O PROBLEMA DOS CONHECIMENTOS

FORTUITOS OBTIDOS POR MEIO DE

ESCUTAS TELEFÓNICAS NO
ORDENAMENTO JURÍDICO DE MACAU

CHI KIN LEUNG

62354

MESTRADO EM DIREITO E CIÊNCIA JURÍDICA

DIREITO PROCESSUAL PENAL

REGENTE: PROF. DOUTOR RUI SOARES PEREIRA

2023/2024

1
 Agradecimentos

Gostaria de expressar a minha mais sincera gratidão a todos aqueles que me

apoiaram e encorajaram ao longo do processo de realização desta tese.

Em primeiro lugar, a minha profunda gratidão vai para o meu orientador de tese,
Professor Doutor Rui Soares Pereira, pela sua orientação indispensável e paciência. A sua
experiência revelou-se inestimável na elaboração deste trabalho.

Estou especialmente grato à Associação de Beneficência Tongchai de Macau e ao

seu Presidente, Senhora Susan Chou, pelo seu generoso patrocínio, que me permitiu
prosseguir os meus estudos em Portugal. Esta oportunidade foi uma experiência profunda
e estou empenhado em retribuir o apoio que recebi da comunidade.

Os desafios colocados pela pandemia de Covid-19 foram significativos, mas

também proporcionaram lições valiosas de resiliência e adaptabilidade. A experiência de
regressar de Portugal a Macau para trabalhar e concluir a minha tese foi simultaneamente
exigente e enriquecedora. Agradeço a compreensão e o apoio dos meus colegas e
empregadores durante este período.

Seria negligente se não expressasse a minha mais sincera gratidão à minha família
pelo seu inabalável apoio e encorajamento. A sua confiança em mim tem sido uma fonte
constante de motivação. Estou em dívida para com os meus pais pelo seu amor e paciência.
Aos meus amigos, o vosso constante encorajamento e companheirismo têm sido
inestimáveis.

Gostaria também de estender a minha gratidão a todos aqueles que, de alguma

forma, contribuíram para esta jornada. O vosso apoio, grande ou pequeno, foi
profundamente apreciado.

2
Resumo:

O presente estudo analisa a valoração dos conhecimentos fortuitos obtidos através de

escutas telefónicas no ordenamento jurídico de Macau, destacando a lacuna legislativa
existente apesar da promulgação da Lei n.º 22/2022. O trabalho questiona a
admissibilidade desses conhecimentos quando não se relacionam com crimes catalogados
ou não possuem conexão com o crime que originou a escuta. A análise comparativa dos
sistemas jurídicos dos Estados Unidos, Alemanha, Portugal, Japão, Taiwan e China revela
que, para a valoração dos conhecimentos fortuitos, é necessário que estejam ligados a
crimes graves listados na legislação e apresentem conexão com o crime investigado. A
pesquisa sugere a adoção de uma abordagem condicional, em consonância com as
práticas internacionais, para assegurar a proteção dos direitos fundamentais e evitar
abusos do sistema jurídico. A proposta inclui a implementação de critérios claros e
rigorosos para a utilização desses conhecimentos, garantindo a conformidade com os
princípios constitucionais e a eficácia da persecução penal.

Palavras-chave: Conhecimentos fortuitos, escutas telefónicas, interceptação de

comunicações, direitos fundamentais, ordenamento jurídico de Macau.

Abstract:

This study examines the valuation of fortuitous knowledge obtained through telephone
intercepts within the legal framework of Macau, highlighting the existing legislative gap
despite the enactment of Law No. 22/2022. The analysis questions the admissibility of
such knowledge when it does not pertain to catalogued crimes or lacks connection to the
crime that triggered the interception. A comparative analysis of the legal systems of the
United States, Germany, Portugal, Japan, Taiwan, and China reveals that, for fortuitous
knowledge to be valued, it must be linked to serious crimes listed in the legislation and
demonstrate a connection to the investigated crime. The research suggests adopting a
conditional approach, aligned with international practices, to ensure the protection of
fundamental rights and prevent abuses of the legal system. The proposal includes
implementing clear and stringent criteria for the use of this knowledge, ensuring
compliance with constitutional principles and the effectiveness of criminal prosecution

Keywords: Fortuitous knowledge, telephone intercepts, communication interception,

fundamental rights, legal framework of Macau.

3
Siglas e abreviaturas

Ac. - Acórdão
apud - citado por
art., arts. - art., art.s
CPPC - Código de Processo Penal da República Popular da China
CPPJ - Código de Processo Penal japonês
CPPM - Código de Processo Penal de Macau
CPPP - Código de Processo Penal português
CPPT - Código de Processo Penal taiwanês
cf. - confira, confronte
cit., cits. - citado, citada, etc., cita-se; citação, citações
ed., eds. - edição, edições; editora, editoras
ibid. - ibidem (na mesma obra)
LB - Lei Básica de Macau
n.º , [Link] - número, números
ob. - obra
p., pp. - página, páginas
s., ss. - seguinte, seguintes
StPO - Código de Processo Penal alemão
TSI - Tribunal de Segunda Instância de Macau

4
ÍNDICE

Introdução ....................................................................................................................... 8

I. Colocação do problema quanto à valoração dos conhecimentos fortuitos obtidos

por meio de escuta no ordenamento jurídico de Macau ............................................. 9

1. Lei n.º 22/2022 - Regime Jurídico de Intercepção e Protecção de Comunicações 9

1.1 Comentário .......................................................................................................... 12

2. Jurisprudência .......................................................................................................... 15

2.1 Processo nº 157/2013 ........................................................................................... 15

2.2 Processo nº 1295/2019 ......................................................................................... 16

2.3 Comentário .......................................................................................................... 17

II. Análise comparativa das legislações sobre intercepção de comunicações em

diversos ordenamentos jurídicos ................................................................................. 20

1. Estados Unidos da América ..................................................................................... 21

2. Alemanha ................................................................................................................... 28

3. Portugal ..................................................................................................................... 34

4. Japão .......................................................................................................................... 38

5. Taiwan ....................................................................................................................... 45

6. China .......................................................................................................................... 48

7. Conclusão .................................................................................................................. 51

7.1 Modelos legislativos ............................................................................................ 51

7.2 Classificação dos crimes catalogados ................................................................ 52

7.3 Aprovação e supervisão...................................................................................... 54

7.4 Limitação Temporal ........................................................................................... 55

7.5 Princípios aplicáveis à intercepção das comunicações ................................... 56

7.5.1 Princípios da fragmentaridade e da proporcionalidade .......................... 56
7.5.2 Princípios da necessidade e da intervenção mínima................................. 56
7.5.3 Princípio da legaldade ................................................................................. 57

5
III. Análise comparativa da valoração dos conhecimentos fortuitos ....................... 57

1. Estados Unidos da América ..................................................................................... 57

1.1 18 U.S.C. §2517(5)............................................................................................... 57

1.2 Plain view doctrine ............................................................................................. 60

1.2.1 Exceção de crime semelhante (the similar offense exception) ................. 62
1.2.2 Exceção de parte integral (the integral part exception) ........................... 65
1.2.3 Regra de autorização implícita (the implicit authorization rule)............ 66

1.3 Perspetiva jurídica .............................................................................................. 67

2. Alemanha ................................................................................................................... 70

2.1 Interpretações jurídicas iniciais ........................................................................ 70

2.1.1 Decisão do OLG de Hamburg de 11.10.1972 ............................................ 70
2.1.2 Decisão do Bundesgerichtshof de 15.3.1976 (BGHSt 26, 298) ................. 72
2.1.3 Decisão do Bundesgerichtshof de 30.8.1978 (BGHSt 28,122) .................. 75

2.2 Princípio da vinculação da finalidade............................................................... 77

2.3 Hipotética repetição de intervenção .................................................................. 80

2.4. Limites objetivos e subjetivos ........................................................................... 81

2.4.1 Limites objetivos .......................................................................................... 81
2.4.2 Limites subjetivos ........................................................................................ 84

2.5 Critério de conexão ............................................................................................. 86

2.5.1 Perpetiva material ....................................................................................... 87
2.5.2 Perpetiva formal .......................................................................................... 88
2.5.3 Perpetiva da jurisprudência ....................................................................... 89

2.6 Pista de investigação ........................................................................................... 90

3. Portugal ..................................................................................................................... 91

3.1 Conhecimentos fortuitos versus conhecimentos da investigação ................... 91

3.2 Valoração dos conhecimentos fortuitos ............................................................ 95

3.2.1 Antes da revisão do Código de Processo Penal português de 2007 ......... 95
3.2.2 Depois da revisão do Código de Processo Penal português de 2007 ..... 101

4. Japão ........................................................................................................................ 105

6
5. Taiwan ..................................................................................................................... 108

6. China ........................................................................................................................ 115

IV. Regime Jurídico de Intercepção e Protecção de Comunicações no ordenamento

jurídico de Macau e Valoração dos Conhecimentos Fortuitos ............................... 121

1. Regime Jurídico de Intercepção e Protecção de Comunicações......................... 121

1.1 Automização do regime .................................................................................... 123

1.2 Adição de novos tipos de crimes ...................................................................... 124

1.3 Limitação Temporal ......................................................................................... 125

1.4 Aprovação e supervisão.................................................................................... 125

1.5 Princípios aplicáveis à intercepção das comunicações .................................. 125

2. Conhecimentos fortuitos na intercepção de comunicações: um estudo

comparativo e suas implicações para Macau ........................................................... 129

2.1 Fundamentação jurídica para o estabelecimento de um regime relativo aos

conhecimentos fortuitos ......................................................................................... 129

2.2 Critérios para a valoração dos conhecimentos fortuitos ............................... 132

2.2.1 Crimes catalogados .................................................................................... 134
2.2.2 Critério de conexão .................................................................................... 137

2.3 Delimitação subjetiva ....................................................................................... 142

2.4 Pisto da investigação ......................................................................................... 143

Conclusão .................................................................................................................... 145

Bibliografia .................................................................................................................. 148

Jurisprudência ............................................................................................................ 152

7
Introdução
A presente dissertação explora a complexa questão da valoração dos
conhecimentos fortuitos obtidos através de escutas telefónicas no ordenamento jurídico
de Macau. O primeiro capítulo aborda as lacunas legislativas existentes, destacando a
promulgação da Lei n.º 22/2022, intitulada "Regime Jurídico de Interceção e Proteção de
Comunicações". Esta legislação não resolveu completamente a questão da utilização de
conhecimentos fortuitos, uma vez que o legislador defende que a jurisprudência
consolidada de Macau já reconhece a admissibilidade dessas informações. No entanto, a
nossa análise critica essa abordagem, uma vez que a utilização desses conhecimentos
pode comprometer a proteção dos direitos humanos, como a liberdade e o sigilo das
comunicações, protegidos pela Lei Básica de Macau.

O segundo e terceiro capítulos propõem uma análise comparativa dos regimes

legais em seis sistemas jurídicos distintos: Estados Unidos da América, Alemanha,
Portugal, Japão, Taiwan e China. O objetivo é avaliar como esses países tratam a questão
dos conhecimentos fortuitos e formular recomendações para a construção de um regime
jurídico adequado para Macau. Esta análise considera a necessidade de entender o regime
de intercepção das comunicações, que na maioria dos países observa princípios como a
fragmentaridade, proporcionalidade e necessidade, para assegurar a proteção da
privacidade dos cidadãos.

Nos capítulos subsequentes, apresentamos a fundamentação jurídica para a

implementação de um regime específico relativo aos conhecimentos fortuitos. Propomos
a adoção de princípios como a reserva de lei e a vinculação da finalidade, argumentando
que a valoração desses conhecimentos deve ser estritamente regulamentada. A legislação
atual não prevê a valoração dos conhecimentos fortuitos obtidos através de escuta
telefónica, e a possibilidade de uma evolução legislativa futura deve ser considerada. A
análise comparativa revela que, para a valoração dos conhecimentos fortuitos, é
necessário que estejam relacionados com crimes previamente catalogados ou que haja
uma conexão com o crime que deu origem à escuta.

Em síntese, a nossa abordagem visa assegurar que a utilização de conhecimentos

fortuitos esteja em conformidade com os princípios constitucionais e a proteção dos
direitos fundamentais, evitando abusos e garantindo a eficácia na persecução penal.

8
I. Colocação do problema quanto à valoração dos conhecimentos
fortuitos obtidos por meio de escuta no ordenamento jurídico de
Macau

1. Lei n.º 22/2022 - Regime Jurídico de Intercepção e Protecção de Comunicações

No século XXI, a tecnologia de comunicação tem evoluído de forma acelerada,

alterando significativamente os modos e hábitos de comunicação—a tendência é que essa
evolução continue. Paralelamente, a inovação tecnológica nos meios de comunicação tem
sido frequentemente aproveitada para o planeamento e execução de atividades criminais
cada vez mais complexas e muitas vezes de caráter transfronteiriço, utilizando tecnologias
avançadas. Estes desenvolvimentos representam desafios consideráveis para os órgãos de
polícia criminal, tanto no contexto da investigação e produção de prova como na
preservação da segurança pública.

Neste contexto, torna-se necessário salientar a urgência de estabelecer um regime

robusto de intercepção de comunicações que seja capaz de responder de forma eficaz às
exigências impostas pela modernidade digital. Adicionalmente, é crucial aperfeiçoar o
quadro jurídico e os mecanismos de execução relacionados com a segurança nacional.
Tal aperfeiçoamento deve focar-se na prevenção de crimes de alta tecnologia e de grande
impacto, assegurando simultaneamente a salvaguarda dos direitos fundamentais dos
cidadãos, tais como a privacidade e a proteção de dados pessoais.

Face ao exposto, a Lei n.º 22/2022, denominada “Regime Jurídico de Intercepção

e Protecção de Comunicações”, que entrou em vigor a 1 de agosto de 2022, implementou
alterações significativas no Código de Processo Penal de Macau (doravante CPPM). Este
novo diploma legal visa revisar e reformular o conteúdo normativo relativo ao regime de
escutas telefónicas inscrito no atual CPPM, mais precisamente nos arts. 172.º a 175.º,
estabelecendo a autonomização deste regime. Esta separação tinha como objetivo
estabelecer e regulamentar um sistema próprio para a intercepção e proteção das
comunicações, com o propósito de salvaguardar a liberdade e o sigilo dos meios de
comunicação da população, enquanto se assegura a eficácia do trabalho de investigação
criminal.

Apesar das significativas melhorias e detalhamentos realizados pelo “Regime

Jurídico de Intercepção e Proteção de Comunicações” em relação ao anterior regime de

9
escutas telefónicas, que estava codificado no CPPM, e das inovações introduzidas, como
a revisão dos dispositivos relativos ao regime de escutas telefónicas e a consequente
autonomização deste regime dentro do quadro normativo, verifica-se a persistência de
uma notável lacuna legislativa. Especificamente, carece-se de uma regulamentação
detalhada que trate da valoração dos conhecimentos fortuitos, ou seja, das informações
obtidas incidentalmente durante a execução de intercepções legalmente autorizadas.

Na verdade, o sistema jurídico de Macau, profundamente marcado pela influência

do modelo do direito português, evidencia esta conexão na estruturação de várias das suas
normas processuais penais.1 Notavelmente, o regime das escutas telefónicas em Macau,
anteriormente regulado pelos arts. 172.º a 175.º do CPPM, encontrava-se em grande
alinhamento com os arts. 187.º a 190.º do Código de Processo Penal português de 1987.
Contudo, uma lacuna significativa observada tanto no regime português quanto no de
Macau era a ausência de disposições específicas relativas aos conhecimentos fortuitos
adquiridos durante as intercepções legais.

O regime das escutas telefónicas em Portugal tem sofrido várias modificações ao

longo dos anos, nomeadamente através das revisões legislativas do Código de Processo
Penal nos anos de 1995, 2007 e 2021. Uma alteração significativa foi a introdução da
figura dos conhecimentos fortuitos no art. 187.º, n.º 7, do Código, consagrada pela Lei n.º
48/2007, de 29 de agosto de 2007. Por outro lado, o regime das escutas telefónicas em
Macau, que se mantém vigente há mais de duas décadas, não registou alterações

1
Esta influência deriva substancialmente do estatuto jurídico-internacional que Macau deteve como
província ultramarina de Portugal até à aprovação da Constituição da República Portuguesa em 1976.
Tendo em vista a transferência de soberania de Macau para a República Popular da China, o sistema jurídico
de Macau foi modernizado e localizado no período de transição de 1989 a 1999, durante o qual foi
introduzido pela primeira vez o regime de escutas telefónicas no direito processual penal através do
Decreto-Lei n.º 48/96/M, que revogou o Código de Processo Penal português de 1929 colocado em vigor
em Macau, e aprovou o Código de Processo Penal de Macau a 1 de abril de 1997. Nota-se que antes da
aprovação da Constituição da República Portuguesa de 1976, a legislação processual penal de Macau era o
Código de Processo Penal de 1929, estendido a Macau pelo Decreto n.° 19271, de 24 de janeiro de 1931.
Todavia, as reformas posteriores à aprovação da Constituição da República Portuguesa de 1976 já não
foram estendidas a Macau. Ou seja, o Código de Processo Penal português de 1929, que já tinha sido
revogado em Portugal, continua a ser aplicável em Macau até à entrada em vigor do novo Código de
Processo Penal de Macau no dia 1 de abril de 1997.

10
legislativas que abordassem especificamente a questão dos conhecimentos fortuitos
durante este período.

A persistência desta lacuna normativa, mesmo após a promulgação da Lei n.º

22/2022, que reformulou o regime de intercepção de comunicações em Macau, suscita
preocupações quanto à eficácia e adequação do quadro legal de Macau em responder aos
desafios modernos que envolvem a descoberta incidental de informações durante
operações de escuta. Esta ausência de evolução legislativa destaca-se especialmente
quando comparada com as adaptações realizadas no sistema jurídico português, sugerindo
uma estagnação na adaptação das normas processuais penais de Macau às dinâmicas
contemporâneas de investigação criminal e proteção de direitos fundamentais.

No Parecer n.º 3/VII/2022 da Primeira Comissão Permanent, que incide sobre o

projeto de lei “Regime jurídico da intercepção e protecção de comunicações”, revelam-
se as razões pelas quais os legisladores decidiram excluir o estabelecimento das
disposições relativas aos conhecimentos fortuitos da nova legislação.2 A Comissão, ao
revisar o projeto, questionou o proponente acerca da possibilidade e da conveniência de
incluir disposições explícitas que abordem o problema dos conhecimentos fortuitos no
novo quadro legal. Observa-se que o art. 3.° do regime proposto mantém lacunas
significativas similares às presentes no regime atual, particularmente na não especificação
de aspectos cruciais da intercepção de comunicações. Estas lacunas incluem as
circunstâncias em que os conhecimentos fortuitos podem ser admitidos e utilizados.

O proponente esclareceu que a presente proposta de lei não replica integralmente

as disposições legais vigentes em Portugal, justificando que o modelo jurídico português
pode não ser completamente apropriado para a realidade específica de Macau. Na
resposta do proponente acerca da questão dos conhecimentos fortuitos adquiridos durante
processos de escutas legalmente autorizadas, o proponente ressaltou que, “no passado,
este tipo de situação foi tratada no contexto de decisões judiciais (Cf. os Acórdãos do
TSI no Processo n.° 157/2013 e no Processo n.° 1295/2019: ambos indicam que as
informações relativas a outros crimes dos quais se tenha conhecimento no processo das

2
Cf. Assembleia Legislativa da Região Administrativa Especial de Macau, Parecer n.º 3/VII/2022 da
Primeira Comissão Permanente, pp. 46-47.

11
escutas autorizadas nos termos da lei, são susceptíveis de servirem de prova), por isso
este conteúdo não foi introduzido na presente proposta de lei”.

Podemos, portanto, compreender a razão pela qual não foi considerada necessária
a formulação de disposições específicas para a matéria da valoração dos conhecimentos
fortuitos. Os legisladores de Macau concluíram que a existência de uma jurisprudência
consolidada, que reconhece a admissibilidade das informações sobre outros crimes
descobertos fortuitamente durante escutas legalmente autorizadas, serve como
fundamento suficiente para regular esta questão.

1.1 Comentário
Levanta-se uma problemática relevante em relação à posição adotada pelos
legisladores de Macau. Embora exista atualmente uma significativa coerência nas
decisões judiciais relativas à admissibilidade dos conhecimentos fortuitos, não é
garantido que futuras decisões mantenham este mesmo padrão. A potencial emergência
de orientações judiciais divergentes representa uma questão que não pode ser
negligenciada.

A dependência exclusiva em precedentes judiciais para abordar questões de

natureza tão delicada como a valoração de conhecimentos fortuitos pode revelar-se uma
estratégia arriscada. Isto deve-se ao risco de que decisões futuras possam divergir das
orientações atualmente estabelecidas, resultando em inconsistências na aplicação da lei.
Tal cenário poderia levar a julgamentos desiguais para casos similares, fomentando uma
perceção de injustiça e desigualdade no tratamento dos cidadãos perante a lei.

Embora o art. 419.° do CPPM preveja a possibilidade de interpor um recurso

especial para o Supremo Tribunal de Justiça em casos de decisões judiciais contraditórias,
com o objetivo de estabelecer uma uniformidade de entendimento jurídico, tal medida
poderia ser vista como um mecanismo reativo em vez de proativo. Esta disposição legal
permite, de facto, resolver divergências na interpretação jurídica, mas levanta a questão
fundamental: será adequado aguardar a emergência de decisões conflituantes antes de se
abordar e resolver as questões subjacentes de forma unificada? Analogamente ao campo
da medicina, onde a importância da prevenção é tão salientada quanto a necessidade de
tratamento, o direito também deve enfocar a prevenção de conflitos jurídicos. Dada a

12
existência de lacunas legais que impactam diretamente os direitos fundamentais dos
cidadãos, torna-se essencial abordar essas questões desde suas raízes, promovendo a
elaboração de legislação que efetivamente elimine essas falhas.

Por outro lado, o Código Civil de Macau estipula, no seu art. 9.°, o princípio da
integração das lacunas legais através da analogia por parte dos intérpretes da lei, conforme
previsto no n.° 3: “Na ausência de caso análogo, a situação é resolvida de acordo com a
norma que o próprio intérprete criaria, se estivesse a legislar dentro do espírito do
sistema”. É fundamental salientar que esta prerrogativa não confere aos
aplicadores/interpretadores da lei o poder de legislar. Quando confrontados com lacunas
na legislação em conjunto com casos concretos, os operadores jurídicos recorrem, em
situações de extrema necessidade, ao espírito do legislador, às decisões judiciais, às
práticas habituais e a outras fontes para abordar tais questões. Todavia, é crucial
compreender que esta medida constitui apenas uma solução provisória, a ser utilizada
quando não existe legislação específica para lidar com a situação em questão. Portanto,
não é prudente confiar exclusivamente na jurisprudência e na prática de utilizar as mãos
dos operadores jurídicos para estabelecer normas sobre questões particulares, evitando,
assim, a resolução destes problemas através da legislação. Do contrário, isso poderia ser
interpretado como uma transgressão ao princípio da separação de poderes.

Considerando que o regime em análise toca diretamente nos direitos humanos

fundamentais, em particular os direitos tutelados pela LB (doravante LB), a regulação
destes sistemas deve, sob uma perspectiva de hierarquia normativa, ser efetuada através
de uma lei em sentido estrito.

Neste contexto, o art. 32.°, parágrafo 2, da LB, estabelece explicitamente que,

“Nenhuma autoridade pública ou indivíduo poderá violar a liberdade e o sigilo dos meios
de comunicação dos residentes, sejam quais forem os motivos, excepto nos casos de
inspecção dos meios de comunicação pelas autoridades competentes, de acordo com as
disposições da lei, e por necessidade de segurança pública ou de investigação em
processo criminal”.

Consoante o disposto no art. 32.° da LB, a imposição de quaisquer restrições ou

violações à liberdade ao sigilo dos meios de comunicações por parte das autoridades deve
ser fundamentada na lei em sentido estrito. Contudo, emergem consideráveis desafios
interpretativos relativamente à admissibilidade de valoração dos conhecimentos fortuitos

13
durante o processo legítimo de intercepção de comunicações. A utilização desses
conhecimentos como prova, desprovida de um suporte legal explícito, levanta questões
fundamentais acerca da conformidade com o art. 32.° da LB. A admissibilidade de tais
conhecimentos fortuitos como prova, sem uma base legal clara, pode ser percebida como
uma afronta ao espírito da própria LB, potencialmente minando os direitos e liberdades
que a lei pretende proteger.

Além disso, é pertinente observar que, ao emitir autorizações para intercepção de

comunicações, os juízes não contemplam a possibilidade de descoberta incidental de
informações relativas a outros crimes. Deste modo, no contexto de intercepção de
comunicações em que se descobrem incidentalmente informações relativas a outras
atividades criminosas, impõe-se uma vigilância redobrada sobre o tratamento desses
dados.

Consequentemente, na salvaguarda dos direitos fundamentais, torna-se necessário

realizar uma interpretação teleológica do art. 32.° da LB, especialmente no que concerne
à admissibilidade de informações sobre outros crimes que sejam descobertos
incidentalmente durante processos de intercepção de comunicações. Esta interpretação
deve assegurar que a utilização dessas informações como prova seja rigorosamente
fundamentada na lei em sentido estrito, sendo essencial que os critérios legais para a
valoração dessas provas sejam claramente estabelecidos por meio de legislação específica.

Portanto, a existência de uma legislação específica para regular a valoração de

conhecimentos fortuitos mostra-se imperativa, ao invés de depender exclusivamente de
doutrinas e interpretações judiciais, que por sua natureza são susceptíveis a evoluções e
modificações futuras. A implementação de uma estrutura legislativa específica e bem
definida conferiria um quadro normativo estável e previsível, que é fundamental para
tratar de forma adequada a questão da utilização de informações obtidas de maneira
fortuita. A mera dependência de interpretações doutrinárias ou de decisões judiciais, na
ausência de um fundamento legal sólido, pode resultar em uma aplicação inconsistente
das normas e, consequentemente, numa insegurança jurídica significativa. Esta situação
comprometeria a proteção eficaz dos direitos fundamentais envolvidos.

14
2. Jurisprudência
Embora o ordenamento jurídico de Macau evidencie uma lacuna significativa no
que respeita à valoração dos conhecimentos fortuitos obtidos por meio de intercepção de
comunicações, esta omissão não tem impedido os tribunais de Macau de proceder à sua
apreciação. No entanto, desde a instauração da Região Administrativa Especial de Macau
em 1999, tem-se verificado que o número de casos registados sobre esta matéria tem sido
relativamente escasso. Deste escasso número de acórdãos, foi-se tornando pacífico que
não deveria ser afastada a valorização dos conhecimentos fortuitos. Há algumas decisões
judiciais do Tribunal de Segunda Instância de Macau que merecem uma análise
aprofundada.

2.1 Processo nº 157/2013

Primeiramente, abordamos um acórdão colegiado emitido a 19 de novembro de
2013 pelo Tribunal de Segunda Instância.3 No âmbito do caso, os recorrentes impugnam
a decisão do Tribunal a quo que negou o pedido de anulação das escutas telefónicas,
alegando que estas foram realizadas com base num crime cuja pena máxima não excede
três anos, contrariando, assim, o disposto no art. 172.º, n.º 1, alínea a) do CPPM, que
limita a admissibilidade das escutas telefónicas a crimes puníveis com penas superiores.

Inicialmente, as diligências de intercepção foram autorizadas no contexto de uma

investigação sobre o crime de associação secreta, punível com pena de prisão que
ultrapassa os três anos, satisfazendo, portanto, o critério de admissibilidade referido. No
entanto, a subsequente dedução de acusação pelo crime de exploração ilícita de jogo, cuja
pena máxima é inferior a três anos, coloca em relevo uma problemática significativa
quanto à continuidade da validade das provas obtidas via as escutas inicialmente
autorizadas.

Por outro lado, o Ministério Público defende a legalidade das escutas telefónicas,
argumentando que foram autorizadas por um juiz em conformidade com o Código de
Processo Penal, especificamente para investigar crimes graves como associação
criminosa. O Ministério Público reteira que “as escutas telefónicas em causa, cuja

3
Cf. Ac. do TSI de 19/09/2013, processo n.º 157/2013, relator: José Maria Dias Azedo.

15
validade não será afectada pela acusação posterior, ou pela decisão condenatória ou
absolutória. E as escutas telefónicas não se tornam nulas por o Ministério Público ter
acusado os recorrentes da prática do crime punível com pena mais leve”. Assim, opina-
se pela rejeição do recurso interposto pelos arguidos, mantendo-se todas as ações e provas
derivadas dessas escutas como válidas. são legais e válidas.

O Tribunal, ao analisar o recurso, sustentou que “se as escutas telefónicas foram

ordenadas e efectuadas quando nos autos se investigava um crime de “associação
secreta”, as mesmas mantém-se válidas mesmo que, em momento posterior, se venha a
deduzir acusação pela prática de um crime punível com pena inferior a 3 anos de prisão”.
Portanto, conclui-se pela improcedência dos recursos apresentados pelos recorrentes,
mantendo-se a validade das escutas e das provas subsequentemente obtidas,

2.2 Processo nº 1295/2019

Abordamos, agora, outro caso em que o Tribunal de Segunda Instância emitiu um
acórdão colegiado a 20 de março de 20204 no âmbito de uma investigação a um caso de
criminalidade organizada em 2018, os investigadores da Polícia Judiciária, através de
escutas telefónicas, apuraram que o arguido, à época exercendo as funções de
investigador criminal, utilizou indevidamente o seu cargo para, sem autorização ou
consentimento superior, acessar indevidamente documentos guardados nos armários de
arquivamento da Secção de Prevenção e Investigação de Crimes relacionados com o Jogo.
Através deste acesso não autorizado, o arguido manipulou o sistema informático
reservado aos funcionários da referida secção e exigiu aos seus colegas que lhe
fornecessem informações e cópias dos autos. Desta forma, o arguido consultou e obteve
informações confidenciais de processos penais que não se encontravam no âmbito das
suas atribuições laborais e, subsequentemente, facultou esses dados a terceiros, violando
assim o dever de sigilo a que estava obrigado.

Face a estas ações, o Tribunal Judicial de Base condenou o arguido por violação
de segredo de justiça, conforme estipulado pelo art. 335.º, n.º 1, do CPPM, e art. 14.º, n.º
1, da Lei n.º 5/2006, aplicando-lhe uma pena de 1 ano de prisão efetiva. Inconformado

4
Cf. Ac. do TSI de 20/03/2019, processo n.º 1295/2019, relator: Chan Kuong Seng.

16
com a decisão, o arguido recorreu para o Tribunal de Segunda Instância, alegando que a
decisão condenatória foi baseada em prova inválida, que houve um excesso manifesto na
medida da pena imposta, entre outros vícios processuais.

No âmbito do recurso analisado pelo Tribunal Coletivo do Tribunal de Segunda

Instância, discutiu-se a admissibilidade das provas obtidas por meio de escutas telefónicas.
O Coletivo invocou o acórdão n.º 157/2013 desta mesma instância judicial, sublinhando
que “se as escutas telefónicas foram ordenadas e efectuadas quando nos autos se
investigava um crime de associação secreta, as mesmas mantêm-se válidas, mesmo que,
em momento posterior, se venha a deduzir acusação pela prática de um crime punível
com pena inferior a três anos de prisão”. Adicionalmente, referiu-se ao acórdão n.º
576/2009, também proferido por este tribunal, que clarifica que “não há meio de prova
proibido, não ocorre nulidade de escutas telefónicas, se não há intercepção ilícita e
gravação de escutas telefónicas não autorizadas”.

O Tribunal julgou que no caso em apreço, as escutas telefónicas que foram objeto
de facto na decisão recorrida receberam autorização por despacho do Juiz do Juízo de
Instrução Criminal. Esta autorização baseou-se nos relatórios da Polícia Judiciária que
evidenciavam a imprescindibilidade das escutas para a apuração dos factos investigados.
Assim, não se verifica a ausência do requisito exigido de última ratio pela disposição final
do n.º 1 do art. 172.º do CPPM. Por outro lado, o recorrente foi condenado por um crime
cuja pena máxima não excede três anos de prisão, divergindo do quadro de criminalidade
organizada que inicialmente justificou a autorização das escutas. Todavia, este facto não
compromete a validade jurídica das escutas previamente realizadas, nem obsta à formação
de um juízo de convicção pelo Juiz acerca da legalidade do resultado dessas escutas.

2.3 Comentário
No âmbito jurídico, ambas as decisões judiciais em apreço reconhecem a validade
da valoração dos conhecimentos obtidos de forma fortuita durante a realização de uma
escuta telefónica legalmente autorizada. Esta admissibilidade baseia-se no estrito
cumprimento dos requisitos legais previstos para a autorização de escutas, conforme
articulado pelo art. 172.º, n.º 1 do CPPM, atualmente previsto no art. 3.º, n.º 1 da Lei n.º
10/2022. Segundo esta disposição, “1. A intercepção ou gravação de conversações ou

17
comunicações telefónicas só pode ser ordenada ou autorizada, por despacho do juiz, se
houver razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a
descoberta da verdade ou para a prova quanto a crimes: a) Puníveis com pena de prisão
de limite máximo superior a 3 anos; ...”. Neste quadro, o tribunal considera que as escutas
em questão, motivadas por crimes que excedem a moldura penal mínima exigida, são
consideradas lícitas. Consequentemente, as provas derivadas dessas escutas são
igualmente admissíveis em tribunal. Importa frisar que, mesmo nos casos em que os
conhecimentos obtidos incidentalmente não correspondem diretamente ao crime
inicialmente investigado, e cuja moldura penal é inferior à exigida para a autorização das
escutas (inferior a três anos de prisão), a jurisprudência tem sustentado a sua
admissibilidade da valoração.

Contudo, não concordamos com as decisões supra-referidas. Conforme discutido

anteriormente, as medidas de intercepção de comunicações frequentemente envolvem a
violação e restrição de direitos fundamentais, particularmente o direito à privacidade, que
são inquestionavelmente protegidos pelo art. 32.º da Lei Básica de Macau (doravante LB).
Do ponto de vista da proteção de direitos fundamentais, a aplicação de medidas de
intercepção de comunicações deve observar múltiplos princípios, especialmente o
princípio da legalidade, que proíbe invasões e restrições aos direitos fundamentais na
ausência de uma base legal.

Portanto, quando as informações sobre novos crimes são descobertas

incidentalmente durante medidas de intercepção de comunicações e se pretende utilizá-
las como prova ou atribuí-las a um suspeito sem uma base legal explícita, isso não só
contraria o propósito legislativo original das medidas de intercepção de comunicações
como também viola o espírito do art. 32.º da LB.

Por outro lado, tamém é questionável por que, na ausência de uma base legal, os
conhecimentos obtidos de forma fortuita poderiam ser valorados e usadoss para atribuir
responsabilidades adicionais a uma pessoa suspeita ou acusada. Isso também contradiz
claramente o espírito do art. 32.º da LB.

Consoante estabelecido no art. 172.º, n.º 1 do CPPM, as medidas de intercepção

de comunicações estão explicitamente restritas aos delitos previstos no catálogo
legislativo. Todavia, a descoberta incidental de factos não previstos neste catálogo
introduz uma complexidade legal notável. Tal prática, ao ser realizada através do

18
mecanismo de intercepção de comunicações legalmente autorizada, sugere uma possível
fraude legal, ao permitir a vigilância de comunicações referentes a crimes que não se
enquadrariam, a priori, sob o escopo legalmente definido para tais medidas. Esta
abordagem não apenas contraria as disposições normativas vigentes mas também propicia
um abuso de autoridade potencial, permitindo que as entidades competentes explorem
indevidamente este mecanismo para justificar intercepções em contextos não legitimados
por lei.

Adicionalmente, a aplicação do princípio da proporcionalidade nas autorizações

de intercepções telefónicas assume uma importância crítica. Este princípio é prevalente
em casos onde a gravidade do crime investigado é manifesta, tanto pela penalidade
associada—indicativa da severidade quantitativa—quanto pela natureza do crime, que
por vezes ostenta uma significância acentuada no tecido social, refletindo a sua gravidade
qualitativa. No entanto, a utilização destas medidas em delitos de menor gravidade
constitui uma transgressão explícita ao princípio da proporcionalidade.

As críticas mencionadas são particularmente pertinentes no processo n.º

1295/2019 referido acima, onde, no decurso de uma escuta telefónica judicialmente
autorizada para investigar infrações de natureza organizada, são inadvertidamente
descobertas informações relativas a comportamentos ilícitos perpetrados por um
investigador criminal, cuja natureza delitiva está subsumida a penas privativas de
liberdade inferiores a três anos. No entanto, a descoberta incidental destas informações,
aparentemente desvinculadas do contexto original do crime que motivou as escutas,
suscita questões sobre a legalidade da sua utilização como prova. É necessário questionar
se a valoração destes conhecimentos acidentalmente descobertos, que não se alinham com
o crime originalmente investigado e que não estão catalogados nos delitos passíveis de
autorização para escutas, poderia constituir uma forma de abuso de autoridade,
contrariando, assim, os princípios de proteção à privacidade inscritos na legislação.

Pelo exposto, a análise crítica da Lei n.º 22/2022 e das decisões judiciais
pertinentes evidencia a imperiosa necessidade de se estabelecerem normativas claras
sobre a utilização dos conhecimentos fortuitos no ordenamento jurídico de Macau.
Portanto, a dissertação tem como objetivo analisar se os conhecimentos adquiridos de
forma fortuita durante intercepão de comunicações legalmente autorizada podem ser
legalmente utilizados como prova no contexto do processo penal de Macau. A

19
investigação envolve um exame comparativo das regulamentações existentes sobre
intercepções e conhecimentos fortuitos em jurisdições como Estados Unidos, Alemanha,
Portugal, Japão, Taiwan e China. Será explorado, mais especificamente, em que
circunstâncias e sob quais condições tais informações, mesmo que não diretamente
relacionadas ao objeto inicial da escuta autorizada, podem ser admissíveis como prova
em processos penais concomitantes ou subsequentes. Esta análise será conduzida à luz
de uma ponderação criteriosa entre os direitos à privacidade dos indivíduos envolvidos,
os imperativos de justiça e a busca pela verdade material. Assim, explora-se a viabilidade
de um enquadramento legal que harmonize os interesses em jogo, respeitando os
princípios fundamentais de justiça e de proteção dos direitos fundamentais.

II. Análise comparativa das legislações sobre intercepção de comunicações em

diversos ordenamentos jurídicos
A presente dissertação adota uma abordagem comparativa abrangente que envolve
os Estados Unidos, a Alemanha, Portugal, o Japão, Taiwan e a China, fundamentada em
várias razões.

Em primeiro lugar, os sistemas jurídicos da Alemanha, Portugal, Japão, Taiwan e

China são representativos do sistema jurídico continental. A Alemanha, Portugal e o
Japão desenvolveram sistemas de escuta criminal altamente sofisticados, possuindo uma
experiência judicial significativa na aplicação de medidas de investigação técnica de
escuta no processo penal. No caso de Portugal, destaca-se a sua influência notável no
ordenamento jurídico de Macau devido às suas ligações históricas. Taiwan, por sua vez,
promulgou uma legislação específica para regulamentar o sistema de escutas, adotando
um tratamento de autonomização das disposições regulamentadoras que é semelhante ao
ordenamento jurídico de Macau. Adicionalmente, a China, como país vizinho de Macau,
torna a análise destes sistemas de escutas ainda mais pertinente para o nosso contexto.
Em contraste, os Estados Unidos, como representante do sistema de common law e um
dos primeiros países a legislar sobre o sistema de escutas, possuem um estudo altamente
avançado sobre o tema, constituindo um modelo valioso para comparação.

Adicionalmente, no que concerne à intercepção de comunicações relativas a

conhecimentos fortuitos, os Estados Unidos, a Alemanha, Portugal, o Japão e Taiwan
apresentam estudos mais abrangentes. Embora existam divergências nos modelos

20
legislativos desses cinco países em relação ao sistema de escutas, observa-se uma
convergência significativa na regulamentação dessas práticas. Nos respectivos
ordenamentos jurídicos, existem disposições específicas relativas aos conhecimentos
fortuitos, e um consenso quanto à admissibilidade das provas obtidas por essa via, desde
que sob determinadas condições, o que é amplamente discutido no meio acadêmico e na
jurisprudência. Assim, a escolha desses países como objetos de análise comparativa
proporciona maior relevância e valor de referência.

Considerando que a intercepção de comunicações é um meio de investigação

intrusivo que, pela sua própria natureza, implica uma invasão significativa na esfera
privada dos indivíduos. Por essa razão, os legisladores de diversos países têm vindo a
estabelecer critérios rigorosos que justificam a utilização desta medida, assegurando que
a sua aplicação seja limitada a situações de extrema necessidade e proporcionalidade. No
contexto dos países analisados, como a Alemanha, Portugal, Estados Unidos, Japão,
Taiwan e China, observa-se a implementação de normas legais que visam proteger os
direitos fundamentais, ao mesmo tempo que permitem a utilização de técnicas de
intercepção em casos específicos e bem delimitados.

O foco central deste trabalho reside na análise da valoração probatória dos

conhecimentos fortuitos obtidos durante a execução legítima da intercepção de
comunicações. Para abordar esta questão, é imperativo, inicialmente, investigar e definir
a regulamentação legislativa da intercepção de comunicações realizada de forma legítima
nos diversos ordenamentos jurídicos. Este estudo comparativo permitirá identificar os
critérios e os requisitos estabelecidos por diferentes sistemas jurídicos para a autorização
e a condução de intercepções de comunicações. Em particular, serão analisadas as
disposições legais que estabelecem os fundamentos para a autorização judicial, os tipos
de crimes que justificam a intercepção, os procedimentos de aprovação.

1. Estados Unidos da América

A instituição do regime de intercepções de comunicações remonta aos Estados
Unidos da América. De acordo com o direito jurisprudêncial norte-americano, a recolha
das provas obtidas durante as escutas telefónicas está sujeita às regras que se aplicam aos
procedimentos tradicionais de busca e apreensão nos termos da Quarta Emenda à

21
Constituição dos Estados Unidos da América, 5 na qual se encontra a proibição
constitucional das buscas e apreensões injustificadas e sem mandado judicial.6

A primeira decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos a lidar com a

legitimidade de escutas telefónicas como prova crime foi o caso Olmstead v. United States
(1928) 7 , no qual Roy Olmstead, suspeito de possuir, transportar e vender bebidas
alcoólicas de forma ilegal em violação à lei nacional, pretendia anular a escuta telefónica
sem mandado conduzida por agentes do FBI contra ele8 e todas as provas dela derivadas.

Por uma votação de cinco a quarto, a Suprema Corte julgou lícita essa escuta
telefónica sem mandado judicial, ou seja, considerou que esta não violou a Quarta
Emenda da Constituição. Tendo em conta os cabos telefónicos interceptados
localizadados no porão de um grande prédio de escritório e em vias públicas, não houve
busca, apreensão, nem invasão da residência ou do escritório do acusado9. Isto é, em casu
não havendo invasão do espaço físico nem existindo apreensão inconstitucional, uma vez
que que não envolveu nenhum bem tangível, a escuta telefónica não poderia ser
considerada busca e apreensão no sentido utilizado pela Quarta Emenda10. Neste sentido,
com base numa compreensão literal da Quarta Emenda, exclui-se a palavra falada do
conceito de busca e apreensão; ou seja, a Quarta Emenda apenas seria aplicável no caso

5
Cf. Kepner, Raymond R., “Subsequent Use of Electronic Surveillance Interceptions and the Plain View
Doctrine: Fourth Amendment Limitations on the Omnibus Crime Control Act”, in University of Michigan
Journal of Law Reform, vol. 9, Ann Arbor: University of Michigan Press, 1975, p. 529.
6
A Quarta Emenda à Constituição dos EUA declara que o direito do povo à inviolabilidade de suas pessoas,
casas, papéis e haveres contra busca e apreensão arbitrárias não poderá ser infringido; e nenhum Mandado
será expedido a não ser mediante indícios de culpabilidade confirmados por Juramento ou declaração, e
particularmente com a descrição do local da busca e a indicação das pessoas ou coisas a serem apreendidas.
Em língua original (Fourth Amendment of the U.S. Constitution): “The right of the people to be secure in
their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated,
and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly
describing the place to be searched, and the persons or things to be seized”.
7
Cf. Caso Olmstead v. United States, 277 U.S. 438, 1928.
8
Cf. McWhirter, Darien Auburn; Bible, Jon D., Privacy as a Constitutional Right: Sex, Drugs, and the
Right to Life, New York: Quorum Books, 1992, p. 92.
9
Cf. Vile, John R., Essential Supreme Court Decisions – Summaries of Leading Cases in U.S.
Constitutional Law, 16ª ed., Lanham/Maryland: Rowman & Littlefield, 2014, p. 340.
10
Cf. O'Brien, David M., Privacy, Law, and Public Policy, New York: Praeger, 1979, pp. 51-52.

22
de busca envolvendo invasão física e apreensão de objetos tangíveis 11 , o que leva à
chamada Trespass Doctrine.12

No voto de vencido, o Juiz Holmes, considerando o dilema de equilibrar os

interesses de descobrir e punir os criminosos com o respeito aos direitos individuais,
optou pelo “pecado menor” de impunidade para alguns criminosos, diante da
possibilidade de o Governo desempenhar um papel “ignóbil”. Ele descreveu o
envolvimento do governo através do FBI nas escutas telefónicas sem mandado como um
“negócio sujo”.13 Por sua vez, o Juiz Brandeis defende uma interpretação extensiva da
Quarta Emenda, considerando que qualquer intromissão injustificada do Governo na
privacidade do indivíduo, independentemente dos meios utilizados, deve ser considerada
uma violação da Constituição. Ele argumenta que a Constituição protege os cidadãos não
apenas em aspectos materiais, mas também em suas crenças, pensamentos, emoções e
sensações14.

Os votos de vencido dos Juízes Holmes e Brandeis teriam impacto significativo

na evolução jurisprudencial e legislativa subsequente no que diz respeito à escuta
telefónica. Destaca-se o julgamento do caso Katz v. United States em 196715 e a adoção
da Omnibus Crime Control and Safe Streets Act em 1968.

Em 1934, o Congresso dos Estados Unidos instituiu a Communications Act of

1934, um marco na regulamentação das comunicações. O §605 da referida legislação
proíbe expressamente a intercepção e a divulgação não autorizada de comunicações de
rádio, declarando ilegal qualquer tentativa de interceptar ou divulgar comunicações sem
o consentimento do emissor. Este dispositivo legal visava especificamente contrapor-se
à decisão do Supremo Tribunal no caso Olmstead v. United States (1928), que sustentava
a não proibição de escutas telefónicas pela quarta emenda, nem a inadmissibilidade das

11
Ob. cit. p. 51.
12
Para mais desenvolvimento, Cf. Doenges, William S., “Search and Seizure: The Physical Trespass
Doctrine and the Adaptation of the Fourth Amendment to Modern Technology”, in Tulsa Law Journal, vol.
2, Tulsa: University of Tulsa Press, 1965, p. 180.
13
Em língua original: “We have to choose, and for my part I think it is a less evil that some criminals should
escape than the Government should play an ignoble part.” Cf. Olmstead v. United States, 277 U.S. 438 o
14
Cf. Olmstead v. United States, 277 U.S. 438 (1928).
15
Cf. Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1967).

23
provas daí resultantes.16 Com essa norma, consolidou-se o advento do regime jurídico de
vigilância nos Estados Unidos, estabelecendo um precedente de magnitude internacional
quanto à regulação das práticas de intercepção comunicacional.

No caso Katz v. United States (1967), discute-se a legalidade da escuta telefónica

realizada por agentes ferais, sem mandado judicial, como prova contra Charles Katz,
suspeito de fazer apostos ilegais por telefone público em uma cabine envidraçada,
enquanto as suas conversas monitoradas eram monitorados, sem o seu conhecimento, por
meio de um dispositivo eletrónico de escuta e gravação instalado do lado de fora da cabine.

Por uma votação de sete a um, a Suprema Corte julgou que, em casu, seriam
inconstitucionais as escutas telefónicas sem prévia autorização judicial, uma vez que a
Quarta Emenda protege as pessoas e não locais17, como afirmado por Juiz Stewart, e que
a privacidade, mesmo em locais públicos, pode ser protegida pela Constituição. Segundo
o mesmo juiz, “aquele que ocupa a cabine telefónica, fecha a porta atrás de si e paga a
tarifa que lhe permite fazer uma ligação certamente tem o direito de presumir que as
palavras que profere no bocal não serão transmitidas para o mundo”.18 Na sequência
desse entendimento, o Trespass Doctrine foi afastado e o caso Olmstead v. United States
(1928) foi revogado, incorporando as escutas telefónicas no conceito de busca e
apreensão da Quarta Emenda, sujeitando-as à autorização judicial.

Para verficar se um indivíduo pode ser protegido pelo direito à privacidade sob a
Quarta Emenda, o Juiz Harlan, em sua manifestação concordante, formulou uma cláusula
de “expectativa razoável de privacidade” (reasonable expectation of privacy) com dois
requisitos em que uma pessoa pode esperar razoavelmente que a sua privacidade seja
garantida em um determinado local: primeiro, que uma pessoa tenha demonstrado uma
expectativa de privacidade atual (subjetiva) em uma dada situação e, segundo, que essa

16
Cf. Shoemaker, James R., “Pay Television and Section 605 of the Communications Act of 1934: A Need
for Congressional Action”, in Wash. & Lee L. Rev., vol. 38, Lexington: Washington and Lee University,
1981, p. 1249.
17
Em língua original: “The Fourth Amendment protects people, rather than places.” Cf. Katz v. United
States, 389 U.S. 347 (1967),
18
Em língua original: “One who occupies it, shuts the door behind him, and pays the toll that permits him
to place a call is surely entitled to assume that the words he utters into the mouthpiece will not be broadcast
to the world.” Cf. Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1967).

24
expectativa seja aquela que a sociedade está disposta a reconhecer como “razoável” nas
circunstâncias do caso 19 . Em casu, uma cabine telefónica fechada, assim como uma
residência, é um espaço onde um indivíduo tem uma expectativa razoável de privacidade
constitucional protegida e, desse modo, uma invasão eletrónica em um espaço privado
nessa condição poderia constituir uma violação da Quarta Emenda, sendo tal invasão
presumivelmente irrazoável caso não seja realizada com mandado judicial. 20 Esta
claúsula, apesar das várias críticas despertadas21, contribuiu para a limitação do poder do
governo de ober informações dos cidadãos sem o seu conhecimento através da realização
de escutas telefónicas.

À medida que a consciencialização em torno da proteção da privacidade se

intensificou, e paralelamente ao avanço tecnológico, observou-se um incremento na
utilização de tecnologias de vigilância pelas autoridades para a investigação criminal. Em
resposta a essa dualidade entre a expectativa de privacidade do público e as exigências
investigativas, foi promulgado pelo Congresso dos Estados Unidos o Título III do
Omnibus Control and Safe Streets Act, codificado nas Seções 2510 a 2520 do Título 18
do Código dos Estados Unidos (18 U.S.C. §§2510-2520) e posteriormente emendado pelo
Electronic Communications Privacy Act de 1986. Este marco legislativo autoriza
expressamente as entidades policiais federais a efetuar intercepções de comunicações por
cabos, orais ou eletrónicas, no âmbito de investigações criminais, condicionadas à
obtenção de uma ordem judicial específica ou de autorização judicial para tal efeito.22 O

19
Cf. Hall, Kermit L. et al., Oxford Companion to The Supreme Court of The United States, 2ª ed., Oxford:
Oxford University Press, 2005, p. 554; e Hartman, Gary et al., Landmark Supreme Court Cases: The Most
Influential Decisions of The Supreme Court of The United States, New York: Facts On File, 2004, p. 340.
20
Em língua original: “an enclosed telephone booth is an area where, like a home, Weeks v. United States,
232 U. S. 383, and unlike a field, Hester v. United States, 265 U. S. 57, a person has a constitutionally
protected reasonable expectation of privacy; (b) that electronic, as well as physical, intrusion into a place
that is in this sense private may constitute a violation of the Fourth Amendment,and (c) that the invasion
of a constitutionally protected area by federal authorities is, as the Court has long held, presumptively
unreasonable in the absence of a search warrant”. Cf. Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1967), pp. 360
e 361.
21
Para mais desenvolvimento, Cf. Anderson, David A., “The failure of American privacy law”, in
Protecting Privacy, Oxford: Oxford University Press, 1999, pp. 149-150.
22
Cf. Israel, Jerold H. / LaFave, Wayne R., Criminal Procedure: Constitutional Limitations, St. Paul: West
Publishing Company, 1993, pp. 150-165.

25
Omnibus Control and Safe Streets Act destacou-se pela sua abordagem sistemática e
detalhada na regulamentação dos procedimentos de intercepção das comunicações,
estabelecendo-se como um marco regulatório robusto e evoluído. Essa legislação não só
consolidou práticas internas mas também serviu de modelo referencial para a elaboração
de normativas similares em outros contextos nacionais.

Os pressupostos de admissibilidade, o âmbito de aplicação e as competências

atribuídas no contexto da interceção de comunicações encontram-se delineados no inciso
I do §2516. Nos termos desta disposição, os órgãos policiais podem solicitar uma ordem
do juiz federal que os autorize a realizar a interceção das comunicações por meio de cabo
e oral, sendo necessária que essa solicitação tenha sido autorizada previamente pelos
órgãos superiores do departamento de justiça.23 Os crimes motivadores da intercepção
por meio de cabo e oral limitam-se aos crimes do extenso catálogo previstos, os quais
podem se dividir em três categorias: infrações de segurança nacional, crimes
intrinsecamente perigosos e actividades características do crime organizado. Por outro
lado, quando se trata de comunicações eletrónicos, os agentes de autoridade podem
requerer ao juiz federal uma ordem que os autorize a realizar as interceções relacionadas
a qualquer delito federal (“federal felony”), desde que com prévia autorização dos
procuradores (“attorney”) dos Estados Unidos, confome estipulado no inciso III do §2516.

Nos termos do inciso VII do §2518, em situações urgentes onde a iminência de

risco de morte, ameaças à segurança nacional ou atividades do crime organizado se fazem
presentes, é permitido aos agentes de aplicação da lei procederem à intercepção de
comunicações sem a prévia obtenção de uma ordem judicial. Contudo, esta intervenção
deve ser subsequente à solicitação judicial dentro de um prazo de 48 horas após a
intercepção inicial. Falha na obtenção deste mandato judicial converte a ação em uma
violação normativa, exigindo a destruição das provas coletadas e a notificação do
indivíduo monitorado, demonstrando um complexo equilíbrio entre as necessidades
investigativas e os direitos à privacidade individual estipulados legalmente.

23
Designadamente: O Procurador-Geral, o Procurador-Geral Adjunto, o Procurador-Geral Associado, ou
qualquer Procurador-Geral Assistente, qualquer Procurador-Geral Assistente Interino, ou qualquer
Procurador-Geral Assistente Adjunto ou Procurador-Geral Assistente Interino na Divisão Criminal ou
Divisão de Segurança Nacional especialmente designado pelo Procurador-Geral.

26
 Relativamente ao prazo estipulado para a interceção de comunicações, nos termos
do inciso V do §2518, o período máximo autorizado para a interceção de comunicações
é de trinta dias, contados a partir do primeiro dia em que o agente de investigação ou de
aplicação da lei inicia a interceção nos termos da ordem judicial, ou dez dias após a
emissão da ordem, prevalecendo o que ocorrer primeiro. Podem ser concedidas extensões
desse prazo, contudo, estas só serão deferidas mediante pedido formulado de acordo com
os requisitos previamente estabelecidos e desde que o tribunal realize as determinações
exigidas. Importa sublinhar que cada prorrogação também não pode ultrapassar o limite
de trinta dias.

Por outro lado, é estipulado no inciso VI do §2518 que, uma vez concedida uma
autorização judicial para intercepção de comunicações, o juiz poderá requerer a entrega
periódica de relatórios que detalhem o progresso em direção ao cumprimento dos
objetivos que motivaram a autorização, bem como a justificativa para a continuidade da
medida interceptiva. Estes relatórios devem ser submetidos em intervalos definidos pela
autoridade judicial, garantindo assim a supervisão contínua e efetiva sobre a operação em
curso. Nos termos do alínea (a) do inciso VIII do §2518, uma vez que seja negada a
aplicação para uma ordem de intercepção ou findo o prazo da ordem e suas extensões, o
juiz responsável, num prazo não superior a noventa dias, deve notificar as partes
designadas na ordem ou aplicação e outras que considere justificadamente interessadas.

Em 25 de outubro de 2001, na sequência dos atentados de 11 de setembro, o

Congresso promulgou o Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate
Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001, ou seja, “USA Patriot
Act”, a qual constituiu um marco na legislação antiterrorismo, conferindo às autoridades
investigativas prerrogativas ampliadas para a intercepção de comunicações de indivíduos
suspeitos de envolvimento com atividades terroristas. A legislação modificou as
condições aplicáveis às operações de vigilância, dilatando os limites da intervenção
estatal e incrementando exponencialmente a capacidade das agências de segurança na
coleta de inteligência, sob o pretexto de prevenir e combater o terrorismo.

A promulgação da USA Patriot Act introduz uma nova dimensão de risco jurídico,
na medida em que a regulamentação do controle sobre as informações dos cidadãos passa
a ser justificada e legitimada, obliterando a noção de segredo perante o Estado.
Tradicionalmente, as atividades de intercepção de comunicações eram restritas à

27
investigação de crimes; contudo, a USA Patriot Act promove a normalização dessas
atividades, autorizando a sua aplicação em qualquer circunstância que possa ameaçar a
segurança nacional ou a segurança pública. Essa mudança legislativa implica que a
investigação sob o pretexto de combate ao terrorismo se torna ilimitada, potencialmente
infringindo direitos fundamentais dos cidadãos.

Em 2008, o Congresso dos Estados Unidos procedeu à revisão da Foreign

Intelligence Surveillance Act, permitindo aos órgãos de inteligência a realização de
escutas sem a necessidade de obter previamente a aprovação do tribunal de vigilância.

Em 2015, o Congresso dos Estados Unidos aprovou o USA Freedom Act, que
substituiu a Lei Patriótica, em vigor por aproximadamente 15 anos.

2. Alemanha
De acordo com o §10 da Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, a
inviolabilidade do sigilo da correspondência, da comunicação postal e da
telecomunicação é um princípio fundamental, sendo que tais direitos só podem ser
restringidos por força da lei. Assim sendo, a prática da escuta é, em regra, proibida.

Antes da década de 1960, as autoridades de investigação utilizavam métodos

tradicionais para combater crimes, com pouca necessidade de medidas de investigação
secreta, uma vez que os crimes eram geralmente mais simples.24 Com o surgimento de
crimes organizados, tráfico de drogas e terrorismo, que possuem estruturas complexas e
ocultas, tornou-se necessário desenvolver técnicas avançadas, como escutas telefónicas e
investigações encobertas, para lidar com esses crimes. No entanto, a introdução dessas
técnicas levantou questões sobre a legitimidade legal e a necessidade de equilibrar a
eficácia investigativa com a proteção dos direitos fundamentais.

Devido à inexistência de disposições legais específicas no Código de Processo

Penal alemão (doravamente StPO) à época, as autoridades de investigação invocaram a

24
Cf. Weigend, Thomas, “Reforma do Processo Penal Alemão: Tendências e Áreas de Conflito”,
in Desenvolvimentos Recentes na Legislação Penal do Século XXI, traduzido por Fan Wen, organizado por
Chen Guangzhong, Pequim: Editora da Universidade de Direito e Política de Pequim, 2004, p. 239.

28
 25
teoria do limiar (Schwellentheorie) como fundamento de legitimidade. Assim, as
autoridades alemãs basearam-se no inciso I do §163 StPO 26, utilizando esta disposição
genérica para implementar novas técnicas investigativas.

No final da década de 1960, as autoridades alemãs iniciaram o uso de escutas

telefónicas para combater o aumento significativo dos crimes organizados, tráfico de
drogas e terrorismo. Apesar de esta nova medida tecnológica não se enquadrar no
conceito clássico de intervenção, interferindo diretamente na liberdade de comunicação
secreta do §10 da Lei Fundamental, a simples aplicação da teoria do limiar não legitimava
a sua base legal. Assim, os legisladores alemães, em 1968, adicionaram o §100a ao StPO,

25
A Schwellentheorie, ou “teoria do limiar” em português, é um conceito jurídico que se originou na
Alemanha. Esta teoria é frequentemente invocada no contexto da persecução penal e da investigação
criminal para justificar intervenções que afetam direitos fundamentais, especialmente quando tais
intervenções não são especificamente reguladas por disposições legais explícitas.
A premissa central da Schwellentheorie é que, abaixo de um determinado limiar de intervenção, as
autoridades policiais e de investigação podem utilizar cláusulas gerais de autorização presentes na
legislação para legitimar as suas ações interventivas, mesmo que essas ações não envolvam coerção física
direta. Isso é particularmente relevante para intervenções informativas, como a recolha de dados e a
vigilância, que não envolvem força física mas ainda assim podem afetar os direitos fundamentais dos
indivíduos.
Em termos práticos, a Schwellentheorie argumenta que, quando a intervenção estatal não ultrapassa um
certo grau de intrusão nos direitos fundamentais, a base legal pode ser encontrada em disposições mais
gerais e menos específicas da lei. No entanto, quando a intervenção atinge ou ultrapassa esse limiar,
exigindo uma intrusão mais significativa nos direitos fundamentais, então é necessário um fundamento
jurídico mais específico e detalhado para justificar a ação.
Por exemplo, no contexto da investigação criminal, a aplicação da Schwellentheorie permitiu que as
autoridades alemãs utilizassem técnicas de investigação emergentes, como escutas telefónicas, antes que
houvesse uma legislação específica que regulasse tais práticas. No entanto, quando se reconheceu que estas
práticas envolviam uma intervenção significativa na liberdade de comunicação secreta (garantida pelo §10
da Lei Fundamental da Alemanha), tornou-se necessário criar disposições legais específicas para legitimar
essas intervenções, como o §100a StPO.
26
Segundo o inciso I do §163 StPO, as autoridades e os agentes dos serviços de polícia têm o dever de
investigar crimes e tomar todas as medidas urgentes para evitar a ocultação dos fatos. Para esse efeito, estão
autorizados a solicitar informações a todas as autoridades e, em caso de urgência, a exigir essas informações,
bem como a realizar investigações de qualquer natureza, salvo se outras disposições legais regularem
especificamente as suas competências.

29
estabelecendo pela primeira vez uma autorização expressa para a vigilância das
telecomunicações.

Conforme o §100a StPO, esta prática é permitida exclusivamente na investigação

de crimes graves específicos. Este dispositivo é visto como uma tentativa de equilibrar os
direitos fundamentais com a descoberta da verdade; no entanto, a jurisprudência indica
que tal equilíbrio favorece claramente os interesses da aplicação da lei.27

No final da década de 1980, sob a pressão do Tribunal Europeu dos Direitos

Humanos para um controle mais rigoroso das medidas de investigação secreta e em
conformidade com os princípios do Estado de Direito, os Estados europeus clarificaram
o âmbito de aplicação da vigilância das telecomunicações e integraram essas medidas
com outros procedimentos penais. Dada a grave ameaça do crime organizado à segurança
interna, o combate eficaz a essa criminalidade tornou-se central nas discussões sobre
direito penal e processual. A necessidade de compreender secretamente a estrutura das
organizações criminosas levou ao desenvolvimento e regulamentação de novas técnicas
investigativas na Alemanha, abrangendo áreas tecnológicas emergentes, como
informática e vigilância eletrónica, permitindo uma abordagem mais proativa na
investigação penal, embora com uma intervenção mais profunda na liberdade de
comunicação secreta.28

Em 1992, a Alemanha promulgou a Lei de Combate ao Tráfico Ilegal de

Estupefacientes e Outras Manifestações de Criminalidade Organizada (Gesetz zur
Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der
organisierten Kriminalität, ou seja, “OrgKG” ), que introduziu diversas novas medidas
de investigação tecnológica. Estas reformas foram um componente crucial da revisão do
StPO em 1998, que incluiu a introdução de dispositivos específicos, como o §100c,
permitindo a utilização de meios técnicos para escutar e gravar, a conversa que ocorre de
forma não pública em um domicílio.

27
Cf. Weigend, Thomas, “Reforma do Processo Penal Alemão: Tendências e Áreas de Conflito”,
em Desenvolvimentos Recentes na Legislação Penal do Século XXI, traduzido por Fan Wen, organizado
por Chen Guangzhong, Pequim: Editora da Universidade de Direito e Política de Pequim, 2004, pp. 122-
123.
28
Ob. cit., pp. 122-123.

30
 A evolução da tecnologia de comunicações móveis para a transmissão digital
possibilitou a gravação automática e contínua das informações de comunicações,
permitindo que as autoridades desenvolvessem métodos avançados de monitorização,
como a análise dos registos de tráfego. A legislação alemã, inicialmente regulamentada
pelo §100a StPO, que limitava a vigilância e a gravação das telecomunicações
(Telekommunikationsüberwachung), foi expandida com a introdução do §100g em 2002,
permitindo a obtenção e análise de dados de tráfego relacionados às comunicações, sem
acesso ao conteúdo das comunicações (Erhebung von Verkehrsdaten). Por outro lado, o
§100i autorizou o uso de captadores de Identificação Internacional de Usuário Móvel para
investigar números de telefone e obter a localização geográfica dos indivíduos sujeitos a
mandados de captura.

Em 2006, A Diretiva 2006/24/CE do Parlamento Europeu e do Conselho,

conhecida como a “Diretiva sobre a Conservação de Dados”, trouxe um avanço
legislativo para aaconservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de
serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de
comunicações, com foco na prevenção de delitos graves. Em resposta, a Alemanha
promulgou em 2007 a Lei para a Nova Regulação da Vigilância de Telecomunicações e
Outras Medidas de Investigação Secreta, bem como para a Implementação da Diretiva
2006/24/CE (Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer
verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG) e
em 2008, emendou o StPO para expandir os poderes de investigação para a
implementação de medidas que abrangem a escuta de telecomunicações, a apreensão de
registos de comunicações, buscas e armazenamento de dados, com condições estritas para
a sua aplicação, regulamentação dos procedimentos e definição do âmbito.

A Lei para uma Reestruturação Mais Eficaz e Adequada à Prática do Processo

Penal (Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens),
que entrou em vigor a 24 de agosto de 2017, introduziu duas novas medidas de
investigação no StPO: a vigilância de telecomunicações na origem (Quellen-
Telekommunikationsüberwachung)29 e a busca online (Online-Durchsuchung) 30 . Estas
medidas permitem a vigilância secreta e tecnológica dos sistemas informáticos e a

29
Cf. Inciso I do §100a StPO.
30
Cf. §100b StPO.

31
intervenção nos mesmos, visando obter informações não acessíveis por métodos
tradicionais e melhorando a eficácia na investigação de crimes altamente encobertos.

No contexto do desenvolvimento de novas formas de medidas investigativas pelos

órgãos de investigação, a recente reforma legislativa na Alemanha tem proporcionado
uma base jurídica clara e justificativa, refletindo a tendência do legislador alemão para
um aprimoramento contínuo e detalhado da legislação. Os legisladores têm promovido
revisões constantes e imediatas do StPO, bem como a criação de legislações
especializadas, em resposta às mudanças nas circunstâncias e ao surgimento de novas
formas de criminalidade.

Frente ao desafio de combater crimes emergentes com tecnologias investigativas

inovadoras, observou-se uma significativa redução na densidade da autorização legal
baseada nas disposições gerais de autorização investigativa. Isto resultou na construção
de uma base legislativa completa e racionalmente estruturada para a vigilância das
comunicações, que visa assegurar a adequação e a eficácia das medidas adotadas no
contexto da investigação criminal.

Já quanto à regulamentação substantiva da vigilância das telecomunicações, está

delineada no §100a StPO, cuja análise será desenvolvida a seguir.

Em termos do âmbito de aplicação da vigilância das telecomunicações, o

legislador alemão, visando mitigar possíveis abusos por parte das autoridades
investigativas, instituiu uma autorização legal específica no inciso II do §100a StPO. Esta
disposição normativa estabelece uma categoria fechada de crimes, o que significa que a
autorização para a implementação de vigilância das telecomunicações é conferida
estritamente para a investigação de crimes graves específicos (Schwere Straftaten) nos
quais o suspeito esteja diretamente envolvido.31

Adicionalmente, os atos puníveis de tentativa e os seus atos preparatórios,

conforme previstos na legislação, estão também abrangidos pelo disposto. Para a

31
No contexto da evolução legislativa do StPO, o §100a é, de facto, o dispositivo mais frequentemente
modificado. Com exceção de onze tipos de crimes, tais como homicídio, roubo, fraude, branqueamento de
capitais, crime organizado e terrorismo, que permanecem inalterados, o legislador procede a uma revisão
contínua dos crimes abrangidos pela vigilância das telecomunicações, adaptando-os às exigências das
políticas criminais de diferentes períodos históricos.

32
realização de um crime incluído na categoria dos crimes abrangidos, os atos preparatórios
que configuram crimes segundo o Código Penal, conhecidos como crimes preparatórios
(Vorbereitungstat), são igualmente contemplados.

A regulamentação da aplicação da vigilância das telecomunicações define não só

uma categoria específica e restrita de crimes abrangidos, como também impõe limitações
rigorosas em relação aos indivíduos que podem ser alvo de tal medida. Por um lado,
consoante o disposto no inciso I do §100a StPO, a vigilância e gravação das
comunicações podem ser efetuadas mesmo sem o conhecimento dos indivíduos afetados,
sempre que determinados elementos de prova estabeleçam a suspeita de que o sujeito, na
qualidade de autor (Täter) ou participante (Teilnehmer), tenha cometido um crime grave
conforme definido no n.º 2 da mesma Seção. Por outro lado, o inciso III do §100a
estabelece que a vigilância e a gravação das comunicações também podem ser realizadas
se a investigação dos factos ou a determinação do local de residência do arguido
(Beschuldigten) se revelar significativamente dificultada ou inviável por outros meios.

Além disso, nos termos do inciso III do §100a, a ordem de vigilância deve
restringir-se exclusivamente ao arguido ou a indivíduos sobre os quais, com base em
provas concretas, se possa inferir que recebem ou transmitem comunicações destinadas
ao arguido ou originadas por este, ou que o arguido utiliza a sua linha de comunicação ou
sistema informático.

Assim, é possível que a vigilância alcance aqueles que, em função da sua relação
com o arguido, são susceptíveis de receber ou encaminhar informações para ele, bem
como telefones que o arguido possa utilizar sem o conhecimento do proprietário.
Adicionalmente, se houver fundamentos suficientes que indiquem que o arguido utilizará
um telefone público, a vigilância pode ser legitimamente estendida a estes telefones
públicos, ampliando, assim, o âmbito de aplicação da medida.

Para além de se tratar de um crime tipificado no inciso II do §100a StPO, a

execução da vigilância das telecomunicações está sujeita ao cumprimento de um critério
probatório específico. Ao analisar um pedido de mandado de escuta, o juiz deve verificar
a existência de fundamentos razoáveis ou de suspeitas suficientes e avaliar se o suspeito
está envolvido em crimes graves definidos no §100a StPO. É também necessário que a
conduta criminosa do suspeito, no caso concreto, seja considerada grave para que a
vigilância das telecomunicações seja autorizada, conforme disposto na alínea 2 do inciso

33
I do §100a StPO. Além disso, deve-se cumprir o requisito da subsidiariedade previsto na
alínea 3 do inciso I do §100a StPO, que estipula que “se a investigação dos factos ou a
determinação da localização do arguido for substancialmente dificultada ou inviável por
outros meios”, a vigilância das telecomunicações só poderá ser realizada se outras
medidas de investigação forem insuficientes ou inviáveis.

Nos termos da regulamentação formal da vigilância das telecomunicações, a

competência para a implementação destas medidas encontra-se definida no inciso I do
§100e StPO. Conforme este artigo, a adoção de medidas previstas no §100a StPO deve
ser requerida pelo Ministério Público e subsequentemente autorizada por um tribunal. Em
casos de perigo iminente, a autorização pode ser emitida diretamente pelo Ministério
Público. No entanto, esta autorização provisória deve ser ratificada pelo tribunal
competente no prazo de três dias úteis, sob pena de caducidade.

Por outro lado, o prazo para a vigilância das telecomunicações está estipulado no
inciso I do §100e StPO. A validade inicial da ordem de vigilância é limitada a três meses,
sendo admissível a sua prorrogação por igual período, desde que se confirmem os
pressupostos que fundamentaram a medida inicial, à luz dos resultados investigativos
obtidos.

3. Portugal
No âmbito jurídico do direito penal, percebe-se uma significativa evolução
constitucional em relação às metodologias de obtenção de prova, especialmente quanto
às escutas telefónicas.32 A primeira Constituição Portuguesa, de 1822, já protegia direitos
fundamentais como a liberdade e a privacidade, estabelecendo a inviolabilidade do
segredo das cartas no art. 18.º. Esta disposição exigia a intervenção judicial para limitar
tais direitos, refletindo a preocupação com a privacidade. Constituições subsequentes,
como a de 1826 e 1838, continuaram a proteger esses direitos, incorporando princípios
como legalidade, necessidade e proporcionalidade. Com a instalação da República em
1911, verificou-se uma ampliação significativa na proteção dos direitos fundamentais,

32
Cf. Valente, Manuel Monteiro Guedes, Escutas Telefónicas da Excepcionalidade à Vulgaridade,
Coimbra: Almedina, 2008, pp. 30 e ss.

34
englobando, entre outros, o direito ao respeito pela reserva da intimidade da vida privada,
bem como o direito à liberdade de expressão e de pensamento.

Com a promulgação da Constituição da República Portuguesa em 1976,

solidificou-se uma legislação robusta para salvaguardar os direitos penais e processuais,
com um enfoque especial no princípio da legalidade. Esta Constituição enfatizou direitos
como a privacidade, a inviolabilidade das telecomunicações, a honra, e a imagem,
estabelecendo padrões estritos para qualquer forma de intervenção estatal. A revisão
constitucional de 1989, por sua vez, elevou o direito à palavra ao patamar de direito
fundamental, integrado ao art. 26.º, n.º 1, enquanto a revisão de 1997 fortaleceu a
proibição de interferência nos meios de comunicação no art. 34.º, n.º 4. A Lei
Constitucional 1/2004, de 24 de Julho, alterou o art. 26.º, n.º 2, estabelecendo garantias
contra a obtenção e uso abusivo de informações relativas às pessoas e famílias, refletindo
o compromisso com a proteção da dignidade humana em todos os processos de coleta de
dados, incluindo as escutas telefónicas.

No âmbito do direito de processo penal, o Código de Processo Penal português

(doravante CPPP) de 1929 já contemplava a intercepção de comunicações, mas a
condução deste meio de obtenção de prova era exclusivamente judicial, sem interferência
do Ministério Público. Apenas em 1945 se deu uma separação das funções de acusação e
julgamento, atribuindo ao Ministério Público a direcção da fase investigativa.

A revisão de 1975 ao CPPP de 1929 introduziu a fase de inquérito sob a

responsabilidade do Ministério Público na maioria dos casos. Este desenvolvimento
ampliou significativamente o papel do Ministério Público, especialmente nas revisões
relacionadas ao regime das escutas telefónicas, que passaram a exigir um requerimento
do Ministério Público e a autorização judicial. Seguindo a Constituição da República
Portuguesa de 1976, o CPPP de 1987 reforçou as garantias contra abusos nos direitos
fundamentais, aumentando a importância do arguido como sujeito processual com
direitos protegidos.33 A última grande revisão, em 2007, transformou profundamente o
regime das escutas telefónicas e adicionou novas regulamentações sobre a sua divulgação
pelos meios de comunicação.

33
Ob. cit., p. 45.

35
 A Constituição da República Portuguesa, no seu art. 34.º, n.º 3, consagra que “é
proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas
telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei
em matéria de processo criminal”. No âmbito da revisão do CPPP de 2007, e com a
observância do princípio da legalidade que orienta a atuação do legislador penal, verifica-
se uma evolução significativa na regulação das escutas telefónicas.

Primeiramente, no que diz respeito ao âmbito de aplicação das escutas telefónicas,

a revisão operada no CPPP em 2007 propiciou uma ampliação significativa do catálogo
de infrações suscetíveis de interceção telefónica. Esta ampliação vai além dos crimes
anteriormente abrangidos, que incluíam delitos puníveis com penas de prisão superiores
a três anos, relacionados com o tráfico de estupefacientes, detenção de armas proibidas,
tráfico de armas, contrabando, e crimes como injúria, ameaça, coação, devassa da vida
privada e perturbação da paz e sossego, quando perpetrados por meio telefónico. A
revisão introduziu duas novas alíneas no catálogo. A primeira refere-se a crimes de
ameaça associados a práticas delituosas ou abuso e simulação de sinais de perigo. A
segunda alínea abrange crimes de evasão, aplicando-se quando o arguido já tiver sido
condenado por crimes previamente listados no catálogo.34

Além das modificações anteriormente discutidas, a legislação em vigor estabelece

com maior clareza a competência relativa à realização de escutas telefónicas. O recurso a
este meio probatório é admitido exclusivamente mediante a formulação de um
requerimento pelo Ministério Público, que se incumbirá da iniciativa da diligência. A
decisão final sobre a autorização para a realização das escutas é atribuída ao juiz de
instrução criminal, o qual deve fundamentar, através de despacho, a necessidade da

34
De acordo com o art. 187.º, n.º 1 do CPPP, “… quanto a crimes:
a) Puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos; b) Relativos ao tráfico de
estupefacientes; c) De detenção de arma proibida e de tráfico de armas; d) De contrabando; e) De injúria,
de ameaça, de coacção, de devassa da vida privada e perturbação da paz e do sossego, quando cometidos
através de telefone ;f) De ameaça com prática de crime ou de abuso e simulação de sinais de perigo; ou
g) De evasão, quando o arguido haja sido condenado por algum dos crimes previstos nas alíneas
anteriores.”

36
medida, comprovando a sua indispensabilidade para a descoberta da verdade ou a
dificuldade na obtenção da prova por outros meios.35

O legislador também delimitou os destinatários das comunicações interceptadas,

estabelecendo que a intercepção e gravação só podem ser autorizadas contra: o suspeito
ou arguido; pessoas que atuem como intermediários, com fundamento na crença de que
recebem ou transmitem mensagens do suspeito ou arguido; e vítimas de crime, desde que
haja consentimento expresso ou presumido.36

É de relevância sublinhar que a revisão legislativa de 2007 procurou, de maneira

manifesta, expandir o espectro dos destinatários autorizados a serem objeto de escuta
telefónica, conforme se infere da interpretação sistemática dos art.s 188.º, n.º 6 e 187.º,
n.º 7 do CPPP. Esta ampliação abrange todas as pessoas que utilizem o meio de
comunicação que foi autorizado a estar sob escuta pelo juiz de instrução criminal, desde
que as comunicações em questão estejam diretamente relacionadas com o crime objeto
do processo em que a escuta foi determinada.37

A última revisão ao CPPP também introduziu alterações significativas nas

formalidades e procedimentos relacionados com as escutas telefónicas. Nos termos do art.
188.º, n.ºs 3 e 4, os suportes técnicos, autos e relatórios das gravações devem ser
apresentados ao Ministério Público pelos Órgãos de Polícia Criminal em 15 dias, e o
Ministério Público tem 48 horas para submetê-los ao Juiz de Instrução Criminal,
permitindo a este determinar quais conteúdos são relevantes e proceder à destruição

35
De acordo com o art. 187.º, n.º 1 do CPPP, “A intercepção e a gravação de conversações ou
comunicações telefónicas só podem ser autorizadas durante o inquérito, se houver razões para crer que a
diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível
ou muito difícil de obter, por despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do
Ministério Público, quanto a crimes…”
36
De acordo com o art. 187.º, n.º 4 do CPPP, “A intercepção e a gravação previstas nos números anteriores
só podem ser autorizadas, independentemente da titularidade do meio de comunicação utilizado, contra:
a) Suspeito ou arguido; b) Pessoa que sirva de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões
para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido; ou c)
Vítima de crime, mediante o respectivo consentimento, efectivo ou presumido.”
37
No que concerne ao tópico dos denominados “conhecimentos fortuitos”, cuja análise se revela pertinente
em articulação com as alterações anteriormente abordadas, será explorado no próximo capítulo desta
dissertação

37
imediata dos suportes e relatórios não pertinentes. O regime clarificado permite a
destruição imediata de conteúdos irrelevantes ou protegidos por segredo.38

Por outro lado, o art. 188.º estabelece explicitamente que apenas as conversações
ou comunicações que tenham sido transcritas e formalmente juntas aos autos podem ser
consideradas como prova, independentemente de terem sido apresentadas pelo arguido,
pelo assistente ou por ordem do Ministério Público. Estas transcrições e as gravações
originais deverão estar acessíveis a todos os sujeitos processuais.

Relativamente ao prazo para a interceção, o art. 187.º, n.º 6 estabelece um limite

temporal para a execução das escutas, fixando-o em três meses, com possibilidade de
prorrogação por períodos iguais, mediante despacho devidamente fundamentado pelo juiz,
desde que sejam satisfeitos todos os requisitos de admissibilidade e exclusivamente
durante a fase do inquérito. A medida deve cessar imediatamente assim que se revele
desnecessária para a descoberta da verdade. Esta norma tem como objetivo assegurar que
a escuta não se prolongue “ad infinitum”, proporcionando ao juiz de instrução criminal
um controle mais rigoroso e eficaz sobre a sua duração.

Conclui-se, portanto, que as alterações introduzidas pelo legislador em 2007 ao

regime das escutas telefónicas, conforme abordado, permanecem em vigor e relevantes
para a prática processual atual.

4. Japão
A promulgação da Lei de Intercepção de Comunicações para Investigação
Criminal (doravante “Lei de Intercepção”) em 1999 foi uma resposta ponderada e vital
do governo japonês aos desafios prementes apresentados pelo crime organizado. O ataque
terrorista com gás nervoso perpetrado pela Aum Shinrikyo no metrô de Tóquio em 1995,
uma seita apocalíptica japonesa, que resultou em múltiplas vidas e causou ferimentos
graves, serviu como um catalisador crucial para o subsequente debate e aprovação desta
legislação. Além disso, a crescente pressão tanto internacional quanto doméstica sobre o
Japão para enfrentar o aumento alarmante da criminalidade, especialmente o tráfico de

38
Cf. Miranda, Jorge, e Medeiros, Rui, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.ª ed., Lisboa: Coimbra
Editora, 2010, pp. 776 e 777.

38
drogas associado às organizações criminosas, também teve um papel significativo na
percepção da necessidade de uma ação governamental decisiva.39

Na verdade, existiam críticos que levantavam preocupações quanto à

possibilidade de a implementação da Lei de Intercepção ser inconstitucional antes da sua
promulgação. Por um lado, uma vez que não havia legislação expressa na época que
autorizasse a intercepção de comunicações para fins de investigação criminal, a prática
da intercepção não poderia ser reconhecido em conformidade com o princípio
constitucional da legalidade. Para resolver esse problema, de acordo com a doutrina
japonês, as escutas telefónicas poderiam ser regulamentadas pelo art. 197.º, n.º 1, do
Código de Processo Penal japonês (doravante CPPJ), segundo o qual, “no que diz respeito
à investigação, podem ser realizadas as diligências necessárias para atingir seus
objetivos; no entanto, as medidas coercivas não serão aplicadas a menos que as
disposições especiais tenham sido estabelecidas neste Código”. Porém, as medidas
coercivas estipuladas pelo CPPJ incluem apenas buscas, apreensões, inspeções e perícias,
entre outras, não abrangendo as escutas telefónicas no escopo regulamentado por essas
medidas coercivas.40

Por outro lado, havia críticos que argumentavam que a implementação da Lei de
Intercepção resultaria na violação de direitos fundamentais assegurados pela Constituição
japonesa, especialmente os direitos à privacidade e ao sigilo das comunicações. O art.
21.º da Constituição japonesa, ao garantir o sigilo de todos os meios de comunicação,
proibe expressamente qualquer forma de censura e a violação do segredo das
comunicações.41 Por sua vez, o art. 35.º consagra o direito à privacidade, garantindo a
segurança dos indivíduos em suas residências, documentos e pertences contra intrusões,
buscas e apreensões, exceto quando autorizadas por mandado judicial emitido com
justificação adequada e descrição específica do local a ser investigado e dos objetos a

39
Cf. Suda, Yohei, “The Japanese Law on Communications Interception during Criminal Investigations:
Translator's Introduction”, in Pacific Rim Law & Policy Journal, Seattle: Students of the University of
Washington School of Law, 2000, pp. 67-68.
40
Cf. Okupin, Yasuhiro, Pesquisa Abrangente sobre a Lei de Intercepção de Comunicações: Lei de
Vigilância e Liberdades Civis, Tóquio: Nihon Hyōronsha, 2001, p. 6.
41
Cf. o art. 21.º da Constituição japonesa, que estabelece que “a liberdade de reunião e associação, bem
como a liberdade de expressão, imprensa e todas as outras formas de expressão, são garantidas. Não será
mantida qualquer forma de censura, nem será violado o segredo de qualquer meio de comunicação”.

39
serem apreendidos. 42 O art. 35.º determina que a realização de buscas e apreensões deve
ser fundamentada no mandado judicial, sendo que esse art. não abrange a prática de
escutas telefónicas.43

Contudo, no caso do tráfico de cocaína em Asahikawa (1999), a intercepção

telefónica foi considerado legal e constitucional pelo Supremo Tribunal japonês, quando
se mostra necessária para a investigação criminal, desde que seja conduzida em
conformidade com os procedimentos legais.44 O tribunal considera a escuta telefónica
como um meio de investigação admissível de investigação em determinadas
circunstâncias. Mais especificamente, tal recurso é justificado quando se trata de
suspeitos envolvidos em crimes graves que possam recorrer ao telefone para perpetrar
atividades ilícitas, e quando a obtenção de evidências concernentes a tais crimes seria
substancialmente dificultada sem o uso da intercepção telefónica. Dessa forma, a
interpretação do tribunal indica que a escuta telefónica não é completamente proibida
pela Constituição, sendo permitida em condições específicas e com as devidas
salvaguardas legais.45

Já com a promulgação da Lei de Intercepção, a intercepção de comunicações é

considerada lícita quando conduzida pelas autoridades de investigação em conformidade

42
Cf. o art. 35.º da Constituição japonesa, que estabelece que “o direito de todas as pessoas à segurança
em suas residências, documentos e pertences contra invasões, buscas e apreensões não será comprometido,
salvo mediante mandado emitido por justa causa e que especifique detalhadamente o local a ser
vasculhado e os objetos a serem apreendidos, ou ainda, salvo nos casos previstos pelo art. 33.º”.
43
Cf. Gilmer, Lillian Roe, “Japan's Communications Interception Act: Unconstitutional Invasion of
Privacy or Necessary Tool”, in Vanderbilt Journal of Transnational Law, Nashville: Vanderbilt University
Press, 2002, p. 910.
44
Tokyo High Court Decision, 15 October 1992, in Kōkeishū, Vol. 45, No. 3, p. 85.
45
O Supreo Tribunal julgou que, perante a necessidade premente de conduzir investigações criminais
eficazes, foram realizadas iniciativas para integrar a prática da intercepção de comunicações no escopo das
investigações na legislação processual penal anterior da sua reforma. Essas tentativas envolviam a aplicação
de inspeção, mediante a qual uma autorização judicial era concedida para a inspeção dos equipamentos das
empresas de telecomunicações, viabilizando assim a intercepção de conversas telefónicas. Este
procedimento foi avaliado como constitucional e legal pelo Supremo Tribunal.

40
com os procedimentos legais apropriados, resultando assim numa solução temporária
para a questão da constitucionalidade da intercepção de comunicações.46

O Japão procedeu a reforma no seu sistema de justiça criminal em junho de 2016,

mediante a alteração do CPPJ e da Lei de Intercepção, como resposta às críticas sobre a
marcada dependência das confissões dos acusados no contexto judicial japonês. O
sistema japonês havia sido criticado por permitir que os agentes policiais conduzissem
interrogatórios prolongados e intensos até que o suspeito confessasse. 47 Essas práticas,
muitas vezes realizadas em ambiente fechado, levantaram preocupações sobre injustiças
e a possibilidade de erro judicial, como o caso de Shibushi. Para abordar essas
preocupações, a reforma introduziu a gravação em áudio e vídeo dos interrogatórios
criminais, que visa garantir uma maior transparência nos procedimentos de interrogatório,
reduzindo assim o risco de coerção ou falsas confissões. 48 Além disso, a ampliação dos
poderes de investigação, incluindo a ampliação do escopo da intercepção das
comunicações, também foi apresentada como uma contrapartida para essa medida na
reforma de justiça criminal.

46
Embora a Lei de Intercepção tenha sido promulgada, ainda existem argumentos sendo apresentados de
que a sua promulgação sem uma emenda constitucional é considerada uma violação da Constituição.
Perante essa questão, existe na doutrina jurídica japonesa uma argumentação que explica por que o
Supremo Tribunal considerou a Lei constitucional: essa análise baseia-se na demonstração histórica e
cultural do povo japonês, que tem mostrado disposição para sacrificar liberdades individuais em prol do
bem-estar público. Isso evidencia que a legislação sobre a intercepção de comunicações é concebida para
promover o bem-estar coletivo, ao proteger a população em geral. Acresce que os art.s 12.º e 13.º da
Constituição estabelecem um equilíbrio entre os direitos individuais e o bem-estar público, onde o art. 12.º
estipula que as pessoas devem “abster-se de qualquer abuso dessas liberdades e direitos e devem sempre
ser responsáveis por utilizá-los para o bem-estar público”, enquanto o art. 13.º prevê que o direito de uma
pessoa à “vida, liberdade e busca da felicidade deve, na medida em que não interfira com o bem-estar
público, ser a consideração suprema na legislação”. Esses dois art.s têm sido consistentemente utilizados
para justificar as restrições governamentais às liberdades individuais, contanto que tais restrições adotadas
sejam os meios menos restritivos para proteger o bem-estar público. Assim, existe uma base constitucional
para a opinião do tribunal de que a lei é constitucional se utilizada de acordo com os procedimentos legais.
Cf. Gilmer, Lillian Roe, ob. cit., 2002, pp. 911-913.
47
Cf. Umeda, Sayuri, “Japan: 2016 Criminal Justice System Reform”, in The Law Library of Congress,
Global Legal Research Directorate, Washington, D.C.: The Law Library of Congress, 2016, p. 1.
48
Ob. Cit. p. 2.

41
 O âmbito de aplicação da intercepção das comunicações encontra-se no art. 3.º
da Lei de Intercepção. Na verdade, a reforma de 2016, como referimos, ampliou significa-
tivamente o âmbito de aplicação da intercepção das comunicações como uma ferramenta
legítima de investigação criminal. Antes da reforma, os investigadores japoneses tinham
autorização para interceptar comunicações em quatro tipos específicos de crimes,
incluindo tráfico e posse de estupefacientes, violações das leis de controlo de armas de
fogo, homicídios cometidos por grupos criminosos organizados e contrabando em larga
escala de pessoas.49 Com esta reforma, os investigadores podem recorrer à intercepção
das comunicações em casos que envolvem crimes como uso de explosivos, incêndio
criminoso, homicídio, ofensas corporais, aprisionamento de pessoas, sequestro de
menores, tráfico de pessoas, roubo, fraude e violações da lei contra a prostituição e
pornografia infantil.50 51 Neste sentido, os investigadores têm autorização para utilizar
intercepção como parte das suas investigações em uma ampla gama de casos criminais,
uma vez que os tipos de crimes mais comuns no sistema de justiça criminal japonês já
estão sujeitos à possibilidade de serem investigados por meio de intercepção das
comunicações.

Quanto aos pressupostos materiais da admissibilidade da intercepção das

comunicações, são estabelecidos critérios rigorosos no sistema jurídico japonês para
autorizar a sua implementação como parte das investigações criminais. Ou seja, para que
as escutas sejam autorizadas, quatro condições específicas devem ser simultaneamente
cumpridas: (1) existam motivos suficientes para suspeitar que o suspeito cometeu os
crimes listados, ou seja, as agências de investigação devem possuir evidências
substanciais antes de realizar a escuta; (2) o crime seja cometido por várias pessoas, ou
seja, para proceder à intercepção de comunicações, as agências de investigação devem
ter fundadas suspeitas de que o crime está a ser perpetrado por um conjunto de indivíduos
que desempenham papéis definidos; (3) os números de telefone ou outros meios de
comunicação utilizados pelo suspeito estejam contratualmente vinculado a uma
operadora de telecomunicações, ou que existam suspeitas substanciais de que estão sendo
usados para comunicações relacionadas ao crime, e; (4) considerar a escuta como último

49
Cf. art. 3.º da Lei de Intercepção de Comunicações para Investigação Criminal, bem como a Tabela
Anexa.
50
Cf. Tabela Anexa II da Lei de Intercepção.
51
Cf. Umeda, Sayuri, ob. cit., p. 6.

42
recurso, ou seja, quando outras formas de investigação não são suficientes para descobrir
a verdade por trás do caso.52

Por outro lado, conforme preceitua o art. 4.º da Lei de Interceção, as competências
para a interceção de comunicações estão atribuídas aos juízes dos tribunais de distrito. A
solicitação de um mandado para a interceção deve ser formalmente apresentada por um
procurador público, designado pelo Procurador-Geral, ou por um oficial da polícia
judicial.53 O pedido de mandado de interceção deve ser dirigido a um juiz do tribunal de
distrito. No caso de já ter existido um pedido anterior ou um mandado relacionado com
os mesmos fatos ou comunicações, é imperativo que o procurador ou oficial de justiça
informe o juiz sobre essa circunstância.

No que respeita ao prazo para a interceção das comunicações, a competência para

a emissão dos mandados de escuta está atribuída aos juízes, que inicialmente determinam

52
O art. 3.º, n.º 1 da Lei de Intercepção prevê que , “os procuradores ou agentes da polícia judiciária,
quando existirem circunstâncias que levem a suspeitar da realização de comunicações envolvendo
conspiração, instruções ou outros contatos mútuos relacionados com a prática, preparação ou medidas
subsequentes, como a ocultação de provas, referentes a qualquer dos crimes especificados nos seguintes
itens (para os itens (ii) e (iii), uma série de crimes), ou outros assuntos relacionados com a prática do
crime em questão (daqui em diante designados como “comunicações relacionadas com o crime” neste
parágrafo), e quando for extremamente difícil identificar os criminosos ou esclarecer as circunstâncias ou
conteúdo do delito por outros meios, poderão, mediante ordem de escuta emitida por um juiz, interceptar
meios de comunicação identificados por números de telefone ou outros números ou códigos para distinguir
remetentes ou destinatários (doravante referidos como “números de telefone, etc.”) (daqui em diante, um
meio de comunicação assim identificado é referido como um “meio de comunicação”), que o suspeito
utiliza com base num contrato com uma operadora de telecomunicações, etc. (exceto quando não haja
suspeita de que sejam utilizados para comunicações relacionadas com o crime pelos criminosos) ou
quando existam suspeitas suficientes de que sejam usados para comunicações relacionadas com o crime
pelos criminosos”. No seu n.º (i), “Quando existir fundamento suficiente para suspeitar que um crime
mencionado no Anexo I ou no Anexo II foi perpetrado e que há indícios suficientes para acreditar que o
crime foi cometido por meio de uma conspiração envolvendo múltiplas pessoas (para os crimes listados
no Anexo II, restritos àqueles nos quais a conduta constitutiva do crime é executada por um grupo de
pessoas que atuam conforme papéis predefinidos, o mesmo critério se aplica aos itens subsequentes).”
53
No cargo de superintendente ou superior, designado pela Comissão Nacional de Segurança Pública ou
por uma Comissão de Segurança Pública Prefeitoral, um agente de narcóticos designado pelo Ministro da
Saúde, Trabalho e Bem-Estar, ou um oficial da guarda costeira designado pelo Comandante da Guarda
Costeira do Japão.

43
um período de até 10 dias para a sua execução. No entanto, conforme estipulado pela
legislação aplicável, este prazo pode ser prorrogado até ao máximo de 30 dias, desde que
tal extensão seja devidamente solicitada pelo procurador ou pela autoridade policial
responsável. 54 Restrições rígidas são impostas quanto aos locais onde as escutas podem
ser realizadas, sendo estritamente proibido conduzi-las em residências, edifícios ou
embarcações habitadas ou sob guarda, com o propósito de evitar intrusões indevidas na
privacidade de indivíduos alheios à investigação.55

Note-se que anteriormente à reforma da legislação, no intuito de evitar a

intercepção ilegal das comunicações, a prática de intercepção estava restrita às instalações
dos provedores de serviços de comunicações, exigindo a presença obrigatória de um
representante desses provedores, que atuava como testemunha durante o processo de
intercepção. Esta exigência constituía um obstáculo à efetivação da prática pelas agências
de investigação, resultando na limitação do seu uso em diversos casos. Com a revisão
legislativa, introduziu-se uma nova tecnologia criptográfica que eliminou a necessidade
desse representante durante a intercepção. Ademais, ampliou-se o âmbito da intercepção
para incluir instalações policiais, conferindo maior flexibilidade e potencial de utilização
à prática.56 No entanto, é necessário que um agente de polícia com o cargo de inspetor ou

54
O art. 5.º, n.º 1 da Lei de Intercepção estipula que “o juiz que recebe o requerimento mencionado no
parágrafo anterior, ao constatar sua justificativa, estabelece um prazo de até dez dias como período de
escuta e emite o mandado de escuta”. E art. 7.º, n.º 1 da mesma Lei dispõe que “O juiz do tribunal de
comarca pode, mediante pedido do procurador ou do agente da autoridade judicial, estabelecer um prazo
de até dez dias para prorrogar o período de escuta, quando considerar necessário. Contudo, é vedado que
o período de escuta ultrapasse trinta dias consecutivos”.
55
O art. 3.º, n.º 3 da Lei de Intercepção estipula que “salvo nos locais sob a supervisão de provedores de
serviços de comunicações, não é admissível realizar a intercepção conforme definido nos dois parágrafos
anteriores em residências ocupadas ou em locais sob guarda de terceiros, em edifícios ou embarcações.
Contudo, esta proibição não é aplicável quando há consentimento do ocupante da residência, do
responsável pela guarda ou de seus representantes legais”.
56
Cf. Kosakatani, Satoshi, Tetsutaro Uehara, e Songpon Teerakanok, “Japan's Act on Wiretapping for
Criminal Investigation: How the system is implemented and how it should be”, in 2020 15th International
Conference for Internet Technology and Secured Transactions (ICITST), London: IEEE, 2020, p.1.

44
superior esteja presente, assumindo o papel de “supervisor de intercepção”.
desempenhando as funções que anteriormente seriam atribuídas ao represente.57

5. Taiwan
A partir do início da década de 1990, Taiwan iniciou a implementação da
vigilância das comunicações, que, ao longo dos anos, se consolidou como uma técnica
indispensável para as autoridades encarregadas da investigação criminal. Em resposta a
esta necessidade, Taiwan promulgou, em 1999, a Lei de Proteção e Supervisão das
Comunicações, formalizando e regulamentando a prática da vigilância das comunicações.
Com o intuito de garantir a eficácia da implementação da referida legislação, 2000,
o Regulamento de Implementação da Lei de Proteção e Supervisão das Comunicações
foir promulgado. Este regulamento visa delinear de forma precisa os procedimentos
específicos a serem adotados na vigilância das comunicações, assegurando, assim, a
conformidade e a eficácia na aplicação das disposições legais.

A Lei de Proteção e Supervisão das Comunicações passou por cinco revisões

subsequentes, ocorrendo nos anos de 2006, 2007, 2014, 2016 e 2018. É relevante destacar
que a revisão de 2007 focou principalmente na definição do órgão competente para a
autorização das escutas, restringindo essa competência exclusivamente aos juízes e
excluindo os procuradores do processo decisório. Além disso, a revisão de 2007
introduziu modificações substanciais nas normas relativas à exclusão de provas obtidas
de forma ilegal, com o objetivo de reforçar a proteção dos direitos fundamentais dos
cidadãos.

A revisão de 2014 constituiu a mais significativa modificação desta lei até à data.
Além de alterar múltiplas disposições existentes, esta revisão introduziu novos sistemas,
abordando questões de grande relevância, como a admissibilidade da valoração dos

57
O art. 13.º, n.º 1 da Lei de Intercepção estipula que “Ao conduzir a implementação da intercepção, é
necessário que um gestor de comunicações, entre outros, esteja presente. Caso um gestor de comunicações,
entre outros, não possa estar presente, um procurador público ou um agente da polícia judicial deve
garantir que um funcionário de um governo local esteja presente na implementação da intercepção”; e n.º
2 estipula que “Um observador pode apresentar as suas opiniões sobre a implementação da intercepção a
um procurador público ou a um agente da polícia judicial”.

45
conhecimentos fortuitos e as regras de exclusão das provas obtidas por meio de escutas
ilegais. Por outro lado, as revisões de 2016 e 2018 foram de menor impacto, limitando-se
a modificar ou eliminar determinados art.s.

Nos termos dos requisitos materiais para a admissibilidade da intercepção das

comunicações, o âmbito da aplicação da medida está regulada pelo art. 5.º, n.º 1 da Lei
de Proteção das Comunicações. De acordo com o preceito em questão, a emissão de um
mandado de vigilância das comunicações é admissível quando se encontrem indícios
robustos que demonstrem a implicação do arguido ou do suspeito em infrações que se
enquadrem nas seguintes categorias: 1) Crimes cuja pena mínima seja uma pena privativa
de liberdade de três anos ou mais, ou 2) Crimes graves específicos58.

No que respeita à abrangência dos sujeitos alvos da intercepção de comunicações,

o art. 5.º, n.º 1 da Lei de Proteção das Comunicações identifica como sujeitos alvos tanto
o arguido como o suspeito, conforme estabelecido nesta norma. Adicionalmente, o art.
4.º da mesma Lei alarga o escopo dos sujeitos passivos para incluir indivíduos que estejam
envolvidos na transmissão, receção ou envio de comunicações, assim como aqueles que
forneçam equipamentos de comunicação ou disponibilizem locais onde tais
comunicações ocorram.

Para além dos expostos, nos termos do art. 5.º, n.º 1 da Lei de Proteção e
Supervisão das Comunicações, a admissibilidade da interceção das comunicações está
condicionada à verificação de indícios suficientes que sustentem a crença de que o
arguido ou o suspeito se encontra envolvido em uma das categorias de infração
específicas, conforme elencadas na referida norma. Ainda, deve haver razões substanciais
e confiáveis que indiquem a pertinência do conteúdo das comunicações em relação ao
caso em questão. Finalmente, a interceção das comunicações apenas será admissível
quando a coleta ou investigação de evidências por outros meios se revele impossível ou

58
Os crimes graves específicos que legitimam a aplicação de medidas de interceção são amplamente
abrangentes. Entre os crimes mais graves destacam-se aqueles que envolvem ameaças severas à segurança
nacional e à ordem pública. São incluídos, por exemplo, crimes de preparação de sublevação e tumulto,
bem como delitos graves como corrupção por violação de dever, contrabando, e crimes relacionados com
a exploração sexual de menores. A legislação também abrange delitos relacionados com a segurança
pública, como a posse ilegal de armas e munições, e crimes financeiros sérios, incluindo a lavagem de
dinheiro e a violação de segredos comerciais. Cf. o art. 5.º, n.º 1 da Lei de Proteção das Comunicações.

46
excessivamente difícil. Este dispositivo legal assegura a observância rigorosa dos
princípios da necessidade e da subsidiariedade, garantindo que a medida seja aplicada
apenas quando estritamente indispensável e insubstituível por outras formas de
investigação menos intrusivas.

No domínio dos requisitos formais, a Lei de Proteção e Supervisão das

Comunicações define a aplicação das medidas de vigilância de comunicações em duas
categorias distintas: uma destinada à investigação de crimes comuns e outra à vigilância
de comunicações associadas a questões de inteligência.

No que concerne à autoridade competente para a aprovação destas medidas, o

sistema adotado segue um modelo tripartido, que se caracteriza por uma complexidade
notável: durante a fase de investigação de crimes comuns, a polícia tem a possibilidade
de solicitar a autorização para a vigilância de comunicações, a qual deve ser aprovada
pelo Ministério Público, que detém também a prerrogativa de conceder a autorização por
iniciativa própria. Contudo, na fase de julgamento, a emissão das ordens de vigilância é
de competência exclusiva do tribunal.59 Em contraste, para a vigilância de comunicações
que envolvem potenciais ameaças à segurança nacional, como forças estrangeiras ou
informações externas, a responsabilidade pela emissão das autorizações é centralizada na
liderança da Agência de Gestão de Inteligência de Segurança Nacional. Este arranjo de
multiplicidade de órgãos responsáveis pretende equilibrar a necessidade de combate ao
crime com a preservação da ordem social, embora possa acarretar desafios na sua
implementação prática.60

Por outro lado, no que respeita à aplicação das medidas de vigilância de

comunicações destinadas à investigação de crimes comuns, caso existam indícios que
suscitem a suspeita de que outras comunicações estão ligadas aos crimes previstos nos
art.s 5.º, n.º 1 e 6.º, n.º 1, e se a situação revestir-se de extrema urgência, a autoridade de
polícia judiciária está autorizada, após comunicação verbal ao Ministério Público, a
proceder de imediato à vigilância das comunicações. Subsequentemente, no prazo de
vinte e quatro horas, a autoridade policial deve submeter um relatório ao tribunal
competente para que este emita o correspondente mandado de vigilância. O tribunal

59
Cf. o art. 5.º, n.º 2 da Lei de Proteção e Supervisão das Comunicações.
60
Cf. o art. 7.º, n.º 1 da Lei de Proteção e Supervisão das Comunicações.

47
dispõe de um prazo de quarenta e oito horas para a emissão do mandado; na falta da sua
emissão dentro desse prazo, a vigilância das comunicações deve ser imediatamente
61
suspensa. Relativamente às medidas de vigilância de comunicações destinadas à
monitorização de comunicações associadas a questões de inteligência, em situações de
extrema urgência, a Agência de Gestão de Inteligência de Segurança Nacional deve
notificar o tribunal superior da jurisdição onde se encontra, acerca da emissão da
autorização para a vigilância das comunicações. Caso o tribunal não conceda o seu
assentimento dentro do prazo de quarenta e oito horas, a vigilância deverá ser
imediatamente interrompida.62

Por último, no que respeita ao prazo da interceção, de acordo com o art. 12.º da
Lei de Proteção e Supervisão das Comunicações, o período de vigilância das
comunicações, em cada caso, não pode ultrapassar 30 dias. Se houver necessidade de
prolongar a vigilância, deve ser apresentada uma fundamentação concreta para justificar
a continuidade da medida, e o pedido deve ser efetuado até dois dias antes do término do
período inicial. A vigilância contínua não pode exceder um ano; se subsistir a necessidade
de prolongar a vigilância, deve ser submetido um novo pedido. A legislação especifica
que o período máximo de vigilância autorizado por um único mandado é de 13 meses
(um mês inicial mais um ano de prorrogação). Em caso de necessidade de continuidade
da investigação, deve-se proceder a um novo requerimento de vigilância.

6. China
A revisão legislativa do Código de Processo Penal da República Popular da China
(doravante CPPC) em 2012 introduziu uma secção voltada para as Medidas de Vigilância
Técnica, inserida no capítulo relativo aos procedimentos investigativos criminais.

De facto, a evolução legislativa concernente às medidas de vigilância técnica na

China caracterizou-se por uma transição de uma postura inicialmente evasiva para uma
abordagem normativa e proativa. Historicamente, a discrepância informativa acerca dos
procedimentos de intercepção, exacerbada pela imperiosidade do sigilo operacional das

61
Cf. o art. 6.º da Lei de Proteção e Supervisão das Comunicações.
62
Cf. o art. 7.º, n.º 3 da Lei de Proteção e Supervisão das Comunicações.

48
investigações, relegou a sociedade a uma posição de desconhecimento quanto às práticas
de monitorização. Em resposta à lacuna regulatória evidente, a Lei de Segurança Nacional
de 1993 e a Lei da Polícia Popular de 1995 instituíram disposições autorizativas que
delinearam os poderes de vigilância técnica aos órgãos de segurança nacional e pública,
estabelecendo um quadro jurídico preliminar para a implementação dessas medidas, vital
para a salvaguarda dos interesses estatais em contexto de segurança interna.

Antes da reforma legislativa de 2012 do CPPC, já se observava um corpo

substancial de pesquisa acadêmica sobre as medidas de vigilância técnica. Na conjuntura
da revisão legislativa, esta prática foi integrada ao arcabouço jurídico. Em 2012, com a
implementação das Normas Procedimentais para a Gestão de Casos Criminais pelas
Autoridades de Segurança Pública, um marco regulatório essencial para assegurar a
correta aplicação do CPPC, estabeleceu-se um procedimento detalhado e clarificado dos
regulamentos pertinentes.

O CPPC é delineado, particularmente, no art. 148.º, onde se estabelece o quadro

normativo aplicável à adoção de medidas de intercepção de comunicações. Tais medidas
encontram-se restritas a investigações de crimes que representem uma ameaça à
segurança do Estado, terrorismo, criminalidade organizada de cariz mafioso, tráfico de
estupefacientes de grande relevância ou outros crimes de grave impacto social. A
implementação destas disposições exige um rigoroso procedimento de aprovação.63

Além disso, o art. 149.º do CPPC regula o prazo das medidas de intercepção de
comunicações. Conforme o disposto neste artigo, a decisão de aprovação tem validade
por um período de três meses a partir da data de sua emissão. Nos casos em que a
continuidade das medidas de investigação técnica não se revele necessária, estas devem
ser imediatamente cessadas. Para casos complexos e de difícil resolução, se houver
necessidade de prolongar a aplicação das medidas de investigação técnica após o término

63
O art. 148.º do CPPC dispõe que, “após a instauração de um processo, as autoridades policiais podem,
em casos de crimes que ameacem a segurança nacional, atividades terroristas, criminalidade organizada de
natureza mafiosa, crimes significativos relacionados com drogas ou outros crimes que constituam um sério
prejuízo para a sociedade, adotar medidas de vigilância técnica, desde que tais ações sejam necessárias para
a investigação criminal e sujeitas a procedimentos rigorosos de aprovação.”

49
do prazo inicial, a validade pode ser prorrogada, mediante a devida aprovação, por
períodos adicionais que não excedam três meses cada.

Quanto às Normas Procedimentais para a Gestão de Casos Criminais pelas

Autoridades de Segurança Pública, este regulamento administrativo não só identifica as
autoridades responsáveis pela autorização das medidas de vigilância técnica mas também
delineia os procedimentos administrativos necessários, formando uma base legal
fortalecida para a regulamentação de investigações criminais sob vigilância técnica.
Consoante estipulado no art. 265.º do referido regulamento, a autorização para
implementar medidas de intercepção telefónica deve ser aprovada previamente pelo
responsável máximo do órgão de segurança pública ao nível municipal ou superior. Esta
autorização deve ser formalizada através da elaboração de um documento decisório que
estabelece a medida de vigilância técnica.64

Suscita-se críticas quanto à competência para a realização das medidas de

investigação técnica. Tais medidas continuam a seguir um modelo de gestão
administrativa, que permite a sua implementação mediante apenas a aprovação interna
das autoridades de investigação, sem a necessidade de cumprir o princípio do mandado
judicial, que exige a autorização prévia de um juiz. Esta prática suscita preocupações
significativas quanto à eficácia da supervisão e ao controle das ações realizadas. A
ausência de uma autorização judicial independente pode comprometer a proteção dos
direitos fundamentais, uma vez que a supervisão exercida internamente pelas próprias
autoridades de investigação pode não ser suficiente para garantir a legalidade e a
proporcionalidade das medidas adotadas.

Cumpre salientar que o art. 265.º do regulamento mencionado também disciplina

os sujeitos alvo das medidas de investigação técnica. De acordo com este art., tais
medidas são direcionadas aos suspeitos de crimes, arguidos e indivíduos que mantêm uma
ligação direta com as atividades criminosas.

64
Dispõe o art. 265.º das “Normas Procedimentais para a Gestão de Casos Criminais pelas Autoridades de
Segurança Pública”: “Quando se torna necessário adotar medidas de vigilância técnica, deve-se elaborar
um relatório de solicitação dessas medidas, que será submetido à aprovação do responsável pela segurança
pública a nível municipal ou superior, procedendo-se então à elaboração do documento que formaliza a
decisão de implementar tais medidas.”

50
 À luz das normativas supracitadas, a configuração do regime de autorização no
contexto da vigilância técnica na China, além de perpetuar abordagens tradicionais como
a gestão partidária da vigilância técnica ou a vigilância técnica baseada em política,
conserva a legalização das proceduras de aprovação rigorosas como um mecanismo de
controle administrativo interno.

7. Conclusão
Após a análise do regime da intercepção das comunicações nos diversos
ordenamentos jurídicos, observa-se que tanto nos países do sistema de common law
quanto nos do sistema jurídico continental, o objetivo da intercepção de comunicações
evoluiu do controle inicial da criminalidade para a luta contra o terrorismo e a preservação
da segurança nacional. A abrangência das regulamentações relativas à intercepção de
comunicações tem sido adaptada de forma contínua, acompanhando o desenvolvimento
das tecnologias de comunicação e as transformações nos métodos de comunicação. Esse
percurso evolutivo inclui desde a inspeção e apreensão de correio tradicional, passando
pela escuta telefónica e eletrónica, até à vigilância na internet.

Nos ordenamentos jurídicos de muitos desses países, há disposições

constitucionais claras sobre os direitos fundamentais dos cidadãos que podem ser afetados
pela intercepção de comunicações, destacando-se a proteção das esferas centrais da
privacidade dos cidadãos.

Além disso, as regulamentações procedimentais relativas à intercepção de

comunicações tornaram-se progressivamente mais abrangentes e específicas, com
classificações cada vez mais detalhadas. Tal detalhamento contribui para a definição clara
dos limites do poder estatal e para a proteção dos direitos fundamentais dos cidadãos. No
entanto, é importante notar que essa expansão regulamentar também pode levar a um
aumento no âmbito de aplicação das medidas de intercepção.

7.1 Modelos legislativos

Através da análise comparativa anteriormente desenvolvida, verifica-se que os
diversos países adotam principalmente dois modelos legislativos para a regulamentação

51
da intercepção de comunicações: o modelo codificado e o modelo de legislação específica.
O modelo codificado consiste na integração das disposições relativas à intercepção de
comunicações no código de processo penal, tratando-se assim de uma parte integrante
deste diploma legal. Por outro lado, o modelo de legislação específica prevê a criação de
uma lei autónoma, especificamente destinada a regular a intercepção de comunicações.

Os países que aderem à tradição jurídica do sistema continental habitualmente

integram a regulamentação da intercepção de comunicações no âmbito do código de
processo penal, adotando um modelo codificado. Neste contexto, a Alemanha, Portugal
e a China, através dos seus respetivos Códigos de Processo Penal, preveem disposições
específicas concernentes à intercepção de comunicações. Em contraste, países como o
Japão e Taiwan, apesar de também estarem vinculados ao sistema jurídico continental,
regulam a intercepção de comunicações por meio de legislações específicas. Por sua vez,
os Estados Unidos, representando o sistema de common law, estabelecem um conjunto
de legislações específicas para a regulação da intercepção de comunicações.

7.2 Classificação dos crimes catalogados

No que concerne à regulamentação dos tipos de crimes suscetíveis de justificar a
aplicação de medidas de intercepção de comunicações, a legislação dos países em análise
evidencia uma tendência para limitar tais medidas a infrações que afetam de maneira
substancial a segurança nacional, a ordem pública, a segurança e a liberdade individual,
caracterizando-se por um elevado grau de gravidade e de perigo social, e passíveis de
implicar penas severas. São igualmente abrangidos os crimes que apresentam
características distintivas, como elevados níveis de organização, tecnicidade e secretismo.
Não obstante, as diferenças nos contextos sociais, ambientes jurídicos e tradições legais
resultam em variações significativas na conceção e regulamentação dos crimes graves
entre os diversos países.

No domínio legislativo, relativamente aos critérios para a classificação de crimes

graves, constata-se que os países em análise seguem predominantemente duas abordagens
metodológicas principais. A primeira abordagem baseia-se exclusivamente na duração da
pena de prisão prevista, enquanto a segunda abordagem combina a duração da pena de
prisão com uma enumeração específica dos tipos penais.

52
 A Alemanha adota majoritariamente o método de enumeração específica dos tipos
de crimes. O §100 do StPO estabelece três categorias distintas para a aplicação de
medidas de escuta e vigilância, a saber: a escuta e registo de comunicações telefónicas, a
escuta de comunicações no interior de residências e a escuta de comunicações fora das
residências. Cada uma dessas categorias é associada a tipos penais específicos,
delineando com precisão as infrações que permitem a implementação das medidas de
intercepção de comunicações.

Os Estados Unidos, Portugal, o Japão, Taiwan e a China adotam

predominantemente um método que combina a definição abrangente da duração da pena
de prisão com a enumeração específica dos tipos penais.

No contexto legislativo dos Estados Unidos, de acordo com o inciso I do §2516

do Código dos Estados Unidos, a legislação sobre a intercepção de comunicações define
que a aplicação das medidas de escuta se limita aos tipos penais especificados no Título
42 do mesmo código. Estes tipos penais devem, ainda, corresponder a crimes cuja punição
pode englobar a pena de morte, prisão perpétua ou penas privativas de liberdade
superiores a um ano. Adicionalmente, a legislação de intercepção norte-americana adota
um modelo que inclui a enumeração específica de crimes, permitindo a aplicação de
medidas de escuta a mais de 60 categorias adicionais de infrações penais.

Em Portugal, conforme estabelece o art. 187.º, n.º 1 do CPPP, a aplicação de

medidas de escuta telefónica restringe-se a crimes cuja pena máxima de prisão exceda os
três anos. A referida disposição legal também contempla uma enumeração específica dos
tipos penais elegíveis para a implementação dessas medidas.

O sistema jurídico japonês relativo à intercepção de comunicações adota uma

estrutura normativa que se assemelha ao modelo legislativo dos Estados Unidos. Com a
revisão legislativa ocorrida em 2016, a Lei de Intercepção de Comunicações sofreu uma
significativa reformulação. Conforme previsto no art. 3.º da referida Lei, esta reforma
alargou o âmbito de aplicação das medidas de escuta, passando de quatro para oito
categorias de crimes. Adicionalmente, a legislação estabelece que as infrações sujeitas a
estas medidas devem ser de natureza particularmente grave, com previsões de sanções
que incluem a pena de morte, prisão perpétua ou penas privativas de liberdade superiores
a dois anos.

53
 O art. 5.º da Lei de Proteção e Supervisão das Comunicações de Taiwan diferencia
os tipos de crimes suscetíveis de serem alvo de medidas de vigilância de comunicações e
de vigilância de comunicações em situações de emergência. No que respeita à vigilância
de comunicações, a referida legislação adota um modelo que combina a definição ampla
dos crimes, estabelecendo um limite mínimo de pena privativa de liberdade de três anos,
com uma lista específica de infrações. Em contraste, a vigilância de comunicações em
situações de emergência é regulada exclusivamente através da enumeração específica dos
tipos de crimes.

No ordenamento jurídico da China, o art. 148.º do CPPC, embora se limite a

enumerar os tipos de crimes susceptíveis de ser alvo de medidas de vigilância técnica, é
complementado pelas Normas Procedimentais para a Gestão de Casos Criminais pelas
Autoridades de Segurança Pública. Este regulamento administrativo alargou a definição
dos crimes que causam graves prejuízos à ordem social, estipulando que estes devem ser
punidos com penas privativas de liberdade superiores a sete anos.

7.3 Aprovação e supervisão

Atualmente, no contexto internacional, os modelos de aprovação e supervisão da
intercepção de comunicações podem ser classificados em três categorias principais. O
primeiro é o modelo de aprovação administrativa, adotado, por exemplo, na China. O
segundo modelo de aprovação administrativa ou judicial, como é o caso nos Estados
Unidos, Alemanha e Taiwan. Por fim, o terceiro modelo confere exclusivamente aos
juízes a autoridade para aprovar tais medidas, prevalecendo em países de tradição jurídica
do sistema continental, como Portugal e Japão.

No que respeita à atribuição das competências para a autorização de medidas de

escuta, os Estados Unidos dispõem de disposições legislativas que permitem a execução
de interceptações de comunicações em situações de emergência, mesmo na ausência de
uma autorização judicial prévia. Na Alemanha, é igualmente permitido proceder a
interceptações de comunicações em casos de emergência, desde que haja uma autorização
provisória concedida pelo Ministério Público. Cumpre ressaltar que, em ambos os
ordenamentos jurídicos, a intervenção deve ser subsequentemente ratificada por um juiz,

54
assegurando a conformidade com os requisitos legais e a proteção dos direitos
fundamentais.

No ordenamento jurídico de Taiwan, a competência para a autorização das

medidas de escuta é atribuída a diferentes entidades conforme o tipo de vigilância em
questão. Assim, a autorização pode ser concedida pelo Ministério Público, pelo juiz
competente ou pela Agência de Gestão de Inteligência de Segurança Nacional. Esta
distribuição de competências varia de acordo com a natureza das medidas de vigilância
de comunicações, seja para a investigação de crimes comuns ou para a monitorização de
comunicações relacionadas com questões de inteligência.

No ordenamento jurídico de Portugal e do Japão, a competência para a autorização

das medidas de escuta está estritamente circunscrita ao poder judicial, sendo reservada
exclusivamente aos juízes, com a exclusão total da possibilidade de autorização por parte
do Ministério Público.

No ordenamento jurídico da China, a implementação de medidas de intercepção

de comunicações telefónicas está sujeita à aprovação prévia do responsável máximo do
órgão de segurança pública ao nível municipal ou superior. Este sistema adota um modelo
de gestão administrativa que possibilita a execução das referidas medidas com base
exclusivamente na aprovação interna das autoridades de investigação competentes. Em
contraste com sistemas jurídicos que exigem o cumprimento do princípio do mandado
judicial, o modelo chinês não requer a autorização prévia de um juiz para a execução das
medidas de intercepção.

7.4 Limitação Temporal

No âmbito da prevenção do abuso de poderes investigativos, as medidas da
interceção das comunicações devem estar sujeitas a uma limitação temporal rigorosa. Em
outras palavras, a vigilância por escuta não pode ser conduzida de forma indefinida pelas
autoridades de investigação. Caso a escuta alcance os objetivos de investigação
estabelecidos dentro do período legalmente definido, a mesma deve ser cessada, podendo
até ser interrompida de forma antecipada, se necessário. Em contrapartida, se as
autoridades de investigação não conseguirem alcançar os resultados esperados dentro do
prazo estabelecido e julgarem necessário prolongar a vigilância, a legislação de diversos

55
países admite a possibilidade de extensão do período de escuta, desde que esta extensão
seja aprovada por uma instância judicial competente. Caso contrário, a continuidade da
vigilância sem a devida autorização será considerada ilegal.

A título de exemplo, os prazos legais para a vigilância por escuta variam conforme
a jurisdição: nos Estados da América e em Taiwan, de trinta dias; na Alemanha, em
Portugal e na China, de três meses; e no Japão, de dez dias por cada período de escuta
autorizado.

7.5 Princípios aplicáveis à intercepção das comunicações

7.5.1 Princípios da fragmentaridade e da proporcionalidade

No contexto jurídico, a intercepção de comunicações é reservada exclusivamente
para crimes de alta gravidade que constituam uma ameaça séria à sociedade. Este regime
exclui crimes de menor gravidade, devido à profunda intrusão nos direitos fundamentais
de privacidade e liberdade de comunicação que a escuta telefónica implica, direitos estes
garantidos pela Constituição. Consequentemente, mesmo na presença de fortes indícios
de atividade criminosa em casos menos graves, a intercepção de comunicações é vedada,
assegurando-se assim a proteção dos direitos individuais. Estes princípios estão
consagrados nas legislações dos seis países analisados, com a classificação dos crimes
graves abordada na Seção 2.2 deste Capítulo.

7.5.2 Princípios da necessidade e da intervenção mínima

No contexto da investigação criminal, a vigilância por escuta implica uma intrusão
mais profunda no direito à privacidade do que os métodos investigativos tradicionais,
dado que as autoridades responsáveis não têm a capacidade de prever os interlocutores e
o conteúdo das comunicações a serem interceptadas. Em virtude desta intrusão acrescida,
é exigível que as autoridades de investigação adotem inicialmente medidas investigativas
menos invasivas relativamente ao suspeito. Apenas quando se demonstrar que estas
medidas preliminares não são suficientes para a obtenção de provas, é que poderá ser
solicitada a aplicação de medidas de escuta. Tal procedimento visa prevenir uma
dependência excessiva da escuta como ferramenta de coleta de provas. Este princípio

56
encontra-se consagrado nas disposições legais vigentes na Alemanha, Portugal, Japão e
Taiwan.

7.5.3 Princípio da legaldade

No âmbito jurídico, a intercepção de comunicações é reconhecida como um
método de obtenção de prova que, intrinsecamente, viola o direito à privacidade das
comunicações dos cidadãos. De acordo com a doutrina e jurisprudência, tal medida deve
ser submetida à apreciação do juiz competente ou de uma autoridade de aprovação
específica, garantindo-se que a sua aplicação se limite estritamente às situações previstas
na lei. Este princípio encontra-se devidamente regulamentado nos ordenamentos jurídicos
dos seis países analisados, sendo que a aprovação e implementação do regime legal
pertinente são detalhadamente discutidas na seção 7.3 deste capítulo.

III. Análise comparativa da valoração dos conhecimentos fortuitos

Subsequentemente, proceder-se-á à análise comparativa da valoração dos
conhecimentos fortuitos obtidos durante a interceção das comunicações autorizada
legalmente em diversos ordenamentos jurídicos. Esta análise incluirá uma avaliação
detalhada das normas que regem a admissibilidade das provas obtidas fortuitamente, da
jurisprudência relevante e das interpretações doutrinárias pertinentes. A questão central
consiste em determinar se os conhecimentos fortuitos podem ser considerados válidos
como prova. Em caso afirmativo, é necessário estabelecer em que condições esses
conhecimentos fortuitos podem ser utilizadas como provas em processos penais distintos
daqueles que motivaram a interceção inicial.

1. Estados Unidos da América

1.1 18 U.S.C. §2517(5)

Veio o legislador regular a problemática da valoração dos conhecimentos
ocasionalmente descobertas na intercepção das comunicações no inciso V do §2517 do
Título 18 do Código dos Estados Unidos. Segundo esta disposição, quando um

57
investigador (investigative) ou agente da lei (law enforcement officer) intercepta
comunicações por cabos, orais ou eletrónicas relacionadas a crimes diferentes daqueles
especificados na ordem de autorização ou aprovação, o conteúdo delas e as provas
derivadas delas podem ser divulgados ou utilizados conforme estabelecido nos incisos I
e II desta Seção. Tal conteúdo e qualquer prova derivada podem ser utilizados conforme
o inciso III desta Seção, desde que autorizados ou aprovados por um juiz competente que
verifica, em um requerimento subsequente de autorização da intercepção das
comunicações, que o conteúdo foi interceptado de acordo com as disposições deste
capítulo. Tal requerimento deve ser feito assim que praticável.65 66

A primeira parte do inciso V do §2517, juntamente com os incisos I e II da mesma

Seção, regulam a divulgação e utilização dos conhecimentos ocasionalmente obtidos na
intercepção telefónica autorizada: segundo o inciso I, permite-se que os oficiais
divulguem a outros investigadores ou agentes da lei as informações obtidas nas
interceptações das comunicações autorizadas e as provas delas decorrentes, na medida
em que essa divulgação seja apropriada para o desempemho adequado das suas funções

65
Em versão original da 18 U.S.C. §2517(5): “When an investigative or law enforcement officer, while
engaged in intercepting wire, oral, or electronic communications in the manner authorized herein,
intercepts wire, oral, or electronic communications relating to offenses other than those specified in the
order of authorization or approval, the contents thereof, and evidence derived therefrom, may be disclosed
or used as provided in subsections (1) and (2) of this section. Such contents and any evidence derived
therefrom may be used under subsection (3) of this section when authorized or approved by a judge of
competent jurisdiction where such judge finds on subsequent application that the contents were otherwise
intercepted in accordance with the provisions of this chapter. Such application shall be made as soon as
practicable”.
66
O requerimento subsequente de autorização da intercepção das comunicações, previsto no parágrafo (5)
do §2517, refere-se a um pedido de alteração do despacho que autoriza a sua realização. Em essência,
busca-se obter uma aprovação judicial com eficácia retroativa para a intercepção de comunicações
relacionadas a crimes que não foram inicialmente especificados no despacho original. O pedido para essa
alteração deve apresentar evidências de que o despacho original foi obtido legamente, solicitado de boa fé
e não como uma busca subterfúgia, e que a comunicação foi interceptada incidentalmente durante a
execução legal do despacho. Cf. LaDue, John D., “Electronic surveillance and conversations in plain view:
Admitting intercepted communications relating to crimes not specified in the surveillance order,” in Notre
Dame L. Rev. 65, Notre Dame: Notre Dame Law Review, 1989, pp. 510-511.

58
oficiais67; o inciso II, por outro lado, indica que os oficiais podem utilizar as informações
obtidas e as provas delas decorrentes, na medida em que essa utilização seja apropriada
para o desempemho adequado das suas funções oficiais.68

Já a segunda parte do inviso V do §2517, em conjunto com o inciso III da mesma

Seção, prevêm a admissibilidade de valoração probatório dos conhecimentos
ocasionalmente obtidas em processos judiciais. Segundo o o inciso III do §2517, as
pessoas que tenham recebido informações de comunicações interceptadas e provas delas
derivadas podem divulgar essas informações ao testemunhar sob juramento ou afirmação
em qualquer procedimento realizado sob a autoridade dos Estados Unidos ou de qualquer
estado ou subdivisão política do mesmo.69

Podemos assim concluir do §2517 a possibilidade de os conhecimentos

ocasionalmente obtidas a partir de uma intercepção autorizada de comunicações, para
além de serem utilizados e divulgados em investigações criminais, serem valorados em
processos judiciais, sujeitando essa valoração aos seguintes requisitos: (1) o requerimento
a um juiz competente de renovação da autorização para a intercepção das comunicações
deve ser feito mais rapidamente possível; e (2) a divulgação do conteúdo das
comunicações e das provas delas derivadas em processos judiciais deve ser aprovada ou

67
Em versão original da 18 U.S.C. §2517(1): “Any investigative or law enforcement officer who, by any
means authorized by this chapter, has obtained knowledge of the contents of any wire, oral, or electronic
communication, or evidence derived therefrom, may disclose such contents to another investigative or law
enforcement officer to the extent that such disclosure is appropriate to the proper performance of the
official duties of the officer making or receiving the disclosure”.
68
Em versão original da 18 U.S.C. §2517(2): “Any investigative or law enforcement officer who, by any
means authorized by this chapter, has obtained knowledge of the contents of any wire, oral, or electronic
communication or evidence derived therefrom may use such contents to the extent such use is appropriate
to the proper performance of his official duties”.
69
Em versão original da 18 U.S.C. §2517(3): “Any person who has received, by any means authorized by
this chapter, any information concerning a wire, oral, or electronic communication, or evidence derived
therefrom intercepted in accordance with the provisions of this chapter may disclose the contents of that
communication or such derivative evidence while giving testimony under oath or affirmation in any
proceeding held under the authority of the United States or of any State or political subdivision thereof”.

59
autorizada pelo juiz compente, após este verificar que o conteúdo foi interceptado de
acordo com as disposições do Título III.70

É de salientar que ao abrigo da doutrina jurisprudencial norte-ameriana e dos

trabalhos legislativos do Título III, admite-se a valoração dos conhecimentos
ocasionalmente descobertos que não se enquadrem em nenhum dos crimes catalogados
no §2516, desde que não haja indícios de má-fé ou subterfúgios por parte dos funcionários
federais que solicitam a alteração do despacho que autoriza a realização da intercepção
das comunicações nos termos do §2517(5).71

1.2 Plain view doctrine

A Quarta Emenda da Constiuição dos Estados Unidos da América, como vimos no
Capítulo II, Seção I, proíbe as buscas e apreensões injustificadas e sem mandado judicial.
Já nos casos Coolidge v. New Hampshire (1971) e Horton v California (1990),
desenvolveu-se uma doutrina jurisprudencial conhecida como “visibilidade imediata”
(plain view doctrine), a qual excepciona a necessidade constitucional de mandado judicial
para a realização de buscas e apreensões.72

Permite-se, na esteira da doutrina, que os agentes de autoridade utilizem objetos

apreendidos como prova de um ilícito na investigação de outra infração e na

70
Cf. LaDue, John D., ob. cit., p.514 e 515.
71
Cf. Senate Report. No. 1097, 90th Cong., 2d Sess., reprinted in 1968 U.S. Code Cong. & Admin. News
2112, Washington D.C.: U.S. Government Printing Office, 1968, p. 2189. O Senate Report afirma que
““other” offenses under that section “need not be designated “offenses,”” an apparent exemption from
the requirement that the offense be among those designated in the Section 2516 list.””
Veja-se, também, In the Matter of a Grand Jury Subpoena served on John Doe, publicado no volume 889
do Federal Reporter, Segunda Série, na p. 384, com referência específica na p. 387, decidido pelo Tribunal
de Apelação dos Estados Unidos para o Segundo Circuito no ano de 1989, que considera que ““other”
offenses under Section 2517(5) may include offenses, federal as well as state, not listed in Section 2516 so
long as there is no indication of bad faith or subterfuge by the federal officials seeking the amended
surveillance order.”
72
Cf. Coolidge v. New Hampshire, 403, U.S. 443 (1971). Como afirmou a Corte, “an object which comes
into view during a search incident to arrest that is appropriately limited in scope under existing law may
be seized without a warrant”.

60
correspondente promoção de ação penal sem a exigência de um mandado judicial
específico para buscas e apreensões, desde que sejam preenchidos certos requisitos: (1) a
evidência deve estar imediatamente à vista; (2) o agente de autoridade tem de possuir uma
razão justificativa anterior para se encontrar no local a partir da qual consegue visualizar
imediatamente a evidência; (3) a evidência “por si mesma ou juntamente com factos
conhecidos do agente de autoridade no momento da apreensão, [deve fornecer] uma
probabilidade razoável para crer que exista uma conexão entre a evidência e alguma
atividade criminosa”.73 74

A maioria dos cortes federais dos Estados Unidos adota uma interpretação
extensiva do inciso V do §2517 do Código dos Estados Unidos com base no
desenvolmente da doutrina da visibilidade imediata, no que diz respeito à admissibilidade
das evidências obtidas incidentalmente por meio de escutas telefónicas autorizadas em
processos judiciais. Essa interpretação estabelece três exceções e regras com vista a
permitir a admissibilidade dessas evidências: (1) a exceção de crime semelhante (the
similar offense exception); (2) a exceção de parte integral (the integral part exception); e
(3) a regra de autorização implícita (the implicit authorization rule).75

73
State v Guy, 172 Wis.2d 86, 101-02, 492 N.W.2d 311 (1992), citando State v Washington, 134 Wis.2d
108, 121, 396 N.W.2d 156 (1986), que citava Bies v State, 76 Wis.2d 457, 464, 251 N.W.2d 461 (1977).
apud. Cf. Mendes, Paulo de Sousa, “A privacidade digital posta à prova no processo penal”, in Quaestio
facti. Revista internacional sobre razonamiento probatorio, vol. 2, Lisboa: Editora Jurídica, 2021, p. 240.
Em língua original: “(1) the evidence must be in plain view; (2) the officer must have a prior justification
for being in the position from which [he or] she discovers the evidence in ‘plain view’; (3) the evidence
seized ‘in itself or itself with facts known to the officer at the time of the seizure, [must provide] probable
cause to believe there is a connection between the evidence and criminal activity’”.
74
Foi estabelecido no caso Coolidge v. New Hampshire que um item só poderia ser apreendido se a sua
descoberta fosse “involuntária” (inadvertent), enquanto essa restrição foi posteriormente considerada
desnecessária no caso Horton v. Califórnia. Para mais desenvolvimento. Cf. Israel, Jerold H., LaFave,
Wayne R., Criminal Procedure, Constitutional Limitations in a Nut Sshell, St. Paul: West Academic, 2020,
p. 111.
75
Cf. LaDue, John D., ob. cit., pp. 519-522.

61
1.2.1 Exceção de crime semelhante (the similar offense exception)
No que toca à primeira exceção a exceção de crime semelhante foi concebida pelo
Tribunal de Recursos da Quinta Circuscrição dos Estados Unidos no caso United States
v. Campagnuolo e fundamentada no propósito do inciso V do §2517 de evitar o uso de
autorização para intercepção de comunicações como subterfúgio para investigações
criminais não vinculadas aos que foram inicialmente autorizados.76

No caso envolveu-se a intercepção telefónica autorizada para uma investigação de

supostas violações das leis de jogos de azar, nomeadamente a proibição de atividades de
jogo ilegal (Prohibition of illegal gambling businesses) prevista no 18 U.S.C. §1955.
Embora as comunicações interceptadas tenham sido inicialmente divulgadas em
processos judiciais na tentativa de sustentar a acusação sob o §1955, o eventual fracasso
em estabelecer evidência suficiente para a prática desse crime fez com que o procurador
tentasse deduzir uma acusação por violações das leis relativas à Transmissão de
informações sobre apostas (Transmission of wagering information) sob os §§1084 e 1952
do mesmo Código. Posteriormente, o procurador conseguiu uma nova autorização do
tribunal que permitia a subsequente divulgação das conversas interceptadas em processos
judiciais nos termos do do inciso V do §2517, tendo em conta que a acusação do novo
crime não correspondia exatamente aos crimes para os quais a autorização original foi
concedida.

A questão central gira em torno da interpretação e aplicação do inciso V do §2517

no contexto das comunicações interceptadas que foram divulgadas ao jurí de acusação. O
tribunal de primeira instância, ao constatar que a ordem de aprovação nos termos do
inciso V do §2517 só foi obtida, no caso em apreço, após a divulgação inicial ter sido
feita, julgou pela supressão das conversas interceptadas como prova nos processos
judiciais, considerando que essa divulgação inicial deveria ter sido aprovada ou
autorizada pelo juiz competente antes da sua realização. No entanto, o Tribunal de
Resursos considerou que a ordem de autorização era desnecessária, uma vez que as
conversas interceptadas revelavam algum elemento do crime que não estava especificado
na ordem original de autorização e para o qual não foi solicitada nem deduzida uma

76
Cf. United States v. Campagnuolo, 556 F.2d 1209 (5th Cir. 1977)

62
acusação.77 De acordo com o entendimento do tribunal a quo, a intenção legislativa no
inciso V do §2517 visa assegurar que a ordem de autorização para intercepção telefónica
não seja utilizada como um subterfúgio para investigar um crime diferente, no qual os
pré-requisitos para uma ordem de autorização estejam ausentes. 78 79 Isto sugere que o
requisito de autorização do juiz competente conforme estabelecido no mesmo parágrafo
poderia ser flexibilizado em situações onde o crime para o qual a intercepção telefónica
foi autorizada e o crime para o qual a informação foi divulgada fossem tão similares que
a autorização original dificilmente seria um subterfúgio para obter evidências do crime
diferente.80 Em casu, não havendo indícios de que o procurador tenha tentado usar as
conversas interceptadas com qualquer objetivo que não fosse obter uma acusação pelo
crime específico mencionado na ordem de autorização, a validade da divulgação incial

77
No caso United States v. Campagnuolo, 556 F.2d 1209 (5th Cir. 1977), o tribunal de apelação do Circuito
Federal estabeleceu que “… difficult to perceive how section 2517(5) would be violated where the
Government used intercepted conversations to secure an indictment solely under the very statute named in
the authorization order, but where those same conversations also evidenced some element of a different
offense for which an indictment was neither sought nor returned”.
78
No caso United States v. Campagnuolo, 556 F.2d 1209 (5th Cir. 1977), afirmou o tribunal que “Congress
wished to assure that the Government does not secure a wiretap authorization order to investigate one
offense as a subterfuge to acquire evidence of a different offense for which the prerequisites to an
authorization order are lacking”.
79
O inciso III do §2517 estabelece que as evidências de intercepção telefónica podem ser divulgadas por
qualquer pessoa autorizada a recebê-las enquanto presta depoimento sob juramento em qualquer processo
realizado sob a autoridade dos Estados Unidos; todavia, o inciso V do §2517 estabelece uma exceção
importante ao inciso III quando um oficial intercepta comunicações “relacionadas a crimes diferentes
daqueles especificados na ordem de autorização...”, em que as conversas só podem ser divulgadas após um
juiz determinar que o conteúdo foi interceptado de acordo com o Título III. É obvio que, deste modo, o
lesgislador pretende evitar que as pessoas contornassem as restrições impostas aos pedidos originais para
intercepção telefónica.
80
Cf. LaDue, John D., ob. cit., p. 520. Também Cf. United States v. Watchmaker, 761 F.2d at 1470, no
qual o tribunal declarou que “Although the court in Campagnuolo did not elaborate, understanding the
authorization requirement as a means of preventing governmental subterfuge appears to permit a more
flexible interpretive approach. For example, courts could relax the authorization requirement in cases
where the offense for which the wiretap was authorized and the offense for which the information was used
were so similar in nature that there would be little chance that the original authorization was a “subterfuge”
to obtain evidence of an offense “for which the prerequisites to authorization are lacking.”

63
não foi afetada pela subsequente obtenção da ordem de divulgação para a apresentação
das evidências de outro crime.

Aplica-se também à exceção de crime semelhante no caso United States v.

Arnold. 81 Em casu, o governo inicialmente solicitou autorização para intercepção
telefónica visando obter informações sobre crimes de interferência no comércio por
ameaças ou violência, conforme 18 U.S.C. §§1951 e 371. Um segundo pedido de
autorização foi feito para investigar o crime de extensão de crédito extorsivo, segundo 18
U.S.C. §§892 e 894. No entanto, os réus não foram acusados por esses crimes. Em vez
disso, o governo solicitou uma ordem de divulgação de informações, de acordo com o
inciso V do §2517, relacionadas a crimes de obstrução da justiça e violações do §1503,
além de outras disposições do mesmo Título. Essa ordem foi concedida, e posteriormente
os réus acabaram por ser acusados de obstrução da justiça e conspiração para obstrução
da justiça, em violação dos §§1503 (Influencing or injuring officer or juror generally) e
371 (Conspiracy to commit offense or to defraud United States).

Os réus alegam que o governo não apresentou um pedido de acordo com o inciso
V do §2517 “o mais brevemente possível”, conforme exigido por esta seção, e, portanto,
a intercepção foi ilegal e deve ser suprimida de acordo com o §2515. Argumentam
também que o requerimento subsequente de autorização da intercepção das comunicações
à luz do inciso V do §2517 não incluiu uma solicitação explícita para utilizar as
comunicações interceptadas como prova de uma violação do §371.

Na opinião do tribunal, a história legislativa evidencia que a intenção do inciso V

do §2517 não era impor prazos rigorosos e encargos de divulgação ao governo, mas
assegurar que a ordem original de intercepção telefónica fosse obtida de maneira legal e
de boa-fé, evitando qualquer forma de busca subterfúgia. Além disso, visava garantir que
a comunicação fosse efetivamente interceptada incidentalmente durante a execução legal
da ordem. No presente caso, os crimes mencionados nas duas autorizações originais de
escuta telefônica e aqueles indicados no requerimento com base no inciso V do §2517
são de natureza tão similar que não deixam margem para dúvidas quanto à intenção

81
Cf. United States v. Arnold, 576 F. Supp. 304 (N.D. Ill. 1983)

64
genuína e à legalidade das ações.82 Por outro lado, o tribunal julgou que o requerimento
com base no inciso V do §2517 descreve em detalhes o histórico da intercepção
telefónica e o facto de que várias comunicações foram interceptadas, indicando a
ocorrência dos crimes de obstrução da justiça, operações ilegais de jogos de azar e
atividades de extorsão. Considerando o reconhecimento do Congresso de que esses
crimes frequentemente estão interconectados (“such offenses often go hand-in-hand”),
este tribunal concorda que a conclusão de boa-fé foi justificada.83 Assim, a solicitação
dos réus para suprimir as comunicações interceptadas é rejeitada.

1.2.2 Exceção de parte integral (the integral part exception)

A segunda exceção, conhecida como exceção de parte integral, guarda uma
relação estreita com a exceção de crime semelhante, contudo foi concebida
especificamente para casos envolvendo a Lei relativa às Organizações Influenciadas pela
Extorsão e pela Corrupção (Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act,
doravamente denominada como “RICO”). Assim como a exceção de crime semelhante,
a exceção de parte integral flexibiliza os requisitos estabelecidos no inciso V do §2517,
interpretando a disposição de forma ampla à luz do seu propósito de prevenir o uso de
autorização para intercepção de comunicações como um meio de subterfúgio.

Segundo essa exceção, as interceptações realizadas com base em uma ordem de

intercepção que especifique crimes preliminares da RICO podem ser divulgadas como
evidência de uma violação dos próprios crimes da RICO sem a necessidade de obter uma
autorização sob o inciso V do §2517, uma vez que estes últimos são apenas a agregação
dos primeiros, apesar da falta de autorização prévia. A situação inversa também se admite
em alguns casos, na qual a divulgação de interceptações relacionadas a atividades
preliminares da RICO é implicitamente permitida, mesmo quando a ordem judicial

82
Cfr United States v. Arnold, 576 F. Supp. 304 (N.D. Ill. 1983). Segundo o tribunal, “…the offenses
specified in the two original wiretap authorizations and those specified in the §2517(5) application … are
of a sufficiently similar nature to quell any doubts about subterfuge or good faith”.
83
Cf. United States v. Southard, 700 F.2d 1, 28-29 (3d Cir.1983).

65
autoriza explicitamente apenas as interceptações relacionadas a violações diretas da
RICO.84

Um exemplo ilustrataivo dessa segunda exeção é o caso United States v.

Watchmaker: o tribunal decidiu que as interceptações feitas com base em uma ordem que
especificava os crimes de narcóticos estaduais foram legitimamente divulgadas para um
grande júri federal na investigação das violações da RICO, apesar da ausência da
autorização para esta investigação sob o inciso V do §2517. 85 O tribunal julgou que as
acusações sob o estatuto RICO e as leis relacionadas a drogas compartilham uma
semelhança peculiar (unique kind of similarity), que vai além de crimes que possuem
apenas “alguns elementos comuns” ou “alguma sobreposição de provas”. No caso em
apreço, o crime relacionado a drogas é considerado um dos atos preliminares necessários
para constituir uma violação da RICO, sendo essencial que cada elemento daquele crime
seja comprovado antes que a violação da RICO possa ser formalmente estabelecida. Essa
semelhança peculiar torna improvável que haja subterfúgio por parte dos oficiais ao
realizar interceptações telefónicas para obter evidências de violações da RICO. 86

1.2.3 Regra de autorização implícita (the implicit authorization rule)

A terceira abordagem adotada pelos tribunais para flexibilizar os requisitos
estabelecidos no §2517(5) é a “regra de autorização implícita”, que foi desenvolvida no
caso United States v. Tortorello (2nd Cir. 1973) e foi aplicada nos casos como United
States v. Masciarelli (2nd Cir. 1977), United States v. Van Horn (11th Cir. 1986), United
States v. Jonson (D.C. Cir. 1976), United States v. Ardito (2nd Cir. 1986), entre outros.

84
Cf. LaDue, John D., ob. cit., p 520; United States v. Watchmaker, 761 F2d 1459, 1470-71 (11th Cir.
1985); United States v. Mancari, 663 F. Supp. 1343, 1352 & n. 18 (N.D. III. 1987).
85
Cf. United States v. Watchmaker, 761 F2d 1459, 1470-71 (11th Cir. 1985)
86
De acordo com a decisão proferida no caso United States v. Watchmaker, 761 F2d 1459, 1470-71 (11th
Cir. 1985), o trinbunal sustentou que “the prosecution under the RICO statute bears a unique kind of
similarity to the prosecution under the drug law. It is not merely a question of crimes which have ‘some
common elements’ or ‘some overlapping proof’: where, as here, a drug offense is one of the predicate acts
for the RICO violation, every element of that offense must be proven before the RICO violation can be
established. Although the object of the RICO statute might be different, the extent of similarity in what must
be proved makes “subterfuge” virtually impossible”.

66
 A regra de autorização implícita permite que a aplicação formal do inciso V do
§2517 e a sua posterior aprovação com eficácia retroativa para a intercepção de
comunicações relacionadas a crimes não inicialmente especificados sejam dispensadas
quando as informações obtidas incidentalmente durante uma intercepção autorizada são
mencionadas na solicitação de prorrogação da ordem original ou no relatório de progresso
judicial da intercepção, e o juiz concorda com a continuação da intercepção. A razão
subjacente a essa regra reside no facto de que, ao consentir com a prorrogação da
vigilância, o juiz concede implicitamente a autorização para a intercepção e divulgação
de evidências ocasionalmente obtidas, mencionadas na solicitação de prorrogação ou no
relatório de progresso. 87

Por outo lado, alguns tribunais federais sustentam que o inciso V do §2517 deve
ser interpretada de forma ainda mais abrangente, argumentando que a disposição tem o
propósito de excluir evidências obtidas de maneira ilegal. Essa interpretação implica que
se as autoridades policiais conduzirem uma vigilância de comunicações de acordo com
os requisitos legais estabelecidos, a falta de evidências suficientes para sustentar a
acusação inicial não invalida a legalidade da vigilância. Ou seja, mesmo que não haja
provas suficientes para sustentar a suspeita inicial, isso não afeta a legitimidade da
vigilância em si. Considera-se, assim, que as evidências relacionadas a outros casos,
obtidas incidentalmente durante uma intercepção autorizada, são válidas.88

1.3 Perspetiva jurídica

Nos Estados Unidos, a maioria das disposições estaduais que regulam a
admissibilidade de provas obtidas por intercepção visível através de vigilância eletrónica
tende a ser semelhante às estipuladas pelo Título III. No entanto, algumas legislações

87
O tribunal no caso United States v. Masciarelli (2nd Cir. 1977) determinou que a aprovação expressa não
é o único meio de obter autorização conforme o estabelecido no inciso V do §2517, Cf. 558 F.2d at 1068;
e como afirmou o tribunal no caso United States v. Tortorello (2nd Cir. 1973), “it is enough that notification
of the interception of evidence not authorized by the original order be clearly provided in the renewal and
amendment application papers”. Cf. 480 F.2d at 783.
88
Esse entendimento foi adotado em casos como United States v. Cardall (10th Cir. 1985) e United States
v. Davis (10th Cir. 1985).

67
estaduais adotam critérios mais restritivos quanto à admissibilidade dessas
interceptações. 89 Entre as principais abordagens sobre esta questão, destacam-se:

A primeira perspetiva, a teoria da restrição estrita, argumenta que a escuta,

enquanto técnica de investigação, possui uma alta probabilidade de revelar crimes não
previstos e implica um risco mais acentuado para a privacidade do indivíduo em
comparação com as buscas tradicionais. O estatuto de Connecticut não permite a
utilização de comunicações interceptadas relacionadas com crimes não descritos na
ordem de vigilância em processos criminais; tais provas podem ser usadas e divulgadas
apenas para fins investigatórios. O estatuto da Califórnia é o mais restritivo quanto ao uso
de interceptações evidentes, proibindo a utilização de comunicações interceptadas
relacionadas com crimes não especificados na ordem original e as provas derivadas das
mesmas, exceto para prevenir a comissão de um crime público, e somente podem ser
usadas em tribunal se foram obtidas através de uma fonte independente ou
inevitavelmente teriam sido descobertas.

A segunda perspetiva, conhecida como teoria da restrição relativa, defende que as

comunicações interceptadas relacionadas com crimes distintos daqueles especificados na
ordem só são admissíveis se se referirem a um crime grave ou se relacionarem com um
delito designado. Em estados como a Flórida, a legislação estabelece que os materiais
obtidos fora do mandado de escuta podem ser utilizados como prova apenas em relação
aos crimes incluídos no catálogo de crimes passíveis de escuta autorizada. Analogamente,
a legislação do Estado da Virgínia determina que a utilização desses materiais se limita a
crimes classificados como felonias; caso contrário, os materiais obtidos fora do mandado
não são considerados admissíveis como prova. Por outro lado, o estatuto de Nevada
estabelece que comunicações relacionadas com crimes não especificados na ordem são
inadmissíveis, mas as provas derivadas dessas comunicações são admissíveis.

A terceira abordagem, a teoria da utilização condicional, sustenta que a exclusão

de provas obtidas incidentalmente fora do âmbito de um mandado de escuta visa prevenir
futuras infrações constitucionais por parte das autoridades e proteger os indivíduos contra
buscas e apreensões desproporcionais. No entanto, quando o mandado de escuta é obtido
de acordo com os requisitos legais estabelecidos, os materiais obtidos durante a execução

89
Cf. LaDue, John D., ob. cit., p 523-525.

68
desse mandado, mesmo que relacionados a crimes não especificados no mandado original,
podem ser admitidos como prova. Esta posição baseia-se no facto de que tais materiais
foram recolhidos com base num mandado de escuta válido e a atuação da polícia não
contraria os princípios estabelecidos pela Quarta Emenda da Constituição dos Estados
Unidos. A exclusão de provas obtidas incidentalmente em outros casos não contribui para
prevenir a ocorrência de futuras condutas inconstitucionais por parte das autoridades.
Assim, sempre que o mandado de escuta é legal, as provas obtidas fora do seu âmbito
devem ser consideradas admissíveis como prova. Na Pensilvânia, as interceptações
evidentes são admissíveis se mencionadas em um relatório final apresentado ao tribunal
ao término da vigilância. Os tribunais da Pensilvânia interpretam o estatuto de forma a
exigir a supressão de provas não mencionadas no relatório final apenas se o réu
demonstrar prejuízo devido à omissão.

Em breve conlusão, no que tange à regulação da utilização e valoração de

conhecimentos ocasionalmente descobertos durante a intercepção de comunicações, o
inciso V do §2517 do Título 18 do Código dos Estados Unidos oferece uma base legal
para a sua aplicação. A disposição em questão estipula que as informações obtidas por
meio de interceptações de comunicações relacionadas a crimes diferentes daqueles
especificados na ordem de autorização podem ser divulgadas e utilizadas; contudo, tal
divulgação e utilização estão condicionadas à autorização ou aprovação subsequente de
um juiz competente.

Em termos de aplicação prática, a doutrina da visibilidade imediata (plain view

doctrine) permite a utilização de provas descobertas incidentalmente sem a necessidade
de mandado específico, desde que se cumpram os requisitos da evidência imediata e
justificativa prévia. Esta doutrina fornece uma flexibilidade interpretativa do inciso V do
§2517, aplicando exceções para admissibilidade de provas obtidas incidentalmente em
escutas telefónicas autorizadas. Essas exceções incluem: (1) a exceção de crime
semelhante, que permite a utilização de comunicações interceptadas para sustentar
acusações de crimes diferentes, mas similares ao originalmente investigado; (2) a exceção
de parte integral, que considera que crimes preliminares relacionados são parte essencial
da violação da RICO; e (3) a regra de autorização implícita, que permite a continuação
da intercepção e a utilização das provas obtidas, desde que mencionadas em solicitações
de prorrogação ou relatórios de progresso e implicitamente aprovadas pelo juiz.

69
 A admissibilidade de provas obtidas incidentalmente fora do âmbito de um
mandado de escuta varia entre os estados e difere da legislação federal. Três perspetivas
principais emergem: a teoria da restrição estrita, que proíbe a utilização dessas provas
para proteger a privacidade, como observado em Connecticut; a teoria da restrição
relativa, que admite tais provas apenas para crimes especificados, conforme praticado na
Flórida e na Virgínia; e a teoria da utilização condicional, que permite a admissão de
provas obtidas com mandado válido, independentemente dos crimes não especificados no
mandado.

2. Alemanha

2.1 Interpretações jurídicas iniciais

Até 1968, ano em que foi autorizada a vigilância das telecomunicações por meio
de legislação, praticamente não se discutia sobre a recolha e a utilização de
conhecimentos fortuitos. Esse cenário de ausência de debates sobre tais questões
perdurou até 1972, quando o Tribunal Superior Federal de Hamburgo deliberou pela
primeira vez sobre a admissibilidade de valoração dos conhecimentos fortuitos. 90

2.1.1 Decisão do OLG de Hamburg de 11.10.1972

No caso em questão, concedeu-se autorização para a intercepção telefónica de um
indivíduo suspeito de crimes graves de falsificação de moeda, conforme previsto no
§100a StPO. Durante essa intercepção, descobriu-se que uma terceira pessoa estava
envolvida num crime de falsificação de documentos, um delito não listado como grave
pelo §100a. Esta terceira pessoa contestou o uso das provas obtidas através da intercepção,
alegando que, dado que a autorização inicial da intercepção tinha como alvo outra pessoa
e outro tipo de crime, as informações recolhidas incidentalmente não deveriam ser
utilizadas contra ela.

O Supremo Tribunal Federal de Hamburg (doravante OLG de Hamburg)

determinou que a legalidade da intercepção de comunicações, iniciada de forma legítima,

90
OLG Hamburg, NJW 1973, 157.

70
não é comprometida pela posterior incapacidade de provar o crime imputado ao arguido.
A razão para a execução da intercepção era a obtenção de provas relacionadas ao delito
do arguido; contudo, era previsível e aceite pelo legislador que as informações alheias ao
crime sob investigação fossem inadvertidamente recolhidas, constituindo uma
“consequência adicional extremamente óbvia” da natureza da intercepção de
comunicações privadas. A Lei Fundamental da Alemanha, no seu §10, parágrafo 1, assim
como o StPO, não estipulam restrições ao uso de provas adquiridas por meio de
intercepções inicialmente autorizadas, mesmo que as informações recohidas extrapolem
o âmbito específico do crime originalmente investigado.91

Por outro lado, o raciocino para a legalidade dos conhecimentos fortuitos é

sustentado pelo que está disposto no §108 StPO. Este artigo permite que, durante a
execução de uma busca, se objetos ou informações referentes a um crime distinto daquele
que justificou a ordem de busca forem descobertos, eles possam ser utilizados. Este
princípio estende-se às informações obtidas incidentalmente através de escutas
telefónicas. A inaplicabilidade direta do §108 no contexto das escutas telefónicas deve-
se ao facto de não ser necessária a apreensão física das gravações, uma vez que elas já
estão imediatamente acessíveis às autoridades de investigação criminal.92

Além disso, o Tribunal concluiu que, no âmbito da interpretação do inciso V do

§100b StPO, não se verifica uma proibição de valoração das provas. Conforme o
enunciado legal, as gravações devem ser destruídas apenas quando deixarem de ser
necessárias para a persecução penal de qualquer delito. Isto implica que as gravações só
devem ser eliminadas quando não mais forem requeridas para a investigação de qualquer
crime, independentemente de estarem ou não listados no catálogo do §100a. Se a intenção
do legislador fosse outra, teria sido expressamente prevista a destruição das gravações
imediatamente após cessarem de ser necessárias para a investigação das infrações
especificamente enumeradas do §100a.93

91
Cf. Aguilar, Francisco, Dos Conhecimentos Fortuitos Obtidos Através de Escutas Telefónicas:
Contributo para o Seu Estudo nos Ordenamentos Jurídicos Alemão e Português, Coimbra: Almedina, 2004,
p. 29.
92
Ob. cit., p. 29.
93
Ob. cit., p. 29.

71
 Em virtude da escassez de discussão sobre a coleta e a admissibilidade das escutas,
Prittwitz argumenta que a interpretação dos conhecimentos fortuitos deve fundamentar-
se na reserva constitucional de lei. Para ele, a valoração desses conhecimentos exige uma
norma específica que autorize tal procedimento, conforme estipulado pelo §10 da Lei
Fundamental da Alemanha. Assim, seria inaceitável aplicar uma interpretação extensiva
do §100a do StPO, uma vez que esta disposição constitui uma norma excepcional e
restritiva de um direito fundamental. De acordo com esta perspectiva, não seria adequado
transpor para o âmbito dos conhecimentos fortuitos os requisitos estabelecidos para os
conhecimentos obtidos através de investigação, pois isso implicaria que o intérprete
94
estivesse ultrapassando a função do legislador ordinário. Em contrapartida,
Schünemann advoga pela valoração irrestrita das descobertas fortuitas, desde que a
intercepção telefónica tenha sido realizada de acordo com os princípios da legalidade.
Segundo esta perspetiva, na ausência de uma proibição específica sobre a produção de
provas, não se estabelecerá também uma proibição quanto à sua valoração. Caso exista
uma proibição relativa à produção de provas, esta inevitavelmente resultará numa
proibição da sua valoração. 95

2.1.2 Decisão do Bundesgerichtshof de 15.3.1976 (BGHSt 26, 298)

Em 1976, o Tribunal Federal de Justiça da Alemanha (doravante BGH) deu uma

opinião importante sobre a admissibilidade do uso de descobertas fortuitas em
procedimentos penais. 96 Este posicionamento representou uma clara divergência das
determinações precedentes do Tribunal Superior de Hamburgo, que admitia a utilização
irrestrita de evidências fortuitas colhidas durante interceptações legais. Contrariamente,
o Bundesgerichtshof adotou uma interpretação mais restritiva do art. 100a StPO. Esta
decisão sublinha a necessidade de uma conexão entre a descoberta fortuita e os crimes do
catálogo, restringindo a aplicabilidade dessas evidências em contextos judiciais diversos
dos originalmente investigados.

94
Cf. Andrade, Manuel da Costa, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra: Almedina,
1992, p. 309.
95
Cf. Andrade, Manuel da Costa, ob cit., p. 279.
96
BGHSt 26, 298.

72
 Em casu, o tribunal distrital autorizou a intercepção das comunicações telefónicas
de um hoteleiro, sob o amparo do §100a, no contexto de uma investigação a suspeitos de
extorsão e outros delitos por uma organização mafiosa em Düsseldorf. As escutas
revelaram diálogos que implicavam um advogado em crimes de receptação e
encobrimento. A investigação foi arquivada por insuficiência de provas. Posteriormente,
o tribunal disciplinar, apoiando-se nas gravações e no depoimento do policial que realizou
as escutas, concluiu que o advogado violou normas sobre encobrimento de crimes,
conflito de interesses e dever de confidencialidade. Contudo, o tribunal superior anulou
essa decisão, citando o direito à privacidade comunicacional estipulado pela Lei
Fundamental da Alemanha, e declarou ilegal a utilização das comunicações interceptadas.
O Ministério Público recorreu, defendendo a legalidade da utilização das gravações como
prova.

O BGH decidiu negar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público,

fundamentando a sua decisão nos seguintes aspectos: as restrições ao direito inalienável
à privacidade das comunicações só podem ser implementadas mediante legislação
específica; neste quadro, o §100a delimita que a intervenção nas comunicações privadas
é apenas permitida em situações onde exista suspeita de crimes graves, claramente
enumerados na lei, e quando tal intervenção é justificada pelo interesse público na
persecução criminal. Desta forma, o uso irrestrito de informações fortuitas obtidas através
de intercepções telefónicas é considerado uma violação dos direitos fundamentais,
conforme protegidos pela Lei Fundamental.

Conforme interpretado pelo BGH os conhecimentos fortuitos apenas podem ser

valorados quando se referem aos crimes especificamente listados no catálogo do §100a
ou quando estão diretamente em “conexão” com a suspeita de um crime do catálogo.97
Esta restrição reflete o entendimento de que a inviolabilidade das comunicações privadas
dos cidadãos só deve ser comprometida em circunstâncias que envolvam delitos com uma
ameaça significativa à segurança nacional ou outros crimes de extrema gravidade.
Portanto, para crimes que não estão inclusos nesta categorização específica, a imposição
de restrições aos direitos fundamentais não é justificável, assegurando a proteção da
privacidade das comunicações contra interferências estatais desnecessárias. Esse
entendimento sublinha a importância do “princípio da proporcionalidade” na legislação,

97
Cf. Aguilar, Francisco, ob. cit., p. 31.

73
resultando em uma restrição parcial ao uso de descobertas fortuitas, limitando a sua
aplicabilidade para assegurar um equilíbrio entre a aplicação da lei e a proteção dos
direitos fundamentais dos cidadãos.

No que toca à interpretação do Tribunal Superior de Hamburgo, que sugere a

aplicação analógica do §108 StPO às intercepções telefónicas para permitir o uso irrestrito
de descobertas fortuitas, o BGH discorda desta abordagem. O BGH argumenta que, ao
contrário do §100a, o §108 não especifica um catálogo de crimes que justificariam tais
intercepções, limitando assim a sua aplicabilidade neste contexto.98

Por fim, o BGH julgou que as descobertas fortuitas concernentes aos crimes de
receptação e encobrimento praticados pelo advogado não podem ser admitidas como
prova, visto que não estão associados a qualquer um dos crimes graves especificamente
enumerados. Portanto, conclui-se que o recurso interposto pelo Ministério Público carece
de fundamento.

Em síntese, o BGH estipula que apenas os conhecimentos incidentais relativos a

um dos delitos elencados no §100a, ou aqueles que guardem conexão com a suspeita de
um crime desse tipo, podem ser considerados. Esta deliberação decorre da necessidade
de observância apropriada do princípio da proporcionalidade apenas nestas circunstâncias.

Embora a decisão judicial de 1976 tenha estabelecido diretrizes iniciais sobre o

tratamento de conhecimentos fortuitos adquiridos através de escutas telefónicas,
especificamente aqueles que se enquadram nas ações descritas no catálogo do §100a ou
que estivessem diretamente conectados à suspeita de um crime catalogado,
permaneceram certas incertezas. A decisão não esclareceu definitivamente se a conexão
necessária deveria ser estabelecida exclusivamente em relação ao crime que justificou a
autorização para a escuta (Überwachung), ou se poderia abranger qualquer outro delito
mencionado no catálogo (Katalogtat). As dúvidas só foram esclarecidas com a decisão
de 30 de agosto de 1978, que veio clarificar que a conexão necessária para a
admissibilidade das descobertas fortuitas pode referir-se tanto à ação que justificou a
autorização da escuta inicial quanto a qualquer outra ação contemplada no catálogo
legal.99

98
Cf. Aguilar, Francisco, ob. cit., p. 30.
99
Cf. Costa Andrade, ob. cit., p. 308; Aguilar, Francisco, ob. cit., p. 32.

74
2.1.3 Decisão do Bundesgerichtshof de 30.8.1978 (BGHSt 28,122)

No caso em apreço, as investigações policiais revelaram a existência de uma

organização criminosa em Frankfurt, liderada por um proprietário de hotel, dedicada ao
furto e venda ilegal de automóveis de luxo para o exterior. Invocando §129 do Código
Penal alemão, que trata da criação ou participação em organização criminosa, o
Ministério Público obteve autorização judicial para interceptar as comunicações
telefónicas dos envolvidos, identificados como A e B. Subsequentemente, A e C foram
processados, e o tribunal estadual de Mönchengladbach, apoiando-se nas intercepções
realizadas, condenou-os por furto, entre outros delitos. Contudo, a acusação de
participação em organização criminosa, que motivou a autorização para as intercepções,
não foi sustentada. Os réus impugnaram a decisão, argumentando que o conteúdo
interceptado ultrapassava o escopo inicialmente autorizado, comprometendo assim a sua
admissibilidade como prova. Em resposta, apelaram ao BGH, contestando a legalidade
do uso das intercepções como evidência.100

Na opinião do BGH, a autorização legal de uma intercepção de comunicações sob

o §100a StPO não garante que as informações obtidas sejam admissíveis como prova em
processos criminais. A legalidade na obtenção de provas não equivale à sua
admissibilidade no tribunal, e a proibição do uso de provas não se baseia exclusivamente
na ilegalidade de sua obtenção. O Tribunal reiterou, conforme estabelecido num
precedente BGHSt 26, 298, que as descobertas fortuitas provenientes de interceções
legais não podem ser utilizadas como evidência quando não estão relacionadas com os
crimes graves especificados previstos no §100a.

O BGH aponta que, quando as autoridades de acusação autorizam a realização de

escutas telefónicas contra um arguido suspeito de participar numa organização criminosa,
as informações sobre outros crimes eventualmente descobertos durante esse processo
podem constituir prova, desde que estejam relacionadas com a esfera criminosa associada
à organização em questão. Este princípio mantém-se válido mesmo que os crimes
previstos no §129 do Código Penal Alemão, que inicialmente justificaram a realização
das escutas telefónicas, não tenham sido comprovados. Isso deve-se ao facto de que,

100
Cf. BGHSt 28,122

75
quando a legislação, especificamente o §100a, autoriza a intercepção de comunicações
de indivíduos suspeitos de envolvimento nos crimes delineados pelo §129 do Código
Penal Alemão, que aborda a formação ou participação em organização criminosa, tal
permissão engloba, por implicação, todos os crimes relacionados aos objetivos e
atividades da organização criminosa. Esta extensão da autorização abrange tanto os atos
criminosos que estão sendo planejados quanto aqueles que já foram executados,
assegurando que todas as ações ilícitas vinculadas à organização sejam passíveis de
intercepção. Caso a admissibilidade das descobertas fortuitas estivesse circunscrita
exclusivamente aos crimes graves explicitamente listados, essa restrição acarretaria uma
consequência paradoxal: embora fosse possível impor sanções por infrações definidas no
§129 do Código Penal Alemão, que são consideradas menos severas, a persecução de
outros crimes mais graves, perpetrados no âmbito dos objetivos da mesma organização
criminosa pelo mesmo sujeito, não poderia ser realizada.

Além disso, no contexto dos conhecimentos acidentais obtidos nas atividades

descritas no §100a, o BGH esclarece que a valoração desses conhecimentos não depende
do facto de a responsabilidade criminal apontar para terceiros, pois a sua análise não está
restrita a um grupo específico de pessoas (Personenkreis) 101 . Por exemplo, em casu,
embora o arguido C não esteja incluído no grupo de pessoas originalmente autorizadas
para a intercepção telefónica, as descobertas fortuitas relacionadas com a sua participação
nos crimes de furto, entre outros, podem constituir prova contra ele, uma vez que estão
relacionadas com os crimes que originalmente justificaram a intercepção telefónica.

Por fim, o BGH decidiu que, mesmo que os conhecimentos fortuitos não
pertencentes às ações específicas listadas no §100a, mas estejam em “conexão” com a
suspeita de um crime abrangido por esse catálogo, devem ser tratados de forma
semelhante aos conhecimentos fortuitos que se referem às ações especificamente
listadas 102 Isso significa que o tribunal ampliou o alcance da valoração desses
conhecimentos, permitindo que sejam considerados como evidência, desde que estejam
relacionados com qualquer ação abrangida pelo catálogo legal, não apenas aquela que
motivou a escuta telefónica inicial.

101
Cf. Aguilar, Francisco, ob. cit., p. 32.
102
Cf. Aguilar, Francisco, ob. cit., p. 34.

76
 Em resumo, o BGH defende que a suspeita de envolvimento numa organização
criminosa pode abranger a prática de delitos que se enquadrem nos objetivos dessa
organização. Isso significa que, se a organização criminosa tem como um dos seus
objetivos o roubo de automóveis, os indivíduos suspeitos de participação nessa
organização podem também ser suspeitos de cometer esse tipo de crime. Portanto, quando
as autoridades obtêm autorização para realizar escutas telefónicas relacionadas com
suspeitos de participação em organizações criminosas, essas escutas podem abranger
também suspeitas de furto associadas aos membros dessas organizações. Além disso,
mesmo que as suspeitas graves que levaram à autorização das escutas não sejam
confirmadas, as informações acidentalmente obtidas durante essas escutas ainda podem
ser consideradas como prova em processos criminais, desde que estejam relacionadas
com atividades criminosas.

2.2 Princípio da vinculação da finalidade

No domínio do processo penal, as disposições que regulamentam as medidas de
intervenção, como a intercepção das comunicações, frequentemente entram em
contrariedade com o direito à autodeterminação informativa.103 Este direito, derivado do
§ 2, nº 1 da Lei Fundamental da Alemanha, em ligação com o § 1, nº 2 do mesmo diploma,
relativo aos direitos fundamentais gerais, confere ao indivíduo a capacidade de decidir,
de forma autónoma, se e como pretende revelar informações sobre a sua vida privada. A
finalidade é proteger o indivíduo contra invasões indevidas pelo Estado, resultantes da
obtenção e utilização de informações pessoais sem o consentimento do titular.

O princípio da vinculação da finalidade, que se origina do direito à

autodeterminação informativa, exige a especificação clara dos objetivos e a limitação do
uso dos dados pessoais a fins previamente determinados e legalmente estabelecidos.

103
Cf. Singelnstein, Tobias, “Strafprozessuale Verwendungsregelungen
zwischen Zweckbindungsgrundsatz und Verwertungsverboten. Voraussetzungen der Verwertung von
Zufallsfunden und sonstiger zweckentfremdender Nutzung personenbezogener Daten im Strafverfahren
seit dem 1. Januar 2008”, in Jurisprudenz und Praxis des Strafrechts, Heidelberg: C.F. Müller, 2008, p.
855, apud. Guo, Jingru, Proibição do Uso de Provas Obtidas Fortuitamente em Intercepções Telefónicas:
Com Foco no Direito de Processo Penal Alemã, Tese de Mestrado em Direito, Taipei: Universidade
Nacional Chengchi, 2012, p. 36.

77
Conforme os ditames constitucionais, e com base no princípio da vinculação da finalidade,
as medidas de intervenção por parte do Estado devem estar fundamentadas em objetivos
específicos e suficientes previstos na lei. Apenas através da análise do significado e do
alcance do propósito de utilização das informações obtidas é possível determinar a
intensidade da intervenção, estabelecendo-se, assim, os limites para a interferência nos
direitos fundamentais. As informações obtidas através de tais medidas de intervenção
devem, em princípio, ser utilizadas exclusivamente no âmbito do propósito específico
que justificou a sua recolha. A utilização dessas informações para fins distintos implicará
uma violação do direito à autodeterminação informativa e poderá afetar outros direitos
fundamentais relacionados com o caso concreto. Esta prática poderá intensificar a
interferência nos direitos individuais, conduzindo, eventualmente, à ilegalidade do uso da
informação.104

No entanto, a emergência de conhecimentos fortuitos configura uma situação em

que as informações obtidas não são utilizados para o propósito original da investigação,
mas para um novo procedimento ou objeto de litígio. Tal situação evidencia uma
potencial violação do princípio da vinculação da finalidade da medida
coercitiva (Zweckbindung der Zwangsmaßnahme), que impõe que as medidas coercitivas
e a utilização das informações obtidas se mantenham estritamente alinhadas com os
objetivos para os quais foram inicialmente autorizadas. A redistribuição e utilização das
informações em contextos distintos daqueles originalmente previstos pode resultar na
violação do direito à autodeterminação informativa e de outros direitos fundamentais
pertinentes ao caso em análise.105

De facto, a utilização de conhecimentos fortuitos implica a ocorrência de uma

“dupla intervenção” dos direitos fundamentais, resultante da atuação dos órgãos
competentes. Esta intervenção se manifesta inicialmente através das medidas de
investigação propriamente ditas, que representam uma forma direta de intervenção.
Subsequentemente, a transmissão das informações para um novo procedimento constitui
uma segunda intervenção, caracterizada pela alteração do propósito original da medida
de intervenção, mediante a redistribuição das informações obtidas.

104
Ibidem., p. 856.
105
Ibidem., p. 856.

78
 Esta segunda intervenção na utilização dos conhecimentos fortuitos consiste na
continuação da violação da liberdade de comunicação secreta protegida pelo § 10.º da Lei
Fundamental da Alemanha. Esta violação constitui uma nova forma de intervenção nos
direitos fundamentais, uma vez que a proteção constitucional dos indivíduos abrange não
apenas a recolha de informações no contexto de processos penais, mas também a
transmissão de informações. A utilização pelos tribunais de provas provenientes de
comunicações secretas, e a aplicação dessas informações obtidas através de vigilância
legal a outros processos penais, pode resultar na ampliação e agravamento da violação da
liberdade de comunicação secreta, podendo até configurar um uso ilícito das informações.

Em conformidade com os requisitos constitucionais destinados à proteção dos

direitos fundamentais, a utilização de informações obtidas fortuitamente deve ser baseada
numa autorização legal clara e específica. A referida legislação deve ser formulada com
uma análise rigorosa dos direitos fundamentais afetados, estabelecendo condições
restritivas adequadas que garantam a conformidade com os princípios constitucionais.
Para além da autorização para o uso das informações, é imperativo que a legislação
também preveja a possibilidade de alteração da finalidade, bem como a transmissão e o
uso subsequente dessas informações.106

No que concerne à alteração da finalidade da utilização dos conhecimentos

fortuitos e à sua aplicação em novos procedimentos, o legislador alemão estabeleceu uma
disposição geral no §477 StPO (analisado na seção 2.4 deste capítulo). Esta norma tem
como objetivo garantir a observância do princípio constitucional da vinculação da
finalidade e assegurar a proteção dos dados pessoais, ao conceder aos órgãos de
persecução penal uma base legal geral para a alteração da finalidade da utilização das
informações. A referida norma configura um quadro jurídico que visa assegurar a
conformidade com os requisitos constitucionais aplicáveis à segunda intervenção,
garantindo que a utilização das informações obtidas fortuitamente em novos
procedimentos esteja em estrita conformidade com os princípios constitucionais
pertinentes.

106
Cf. Hilger, in: Löwe-Rosenberg StPO, Kommentar, Bd. 9, 26. Aufl. 2010, Vor §474 Rdn.6, apud. Yan,
RuZhen, Telecomunicações e Descobertas Fortuitas — Uma Perspetiva do Direito Processual Penal
Alemão, Tese de Mestrado em Direito, TaoYuan: Universidade Central de Polícia, 2020, p. 103.

79
2.3 Hipotética repetição de intervenção
O autor Welp desenvolveu o raciocínio do Tribunal Superior de Hamburgo ao
sugerir uma solução baseada na aplicação analógica do §108 StPO, devido à
“homogeneidade estrutural” entre as buscas físicas e as escutas telefónicas, apesar de
discordar da opinião do OLG Hamburg no que tange à utilização irrestrita dos
conhecimentos fortuitos obtidos através de escutas telefónicas. A lógica para esta
aplicação analógica baseia-se no facto de que tanto as escutas telefónicas quanto as buscas
constituem intervenções na esfera privada dos indivíduos.107

Welp argumenta que a apreensão dos objetos que constituem conhecimentos

fortuitos resultantes das buscas deve-se a “razões de mera praticabilidade”.108 O §108
StPO, no seu inciso I, permite a apreensão dos objetos ocasionalmente encontrados que
não estejam relacionados com a investigação em curso. Ou seja, se durante uma busca
forem encontrados objetos que indiquem a prática de outro crime, não será necessário
realizar uma nova busca e apreensão com um novo propósito coercitivo. O fundamento
desta disposição é prevenir que a pessoa visada seja submetida a encargos desnecessários
decorrentes de buscas repetitivas, bem como evitar a perda das provas inicialmente
descobertas.

Contudo, a valoração desses conhecimentos fortuitos não pode dispensar a

valoração da sua admissibilidade mediante o crivo de uma hipotética repetição de
intervenção. Em outras palavras, para considerar admissíveis esses conhecimentos, seria
necessário valorar se uma nova intervenção poderia ser autorizada legalmente sob as
mesmas condições conforme estabelecido pelo §108.

No âmbito das escutas telefónicas, a admissibilidade da hipotética repetição de

intervenções constitui um processo substancialmente mais complexo e rigoroso, uma vez
que a intervenção em escutas telefónicas está sujeita a requisitos legais específicos e
rigorosos, conforme estipulado no §100a StPO, abrangendo casos de crimes graves
especificados no catálogo legal. Portanto, ao avaliar a admissibilidade dos conhecimentos

107
Cf. Aguilar, Francisco, ob. cit., p. 38.
108
Ibedem.

80
fortuitos obtidos através de escutas telefónicas, é imperativo assegurar que tais provas
estejam vinculadas a uma ação constante do catálogo de crimes graves previsto no §100a.
Caso os conhecimentos fortuitos se refiram a um crime não enumerado nesse catálogo, a
sua utilização como prova deve ser imediatamente cessada.109

O critério da hipotética repetição de intervenção foi formalmente codificado em

1992 no inciso V do § 100b StPO, que permitiu a utilização de conhecimentos fortuitos
em processos distintos, desde que o ilícito que originou tal conhecimento esteja incluído
no catálogo do § 100a StPO. Posteriormente, em 2008, esta regulação foi revisada e
uniformizada na segunda frase do inciso II do § 477 do mesmo código. 110

2.4. Limites objetivos e subjetivos

2.4.1 Limites objetivos

A regra da hipotética repetição de intervenção está contida na segunda frase do
inciso II do § 477 StPO, estabelecendo os critérios para a utilização de informações
pessoais em outros procedimentos penais. Esta disposição estabelece que, quando uma
medida prevista nesta lei é autorizada exclusivamente em situações de suspeita de
determinados tipos de crimes, os dados pessoais obtidos em virtude dessa medida só
podem ser utilizados para fins de prova em outros procedimentos penais, sem necessidade
de consentimento das pessoas afetadas, apenas se forem aplicados à elucidação de crimes
que poderiam justificar a aplicação da referida medida.111

109
Cf. Welp, Jürgen, “Zufallsfunde bei der Telefonüberwachung”, in Jura, Stuttgart: Verlag W.
Kohlhammer, 1981, pp. 472-482, apud. Guo, Jingru, Proibição do Uso de Provas Obtidas Fortuitamente
em Intercepções Telefónicas: Com Foco no Direito de Processo Penal Alemã, Tese de Mestrado em Direito,
Taipei: Universidade Nacional Chengchi, 2012, p. 65.
110
Na reforma de 2019 do StPO, o conteúdo desta disposição foi incorporado nos § 479 e § 161 do StPO.
111
Texto original: “Ist eine Maßnahme nach diesem Gesetz nur bei Verdacht bestimmter Straftaten zulässig,
so dürfen die auf Grund einer solchen Maßnahme erlangten personenbezogenen Daten ohne Einwilligung
der von der Maßnahme betroffenen Personen zu Beweiszwecken in anderen Strafverfahren nur zur
Aufklärung solcher Straftaten verwendet werden, zu deren Aufklärung eine solche Maßnahme nach diesem
Gesetz hätte angeordnet werden dürfen”.

81
 A disposição em análise estabelece que a suspeita de crimes específicos serve
como critério para a ativação de medidas interventivas para além das escutas telefónicas.
Este critério constitui um ponto de partida para a aplicação de intervenções e regula de
forma abrangente as condições sob as quais as informações pessoais obtidas de forma
legal através dessas medidas podem ser utilizadas para fins diversos. De acordo com essa
disposição geral, é estabelecido um regime que define claramente os parâmetros em que
os dados pessoais obtidos através de tais medidas interventivas podem ser utilizados em
outros procedimentos penais.

No âmbito das medidas de intervenção como a escuta telefónica, por exemplo, é

essencial exista uma suspeita bem fundamentada relativa a um crime listado no catálogo
apropriado para que a vigilância de telecomunicações seja autorizada, conforme o
estipulado pelo §100a. As informações recolhidas por meio deste tipo de intervenção
devem aderir estritamente às condições estabelecidas na segunda frase do inciso II do
§477 StPO. Isso permite que tais informações sejam utilizadas em outros contextos
processuais apenas sob restrições rigorosas. Deste modo, a utilização de informações
obtidas de forma incidental em processos penais é limitada exclusivamente aos crimes
que estão expressamente listados para a autorização de vigilância. Se o crime não estiver
contemplado neste catálogo, ele não cumpre com os requisitos legais necessários, e,
portanto, o aproveitamento de descobertas fortuitas em tais circunstâncias não é permitido.

Para além dos crimes especificamente catalogados, a regulação da vigilância das

telecomunicações impõe a observância de outros requisitos legais que constituem os
critérios essenciais para a revisão e utilização das informações obtidas. A vigilância das
telecomunicações deve ser implementada exclusivamente como uma medida de último
recurso, aplicável apenas quando a elucidação dos factos criminais por outros meios
investigativos se revelar impossível ou altamente improvável. É necessário que o tribunal
proceda a uma análise rigorosa da proporcionalidade e adequação da medida em cada
caso concreto, tendo em consideração, para além da gravidade docrime, a verificação
rigorosa do nível de suspeita que justifica a intervenção e o cumprimento do princípio da
subsidiariedade.

Porém, a controvérsia reside na necessidade de, durante a análise da hipotética

repetição de intervenção, se deve também avaliar de forma rigorosa a legalidade
hipotética do novo comportamento descoberto acidentalmente, envolvendo a verificação

82
de todos os critérios legais necessários para a autorização dessa intervenção, com
particular atenção à gravidade do crime no caso concreto e à aplicação da cláusula de
subsidiariedade.

Neste contexto, o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha assumiu uma

posição aberta quanto à questão discutida, refletida nas mais recentes jurisprudências.
Conforme decidido, exceto em situações de monitorização residencial particularmente
delicadas ou buscas online que requerem especial cautela, a admissibilidade de uma
hipotética repetição de intervenção em outras investigações é geralmente aceitável
baseando-se no princípio da proporcionalidade, sem a necessidade de uma análise caso a
caso de todos os critérios legias para validar tais medidas.112

Por outro lado, uma corrente de pensamento progressista destaca a necessidade de

uma análise rigorosa de todos os requisitos legais necessários para a autorização de
medidas de intervenção. Tendo em conta a redação específica das disposições relativas à
vigilância de telecomunicações e a interferência substancial que esta representa nos
direitos fundamentais, a admissibildiade de hipotética repetição de intervenção é
padronizada e consagrada na legislação, independentemente de quaisquer outras
considerações.113 No contexto da vigilância de telecomunicações, protegida pelo §10 da
Lei Fundamental de Alemanha, que garante a liberdade de comunicação secreta, as
descobertas acidentais devem ser interpretadas de forma consistente com os princípios
legais estabelecidos. A legislação deve prever a necessidade de uma revisão concreta e
minuciosa de todos os requisitos que justificam a ativação da vigilância, mesmo quando
se tratem dos conhecimentos fortuitos.114

112
Cf. BVerfGE 141, 220, 328-BKA-Gesetz, apud. Yan, RuZhen, ob. cit., p. 103.
113
Cf. Reinbacher, Tobias/Werkmeister, Andreas, “Zufallsfunde im Strafverfahren- Zugleich ein Beitrag
zur Lehre von den Verwendungs- und Verwertungsverboten”, in Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenschaft (ZStW), Berlim: De Gruyter, 2018, p. 1114, apud. Yan, RuZhen, ob. cit., p. 117.
114
Cf. Wohlers, Johannes/Jäger, Karl, “§100f Rdn. 26”, in Systematischer Kommentar StPO, Vol. II, 5.ª
ed., Munique: C.H. Beck, 2016., apud. Yan, RuZhen, ob. cit., p. 117.

83
2.4.2 Limites subjetivos
A delimitação subjetiva aqui analisada concentra-se essencialmente na descoberta
acidental de factos criminosos cometidos por terceiros durante uma escuta telefónica. A
questão central reside na admissibilidade da utilização dessas informações obtidas por
meio de escutas como prova para o processamento criminal de terceiros. É crucial
observar que, neste contexto, os factos criminosos atribuídos a terceiros dizem respeito a
crimes graves, pois, caso não se trate de crimes graves e sem qualquer ligação com o
crime grave que motivou a escuta, conforme disposto na segunda frase do inciso II do §
477 StPO, tais informações não poderão ser admitidas como prova em julgamento.

O conceito de terceiro abrange qualquer indivíduo que não seja o alvo inicial da
escuta telefónica. Tanto na jurisprudência como na doutrina, a maioria das interpretações
considera que, quando as informações obtidas através da escuta dizem respeito a crimes
cometidos pelo transmissor da comunicação, pelo fornecedor do equipamento ou por um
terceiro completamente alheio ao processo, tal circunstância não impede que a descoberta
fortuita seja utilizada como meio probatório.

Adicionalmente, o envolvimento de um terceiro suspeito de crime grave, seja por

participação direta na comunicação (por exemplo, sendo uma das partes envolvidas na
conversa) ou apenas como objeto da conversa (por exemplo, quando os interlocutores
discutem sobre os crimes cometidos pelo terceiro), revela-se irrelevante. O critério
determinante para a admissibilidade da descoberta fortuita como meio probatório reside
na conexão do crime cometido pelo terceiro com os crimes graves especificados, sem a
imposição de qualquer restrição particular quanto à delimitação subjetiva. Tal
entendimento fundamenta-se na premissa de que, caso o terceiro esteja implicado em
crimes graves enumerados, uma eventual nova autorização para escuta telefónica seria
igualmente concedida.115

Em suma, de acordo com a opinião maioritária, desde que as informações obtidas

através de escutas telefónicas legalmente autorizadas se relacionem com qualquer um dos
crimes graves enumerados, independentemente de serem reveladas pelo arguido ou por

115
Cf. Kretschmer, Joachim, “Die Verwertung sogenannter Zufallsfunde bei der strafprozessualen
Telefonüberwachung”, in StV, Berlin: Walter de Gruyter, 1999, p. 226, apud. Yan, RuZhen, ob. cit., p. 71.

84
um terceiro, ou de dizerem respeito ao arguido ou a um terceiro, estas podem ser
admitidas como prova.

Segundo a visão minoritária, defendida por Joachim Kretshmer, as restrições

estabelecidas no inciso III do §100a do StPO indicam claramente que a escuta de qualquer
telefone não pode ser feita de maneira indiscriminada. A intercepção telefónica deve ser
limitada estritamente aos indivíduos que estão sujeitos à interceção e que participam,
direta ou indiretamente, nas comunicações telefónicas.116

Nos termos do inciso III do §100a StPO, os indivíduos passíveis de serem sujeitos
a escutas telefónicas enquadram-se em duas categorias principais.117 A primeira refere-se
ao arguido diretamente. A segunda abrange aqueles relativamente aos quais existem
factos concretos que permitem inferir serem transmissores das comunicações do arguido
ou fornecedores dos dispositivos utilizados.

Quando se procede à intercepção das comunicações do transmissor, pode-se

argumentar que os indivíduos sujeitos à interceção participam na comunicação de forma
indireta. Isto significa que, embora o arguido não esteja a utilizar diretamente o seu
telefone próprio, a comunicação ainda assim envolve o arguido através do transmissor.
Por outro lado, quando se realizam escutas sobre o telefone dos próprios indivíduos
sujeitos à interceção ou sobre o telefone do fornecedor de equipamentos, os indivíduos
participam na comunicação de forma direta. Nestes casos, o arguido utiliza diretamente
o telefone que é alvo da escuta, seja ele o seu próprio telefone ou o telefone fornecido por
outra pessoa. É vedado, em qualquer circunstância, a realização de escutas em terceiros
completamente desvinculados do processo em questão.118

Considere-se o exemplo de uma intercepção telefónica autorizada em virtude da

suspeita de que o indivíduo A estaria envolvido num crime de roubo. Durante a
monitorização das comunicações entre A e B, constata-se, através do conteúdo das

116
Cf. Kretschmer, Joachim, ob. cit., p. 226, apud. Yan, RuZhen, ob. cit., p. 72.
117
Segundo o inciso III do §100a StPO, a ordem deve ser direcionada exclusivamente contra o arguido ou
contra indivíduos dos quais, com base em factos específicos, se possa inferir que recebem ou transmitem
comunicações destinadas ao arguido ou provenientes deste, ou que o arguido utilize a sua ligação ou sistema
informático.
118
Cf. Kretschmer, Joachim, ob. cit., p. 227, apud. Yan, RuZhen, ob. cit., p. 72.

85
mesmas, que C teria cometido um homicídio contra D. Mesmo que o homicídio
perpetrado por C seja um delito suscetível de intercepção, a admissibilidade das provas
obtidas está condicionada à participação de C como parte na comunicação.

A permissão para a intercepção de comunicações nas quais os invidíduos não

tenham participado diretamente ou indiretamente constitui uma interferência indevida na
liberdade de comunicação secreta de terceiros, conforme estabelecido no artigo 10.º da
Lei Fundamental. No âmbito das escutas telefónicas, deve-se considerar os limites da
intervenção, uma vez que a utilização subsequente das informações obtidas através das
escutas resultará na continuação e ampliação da interferência na liberdade de
comunicação secreta. 119 Portanto, é fundamental avaliar os limites de utilização das
escutas, que estão definidos pela participação do arguido ou do transmissor na
comunicação.

Em síntese, somente é permitida a intercepção e a utilização das informações

obtidas quando os indivíduos participam direta ou indiretamente na comunicação.
Estabelecer limites claros para a utilização das escutas é essencial para atenuar a
interferência indevida nos direitos fundamentais de terceiros, causada pelas dificuldades
técnicas inerentes.

2.5 Critério de conexão

Embora o critério da hipotética repetição de intervenção seja amplamente adotado
pela jurisprudência e encontre respaldo na legislação em vigor, é necessário reconhecer
que existe exceção que permite a consideração das provas obtidas fortuitamente, mesmo
que estas não estejam previstas no catálogo de crimes estabelecido. Neste contexto, não
se trata de um verdadeiro conhecimento fortuito (keine echten Zufallsfunde).

Esta exceção pode ser analisada sob duas dimensões: a material e a formal. Do
ponto de vista material, o critério pode ser flexibilizado quando há concurso de crimes;
por outro lado, a dimensão formal envolve a conexão processual ou probatória. Volk
argumenta que é admissível a valoração direta das provas obtidas por meio de intercepção
telefónica, mesmo quando estas se relacionem com um crime que não esteja

119
Cf. Kretschmer, Joachim, ob. cit., p. 227, apud. Yan, RuZhen, ob. cit., p. 72.

86
explicitamente incluído no catálogo legal. Isto é viável desde que exista uma conexão
substancial com o crime catalogado, seja do ponto de vista jurídico-material, que se refere
à integração dos factos e circunstâncias envolvidas, ou do ponto de vista formal, que
considera a conexão processual ou probatória entre os crimes.120

2.5.1 Perpetiva material

Do ponto de vista material, a noção de conexão refere-se à interligação entre os
diversos delitos que configuram um concurso ideal. A escolha do conceito de crime
substantivo no §100 StPO é justificada pelo facto de que esta seção estabelece o crime
substantivo como um dos critérios para a autorização de medidas de escuta. Isto implica
que a autorização para tais medidas está condicionada à existência de um crime
substantivo, conforme a definição legal.

No contexto da persecução dos crimes catalogados, é necessário que a análise seja

abrangente e rigorosa. Isso inclui a avaliação detalhada do tipo penal do crime, a ilicitude,
a culpabilidade e o modo de execução. Em conformidade com este entendimento, a
conexão para a persecução deve englobar também os delitos que se encontram
em concurso ideal com o crime catalogado. O concurso ideal ocorre quando um único ato
ou um conjunto de atos constitui múltiplos delitos, que devem ser tratados em conjunto
para uma avaliação completa da responsabilidade penal.

Na aplicação das medidas de escuta telefónica, é exigível que se proceda à

investigação de todos os factos associados à apreciação do crime gravespertinentes ao
caso concreto, ainda que tais circunstâncias não constituam o objetivo primordial da
escuta, cuja finalidade principal é a investigação do tipo penal específico do crime.
Contudo, esta interpretação não deve ser confundida com a possibilidade de utilização
autónoma das informações obtidas fortuitamente. A doutrina determina que, quando a
investigação permite a persecução de um crime não catalogado, é imprescindível que haja
uma conexão com um crime grave catalogado para que tal persecução seja admissível.

120
Cf. Volk, Klaus, Curso Fundamental de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires: Hamurabi, 2016, apud.
Kalkmann, Tiago, “O Encontro Fortuito de Provas no Processo Penal Brasileiro e as Correspondentes
Restrições na Legislação Alemã”, in Revista de Doutrina Jurídica, 110.1, Brasília: Instituto Brasileiro de
Direito Penal, 2018, p. 59.

87
Isto implica que, para que a escuta seja validamente conduzida, deve haver uma prova
efetiva da existência do crime grave listado, assegurando que qualquer evidência relativa
a crimes não incluídos no catálogo seja legitimamente fundamentada na conexão com o
crime grave autorizado. Em situações onde não é possível demonstrar a existência do
crime grave alvo da escuta, a utilização das descobertas fortuitas para a investigação de
crimes não catalogados não será permitida.

2.5.2 Perpetiva formal

Sob a ótica formal, a noção de conexão refere-se à consideração do mesmo
acontecimento histórico. Beulke explora o conceito de acontecimento histórico, que, na
prática, remete ao conceito processual de facto. O conceito processual de facto estabelece
o objeto do processo, delimitando, dessa forma, a responsabilidade do arguido e os
parâmetros nos quais as autoridades investigativas podem adotar medidas de
investigação.121 De acordo com o §264 StPO, o conceito processual de facto é definido
como um evento específico da vida, analisado segundo a perspectiva natural, e
caracteriza-se como um processo histórico unitário, distinguível de outros processos
históricos semelhantes ou idênticos. Além disso, no contexto deste processo histórico, o
réu já teria realizado ou deveria ter realizado um determinado tipo penal.

Consequentemente, a classificação dos atos como um único crime ou múltiplos

crimes no direito substantivo não altera o facto de que a unidade do processo histórico é
fundamental para o conceito processual de facto. Segundo a perspectiva natural, se o
comportamento global do agente for suficiente para configurar um único processo de vida
ou um evento natural de vida, isso estabelece a caracterização do facto criminal no
contexto do direito processual.

Na interpretação do conceito de conexão, Welp defende que deve ser adotado o

mesmo facto criminal processual. Esta posição decorre do princípio de que, sendo um
único processo de vida, a aplicação do princípio da indivisibilidade do caso impõe a
necessidade de uma avaliação uniforme e coerente. 122 Assim, se o crime grave

121
Cf. Beulke, Werner, Strafprozessrecht, 11. ed., Munique: C.H. Beck., 2010, Rn. 512, S. 33, apud. Yan,
RuZhen, ob. cit., p. 117.
122
Cf. Welp, Jürgen, ob. cit. p. 477, apud. Yan, RuZhen, ob. cit., p. 117.

88
investigado por meio de escuta e o delito não grave descoberto acidentalmente, ao serem
avaliados sob uma perspectiva natural, forem considerados como parte de um único
processo histórico natural, as informações obtidas através da escuta poderão ser utilizadas
para a persecução do delito não grave. A conexão entre ambos os delitos fundamenta-se
na concepção de que pertencem ao mesmo facto criminal processual.

No plano da jurisprudência, o acórdão BGHSt 28, 122, que abordamos na Seção

2.1.3 no Capítulo II deste trabalho, revela que a conexão entre o crime organizado e o
delito cometido no contexto da organização é classificada como um processo histórico
unitário. Esta interpretação sublinha a compreensão de que ambos os tipos de crime estão
inseridos num único processo histórico contínuo, estabelecendo uma ligação
indissociável entre os crimes perpetrados no âmbito da organização criminosa.

2.5.3 Perpetiva da jurisprudência

O conceito de conexão foi introduzido no ordenamento jurídico em 1976 e, após
quase duas décadas, os critérios práticos para a sua aplicação permanecem difíceis de
discernir com precisão. Contudo, a prática judicial continua a esforçar-se para eliminar a
incerteza inerente à conexão, acabando por aceitar a doutrina que estabelece o mesmo
facto criminal processual. Na decisão proferida no acórdão BGH NStZ 1998, 427, foi
apresentada uma interpretação que visa esclarecer a aplicação do conceito de conexão.

Os factos relevantes do presente caso são os seguintes: o arguido foi submetido a

medidas de escuta legalmente autorizadas com base na suspeita de envolvimento em
tráfico de substâncias entorpecentes no contexto de uma organização criminosa.
Posteriormente, o tribunal ampliou a autorização de escuta para incluir também a suspeita
de participação do arguido numa organização criminosa. Contudo, após o término da
investigação, o Ministério Público não acusou o arguido pelos crimes inicialmente
investigados, mas por tráfico de seres humanos e mediação de prostituição, que não se
enquadram nos crimes graves para os quais a escuta havia sido concedida. Em decisão
final, o Supremo Tribunal excluiu a utilização das provas obtidas fortuitamente, devido à
ausência de conexão com o crime grave inicialmente autorizado para a escuta.

Na fundamentação da sua decisão, o Supremo Tribunal esclareceu inicialmente

que, quando uma descoberta fortuita se relaciona com um crime grave diferente dos

89
crimes para os quais a escuta foi autorizada, é permitida a utilização dessas provas como
evidência. Em contrapartida, se a descoberta envolver um crime não incluído entre os
crimes graves autorizados para a escuta, as provas obtidas não poderão ser utilizadas
como evidência, salvo se servirem como indícios para a investigação com o objetivo de
obter novos elementos probatórios. Em segundo lugar, se o crime não catalogado
apresentar uma estreita relação com o crime grave para o qual a escuta foi autorizada, a
descoberta fortuita poderá ser admitida como prova. Além disso, pode verificar-se uma
relação de unidade entre os crimes ou uma conexão com o crime grave que justifica a
autorização da escuta, alinhando-se com o conceito processual de facto estabelecido pelo
§264 StPO.

2.6 Pista de investigação

Finalmente, importa analisar se a descoberta fortuita que não pode ser utilizada
como prova pode, pelo menos, ser empregada como uma pista de investigação ou para
fundamentar a razoabilidade das medidas de intervenção adotadas, ou se, ao contrário,
deve ser objeto de uma proibição ampla quanto à sua utilização.

No que concerne à utilização da descoberta fortuita, de acordo com a configuração

legislativa, a segunda frase do inciso II do §477 StPO estabelece que os dados obtidos
podem ser utilizados para fins probatórios. Assim, a limitação de utilização deve aplicar-
se exclusivamente aos casos em que tais dados são utilizados diretamente como meio de
prova, e não para outros fins. Em termos práticos, esta disposição não restringe a
utilização da descoberta fortuita para abrir novos inquéritos, independentemente de se
tratar de crimes que estejam ou não sujeitos a escuta. Consequentemente, a descoberta
fortuita pode ser utilizada como fundamento para iniciar ou prosseguir investigações, bem
como para outras diligências investigatórias, constituindo uma base válida para a
condução de novas investigações e para a realização de outras ações investigativas.

Conforme sublinha Kai Ambos, a utilização de dados obtidos fortuitamente para

a investigação de factos delituosos que não estejam enumerados no § 100a não será
admissível, sobretudo quando a medida seja, desde o início, materialmente ilegal. No
entanto, o autor assinala que uma proibição de utilização de prova não deveria obstar à

90
continuação da investigação com base nas informações obtidas casualmente, uma vez que
essas informações poderiam conduzir à obtenção de outros meios probatórios.123

3. Portugal
Até o ano de 2007, Portugal não dispunha de uma legislação específica que
abordasse a problemática dos conhecimentos fortuitos no âmbito do processo penal. Esta
lacuna legislativa foi preenchida com a promulgação da Lei n.º 48/2007, que modificou
o Código de Processo Penal português (doravante CPPP), inserindo especificamente o art.
187º, n.º 7. Antes da implementação desta legislação, a comunidade acadêmica e os
círculos judiciais estavam envoltos em debates intensos sobre este tema.

3.1 Conhecimentos fortuitos versus conhecimentos da investigação

Na doutrina e na jurisprudência portuguesas, tem-se desenvolvido um extenso
debate acerca da distinção entre os conhecimentos fortuitos e os conhecimentos obtidos
no âmbito da investigação. Este tema reveste-se de uma importância significativa para a
definição dos critérios de admissibilidade e valorização probatória das informações
adquiridas durante as diligências processuais, uma vez que afeta diretamente a forma
como as provas são valoradas e, consequentemente, a sua relevância no processo judicial.

Ambos os conceitos compartilham um ponto comum essencial: a obtenção de

informações sobre crimes no âmbito de interceptações de comunicações realizadas sob
autorização legal. Em consequência, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, existe
um consenso de que as informações obtidas através de interceptações de comunicações
são inteiramente válidas. A discussão prevalente refere-se, contudo, à possibilidade de
valorar como prova as informações descobertas de forma fortuita durante o processo de
intercepção. 124

123
Cf. Ambos, Kai, Lima, Marcellus, O processo acusatório e a vedação probatória perante as realidades
alemã e brasileira, Rio de Janeiro: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 97.
124
Cf. Leal-Henriques, Manuel, Manual de Formação de Direito Processual Penal de Macau, Tomo I, 3.ª
ed., Macau: Centro de Formação Jurídica e Judiciária, 2016, p. 363.

91
 Quanto à diferença entre estes dois conceitos, os conhecimentos fortuitos são
aqueles “factos fortuitamente recolhidos, isto é, que não se referem ao crime cuja
investigação legitimou” a realização das escutas telefónicas. 125 Em contraste, os
conhecimentos obtidos no âmbito da investigação referem-se a factos recolhidos através
de escutas telefónicas que estão relacionados “com o crime cuja investigação legitimou a
realização da escuta ou com outro delito (seja ele pertencente ou não ao catálogo legal)
que derive da mesma situação histórica de vida daquele”.126

Importa salientar que o Tribunal da Relação de Coimbra (TRC) teve igualmente

a oportunidade de se pronunciar sobre a distinção entre conhecimentos da investigação e
conhecimentos fortuitos na sua decisão de 6 de março de 2013. O tribunal declarou que
os conhecimentos da investigação são constituídos por “factos obtidos através de uma
escuta telefónica legalmente efetuada, que se reportam ou ao crime cuja investigação
legitimou as escutas, ou a um outro delito que esteja baseado na mesma situação
histórica de vida”. Por outro lado, os conhecimentos fortuitos são definidos como “todos
aqueles factos que exorbitam o núcleo de fontes de informação previstas no meio de
obtenção da prova em causa, atingindo a esfera jurídica de terceiros, bem como aqueles
que, atendendo ao seu conteúdo, não se prendem com a factualidade que motivou o
recurso a tal meio”.127

Para Manuel Henriques, os conhecimentos fortuitos são definidos como “todos os

conhecimentos obtidos lateral e marginalmente no decurso da escuta, reportando-se a
factos que não têm qualquer ponto de aproximação com os que conduziram à efectivação
da escuta”. Por outro lado, os conhecimentos da investigação são aqueles que “essas
escutas forneceram, quer em relação aos factos que as legitimaram, quer no que
concerne aos factos que com esses têm um polo de afinidade ou proximidade e estão a
ser investigados no mesmo processo”.128

125
Cf. Valente, Manuel Monteiro Guedes, Escutas telefónicas: Da excepcionalidade à vulgaridade, 2.ª ed.,
Coimbra: Almedina, 2008, p. 304.
126
Cf. Aguilar, Francisco, Dos Conhecimentos Fortuitos Obtidos Através de Escutas Telefónicas:
Contributo para o Seu Estudo nos Ordenamentos Jurídicos Alemão e Português, Coimbra: Almedina, 2004,
p. 17.
127
Ac. de 6 de Março de 2013 do TRC.
128
Cf. Leal-Henriques, Manuel, ob. cit., p. 361.

92
 Na doutrina portuguesa, sustenta-se que os conhecimentos fortuitos possuem uma
natureza residual.129 Em outras palavras, apenas quando não é viável classificá-los como
conhecimentos da investigação é que se qualificam como conhecimentos fortuitos.
Portanto, torna-se necessário estabelecer uma delimitação clara e precisa do âmbito dos
conhecimentos da investigação, a fim de determinar rigorosamente o conteúdo dos
conhecimentos fortuitos.

Contudo, enfrenta-se uma tarefa complexa e desafiadora, devido à ausência de

regulamentação legislativa específica sobre esta matéria, resultando numa lacuna
normativa persistente. Esta ausência implica que, até que exista uma legislação clara e
explícita, se tenha de recorrer à doutrina e à jurisprudência para a resolução das questões
emergentes. Ainda que as definições dos conceitos relevantes sejam, em grande medida,
consensuais, na prática, a delimitação entre os mesmos tem suscitado divergências
significativas, tanto na doutrina como na jurisprudência.

A primeira posição, articulada por Manuel Costa Andrade, estabelece que se

qualificam como conhecimentos da investigação os seguintes casos: i) Factos que
mantenham uma relação de concurso ideal e aparente com o crime que justificou e
legitimou a investigação por meio da intercepção telefónica; ii) Delitos alternativos que
apresentem uma relação de comprovação alternativa de factos com o crime investigado;
iii) Diferentes formas de comparticipação, incluindo autoria e cumplicidade; iv) Situações
de favorecimento pessoal, auxílio material ou receptação; v) Crimes que correspondam à
finalidade ou à atividade da associação criminosa em relação à qual a escuta foi
ordenada.130

Os critérios estabelecidos por Costa Andrade assumem igualmente uma função

delimitadora negativa. Assim, todos os casos que não se enquadrem nas situações

129
Ibidem., p. 365.
130
Cf. Andrade, Costa, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra: Coimbra Editora, 1992,
p. 308.

93
previamente mencionadas e cujo conhecimento ultrapasse o objeto do processo
investigado devem ser considerados como conhecimentos fortuitos.131

No entanto, Raquel Conceição e Francisco Aguilar criticam as constelações

típicas enunciadas por Costa Andrade, argumentando que estas não constituem um
critério objetivo e possuem um caráter aberto, o que pode levar à confusão jurídica entre
conhecimentos fortuitos e conhecimentos da investigação. Aguilar ressalta ainda a falta
de suporte legal e a possibilidade de que a doutrina e a jurisprudência acabem esvaziando
o conceito de conhecimentos fortuitos.132

Por outro lado, há autores, como Francisco Aguilar, que advogam um critério mais
objetivo e legal, recorrendo aos conceitos de “unidade da investigação processual” e à
figura da “uma mesma situação histórica de vida” como elementos essenciais na
qualificação dos conhecimentos da investigação.133 Assim, sustenta-se que deve haver
uma coerência factual entre os elementos apresentados pelo Ministério Público no
requerimento que fundamenta a suspeita da prática de um crime específico e os factos
que emergem durante a investigação. Esta unidade factual é essencial para que os factos
descobertos no decurso da investigação possam ser valorados como prova, sob a égide do
despacho de autorização judicial emitido.

Francisco Aguilar invoca o art. 24.º, n.º 1 do CPPP, que estipula os critérios para
a conexão de processos, como o parâmetro legal adequado para avaliar se determinados
factos constituem conhecimentos da investigação. Este artigo fornece critérios objetivos
que operam como crivos válidos para operacionalizar o conceito de unidade
processual.134

Em suma, é necessário que os factos descobertos no decurso da investigação,

através das escutas telefónicas, sejam incorporados nos autos, desde que apresentem uma

131
Cf. Tavares, H. Alexandre de Matos, “Os Conhecimentos Fortuitos nas Escutas Telefónicas”, in Estudos
de Homenagem ao Juiz Conselheiro António da Costa Neves Ribeiro, Coimbra: Almedina, 2007, pp. 240-
241 e 246-247.
132
Cf. Conceição, Ana Raquel, Escutas telefónicas: Regime processual penal, Lisboa: Quid Iuris, 2009, p.232;
Aguilar, Francisco Manuel Fonseca de, Dos conhecimentos fortuitos obtidos através de escutas telefónicas,
Coimbra: Almedina, 2004, pp.19 -22
133
Cf. Aguilar, Francisco, ob. cit., pp. 19-21.
134
Ibidem.

94
conexão direta com o objeto do processo. Nestes casos, a gravação das conversações deve
ser valorizada como meio de prova, atendendo ao princípio da legalidade e à relevância
probatória das informações obtidas, conforme delineado na jurisprudência e na doutrina
predominantes.

Adotamos a posição de Francisco Aguilar. Se a factualidade descoberta através de

intercepção telefónica validamente autorizada cumprir os critérios do artigo 24.º, n.º 1,
do Código de Processo Penal, ela deve ser incorporada no processo e considerada como
conhecimentos da investigação, sendo valorizada na produção de prova. Adicionalmente,
embora esse critério seja fundamental, os critérios de Costa Andrade também podem
ajudar na caracterização dos factos descobertos.

3.2 Valoração dos conhecimentos fortuitos

3.2.1 Antes da revisão do Código de Processo Penal português de 2007

No que concerne a conhecimentos fortuitos, verifica-se que a Alemanha possui
uma abordagem teórica bastante progressista em relação à doutrina e prática judicial,
partilhando com Portugal a influência do sistema jurídico continental. Consequentemente,
a doutrina e a prática jurídica portuguesas têm sido sutilmente moldadas pelas teorias e
jurisprudências alemãs, incorporando e adaptando essas visões ao contexto jurídico
português.

No âmbito do direito processual, estabeleceu-se um consenso tanto na doutrina

quanto na jurisprudência, tanto nacional como internacional, sobre a natureza dos
conhecimentos fortuitos. Esses são definidos como aqueles conhecimentos que, por
exclusão, não se enquadram na categoria de conhecimentos de investigação.

Como discutido na seção 2.1 deste capítulo, que trata da análise comparativa entre
as doutrinas e práticas jurídicas alemãs, foi referido que o BGH emitiu decisões em 1976
e 1998 sobre a legalidade da utilização dos conhecimentos fortuitos como prova.

[Link] Jurisprudência

95
 No contexto jurídico português, a jurisprudência tem demonstrado uma tendência
para alinhar-se com as orientações da doutrina alemã no que se refere ao tratamento de
conhecimentos fortuitos obtidos através de escutas telefónicas. Neste sentido, destacam-
se vários arestos que abordam esta questão de forma detalhada.

Um dos acórdãos emblemáticos nesta matéria é o do Tribunal da Relação do Porto

de 11 de janeiro de 1995, que, seguindo a decisão do BGH de 1976, sustenta que no
âmbito de uma escuta telefónica, a valoração de conhecimentos fortuitos deve ser
proibida caso tais conhecimentos não estejam em conexão com um crime do catálogo.
Este catálogo é interpretado como o numerus clausus dos delitos nos quais a legislação
admite a utilização das escutas como meio probatório.135 Este acórdão sublinha ainda a
necessidade de uma interpretação restritiva do art. 187.º do Código de Processo Penal
português, ressaltando que, dado o caráter intrusivo das escutas telefónicas e os potenciais
danos aos direitos dos indivíduos visados, é imperativo que a valoração de informações
obtidas de maneira fortuita seja rigorosamente limitada.136

Depois, no dia 23 de outubro de 2002, o Supremo Tribunal de Justiça (doravante

STJ) proferiu uma decisão relevante sobre a temática dos conhecimentos fortuitos obtidos
por meio de escutas telefónicas, adotando a perspectiva de Manuel da Costa Andrade para
distinguir entre conhecimentos fortuitos e conhecimentos da investigação. Neste acórdão,
o STJ defendeu que a valoração dos conhecimentos fortuitos oriundos de escutas é
considerada válida, desde que as intercepções telefónicas de onde emergiram tais
informações tenham cumprido com os requisitos de admissibilidade previstos no art.
187.º do CPPP. Além disso, as informações que indiquem a ocorrência de um ilícito
criminal distinto serão também valoradas, desde que o crime em questão faça parte do
catálogo de delitos que autorizam a realização de escutas telefónicas. A valoração destes
novos conhecimentos, contudo, só ocorrerá se for demonstrado que eles possuem especial
interesse para a descoberta da verdade ou para a formação de prova no processo ao qual
estas informações são posteriormente transferidas.137

135
Ac. do TRP de 11/01/1995, Processo n.º 9441000, Relator: Pereira Madeira.
136
Cf. Rendeiro, Victor Emanuel Saraiva, A Criminalidade Organizada, As Escutas Telefónicas e os
Conhecimentos Fortuitos, Relatório de Mestrado, Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa,
2009, p. 11.
137
Ac. do STJ de 23/10/2002, Processo n.º 02P2133, Relator: Leal Henriques.

96
 Em um acórdão proferido a 16 de outubro de 2003, o STJ foi novamente
convocado para se pronunciar sobre a validade das informações adquiridas
incidentalmente durante uma investigação relacionada ao tráfico de estupefacientes.138
Nesta decisão, o STJ clarificou que os conhecimentos obtidos por meio de escutas
telefónicas devem ser considerados como integrantes da investigação e não como
fortuitos, “pois se reportam ao crime cuja investigação legitimou a sua autorização”.
Além disso, o tribunal enfatizou que se um juiz justifica a implementação de escutas
telefónicas com o objetivo de descobrir a verdade, seria ilógico desconsiderar essa
autorização para determinados atos específicos que constituem o tráfico, somente pelo
facto de estes terem sido segregados em outro processo judicial.

Em breve conclusão, a jurisprudência portuguesa apresentou um consenso relativo

à valoração de conhecimentos fortuitos obtidos durante escutas telefónicas, embora os
critérios específicos para essa valoração variem. Enquanto algum defendia que a
valoração dos conhecimentos fortuitos deveria depender exclusivamente de o crime
descoberto pertencer ao catálogo de crimes previamente definidos, outros adicionavam
um requisito cumulativo, condicionando a valoração desses conhecimentos a um “juízo
hipotético de intromissão”.

[Link] Doutrina

Por outro lado, é amplamente reconhecido que grande parte da doutrina

portuguesa se fundamenta nos princípios teóricos alemães, integrando-os com visões
individuais que enriquecem a discussão académica quanto à problomática da valoração
dos conhecimentos fortuitos.

A primeira abordagem, personificada por Manuel Guedes Valente, sustenta que a

valorização de informações fortuitamente descobertas durante escutas telefónicas não é
absolutamente proibida. Guedes Valente estabelece critérios específicos para a valoração
dos conhecimentos fortuitos obtidos através de interceptações telefónicas: (i) é essencial
que tais conhecimentos se refiram diretamente a um dos crimes especificados no catálogo
previamente definido pela legislação; (2) os conhecimentos fortuitos devem ser

138
Ac. do STJ de 16/10/2003, Processo n.º 03P2134, Relator: Rodrigues da Costa.

97
considerados indispensáveis e necessários para esse esclarecimento, e mediante um juízo
de “hipotética repetição de intromissão”, deve haver uma probabilidade qualificada de
que, caso existisse um processo autónomo, se procederia à intercepção e gravação das
comunicações por serem de “grande interesse para a descoberta da verdade ou para a
prova” e; (3) os conhecimentos obtidos sejam imediatamente comunicados ao juiz que
autorizou ou ordenou a intercepção. 139

No entendimento de Costa Andrade, ao defener a valoração dos conhecimentos

fortuitos, sustenta que não basta que os conhecimentos fortuitos se enquadrem num crime
do catálogo previsto no art. 187º do Código de Processo Penal de Portugal, são
introduzidas “exigências complementares que visem reproduzir aquele estado de
necessidade investigatória que o legislador teria idealizado como base da legitimação
140
(excepcional) das escutas telefónicas”. Costa Andrade também sublinha uma
circunstância relacionada com o crime de associação criminosa. Argumenta que, mesmo
quando o crime de associação criminosa não é comprovado, devem ser valorizados os
conhecimentos fortuitos que estejam conexos com os crimes que constituem a finalidade
ou a atividade da associação. Essa valoração, contudo, pressupõe que a associação tenha
sido, no mínimo, objeto de acusação formal pelo órgão acusatório.

Francisco Aguilar sustenta a tese da inadmissibilidade da valorização dos

conhecimentos fortuitos, fundamentando a sua posição no princípio constitucional da
reserva de lei.141 Segundo Aguilar, tanto a gravação das conversações telefónicas quanto
a sua valaloração representam uma violação dos direitos à palavra falada, à intimidade da
vida privada e ao sigilo das telecomunicações, os quais só podem ser limitados por uma
legislação formal, à luz dos art.s 18.º, n.º 2, e 34.º, nº. 4 da Constituição. Neste sentido,
seria imprescindível a existência de uma lei ordinária específica relativa ao processo

139
Cf. Valente, Manuel Monteiro Guedes, Processo Penal—Tomo I, 3.ª ed., Coimbra: Editora Almedina,
2010, p. 608.
140
Roxin, especificamente, argumenta que para a valoração dos conhecimentos fortuitos ser legítima, o
crime de associação criminosa deve, pelo menos, alcançar a fase de acusação formal. Wolter e Welp,
defendendo uma postura ainda mais rigorosa, exigem que tais casos cheguem a julgamento. Costa Andrade
manifesta inclinação para acolher a perspetiva de Roxin. Cf. Andrade, Manuel da Costa, ob. cit., p. 312.
141
Cf. Aguilar, Francisco, Dos Conhecimentos Fortuitos Obtidos Através de Escutas Telefónicas:
Contributo para o Seu Estudo nos Ordenamentos Jurídicos Alemão e Português, Coimbra: Almedina, 2004.
pp. 75 a 79 e 108.

98
criminal que estabelecesse autorização de produção e valoração probatório para os
conhecimentos fortuitos.142 Considerando que os conhecimentos fortuitos não se alinham
com o objetivo estabelecido no art. 187.° do CPPP de obtenção de conhecimentos
relacionados à investigação que motivou a escuta, não podem ser beneficiados pela
autorização excepcional de valoração com base nesse dispositivo legal. Prevalecem, neste
contexto, os direitos fundamentais em questão na ausência de uma permissão legal
específica para a valoração dos conhecimentos fortuitos, os quais, de acordo com o art.
32, nº 8, da Constituição da República Portuguesa, ficam sujeitos a uma proibição de
valoração de prova devido à sua potencial “intromissão abusiva” na valoração de factos
fora dos casos previstos na lei. 143 Aguilar ainda defende a posição contrária a uma
interpretação extensiva ou aplicação analógica do art. 187° do CPP, fundamentada na
natureza restritiva dessa norma em relação a direitos fundamentais. Para o autor, essa
interpretação implicaria em desrespeitar o art. 18º, n.º 2 da CRP, uma vez que “seria o
intérprete e, não o legislador, a estabelecer uma restrição a um direito, liberdade e
garantia”.144

Como se menciona acima, os conhecimentos fortuitos são objeto de uma proibição

de valoração de prova, a qual resulta em uma nulidade probatória segundo os art.s 118.º,
126.º, n.º 3, do CPPP e art. 32.º, nº 8, da Constituição da República Portuguesa. Sendo
importante reconhecer que a partir dessa proibição de valoração dos conhecimentos
fortuitos adquiridos por meio de uma escuta telefónica, surge um efeito-à-distância que
acarretará a disseminação da contaminação probatória para os meios de prova secundários
obtidos na sequência daquela escuta. Por força desse efeito puramente probatório, é
possível conferir uma relevância investigatória aos conhecimentos fortuitos, que podem
ser utilizados unicamente como notitia criminis, levando à abertura de um novo processo
criminal conforme previsto no art. 241.º do CPPP, onde a autorização de escutas
telefónicas para investigar o crime que motivou a abertura do processo pode ser permitida.
Essa distinção entre os efeitos probatórios e os efeitos investigatórios dos conhecimentos

142
Ibidem. p.76.
143
Ibidem. p. 79.
144
Ibidem. p. 80.

99
fortuitos, na esteira do autor, garante um equilíbrio entre o respeito aos direitos
individuais e o avanço dos interesses da comunidade na persecução criminal.145

Em relação à posição de Damião da Cunha, este propugna pela recusa de

valoração dos conhecimentos fortuitos devido à ausência de identificação específica dos
mesmos no despacho que outorgou a autorização para a escuta telefónica, destacando a
possibilidade de inconstitucionalidade quanto à utilização desses conhecimentos como
meio de prova.146

Germano Marques da Silva reconhece a possibilidade de valoração dos

conhecimentos fortuitos, desde que estes se relacionem com um dos delitos previstos no
catálogo legal. Este posicionamento, que simplifica o critério para a utilização de
informações fortuitamente adquiridas em investigações penais, contrasta com a postura
mais restritiva de outros autores. Franciso Aguilar, por exemplo, dirige a este enfoque
críticas, em particular quanto à observância do princípio da reserva legal e ao espírito dos
art.s 187.º e 188.º do CPPP. Aguilar enfatiza que a exigência de apenas um critério para
a valoração dos conhecimentos fortuitos poderia, paradoxalmente, facilitar a sua
admissibilidade em comparação com os conhecimentos obtidos diretamente por via de
investigações, potencialmente subvertendo a intenção legislativa de conferir um
tratamento cauteloso e ponderado à utilização de tais informações.

Podemos assim concluir que persistia uma falta de consenso uniforme quanto à
valoração dos conhecimentos fortuitos no ordenemanto jurídico português, contudo, a
maioria dos estudiosos, como Manuel Guedes Valente e Francisco Aguilar, salienta de
forma convergente a necessidade de reforma legislativa. Estes académicos propõem a
inclusão de disposições análogas ao inciso V da §100b StPO no ordenamento jurídico
português.

145
Ibidem., p. 108.
146
Cf. Intervenção de Damião da Cunha, na acta n.º 18 da Unidade de Missão para a Reforma Penal, de 24
de abril de 2006. “O Prof. Doutor Damião da Cunha manifestou a sua discordância em relação à utilização
dos conhecimentos fortuitos como meio de prova. Na sua opinião, a utilização desses conhecimentos pode
padecer de inconstitucionalidade. São meios de prova que não foram objecto de despacho fundamentado
de autorização”.

100
3.2.2 Depois da revisão do Código de Processo Penal português de 2007
Com a promulgação da Lei n.º 48/2007, a lacuna legislativa que persistia sobre a
questão dos conhecimentos fortuitos foi colmatada, conforme prescrição do art. 187.º, n.º
7 do CPPP. Este normativo legal estabelece que “Sem prejuízo do disposto no art. 248.º,
a gravação de conversações ou comunicações só pode ser utilizada em outro processo,
em curso ou a instaurar, se tiver resultado de intercepção de meio de comunicação
utilizado por pessoa referida no n.º 4 e na medida em que for indispensável à prova de
crime previsto no n.º 1”.

Esta disposição admite, portanto, a valoração de conhecimentos fortuitos em

contextos processuais distintos, condicionada à relevância direta com um crime do
catálogo, à vinculação com uma das figuras mencionadas no n.º 4 e à indispensabilidade
dessa informação para a comprovação do ilícito. Tal articulação normativa diverge das
teses extremas, tanto daquelas que preconizam uma valoração incondicional dos
conhecimentos fortuitos quanto das que advogam a recusa total de sua valoração,
apresentando-se como um meio termo que parece validar os argumentos defendidos por
Francisco Aguilar ao consagrar um critério habilitador para a valoração de conhecimentos
fortuitos.

Ao analisarmos o teor do art. 187.º, n.º 7 do CPPP, identifica-se uma aparente

adoção da visão predominante entre os académicos portugueses, que defendem que para
a valoração dos conhecimentos fortuitos ser admissível, estes devem constar no elenco
de crimes previamente catalogados. Neste sentido, o legislador recorre à expressão “crime
previsto no n.º 1” para vincular tais informações aos delitos especificados na legislação.

Adicionalmente, observa-se que a legislação, ao incorporar as considerações de

Francisco Aguilar, reconhece expressamente na redação do art. 248.º, em conjugação com
o n.º 7 do art. 187.º do CPPP, a possibilidade de que conhecimentos fortuitos sobre crimes
não catalogados possam constituir notitia criminis, instaurando assim um novo
procedimento criminal. Esta disposição legislativa, contudo, estipula claramente que tais
conhecimentos, apesar de poderem desencadear investigações adicionais, não são
admissíveis como meio de prova no contexto processual em que foram descobertos.

Cumpre assinalar que, mesmo que o crime que motivou a autorização inicial das
escutas seja posteriormente desconsiderado ou declarado inexistente em alguma etapa do
processo, tal circunstância não obsta a continuação dos procedimentos criminais

101
instaurados a partir das novas infrações identificada beseadas dos conhecimentos
fortuitos descobertos.

Por outro lado, a formulação legislativa que emprega a expressão “na medida em
que for indispensável à prova de crime previsto no n.º 1” reflete a adoção, pelo legislador,
da perspectiva de Costa Andrade. De acordo com essa visão, em um novo processo
judicial, a aplicação das medidas de escuta telefónica deve ser fundamentada pela
imprescindibilidade dessas medidas. Assim, apenas as informações obtidas de forma
acidental e que se mostrem necessárias, dentro de um contexto razoável, podem ser
admitidas como prova em outros processos judiciais.147

Deve-se ainda considerar a orientação das posições judiciais referentes à reforma

legislativa em Portugal. No acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça em 29
de abril de 2010, foi acolhida a posição de Costa Andrade. Embora o conceito de estado
de necessidade investigatório não tenha sido explicitamente mencionado, o conteúdo do
acórdão reflete a aplicação do princípio da proporcionalidade. Este princípio estabelece
que, para que um crime descoberto acidentalmente possa ser utilizado, é exigível que o
crime se insira em um dos tipos penais previstos no catálogo legal e que haja uma
necessidade justificável de valorar os conhecimentos fortuitos.148

Pelo exposto, importa delinear os requisitos materiais objetivos para a valoração

dos conhecimentos fortuitos, conforme estabelecidos no art. 187.º, n.º 7, do Código de
Processo Penal, baseada na interpretação dos trechos dos Acórdãos do Tribunal da
Relação do Porto de 16 de janeiro de 2008 e do Supremo Tribunal de Justiça de 18 de
março de 2010. Estes incluem: 1) a legalidade da autorização da intercepção telefónica;
2) a pertinência do delito ao catálogo legal de crimes; 3) a indispensabilidade do
conhecimento fortuito para a comprovação do delito em outro processo; 4) a
fundamentação factível da suspeita que motiva a escuta; 5) a existência de um estado de

147
De acordo com o entendimento de Andrade Costa, a exigência de que os crimes estejam previstos
legalmente representa apenas o primeiro limiar a ser cumprido. No entanto, a satisfação deste requisito
inicial não é suficiente para assegurar a legalidade da realização das medidas de escuta nem para validar a
utilização das informações obtidas através dessas medidas. Cf. Valente, Manuel Monteiro
Guedes, Bruscamente no verão passado, a reforma do Código de Processo Penal: Observações críticas
sobre uma Lei que podia e devia ter sido diferente, Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 177.
148
Ac. do STJ de 29/04/2010, Processo n.º 128/[Link]-A.S1, Relator: Souto de Moura.

102
necessidade investigatório que legitime a operação autónoma da escuta telefónica, e 6) a
competência do julgador para decidir sobre a valoração dos conhecimentos fortuitos
reside no juiz de instrução criminal do processo onde a escuta foi originalmente
autorizada.

Quanto à delimitação subjetiva de valoração dos conhecimentos fortuitos, o art.

187.º, n.º 7, do CPPP, que se aplica mediante referência ao n.º 4 do mesmo dispositivo
legal, delineia os seguintes sujeitos passíveis de escuta: “a) Suspeito ou arguido; b)
Pessoa que sirva de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões para crer
que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido;
ou c) Vítima de crime, mediante o respectivo consentimento, efectivo ou presumido.”

Uma interpretação rápida e estritamente literal do art. 187.º, n.º 7, mencionado

sugere que é suficiente que a comunicação interceptada, na qual emergiram
conhecimentos fortuitos, inclua a participação de uma pessoa que se enquadre nos termos
do art. 187.º, n.º 4. Isto implica que se admite a valoração de diálogos nos quais pelo
menos um dos intervenientes figure entre os sujeitos mencionados no n.º 4 do artigo
pertinente, e que tenha sido previamente identificado no despacho autorizativo da escuta
telefónica. Todavia, as conversações exclusivamente partilhadas por indivíduos terceiros
ao processo judicial não são admissíveis para valoração, permanecendo alheias às provas
juridicamente consideradas.

Por outro lado, a doutrina prevalente no ordenamento jurídico português tende a

favorecer a admissibilidade de valoração dos conhecimentos fortuitos contra qualquer
pessoa, mesmo que seja um terceiro não diretamente relacionado com o processo que
motivou a escuta inicialmente determinada Segundo André Lamas Leite, a valoração
deve ser considerada sempre que, à luz do momento da autorização judicial para a escuta,
existissem indícios que pudessem justificar a suspeita de cometimento de um delito, quer
pelo arguido quer por terceiros. 149 Esta perspectiva é ampliada por Carlos Adérito
Teixeira, que sustenta a irrelevância da identidade da pessoa na aplicação dos
conhecimentos fortuitos, destacando a eficácia e a finalidade prática dessa aplicação.

149
Cf. Leite, André Lamas, “As escutas telefónicas – algumas reflexões em redor do seu regime e das
consequências processuais derivadas da respectiva violação”, in Separata da RFDUP, Ano I, Porto:
Faculdade de Direito da Universidade do Porto, 2004, pp. 40-41.

103
Conforme aponta, limitar a valoração apenas aos indivíduos diretamente envolvidos na
150
investigação originária reduziria significativamente a utilidade prática da norma.
Complementarmente, Paulo de Sousa Mendes circunscreve a utilização de tais
conhecimentos aos crimes especificados no catálogo legal, mesmo que envolvam
terceiros. 151

Todavia, Guedes Valente sustenta que a valoração de conhecimentos fortuitos em

relação a terceiros só é admissível se esses terceiros tiverem participado ativamente nas
comunicações ou conversações das quais tais conhecimentos emanam. Este entendimento
ressalva a importância de que, na escuta de um suspeito, apenas se possa valorar contra
terceiros as informações obtidas se estes estiverem diretamente envolvidos no diálogo
captado. Caso contrário, se o interlocutor não for o terceiro implicado diretamente no
crime originário, tais conhecimentos não deverão ser utilizados contra ele. Guedes
Valente fundamenta esta restrição com a preocupação de evitar manipulações
investigativas, onde intervenientes poderiam, de forma intencional, implicar terceiros
inocentes em infrações penais através de conversas dirigidas ou fabricadas.152

O art. 187.º, n.º 4 não objetiva obstar a valoração de tais informações contra
terceiros, mesmo que estes não figurem diretamente na conversação interceptada. Assim,
os conhecimentos fortuitos podem ser valorados contra terceiros, independentemente da
sua participação direta no diálogo que serve como meio probatório.

Este enquadramento suscita indagações acerca da extensão do fundamento que

legitimou a autorização da escuta, podendo ultrapassar os limites inicialmente
estabelecidos pelo despacho que a autorizou. Importante salientar que, dado o caráter
imprevisto dos conhecimentos fortuitos até certo ponto da investigação, estes não podem
figurar antecipadamente no despacho que autoriza as escutas. Adicionalmente, a
utilização desses conhecimentos exige uma suspeição fundamentada de prática criminosa
tal que permita sua adoção autônoma em um novo processo. Portanto, o indivíduo

150
Cf. Teixeira, Carlos Adérito, “Escutas telefónicas: a mudança de paradigma e os velhos e os novos
problemas”, in Revista do CEJ, n.º 9, Lisboa: Centro de Estudos Judiciários, 2009, pp. 275.
151
Cf. Acta n.º 18 da UMRP, de 24 de Abril de 2006.
152
Cf. Valente, Manuel Monteiro Guedes, Conhecimentos fortuitos – a busca de um equilíbrio apuleiano,
Lisboa: Almedina, 2006, p. 133.

104
suspeito no contexto dos conhecimentos fortuitos adquiriria tal status no processo
subsequente, possibilitando a avaliação da escuta telefónica contra ele.

4. Japão
Quanto à problemática dos conhecimentos ocasionalmente descobertos durante
uma intercepção autorizada na legislação penal japonesa, encontra-se tipificado no art.
15.º da Lei da Intercepção, intitulado “Intercepção de comunicações relacionadas com a
prática de outros crimes”. Este artigo estipula que “o procurador ou o oficial de polícia
judicial pode proceder à intercepção de comunicações quando, durante a realização da
intercepção, for evidente que está a ocorrer comunicação que envolva a prática de crimes
que não estão incluídos como suspeitos no mandado de intercepção, mas que se
enquadrem nas categorias listadas no Anexo I ou Anexo II ou que correspondam a crimes
puníveis com pena de morte, prisão perpétua ou pena de prisão de um ano ou mais”.

De acordo com a doutrina japonesa, a intercepção de comunicações associadas à

prática de outros crimes é vista como uma medida coerciva que não exige um mandado
judicial. Essa forma de intecetação suscita várias perspectivas em relação à sua
conformidade com a Constituição. Uma dessas perspectivas argumenta que esse tipo de
intecetação se assemelha à detenção em flagrante delito, que possibilita a detenção de
alguém que está a cometer um crime ou o cometeu recentemente, sem necessidade de
mandado judicial, sendo tal detenção considerada legal pela Constituição. Por outro lado,
há quem defenda que a natureza da intercepção de comunicações em questão é
comparável à detenção de emergência, que permite a detenção imediata de um suspeito
por crimes graves em situações de urgência quando não é viável obter rapidamente um
mandado de detenção; no entanto, esta detenção deve ser seguida pela obtenção posterior
de um mandado de detenção, estando sujeita à revisão judicial para garatir a sua
legalidade e constitucionalidade.153 A primeira perspetiva, que compara a intercepção de

153
Cf. art. 199.º, nº.1 do CPPJ. Na legislação processual penal japonesa, requer-se sempre a obtenção de
um mandado judicial para proceder à detenção de um suspeito, em que os agentes da polícia designados
por lei e os procuradores públicos têm autorização para solicitar ao juiz uma ordem de detenção, a qual é
emitida caso o juiz considere que existem fundamentos suficientes para suspeitar que a pessoa em questão
cometeu um crime.

105
comunicações relacionadas com a prática de outros crimes à detenção em flagrante delito,
é amplamente reconhecida como a visão predominante. Os estudiosos japoneses
sustentam essa posição devido à extrema urgência na preservação de evidências obtidas
por meio dessa intercepção e à clareza dos conteúdos criminosos nelas contidos,
dispensando, assim, a necessidade de aguardar pela emissão do mandado de detenção
pelo juiz no momento da realização da intercepção para assegurar a sua
constitucionalidade.154

Após a etapa de intercepção de comunicações, ao contrário do que ocorre com a

detenção de emergência que requer a obtenção posterior de um mandado de detenção155 ,
basta que o procurador ou o oficial de polícia apresente imediatamente ao juiz um
documento contendo os detalhes relevantes do processo de intercepção (art. 27.º, nº. 1)156,

No entanto, existem duas exceções ao requisito de mandado judicial, conforme estabelecido no CPPJ:
primeiro, a detenção em flagrante delito permite que qualquer pessoa detenha alguém que esteja a cometer
um crime ou que o tenha cometido recentemente sem necessidade de mandado judicial, desde que se
verifiquem os critérios legais estabelecidos (Cf. art. 213.º do CPPJ); segundo, a detenção de emergência
autoriza que o procurador público, o assistente de procurador público ou o oficial da polícia detenha um
suspeito em situações de extrema urgência, quando o crime cometido é punível com pena de morte, prisão
perpétua ou pena de prisão de longa duração de pelo menos três anos, e não é possível obter imediatamente
uma ordem judicial. No entanto, é obrigatório solicitar posteriormente um mandado de detenção. Se o
mandado não for emitido, o suspeito deve ser libertado. (Cf. art. 210.º, nº. 1 do CPPJ). Para mais
desenvolvimento, Cf. Faculty Members of UNAFEI, Criminal Justice in Japan, English supervised by
Thomas L. Schmid, Linguistic Adviser, United Nations Asia and Far East Institute for the Prevention of
Crime and the Treatment of Offenders, 2019, p. 15.
154
Cf. Inoue, Masahito, Intercepção de Comunicações e Conversas como Meio de Investigação, Tóquio:
Yuhikaku, 1997, pp. 188 e ss.; Yasuoka, Kiyoshi, Direito Processual Penal (2.ª ed.), Tóquio: Sanseidō,
2013, p. 208.
155
Cf. art. 210.º do CPPJ.
156
O art. 27.º, nº. 1 do CPPJ, relativo ao fornecimento de documentos que descrevem o estado da
implementação da intercepção, estabelece que, “após a conclusão da realização da intercepção, o
procurador ou o agente da polícia judiciária deve, sem demora, submeter ao juiz, conforme estabelecido
no art. 25.º, nº. 4, um documento que inclua os seguintes itens. O mesmo aplica-se quando se requer a
prorrogação do período de intercepção, conforme estipulado no art. 7.º.
1. Data e hora de início, interrupção e término da realização da intercepção.
2. Nome e profissão do observador designado conforme o disposto no art. 13.º, nº. 1.
3. Opinião expressa pelo observador conforme o disposto no art. 13.º, nº. 2.

106
nomeadamente o nome do crime relacionado às comunicações intercetadas, o estatuto
penal aplicável e o motivo que fundamenta a inclusão das comunicações nos termos do
art. 15.º da mencionada Lei. O juiz responsável por analisar o documento apresentado
deve verificar se as comunicações em questão se enquadram nos critérios estabelecidos
no art. 15.º; caso se conclua que não estão em conformidade, a decisão de intercepção
dessas comunicações será revogada (art. 27.º, nº. 3).157

No caso de revogar ou modificar uma medida de intercepção ou reprodução de

comunicações, o tribunal deve ordenar ao procurador ou ao oficial de polícia judicial que
apague determinados registos, incluindo as comunicações relacionadas à medida de
intercepção ou reprodução, bem como quaisquer registos de comunicações que ocorreram
durante as mesmas conversas, entre outros. 158 Destaca-se que, mesmo que o tribunal

4. Data e hora de início e término das chamadas durante a realização da intercepção.

5. Fundamentação legal da intercepção para as comunicações intercetadas, incluindo o dispositivo legal
que fundamenta a intercepção, as suas datas de início e término, e os nomes dos intervenientes na
comunicação, entre outras informações pertinentes para a sua identificação.
6. Nome do crime relacionado às comunicações intercetadas e o respetivo estatuto penal, bem como a
razão pela qual se considera que as comunicações se enquadram nas prescrições do art. 15.º.
7. Data e hora da troca de suportes de gravação realizada durante a intercepção.
8. Data e hora do selamento conforme estabelecido no art. 25.º, nº. 1, e nome do observador que procedeu
ao selamento.
9. Outros detalhes relativos à execução da intercepção conforme estipulado nos regulamentos do Supremo
Tribunal”.
157
O art. 27.º, nº.3 prevê que, “o juiz que recebe a apresentação do documento deve examinar se as
comunicações se enquadram nas comunicações previstas no art. 15.º. Se for considerado que não se
enquadram, a decisão de intercepção dessas comunicações será revogada. Nesse caso, aplicam-se, por
analogia, as disposições dos nº.s 3, 5 e 6 do art.. 33.º”.
158
O art. 33.º, nº.3 dispõe que, “o tribunal, ao revogar uma medida de intercepção ou reprodução de
comunicações com base em uma solicitação, deve ordenar ao procurador ou ao oficial de polícia judicial
que elimine certos registos, incluindo as comunicações relacionadas à medida de intercepção ou
reprodução, bem como quaisquer registos de comunicações ocorridas durante as mesmas conversas, além
de qualquer sinal criptografado temporariamente armazenado associado à medida de intercepção. No
entanto, se o tribunal considerar que não é apropriado ordenar a exclusão dos registos em questão,
especificamente nos casos previstos na terceira condição, então essa ordem não se aplica.
(i) Quando as comunicações relacionadas à medida de intercepção ou reprodução não se enquadram em
nenhuma das categorias de comunicações listadas nos itens do nº.3 ou do nº.4 do art. 29.º.

107
tenha ordenado a eliminação de registos ou revogado a permissão para fazer reprodução,
os registos em questão e a sua reprodução ainda podem ser utilizados como evidência nos
procedimentos relacionados ao caso do réu. Isso só é permitido sob certas condições:
primeiro, deve ter ocorrido uma examinação de prova em relação aos referidos registos
interceptados ou a sua reprodução no caso do réu, e segundo, não deve ter sido emitida
uma decisão para excluí-los como prova.159 Em outras palavras, desde que esses registos
ou a sua reprodução tenham sido examinados como evidência nos procedimentos
relacionados ao caso do réu e não tenha havido uma decisão de exclusão da evidência,
eles ainda podem ser utilizados como prova no processo.

Em breve conclusão, se durante a intercepção das comunicações surgirem outros

elementos de natureza criminal que não estejam contemplados como suspeitos no
mandado, é necessário que sejam imediatamente integrados no documento submetido ao
tribunal após o término da intercepção, sem que haja um prazo estipulado para tal
apresentação. Caso os referidos elementos obtidos durante a intercepção das
comunicações já tiverem sido alvo de examinação como evidências e não tiverem sido
excluídos, não existe impedimento para que as conversas interceptadas sejam utilizadas
como prova no processo judicial.

5. Taiwan
Antes da revisão de 2014, a Lei de Proteção e Supervisão das Comunicações de
Taiwan não contemplava a questão da admissibilidade da valoração dos conhecimentos
fortuitos. Face a esta lacuna legislativa, a prática judicial prevalecente tem sido a de
considerar que tais conhecimentos, obtidos através de uma escuta telefónica legalmente

(ii) Quando há uma grave ilegalidade nos procedimentos destinados a proteger os interesses das partes
envolvidas na comunicação durante a intercepção ou reprodução.
(iii) Exceto nos casos das duas condições anteriores, quando há ilegalidade nos procedimentos de
intercepção ou reprodução”.
159
De acordo com o art. 33.º, nº. 5, a decisão judicial de ordenar a eliminação dos registos conforme
estabelecido na terceira cláusula, ou a decisão judicial de revogar a permissão de reprodução conforme
estabelecido na cláusula anterior, não impede a utilização desses registos interceptados ou a sua reprodução
como prova no processo relativo ao arguido, se estes já tiveram sido examinados como prova no processo
do arguido, a menos que haja uma decisão de os excluir da prova.

108
realizada devem ser valorados como prova, em conformidade com as exigências da
investigação criminal e a busca pela verdade material.

A prática judicial consagrou a aplicação análoga do regime de apreensão para

conferir a admissibilidade probatória aos conhecimentos fortuitos obtidos durante a
execução de escutas autorizadas. Exemplarmente, a decisão penal nº. 549 de 1997 do
Supremo Tribunal, ao invocar o art. 152.º do Código de Processo Penal de Taiwan
(doravante CPPT) 160 , estabeleceu que, no decorrer da realização legal de medidas
coercivas, poderiam ser descobertas outras provas ciminosas de forma imprevisível e
dinâmica. Nesse cenário, para evitar que os factos criminosos incidentalmente
descobertos se tornassem difíceis de ser novamente detectados, permitiu-se a preservação
de tais provas.

Outra decisão judicial adotou a abordagem da hipotética repetição de intervenção

para decidir sobre a admissibilidade probatória da valoração dos conhecimentos fortuitos.
A decisão penal n.º 2633 de 1997 do Supremo Tribunal sustenta que existem elementos
factuais que indicam que as ações em questão constituem uma ameaça significativa à
ordem social e que há razões substanciais para acreditar que o conteúdo das comunicações
está relacionado com o caso em apreço, sendo a obtenção ou investigação dessas provas
por outros meios inviável ou extremamente difícil. Com base na doutrina que preconiza
que, se os investigadores solicitassem ao tribunal a vigilância das comunicações para este
caso, tal solicitação seria aprovada, e na aplicação análoga do regime de apreensão
conforme o art. 152.º do CPPT, a decisão de primeira instância adotou as comunicações
obtidas fortuitamente através de escutas como prova dos crimes imputados aos
recorrentes. Assim, não se pode prontamente considerar que tal decisão seja ilegal. Este
entendimento implica que, se presumirmos que uma nova solicitação ao juiz para a
vigilância das comunicações seria deferida, os conhecimentos obtidos incidentalmente
durante uma escuta legalmente autorizada podem ser legitimamente utilizados como
prova.

160
O art. 152.º do CPPT estabelece que, “ao proceder à execução de buscas ou apreensões, se forem
descobertos elementos que devam ser apreendidos no âmbito de outro caso, esses elementos podem
igualmente ser apreendidos e remetidos separadamente ao tribunal ou ao procurador competente”.

109
 A fim de consagrar no plano legal a perspetiva adotada pela prática judicial, a
revisão de 2014 da Lei de Proteção e Supervisão das Comunicações abordou
explicitamente esta questão, instituindo a exclusão probatória da valoração dos
conhecimentos fortuitos como prinípio e a sua admissibilidade como exeção. O art. 18.º-
A, n.º 1 da Lei estipula: “Os conteúdos relativos a outros casos obtidos através da
vigilância de comunicações, de acordo com os art.s 5.º, 6.º ou 7.º, não podem ser
utilizados como prova. No entanto, se, dentro de sete dias após a descoberta, for
comunicado ao tribunal e este reconhecer que o caso está relacionado com o caso que
motivou a vigilância de comunicações ou se tratar de um dos crimes graves enumerados
no n.º 1 do art. 5.º, esta restrição não se aplica.”

Conforme este artigo, a utilização dos conhecimentos fortuitos como meio de

prova está condicionada ao cumprimento de dois requisitos específicos. Em primeiro
lugar, os requisitos materiais estipulam que os conhecimentos obtidos fortuitamente
devem subsumir-se a um crime grave previsto na lei ou estar substancialmente
relacionados com o crime que motivou a realização da escuta. Em segundo lugar, o
requisito formal exige que a autoridade investigativa submeta os materiais à apreciação
do tribunal competente no prazo máximo de sete dias após a descoberta dos
conhecimentos fortuitos.

O art. 16.º-A, n.º 1 do Regulamento de Execução da Lei de Proteção e Supervisão

das Comunicações fornece uma interpretação adicional quanto ao termo “outros casos”
referido no art. 18.º-A, n.º 1 da Lei de Proteção e Supervisão das Comunicações. O termo
“outros casos” designa situações que envolvem sujeitos ou infrações diferentes daqueles
originalmente aprovados para vigilância de comunicações. Desta forma, os
conhecimentos obtidos de forma foruita no ordenamento jurídico de Taiwan referem-se
aos factos obtidos durante uma escuta legalmente autorizada que dizem respeito a sujeitos
ou infrações diferentes daqueles especificados na autorização original.

Retomando a análise do disposto no n.º 1 do art. 18.º-A da Lei de Proteção e

Supervisão das Comunicações, conclui-se que, em princípio, os conhecimentos fortuitos
não são admissíveis como prova. No entanto, caso estes conhecimentos estejam
diretamente relacionados com o caso que motivou a vigilância de comunicações ou
correspondam a um dos crimes graves enumerados, e obtenham a devida aprovação
judicial, sua admissibilidade como prova é permitida. Neste contexto jurídico, ao avaliar

110
a admissibilidade dos conhecimentos fortuitos em processos judiciais, é necessário que o
tribunal considere se tais provas foram adquiridas de maneira fortuita e de boa fé.161

No que diz respeito aos crimes graves, o art. 5.º da Lei de Proteção e Supervisão
das Comunicações enumera os seguintes crimes: crimes puníveis com uma pena mínima
de três anos de prisão, crimes urgentes como insurreição ou rapto para resgate, suborno
no exercício de funções, infrações ao Regulamento de Controlo de Armas de Fogo,
Munições e Armas Brancas, entre outros. Se o sujeito do caso conexo estiver envolvido
em algum dos crimes enumerados, e o procurador comunicar ao tribunal dentro de sete
dias após a descoberta, e este reconhecer a admissibilidade das provas, então estas terão
validade probatória.

Quando se aborda a questão de estabelecer a conexão entre um crime que motivou

a autorização de uma escuta e um crime descoberto incidentalmente durante essa escuta,
verifica-se que não existe um padrão definido para a determinação desta conexão no
ordenamento jurídico de Taiwan.

Antes da revisão da lei, uma decisão judicial 162 considerou que a suspeita de
corrupção frequentemente está associada a condutas ilegais, como o registo falso por
funcionários públicos ou a divulgação de segredos de estado para alcançar fins de
corrupção, estabelecendo assim a sua conexão. Todavia, não foi especificado se este
critério pode ser aplicado à reforma da Lei de Proteção e Supervisão das Comunicações,
e a decisão baseou-se na ideia de que certas condutas estão frequentemente associadas a
determinados fins, o que não constitui necessariamente um padrão de julgamento. Esta
ausência de um padrão claro na avaliação da relevância dos conteúdos das comunicações
em processos conexos pode gerar incertezas e disparidades na aplicação da lei.

Na doutrina jurídica, a determinação da conexão entre o crime que fundamentou

a escuta legalmente autorizada e o crime descoberto ocasionalmente implica uma análise
detalhada para estabelecer se existe uma relação direta entre ambos, conforme os
princípios do direito penal substantivo. Esta relação pode manifestar-se em formas como

161
Cf. Huang Chaoyi, Código de Processo Penal, 5.ª ed., Taipei: New School, 2017, p. 336.
162
Cf. Tribunal Superior, Seção de Kaohsiung: Apelação n.º 694 do ano 102.

111
o concurso aparente de crimes, onde múltiplos delitos são cometidos de forma simultânea,
ou crimes conexos, que se interligam diretamente.

Adicionalmente, mesmo na ausência de uma conexão direta estabelecida pelo

direito penal substantivo, torna-se crucial avaliar se o crime incidentalmente descoberto
emerge da mesma intenção criminosa que abrange ou envolve o arguido no crime
principal, sugerindo que ambos os delitos são parte de um esquema ou plano criminoso
concertado. Outro aspecto relevante é determinar se o crime descoberto compartilha a
mesma tipificação penal do crime principal ou se está relacionado com os métodos ou
resultados das ações do arguido que motivaram a escuta.

Por fim, é necessário verificar se os coautores, associados ao objetivo da

vigilância no caso principal, estiveram envolvidos em atos de conspiração, execução ou
assistência subsequente ao crime que justificou a autorização da escuta. 163

Relativamente ao requisito formal para a valoração probatória dos conhecimentos

fortuitos, após a identificação de conteúdos de comunicações que sejam pertinentes a
outros casos, a agência responsável deve encaminhar esses conteúdos ao tribunal num
prazo máximo de sete dias para que se proceda à sua revisão e aprovação. Estipula-se na
prática que o período de sete dias para o envio ao tribunal inicia-se no momento em que
a agência executora completa a tradução do conteúdo e, após uma análise integrada dos
factos pertinentes, determina que os mesmos se referem a casos distintos, reportando, em
seguida, ao Ministério Público.164

Contudo, observa-se, na prática jurídica, que o Supremo Tribunal de Taiwan, ao

enfrentar questões relativas a provas obtidas em desacordo com os procedimentos
estabelecidos para escutas em casos conexos, recorre frequentemente ao art. 158.º, n.º 4
do CPPT para discutir e avaliar a sua admissibilidade. Esta abordagem geralmente resulta
na atribuição de valoração probatória às provas, ao invés de optar por uma exclusão

163
Cf. Li, Ronggeng, “Comentário sobre a revisão de 2014 da Lei de Proteção e Supervisão das
Comunicações — Uma revisão cuja origem é desconhecida”, in Revista Jurídica Yuandan, n.º 227, Taipei:
Revista Jurídica Yuandan, 2014, p. 172.
164
Cf. Li, Ronggeng, “A valoração probatória dos conteúdos de comunicações obtidos em escutas de casos
conexos – Decisão criminal n.º 2345 do ano 107 do Supremo Tribunal”, in Revista de Decisões Judiciais
Yuandan, n.º 84, Taipei: Revista Jurídica Yuandan, 2019, p. 42.

112
absoluta, um método que apenas uma minoria das decisões judiciais segue, apesar das
disposições mais estritas da Lei de Proteção e Supervisão das Comunicações.

Segundo o art. 158.º, n.º 4 do CPPT, na valoração probatória das provas obtidas
por funcionários públicos durante a execução de procedimentos de processo penal que
contrariem os procedimentos estabelecidos por lei, deve-se ponderar cuidadosamente o
equilíbrio entre a salvaguarda dos direitos humanos e a manutenção do interesse público.

O Supremo Tribunal, ao analisar a admissibilidade dos conhecimentos fortuitos,

decidiu não proceder à sua exclusão absoluta, considerando que a sua valoração depende
de uma autorização prévia para a vigilância, a qual já conferiria aos órgãos de
investigação uma base legal para a intercepção. Adicionalmente, a inobservância do prazo
de sete dias para comunicação ao tribunal não implica necessariamente uma violação
agravada dos direitos de privacidade dos indivíduos envolvidos, refletindo a função
primordial do tribunal de prevenir infrações à privacidade durante a etapa inicial de
autorização das escutas.

Consequentemente, se a autoridade investigativa não cumpre o estabelecido no

art. 18.º-A, n.º 1 da Lei de Proteção e Supervisão das Comunicações, especialmente no
que diz respeito ao dever de reporte dentro do prazo de sete dias, não se reconhece como
uma violação substancial dos direitos à privacidade. Desta forma, a exclusão absoluta da
valoração probatória não se justifica. Neste contexto, a jurisprudência maioritária do
Supremo Tribunal advoga que, nessas circunstâncias, os tribunais devem recorrer à teoria
do equilíbrio, conforme estipulado no art. 158.º, n.º 4 do CPPT, para determinar a
admissibilidade das provas em cada situação específica. 165

A comunidade académica manifesta opiniões divergentes acerca das decisões do

Supremo Tribunal de Taiwan em relação a esta matéria. Certos académicos sustentam
que o art. 18.º-A, n.º 1 da Lei de Proteção e Supervisão das Comunicações estabelece de
forma inequívoca o requisito formal, implicando que, na ausência de comunicação ao
tribunal dos conhecimentos fortuitos dentro do prazo legal, as provas obtidas são
desprovidas de validade probatória.

165
Cf. Ac. do Supremo Tribunal, n.º 3714 de 108, n.º 3611 de 108, e n.º 61 de 109.

113
 Além disso, diversas posições doutrinárias defendem uma comparação entre as
escutas relacionadas a outros casos e as buscas urgentes, propondo que o regime jurídico
expresso no art. 18.º-A, n.º 1 é análogo ao delineado no CPPT para as buscas urgentes,
que regulamenta expressamente a inadmissibilidade de provas não comunicadas
tempestivamente ao tribunal. 166 Contudo, ao valorar os conhecimentos fortuitos
comparativamente às buscas urgentes, torna-se essencial que os tribunais foquem a sua
análise da valoração probatória nos requisitos materiais, dada a urgência habitualmente
associada à investigação e conservação de provas em tais contextos. Esta urgência
justifica uma menor intrusão nos direitos de privacidade e outros direitos fundamentais
dos envolvidos, em comparação com as buscas urgentes. Portanto, nas avaliações
subsequentes, os tribunais são instados a realizar uma apreciação meticulosa conforme o
art. 158.º, n.º 4 do CPPT.167

Por outro lado, existem questionamentos significativos quanto à estipulação legal

que exige a comunicação ao tribunal dentro de um prazo de sete dias após a descoberta
de informações. Esta disposição legal suscita questionamentos particularmente ao ser
comparada com o Federal Wiretap Act dos Estados Unidos (18 U.S.C. §2517(5)), que
não impõe um prazo rigoroso de sete dias, mas sim a necessidade de uma comunicação o
mais breve possível. Correntes doutrinárias relevantes advogam que a valoração
probatória de conteúdos comunicativos incidentais deve ser submetida à revisão judicial
na fase do julgamento, evitando-se assim a sua precipitação para a fase investigatória ou
a obrigação de tal submissão num prazo de sete dias após a ocorrência. Sustenta-se que a
antecipação da valoração probatória para a etapa de investigação poderia precluir a
oportunidade do réu de apresentar eficazmente a sua defesa, resultando numa violação

166
Segundo os art.s 131.º, n.ºs 3 e 4, do CPPT, as buscas realizadas por procuradores devem ser
comunicadas ao tribunal judicial competente no prazo máximo de três dias após a sua realização. No caso
de buscas efetuadas por oficiais de justiça ou policiais judiciários, a comunicação deve ser feita dentro do
mesmo prazo ao Ministério Público competente e ao tribunal respectivo. Caso o tribunal avalie que a
autorização para a busca não deveria ter sido concedida, tem a prerrogativa de anular tal ação no prazo de
cinco dias. Ademais, buscas que não sejam devidamente comunicadas ao tribunal competente, ou aquelas
cuja autorização seja posteriormente anulada pelo tribunal, resultarão na inadmissibilidade dos objetos
apreendidos como prova no decorrer do processo judicial.
167
Cf. Editora de Revista Jurista Yuanda, “Seleção Prática em Direito Criminal: A Valoração Probatória
das Escutas de Casos Conexos Não Comunicadas Tempestivamente”, in Revista Jurídica Yuandan, n.º 214,
Taipei: Revista Jurídica Yuandan, 2020, p. 118.

114
dos seus direitos processuais fundamentais. Esta prática poderia limitar de forma
significativa a capacidade do réu de contestar a admissibilidade das provas acumuladas
contra ele, conforme garantido pelo direito ao contraditório e à ampla defesa.168

Cumpre ainda salientar que o artigo 18.º-A, n.º 3 da Lei de Proteção e Supervisão
das Comunicações dispõe que, de acordo com os artigos 5.º, 6.º e 7.º, o conteúdo obtido
através da intercepção de comunicações, bem como as provas daí derivadas, que não
estejam relacionadas com o objetivo da vigilância, não poderão ser admitidas como prova
em investigações judiciais, julgamentos ou outros procedimentos, nem poderão ser
utilizadas para quaisquer outros fins. Estas informações devem ser destruídas conforme
previsto no artigo 17.º, n.º 2.

Em síntese, a abordagem dominante na academia e na prática jurídica de Taiwan

relativamente à valoração probatória de conhecimentos fortuitos é notavelmente
pragmática e moderada. O ordenamento jurídico taiwanês tende a excluir tais
conhecimentos como evidência, salvo quando estes são adequadamente comunicados ao
tribunal dentro dos prazos estipulados e cumprem critérios específicos, tais como a
associação a crimes de maior gravidade ou uma conexão direta com o crime que
fundamentou a autorização da escuta. Adicionalmente, verifica-se uma tendência
incremental nas jurisdições para flexibilizar os critérios de admissibilidade dessas provas.

6. China
Abordamos agora a admissibilidade probatória das informações obtidas por estas
medidas. Esta análise é essencial antes de se proceder à valoração probatória de
conhecimentos fortuitos.

A evolução concernente à utilização das informações obtidas através de escutas

teve início com uma fase de utilização indireta, na qual as evidências recolhidas por este
método pelas autoridades investigativas não eram diretamente admissíveis nos
procedimentos criminais. Nesta fase, impunha-se um processo de conversão desses dados,

168
Cf. Lin, Liying, “Síntese da Conferência sobre a Revisão da Nova Lei de Proteção e Supervisão das
Comunicações”, in Revista Jurídica Yuandan, nº 230, Taipei: Revista Jurídica Yuandan, 2014, p. 316.

115
transformando-os em provas legalmente reconhecidas antes de sua introdução formal no
âmbito processual penal.169

A transição para a fase de utilização direta das informações obtidas através de

escutas é marcada pela admissibilidade dessas informações sem a necessidade prévia de
conversão legalizada.170 Com a reforma do Código de Processo Penal (doravante CPPC)
ocorrida em 2012, o art. 152.º passou a dispor expressamente que “os materiais recolhidos
através das medidas de investigação previstas na presente secção são admissíveis como
provas em processos criminais”. Complementarmente, o art. 150.º, n.º 3 do mesmo
Código estipula de maneira clara e inequívoca que “os materiais obtidos através de

169
Anteriormente à adição da secção “Medidas de Vigilância Técnica” ao Código de Processo Penal da
China (doravante CPPC) de 2012, a utilização de métodos de vigilância técnica na prática investigativa na
China carecia de uma fundamentação jurídica explícita. Até à implementação do referido código, as práticas
de vigilância técnica das autoridades policiais baseavam-se essencialmente em regulamentos internos.
Consoante estes regulamentos, as informações recolhidas através da vigilância técnica não eram
diretamente admissíveis como prova judicial, podendo apenas ser utilizadas como fontes de pistas em fases
investigativas. Para que estas informações pudessem ser admitidas como prova, era necessária a sua
conversão em evidências legais previstas no CPPC. Na prática, isto traduzia-se na retenção de informações
obtidos por meios de vigilância técnica exclusivamente nos arquivos de investigação, não sendo estes
incluídos nos autos do processo encaminhados para a Procuradoria ou para os tribunais.
Visando à fundamentação de provas idóneas e cabais para evidenciar inequivocamente a prática de ilícitos
criminais, as autoridades investigativas frequentemente operam a conversão de informações obtidas por
intermédio de vigilância técnica em diversas modalidades de evidência admissível. É usual, por exemplo,
que durante o interrogatório de arguidos ou testemunhas, são-lhes apresentados excertos de gravações de
áudio que documentam o processo delituoso, evidenciando que as suas ações já se encontravam sob o
controlo das autoridades de investigação. Esta prática visa induzir a confissão dos crimes ou a incriminação
de terceiros, transformando assim os materiais de investigação técnica, que não podem ser abertamente
apresentados em tribunal, em provas testemunhais, como confissões dos arguidos, identificações por
coautores e depoimentos de testemunhas. Em determinadas situações, as autoridades de investigação
elaboram relatórios de situação, no qual detalham o desenrolar das investigações e outros elementos
pertinentes à resolução do caso. Adicionalmente, em certos casos, é permitido que membros do Ministério
Público e do Judiciário ouçam as gravações das escutas realizadas, com o objetivo de reforçar a sua
convicção acerca dos elementos probatórios disponíveis. Esta dependência excessiva da conversão de
provas técnicas em prova testemunhal torna-se, por vezes, um argumento central para as autoridades de
investigação considerarem desnecessária a divulgação dos materiais de vigilância técnica.
170
Cf. Zeng, Zan, “A Prática Legal da Investigação de Escutas: Experiência Americana e Caminho Chinês”,
in Revista de Estudos Jurídicos, n.º 3, Beijing: Instituto de Pesquisa Jurídica da Academia Chinesa de
Ciências Sociais, 2015, p. 165.

116
medidas de investigação técnica só podem ser utilizados para a investigação, acusação e
julgamento de crimes, sendo vedada a sua utilização para quaisquer outros fins”. Estas
disposições normativas representam um marco significativo no ordenamento jurídico da
China, ao conferir legitimidade probatória a materiais obtidos por meios técnicos de
investigação.

Não obstante o CPPC admita expressamente a utilização das informações obtidas

através de medidas de investigação técnica, não contempla a possibilidade de valoração
dos conhecimentos fortuitos adquiridos por intermédio dessas mesmas medidas, quando
tais informações transcendem os elementos especificados na decisão autorizadora.

Neste contexto, no âmbito da doutrina jurídica, persistem várias perspetivas

quanto à admissibilidade da valoração probatória dos conhecimentos fortuitos, as quais
podem ser agrupadas em três correntes principais.

A primeira corrente, afirmativa, defende que os conhecimentos fortuitos, por

serem obtidos através de escutas previamente autorizadas, ocorrem de forma acidental e
inevitável, sem qualquer intenção de malícia ou arbitrariedade. Assim, considera-se que
tais informações devem ser admissíveis como provas, desde que respeitem a realização
das escutas respeita o quadro legal estabelecido.

A segunda corrente, negativa, sustenta que a aplicação das medidas de escuta deve
observar estritamente o procedimento legal. Escutas realizadas sem a devida autorização
judicial podem violar direitos fundamentais, como o direito à privacidade e à liberdade
de comunicação. Tais práticas são vistas como uma ingerência injustificada nos direitos
dos cidadãos, devendo, portanto, ser rejeitada a admissibilidade probatória dos materiais
obtidos por meio dessas escutas.171

A terceira corrente, de valoração condicionada, propõe que a admissibilidade

probatória dos conhecimentos fortuitos deve ser analisada caso a caso. É necessário
verificar a conexão entre os conhecimentos fortuitos e o crime que motivou a escuta, a

171
Cf. Peng, Le, “Reflexões Legais sobre Escutas e a Utilização de Suas Provas”, in Revista de Pesquisa
Criminal, n.º 6, Xanghai: Associação de Criminologia de Xangai, 2002, p. 50.

117
comparabilidade da gravidade dos factos descobertos fortuitamente com o crime original
e se os sujeitos das escutas são os mesmos. 172

No âmbito da jurisprudência, identificam-se predominantemente duas perspetivas

no que concerne à admissibilidade de valoração dos conhecimentos fortuitos,

A primeira linha interpretativa consagra expressamente a validade probatória dos

conhecimentos fortuitos, facultando a sua aplicação direta como fundamento para a
condenação e quantificação da pena em procedimentos penais. Na prática jurídica,
observam-se predominantemente duas metodologias de tratamento desta perspetiva:

Inicialmente, cumpre afirmar que, sob a condição de os procedimentos de

autorização terem sido legalmente cumpridos, todos as informações referentes a
atividades criminosas que forem coletados durante as escutas telefónicas podem ser
valoradas como prova em juízo. Esta admissibilidade aplica-se independentemente de as
informações estarem associados aos delitos investigados no processo original ou se
pertencerem a delitos relativos a outros processos.

A título ilustrativo, refira-se o caso julgado em 2018 pelo Tribunal Popular do

Distrito de Qinhuai, que envolvia o réu A num processo de tráfico de drogas.173 Durante
a implementação de medidas de vigilância técnica dirigidas a B, foram interceptadas
comunicações que envolviam A em atividades ilícitas. Em sede judicial, a defesa
questionou a legalidade das provas, argumentando a falta de autorização específica para
a intercepção das comunicações de A. Contudo, o tribunal determinou que, uma vez que
os procedimentos de autorização para as escutas no caso principal foram legalmente
observados, as informações colhidas, que demonstravam a participação de A em crimes
de tráfico de drogas, eram plenamente admissíveis como evidência.

172
Cf. Wang, Jiaming, “Admissibilidade Probatória dos Materiais Obtidos Fortuitamente Durante a
Investigação”, in Hebei Law Review, n.º 2, Hebei: Academia de Carreiras Jurídicas e Políticas de Hebei,
Associação de Direito da Província de Hebei, 2019, p.156.
173
Cf. Tribunal Popular do Distrito de Qinhuai, Cidade de Nanjing: Sentença Penal de Primeira Instância
n.º 831, (2018) Su 0104 Xing Chu.

118
 Adicionalmente, reconhece-se a possibilidade de valoração dos conhecimentos
fortuitos com base na subsequente inclusão dos sujeitos das escutas no documento
decisório que fundamenta a autorização da vigilância técnica.

Ilustra-se esta situação com o julgamento de 2018 pelo Tribunal Popular Superior
da província de Jiangxi, relativo ao réu A, acusado de tráfico de drogas. Durante a
vigilância de B, identificaram-se indícios do envolvimento de A em atividades criminosas,
motivando a expansão das medidas de vigilância técnica para incluir A. A defesa
impugnou a validade do procedimento, argumentando que a intercepção ocorreu antes da
instauração formal do processo, numa fase preliminar de investigação. No entanto, o
tribunal rejeitou essa objeção, sustentando que a subsequente inclusão de A, enquanto
sujeito passível de escuta na decisão autorizativa da medida de vigilância técnica,
legitimava a sua inclusão como alvo da intercepção, ratificando assim a admissibilidade
dos conhecimentos fortuitos obtidos.174

A segunda vertente interpretativa não enfrenta de imediato a questão da

admissibilidade probatória dos conhecimentos fortuitos para aplicação direta em
procedimentos criminais. Opta-se, em vez disso, por uma abordagem mais equilibrada,
considerando-se juridicamente admissível a valoração dos conhecimentos fortuitos
enquanto fontes de pistas para investigação, desde que as intercepções telefónicas das
quais emergiram tais conhecimentos tenham sido efetuadas sob uma autorização
legalmente válida.

174
Cf. Tribunal Superior do Povo da Província de Jiangxi: Sentença Penal de Segunda Instância n.º 75,
(2018) Lai Xing Zhong.
Contudo, o presente caso não esclarece os procedimentos e formalidades necessários para a subsequente
inclusão de novo alvo das escutas no documento autorizativo da medida de vigilância técnica, nem se
observa a aprovação para a inclusão de tal alvo no processo. Embora a legislação e os regulamentos vigentes
no ordenamento jurídico da China não contemplem expressamente a possibilidade de subsequente inclusão
de novos alvos nas medidas de investigação técnica, o art. 267 das “Normas Procedimentais para a Gestão
de Casos Criminais pelas Autoridades de Segurança Pública” determina que qualquer alteração nos alvos
das escutas exige a renovação dos procedimentos de autorização, implicando que os alvos das referidas
medidas devem estar em conformidade com os especificados na decisão autorizativa previamente aprovada.
Portanto, em situações em que o sujeito alvo das escutas na decisão autorizada difira do sujeito do crime
ocasionalmente descoberto, torna-se necessário proceder à alteração dos alvos das escutas na decisão
autorizativa e renovar os procedimentos de autorização.

119
 A título ilustrativo, pode-se referir o julgamento realizado em 2018 pelo Tribunal
Popular Intermediário de Wuhan, que envolveu o réu A, acusado de posse ilegal de
estupefacientes. Durante a vigilância de B, numa investigação relacionada ao tráfico de
drogas, as autoridades identificaram as atividades criminosas de A. Utilizando as
informações coletadas pela unidade de vigilância técnica, a brigada antidrogas realizou
uma operação que resultou na captura de A e seus cúmplices. 175

175
Cf. Tribunal Intermediário do Povo da Cidade de Wuhan, Sentença Penal de Primeira Instância, n.º 177,
(2018) E 01 Xing Chu.

120
IV. Regime Jurídico de Intercepção e Protecção de Comunicações no
ordenamento jurídico de Macau e Valoração dos Conhecimentos
Fortuitos

1. Regime Jurídico de Intercepção e Protecção de Comunicações

Conforme discutido no Capítulo I, a Lei n.º 22/2022, conhecida como “Regime
Jurídico de Intercepção e Protecção de Comunicações”, entrou em vigor a 1 de agosto de
2022 e introduziu mudanças significativas no Código de Processo Penal de Macau
(doravante CPPM). Esta reforma legislativa surge em resposta à rápida evolução das
tecnologias de comunicação no século XXI, que transformou profundamente os modos e
hábitos comunicacionais, ao mesmo tempo que facilitou a execução de atividades
criminosas complexas e transnacionais. Diante destes desafios, torna-se necessário
estabelecer um regime robusto de intercepção de comunicações e atualizar o quadro
jurídico vigente para prevenir crimes de alta tecnologia, garantindo simultaneamente a
proteção dos direitos fundamentais, tais como a privacidade e a proteção dos dados
pessoais.

Na verdade, desde os primeiros tempos, Macau tem implementado técnicas como

a escuta telefónica para apoiar a investigação criminal. Esta prática, por razões históricas,
tem sido regida, durante um longo período, pelas disposições do CPP portuguesa relativas
à escuta telefónica.176

Em 28 de setembro de 1992, a Assembleia Legislativa de Macau promulgou a Lei

n.º 16/92/M, intitulada “Sigilo das Comunicações e Reserva da Intimidade Privada”,
marcando a primeira legislação autonomamente criada pelo território. Fundamentada nos
arts 31.º, n.º 1, alíneas B e C, e n.º 3 do Estatuto Orgânico de Macau, a referida lei visa
regulamentar de forma abrangente a utilização de métodos de investigação por escuta
telefónica e assegurar a proteção do sigilo das comunicações. Estruturalmente, a lei
apresenta uma combinação de normas de direito substantivo e processual, distribuídas
por 24 artigos. O art. 1.º garante a proteção legal das comunicações postais, as
telecomunicações e outros meios de comunicações privadas. Os arts 16.º a 19.º tratam da

176
Cf. Capítulo I deste trabalho.

121
apreensão de correspondência e das regras processuais para a escuta telefónica. A lei
também impõe às autoridades públicas a obrigação de manter a confidencialidade das
comunicações e criminaliza atos de violação do sigilo das comunicações, gravações não
autorizadas e outras práticas correlatas, estabelecendo as respectivas sanções.

Com a entrada em vigor do Código Penal de Macau, a 1 de janeiro de 1996, e a

subsequente aprovação do Código de Processo Penal de Macau, a 29 de julho de 1996, o
legislador de Macau procedeu à integração de várias disposições da Lei n.º 16/92/M no
novo quadro normativo. Concretamente, os arts 5.º a 14.º, 21.º e 22.º da referida lei foram
adaptados e incorporados nos arts. 188.º a 192.º do Código Penal de Macau, conforme
previsto no Decreto-Lei n.º 58/95/M.

Posteriormente, em 2 de setembro de 1996, através do Decreto-Lei n.º 48/96/M,

o legislador revogou explicitamente as disposições relacionadas com a apreensão de
correspondência e escuta telefónica anteriormente contidas na Lei n.º 16/92/M. A partir
dessa data, a regulamentação e aplicação de medidas de escuta telefónica passaram a ser
regidas exclusivamente pelas disposições específicas do CPPM.

As escutas telefónicas, antes da promulgação da Lei n.º 10/2022, constituem uma

técnica consagrada para a recolha de provas em processos penais, conforme disposto nos
arts. 172.º a 175.º do CPPM. A legislação distingue no seu arts. 172.º, nº. 1, as escutas
telefónicas em duas modalidades: a intercepção e a gravação de conversações ou
comunicações telefónicas. Todavia, o progresso tecnológico e a evolução dos meios de
comunicação têm diminuído a prevalência das comunicações telefónicas tradicionais,
emergindo, consequentemente, novos dispositivos comunicacionais. Os formatos de
comunicação expandiram-se para além das chamadas de voz, incorporando desenhos e
vídeos.177 Deste modo, a expressão “escutas telefónicas” parece insuficiente para cobrir
as modalidades de comunicação modernas. A Lei n.º 10/2022 reformula a abordagem
tradicional, ajustando-a para refletir adequadamente o alargamento do espectro
comunicacional contemporâneo.

177
Cf. Assembleia Legislativa da Região Administrativa Especial de Macau, Parecer n.º 3/VII/2022 da
Primeira Comissão Permanente, ponto 46,
disponível em [Link]

122
 A nova legislação adota a terminologia “intercepção de comunicações”, que
representa uma expansão significativa em relação ao conceito mais restrito de “escutas
telefónicas”. Esta mudança reflete a evolução das técnicas de intercepção que agora
abrangem uma gama diversificada de métodos explicitamente delineados para servir aos
propósitos da investigação criminal, conforme articulado no art. 4.º do novo estatuto. Este
artigo especifica as formas de intercepção de comunicações, definindo expressamente que
a intercepção de comunicações é efectuada através de escuta, captação, gravação de sons,
gravação de imagem, cópia ou outra forma semelhante, necessária e adequada às
finalidades da investigação criminal. Notavelmente, a nova legislação abandona o termo
“gravação de conversas”, em favor de uma descrição mais abrangente de comunicação,
que inclui a emissão, transmissão ou receção de sons via telecomunicações, conforme
estabelecido pelo art. 2.º, nº. 1. Além disso, o art. 4.º incorpora a gravação como um meio
de intercepção, consolidando o entendimento de que as disposições supracitadas
satisfazem integralmente a metodologia previamente designada como “gravação de
conversas”.178

Além disso, destacam-se as seguintes prinipais alterações a partir da promulgação

da Lei n.º 22/2022: 1) Revisão do conteúdo relativo ao regime de escutas telefónicas do
atual CPPM e autonomização do respetivo regime, estabelecendo e regulando o regime
de intercepção e proteção de comunicações; e 2) Adição de novos tipos de crimes aos
quais se aplica o regime de interceção de comunicações. 179

1.1 Automização do regime

Como discutido na Seção 7.1 do Capítulo II deste trabalho, a análise comparativa
mostra que países adotam dois principais modelos legislativos para a regulamentação da
interceção de comunicações: o modelo codificado e o de legislação específica. O modelo
codificado integra as disposições no código de processo penal, como fazem Alemanha,
Portugal e China. Já o modelo de legislação específica cria uma lei autônoma, adotada
por Japão, Taiwan e Estados Unidos.

178
Ibidem., pontos 137 e 138.
179
Ibidem., pp. 5-7.

123
 A Lei n.º 22/2022, ao autonomizar o regime de interceção das comunicações,
evidencia a escolha do legislador de Macau pelo modelo de legislação específica.

O sistema jurídico de Macau, influenciado pela tradição jurídica portuguesa,

privilegia a codificação e sistematização das leis. Antes da Lei n.º 22/2022, o Código de
Processo Penal já abordava a interceção de comunicações telefónicas. A expansão dos
conceitos e o aperfeiçoamento do sistema dentro do código existente poderiam ter sido
suficientes para enfrentar os desafios tecnológicos, evitando a criação de uma legislação
autônoma. Este método manteria a continuidade e a integridade do código, além de
facilitar a aplicação das leis e reduzir custos. A adoção da lei específica, como a Lei n.º
22/2022, contrasta com a tradição do direito continental, que preza pela codificação e
sistematização legislativa. resultado na sobreposição e fragmentação das normas,
complicando a coerência e a aplicação prática do sistema jurídico.

1.2 Adição de novos tipos de crimes

Conforme abordado na Seção 7.2 do Capítulo II, a intercepção de comunicações
está circunscrita a crimes graves que impactam a segurança nacional, a ordem pública e
a liberdade individual, justificados pela severidade das penas associadas. A Alemanha
adota um método de enumeração específica dos crimes para aplicar tais medidas. Por
outro lado, países como os Estados Unidos, Portugal, Japão, Taiwan e China utilizam
uma abordagem que combina a duração da pena de prisão com a enumeração específica
dos tipos penais

A Lei n.º 22/2022 de Macau mantém a abordagem de combinar a duração da pena

com a enumeração específica dos tipos penais para a intercepção de comunicações. Esta
legislação especifica agora crimes como branqueamento de capitais, terrorismo e tráfico
de pessoas, concretizando os crimes sujeitos a tais medidas e reforçando a proteção dos
direitos humanos e o combate a crimes de elevado impacto social. Inclui ainda crimes de
corrupção e crimes informáticos, refletindo uma adaptação legislativa eficaz às novas
ameaças.180

180
Cf. art. 3.º, nº. 1 da Lei n.º 22/2022.

124
1.3 Limitação Temporal
A Lei n.º 22/2022 clarifica o prazo da intercepção de comunicações, conforme
disposto no n.º 3 do art. 3.º, estabelecendo que a duração máxima é de três meses, à
semelhança dos regimes vigentes na Alemanha, Portugal e China. Este período é
renovável, desde que os requisitos de admissibilidade sejam cumpridos, permitindo
renovações sucessivas de até três meses cada.181

1.4 Aprovação e supervisão

Como referimos na Seção 7.3 do Capítulo II, os modelos de aprovação e
supervisão da intercepção de comunicações podem ser classificados em três categorias
principais. Na China, o modelo de aprovação administrativa permite que a autorização
seja dada pelo responsável máximo do órgão de segurança pública. Nos Estados Unidos,
Alemanha e Taiwan, há uma aprovação administrativa ou judicial, permitindo
interceptações em situações de emergência com posterior ratificação judicial. Em
Portugal e no Japão, a autorização é estritamente judicial, reservada exclusivamente aos
juízes.

Em Macau, a autorização judicial continua a ser requisito indispensável para a

realização de intercepções de comunicações. Os órgãos de polícia criminal somente
podem proceder a tais intercepções mediante autorização ou ordem judicial prévia. A
proposta legislativa mantém a proibição de ações preliminares pela polícia seguidas de
validação judicial posterior. Além disso, a intercepção de comunicações sem autorização
judicial é explicitamente classificada como ilícita, sujeitando-se a penalidades criminais.

1.5 Princípios aplicáveis à intercepção das comunicações

A Lei n.º 22/2022, ao clarificar a natureza excecional da intercepção de
comunicações em Macau, baseia-se em princípios jurídicos fundamentais que também
sustentam os regimes de intercepção de comunicações nos países analisados na Seção 7.5

181
Cf. art. 3.º, nº. 3 da Lei n.º 22/2022.

125
do Capítulo II. O princípio da framentariedade, que restringe a aplicação destas medidas
aos crimes de certa gravidade; o princípio da proporcionalidade, que exige que as medidas
sejam apropriadas ao fim a que se destinam; o princípio da necessidade, que limita o uso
destas técnicas às situações em que não existam alternativas menos invasivas; o princípio
da intervenção mínima, que preconiza a utilização destas medidas apenas quando todas
as outras opções forem inadequadas ou ineficazes; e o princípio da legalidade, que
assegura que qualquer intercepção seja conduzida em conformidade com a lei.

No âmbito do atual ordenamento jurídico de Macau, consubstanciado na Lei n.º

10/2022, observa-se a implementação dos princípios da framentariedade e da
proporcionalidade na regulação das intercepções de comunicações, conforme estipulado
no art. 3º, n.º 1. Este dispositivo legal limita a aplicação de intercepções de comunicações
aos crimes especificamente enumerados, sendo primordialmente crimes puníveis com
uma pena de prisão de limite máximo superior a 3 anos.182

A intercepção de comunicações, sendo uma ferramenta de recolha de provas que

implica uma violação significativa da privacidade das comunicações, requer uma
fundamentação rigorosa que respeite os direitos fundamentais dos cidadãos. Assim, a
norma contida no art. 3º, n.º 1, da Lei n.º 10/2022 estabelece o catálogo de crimes que
podem fundamentar a aplicação de intercepções de comunicações, subordinando esta
medida ao princípio da framentariedade. Este princípio pressupõe que apenas crimes com
certa gravidade podem fundamentar a adoção deste método de obtenção de prova de
caráter excecional.183 Deste modo, nos termos do art. 3º, n.º 1, alínea a), apenas os crimes
passíveis de punição com uma pena de prisão de limite máximo superior a 3 anos
justificam a intercepção de comunicações, reiterando o caráter restritivo desta medida.

Ainda que se verifique a gravidade do crime, a implementação da intercepção de

comunicações requer que esta seja absolutamente necessária para a obtenção de provas,
sempre com o objetivo de proteger o direito à privacidade das comunicações dos
cidadãos.184 Tendo em conta a gravidade dos crimes especificados no catálogo de crimes
elegíveis para a intercepção de comunicações, a adoção de tais medidas, inerentemente

182
Cf. Assembleia Legislativa da Região Administrativa Especial de Macau, ob. cit., anexo IV.
183
Ibidem., ponto 109.
184
Ibidem., ponto 114.

126
intrusivas e limitadoras dos direitos fundamentais alheios, exige uma rigorosa avaliação
de proporcionalidade. A intervenção orientada para a elucidação dos factos criminais e a
promoção da justiça deve proporcionar um equilíbrio entre os benefícios esperados e os
custos em termos de direitos sacrificados. O princípio da proporcionalidade é crucial para
assegurar que a aplicação de medidas tão severas quanto a intercepção de comunicações
não resulte em um desequilíbrio injustificado, onde os custos para a privacidade
individual e outros direitos fundamentais superem os benefícios legítimos de sua
implementação.

Esta avaliação decorre tanto da severidade das penas previstas para os crimes em
questão, que espelha a sua gravidade em termos quantitativos, quanto da relevância social
atribuída a determinados crimes, refletindo a sua gravidade qualitativa.

Adicionalmente, os princípios da necessidade e da intervenção mínima

encontram-se incorporados na redação do art. 3º, n.º 1 da Lei n.º 10/2022, que estipula
“se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da
verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter”.185

A revogação do art. 172 do CPPM e a subsequente implementação do art. 3º da

Lei n.º 10/2022 delineiam um catálogo específico de crimes que podem justificar a
utilização de intercepções de comunicações. Este catálogo está estruturado em duas
categorias principais: crimes de certa gravidade e crimes cuja investigação é difícil por
outros meios para além da intercepção de comunicações.

A inclusão de crimes na segunda categoria, como os crimes informáticos e de

corrupção, reflete uma abordagem adaptada às características desses crimes. Nos casos
dos crimes de corrupção, são notórios pela sua capacidade de ocultação, organização
complexa e dimensão transnacional. A especificidade dos crimes informáticos,
frequentemente perpetrados via telecomunicações, exemplifica a dificuldade de recolher
provas através de métodos convencionais. Portanto, embora as penas atribuídas a tais
crimes possam não ser particularmente severas, a sua natureza intrínseca satisfaz o
princípio da necessidade de inclusão no referido catálogo, justificando a intercepção de
comunicações como um método de obtenção de prova. No entanto, é imperativo que tais

185
Ibidem, anexo IV.

127
medidas sejam consideradas apenas quando outras alternativas investigativas se mostrem
ineficazes ou inexequíveis.

Na escolha dos métodos de obtenção de prova, é necessário considerar o impacto

sobre os direitos fundamentais dos cidadãos, procedendo-se a uma análise que pondera a
severidade da intrusão. Neste contexto, conforme salientado por Guedes Valente, os
órgãos de polícia criminal encontram-se obrigados a demonstrar, após receberem a
notícia do crime, que os métodos de investigação previamente utilizados não se adequam
ou não são proporcionais, no sentido estrito, para prevenir e investigar o crime em apreço,
antes de poderem solicitar autorização para realizar escutas telefónicas. 186

A conformidade com o princípio da legalidade nas intercepções de comunicações

é meticulosamente articulada no artigo 3º, n.º 1, da Lei n.º 10/2022, que especifica que
tais medidas só podem ser implementadas quanto aos crimes especificados e “só pode ser
ordenada ou autorizada, por despacho do juiz......”. 187A LB, especificamente no seu art.
32º, parte 2, reforça este princípio ao declarar que: “excepto nos casos de inspecção dos
meios de comunicação pelas autoridades competentes, de acordo com as disposições da
lei, e por necessidade de segurança pública ou de investigação em processo criminal”.

Este enquadramento normativo estabelece que qualquer limitação à liberdade de

e ao sigilo dos meios de comunicação deve estar estritamente ancorada em disposições
legais claras e restritas. A explicitação destas disposições na LB e a sua reiteração no
regime jurídico das intercepções de comunicações evidenciam a necessidade de uma
fundamentação legal robusta para a adopção de tais medidas. A integração da disposição
do art. 3º, n.º 1 da Lei n.º 10/2022 alinha-se com este princípio, confirmando que a
implementação de intercepções de comunicações deve obedecer rigorosamente aos
critérios legais estabelecidos.

186
Cf. Valente, Manuel Monteiro Guedes, Escutas telefónicas: Da excepcionalidade à vulgaridade, 2ª Ed.,
Coimbra: Almedina, 2008, p. 59.
187
Cf. Assembleia Legislativa da Região Administrativa Especial de Macau, ob. cit., anexo IV.

128
2. Conhecimentos fortuitos na intercepção de comunicações: um estudo
comparativo e suas implicações para Macau

2.1 Fundamentação jurídica para o estabelecimento de um regime relativo aos

conhecimentos fortuitos
A intercepção de comunicações constitui uma intrusão significativa nos direitos
humanos consagrados na LB, um documento de natureza constitucional. Estes direitos
incluem a reserva da intimidade da vida privada e familiar, a liberdade e o sigilo das
comunicações, e o direito à palavra.

Quanto ao direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar, encontra-se

expressamente regulado no art. 30.º, parágrafo segundo, da LB. A intercepção de
comunicações, enquanto técnica de recolha de evidências, caracteriza-se pela sua
natureza intrusiva, a qual implica que os sujeitos das comunicações interceptadas
permaneçam alheios ao facto de que o seu conteúdo está a ser acessado, sem o seu
conhecimento, por uma entidade terceira. É necessário reconhecer que, ao proceder à
intercepção de comunicações com o objetivo de angariar informações para investigações
criminais, a invasão à privacidade no âmbito da vida privada e familiar dos indivíduos é
uma consequência incontornável.

No âmbito da doutrina jurídica portuguesa, Guedes Valente destaca a importância

e a robustez do direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar, qualificando-o
como um “direito da personalidade, originário, essencial e inerente a todo o cidadão,
imprescritível e de força “erga omnes””.188 Este direito, conforme apontado, goza de
uma dupla tutela jurídica: uma supraconstitucional, conforme evidenciado no art. 8.º da
Convenção Europeia dos Direitos do Homem, e outra infraconstitucional, observável no
artigo 80.º do Código Civil português .189 Nas palavras de Raquel Conceição, este direito
fundamental, intrínseco à esfera da vida privada dos cidadãos, está, no entanto, sujeito a
possíveis compressões ou limitações. Tais restrições podem ocorrer em face da
emergência de outros interesses ou valores que apresentem uma densidade normativa
igual ou superior, ou mesmo mediante o consentimento expresso do titular do direito. 190

188
Valente, Manuel Monteiro Guedes, ob. cit., pp. 140 - 141.
189
Ibidem., pp. 140 - 141.
190
Conceição, Ana Raquel, ob. cit., pp.72-73.

129
 No que concerne aos direitos à liberdade e ao sigilo dos meios de comunicação,
as disposições relevantes encontram-se estipuladas no art. 32.º da LB. A doutrina de
Guedes Valente ilumina a dualidade deste direito, que se bifurca em dois eixos
fundamentais de proteção: a garantia do direito à reserva da intimidade da vida privada e
familiar e a garantia do direito à inviolabilidade do sigilo do conteúdo das conversações
e comunicações.191

Por último, a normativa do direito à palavra encontra-se estipulada no art. 27.º da

LB, onde é adotada a expressão “liberdade de expressão”. De um ponto de vista mais
restrito, a liberdade de expressão é compreendida como o direito de articulação oral de
pensamentos. No entanto, numa interpretação mais ampla, este direito estende-se para
além da mera articulação verbal, englobando a liberdade de imprensa, de edição, de
comunicar ideias através dos principais meios de comunicação, nomeadamente a
publicação escrita, a radiodifusão e a televisão.

Todavia, esses direitos não são absolutos e podem sofrer restrições conforme
estabelecido na LB, nomeadamente em situações de inspeção das comunicações pelas
autoridades competentes, sempre que tais ações se justifiquem por razões de segurança
pública ou por necessidades de investigação em processos criminais, nos termos do art.
32.º, n.º 2, da LB. A intercepção de comunicações é, portanto, uma medida excecional
para a obtenção de provas, que deve ser regulamentada por lei e aplicada exclusivamente
em conformidade com as condições específicas previstas para garantir a segurança
pública e a investigação criminal.

Nest sentido, o art. 113.°, n°. 3 do CPPM prevê que, “ressalvados os casos
previstos na lei, são igualmente nulas as provas obtidas mediante intromissão na vida
privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, sem o
consentimento do respectivo titular”.

Consequentemente, a ausência de uma autorização legal específica para a

valoração de conhecimentos fortuitos resulta na impossibilidade de valorar tais provas,
tendo em vista o risco de intromissão abusiva. Este princípio decorre do art. 32.º, n.º 2,
da LB e do art. 113.°, n°. 3 do CPPM. Ambas as disposições visam prevenir que a

191
Valente, Manuel Monteiro Guedes, [Link]., p.142.

130
valoração de provas obtidas sem as devidas salvaguardas legais comprometa os direitos
fundamentais protegidos pela LB.

Neste aspecto, em face da lacuna legislativa existente quanto à valoração dos

conhecimentos fortuitos no ordenamento jurídico de Macau, adotamos a posição
defendida por Francisco Aguilar na doutrina portuguesa. 192 Segundo Aguilar, a
valorização de conhecimentos fortuitos é inadmissível, com base no princípio
constitucional da reserva de lei. Este princípio estabelece que a regulamentação e a
valoração de provas devem estar estritamente definidas por lei, o que reforça a
necessidade de uma autorização legal específica para garantir a conformidade com os
direitos fundamentais e a segurança jurídica.

Fundamentamos a necessidade de uma base legal específica para a valoração de

conhecimentos fortuitos invocando o princípio da vinculação da finalidade, conforme
partilhado por Tobias Singelnstein na doutrina alemã.193 Este princípio, que decorre do
direito à autodeterminação informativa, exige uma definição clara dos objetivos e a
restrição do uso de dados pessoais a fins previamente determinados e legalmente
estabelecidos. As intervenções estatais devem estar fundamentadas em objetivos
específicos previstos na legislação, e a utilização das informações obtidas deve limitar-se
ao propósito original da sua recolha para evitar a violação do direito à autodeterminação
informativa e outros direitos fundamentais.

A utilização de conhecimentos fortuitos, obtidos para fins não originalmente

previstos, pode comprometer a conformidade com o princípio da vinculação da finalidade.
A redistribuição dessas informações para outros processos penais pode resultar numa
violação grave deste princípio e afetar a proteção dos direitos fundamentais, incluindo a
liberdade de comunicação secreta. Assim, é necessário que a legislação estabeleça

192
Cf. Aguilar, Francisco, Dos Conhecimentos Fortuitos Obtidos Através de Escutas Telefónicas:
Contributo para o Seu Estudo nos Ordenamentos Jurídicos Alemão e Português, Coimbra: Almedina, 2004.
pp. 75 a 79 e 108.
193
Cf. Singelnstein, Tobias, “Strafprozessuale Verwendungsregelungen
zwischen Zweckbindungsgrundsatz und Verwertungsverboten. Voraussetzungen der Verwertung von
Zufallsfunden und sonstiger zweckentfremdender Nutzung personenbezogener Daten im Strafverfahren
seit dem 1. Januar 2008”, in Jurisprudenz und Praxis des Strafrechts, Heidelberg: C.F. Müller, 2008, p.
855

131
condições rigorosas para a utilização de tais informações, assegurando a conformidade
com os princípios constitucionais e a proteção dos direitos fundamentais.

Pelo exposto, à luz dos princípios fundamentais da reserva de lei e da vinculação

da finalidade, a valoração dos conhecimentos fortuitos obtidos no âmbito de
investigações deve ser rigorosamente sustentada por legislação específica. A ausência de
uma autorização legislativa expressa e detalhada para a valoração destes conhecimentos
pode resultar na sua inadmissibilidade como prova.

Em consonância com a nossa linha de pensamento, divergimos dos Acórdãos do

TSI de 19/09/2013 e de 20/03/2019 de Macau, que aceitam a admissibilidade dos
conhecimentos fortuitos. As decições declaram que “se as escutas telefónicas foram
ordenadas e efectuadas quando nos autos se investigava um crime de associação secreta,
as mesmas mantêm-se válidas, mesmo que, em momento posterior, se venha a deduzir
acusação pela prática de um crime punível com pena inferior a três anos de prisão”, e
“não há meio de prova proibido, não ocorre nulidade de escutas telefónicas, se não há
intercepção ilícita e gravação de escutas telefónicas não autorizadas”.

Sustentamos que tal interpretação desconsidera os princípios da reserva de lei e

da vinculação da finalidade, que exigem uma base legal específica e clara para a utilização
de provas obtidas fortuitamente, de modo a assegurar a proteção dos direitos
fundamentais envolvidos. A admissibilidade de tais conhecimentos sem uma legislação
precisa compromete a integridade do processo penal e pode resultar em violação dos
direitos à privacidade, conforme protegidos pela LB.

Ao invés, em conformidade com os princípios constitucionais e a legislação

aplicável, as provas devem ser consideradas nulas nos termos do artigo 32.º, n.º 2, da LB
e do artigo 113.º, n.º 3, do CPPM, assegurando, assim, a salvaguarda dos direitos
fundamentais contra intromissões arbitrárias.

2.2 Critérios para a valoração dos conhecimentos fortuitos

No que respeita à valoração dos conhecimentos fortuitos, a questão central reside
na definição do tratamento jurídico aplicável, em conformidade com a legislação vigente
em Macau, dos conhecimentos fortuitos obtidos por meio de escuta telefónica. Na
ausência de uma norma legal específica que autorize a valoração desses conhecimentos,

132
a solução adequada é a recusa total da sua valoração, sustentada pela reserva
constitucional dos direitos envolvidos, conforme sustentado por Francisco Aguilar na
doutrina portuguesa.

Por sua vez, de acordo com a jurisprudência vigente em Macau, há uma

admissibilidade da valoração dos conhecimentos fortuitos, desde que a escuta original
tenha sido validamente autorizada. Esta interpretação diverge da abordagem defendida
por Aguilar, que propõe uma restrição mais rigorosa da valoração desses conhecimentos
para garantir a conformidade com os direitos fundamentais.

Os direitos à palavra falada, à privacidade e ao sigilo das telecomunicações são

explicitamente protegidos pela Constituição, conforme estipulado no artigo 32.º, n.º 2, da
LB. Estes direitos só podem ser restringidos por uma lei formalmente promulgada,
refletindo a necessidade de uma base legal robusta para qualquer intrusão. O artigo 3.º da
Lei n.º 10/2022, que regulamenta as escutas telefónicas, prevê a possibilidade de
realização dessas escutas; no entanto, esta norma não abrange a valoração dos
conhecimentos fortuitos. A sua aplicação é restrita aos factos diretamente relacionados
com o processo para o qual a escuta foi autorizada.

Desta forma, os conhecimentos fortuitos, que não se alinham com o objetivo

normativo do artigo 3.º, não podem beneficiar da autorização excecional de valoração.
Em face deste quadro normativo, a proteção dos direitos, liberdades e garantias
constitucionais prevalece, impondo a proibição da valoração dos conhecimentos fortuitos
obtidos.

Embora a legislação vigente não permita atualmente a valoração dos

conhecimentos fortuitos obtidos através de escuta telefónica, a consideração de uma
evolução legislativa futura não deve ser descartada.

Neste contexto, é pertinente que o legislador de Macau considere a adoção de uma

abordagem condicional para a valoração dos conhecimentos fortuitos, em linha com as
soluções adotadas por outros países analisados neste trabalho. A valoração condicional
dos conhecimentos fortuitos permitiria uma aplicação mais equilibrada, respeitando os
princípios constitucionais e legais, enquanto se busca a eficácia na investigação e
persecução penal.

133
 A análise comparativa das legislações e práticas dos países estudados revela que
a valoração dos conhecimentos obtidos de forma fortuita através de escuta telefónica está
predominantemente orientada para a verificação de dois critérios fundamentais: a
tipificação dos crimes e a conexão com o crime que originou a escuta.

2.2.1 Crimes catalogados

Após uma análise comparativa dos pressupostos subjacentes à valoração dos
conhecimentos fortuitos, constata-se que, nos ordenamentos jurídicos da Alemanha,
Portugal, Japão e Taiwan, a avaliação da utilização de informações obtidas fortuitamente,
relativas a crimes distintos do delito que motivou a intercepção das comunicações, requer
a consideração de que tais informações se refiram a crimes expressamente catalogados.

A título exemplificativo, em Portugal, o artigo 187.º, n.º 7 do Código de Processo

Penal Português condiciona a admissibilidade da valoração dos conhecimentos fortuitos
à sua referência a crimes expressamente catalogados. Neste contexto, o legislador utiliza
a expressão “crime previsto no n.º 1” para estabelecer um vínculo direto entre as
informações fortuitas e os delitos especificados na legislação.

No Japão, o artigo 15.º da Lei da Intercepção estabelece que a admissibilidade dos

conhecimentos fortuitos obtidos está estritamente condicionada ao facto de tais crimes se
enquadrarem nas categorias listadas nos Anexos I ou II, ou que correspondam a crimes
puníveis com pena de morte, prisão perpétua ou pena de prisão de um ano ou mais. Esta
exigência visa garantir que a intercepção de comunicações e a subsequente valoração de
conhecimentos fortuitos sejam utilizadas apenas em situações de elevada gravidade
criminal.

Em Taiwan, nos termos do artigo 18.º-A, n.º 1 da Lei de Proteção e Supervisão

das Comunicações, estipula-se que: “Os conteúdos relativos a outros casos obtidos
através da vigilância de comunicações, de acordo com os artigos 5.º, 6.º ou 7.º, não podem
ser utilizados como prova. No entanto, se, dentro de sete dias após a descoberta, for
comunicado ao tribunal e este reconhecer que o caso está relacionado com o caso que
motivou a vigilância de comunicações ou se tratar de um dos crimes graves enumerados
no n.º 1 do artigo 5.º, esta restrição não se aplica.” Assim, um dos requisitos para a

134
utilização dos conhecimentos fortuitos como meio de prova é que estes devem subsumir-
se a um crime grave previsto na lei.

Na Alemanha, o inciso II do § 477 StPO estabelece a integração das medidas de

intervenção baseadas na suspeita de crimes específicos, como as restrições severas
aplicáveis às escutas telefónicas, em disposições normativas de caráter geral. Este
enquadramento visa criar uma base legal sólida para a utilização das informações obtidas
por meio dessas medidas de intervenção em processos criminais distintos.

Em contextos de medidas de intervenção, como as escutas telefónicas, a

autorização para a vigilância de telecomunicações e a utilização das informações obtidas
estão estritamente condicionadas à existência de uma suspeita bem fundamentada
relacionada a crimes específicos listados em um catálogo legal. A legislação alemã,
conforme o §100a e o §477 StPO, estabelece que apenas as informações obtidas de acordo
com estas condições podem ser usadas em outros processos, e apenas para crimes que
constem no catálogo. Se o crime não estiver listado, não é possível utilizar as informações
fortuitas obtidas.

Cumpre salientar que o critério da hipotética repetição de intervenção foi

codificado no inciso II do § 477 StPO. Neste contexto, a questão central reside em saber
se a mera conformidade com a categorização de crimes graves é suficiente para autorizar
a utilização das informações obtidas, ou se é necessário proceder a uma análise concreta
para assegurar que todos os requisitos para a realização da escuta estão devidamente
satisfeitos.

O presente estudo concorda com Tobias Reinbacher, que sustenta que, para além
do cumprimento das disposições que exigem a compatibilidade com os crimes graves
expressamente listados, as informações adquiridas de forma incidental através de escuta
devem ser sujeitas a uma avaliação pormenorizada para assegurar que satisfazem os
critérios necessários à autorização da escuta. Em cada situação concreta, deve-se aplicar
o princípio da subsidiariedade, o qual determina que a prova deve ser obtida ou
investigada por outros meios que sejam menos invasivos, sempre que tais alternativas
eficazes estejam disponíveis. Caso se verifique a existência de métodos alternativos que
permitam a obtenção de provas de forma igualmente eficiente, a utilização das
informações obtidas incidentalmente através da escuta deve ser proibida.

135
 Isto deve-se ao facto de que a vigilância de telecomunicações, conforme protegido
pelo §10 da Lei Fundamental da Alemanha, assegura a liberdade de comunicação secreta.
Assim, as descobertas fortuitas devem ser interpretadas de maneira que respeite os
princípios jurídicos estabelecidos. A legislação deve prever a necessidade de uma revisão
detalhada e criteriosa de todos os requisitos que justificam a ativação da vigilância,
mesmo no que concerne aos conhecimentos fortuitos.

No ordenamento jurídico dos Estados Unidos, não se exige que os conhecimentos

fortuitos obtidos através da intercepção de comunicações estejam necessariamente
relacionados com os crimes especificados no §2516 do Código Penal dos Estados
Unidos. O §2517 permite a utilização de tais informações em processos judiciais, desde
que cumpridos dois requisitos: (1) a renovação da autorização para a intercepção deve ser
solicitada ao juiz competente sem demora; e (2) a divulgação do conteúdo interceptado
deve ser aprovada pelo juiz, que verificará a conformidade com as disposições do Título
III do Código.

Consideramos fundamental que a admissibilidade dos conhecimentos fortuitos

como meio de prova esteja condicionada à sua subsunção a um crime grave
explicitamente previsto na legislação aplicável.

Neste contexto, manifestamos a nossa concordância com Alemanha, Portugal,

Japão e Taiwan, ao adimir que os conhecimentos fortuitos como meio de prova devem
ser condicionados à sua subsunção a um crime grave explicitamente previsto na legislação
aplicável. A despeito das divergências existentes entre os país analisados, e as variadas
interpretações entre os acadêmicos e judiciais sobre os requisitos para a valoração dos
conhecimentos fortuitos, é amplamente reconhecido que estes conhecimentos devem
necessariamente pertencer aos crimes catalogares.

Argumentamos que os factos descobertos de forma incidental, que são admitidos

para a sua valoração, devem necessariamente estar integrados nos crimes previamente
catalogados na legislação. Os pressupostos que justificam a autorização inicial para a
intercepção das comunicações devem ser igualmente aplicáveis aos factos descobertos
incidentalmente. Quando os factos descobertos de forma fortuita não se integram nas
infrações previstas, a realização de escutas telefónicas sobre tais factos configura uma
infração às disposições legais aplicáveis. A utilização do mecanismo de conhecimento
fortuito" para contornar as disposições regulamentares e permitir a avaliação de tais

136
informações representa, sem dúvida, um abuso das normas jurídicas. Adicionalmente, tal
prática pode proporcionar às autoridades competentes a oportunidade de abusar do
referido mecanismo, conduzindo intercepção em casos que, em circunstâncias normais,
não deveriam ser objeto de vigilância.

2.2.2 Critério de conexão

Nos ordenamentos jurídicos dos países examinados, observa-se que as
informações obtidas fortuitamente, no contexto de crimes não catalogados, não são, em
princípio, admissíveis para valoração. De acordo com a análise realizada na seção anterior,
um dos requisitos essenciais para que os conhecimentos fortuitos possam ser utilizados
como meio de prova é a sua integração num crime previamente catalogado na legislação
aplicável. Entretanto, o critério da conexão, nos países analisados, foi introduzido com o
objetivo de abordar a problemática das descobertas fortuitas em escutas telefónicas,
especificamente no que respeita à sua admissibilidade como prova relativa a crimes não
graves. Tal conexão é abordada e interpretada de diversas formas nas diferentes correntes
doutrinárias desses países.

Nos Estados Unidos, o inciso V do § 2517 do Título 18 do Código dos Estados

Unidos trata da problemática relacionada à valoração dos conhecimentos ocasionalmente
descobertos durante a intercepção de comunicações. Este inciso estabelece que a
divulgação do conteúdo das comunicações e das provas decorrentes deve ser autorizada
pelo juiz competente, após verificar que a interceptação foi realizada em conformidade
com as disposições do Título III do Código.

Com a evolução da doutrina do “plain view”, a jurisprudência federal dos Estados

Unidos tem adotado uma interpretação ampla do inciso V do § 2517, criando três
exceções e regras para permitir a admissibilidade dessas evidências sem a necessidade de
autorização judicial adicional: (1) a exceção de ofensa similar; (2) a exceção de parte
integrante; e (3) a regra da autorização implícita. No âmbito destas exceções, o critério
fundamental para a aplicação das duas primeiras é a interconexão e a semelhança peculiar
entre o crime que originou a intercepção e o crime incidentalmente descoberto,
evidenciando uma conexão estreita entre os dois.

137
 No âmbito jurídico alemão, ainda que o critério da hipotética repetição de
intervenção seja largamente aceito pela jurisprudência e encontre fundamento na
legislação vigente, deve-se reconhecer a existência de uma exceção que permite a
valoração das provas obtidas incidentalmente, mesmo quando estas não constam no
catálogo de crimes estipulado. Nessa conjuntura, quando há uma conexão entre o crime
grave e o crime menor descoberto acidentalmente, não estamos perante verdadeiros
conhecimentos fortuitos, mas sim de uma conceção análoga aos conhecimentos de
investigação no ordenamento jurídico português.

A jurisprudência, porém, não tem especificado claramente o conteúdo da fórmula

da conexão, tendo sido através da doutrina académica que se desenvolveu o padrão do
mesmo facto criminal processual, segundo o qual ambos os crimes devem integrar o
mesmo processo histórico de vida.

Assim, quando um crime grave, objeto de escuta telefónica, e um crime não grave
estão intrinsecamente ligados a ponto de constituírem um mesmo facto criminal
processual, as provas obtidas através da escuta telefónica são consideradas parte
integrante das comunicações relativas ao caso em questão, sem envolver outros processos
distintos. Contudo, a aplicação deste critério requer que o crime grave que justificou a
escuta possa ser efetivamente provado. Na ausência de prova do crime grave, o crime não
grave em questão, por carecer de objeto de conexão, não pode ser considerado parte do
mesmo caso. Nesse contexto, por não cumprir a exigência de gravidade de crime e por
faltar conexão, deve-se proibir a utilização das provas obtidas incidentalmente.

Em Portugal, duas posições preponderantes se destacam no que concerne à

valoração das informações colhidas fortuitamente que apresentam conexão com o crime
que motivou a escuta telefónica. Neste contexto, tais informações são designadas como
conhecimentos da investigação, em detrimento de conhecimentos fortuitos.

Manuel Costa Andrade define conhecimentos da investigação como: i) factos

relacionados com o crime investigado através de intercepção; ii) delitos alternativos que
corroboram o crime investigado; iii) formas de comparticipação, incluindo autoria e
cumplicidade; iv) favorecimento pessoal ou receptação; v) crimes ligados à atividade da
organização criminosa em questão. Factos que não se enquadrem nestes critérios são
considerados fortuitos.

138
 Por sua vez, Aguilar advoga um critério mais objetivo, alicerçado na “unidade da
investigação processual” e na “mesma situação histórica de vida”, sublinhando a
necessidade de uma coerência factual entre a suspeita inicial e os factos descobertos. Este
autor propõe ainda a utilização do artigo 24.º, n.º 1 do Código de Processo Penal
Português como critério legal para a avaliação dos conhecimentos da investigação,
assegurando que os factos descobertos no decurso da investigação, e que tenham conexão
direta com o objeto do processo, sejam valorizados como prova, em consonância com a
jurisprudência e doutrina dominantes.

Aderimos à posição de Aguilar, uma vez que, conforme exposto por Raquel
Conceição e Francisco Aguilar, as constelações típicas enunciadas por Costa Andrade
não constituem um critério objetivo, apresentando um caráter aberto que pode conduzir a
uma confusão jurídica entre conhecimentos fortuitos e conhecimentos da investigação.
Além disso, salienta-se a falta de suporte legal, bem como a possibilidade de que a
doutrina e a jurisprudência acabem por esvaziar o conceito de conhecimentos fortuitos.

Em Taiwan, o critério de conexão está regulado diretamente no artigo 18.º-A, n.º

1 da Lei de Proteção e Supervisão das Comunicações, estabelecendo que os requisitos
materiais exigem que os conhecimentos obtidos fortuitamente estejam substancialmente
relacionados com o crime que motivou a realização da escuta.

Pelo exposto, conclui-se que as informações obtidas ocasionalmente, que possuem

conexão com o crime motivador da escuta, são interpretadas de diversas formas nas
diferentes correntes doutrinárias desses países. Nos Estados Unidos, tais informações são
consideradas exceções de ofensa similar e de parte integrante; na Alemanha, não são tidas
como verdadeiros conhecimentos fortuitos; e em Portugal, são classificadas como
conhecimentos da investigação.

Em Macau, a jurisprudência tem recorrente referência ao critério de conexão para

a valoração dos conhecimentos obtidos de forma incidental.

Destaca-se o acórdão de 11 de dezembro de 2014 194 , que abordou se o

conhecimento fortuito da prática de exploração de prostituição, descoberto durante
escutas telefónicas autorizadas por tráfico de estupefacientes, poderia ser utilizado no

194
Cf. Ac. do TSI de 11/12/2014, processo n.º 555/2014, relator: Chan Kuong Seng.

139
processo. Em setembro de 2012, a Polícia Judiciária de Macau, durante uma investigação,
identificou fortuitamente uma rede de tráfico de drogas que também usava prostituição
para facilitar o tráfico. Após a autorização do juiz para continuar as escutas, o arguido foi
condenado tanto por tráfico de estupefacientes quanto por controlo de prostituição.

O arguido foi condenado a seis anos e nove meses por tráfico de estupefacientes
e a seis meses por controlo de prostituição. Recorrendo ao Tribunal de Segunda Instância,
alegou que a condenação por prostituição violava o art. 172.º do CPPM, argumentando
que as provas eram inadmissíveis e que a moldura penal prevista na Lei n.º 6/97/M (de
um a três anos) não atendia aos requisitos legais.

Em resposta, o Procurador de primeira instância adotou a perspectiva de Dr.

Francisco Aguilar, argumentando que o âmbito das escutas telefónicas não deverá
circunscrever-se unicamente aos crimes especificamente previstos na legislação como
justificativos da sua realização, mas deverá também incluir outros delitos que mantenham
uma conexão com o crime objeto da escuta. A investigação demonstrou que os suspeitos,
de forma organizada, comercializavam estupefacientes diretamente ou através de
prostitutas que estavam sob o seu domínio, delineando uma conexão substancial entre as
práticas de prostituição e o tráfico de drogas. Esta relação enquadra-se nos termos do art.
15.º do CPPM195, o que confere às escutas telefónicas a capacidade de servirem como
meio de prova no contexto do crime de controlo de prostituição.

A opinião foi ratificada pelo Tribunal de Segunda Instância, que se apoiou na

doutrina de Manuel Guedes Valente. Este autor defende que as atividades criminosas
relacionadas com o controlo de prostituição também servem como mecanismo para a
execução de operações de tráfico de drogas, estando, portanto, intrinsecamente ligadas a
estas. Assim, esta relação de interdependência faculta ao tribunal de primeira instância a
possibilidade de valorar as comunicações interceptadas enquanto prova, que contribui
para a livre convicção do juiz quanto ao julgamento dos factos.

195
O artigo 15.º, intitulado “Casos de conexão”, dispõe o seguinte, “1. Há conexão de processos quando:
a) O mesmo agente tiver cometido vários crimes; ou b) O mesmo crime tiver sido cometido por vários
agentes em comparticipação. 2. Há ainda conexão de processos quando vários agentes tiverem cometido
diversos crimes: a) Em comparticipação; b) Reciprocamente; c) Na mesma ocasião e lugar; d) Sendo uns
causa ou efeito dos outros; ou e) Destinando-se uns a continuar ou a ocultar os outros.”

140
 Concordamos com esta decisão. Embora a expressão “conhecimentos de
investigação” não tenha sido explicitamente mencionada, o Procurador de primeira
instância adota a posição de Francisco Aguilar, recorrendo ao artigo 24.º, n.º 1 do CPPP
(correspondente ao artigo 15.º do CPPM) como critério legal para a valoração dos
conhecimentos obtidos na investigação. Apesar de a prática de exploração de prostituição
não constituir um crime especificamente catalogado, o Procurador defende que os factos
relativos a essa prática, descobertos no âmbito da investigação sobre tráfico de
estupefacientes e com conexão direta com o objeto do processo, devem ser considerados
como prova.

196
Voltamos para o Processo nº 1295/2019 do TSI introduzido no primeiro
capítulo. No âmbito de uma investigação a um caso de criminalidade organizada em
2018, a Polícia Judiciária descobriu, através de escutas telefónicas, que o arguido,
então investigador criminal, acessou documentos e informações confidenciais sem
autorização, violando o dever de sigilo e divulgando esses dados a terceiros.
Condenado a 1 ano de prisão efetiva por violação de segredo de justiça, o arguido recorreu,
alegando prova inválida e vícios processuais.

No recurso, discutiu-se a admissibilidade das provas obtidas por escuta. O

Tribunal reafirmou que as escutas, autorizadas pelo juiz e necessárias para a investigação,
permanecem válidas mesmo que a acusação final seja por crime com pena inferior a três
anos. Referiu ainda que não há nulidade das escutas se não houver intercepção ilícita. O
Tribunal concluiu que a autorização das escutas estava em conformidade com a lei, apesar
da mudança na tipificação do crime.

Não obstante, discordamos da decisão proferida. Caso exista uma base legal que
permita a valoração dos conhecimentos obtidos fortuitamente no que concerne à violação
do segredo de justiça, tal valoração revela-se igualmente inviável. Estes conhecimentos
fortuitos não se encontram associados a crimes tipificados, o que compromete o
cumprimento do princípio da fragmentaridade e a eventual repetição da intervenção.
Portanto, se tais conhecimentos forem tratados como fortuitos, não podem ser valorados.
Adicionalmente, a decisão em questão não esclarece a conexão entre esses conhecimentos
fortuitos e o crime tipificado, o que impossibilita a sua consideração como conhecimentos

196
Cf. Ac. do TSI de 20/03/2019, processo n.º 1295/2019, relator: Chan Kuong Seng.

141
de investigação a serem valorizados. Em conclusão, é imperativo proceder à exclusão da
prova.

2.3 Delimitação subjetiva

Na Alemanha e em Portugal, a doutrina dominante no ordenamento jurídico
português inclina-se para a admissibilidade da valoração dos conhecimentos fortuitos,
mesmo que estes incidam sobre terceiros que não estejam diretamente relacionados com
o processo que deu origem à escuta inicialmente determinada, desde que as informações
obtidas através de escutas telefónicas legalmente autorizadas se relacionem com qualquer
um dos crimes graves enumerados.

Não obstante, não subscrevemos esta posição. Com efeito, nos ordenamentos
jurídicos de países como a Alemanha, Portugal, Taiwan e China, estabelece-se uma
delimitação específica dos sujeitos-alvo da interceção. Na Alemanha, por exemplo, a
ordem de vigilância deve restringir-se exclusivamente ao arguido ou a indivíduos sobre
os quais, com base em provas concretas, se possa inferir que recebem ou transmitem
comunicações destinadas ao arguido ou originadas por este, ou que utilizam a linha de
comunicação ou sistema informático do arguido. De forma análoga, em Taiwan, os
sujeitos-alvo da interceção abrangem tanto o arguido como o suspeito, além de indivíduos
envolvidos na transmissão, receção ou envio de comunicações, bem como aqueles que
forneçam equipamentos de comunicação ou disponibilizem locais onde tais
comunicações ocorram. Em Portugal, para além dos indivíduos mencionados, também as
vítimas de crime estão abrangidas. Por sua vez, na China, a interceção é limitada
exclusivamente a suspeitos de crimes, arguidos e indivíduos com uma ligação direta às
atividades criminosas.

Os países mencionados impõem restrições relativamente aos sujeitos-alvo da

interceção. Neste contexto, é possível empregar o critério da hipotética repetição de
intervenção como fundamento para a avaliação. Em processos em que um terceiro seja o
arguido, deve-se considerar a possibilidade de obter o conteúdo das comunicações em
questão através de escuta legalmente autorizada. Portanto, a admissibilidade dessa escuta
está condicionada à verificação da participação direta ou indireta do terceiro na
comunicação.

142
 Concordamos plenamente com Guedes Valente, doutrinador na jurisprudência
portuguesa, que fundamenta esta restrição na necessidade de evitar manipulações
investigativas que poderiam resultar na implicação de terceiros inocentes em infrações
penais através de conversas direcionadas ou fabricadas. Ademais, subscrevemos a
posição de Joachim Kretschmer, que considera imperativo estabelecer claramente os
limites da intervenção, uma vez que a utilização subsequente das informações obtidas
através das escutas implica uma maior interferência na liberdade de comunicação secreta.
Consequentemente, é essencial proceder a uma avaliação minuciosa dos limites da
utilização das escutas, os quais são delineados pela participação do arguido ou do
transmissor na comunicação.

2.4 Pisto da investigação

No que concerne ao âmbito da proibição de utilização de descobertas fortuitas, a
questão é se esta proibição se limita à utilização como prova em julgamento ou se também
se estende à utilização como base para medidas de investigação adicionais. Na prática e
na doutrina, existem diferentes entendimentos. A prática, acompanhada pela maioria da
doutrina, baseando-se em considerações pragmáticas de descoberta da verdade e de
persecução penal eficaz, defende que, embora não possam ser utilizadas como prova, tais
descobertas não impedem a sua utilização como base para investigações em outros
processos.

Todavia, uma parte minoritária da doutrina, fundamentada na proteção dos

direitos fundamentais, sustenta que, dado que o artigo 100a do Código de Processo Penal
proíbe expressamente a realização de escutas em relação a crimes não enumerados como
graves, a utilização de informações obtidas que envolvam uma alteração de finalidade
deve igualmente ser regulada pelo espírito do artigo 100a. Nesse sentido, propõem-se a
criação de normas específicas para a utilização de tais informações quando ocorra uma
mudança de finalidade.

O presente estudo defende que as autoridades de investigação possuem o dever

legal de iniciar investigações ao tomarem conhecimento de suspeitas de atividades
criminosas. As autoridades de acusação, ao obterem informações sobre crimes por meio
de escutas telefónicas devidamente autorizadas, não podem utilizar tais informações

143
como prova caso os crimes em questão não sejam classificados como graves. No entanto,
uma vez que tais autoridades detêm conhecimento de uma suspeita concreta de crime,
não lhes é permitido ignorar tal informação. Considerando o interesse público na eficaz
persecução penal e no combate ao crime, deve-se permitir o início do procedimento
investigativo.

Contudo, ao se tratar da utilização dessas informações como fundamento para

medidas investigativas adicionais, como a solicitação de um mandado de busca domiciliar,
a utilização do conteúdo das escutas deve ser proibida. Tal prática configuraria a
utilização indevida de descobertas fortuitas, infringindo a liberdade de comunicação
secreta e o direito à autodeterminação informativa dos envolvidos, especialmente quando
se trata de terceiros não relacionados com o caso.

Assim, embora se permita que as autoridades de investigação iniciem os

procedimentos investigativos, o conteúdo obtido através das escutas não deve ser
utilizado como base para tais medidas, de modo a assegurar a plena proteção dos direitos
fundamentais dos cidadãos.

A possibilidade de que conhecimentos fortuitos relativos a crimes não catalogados

possam constituir notitia criminis encontra-se expressamente prevista na redação do art.
248.º, em conjugação com o n.º 7 do art. 187.º do Código de Processo Penal Português.
Algumas decisões judiciais na China também consideram juridicamente admissível a
valoração de conhecimentos fortuitos como fontes de pistas para investigação, desde que
as interceções telefónicas de que resultaram tais conhecimentos tenham sido realizadas
com uma autorização legalmente válida.

Neste contexto, diverge-se da posição do legislador taiwanês, que no artigo 18.º-

A, n.º 3 da Lei de Proteção e Supervisão das Comunicações, estabelece que o conteúdo
obtido através da interceção de comunicações, bem como as provas dela derivadas, que
não estejam relacionadas com o objetivo da vigilância, não podem ser admitidas como
prova em investigações judiciais, julgamentos ou outros procedimentos, nem podem ser
utilizadas para quaisquer outros fins.

144
Conclusão
O presente trabalho inicia a sua análise abordando a questão da valoração dos
conhecimentos fortuitos obtidos através de escutas no ordenamento jurídico de Macau.
Manifestamos a nossa discordância face à lacuna legislativa persistente relativamente à
utilização de conhecimentos fortuitos, mesmo após a promulgação da Lei n.º 22/2022,
intitulada “Regime Jurídico de Interceção e Proteção de Comunicações”. O legislador
sustenta que a jurisprudência consolidada no ordenamento jurídico de Macau reconhece
a admissibilidade das informações sobre outros crimes descobertos fortuitamente durante
escutas legalmente autorizadas, justificando, assim, a ausência de disposições legais
adicionais sobre esta matéria.

Por outro lado, questionamos a admissibilidade integral dos conhecimentos

obtidos fortuitamente em escutas judicialmente autorizadas, conforme evidenciado em
duas decisões judiciais, mesmo que tais conhecimentos não se integrem no catálogo de
crimes graves que fundamentaria a realização da interceção das comunicações e não
apresentem qualquer conexão com o crime que deu origem à interceção.

A nossa insatisfação decorre do fato de que a interceção das comunicações

constitui uma violação dos direitos humanos, nomeadamente a liberdade e o sigilo das
comunicações dos residentes, os quais estão protegidos pela Lei Básica de Macau. A
utilização desses conhecimentos fortuitos como prova, na ausência de um suporte legal
explícito, pode ser considerada uma afronta ao espírito da Lei Básica, comprometendo
potencialmente os direitos e liberdades que esta visa assegurar.

Desta forma, é imperativo proceder a uma análise comparativa do tratamento dos

conhecimentos fortuitos em seis sistemas jurídicos distintos, designadamente: Estados
Unidos da América, Alemanha, Portugal, Japão, Taiwan e China. O propósito é formular
recomendações para a criação de um regime jurídico adequado para o ordenamento
jurídico de Macau, visando a resolução da problemática identificada.

No entanto, importa destacar que os conhecimentos fortuitos são regulados no

contexto do regime de interceção das comunicações. Assim, é fundamental adquirir uma
compreensão aprofundada deste regime para avançar com a nossa análise sobre os
conhecimentos fortuitos. Observa-se que o regime de interceção das comunicações na
maioria dos países respeita os princípios da fragmentaridade, proporcionalidade,

145
necessidade, intervenção mínima e legalidade, assegurando a proteção do direito à
privacidade dos cidadãos. Simultaneamente, realizamos uma análise minuciosa dos
modelos legislativos, da classificação dos crimes catalogados, dos mecanismos de
aprovação e supervisão, bem como da limitação temporal, apresentando os pontos mais
relevantes de cada regime nacional.

Após a análise comparativa dos regimes de tratamento dos conhecimentos

fortuitos, identificamos a fundamentação jurídica necessária para a implementação de um
regime específico relativo a estes conhecimentos. Propomos que sejam adotados os
princípios fundamentais da reserva de lei e da vinculação da finalidade. Em conformidade
com estes princípios, a valoração dos conhecimentos fortuitos obtidos no âmbito de
investigações deve ser estritamente regulamentada por legislação específica. A ausência
de uma autorização legislativa expressa e detalhada para a valoração destes
conhecimentos pode conduzir à sua nulidade da prova, assegurando a conformidade com
os princípios constitucionais e a proteção dos direitos fundamentais.

Apesar de a legislação atualmente em vigor não prever a valoração dos

conhecimentos fortuitos obtidos através de escuta telefónica, a possibilidade de uma
evolução legislativa futura não deve ser negligenciada. Nesse sentido, é relevante que o
legislador de Macau considere a adoção da valoração condicional dos conhecimentos
fortuitos, em consonância com as soluções implementadas nos sistemas jurídicos dos
países analisados neste estudo.

A análise comparativa das legislações e práticas dos países examinados demonstra

que a valoração dos conhecimentos obtidos de forma fortuita por meio de escuta
telefónica se orienta predominantemente para a verificação de dois critérios essenciais:
crimes catalogados e a conexão com o crime que originou a escuta.

Quato ao primeiro critério, concordamos com a posição da Alemanha, Portugal,

Japão e Taiwan, defendendo que a valoração dos conhecimentos fortuitos deve estar
condicionada à sua relação com crimes graves explicitamente previstos na legislação.
Utilizar o mecanismo dos conhecimentos fortuitos para justificar a interceptação de
comunicações sobre crimes não catalogados representa uma violação das normas legais
e configura um abuso do sistema jurídico, permitindo a realização de escutas em casos
que, de outra forma, não seriam autorizadas.

146
 Quanto ao segundo critério, os países analisados geralmente não admitem
informações obtidas fortuitamente em escutas telefónicas como prova quando se referem
a crimes não catalogados. Para que esses conhecimentos fortuitos sejam utilizáveis, é
necessário que estejam conectados a crimes previamente listados na legislação. A
interpretação e aplicação desse critério podem variar entre as doutrinas dos diferentes
países estudados. Adotamos a posição da doutrina portuguesa, que define a conexão como
“unidade da investigação processual” e na “mesma situação histórica de vida”, conceito
semelhante ao de “mesmo facto criminal processual” na doutrina alemã. Contudo, a
aplicação deste critério requer que o crime grave que justificou a escuta possa ser
efetivamente provado.

Neste contexto, afastamos a posição da decisão judicial apresentada no primeiro

capítulo, que admite os conhecimentos fortuitos apenas com base na legalidade da escuta
original. Em casu, uma vez que os conhecimentos fortuitos obtidos não se referem a
crimes catalogados nem possuem conexão com o crime que deu origem à escuta.

No que toca à delimitação subjetiva, acolhimos a posição minitária da doutrina

alemã e portuguesa de que a interceção e a utilização das informações obtidas são
permitidas apenas quando os indivíduos estão direta ou indiretamente envolvidos na
comunicação. Definir limites claros para a utilização das escutas é crucial para mitigar a
interferência indevida nos direitos fundamentais de terceiros.

Por último, concordamos com o legislador alemão, português e com a

jurisprudência chinesa ao afirmar que, mesmon que os conhecimentos fortuitos não
possam ser utilizados como provas, eles não impedem a sua utilização como base para
investigações em outros processos. Essa abordagem é fundamentada em considerações
pragmáticas relacionadas à descoberta da verdade e à eficácia da persecução penal.
Contudo, é essencial garantir que essas informações não sejam usadas como fundamento
para medidas investigativas adicionais, a fim de assegurar a plena proteção dos direitos
fundamentais dos cidadãos.

147
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l United States v. Masciarelli, 550 F.2d 525 (2d Cir. 1977)
l United States v. Southard, 700 F.2d 1, 28-29 (3d Cir. 1983)
l United States v. Tortorello, 480 F.2d 764 (2d Cir. 1973)
l United States v. Watchmaker, 761 F.2d 1470 (2d Cir. 1985)

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Alemanha:

l OLG Hamburg, NJW 1973, 157

l BGHSt 26, 298
l BGHSt 28, 122

Portugal:

l Acórdão do TRP de 11/01/1995, Processo n.º 9441000, Relator: Pereira Madeira

l Acórdão do STJ de 23/10/2002, Processo n.º 02P2133, Relator: Leal Henriques
l Acórdão do STJ de 16/10/2003, Processo n.º 03P2134, Relator: Rodrigues da Costa
l Acórdão do STJ de 29/04/2010, Processo n.º 128/[Link]-A.S1, Relator: Souto
de Moura

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Taiwan:

l Tribunal Superior, Seção de Kaohsiung: Apelação n.º 694 do ano 102.

China:

l Tribunal Intermediário do Povo da Cidade de Wuhan: Sentença Penal de Primeira

Instância, n.º 177, (2018) E 01 Xing Chu
l Tribunal Popular do Distrito de Qinhuai, Cidade de Nanjing: Sentença Penal de
Primeira Instância, n.º 831, (2018) Su 0104 Xing Chu
l Tribunal Superior do Povo da Província de Jiangxi: Sentença Penal de Segunda
Instância, n.º 75, (2018) Lai Xing Zhong

Macau:

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l Acórdão do TSI de 19/09/2013, Processo n.º 157/2013, Relator: José Maria Dias
Azedo
l Acórdão do TSI de 20/03/2019, Processo n.º 1295/2019, Relator: Chan Kuong Seng

154