Edição de 2025
43.º Exame Nacional Unificado
APOSTILA
Direito
Constitucional
Poder Constituinte
Prof.º Eduardo dos Santos
Sumário
Poder Constituinte ��������������������������������������������������������� 3
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APOSTILA | DIREITO CONSTITUCIONAL
Poder constituinte
Poder jurídico-político de elaborar, criar e instituir a constituição de
um determinado estado, bem como alterar, reformar e complementar essa
constituição.
Espécies
Poder Constituinte Poder Constituinte
Originário Reformador
Poder Poder Constituinte
Constitutinte de Reforma
Poder Constituinte Poder Constituinte
Derivado Revisor
Poder Constituinte
Decorrente
Poder Constituinte Originário
É um poder de fato, titularizado pelo povo, de criar a constituição, isto
é, poder que dá origem a uma constituição, constituindo uma nova ordem
constitucional e desconstituindo a anterior.
Constitucionalismo liberal
Dá início (constitui) a uma nova ordem jurídico-política
Inicial constitucional e, simultaneamente, desconstitui (revoga) a ordem
pretérita.
Classicamente, é reconhecido por não se submeter a limitações jurídicas
prévias, podendo, em tese, instituir normas que tutelem qualquer
conteúdo.
Ilimitado
Contudo, modernamente, entende-se que ele está limitado a um mínimo
ético jurídico, devendo respeitar os direitos inerentes à dignidade da
pessoa humana.
Não possui uma forma preestabelecida de exercício, não existindo um
Incondicionado procedimento prévio para sua manifestação, podendo ser exercido
livremente.
Independe (não se submete) de quaisquer fatores jurídicos ou políticos
Autônomo
externos ao exercente do poder.
Não se exaure com a elaboração da constituição. Após o fim de sua
Permanente manifestação, o Poder Constituinte Originário “hiberna”, podendo ser
ativado a qualquer momento.
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O Poder Constituinte Originário precisa observar os direitos
adquiridos? Não. O Poder Constituinte Originário é inicial e ilimitado,
dando início a uma nova ordem jurídica sem submeter-se, em regra,
a direito pretérito. Desse modo, a nova constituição poderá manter,
modificar ou revogar o direito anterior, mesmo aquele considerado
adquirido, pois não existe direito adquirido contra a constituição, já
que ela é o fundamento de validade das demais normas do sistema
jurídico.
Poder Constituinte Reformador
Poder derivado de reforma que se destina a realizar alterações
específicas e pontuais do texto constitucional.
O Poder Constituinte Reformador precisa observar os direitos
adquiridos? SIM. O Poder Constituinte Reformador deve respeitar os
direitos adquiridos e a segurança das relações jurídicas, vez que é
limitado e condicionado pela própria constituição e, também, pelo
fato das emendas à Constituição serem uma espécie legislativa, nos
termos do art. 59, da CF/1988.
Limites expressos ao Poder Constituinte Reformador
Limites temporais: Impedem a alteração da constituição durante
determinado lapso temporal, assegurando certa estabilização das
relações jurídicas por um determinado período.
A Constituição de 1988 não possui limites temporais ao Poder
Constituinte Reformador.
Limites circunstanciais: São limitações que giram em torno
de circunstâncias excepcionais, acontecimentos (políticos, jurídicos,
sociais ou naturais) que impedem a alteração constitucional durante
a sua duração.
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Nos termos do art. 60, § 1.º, da CF/1988, temos como limites
circunstanciais: a vigência de intervenção federal, de estado de defesa
ou de estado de sítio.
Limites circunstanciais: São limitações procedimentais que
exigem a observância de um processo legislativo especial para que as
emendas à Constituição sejam aprovadas, assegurando-se a rigidez
da Constituição. Nos termos do art. 60, da CF/1988, temos os seguintes
limites formais:
• Iniciativa de proposta de emenda à constituição (PEC): A
PEC só pode ser proposta por:
I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos
Deputados ou do Senado Federal;
II – do Presidente da República;
III – de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades
da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria
relativa de seus membros.
• Discussão e deliberação de PEC: A proposta será discutida
e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos
votos dos respectivos membros.
• Promulgação e publicação de PEC: A emenda à Constituição
será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado
Federal, com o respectivo número de ordem.
• Matéria de PEC que seja rejeitada ou prejudicada: A matéria
constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada
não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
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Limites materiais: São limitações de conteúdo que impedem
que certos direitos previstos na Constituição sejam reformados de
maneira tendente a abolir.
• Cláusulas pétreas: Os limites materiais ao Poder Constituinte
Reformador elencados no art. 60, § 4.º, da CF/1988, são chamados de
“cláusulas pétreas”.
• O direito previsto como cláusula pétrea pode ser modificado?
Sim, pode ser modificado, desde que o seu núcleo essencial não seja
reduzido, pois o que a Constituição veda é reforma tendente a abolir.
• Há hierarquia entre os direitos constitucionais que são cláusulas
pétreas e os que não são? Não, a CF/1988 não estabelece hierarquia
normativa entre eles.
• A expressão “tendente a abolir”: Nos termos do art. 60, § 4.º, da
CF/1988, “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente
a abolir” as cláusulas pétreas.
• Diante disso, questiona-se: cláusulas pétreas podem ser
objeto de modificações via emenda à Constituição? Sim, já que o que a
Constituição veda é que essas modificações sejam tendentes a abolir o
direito ali consagrado. Assim, uma emenda pode aumentar ou diminuir o
conteúdo de cláusula pétrea, mas não poderá diminuir esse conteúdo de
maneira tendente a abolir, isto é, não poderá restringir a cláusula pétrea
de modo a atingir o seu núcleo essencial.
• Deliberação de PEC tendente a abolir cláusulas pétreas: Nos
termos do art. 60, § 4.º, as cláusulas pétreas sequer podem ser objeto de
deliberação (discussão) quando a proposta de emenda à Constituição for
tendente a aboli-las.
• Assim, caso seja apresentada PEC tendente a abolir cláusula
pétrea, poderá ser impetrado mandado de segurança perante o Supremo
Tribunal Federal (controle judicial preventivo de constitucionalidade) por
parlamentar integrante da Casa Legislativa em que estiver ocorrendo a
sua discussão e votação.
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• Quais são as cláusulas pétreas da CF/1988?
I – a forma federativa de Estado;
II – o voto direto, secreto, universal e periódico;
III – a separação dos poderes;
IV – os direitos e garantias individuais.
Limites implícitos ao Poder Constituinte Reformador
Imutabilidade dos titulares do Poder Constituinte: Não há
dúvidas de que qualquer emenda à Constituição que vise alterar
a titularidade do Poder Constituinte, seja Originário, seja Derivado,
consiste em uma emenda inconstitucional por ferir um limite tácito
ao Poder Constituinte Reformador, pois ele não recebeu esse poder
da Constituição.
Irrevogabilidade dos Princípios Fundamentais da República
Federativa do Brasil: Os princípios fundamentais da República
Federativa do Brasil, previstos no Título I da CF/1988, dos artigos 1.º
ao 4.º, estabelecem as bases do sistema constitucional brasileiro, de
modo que a supressão de qualquer deles desfiguraria a essência do
trabalho realizado pelo Poder Constituinte Originário, tratando-se de
limite material tácito ao poder de reforma constitucional.
Impossibilidade de revogação dos limites expressos ao Poder
Constituinte de Reforma: Os limites expressos ao Poder Constituinte
de Reforma não podem ser revogados, sob pena de se dizer que, na
prática, não há limites ao Poder Constituinte de Reforma, já que poder-
se-ia revogar quaisquer desses limites e depois realizar a reforma
desejada. Assim, seria uma maneira sorrateira de burlar as regras
do devido processo legislativo constitucional, um típico ato de má-fé
legislativa, inadmissível no sistema constitucional pátrio.
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Normas constitucionais inconstitucionais?
O STF reconhece a possibilidade de normas constitucionais
serem inconstitucionais, contudo, somente há normas constitucionais
inconstitucionais quando elas forem fruto do Poder Constituinte de
Reforma, por ferirem os limites expressos ou tácitos a esse poder
constituído, já que todas as espécies do Poder Constituinte Derivado
são limitadas. De outro lado, não há norma constitucional originária
inconstitucional, já que o Poder Constituinte Originário se caracteriza
por ser ilimitado.
Poder Constituinte Revisor
Art. 3.º A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da
promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros
do Congresso Nacional, em sessão unicameral.
Poder derivado de reforma que se destina a realizar alterações gerais
ou globais do texto constitucional, regulamentado pelo art. 3.º, do ADCT, da
CF/1988.
Limites temporais: Limite expresso no art. 3.º do ADCT: Cinco anos,
contados da promulgação da Constituição.
Limites formais: Limite expresso no art. 3.º do ADCT: Procedimento
legislativo próprio a ser realizado em sessão unicameral aprovando
suas emendas revisionais por maioria absoluta dos membros do
Congresso Nacional.
Limites circunstanciais: Limites implícitos (os mesmos do Poder
Constituinte Reformador): Intervenção federal; estado de defesa e
estado de sítio.
Limites materiais: Limites implícitos (os mesmos do Poder
Constituinte Reformador): Forma federativa de Estado; voto direto,
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secreto, universal e periódico; separação dos poderes e direitos e
garantias individuais.
A revisão de 1994: A revisão prevista no art. 3.º, do ADCT, foi
sorrateiramente realizada em 1994, entre 01/03/1994 e 07/07/1994, e
terminou de forma deprimente com a aprovação de seis modestas
emendas de revisão, quedando-se o citado dispositivo transitório com
a eficácia exaurida, não cabendo mais revisão constitucional.
Teoria da dupla revisão: É possível aprovar uma emenda à
Constituição alterando o texto do art. 3.º do ADCT e possibilitando
uma nova manifestação do Poder Constituinte Revisor? Não, vez
que iria contrariar a vontade inicial do Poder Constituinte Originário,
tratando-se de manipulação do devido processo legislativo
constitucional, havendo aqui uma limitação material implícita ao Poder
Constituinte Reformador, que o impede de reformar o art. 3.º do ADCT.
Poder Constituinte Decorrente
Constitucionalismo liberal
a) Poder de direito, uma vez que é constituído pela Constituição, tendo,
indiscutivelmente, natureza jurídica.
b) Limitado ou subordinado, vez que encontra limites para o seu exercício na
Constituição Federal.
c) Condicionado, pois para se manifestar está condicionado a observar as
formas pré-estabelecidas pela Constituição Federal.
d) Secundário ou de 2.º grau, por tratar-se de poder derivado do Poder
Constituinte Originário (poder primário).
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Poder constituído que visa complementar a ordem constitucional
federal mediante o estabelecimento do processo constituinte das
organizações políticas regionais.
• Princípio da simetria: Norma constitucional que exige
que normas federais, estaduais, distritais e municipais tenham uma
relação simétrica e coerente. Assim, em que pese o Poder Constituinte
Decorrente tenha certa liberdade para ser exercido, não se trata
de uma liberdade total, vez que as constituições das organizações
políticas regionais não podem ferir a Constituição Federal, tendo que
seguir certos padrões jurídico-políticos nela contidos, até para que se
possa preservar a manutenção e o equilíbrio do pacto federativo.
• Normas de observância obrigatória: Normas que as
organizações políticas regionais terão de observar, seguir e não infringir
no exercício do poder decorrente e de sua atividade política (legislativa,
administrativa e judiciária).
• Normas de reprodução obrigatória: Normas da Constituição
Federal que as organizações políticas regionais deverão obrigatoriamente
reproduzir em seus respectivos documentos constitucionais.
Não se confundem com as normas de imitação, que são
aquelas que o Poder Constituinte Decorrente não está obrigado a
reproduzir nos documentos constitucionais regionais, contudo o faz
discricionariamente, por opção.
• Nos estados-membros: Está previsto no caput do art. 25 da
CF/1988, segundo o qual “os estados organizam-se e regem-se pelas
constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta
Constituição”, assegurando-se às entidades federativas estaduais
a capacidade de auto-organização, inerente à autonomia política
da forma federativa de estado. Ademais, por ordem do art. 11, do
ADCT, cada assembleia legislativa, com poderes constituintes, teve
de elaborar a Constituição do respectivo Estado, no prazo de um ano,
contado da promulgação da Constituição Federal.
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• No Distrito Federal? Nos termos do art. 32, da CF/1988, o
Distrito Federal rege-se por lei orgânica. Contudo, o STF reconhece
que a lei orgânica do DF possui natureza constitucional, sendo fruto
do Poder Constituinte Decorrente. Em razão disso, a Lei Orgânica do
Distrito Federal serve de parâmetro de controle de constitucionalidade
de leis ou atos normativos do DF, tendo como tribunal constitucional
o Tribunal de Justiça do Distrito Federal.
• Nos municípios? Nos termos do art. 29, da CF/1988, e do
art. 11, do ADCT, da CF/1988, os municípios regem-se por lei orgânica.
Segundo o STF, as leis orgânicas dos municípios não possuem natureza
constitucional, não sendo fruto do exercício do Poder Constituinte
Decorrente, sendo que um eventual conflito entre lei orgânica
municipal e as demais leis municipais deverá ser resolvido por controle
de legalidade.
• Nos territórios federais? Os territórios federais são autarquias
da União (art. 18, § 2.º, CF/1988), em regime especial, não sendo entes
federativos e, portanto, não gozando de autonomia política, logo, não
gozando da auto-organização a ela inerente. Desse modo, os territórios
federais não possuem Constituição nem qualquer norma própria de
natureza constitucional que possa ser considerada fruto do Poder
Constituinte Decorrente.
Poder Constituinte Difuso e mutação constitucional
Poder Constituinte Difuso: Partindo da ideia de que o titular do
poder constituinte tem o direito de rever a sua própria constituição,
não estando as gerações futuras constrangidas a seguir as leis
das gerações passadas, o Poder Constituinte Difuso é aquele não
formalizado nas constituições, atribuído às cortes constitucionais,
que no exercício da jurisdição constitucional são um verdadeiro
poder constituinte em sessão permanente, por meio de sua atividade
hermenêutica.
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Mutação constitucional: Tendo como fundamento um Poder
Constituinte Difuso, a mutação constitucional consiste no processo
informal de alteração da constituição, por meio da tradição, dos
costumes jurídicos e da interpretação, mediante o qual altera-se
o sentido do texto (o conteúdo e o significado da norma), sem
alteração formal do próprio texto constitucional, desde que essa
alteração não vá contra o texto expresso da constituição. Ou seja,
na mutação constitucional, altera-se a norma constitucional e a
própria constituição (por meio da interpretação), sem alterar o texto
da constituição.
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