas legais que é o regulam que se chama de direito penitenciário.
O âmbito destas normas é o mais variado e manifesta-se nos mais diversos
problemas, desde, por exemplo, a questão de saber como se hão de tratar os
condenados durante a sua reclusão e depois da sua libertação, até à de saber
como se hão-de constituir os estabelecimentos prisionais. Só aquece entoar que

1 CORREIA, Eduardo, Direito Criminal, Vol. I, 2016, p. 13

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tudo quanto neste domínio se fizer não devem perder de vista que as penas,
como veremos, embora procurando realizar a rede de adaptação dos criminosos
a vida social, não podem deixar de ter uma função de reprovação que, em
muitos casos, modificará a orientação que devia ser dada a vida dos presos se
se aliasse apenas ao primeiro aspecto.
O ordenamento jurídico angolano mantem-se fiel ao ideário socializador. A luz
do direito penitenciário comparado como Portugal e outros países do direito
continental. Angola acompanhou a autêntica “revolutio” que significa reconhecer o
recluso como sujeito de direitos, “parte” na relação jurídica que o liga à administração
penitenciária, e consagrar o controlo jurisdicional da execução2.
Hoje a regulação jurídica do estatuto do recluso constitui um dos pilares do
moderno direito penitenciário. No lento e complexo processo de consolidação
da posição jurídica do recluso, surge, em primeiro lugar, o reconhecimento das
garantias constitucionais e, em segundo lugar, a valorização dos direitos dos
reclusos que é, de algum modo, ainda, reflexo do movimento geral de defesa
dos direitos fundamentais.
A finalidade última da execução da pena privativa da liberdade é a socialização
e integração do recluso (vide art.º 110.º, da Lei n.º 8/2008, de 29 de Agosto,
Lei Penitenciária), contudo em muitos países ainda continua mito. A prisão
em vez de ser socializadora é verdadeira- mente dessocializadora por falta de
condições mínimas atinentes a dignidade da pessoa humana.
O direito penitenciário angolano está contido fundamentalmente….
Doutrinas penitenciárias universais e modernas, bem como os princípios
contidos nos instrumentos jurídicos internacionais, ratificados pelo nosso País
nomeadamente a Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização
das Nações Unidades (ONU) 1948, as Regras Mínimas para tratamento dos
Reclusos da ONU de 1955 e o Pacto dos Direitos Civis e Políticos da ONU de
1977.
O Serviço Penitenciário é o Órgão Executivo Central do Ministério do Interior,
aprovado pelo Decreto Presidencial nº 209/14, de 18 de Agosto, “Estatuto
Orgânico do Ministério do Interior” (MININT), ao qual compete executar as
medidas privativas de liberdade dos cidadãos, determinadas por autoridades
2
RODRIGUES, ANABELA MIRANDA, “A Posição Jurídica do Recluso na Execução da Pena Privativa de Liberdade. Seu
Fundamento e Âmbito”,Coimbra, 1982, págs. 58 e ss
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Judiciais competentes, bem como o controlo dos sujeitos a prisão preventiva,
garantindo a sua reeducação e reinserção na sociedade e tem a sua acção baseada
na Lei Penitenciária.
7.3. Direito Penal e Direito Civil
Como foi dito numa das aulas que é o direito penal é um ramo do direito de
intervenção subsidiária, isto é, ele não intervém em primeira instância mas só
naqueles casos em que os outros ramos do direito encontram-se o fracasso, à
luz do art.º 3.º, do Código de Processo Civil de 1960, ainda em vigor em Angola,
se a ninguém é lícito recurso à força para salvaguardar seus próprios direitos
salvo nos casos previstos e regulados na lei, Os litígios que surgem entre os
cidadãos deverão necessariamente ser resolvidos por uma autoridade instituída
pelo Estado.
Seria no todo impossível que todos os tribunais fossem de jurisdição criminal.
Com ISTO mesmo a dizer, que existem variedade de tribunais de acordo a
matéria ser regulamentada como carro cadete terá oportunidade de estudar na
cadeira de direito processual penal.
O direito penal relaciona-se com o direito civil num plano meramente formal,
isto é, os dois ramos apresentam-se num eixo de ilícitos. Mais a ilicitude penal
é aquela a que se referem estas ações criminais, E o ilícito civil é aquele a que
se referem às ações civis. Ponto em que devidamente se distingue as duas
espécies de ações.
Assim, estas ações civis podem visar não só uma coacção direta (inutilizando o
acto quanto às suas vantagens jurídicas como é o caso das nulidades, ou visando
fazer cumprir é especificamente um dever jurídico violado, como por exemplo
na reivindicação), mas também uma coacção indireta (como acontece com a
indemnização de perdas e danos), aproximamo-nos então da natureza própria
das penas medidas de segurança.
Ainda, todavia, neste caso a indenização civil se distingue da pena, desde logo,
quanto à sua finalidade: pois enquanto aquela tem em vista remediar
patrimonialmente os interesses próprios de certas pessoas, dando ao ofendido
um valor equivalente ao dano patrimonial sofrido, ou compensá-lo por forma
idêntica de um dado moral, às sanções penais têm por fim reprovar os crimes,
para prevenir a sua futura repetição e readaptar socialmente o criminoso.

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Por outro lado, também as ações civis se distinguem das criminais quanto à sua
natureza jurídica: pois enquanto as primeiras são privadas e disponíveis, às
criminais têm, como vimos, caráter Público indisponível.
Foi em vista do que se refere Beleza dos Santos3 ao defender um critério de
distinção puramente pragmático, segundo o qual as ações criminais, porque
mais graves do que as civis, só seriam aplicadas quando estas últimas se
revelassem inaplicáveis.
7. 4. Direito Penal e o Ilícito Administrativo
Muito mais delicado o problema dos termos e que se deve fazer sem distinção
entre o direito criminal e direito administrativo. Apesar de todos os esforços
conforme refere o professor Eduardo Correia, a linha de demarcação entre os
dois domínios ainda hoje é difícil de caracterizar. Aqui não se pretende
Considerar a distinção entre dois ramos de direito na sua totalidade, mas apenas
determinar o âmbito do ilícito administrativo, ou, talvez melhores do chamado
ilícito criminal administrativo. Por isso mesmo, ponto de partida do problema
é, naturalmente, a existência de um ilícito para o qual se cominam certas relações
que importam aplicação estadual (pública) deu um mal ao autor de um certo
facto (delito), por ter agido como agiu. Ora justamente, entre a simples
indemnização civil de perdas e danos por um lado e a pena criminal por outro
lado existem um grupo de ações específicas que correspondem, como veremos,
há um tipo específico de ilícito: ilícito criminal administrativo.
Seu problema da autonomização de um ilícito criminal administrativo, situado
entre o ilícito civil e ilícito criminal de justiça, é, como costuma acentuar-se, um
problema moderno, às suas raízes têm, todavia, que é procurar se bem longe.
Pode mesmo dizer-se que desde sempre, o Estado e os organismos de seus
delegados procuraram reagir, coativamente, contra as heterogéneas infrações de
certos dos seus interesses, e justamente daqueles cuja prossecução cabe à
chamada atividade administrativa.
No campo do direito penal militar não é indiferente, existem certos tipos legais
na Lei n.º 4/94, de 28 de Janeiro que é visto numa perspectiva dogmática do
direito penal constitui um verdadeiramente ilícitos a administrativos. Más tendo
em conta os valores quem envolve as sociedades castrenses os mesmos são
punidos como infrações verdadeiramente penais (Ex. O militar ou polícia
3
Apud, CORREIA, Eduardo, op cit. p. 19.
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devidamente uniformizado é esta pública satisfazer às suas necessidades
homeostáticas, ou tendo consumido bebidas alcoólicas ainda que não se
enquadre na taxa crime num âmbito do exercício da condução pode ser
responsabilizar criminalmente com uma sansão).
Portanto, o direito penal moderno é um direito do bem jurídico a pergunta que
fica nos exemplos apresentados é, qual é o bem jurídico tutelado nas condutas
que os militares que é um militar um polícia terá tido acima?
Também se defende a existência deu um critério “quantificador” deu uma
infracção, isto é, sei fracção for de grau ou lesividade diminuta nas palavras de
FERRI (2020, p. 50) até há uma certa face estar-se-ia perante “bagatelas penais”.
7. 5. Ilícito penal e o Ilícito Disciplinar
Qualquer abordagem passa necessariamente pela discussão primária dos seus
conceitos. Sobre o ilícito penal já se esgrimiu o básico cabe agora entrar no
amago do ilícito disciplinar.
O serviço Público pode, antes de tudo, integrar-se no quadro geral de valores
que o estado cumpre defender, caso em que a lesão ou o pôr em perigo desses
valores, pelo mau funcionamento do serviço, constituem o ilícito criminal
(exemplos crimes de peculato, concussão etc.); mas o serviço Público pode
também considerados especiais fins que visa realizar versos em si próprio, como
unidade funcional que exige uma certa disciplina para o seu perfeito
desenvolvimento. A violação dessa disciplina constituirá então ilícito
disciplinar e as penas que dele derivam serão penas disciplinares.
Aliás, quer estas quer aquele têm as suas características próprias, diferentes das
do ilícito e das penas criminais. Assim é que não há, no ilícito disciplinar,
tipização integral, antes se traçando normalmente uma norma geral, uma
cláusula delimitativa que abranja não só às faltas dos deveres propriamente
profissionais dos funcionários, mas mesmo as faltas da vida particular dos
mesmos funcionários sempre que estas últimas sejam de natureza a
repercutir-se no serviço.
Ex. O Oficial Dia escalado num Domingo na unidade dos Pega-pega depois
de um dia fora do aconchego familiar ao entardecer envolto na solidão liga para
a sua esposa a fim de esta lhe traga jantar uma vez que já almoçou arroz com
feijão e não queria mais repetir.
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Chegou a esposa por volta das 18h30 minutos, depois do jantar bem
confecionado na casa da guarda, o Oficial Dia ordena ao Sargento Dia que
fosse a porta. A esposa levantou-se para recolher a louça e o Oficial Dia passa
a mão nas coxas da esposa essa corresponde e o clima mudou entre beijos e
afagos. Acto contínuo, baixou a roupa interior e introduz o seu órgão viril na
cavidade vaginal da esposa. E, justamente neste momento entra o Oficial da
Guarda Superior.
Quid juris?
Na punição das condutas lesivas a disciplina a culpa para os crimes
dolosos e negligencia quando grosseira também devem ser os
pressupostos fundamentais.
Em resumo, o processo disciplinar em nada tem a ver com o crime na sua
componente adjectiva, procedimento criminal. Aliás, o art.º 5.º, da Lei n.º 4/94,
de 28 de Janeiro, dispões que: a aplicação da sanção disciplinar por facto
tipificado como crime não prejudica o exercício da acção penal, relevando
àquela, para a graduação aplicável em consequência de processo-crime.

8. OS FINS DAS PENAS

8.1. Introdução

Os autores referem-se com mais frequência aos fins das penas e das medidas
de segurança criminais do que aos fins do direito penal. Nesta secção
cuidaremos de analisar os fins específicos das penas criminais e das medidas de
segurança, atendendo sobretudo aos efeitos da sua execução; primeiro vamos
analisar fundamentalmente os fins do direito penal, isto é, vamos procurar
responder à pergunta: para que serve o direito penal?
Os objetivos, os fins do Direito, em geral, e do direito penal, em especial, não
se confundem com os fins imediatos das sanções aplicáveis como consequência
da violação das normas. As sanções são instrumentais relativamente aos fins do
Direito, servem para reforçar a imperatividade das normas e estas têm por
finalidade ordenar a vida social conforme à Justiça ou, pelo menos, com
pretensão de Justiça.
A análise dos fins do direito penal pode equacionar-se em três perspectivas: a
do ser, a do dever ser expresso pelo direito positivo e a do dever ser sem

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limitação a qualquer direito positivo, embora localizado no tempo e no
espaço, sem o que seria pura abstração.
A perspectiva do ser é objecto de análises empíricas sobre as funções sociais
do direito penal, sendo, pois, do âmbito das ciências sociais (sociologia,
psicologia, etc.) que analisam as funções que o direito penal realmente cumpre
numa determinada sociedade. A segunda perspectiva pretende descobrir quais
são os fins que um concreto direito penal positivo se propõe. Na terceira
procura-se construir uma teoria legitimadora do direito penal num contexto
histórico, político e social determinado (procura-se uma base crítica para
analisar as soluções do direito positivo).
De acordo o art.º 39.º, do Código Penal angolano as penas são:
1. Penas principais:
a) Prisão (regra: 3 meses a 25 anos); excepção: 3 meses e máximo 35
anos)
b) Multa (de 10 a 360 dias. Obedece o sistema escandinavo 75 -750 URP dia
)
2. Penas de substituição
a) Multa;
b) Prisão em fins-de-semana;
c) Prestação de trabalho a favor da comunidade;
d) Suspensão da execução da pena de prisão;
e) Admoestração
3. Penas acessórias
a) Proibição de exercício de função;
b) Suspensão de exercício de função;
c) Proibição de conduzir veículos motorizados;
d) Expulsão do território nacional
4. Medidas de Segurança
a) Internamento;
b) Suspensão da execução do internamento;
c) Interdição de actividades;
d) Cassação da licença de condução de veículos motorizados;
e) Interdição de condução de veículos motorizados;
f) Cassação de licença de porte de arma;
g) Interdição de concessão de licença de porte de arma.
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Legalmente, as penas e medidas de segurança no ordenamento jurídico têm
como finalidade as previstas no art.º 40.º, do mesmo diploma legal.
Como ficou discutido na aula de apresentação da cadeira (Direito Penal
Comum e Direito Penal Militar), o legislador fez corresponder as
penalidades da Lei n.º 4/98, com as do ora art.º 55.º e 56.º, do Código
penal de 1886 com a devida cautela para as penas assessorias derivada da
natureza especialidade da Lei Militar.
Assim, o art.º 7.º, da Lei n.º 4/94, de 28 de dispões que as penas
principais aplicáveis pelos crimes militares são:
a) Prisão maior de 20 a 24 anos;
b) Prisão maior de 16 a 20 anos;
c) Prisão maior de 12 a 16 anos;
d) Prisão maior de 8 a 12 anos;
e) Prisão maior de 2 a 8 anos;
f) Prisão de 3 dias a 2 anos,
As penas acessórias aplicáveis pelos mesmos crimes são:
a) Expulsão, que consiste na irradiação do condenado das fileiras, com perda
da qualidade militar, tomando-o inábil para o serviço militar;
b) Demissão, que consiste na eliminação do condenado dos quadros
permanentes a que pertence, com a perda do respectivo posto, mas sem
inabilidade para o serviço militar, o qual, em caso de sujeição a quaisquer
obrigações, será prestado em qualquer posto inferior;
c) Baixa de posto, que consiste na passagem do condenado a qualquer do posto
inferiores ao que possuía conforme o critério do Tribunal.
3. A expulsão é aplicada pelo Tribunal em todos os crimes que considere
repugnantes, a demissão e a baixa de posto são aplicadas como acessórias às
penas de prisão maior.
OBS. Visto de forma crítica, há uma antinomia no ordenamento jurídico, isto
é, a Lei n.º 4/94 prevê penas prisão maior e penas de prisão ao passo que a Lei
penal Comum prevê simplesmente penas de prisão.
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 8.2. Diversidade de fins do Direito Penal

O fim último do direito penal não se distingue do fim de todo o Direito.

Quando nos interrogamos sobre os fins ou objetivos do direito penal não
curamos dos seus fins últimos, que participam dos fins do Direito, em geral,
mas questionamos simplesmente da razão porque deve existir um ramo de
direito de tão gravosas consequências como o é o direito penal, que é em si
mesmo limitador da liberdade de todos, pela coação moral que a ameaça da
sanção desde logo representa, e, ultima ratio, pela privação, com a execução da
pena, desse bem precioso que é a liberdade e nalguns sistemas da própria vida.
O denominador comum das respostas legitimadoras é o de que deve existir
direito penal, ou seja, que o direito penal é legítimo, não obstante a gravidade
das ameaças que contém e das sanções que comina, porque é um factor redutor
da violência na sociedade. O direito penal é um mal necessário, um mal menor,
perante o mal maior que evita.
Como instrumento organizado e monopolizado pelo Estado, o direito penal
tem, por uma parte, um efeito dissuasório, de prevenção, que limita a violência,
e, por outra, impede que os cidadãos ofendidos pelos actos lesivos dos demais
se sintam compelidos a fazer «justiça» pelas suas próprias mãos e disciplina
ainda o poder punitivo do Estado, limitando também os possíveis abusos dos
seus agentes.
Nesta perspectiva o direito penal, sendo limitador da liberdade, é ainda legítimo
porque criador de maior espaço de liberdade.
Aceite como legítima a existência do direito penal, as atenções voltam-se depois
para a apreciação do direito penal positivo, confrontando-o com outros
eventuais sistemas de direito penal, que possam ser igualmente eficazes com
menos dano, com menos violência individual e social. E são os fins concretos
desse modelo ideal que a doutrina deve teorizar para que sirvam de padrão ao
direito positivo.
A legitimação do direito penal resulta essencialmente da conjugação de duas
grandes categorias e fins específicos que deve prosseguir: fins utilitaristas e fins
garantísticos, ambos naturalmente ordenados e subordinados a essa finalidade
última de todo o Direito que é a da ordenação da vida social conforme à Justiça.

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A consagração teórica do utilitarismo assenta essencialmente na ideia de
prevenção. Na mesma corrente de pensamento entronca também a
denominada função garantística do direito penal, de defesa da pessoa, contra os
abusos do poder punitivo do Estado e a violência dos demais.
8.2.1. A prevenção geral
A tese da prevenção geral como concepção legitimadora do direito penal
assenta em considerações utilitaristas: a de que o direito penal evita ou mantém
a violência social em níveis toleráveis, constituindo, no estádio actual da
sociedade, um mal menor do que o que resultaria da sua ausência.
A norma penal, ao proibir ou impor um determinado comportamento humano,
afirma o desvalor do comportamento social em desconformidade com o
preceito, significa a vontade do sistema em que não se pratiquem factos em
desconformidade com o que a lei impõe ou proíbe.
Essa finalidade de prevenção da criminalidade pode obter-se por duas vias, que,
aliás, se complementam: a prevenção geral negativa e a prevenção geral positiva.
Vejamos as linhas essenciais de cada uma destas teorias.
[Link]. A prevenção geral negativa

Para tentar alcançar que os comportamentos humanos sejam conformes à lei, o

sistema jurídico-penal prevê consequências desfavoráveis para os violadores das
normas, procurando deste modo reforçar a sua imperatividade. A previsão das
consequências do incumprimento das normas, das sanções penais, teria um
efeito preventivo, na medida em que as pessoas seriam estimuladas a cumprir a
norma para não sofrerem o mal em que a sanção se traduz. A ideia da prevenção
geral negativa ou da intimidação é constante na história do direito penal, embora
ora se considere o factor essencial dessa prevenção a imposição concreta da
sanção e a sua execução ora a cominação penal abstracta, como passou a
considerar-se com o liberalismo.
Agora, na última perspectiva referida, o momento central é configurado como
um diálogo racional entre a norma e os seus destinatários, em que a norma
procura dissuadi-los da realização de comportamentos proibidos, passando os
momentos da execução sobretudo para a reafirmação da seriedade das ameaças
feitas antes, para a prevenção de futuros crimes por parte dos delinquentes e
para a prossecução de fins acessórios.
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Foi esta a formulação de Feuerbach na sua teoria da coação psicológica,
segundo a qual, para dissuadir o potencial delinquente da prática de um crime,
seria necessário ameaçá-lo com um mal superior ao que lhe resultaria da
renúncia à sua prática. A teoria de Feuerbach baseia-se, pois, num modelo
antropológico racionalista (utilitarista), típico do Iluminismo, que concebe o
homem como um ser que pondera racionalmente as vantagens e inconvenientes
que lhe podem advir da prática de um determinado acto.
Assente que a teoria da prevenção geral negativa corresponde a uma visão
utilitarista do direito penal, colocam-se dúvidas acerca da sua legitimidade
axiológica e validade empírica.
Diz-se que as bases utilitaristas da teoria podem conduzir a ameaçar e castigar
uma pessoa não responsável pelo facto se isso se mostrar como necessário ou
útil para evitar um mal social maior. Também no plano da cominação abstracta
da sanção, a utilidade poderá subverter as exigências da proporcionalidade ao
mal do crime e à culpabilidade do agente, como a história frequentemente o
comprova, e no plano empírico será necessário demostrar que o direito penal
pode efetivamente exercer essa prevenção com eficácia, o que a ciência ainda
não foi capaz de estabelecer seguramente.
Deve advertir-se, porém, que a eficácia do direito penal, na sua função de
prevenção, não se mede tanto pela irradicação do crime, o que seria pura utopia,
mas pela sua contribuição para a contenção da criminalidade, e que a função
intimidatória do direito penal pode não resultar tanto da gravidade da sanção,
mas também e sobretudo da certeza ou grande probabilidade da sua aplicação.
O efeito intimidatório do direito penal depende de múltiplos elementos,
nomeadamente do conhecimento da lei e do grau de probabilidade de
descoberta do crime e da condenação do agente.
Na verdade, o efeito dissuasório do direito penal não resulta simplesmente da
sua existência e da sua efetiva aplicação a alguns agentes dos crimes, mas
sobretudo do conhecimento da existência da lei e da sua efetiva aplicação. Além
desse conhecimento, o grau de probabilidade de o agente do facto criminoso
vir a ser descoberto, julgado e condenado, tem também grande importância, e
esta probabilidade depende de factores muito variados, desde a eficácia policial
até ao tipo de crime.

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Além disso deve ainda ter-se em conta que o efeito intimidatório diverge
também em relação ao tipo de delinquente, sendo muito reduzido para os
delinquentes inadaptados, e praticamente nulo para os que sofrem de anomalia
psíquica e para os delinquentes ocasionais. Deve também ter-se em atenção que
os efeitos de prevenção geral negativa sobre os cidadãos são tanto maiores
quanto estes têm mais a perder no plano social com a punição (perda do
estatuto social, da reputação, do emprego, perda financeira, risco de expulsão,
etc.).
O legislador deve ter sempre presente todas estas limitações ao efeito de
prevenção geral negativa de qualquer direito penal, para evitar distorções e
restrições inadequadas ou excessivas.
[Link]. A prevenção geral positiva

Enquanto as teorias da prevenção geral negativa põem o acento na intimidação,

prevenção pela intimidação, as teorias da prevenção geral positiva põem-no na
educação, na integração, na reafirmação dos valores comunitariamente
assumidos, na prevenção pela integração. No essencial, esta teoria considera
que o direito penal não pode nem deve limitar-se à intimidação de potenciais
agentes do crime, mas que, tendo em conta as relações do direito penal com os
demais meios de controlo social, deve procurar influir positivamente sobre a
comunidade para lhe reforçar a consciência jurídica e a sua disposição para
cumprir as normas. A missão do direito penal não deve ser só a de intimidar,
mas deve ter também uma função pedagógica, de orientação dos
comportamentos, de reafirmação dos valores prosseguidos coletivamente, da
própria moral social, no que for necessário para a manutenção e
desenvolvimento da comunidade.
Esta é claramente uma doutrina intervencionista. Pode questionar-se se é
legítima uma teoria que atribui ao direito penal funções de conformação das
consciências, de fomento de atitudes internas de fidelidade, em lugar de limitar-
se a exigir o respeito externo às normas jurídicas, sem pretender a interiorização
dos valores que elas incorporam. Parece-nos, porém, admissível que o direito
penal procure, através dos meios que lhe são próprios, convencer as pessoas da
necessidade de obedecerem às normas decretadas pelos legítimos titulares do
poder na sociedade, como condição necessária à realização do bem comum, na

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pressuposição de que o procuram realizar, sem que necessariamente tenham de
se conformar com o seu conteúdo.
Todo o ordenamento jurídico deve procurar obter a adesão dos destinatários às
suas normas e esta adesão há de conseguir-se com respeito das regras do sistema
democrático.
Trata-se ainda de mera adesão externa, imposta pela necessidade da vida em
comum, mas que legitima a desobediência individual e coletiva quando o poder
legislativo não estiver ele próprio legitimado ou o sistema não prosseguir o bem
comum.
A função de prevenção geral positiva das normas penais tem grande
importância pelo que representa de orientação para os comportamentos
socialmente desejáveis. E tem também grande importância nas políticas de
descriminalização, pois a descriminalização de certos comportamentos importa
frequentemente o risco potencial de diminuição dos efeitos preventivos gerais
que inerem à norma penal, sobretudo quando o facto antes tipificado como
ilícito criminal continua a ser considerado indesejável para a vida em sociedade.
8.3. OUTRAS TEORIAS SOBRE OS FINS DO DIREITO
PENAL. CRÍTICA
8.3.1. Introdução

Analisámos acima, ainda que com a extensão limitada que a natureza deste
temas permite, as teorias sobre os fins do direito penal moderno. Importa,
porém, referir outras teorias explicativas e legitimadoras do direito penal, até
porque permitem entender melhor a orientação que preconizamos.
Não é possível referir todas as teorias que a propósito se têm desenvolvido na
história da ciência penal. Vamos, por isso, limitar-nos às mais significativas: as
teorias da retribuição e a da prevenção especial.
Convém advertir desde já que, tanto as teorias da retribuição como as da
prevenção especial, não deixam, em última análise, de visar também a prevenção
da criminalidade. Essa finalidade é clara nas teorias da prevenção especial, que
divergem das da prevenção geral sobretudo porque põem o acento tónico na
pessoa do delinquente, visando a prevenção do crime futuro pela eliminação ou
correção daqueles que já delinquíram. Também nas teorias da retribuição, em

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última análise, se verifica uma interação entre a pura repressão e a função
política e social de prevenção da criminalidade.
Advirta-se ainda que curamos tão-só da legitimação do direito penal e das
respetivas teorias pelo que não se esgotam neste capítulo as teorias sobre os fins
das penas.

8.3.2. Teorias da retribuição

As teorias da retribuição, enquanto legitimadoras do direito penal, assentam no
pressuposto do desvalor meta-jurídico dos comportamentos violadores do
preceito penal. Estas teorias concebem a pena como fim em si mesmo, isto é,
como castigo, compensação, reparação ou retribuição do mal do crime,
justificada pelo seu valor axiológico intrínseco, independentemente da utilidade
que pode resultar da punição. A pena é reacção ao mal do crime, sem qualquer
objetivo direto.
A caraterística comum e predominante destas teorias é o conceito de
compensação do mal com o mal, como relação entre o crime e a pena. A
legitimidade externa da pena é apriorística, isto é, não está condicionada por
fins extra punitivos, como sucede com as teorias utilitaristas.
Esta conceção gira em torno de três ideias de corte religioso: a da vingança, da
expiação e do reequilíbrio entre pena e crime.
Na atualidade são raros os que ainda aceitam como fundamento do direito penal
doutrinas de corte religioso ou metafísico, que apelem ao apriorismo da
realização da Justiça absoluta. A função do Estado moderno não consiste na
realização da Justiça absoluta; essa missão cabe à moral ou à religião, mas não
ao Estado. Num Estado de Direito democrático as sentenças não se
pronunciam em nome de Deus, mas em nome do povo e ao Direito cabe apenas
a função de assegurar a existência da sociedade e dos seus interesses.
8.3.3. As teorias da prevenção especial
A caraterísticas gerais: eliminação, intimidação ou correção. Estas teorias
compreendem a prevenção especial mediante:
a) Eliminação;
b) Intimidação efectuada com a aplicação da pena
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 c) A emenda do delinquente.

As teorias da prevenção especial propõem-se desviar o homem do crime pelos

efeitos sobre o próprio delinquente a quem a pena é aplicada, diversamente das
teorias da prevenção geral que pretendem exercer a sua influência sobre as
pessoas em geral e não apenas sobre os que delinquíram. Na verdade, o crime
revelou que no seu autor a ameaça da pena (fim da prevenção geral) não foi
motivo suficiente contra a sua vontade antijurídica; a aplicação da pena serve
para, durante toda a vida do delinquente ou durante certo tempo, torná-lo
inofensivo, intimidá-lo ou corrigi-lo com o mal da pena e assim afastá-lo do
crime.
De qualquer modo também as teorias da prevenção especial visam a prevenção
da criminalidade e, por isso, podem também considerar- se como teorias sobre
os fins do direito penal e não apenas sobre os fins das penas criminais.
APRECIAÇÃO CRÍTICA
Os resultados destas três tendências doutrinárias são singularmente
convergentes; todas consideram os crimes como patologia e as penas como
terapia política através da cura ou eliminação. Em todos os casos é a pessoa do
delinquente, mais do que o crime, o que passa a primeiro lugar para
determinação dos fins e quantidade das penas. Estas doutrinas, que pressupõem
um Estado pedagogo, tutor ou terapeuta e, simetricamente, o crime como mal
moral ou enfermidade natural ou social, são antiliberais e justificam modelos de
direito penal totalitário e tendencialmente ilimitado. A pena assume a forma de
tratamento que aponta à transformação ou neutralização da personalidade do
condenado mediante a sua reeducação em ordem aos valores dominantes ou a
sua cura médica. Dado o seu caráter corretivo associado a tratamentos penais,
não se justificam limites legais e rigidamente preestabelecidos às exigências
individualizadas da correção. Pelo contrário, justificam-se e recomendam-se
penas de duração indeterminada e que cessam só com o arrependimento ou a
cura do condenado.
Qualquer tratamento penal voltado para a alteração coativa da pessoa adulta
com fins de recuperação ou de integração social não lesa só a dignidade do
sujeito tratado, mas viola também o direito à liberdade de ser ele próprio.
8.4. Natureza e fins das sanções penais. As sanções penais como
meios de tutela jurídicarepressiva
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Vimos na secção anterior que as sanções penais – penas e medidas de segurança
– são meios de que se serve o direito penal para realizar os seus fins de
prevenção, são, por isso, instrumentais relativamente ao direito penal; as
sanções penais servem para reforçar os imperativos contidos nos preceitos das
normas incriminadoras e têm, por isso, a natureza de meios ou medidas de tutela
jurídica.

As sanções penais são meios de tutela e de tutela repressiva, porque aplicáveis

em consequência da violação de uma norma jurídica. A aplicação das sanções
tem por fim imediato satisfazer os interesses originados pela violação das
normas – interesses que nas sanções penais não são, porém, os próprios
interesses ofendidos pelo ilícito, mas um interesse qualitativamente diverso,
difusamente nascido no meio social do facto de ter sido praticado o crime – e
por fim mediato a realização dos próprios fins que o direito penal se propõe e
que são, como vimos já, a defesa da sociedade contra a violência.
O que há de característico na tutela repressiva é constituir uma reacção do
Direito contra os factos ilícitos. Diz-se que alguém é responsável, ou que tem
responsabilidade, quando se encontra adstrito a suportar uma sanção, sendo
que esta, por seu turno, pode ser definida como toda a privação de bens imposta
pelo Direito como consequência da prática de um facto por ele proibido.
A ideia de pena tem implícita a de castigo, de sofrimento; punir é sinónimo de
castigar, significa infligir um sofrimento a alguém que é responsável por algo.
O castigo penal, a pena, comporta censura jurídica, privação de um bem ou de
um direito, sujeição a constrangimentos vários por parte do responsável pelo
facto ilícito. Mas o sofrimento implícito na pena pode ser instrumentalizado
para a realização de fins diversos e estes fins imediatos das sanções, por sua vez,
mudam em função das conceções da sociedade e do Estado que vão emergindo
no decurso da história.
Se a evolução histórico-social influi sobre os fins imediatos das penas criminais
também influi sobre os tipos de castigos adoptados como penas. É significativa
a passagem das penas corporais às penas simplesmente privativas da liberdade
e, mais recentemente, às chamadas penas alternativas, como a prestação de
trabalho a favor da comunidade e até a proibição de conduzir veículos
motorizados.

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Se o que a sociedade pretende com a pena é «defender-se, castigando», importa
sublinhar não ser absolutamente necessário que o sofrimento que a pena
implica seja intenso. É mesmo necessário evitar que o sofrimento resultante da
pena seja incompatível com a recuperação social do delinquente. Importa
sempre evitar os custos inúteis das penas, custos para o condenado, para a sua
família e para a sociedade.
O conceito de sanção penal no direito penal moderno abrange as penas e as
medidas de segurança. Sendo ambas consequência da prática de um facto
objetivamente ilícito, distinguem-se na medida em que a pena traduz a reacção
jurídica à culpabilidade do delinquente pelo mal do crime enquanto a medida
de segurança traduz a reacção jurídica à sua perigosidade. Veremos mais adiante
ao analisarmos umas e outras quais os fins que especialmente se propõem e em
que se distinguem.
8.4.1. Pluridimensionalidade dos fins das sanções penais
A doutrina agrupa geralmente em três tipos os fins fundamentais das sanções
penais: retribuição, prevenção geral e prevenção especial. A prevalência de uma
perspectiva sobre as outras ou a combinação entre todas manifesta-se em tempo
e formas que refletem não só uma determinada lógica interna do sistema penal,
mas também o contexto político-social e cultural de referência.
Vimos já o significado essencial de cada um dos tipos, quando na secção
anterior analisámos os fins do direito penal, que neste domínio se identificam
no essencial, com a diferença que agora nos reportamos à sanção em concreto,
à realidade da sua aplicação e execução, e nesta fase a sanção pode ser
instrumentalizada para a realização de fins diversos.
Quando curamos de indagar dos fins das penas olhamo-las na sua fase de
execução, porque na fase de ameaça penal elas têm função de prevenção geral
pela intimidação e/ou orientação. Só no momento aplicativo e executivo da
pena, se deve falar em fim da pena, no seu sentido próprio.
Assim é que a ideia de retribuição significa que a pena deve servir para
compensar a culpa pelo mal cometido. Ao crime praticado deve reagir-se com
castigo proporcional. A razão de ser da pena é também o seu fim.
Nesta medida, a retribuição do mal do crime com o sofrimento da pena imposto
ao criminoso visaria destruir os efeitos do crime mediante a justa compensação
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penal, restabelecendo o equilíbrio, a autoridade, a confiança e a segurança
perturbadas pelo comportamento criminoso.
A perspectiva da prevenção geral significa que a efectiva aplicação da pena ao
agente do crime serve para afastar a generalidade dos cidadãos da prática de
crimes, quer pelo temor do castigo (prevenção geral negativa) quer pelo
conhecimento e compreensão e consequente orientação em ordem aos valores
que o sistema jurídico consagra (prevenção geral positiva), mostrando por um
sinal visível o que é nocivo para a vida em comunidade.
Finalmente, a doutrina da prevenção especial assenta sobre a ideia de que a
aplicação da pena ao agente do crime serve para evitar que esse agente cometa
novos crimes no futuro. O fim da pena seria evitar a futura delinquência
relativamente àquele que foi sujeito à pena, quer pelo medo de repetir o
sofrimento em que a pena se traduz quer pela sua conversão ao respeito dos
valores que as leis penais tutelam.
8.4.2. Natureza e fins das penas criminais
Vimos já que a pena criminal é reacção jurídica ao crime e, como tal, repressão;
a pena segue-se ao crime como sua consequência jurídica. A pena traduz a
reacção à culpabilidade do delinquente pelo mal do crime e é repressão porque,
originada no crime, se dirige não somente para o futuro, mas para o passado.
A doutrina é concorde em que a pena criminal tem natureza repressiva, mas em
pouco mais reside a concordância. Imediatamente se questiona e se dividem as
opiniões sobre os seus fins imediatos e esta questão é uma das mais complexas
do direito penal.
A conceção da pena como algo resultante do crime, com absoluta
independência do fim, por uma parte, ou como uma livre criação humana, que
encerra todo o seu conteúdo na relação com a melhoria ético-social do
delinquente e da sociedade, por outra, abre-nos horizontes muito distintos,
opostos mesmo, em toda a atividade jurídico-científica e prática.
8.4.3. Natureza e fins das medidas de segurança
A medida de segurança traduz a reacção à perigosidade criminal (social) do
agente e, por isso, pode mesmo ser aplicada a agentes de factos objetivamente
ilícitos, mas em que o agente atua sem culpa, porque inimputável.

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A finalidade da medida de segurança não seria nunca a de castigar, ainda que
com objectivos acessórios de cura, mas tem essencialmente uma finalidade
curativa, de afastamento da perigosidade do agente, revelada pela prática de
factos tipicamente ilícitos que revelam o estado de perigosidade criminal e da
sua recuperação social. Por isso, o crime tem, para a aplicação das medidas de
segurança, valor sintomático e de prova, mas nunca é o fundamento dessas
medidas. A medida de segurança há de ser útil, quer sob a perspectiva de
interesse social, como meio de combate à perigosidade, quer sob a perspectiva
do interesse individual, como meio de recuperação da própria dignidade e
liberdade interior do homem.
A impossibilidade de justificar as medidas de segurança só pela utilidade social
é comprovada pela circunstância de que não pode haver medidas de segurança
privativas ou restritivas da liberdade com carácter perpétuo ou de duração
ilimitada ou indefinida (art.º 66.º, n.º1, da CRA) e que só quando a perigosidade
se basear em grave anomalia psíquica, e na impossibilidade de terapêutica em
meio aberto, poderão as medidas de segurança privativas ou restritivas da
liberdade ser prorrogadas sucessivamente enquanto tal estado se mantiver.
8.5. Monismo e dualismo das penas e medidas de segurança

As medidas de segurança são aplicáveis tanto a delinquentes imputáveis como

a inimputáveis perigosos.
Vimos anteriormente que a pena é reacção à culpabilidade do delinquente e, por
isso, há de corresponder à medida da culpa (art.º 70.º, do CPA). Mas sucede
frequentemente que a perigosidade do delinquente excede os limites da sua
culpa no caso concreto. Nestes casos, a doutrina e a legislação têm hesitado
entre um sistema dualista ou um sistema monista, isto é, em aplicar ao agente
medidas diversificadas, correspondentes à diferenciação da culpa e da
perigosidade (sistema dualista), ou uma só medida penal que realize
simultaneamente os fins da pena e da medida de segurança (sistema monista).
O sistema dualista atende sobretudo à separação dos pressupostos da pena e da
medida de segurança (culpabilidade e perigosidade), enquanto o sistema
monista atende particularmente à estrutura similar de execução da pena de
prisão e da medida de segurança privativa da liberdade.

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[Atente-se que os conceitos de monismo e dualismo não são unívocos e, por
isso, é preciso ter muita atenção ao seu uso pelos diversos autores,
compreendendo previamente o sentido que dão aos conceitos que utilizam].
O Código Penal Angolano segue o sistema tendencialmente monista, ao
consagrar a pena relativamente indeterminada que pretende assegurar tanto a
punição como a realização do fim de prevenção social, mediante a
ressocialização dos delinquentes (art.º 40.º e 42.º, ambos do CPA).
Note-se, porém, que um sistema não deixa de ser considerado monista, apesar
de conhecer a existência de penas e de medidas de segurança, se estas últimas
forem aplicadas em situações em que não terá lugar a aplicação cumulativa, pelo
mesmo facto, de uma pena.
Como ensina o Prof. Figueiredo Dias, a luz do direito comparado, «o nosso
sistema é decerto monista no sentido de não permitir a aplicação ao mesmo
agente, pelo mesmo facto, de uma pena e de uma medida de segurança
complementar privativa da liberdade. Ele é, todavia, dualista não só no sentido
de conhecer a existência de penas e de medidas de segurança, mas também no
sentido de aplicar medidas de segurança não detentivas a imputáveis, como
ainda no de aplicar cumulativamente no mesmo processo, ao mesmo agente
embora por factos diversos, penas e medidas de segurança».
9. PRINCÍPIOS INFORMADORES DA LEI PENAL
9.1. Os princípios da autonomia, proporcionalidade,
subsidiariedade, legalidade e jurisdicionalidade do direito
penal

9.1.1. O princípio da autonomia

O preceito penal esconde o juízo de valor e o imperativo de conduta social para
apresentar somente o imperativo de punição. Não diz: matar constitui um mal
e por isso não matarás, mas sim: «quem matar outra pessoa é punido com pena
de prisão de 14 a 20 anos de prisão (vide art.º 147.º, do CPA». Ora, este
imperativo pressupõe o prévio juízo de valor sobre o facto e o imperativo, o
comando dirigido a todas as pessoas para que não matem outras.
Esta forma de redigir as leis penais não significa que o seu conteúdo fique
estritamente reduzido ao seu teor literal. Toda a norma, e não só a norma penal,

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é suscetível de desdobramento lógico em três proposições ou juízos. Assim, o
art.º 147.º , do CPA contém as seguintes:
a) Matar uma pessoa constitui um mal para a vida em sociedade;
b) Não mates outra pessoa;
c) Quem matar será punido.
O direito penal surge-nos em três modalidades no sistema da ordem
jurídica:
→ Como exclusivo criador de normas para tutela de bens jurídicos;
→ Como concorrente, em pé de igualdade, com outros ramos do direito na
tutela dos bens jurídicos;
→ Como complemento da tutela concedida por outros ramos do direito.
O primeiro caso é o que se verifica quando a tutela do bem jurídico só resulta
da norma penal; antes de o comportamento lesivo do bem ser normativamente
previsto como crime não podia considerar-se ilícito. É o que acontece, v.g., com
a protecção da vida através da incriminação do incitamento ou ajuda ao suicídio
(art.º 153.º, do CPA).
No segundo caso trata-se de bens jurídicos que se encontram protegidos
também por outros ramos do direito. É o que se verifica, v.g., na protecção do
património, protegido pelo direito civil, mas também, quanto a certas formas
de lesão, pelo direito penal. Exemplo: o dano causado no património alheio é
sempre protegido civilmente, mas também o é penalmente relativamente a
determinadas formas de lesão (art.ºs 391º e seguintes, do CPA).
Enfim, há casos em que o direito penal parece não ter autonomia limitando-se
a emprestar as suas sanções a preceitos caraterísticos de outros ramos.
A redação da lei nada prova quanto ao conteúdo da norma. O direito penal não
é apenas um complemento de outros ramos do direito, um depósito de sanções
utilizável pela ordem jurídica, mas sim um verdadeiro direito autónomo,
material também, cujas normas são primárias, novas, resultantes de
considerações diversas das que originaram as outras regras de Direito.
A norma penal, mesmo nos casos em que reproduz normas civis ou
administrativas, não se limita a impor certo comportamento para protecção de
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um interesse individual do Estado ou dos cidadãos e a declarar criminoso o
comportamento que se não conforme com a sua previsão. Vai mais longe e
declara que o comportamento em causa contraria não só o interesse
especialmente visado pelos outros ramos do Direito, mas os interesses coletivos
que o direito penal especialmente protege. É mais intensamente injusto o acto
criminoso do que qualquer acto de direito civil ou de direito público não penal.
Este carácter especial do acto criminoso faz com que deva considerar- se
independente o sistema de tutela de interesses contido pelo direito penal.
Da autonomia do direito penal resulta, em princípio, que as leis penais se
devem interpretar autonomamente, sem atender ao modo como os outros
ramos do Direito defendem os interesses por elas tutelados.
Uma outra perspetiva da autonomia do direito penal respeita ao seu
relacionamento com a moral.
O direito penal é entendido por muitos como correspondendo ao mínimo ético
indispensável à vida em comunidade e nesta perspectiva estaria subordinado à
moral social, perdendo consequentemente autonomia. Na verdade, porém, o
direito penal não visa obter a conformidade dos comportamentos humanos
com quaisquer imperativos morais, mas tão-só a sua conformação com os
imperativos jurídicos que são determinados em razão da sua utilidade social e
não para formar ou reforçar a consciência moral das pessoas. Mesmo
relativamente à zona dos comportamentos que são objectivamente reprovados
pela moral social e pelo direito, a subordinação do direito à moral é só aparente,
porque a lei penal reduz as regras morais a regras jurídicas, impondo-as como
regras próprias, com validade nos termos da própria disciplina jurídico- penal.
9.1.2. O princípio da proporcionalidade
O princípio da proporcionalidade, também denominado princípio da proibição
do excesso, é um princípio geral do Direito que, num sentido muito amplo,
preconiza o justo equilíbrio entre os interesses em conflito, obrigando o
legislador, os juízes e demais operadores do Direito a ponderar os interesses em
conflito para em função dos valores subjacentes e os fins prosseguidos os
resolver segundo medida adequada.
No Estado de Direito a restrição legítima da liberdade pressupõe a proibição
do excesso dessa restrição e, em consequência, a adequação, a necessidade e a

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proporcionalidade das sanções penais aplicáveis e aplicadas ao crime previsto e
cometido.
O princípio da adequação significa que as sanções penais legalmente previstas
devem revelar-se adequadas para a prossecução dos fins visados pela lei; o
princípio da necessidade, que se concretiza no princípio da intervenção mínima,
significa que as sanções devem revelar-se necessárias, porque os fins
prosseguidos pela lei não podem ser obtidos por outros meios menos onerosos;
o princípio da proporcionalidade, em sentido restrito, significa que os meios
legais restritivos da liberdade e os fins obtidos devem situar-se numa justa
medida, determinada pela gravidade do mal causado e censurabilidade do seu
autor.
A proporcionalidade em sentido restrito exige a ordenação dos crimes e das
penas em obediência a critérios que simultaneamente sirvam para humanizar as
penas e para facilitar o cumprimento da finalidade das penas e do direito penal.
Num sistema que inclui tanto os princípios axiológicos do dano causado pelo
crime como o da culpa do agente, devem acolher-se ambos os critérios para
estabelecer a qualidade e quantidade da pena adequada a cada crime. Os limites
das penas têm de variar tanto em relação ao dano como em relação à culpa, mas
permanece sempre em aberto a medida que haja de atribuir-se a cada um dos
critérios relativamente ao outro.
O princípio da proporcionalidade vale não só para o legislador, no momento
da opção pela incriminação e predeterminação da espécie e medida da pena
aplicável em abstracto, mas também para a determinação judicial da pena, na
medida em que não há dois factos concretos iguais, embora o possam ser nos
elementos essenciais previstos pela lei.
É assim que o art.º 70.º, do CPA, dispõe que na determinação concreta da pena o
Tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem
a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente, o grau de ilicitude do facto, o
modo de execução deste, a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos
deveres impostos ao agente.
9.1.3. O princípio da subsidiariedade
Fala-se do carácter subsidiário do direito penal para significar a ideia de que só
deve recorrer-se ao direito penal, como instrumento de tutela de bens jurídicos,
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quando a incriminação for não só necessária, mas também adequada. O
princípio da subsidiariedade assim entendido constitui uma especificação no
campo do direito penal do princípio da proporcionalidade.
Importa considerar que a vulgarização da intervenção penal enfraquece a força
preventiva do direito penal, pois os seus preceitos são então geralmente
considerados obrigatórios em razão da pena e não da sua necessidade para tutela
de interesses que não são fundamentais para a vida em comunidade e
consequentemente a sua violação não acarreta a reprovação social que constitui
componente importantíssima da prevenção criminal. Acresce que a própria
extensão do direito penal contribui para a sua ineficácia, por serem
proporcionalmente mais os actos incriminados que ficam impunes, o que
contribui também para a mais frequente violação dos comandos penais na
expetativa da impunidade, enfraquecendo dessa forma ainda a função
preventiva do direito penal.
Importa reservar a incriminação para aqueles actos em que seja insuficiente a
intervenção dos outros ramos do Direito e consequentemente impõe-se a
descriminalização sempre que a sanção penal não for nem justificada, nem útil,
nem compreendida pela opinião pública para que o direito penal retome o seu
verdadeiro espaço de protecção de valores sociais absolutamente fundamentais,
o crime seja entendido como facto insuportável e a pena como censura pública
e solene aos criminosos.
Se a opção penal deve representar a última ratio é consequente que se recorra à
previsão incriminadora só para as agressões mais graves de um bem merecedor
de tutela, para as quais o interesse público impõe o meio extremo da punição
penal.
9.1.4. Os princípios da legalidade

Caraterística essencial do direito penal é também a legalidade, garantida pelo

art.º 65.º, n.º 2, 3 e 4, da CRA e consagrada pelo art.º 1.º, do CPA, segundo a
qual ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei
anterior que declare punível a ação ou a omissão nem sofrer medida de
segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior, nem podem
ser aplicadas penas ou medidas de segurança que não estejam expressamente
cominadas em lei anterior.

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 9.1.5. O princípio da culpa como fundamento e limite do
direito de punir

O princípio da culpa é considerado pela doutrina dominante como fundamento

e limite de qualquer política criminal num Estado de Direito. Com a invocação
deste princípio pretende-se preservar uma série de garantias que o princípio
encerra e que são a sedimentação de uma progressiva evolução do direito penal.
O princípio em análise significa que a pena se funda na culpa do agente pela sua
acção ou omissão, isto é, em um juízo de censura do agente por não ter agido
em conformidade com o dever jurídico, embora tivesse podido conhecê-lo,
motivar-se por ele e realizá-lo.
A culpa pressupõe a consciência ética, isto é, a capacidade prática da pessoa de
dominar e dirigir os próprios impulsos psíquicos e de ser motivado por valores
e a liberdade de agir em conformidade, sem admissão das quais não se respeita
a pessoa nem se entende o seu direito à liberdade. Por isso, a exigência
constitucional da culpa deduz-se da dignidade da pessoa humana.
O homem é delinquente por haver agido, violando o dever de não agir, ou
omitido o cumprimento de um dever jurídico de agir, por própria opção, com
consciência e vontade de desobedecer à lei.
Colocada a questão nesta perspetiva, podem extrair-se do princípio da culpa as
seguintes consequências:
a) A exigência de dolo ou negligência e consequente afastamento da
responsabilidade simplesmente objetiva;
b) A necessidade de que a pena se refira a facto próprio (exclusão da
responsabilidade coletiva ou por facto de outrem);
c) A necessidade de ter em conta a situação concreta em que o agente se
encontrava ao tempo de cometer o crime para que as circunstâncias
concorrentes possam exercer o seu papel excludente ou redutor da pena;
d) Exigência de que a pena seja proporcionada à culpa do agente, isto é, que
entre o castigo e o facto exista um equilíbrio.
O princípio da culpa serve também como protecção da pessoa contra os
excessos da intervenção repressiva do Estado e preocupa-se em que a pena seja
limitada a condutas que mereçam um juízo de desvalor ético-social.
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Também na prática só o princípio da culpa pode servir de fundamento ao
direito penal, porque as penas que se não considerem merecidas não podem
exercer uma influência positiva, nem sobre a coletividade, nem sobre o
condenado e, portanto, não podem alcançar nem a prevenção geral nem a
prevenção especial.
9.1.6. O princípio da culpa e a responsabilidade penal das
pessoas coletivas

As pessoas coletivas não são mais do que meros conceitos jurídicos, entes
criados e aceites pelo Direito como instrumentos ao serviço do homem.
Assentando a ideia de culpa na personalidade ética da pessoa humana, é sempre
forçada a atribuição de responsabilidade penal a uma entidade que não tem essa
natureza.
É sobretudo em consideração à necessidade de não deixar impunes certos
factos, que frequentemente o ficariam pela impossibilidade ou grande
dificuldade de determinar a pessoa física responsável pelo comportamento
típico, que tem levado crescentemente a doutrina e as legislações, por razões
essencialmente pragmáticas, a aceitarem a responsabilização penal das pessoas
coletivas.
É evidente que as sanções aplicadas às pessoas meramente jurídicas não têm a
mesma finalidade das aplicadas às pessoas físicas, ou pelo menos todas as que
geralmente são consideradas como fins das penas, pelo menos diretamente, mas
cumprem ainda a finalidade própria e específica do direito penal, que é a
prevenção geral. A ameaça da sanção penal fará com que as pessoas que têm o
poder de manifestar a vontade social ou de a condicionar cuidem de que não
sejam praticados crimes.
Acresce finalmente que a responsabilização da pessoa coletiva não é uma
responsabilização puramente objectiva, exige-se que o comportamento
incriminado lhe seja imputável, seja uma forma de manifestação da sua vontade,
determinada pelos modos que o Direito criou como forma de permitir a sua
intervenção autónoma no comércio jurídico. A «vontade» da pessoa jurídica só
é vontade por analogia com a vontade das pessoas físicas, mas é essa vontade
que o Direito considera relevante quando suporte de fins lícitos e que é também
considerada relevante quando seja suporte de fins ilícitos.

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 9.1.7. O princípio do direito penal do facto

Decorre já do anteriormente exposto que o crime consiste num

comportamento humano, num facto, numa ação ou omissão, típica, ilícita e
culposa. Que o crime consiste num facto resulta desde logo do conceito que
nos é dado pelo art.º 1.º, do CPA. Sem facto, ou seja, sem comportamento
humano exterior, não há crime.
O crime é necessariamente um facto exterior, um comportamento humano que
lesa ou põe em perigo bens jurídicos tutelados pelo direito penal. Não se punem
nem actos interiores (meros pensamentos) nem qualidades das pessoas, mas
tão-só o que a pessoa faz (acção) ou omite, devendo fazer por imposição da lei
(omissão). Os meros pensamentos ou qualidades das pessoas não lesam ou
põem em perigo, por si sós, os bens jurídicos penais.
Diversamente do direito penal do facto é o denominado direito penal do autor.
Agora não se atende aos factos praticados, sejam acções ou omissões devidas,
mas às qualidades da pessoa. Considera-se que certas pessoas, pelas suas
caraterísticas pessoais, constituem um perigo para os bens jurídicos e por isso
antecipa-se a aplicação de medidas penais (penas ou medidas de segurança) para
prevenir que essas pessoas cometam crimes.
Não obstante não existir crime sem facto (no direito penal do Estado de Direito
democrático) as caraterísticas pessoais do autor são geralmente tidas em conta
na fixação concreta da pena e na sua execução, mas não quanto à constituição
do crime.
9.1.8. O princípio da humanidade das penas e dignidade da
pessoa enquanto limite da duração e execução das
penas
A pena criminal é uma amarga necessidade, um acto de força, a última ratio de
que lança mão a sociedade para fazer respeitar as suas normas. Cumprindo o
direito penal uma função de protecção da sociedade e da pessoa, a aplicação da
pena só pode ser aceite quando seja necessária para essa protecção.
O poder punitivo deve ajustar-se simultaneamente ao humanitarismo, que não
deve entender-se como simples caridade ou benevolência, mas como
manifestação do respeito pela pessoa, e à necessidade social do castigo.

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 [Link]. A dignidade da pessoa humana como limite da
duração e da execução das penas

O princípio da humanidade das penas, enquanto limite do poder punitivo do

Estado, é porventura o princípio que em maior medida carateriza a evolução do
sistema penal contemporâneo. Este postulado do sistema penal é incompatível
com sanções que atinjam a própria dignidade da pessoa, como a pena de morte,
as penas corporais e infamantes, as penas privativas da liberdade de duração
excessiva ou com caráter perpétuo ou de duração ilimitada ou indefinida (art.º
59.º, 60.º, 65.º, n.º 5, todos da CRA).
Referências Bibliográficas
DIAS, Jorge de Figueiredo, Código Penal – Comentários Conimbricenses: parte
Especial, Tomo I, 2.ª Ed., Coimbra Editora, Maio, 2012.
____________________, Código Penal – Comentários Conimbricenses: Parte
Especial, Tomo II, Coimbra Editora, 1999.
____________________, Código Penal – Comentários Conimbricenses: Parte
Especial, Tomo III, Coimbra Editora, 2001.

RODRIGUES, Orlando, Apontamentos de Direito Penal, Editora Escolar, Luanda,

2016
SILVA, Germano Marques, Direito Penal Português, Parte Geral, Teoria das Penas e
Medidas de Segurança, Verbo, 2020

Exclusivo para os formandos da turma 13 e 15. A sua cedência a terceiros sem

autorização é passível de responsabilidades porque o texto é parte integrante de
projectos de trabalhos académicos do autor. Destina-se aos Cadetes não
formados em Direito.

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