RECURSO ESPECIAL Nº 1.247.

098 - MS (2011/0074787-0)

RELATÓRIO

MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI: Trata-se de recurso especial

interposto por J S D A e OUTRO, com fundamento na alínea "a" do inciso III do art. 105
da Constituição Federal.
O acórdão recorrido, proferido em sede de julgamento de agravo interno,
do Tribunal de Justiça do Estado do Estado do Mato Grosso do Sul, ficou assim
ementado (fl. 49 e-STJ):

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO -

RESERVA DE PLENÁRIO - INCONSTITUCIONALIDADE DO INC. III,
ART. 1571 DO CC - PRELIMINAR REJEITADA - PEDIDO DE
SEPARAÇÃO CONSENSUAL - EC 66/2010 - NOVA REDAÇÃO AO §
6.° DO ARTIGO 226 DA CF - RECURSO IMPROVIDO.
Se a decisão recorrida, em nenhum momento declara
expressamente a inconstitucionalidade de dispositivo de lei,
tampouco afasta no todo ou em parte sua incidência, não há falar
em nulidade por inobservância à Súmula Vinculante n° 10 do STF.
Com a nova redação ao § 6.° do artigo 226 da Constituição
Federal, o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

A ação de separação judicial foi ajuizada por ambos os cônjuges, de

forma consensual, buscando a homologação pelo juízo das condições pactuadas entre
os consortes, no tocante ao recebimento de pensão, regulação de visitas do único filho
menor, à partilha de bens e ao nome da cônjuge virago.
O juízo de primeiro grau, por entender que a Emenda Constitucional n°
66/2010 aboliu a figura da separação, concedeu prazo de 10 (dez) dias para que a parte
adequasse o pedido (fl. 25 e-STJ).
Inconformados, os ora recorrentes interpuseram agravo de instrumento,
tendo sido mantida a decisão recorrida mediante decisão singular, a qual foi confirmada
quando da apreciação do agravo interno.
Em suas razões do recurso especial, a parte recorrente sustentou
negativa de vigência aos artigos 1.571, III, 1.572 e seguintes, do Código Civil, em virtude
da não extinção do instituto da separação com o advento da Emenda Constitucional n°
66/10.
Juízo positivo de admissibilidade proferido pelo Tribunal de origem às fls.
95/96 e-STJ.

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 O Ministério Público Federal, em seu parecer, opinou pelo não
conhecimento do recurso, sob o fundamento de que se cuida de matéria constitucional
(fls. 109/113 e-STJ).
É o relatório.

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.247.098 - MS (2011/0074787-0)

VOTO

MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI (Relatora): Preliminarmente,

rejeito a preliminar de não conhecimento do recurso especial suscitada pelo Ministério
Público Federal.
Isso porque o acórdão recorrido entendeu revogados os artigos do Código
Civil que disciplinam a separação judicial, dados por violados no recurso especial, em
face da superveniência da EC 66/2010, a qual deu nova redação ao parágrafo 6°, do
artigo 206 da Constituição Federal.
Não foi declarada a inconstitucionalidade de tais dispositivos legais, o que
seria matéria de conhecimento privativo do Supremo Tribunal Federal, por meio de
recurso extraordinário.
A decisão acerca de revogação, segundo a melhor doutrina e a
jurisprudência pacífica do Eg. STF, de lei ordinária por norma constitucional
superveniente não está subordinada ao princípio da reserva de plenário (CF, art. 97 e
Súmula Vinculante 10) e, pelo mesmo motivo, pode ser examinada pelo Superior
Tribunal de Justiça em recurso especial fundamentado em ofensa ao dispositivo legal
dado por revogado pelo acórdão recorrido.
Nesse sentido cito os seguintes precedentes do Supremo Tribunal
Federal, que afastam o cabimento de recurso extraordinário ou reclamação na hipótese
acima delineada:

AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. ALEGADO

DESRESPEITO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO.
VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 10. NÃO OCORRÊNCIA.
NORMA PRÉ-CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE
SE NEGA PROVIMENTO. I – A norma cuja incidência teria sido
afastada possui natureza pré-constitucional, a exigir, como se sabe,
um eventual juízo negativo de recepção (por incompatibilidade com
as normas constitucionais supervenientes), e não um juízo
declaratório de inconstitucionalidade, para o qual se imporia,
certamente, a observância da cláusula de reserva de plenário. II –
Agravo regimental a que se nega provimento.
(Rcl 15786 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2013, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-034 DIVULG 18-02-2014 PUBLIC 19-02-2014)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

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 CONSTITUCIONAL. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO. LEI 4.156/62.
MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA
CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (ARTIGO 97 DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL). INOCORRÊNCIA. NORMA ERIGIDA
SOB A ÉGIDE DA CONSTITUIÇÃO ANTERIOR. RECEPÇÃO DA LEI
POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO. POSSIBILIDADE. 1. A cláusula de
reserva de plenário (full bench) é aplicável somente aos textos
normativos erigidos sob a égide da atual Constituição. 2. As normas
editadas quando da vigência das Constituições anteriores se
submetem somente ao juízo de recepção ou não pela atual ordem
constitucional, o que pode ser realizado por órgão fracionário dos
Tribunais sem que se tenha por violado o art. 97 da CF.
Precedentes: AI-AgR 582.280, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de
Mello, DJ 6.11.2006 e AI 831.166-AgR, Segunda Turma, Rel. Min.
Gilmar Mendes, Dje de 29.4.2011. 3. Agravo regimental desprovido.
(AI 669872 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma,
julgado em 11/12/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG
13-02-2013 PUBLIC 14-02-2013)

CONSTITUIÇÃO. LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE.

REVOGAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE.
IMPOSSIBILIDADE. 1. A lei ou é constitucional ou não é lei. Lei
inconstitucional é uma contradição em si. A lei é constitucional
quando fiel à Constituição; inconstitucional na medida em que a
desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da
inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face
da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior
não pode ser inconstitucional em relação à Constituição
superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição
futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis
anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser
superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios.
Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não
revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria
menos que a lei ordinária. 2. Reafirmação da antiga jurisprudência
do STF, mais que cinqüentenária. 3. Ação direta de que se não
conhece por impossibilidade jurídica do pedido.
(ADI 2, Relator(a): Min. PAULO BROSSARD, Tribunal Pleno,
julgado em 06/02/1992, DJ 21-11-1997 PP-60585 EMENT
VOL-01892-01 PP-00001)

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 Não é diferente a jurisprudência pacífica deste Superior Tribunal de
Justiça:

DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL. ESCRITURA PÚBLICA DE

ADOÇÃO SIMPLES CELEBRADA ENTRE AVÓS E NETA MAIOR DE
IDADE. CÓDIGO CIVIL DE 1916. EFEITOS JURÍDICOS RESTRITOS
QUANTO AOS DIREITOS DO ADOTADO. SUPERVENIÊNCIA DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. ISONOMIA ENTRE FILIAÇÃO
BIOLÓGICA E ADOTIVA. DIREITO CONSTITUCIONAL
INTERTEMPORAL. RETROATIVIDADE MÍNIMA DA CONSTITUIÇÃO.
ALCANCE QUE NÃO TRANSMUDA A ESSÊNCIA DO ATO JURÍDICO
PERFEITO. ADOÇÃO CARTORÁRIA ENTRE AVÓS E NETA.
AUSÊNCIA DE VÍNCULOS CORRELATOS AO ESTADO DE
FILIAÇÃO. FINALIDADE EXCLUSIVAMENTE PREVIDENCIÁRIA.
VALORES NÃO PROTEGIDOS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
1. Controvérsia acerca do alcance de escritura pública de adoção
simples celebrada entre avós e neta maior de idade no regime do
Código Civil de 1916, da qual não resultavam plenos direitos ao
adotado, se comparada com a chamada adoção plena ou com a
filiação biológica. Confronto entre tal sistemática e a Constituição
Federal de 1988, que estabeleceu a igualdade de direitos entre
filhos havidos ou não da relação de casamento (art. 227, § 6º).
2. Nos termos do entendimento reafirmado desde a paradigmática
ADI n. 2/DF, relator Ministro Paulo Brossard, julgada em 6/2/1992,
entende-se que o confronto entre o direito pré-constitucional e a
Constituição superveniente não transita exatamente no âmbito do
controle de constitucionalidade propriamente dito, mas nas regras e
princípios de direito intertemporal, havendo apenas relação de
recepção ou não recepção (revogação) entre as normas em
conflito.
Assim, mostra-se plenamente viável o exame de eventual contraste
entre a Constituição Federal e normas anteriores a ela,
independentemente da observância da cláusula de reserva de
plenário (Súmula Vinculante n. 10/STF e art. 97 da CF/1988).
(...)
14. Recurso especial não provido.
(REsp 1292620/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Rel. p/ Acórdão
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
25/06/2013, DJe 13/09/2013)

PROCESSUAL CIVIL. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO.

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 ART. 481 DO CPC. NORMA ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. REVOGAÇÃO OU NÃO-RECEPÇÃO. SUBMISSÃO DA
QUESTÃO AO TRIBUNAL PLENO. DESNECESSIDADE.
A cláusula de reserva de plenário somente é aplicável na hipótese
de controle difuso em que deva ser declarada a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, não
se aplicando aos casos (como o dos autos) em que se reputam
revogadas ou não-recepcionadas normas anteriores à Constituição
vigente. Nestes casos, não há que se falar em
inconstitucionalidade, mas sim em revogação ou não-recepção.
Precedentes do colendo Supremo Tribunal e desta Corte.
Recurso não conhecido.
(REsp 439.606/SE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 25/02/2003, DJ 14/04/2003, p. 242)

PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.

ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. CLÁUSULA DE
RESERVA DE PLENÁRIO. NORMA ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. REVOGAÇÃO OU NÃO RECEPÇÃO. SUBMISSÃO AO
TRIBUNAL PLENO. PRESCINDIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL.
IMPOSSIBILIDADE.
1. A alegação genérica de violação do art. 535 do Código de
Processo Civil, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o
acórdão recorrido, atrai a aplicação do disposto na Súmula
284/STF.
2. A jurisprudência do STJ reconhece a prescindibilidade de
instauração do incidente previsto no art. 480 do CPC quanto a
normas que se reputam revogadas ou não recepcionadas com a
Constituição vigente.
3. A pacífica jurisprudência do STJ veda a inovação recursal, seja
em sede de agravo regimental, seja em embargos de declaração.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1278514/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 07/12/2011)

PROCESSO CIVIL - AÇÃO RESCISÓRIA - VIOLAÇÃO A LITERAL

DISPOSIÇÃO DE LEI - ACÓRDÃO DECIDIDO COM RESPALDO EM
DISPOSITIVOS INFRACONSTITUCIONAIS SEGUNDO
ENTENDIMENTO VIGENTE À ÉPOCA - APLICAÇÃO DA SÚMULA
343/STF - INOBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA DE RESERVA DE
PLENÁRIO - NÃO OCORRÊNCIA - HIPÓTESE EM QUE A
LEGISLAÇÃO AFASTADA, ALÉM DE ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO
Documento: 57771732 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 6 de 14
 FEDERAL VIGENTE, NÃO FOI COM ELA CONFRONTADA - AÇÃO
IMPROCEDENTE.
1. Precedentes do Supremo Tribunal Federal reconhecem como
infraconstitucional a questão da prorrogação de isenção de imposto
de renda a empresa estabelecida na área da Sudene. Lei nº
4.239/1963 e Decreto-lei nº 1.564/77.
2. Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei
quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de
interpretação controvertida nos tribunais. Súmula nº 343/STF.
3. Quando prolatado o julgado cuja rescisão se pretende, era
uniforme, nesta Corte, o entendimento no sentido de que o art. 59,
§ 1º, da Lei nº 7.450/85 não revogou a previsão normativa contida
no art. 13, parágrafo único, do Decreto-Lei 1.567/77, havendo
direito adquirido à prorrogação da isenção.
4. Desnecessária a manifestação da Corte Especial, no caso dos
autos, a despeito de afastada a Lei nº 7.450/85, por se tratar de
norma anterior à Constituição Federal vigente e por não ter sido
confrontada com seus termos, mas sim com o Código Tributário
Nacional.
5. Ação rescisória improcedente.
(AR 4.903/PE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 11/09/2013, DJe 30/09/2013)

Presentes os pressupostos de admissibilidade e ultrapassado o limite do

conhecimento do presente recurso, verifico que este merece provimento.
O cerne da questão cinge-se à subsistência ou não da separação judicial
após o advento da Emenda Constitucional n° 66/10.
O instituto da revogação de leis é assim disciplinado no artigo 2°, da Lei
de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:

Art. 2° Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até

que outra a modifique ou revogue.
§ 1° A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o
declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule
inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2° A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a
par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3° Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura
por ter a lei revogadora perdido a vigência.

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 Analisando os §§ 1° e 2° do referido artigo, depreende-se que a lei que
não seja temporária terá vigência indefinidamente até que outra a modifique ou a
revogue, podendo essa revogação ocorrer de maneira expressa, quando vier
expressamente declarado, ou de maneira tácita, quando a lei nova for incompatível com
a segunda ou regular inteiramente a matéria contida na lei anterior.
Ainda referente ao surgimento de uma nova lei no ordenamento jurídico e
à revogação tácita, ganha relevância a discussão acerca das antinomias, mais
especificamente sobre as antinomias aparentes, as quais podem ser resolvidas a partir
dos critérios cronológico, da especialidade e hierárquico.
Isso porque, conforme já visto, deve o caso ora em análise ser
solucionado com base na revogação tácita ou não recepção pela nova ordem
constitucional da legislação ordinária anterior, à luz dos critérios de solução de
antinomia.
Postas essas premissas, passa-se ao mérito propriamente dito.
A Emenda Constitucional n° 66/10, também denominada emenda do
divórcio, alterou a redação do § 6°, do artigo 206 da Constituição Federal, nestes
termos:
Antiga redação:

“O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia

separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei,
ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.”

Atual redação:

“O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.”

Após essa alteração, muito se questionou se a separação extrajudicial ou

judicial, seja consensual, seja litigiosa, continuaria existente no nosso ordenamento
pátrio ante a supressão de sua menção no texto constitucional. Examinando
detidamente os dois institutos envolvidos, o divórcio e a separação, parece-me que não,
senão vejamos.
Primeiramente, analisando a literalidade do artigo previsto na Constituição,
a única alteração ocorrida foi a supressão do requisito temporal, bem como do sistema
bifásico, para que o casamento seja dissolvido pelo divórcio. Ocorreu, portanto,
facilitação ao divórcio, constituindo verdadeiro direito potestativo dos cônjuges.
Ainda, o texto constitucional dispõe que o casamento civil pode ser

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dissolvido pelo divórcio, imprimindo faculdade aos cônjuges, e não extinguindo a
possibilidade de separação judicial. Ademais, sendo o divórcio permitido sem qualquer
restrição, forçoso concluir pela possibilidade da separação ainda subsistente no Código
Civil, pois quem pode o mais, pode o menos também.
Entender que tal alteração suprimiu a existência da separação
extrajudicial ou judicial levaria à interpretação de que qualquer assunto que não fosse
mais tratado no texto constitucional por desconstitucionalização estaria extinto, a
exemplo também do que ocorreu com a separação de fato, cuja existência não é objeto
de dúvida.
Assim entende o doutrinador Mário Luiz Delgado, em seu artigo publicado
no volume n° 46, da Revista Trimestral de Direito Civil, pgs. 106/107:

“Observe-se que as Constituições brasileiras jamais, em tempo

algum, disciplinaram, albergaram, tutelaram expressamente, o
processo de separação legal, que sempre foi matéria de lei
ordinária.
As Constituições de 1967/1969 e 1988 mencionaram a separação
apenas quando quiseram restringir ou dificultar o divórcio,
elegendo-a como um requisito, como um pressuposto, um
condicionante prévio.
Ora, se a Constituição não disciplinava, nem sequer se referia à
possibilidade de dissolução da sociedade conjugal (referindo-se
apenas ora à indissolubilidade, ora à dissolução do casamento),
poderemos concluir que tal procedimento desapareceu com a
promulgação da emenda? Poderia a emenda haver “suprimido”
aquilo que a Constituição não disciplinava?
Entendemos que não!
O raciocínio contrário nos levaria à conclusão, surreal, de que
também a “separação de fato”, ela própria, teria sido suprimida pela
alteração constitucional, uma vez que era mencionada, com a
separação legal, e agora não o é mais.”

Poderia se cogitar, ainda, sobre a existência de um conflito implícito entre

a nova redação e a legislação infraconstitucional, apto a gerar a sua revogação tácita.
Como salientado anteriormente, essa acontece quando uma norma posterior é
incompatível com a anterior ou regula toda a matéria anteriormente tratada, o que não
se verifica tendo em vista tratar-se de institutos diversos, com disciplinas e
consequências jurídicas distintas.
A separação, nos termos do artigo 1.571, III, do Código Civil, é modalidade

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de extinção da sociedade conjugal, pondo fim aos deveres de coabitação e fidelidade,
bem como ao regime de bens.
O divórcio, por outro lado, é forma de dissolução do vínculo conjugal e
extingue o próprio vínculo conjugal, pondo termo ao casamento, à luz do disposto em
seu § 1°, refletindo diretamente sobre o estado civil da pessoa e permitindo que os
ex-cônjuges celebrem novo casamento, o que não ocorre com a separação. Ainda, a
separação é uma medida temporária e de escolha pessoal dos envolvidos, que podem
optar, a qualquer tempo, por restabelecer a sociedade conjugal ou pela sua conversão
definitiva em divórcio para dissolução do casamento, nos termos dos artigos 1.577 e
1.580, do CC.
Foi exatamente levando em consideração as diferenças entre a
separação e o divórcio que o Código Civil fez a distinção entre suas consequências. Os
doutrinadores Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de
Moraes, no “Código Civil interpretado conforme a Constituição da República”, v. IV pg.
130, esclarecem:

“A lei diferencia a sociedade conjugal do vínculo conjugal, o qual se

estabelece entre os cônjuges como elemento formal do casamento,
e implica a possibilidade de novas núpcias (Caio Mário da Silva
Pereira, Instituições, V, p. 249). Se o casamento é válido, o vínculo
conjugal somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges, real
ou presumida (v. arts. 6° c/c 37 e 38), ou pelo divórcio, conforme
dispõe o § 1° do presente artigo. O elemento material do
casamento é a sociedade conjugal, que, na definição de Carlos
Roberto Golçalves, consiste no “complexo de direitos e obrigações
que formam a vida em comum dos cônjuges” (Direito Civil Brasileiro,
p.185). A extinção da sociedade conjugal põe fim a algumas
relações pessoais e patrimoniais do casamento,(...)”

Percebe-se, portanto, que em muito se assemelha a separação

extrajudicial ou judicial à separação de fato no tocante às consequências jurídicas, tendo
em vista que ambas põem fim ao regime de bens e aos deveres de coabitação e
fidelidade, permitindo, inclusive, a formação de união estável, entidade familiar
constitucionalmente prevista. Assim se manifesta esta Corte:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO
ESTÁVEL. CONFIGURAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. SEPARAÇÃO DE
FATO ENTRE CÔNJUGES. POSSIBILIDADE DE
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 RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL. SÚMULA 83/STJ.
1. Inviável o recurso especial cuja análise das razões impõe
reexame do contexto fático-probatório da lide, nos termos da
vedação imposta pelo enunciado nº 7 da Súmula do STJ.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui
entendimento no sentido de que a existência de casamento válido
não obsta o reconhecimento da união estável, desde que haja
separação de fato ou judicial entre os casados.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 494.273/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL
GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe
01/07/2014)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL.
AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INÉPCIA DA
INICIAL. INEXISTÊNCIA. INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA.
RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. COMPROVAÇÃO DA
SEPARAÇÃO DE FATO DOS CASADOS. EXISTÊNCIA DA UNIÃO
ESTÁVEL. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Não há que se falar em violação do art. 535 do CPC quando
todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia são
devidamente analisadas e fundamentadas.
2. A orientação jurisprudencial desta Corte Superior estabelece que
a pretensão deduzida em juízo não se limita a determinado capítulo
da petição inicial, merecendo atenção do julgador tudo o que se
pode extrair mediante interpretação lógico-sistemática das razões
apresentadas. Na hipótese dos autos, constata-se, na leitura da
petição inicial (e-STJ, fls. 1/6), que é possível extrair da
denominação atribuída à demanda - ação declaratória de união
estável -, bem como dos argumentos apresentados, qual a causa
de pedir e o pedido solicitado, ou seja, reconhecimento da união
estável e direitos decorrentes.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que a
existência de casamento válido não obsta o reconhecimento da
união estável, quando há separação de fato ou judicial entre os
casados. Precedentes.
4. No caso, verifica-se que a aferição da existência de união estável
entre a parte ora recorrida e o pai da parte ora recorrente, pelas
instâncias ordinárias, deu-se com base nos elementos informativos
constantes dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ.
5. Agravo regimental improvido.
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 (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 710.780/RS, Rel. Ministro
RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe
25/11/2015)

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. FAMÍLIA. ANULAÇÃO DE ATOS

JURÍDICOS. BENS ADQUIRIDOS APÓS A SEPARAÇÃO DE FATO
POR UM DOS CÔNJUGES. SIMULAÇÃO LESIVA À PARTILHA.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. FUNDAMENTO INATACADO.
ÓBICE DA SÚMULA 283/STF. RECURSO NÃO CONHECIDO.
1. O aresto recorrido está em sintonia com a jurisprudência desta
Corte, firmada no sentido de que a separação de fato põe fim ao
regime matrimonial de bens. Precedentes.
2. A Corte local entendeu não restar configurada a simulação
lesiva, além de não poder ser invocada pela autora, que dela tinha
conhecimento há nove anos. Contra o último fundamento não se
insurge a recorrente, o que atrai o óbice da súmula 283/STJ.
3. Recurso especial não conhecido.
(REsp 678.790/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA,
julgado em 10/06/2014, DJe 25/06/2014)

Dessa forma, não me parece correto o entendimento de que a separação

de fato é fenômeno ao qual atribuídas consequências jurídicas, mas aqueles cônjuges
que querem formalizar a separação, a fim de resguardar legalmente seus direitos
patrimoniais e da personalidade, inclusive para um futuro entendimento entre o casal,
estariam impedidos de fazê-lo.
Não há que se cogitar, portanto, na intervenção do Estado-Juiz na
liberdade de escolha permitida em lei, conforme ficou estabelecido na V Jornada de
Direito Civil, cujos enunciados transcrevo a seguir:

514 - Art. 1.571: A Emenda Constitucional n. 66/2010 não extinguiu

o instituto da separação judicial e extrajudicial.
515 - Art. 1.574, caput: Pela interpretação teleológica da Emenda
Constitucional n. 66/2010, não há prazo mínimo de casamento para
a separação consensual.
516 - Art. 1.574, parágrafo único: Na separação judicial por mútuo
consentimento, o juiz só poderá intervir no limite da preservação do
interesse dos incapazes ou de um dos cônjuges, permitida a
cindibilidade dos pedidos com a concordância das partes,
aplicando-se esse entendimento também ao divórcio.
517 - Art. 1.580: A Emenda Constitucional n. 66/2010 extinguiu os

Documento: 57771732 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 12 de 14

 prazos previstos no art. 1.580 do Código Civil, mantido o divórcio
por conversão.

Imperioso concluir, portanto, que não ocorreu a revogação tácita da

legislação infraconstitucional que versa sobre a separação, dado que a EC n° 66 não
tratou em momento algum sobre a separação, bem como não dispôs sobre matéria
com ela incompatível.
O Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de julgar, após o advento
da Emenda Constitucional n° 66/10, o Recurso Extraordinário n° 227.114/SP, de
relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, que trazia a discussão sobre o foro competente
para o ajuizamento da ação de separação, reforçando a permanência do instituto no
direito brasileiro.
Percebe-se, assim, que os critérios cronológico e hierárquico são
insuficientes para sanar a antinomia aparente suscitada e dirimir da melhor forma a
questão, devendo a especialidade orientar a interpretação dos operadores do direito
para solução do caso, tendo em vista a mencionada distinção entre os institutos do
divórcio e da separação, com suas respectivas repercussões jurídicas nas esferas
privadas e pessoais dos cônjuges.
O que foi feito, repise-se, foi a supressão de qualquer requisito referente à
separação prévia para requerer o divórcio, e não a supressão do instituto em si. Não há
conflito, portanto, entre o disposto na Constituição Federal e o prescrito na legislação
infraconstitucional.
O intuito da referida Emenda Constitucional foi, justamente, diminuir a
interferência estatal na família de maneira a possibilitar a efetivação do princípio da
liberdade familiar, possibilitando aos cônjuges o exercício pleno de sua autonomia
privada.
Por fim, anoto que o novo Código de Processo Civil, Lei n° 13.105/2015,
em vigor no dia 18 de março do corrente ano, manteve em diversos dispositivos
referências ao instituto da separação judicial, inclusive regulando-o no capítulo que trata
das ações de família, artigo 693 e seguintes, e constando no próprio título da seção IV
do capítulo XV, que trata dos procedimentos de jurisdição voluntária (artigo 731 e
seguintes), demonstrando, novamente e de forma indiscutível, a mens legis em manter
a figura da separação no ordenamento jurídico pátrio. É o que se verifica da simples
leitura dos artigos 23, III, 53, I, 189, II e § 2°, 693, 732 e 733, do mencionado diploma
processual.

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 Em face do exposto, dou provimento ao recurso especial e determino o
retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, para regular processamento do feito.
É como voto.

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