19/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

DEPÓSITO BANCÁRIO EM CADERNETA DE

POUPANÇA. NÃO INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR. QUESTÃO DA
LEGITIMIDADE PARA A PROPOSITURA DE AÇÃO
COLETIVA

DEPÓSITO BANCÁRIO EM CADERNETA DE POUPANÇA. NÃO INCIDÊNCIA

DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. QUESTÃO DA LEGITIMIDADE
PARA A PROPOSITURA DE AÇÃO COLETIVA
Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais | vol. 7 | p. 193 | Jan / 2000
Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial | vol. 7 | p. 363 | Dez / 2010DTR\2000\32
Athos Gusmão Carneiro

Área do Direito: Geral

Sumário:

SUMÁRIO*: I. Relação de consumo. Noções básicas - II. Os 'serviços' de natureza bancária, os

depósitos bancários e o Código de Defesa do Consumidor - III. 'Consumo' e 'poupança', conceitos
antagônicos - IV. Da legitimidade ad causam para a propositura de ação em defesa de
consumidores - V. Da legitimação sob o prisma jurisprudencial - VI. Das condições da ação e da
coisa julgada - art. 268, do CPC (LGL\1973\5) - VII. Da alegação, em qualquer tempo e instância,
da ocorrência de coisa julgada - VIII. Da condenação da autora nos ônus de sucumbência - IX.
Respostas aos quesitos.
O presente estudo detém-se na análise de ações civis públicas ajuizadas por Associações de
defesa de consumidores com o objetivo de conseguir o pagamento, por instituições financeiras e
em favor de depositantes em caderneta de poupança, de alegadas diferenças de correção
monetária decorrentes de pretéritos planos econômicos.
As questões postas são as seguintes:
1) O contrato bancário de depósito em caderneta de poupança poderá ser juridicamente
enquadrado como 'relação de consumo', sujeita às normas do Código de Defesa do Consumidor?
2) As associações civis de defesa do consumidor terão legitimidade para a propositura de demanda
coletiva buscando interferir no cumprimento de tais contratos?
3) Declarada extinta determinada ação coletiva, em virtude da falta de alguma das condições da
ação, e transitada em julgado tal decisão, poderia a associação autora, sem ofensa à garantia da
coisa julgada, renovar a demanda em termos rigorosamente os mesmos, sem que haja ocorrido
qualquer ulterior modificação de fato ou de direito? Qual o alcance da expressão contida no art.
268, do CPC (LGL\1973\5), no sentido de que "a extinção do processo não obsta a que o autor
intente de novo a ação"?
4) Pode o réu argüir a preliminar de coisa julgada em qualquer instância, e caberá o seu
reconhecimento de ofício?
5) A renovação da mesma ação, em vez da interposição do recurso cabível, fere o princípio do juiz
natural e/ou poderá evidenciar a má-fé por parte da associação demandante, justificando
inclusive a condenação da mesma em honorários de advogado?
Passemos, pois, à análise dos temas propostos.
I. Relação de consumo. Noções básicas
1. Indaga de iníc io a Consulente ABECIP - Associação Brasileira das Entidades de Crédito
Imobiliário e Poupança - se as normas do Código de Defesa do Consumidor - Código de Defesa do
Consumidor aplicam-se aos contratos de depósito bancário, especificamente de depósito em
caderneta de poupança, firmados por inumeráveis clientes das instituições financeiras a ela
associados.
A resposta a este primeiro quesito impõe certas considerações prévias.
Partamos do texto da Lei 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor, que firmou, no âmbito do
direito positivo brasileiro, os conceitos de consumidor e de fornecedor:

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"Art. 2.º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço
como destinatário final."
"Art. 3.º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira,
bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem,
criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de
produtos ou prestações de serviços.
§ 1.º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2.º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,
inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das
relações de caráter trabalhista" (grifamos).
O conceito legal de consumidor não discrepa da definição dada nos léxicos:
"... o que compra ou gasta gêneros ou quaisquer mercadorias para seu uso e não para
comércio..." (Caldas Aulete, Dicionário contemporâneo da língua portuguesa, Delta, 2. ed.
brasileira, v. II).
"... quem compra para gastar em uso próprio..." (Aurélio Buarque de Hollanda, Pequeno dicionário
brasileiro da língua portuguesa, 11. ed., 1979).
2. No magistério de Fábio Konder Comparato "o consumidor é, pois, de modo geral, aquele que se
submete ao poder de controle dos titulares de bens de produção, isto é, os empresários" (in
Ensaios e pareceres de direito empresarial, Forense, 1978, p. 476).
Ou, ainda, é "o elo final da cadeia produtiva, destinando-se o bem ou serviço à sua utilização
pessoal" (Carlos Alberto Bittar, Direitos do consumidor, Forense Univ., 1990, p. 28).
O consumidor protegido pela lei é a pessoa que, para suas necessidades pessoais, contrata o
fornecimento de bens e serviços, não os repassando a terceiros, nem os utilizando como
instrumentos de produção (Arnoldo Wald, Obrigações e contratos, RT, 13. ed. 1998, p. 612).
Sublinhou Luiz Gastão Paes de Barros Leães, em parecer, que "o consumo se define, antes de
tudo, como função de satisfação das necessidades, significando o uso imediato e final de bens e
serviços, para satisfação das necessidades humanas"; e remete ao magistério de Albert Meyers (in
Elementos da economia moderna, trad. brasil., Livro Ibero-Americano, 1962, p. 13) no sentido de
que "consumo é o uso imediato e final de bens e serviço, para satisfazer as necessidades de seres
humanos livres. Consumo não significa uso de um bem, a menos que seja usado pelo consumidor
final. Diariamente, emprega-se o carvão para gerar a força que movimenta as máquinas;
entretanto, este constitui parte do processo produtivo e não do consumo" (grifamos).
São abrangidas pelo regime do Código as relações com os consumidores finais:
"Apartam-se, pois, de seu contexto, as operações referentes ao denominado consumo
"intermediário", ou seja, decorrentes de uso por empresas de bens ou de serviços para o próprio
processo produtivo - compreendendo, pois, bens chamados "indiretos" ou de produção, ou seja,
que não satisfazem diretamente necessidades, ou porque requerem transformação para consumo,
como as matérias-primas, ou porque atuam como instrumentos, como as máquinas, combustíveis e
outros" (Carlos Alberto Bittar, Direitos do consumidor, Forense Universitária, n. 12, p. 25)
(grifamos).
"O direito do consumidor é, pois, um direito aplicável não a pessoas específicas, mas sim a atos
determinados, que podemos denominar atos ou relações de consumo" (J. Calais Auloy, Droit de la
consommation, n. 13).
3. Na magnífica obra Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do
Anteprojeto, o prof. José Geraldo Brito Filomeno alude a que, em nosso direito legislado, "o traço
marcante da conceituação de consumidor, no nosso entender, está na perspectiva que se deve
adotar, ou seja, de se o considerar como hiposuficiente ou vulnerável, não sendo, aliás, por acaso
que o mencionado "movimento consumerista" apareceu ao mesmo tempo que o sindicalista,
principalmente a partir da segunda metade do século XIX em que se reivindicavam melhores
condições de trabalho e melhoria de qualidade de vida e, pois, em plena sintonia com o binômio
"poder aquisitivo/aquisição de mais e melhores bens e serviços" (op. cit., Forense Universitária, 2.
ed., 1992, p. 26).
Este asserto, o de "vulnerabilidade" como requisito imprescindível à conceituação de consumidor,
ostenta-se, todavia, bastante questionável, não obstante a expressa previsão do art. 4.º, I, do
CDC (LGL\1990\40): princípio do "reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de
consumo". O conceito legal de consumidor, como disse Sérgio Pinheiro Marçal, não está
diretamente ligado à hiposuficiência. O reconhecimento da hiposuficiência "tem apenas como
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objetivo "permitir a utilização dos mecanismos de defesa criados pelo Código de Defesa do
Consumidor, como a inversão do ônus da prova".
4. Vale mencionar, 'a latere', uma interessante questão: a lei brasileira, ao contrário de várias
legislações alienígenas, também considera como consumidor a pessoa jurídica, e não apenas as
pessoas naturais. Todavia, e esta ponderação, ostenta-se como fundamental, o art. 2.º refere-se
apenas à pessoa jurídica que adquire produto ou utiliza serviço "como destinatário final".
Mestre Manoel Gonçalves Ferreira Filho (em parecer sob o título O direito do consumidor na
Constituição - Cadernos IBCB 22) traz à balha distinção que se nos afigura inafastável, com base
no magistério de Raymond Barre, em sua obra Économie Politique:
"Pode-se distinguir duas grandes categorias de bens e de serviços:
- bens e serviços de consumo, ou finais, que satisfazem diretamente as necessidades dos
consumidores (pão, por exemplo);
- bens ou serviços de produção, ou indiretos, que são utilizados no primeiro estágio da produção,
para fornecer bens de consumo (o instrumento ou a máquina)." (op. cit., 2. ed., Paris, 1957, t. I,
p. 10) (grifamos).
Com base nisso, conclui o parecerista que não será considerada como consumidora, para efeito
da tutela do Código de Defesa do Consumidor, aquela empresa que adquire bens para utilizá-los
como insumos, ou como instrumento de trabalho: "não os repassando a terceiros, nem os
utilizando como instrumentos de produção".
O Conselho da Europa, pela Resolução 543, de 17.05.1973, aprovou a Carta de Proteção do
Consumidor, definindo este como "uma pessoa física ou coletiva a quem são fornecidos bens e
prestados serviços para uso privado". Deste modo, refere Eduardo Gabriel Saad, "fica excluído do
conceito o comerciante ou o industrial que adquirem bens úteis à sua atividade econômica"
(Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, São Paulo : LTr, n. 29, p. 43) (grifamos). Esta
necessidade do uso pessoal, pela pessoa ou seus familiares, como ínsita ao conceito de
consumidor, é também a conclusão a que chegou Antônio Herman Benjamin (O conceito jurídico de
consumidor, in RT, v. 628/78).
5. O em. prof. Geraldo Vidigal assume, neste particular, posição taxativa: "a empresa nunca é
consumidora", pois, sendo uma organização que reúne os fatores de produção, a fim de oferecer
no mercado produtos e prestar serviços com a finalidade de auferir lucros, a empresa "jamais
adquire ou utiliza produto, ou serviço, como destinatário final" (Cadernos IBCB 22, p. 16)
(grifamos).
Abre ele, no entanto, exceções para aquelas pessoas jurídicas que, alheias a fins produtivos ou
lucrativos, operam como destinatários finais em proveito e para uso de seus associados ou
beneficiários: assim o clube de lazer, a associação esportiva, a cooperativa de consumo, o asilo
de idosos, a creche para crianças.
Mais ou menos sob idêntica diretriz opinou mestre Arnoldo Wald, para quem o legislador nacional,
ao incluir a pessoa jurídica como consumidor, art. 2.º, do CDC (LGL\1990\40), cuidou de "certas
pessoas jurídicas de direito civil sem caráter empresarial, como as fundações e associações, ou
admitiu que as pessoas jurídicas de direito comercial também pudessem invocar a proteção da lei
especial, mas tão-somente nos casos nos quais a contratação de bens ou serviços de consumo
não tivesse vinculação alguma com a sua atividade produtiva ou empresarial, não se tratando de
bens ou serviços utilizados, ou utilizáveis, direta ou indiretamente, na produção ou
comercialização" (Parecer, Cadernos IBCB 22, p. 57) (grifamos).
Uma empresa, destarte, não será "consumidora final" ao adquirir maquinaria ou matéria prima para
fabricação de seus produtos, mas o será ao comprar um bebedouro de água para utilização por
seus empregados, ou materiais de cozinha e de mesa para o refeitório da fábrica, tapetes para o
gabinete da diretoria, ou presentes para o Natal dos filhos dos funcionários.
Em sinopse: o consumidor a que se dirige a especial tutela será a pessoa que, para suas
necessidades pessoais, "contrata o fornecimento de bens e serviços, não os repassando a
terceiros, nem os utilizando como instrumento de produção" (Jaques Ghestin, Traité de droit civil,
v. II/36).
6. Não é, destarte, qualquer aquisição que caracteriza ato de consumo. Adquirir para transformar
ou para revender não é ato de consumo, na acepção dada pelo Código de Defesa do Consumidor.
A aquisição que busca um fim profissional não constitui ato de consumo no conceito jurídico. " Ato
profissional", como foi dito por Jean Calais-Auloy, opõe-se a "ato de consumo".
A Lei portuguesa 29, de 22.08.1981, dá a seguinte definição de consumidor: "Para os efeitos da

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presente lei, considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens ou serviços
destinados ao seu uso privado por pessoa singular ou coletiva que exerça, com caráter
profissional, uma atividade econômica".
O conceito de consumidor adotado em nosso Código de Defesa do Consumidor é exclusivamente
de caráter econômico, "levando-se em consideração tão-somente o personagem que no mercado
de consumo adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final,
pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria e não para
o desenvolvimento de uma outra atividade negocial" (José Geraldo Brito Filomeno, Código de
Defesa do Consumidor Comentado, Forense Universitária, p. 24).
7. O prof. José Geraldo Filomeno limitou as pessoas jurídicas referidas no aludido dispositivo legal,
art. 2.º, da Lei 8.078/90, àquelas equiparáveis "aos consumidores hiposuficientes, ou seja, as que
não tenham fins lucrativos" (op. cit., p. 27). James Marins de Souza, contudo, colocou sob as
normas do Código de Defesa do Consumidor o negócio de aquisição do veículo que uma empresa
venha a adquirir "para transporte de sua matéria prima ou de seus funcionários" ( Código do
consumidor comentado, Arruda Alvim et al., 2. ed., 1995, p. 29). Todavia, pelo menos na primeira
hipótese aventada, o transporte de matérias-primas insere-se no ciclo de produção da empresa,
em sua atividade propriamente e diretamente profissional.
Considera o prof. Geraldo Vidigal que "mesmo os alimentos e vestuários, que servirão à atividade
produtiva e se incorporarão, como custo, ao valor dos bens e serviços que a empresa oferecerá
no mercado, não constituirá ato de consumo, mas inequivocamente de produção, significando
mutação no capital circulante da empresa" (op. cit., p. 13).
Segundo Paulo Brossard de Souza Pinto: "São inconfundíveis, assim, os bens aptos a produzir
novos bens e os aptos ao consumo por parte de seus 'destinatários finais', para repetir as
palavras da lei. Aqueles são instrumentais ou intermediários; estes são derradeiros e têm no
consumo a sua destinação" (Parecer in Rev. Forense, 334/265).
II. Os 'serviços' de natureza bancária, os depósitos bancários e o Código de Defesa do
Consumidor
8. Pelo Código de Defesa do Consumidor, consideram-se "serviços" também aqueles de natureza
bancária, financeira ou creditícia, desde que fornecidos no mercado de consumo e mediante
remuneração.
Quais serão tais serviços? Como distingui-los das "operações bancárias" propriamente ditas?
Podemos, v.g., considerar como simples "serviços bancários" a cobrança de títulos entregues ao
banco especificamente para essa finalidade, o aluguel de cofres para guarda de valores, a
cobrança de contas de água ou luz (serviço prestado tanto ao cliente como ao respectivo
fornecedor), a cobrança de impostos e taxas, os serviços de câmbio de moedas, os serviços de
custódia remunerada de valores e títulos (quer apenas para guardá-los como também para sua
administração, sob remuneração). Muitos destes serviços, aliás, podem ser e vêm sendo realizados
por instituições não bancárias, tais como as agências de correios em vários países, casas de
câmbio, agências lotéricas, estabelecimentos de guarda de bens etc.
Como referem Rodière e Rives-Lange, "o banco, ainda recentemente mercador de dinheiro, tornou-
se prestador de serviços. Como tal, ele assegura a manutenção do serviço financeiro e participa,
mais ou menos ativamente, do cumprimento de "operações financeiras" (apud Nelson Abrão,
Direito bancário, Saraiva, 5. ed., n. 102).
9. Alguns autores atribuem maior ext ensão ao conceito de ' relação de consumo', fazendo com
que venha a abranger as 'operações bancárias' que tenham a finalidade de permitir o imediato
consumo de algum bem ou serviço pela pessoa que recebeu o crédito, assim convertida em
"destinatário final": contratos de 'crédito direto ao consumidor', contratos de cartão de crédito e
de 'cheque especial', em que o fornecedor seria o estabelecimento bancário e consumidor a
pessoa que recebe o dinheiro "equiparando-se a um destinatário final" (Nelson Nery Junior, Código
Brasileiro de Defesa do Consumidor, Forense Universitária, 1991, p. 305; José Cretella Jr.,
Comentários ao Código do Consumidor, Forense, 1992, p. 16).
Esta orientação foi, de certa forma, prestigiada por recente decisão do Egrégio Superior Tribunal
de Justiça, no REsp 218.505 , relator o em. Ministro Barros Monteiro (j. 16.09.1999, Informativo
STJ, n. 32): determinada empresa propôs ação declaratória contra instituição bancária, argüindo a
nulidade, face ao Código de Defesa do Consumidor, de cláusulas de um contrato de abertura de
crédito; e a 4.ª Turma desconheceu o recurso, sob o fundamento de que a empresa recorrente
não havia utilizado o capital mutuado como "destinatária final" mas sim para impulsionar sua
atividade comercial, restando destarte não caracterizada como 'consumidora', ante a inexistência
de 'relação de consumo' à luz dos arts. 2.º e 3.º, § 2.º, do CDC (LGL\1990\40).
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O próprio prof. Newton de Lucca, que com veemência propugna pela aplicabilidade do Código de
Defesa do Consumidor às operações bancárias, em palestra proferida em Salvador (aos
30.07.1998, em 'Semana de Altos Estudos' promovida pela Escola Nacional da Magistratura), alude
a que "se o banco realiza contratos com partes que não poderão ser consideradas consumidores,
a sua disciplina jurídica não será afetada pela legislação consumerista". Assim, segundo a teoria
'finalista', que a ele parece a mais adequada, não é atingido pelo Código de Defesa do Consumidor
o desconto de duplicatas para obtenção, pela empresa, de capital de giro necessário à produção
ou consumo intermédio.
O empresário, pois, só será tutelado pelo Código de Defesa do Consumidor quando se apresentar
como ' destinatário final' dos 'serviços' (aqui conceituados lato sensu) prestados pela instituição
bancária.
10.E o contrato de depósito bancário? Poderá, quiçá, pelo menos em certas circunstâncias, ser
qualificado como 'atividade de consumo', de molde a subsumir-se na incidência das regras do
Código de Defesa do Consumidor?
Na definição de Arnaldo Rizzardo, pelo contrato de depósito "o interessado ou depositante entrega
somas em dinheiro ao banco, o qual, na qualidade de depositário, se obriga a devolver o valor
correspondente ao depositante, na mesma espécie, tão logo for exigido, com ou sem acréscimo de
correção monetária, conforme ficar estipulado" (Contratos, Aide, v. III, 1988, p. 1.371). E
reporta-se ao conceito de Trabucchi: "Il deposito de denaro fa sorgere nella banca l'obligo di
restituire il 'tantundem' alla scadenza del termine convenuto (deposito vincolato), ovvero 'ad
nutum' del depositante con la sola osservanza degli eventuali periodi di preaviso (deposito libero)"
(Istituzioni di diritto civile, Cedam, 1985, 29. ed., p. 808).
Cuida-se de operação bancária passiva, pois o banco assume a posição de devedor, e é contrato
de natureza real porque
"... se aperfeiçoa mediante a tradição da soma pecuniária ao banco. A 'traditio', no caso, é
perfeita, pois a entrega do dinheiro tem duplo efeito, de aperfeiçoar o contrato e de transferir o
domínio da importância depositada para o Banco (...) ao contrário dos contratos bilaterais, que
engendram obrigações contrapostas e recíprocas, o depósito bancário impõe obrigações apenas
para o Banco, que já no momento da contratação assume a posição de devedor" (Sérgio Carlos
Covello, Contratos bancários, Saraiva, 1981, p. 70-71).
É uma restituição por equivalência - o tantundem- e não in idem corpus: "para com o cliente o
Banco responde como se fora devedor de certa importância pecuniária" (op. cit., p. 77).
11. O depósito bancário pode ser à vista, suscetível de ser retirado, no todo ou em parte, a
qualquer momento. Pode ser a prazo, sob as condições estipuladas no contrato de adesão
apresentado pelo banco ao cliente. Pode ser em caderneta de poupança, sistema de captação
estimulado pelo governo.
O prof. Orlando Gomes, com suma precisão, alude a que, nos contratos de depósito bancário, a
instituição financeira adquire a quantia depositada:
"Não a recebe para guardá-la. Aceitando-a, não está a prestar serviço ao depositante, como
ocorre no depósito regular. Depositando, o cliente empresta ao banco, em última análise, a soma
depositada. O depósito bancário não se confunde com a custódia, que é depósito regular. Nesta,
o depositante não perde a propriedade da coisa depositada. Naquele, torna-se simples credor do
banco" (Contratos, Forense, 1981, n. 261, p. 384) (grifamos).
12. Consoante magistério de Luiz Gastão Paes de Barros Leaes, "os serviços oriundos das
atividades bancárias, financeiras, creditícias e securitárias, que são objeto da proteção da lei em
foco, são, assim, exclusivamente, aqueles que são prestados no específico campo do mercado de
consumo de bens e serviços, não se estendendo aos outros segmentos do processo econômico
onde essas atividades são desenvolvidas" (Cadernos IBCB, n. 22, p. 79).
Paulo Brossard de Souza Pinto, em parecer apresentado sobre o tema, ensinou ser "forçoso
reconhecer que as operações bancárias não dizem respeito ao consumo, nem são consumidores os
que celebram com os bancos operações bancárias, sendo desse modo personagens estranhos à lei
de defesa do consumidor (...) Aplicar a lei de defesa do consumidor a quem celebra contratos
bancários soaria tão estranho como a aplicação do Código Penal (LGL\1940\2) a crianças porque
os menores impúberes não podem infringir suas normas; o Código de Defesa do Consumidor não
tem aplicação aos agentes de operações bancárias porque estas não cuidam do consumo e não
envolvem consumidores".
13. Temos, portanto, que o banco dispõe do numerário depositado, que passou à sua propriedade.
Mas dele igualmente dispõe o cliente-depositante, que pode retirá-lo quando quiser (salvas as

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peculiaridades do contrato a prazo fixo). Mestre Pontes de Miranda sublinhou a dupla

disponibilidade do banco e de depositante, ao afirmar que "A disponibilidade pelo depositante
coexiste com a disponibilidade pelo banco, mas passa-lhe à frente quando o depositante o
entenda" ( Tratado de direito privado, t. XLII, Borsoi, p. 4665.3, apud Arnoldo Wald, Obrigações e
contratos, 13. ed., RT, n. 228.2, p. 525).
As cadernetas de poupança são, pois, um depósito bancário com a peculiaridade de "terem seus
critérios de remuneração fixados pelas autoridades monetárias, sem que estejam sujeitos ao
arbítrio dos contratantes. O direito à remuneração e à correção monetária existe em data
determinada. Os tribunais reconhecem que o depositante tem direito adquirido ao regime legal
fixado na data do depósito, que se renova mensalmente" (A. Wald, op. cit., n. 228.4, p. 526).
Como está em parecer de Humberto Theodoro Júnior, os investidores de capital nas instituições
de poupança, segundo a melhor doutrina, não podem ser tratados, perante o agente captador da
poupança, como consumidores. Tanto isso é verdade - ressalta José Geraldo Brito Filomeno - "que
recente lei, a de n. 7.913, de 07.12.1989, previu ações específicas de ressarcimento a
investidores, prevendo a Lei 6.024, de 13.03.1974, medidas acautelatórias quando se tratar de
liquidação extrajudicial de instituições de crédito".
Diante do exposto, pode-se sustentar, com tranqüilidade, que o contrato de depósito bancário,
inclusive aquele em caderneta de poupança, não é suscetível de ser caracterizado como 'relação
de consumo'.
14. Não será demasia, neste passo, tecer breve comentário a respeito do aresto proferido pela
Egrégia 2.ª Câmara do 1.º TACSP, j. 14.08.1996, na Apelação 630.329. Nele se afirmou que a
caderneta de poupança caracterizaria relação de consumo porque os bancos "se esmeram na
propaganda e concessão de facilidades para captação de haveres financeiros", verbis:
"A <nl>CP (LGL\1940\2)</nl> constitui-se em serviço posto à disposição do consumidor pelos
bancos. É serviço remunerado, pois da utilização dos ativos tomados do poupador, os bancos
retiram a sua remuneração. Aliás, difícil imaginar que o sistema financeiro privado oferecesse
aquele tipo de aplicação, mediante agressiva publicidade, de forma gratuita."
Como vemos, eis típico caso de 'raciocínio às avessas' (...)
Afinal, se quem presta o invocado 'serviço' é o banco, conforme expressamente afirmado no
acórdão, teremos o banco como o 'fornecedor' do serviço, e o depositante como o 'consumidor'.
Logo, o 'consumidor' do serviço é que estaria obrigado a remunerar o fornecedor, e não o
contrário!
O aresto confunde e associa, lamentavelmente, o típico contrato de depósito bancário, no qual o
banco remunera o cliente pela transferência da titularidade do dinheiro e pela conseqüente
faculdade de utilizá-lo, com os contratos que o banco, como titular da pecúnia em depósito, firma
com terceiros, a estes oferecendo financiamentos e, aqui sim, cobrando remuneração aos
mutuários.
15. São, todavia, situações bem diversas, jurídica e economicamente inconfundíveis: no contrato
de depósito em poupança, como em outras modalidades de depósito bancário, o banco remunera
o depositante; no financiamento, a instituição financeira cobra juros dos mutuários.
O poupador, como foi dito, "não remunera o serviço, e sim é remunerado com juros pelo uso dos
seus recursos" ( Parecer, Nóbrega e Loyola).
Inteira razão assiste, pois, ao ilustre juiz titular da 10.ª Vara Civel-Foro Central, da comarca de
São Paulo, dr. Marco Fábio Morsello, ao acentuar, em sentença de improcedência de ACP movida
pelo IDEC - Instituto de Defesa do Consumidor - contra a Cia. Real de Crédito Imobiliário S.A.:
"... que a remuneração do banco não provém da relação jurídica com o poupador, mas do repasse
do dinheiro captado aos tomadores de empréstimos (mutuários), que são os destinatários finais da
atividade remunerada de serviço, adentrando no conceito de consumidor (...) o lucro auferido pelo
banco decorre do "spread", qual seja da diferença entre a taxa paga ao poupador e a taxa
cobrada, posteriormente, pelo repasse do que foi captado ao mutuário, o que é incompatível com
a assertiva da remuneração indireta?
III. 'Consumo' e 'poupança', conceitos antagônicos
16. A doutrina estrangeira adota o entendimento de que "Les règles reservées aux
consommateurs, ne seront pas étendues aux épargnants" (Jean Calais-Auloy, Droit de la
consommation, 3. ed., Paris : Dalloz, 1992; Thierry Bourgoignie, Élements pour une théorie du
droit de la consommation, Bruxelles, 1988, p. 292).
Na lição de Jean Calais-Auloy, "il faut certainement pas assimiler, en droit, les épargnants aux
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consommateurs. Certaines règles sont faites pour les premiers; personne ne songe à les étendre
aux seconds. Symétriquement, d'autres règles sont réservées aux consommateurs: elles ne
sauraient pas étendues aux épargnants" (op. cit., p. 9).
17. No Brasil, mestre Galeno Lacerda, em parecer sobre a matéria ora questionada, teve
oportunidade de sublinhar que:
"Se, no contrato de depósito bancário, o Banco-depositário é devedor, e o cliente depositante é
credor, claro está que nele não se pode entrever uma relação de consumo, na qual, como é
notório, o cliente-consumidor figura como devedor, e o fornecedor do bem de consumo, como
credor. Aliás, esbarraria do bom senso a solução oposta, já que consumo e depósito são, por
definição, antônimos. Repelem-se por natureza e essência. Consumir o depósito tipifica, até, crime
de depositário infiel. E consumir 'serviço' de depósito violenta, sem dúvida, o senso comum."
E, mais adiante, o renomado jurista sustenta que na relação jurídica de depósito "não se vislumbra
relação de consumo, nem de bens nem de serviços, e sim, simplesmente, cumprimento pelo
Banco-devedor das obrigações impostas por lei e pelo Banco Central em prol do depositante-
credor."
18. Quando a 'prestação de serviços' é realizada a título não oneroso, a relação não será uma
relação de consumo, mas sim uma relação de direito civil ou comercial, não abrindo azo à
incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor, as quais foram elaboradas com o
propósito precípuo de proteger o consumidor, normalmente hiposuficiente.
Os depositantes em caderneta de poupança (como igualmente nos demais tipos de depósitos
bancários) não têm qualquer despesa quer na abertura da conta-poupança, quer durante o prazo
em que a conta permanece aberta; bem ao inverso, recebem do banco a correção monetária
prevista para esse período acrescida dos juros de 0,5% ao mês: não se cuida, portanto, de
"serviço fornecido no mercado de consumo, mediante remuneração", porquanto, como já
sobejamente exposto, o depositante não consome, não gasta o seu dinheiro, mas sim o poupa;
não se beneficia de um serviço prestado pelo banco, mas sim firma com este um típico contrato
bancário; não remunera o banco pelo 'serviço' prestado, mas sim recebe rendimentos pagos pela
instituição bancária.
19. Vale, neste passo, anotar a afirmativa da ilustre prof. Cláudia Lima Marques (em parecer
oferecido ao IDEC - Instituto de Defesa do Consumidor) no sentido de que, no pluralismo das leis
atuais (estaríamos vivendo uma era de descodificação?), "o Código de Defesa do Consumidor
representa um micro sistema tutelar de um grupo específico de pessoas, definidas como tais na
própria lei, os consumidores, considerados vulneráveis na nova realidade contratual e de complexa
divisão dos riscos atuais (art. 4.º, I, do CDC (LGL\1990\40))".
Podemos outrossim concordar, em tese, com o asserto da ilustre professora da UFRGS de que
"toda vez que as atividades bancárias invadirem o campo de aplicação ratione personae do Código
de Defesa do Consumidor, ambas as normas", o Código de Defesa do Consumidor e as leis relativas
ao mercado de capitais, aplicar-se-ão. Assim, "toda vez que as instituições financeiras ou bancos
contratarem com consumidores submetem-se, igualmente, ao sistema do Código de Defesa do
Consumidor, apesar de sua legislação especial" (grifamos).
Aqui o punctum pruriens: "contratarem com consumidores". Voltamos, pois, à questão básica:
poderemos conceituar o depositante-poupador como um consumidor? Ou, como já foi sobejamente
exposto, 'poupança' e 'consumo' são conceitos que juridicamente e economicamente antagonizam-
se, são reciprocamente excludentes?
20. Não será desarrazoado o asserto de Cláudia Marques, de que o crédito direto ao consumidor
deva estar sujeito às normas do Código de Defesa do Consumidor. Afirma ela, outrossim, que
"quem diz mais, diz menos, e se o Código de Defesa do Consumidor inclui os 'serviços' bancários,
inclui todas as atividades, fazeres e operações típicas e atípicas bancárias, em abstrato" (
Parecer, p. 15); neste passo, todavia, afigura-se de difícil acolhimento a proposta de
generalização da incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor a praticamente todas
as operações bancárias, sob os questionáveis argumentos de que nelas sempre estariam inseridos
'serviços' prestados aos depositantes e, ainda, de que aos contratos de depósito sucedem-se,
através do tempo, outras 'operações contratuais cativas', criando-se assim uma 'convivência
necessária' entre a empresa fornecedora dos 'serviços' (o banco) e os 'consumidores' (os clientes
dos bancos).
Consumidores e poupadores, por certo, apresentam geralmente um traço comum: "Uns e outros
são leigos que contratam com profissionais. Uns e outros merecem, por isso, proteção especial.
Não se pode, porém, assimilar as duas categorias para identificá-las. Cada uma delas há de ser
protegida por normas especiais próprias e pelas regras de direito comum, não se estendendo,

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como já dito acima, as regras que têm por destinatária uma categoria à outra" (Marco Antônio
Zanellato, Parecer in Rev. de Dir. Bancário, 4/245).
21. Também parece inconsistente o asseverar que as cadernetas de poupança propiciam aos
bancos uma 'remuneração indireta', tão importante que os bancos abstém-se de exigir dos
poupadores qualquer 'taxa de manutenção' das respectivas cadernetas.
Vamos por partes. A pessoa que deposita seu dinheiro em <nl>CP (LGL\1940\2)</nl> visa dois
objetivos maiores: de uma parte, busca a guarda do dinheiro, como elementar medida de
segurança nos dias atuais; de outra parte, busca garantir-se contra a inflação mediante a
correção monetária e, igualmente, auferir os juros reais de 0,5% ao mês. No entanto, o banco
realmente não guarda o dinheiro, mas sim, pela própria estrutura do contrato de depósito
bancário, dele adquire a propriedade, tornando-se 'devedor' daquela importância ao depositante; e
exatamente por isso, como compensação pela disponibilidade da pecúnia, é que assegura e
garante ao seu 'credor', o depositante, a manutenção do valor real do depósito e o rendimento
efetivo de 6% ao ano.
O depositante torna-se credor do banco; o banco seu devedor. O depositante, o poupador, nada
paga à instituição bancária em decorrência do contrato de depósito.
22. É óbvio que o banco, para manter sua estrutura funcional e para haver lucros (como
comerciante que é), por sua vez emprega o numerário de que dispõe (substanciosa percentagem é
recolhida compulsoriamente ao Banco Central) em operações bancárias ativas, financiando clientes
e auferindo lucros do 'spread', da diferença entre os rendimentos pagos aos depositantes e
aplicadores, e os rendimentos auferidos de seus mutuários e financiados.
Mas não é possível, de forma alguma, pretender que os lucros auferidos nas operações de
financiamento sejam consideradas como 'remuneração' paga indiretamente pelos depositantes
(...).
Cláudia Marques, aliás, reconhece que "a poupança privada apresenta dificuldades em sua
caracterização como contrato de consumo", já que o contrato "em si mesmo pode ser visto como
um contrato visando simples investimento". Sustenta, todavia, que a importância prática do
contrato de poupança, sua caracterização como contrato de adesão suscetível de portar
cláusulas de "alto grau de abusividade", com a possibilidade de medidas governamentais afetarem
as justas expectativas dos poupadores, todas essas circunstâncias indicariam a conveniência em
impor a tal contrato "um regime equiparado ao contrato típico de consumo, visando proteger a
parte vulnerável, o consumidor (pouco importando a sua fortuna) e impor certos riscos
profissionais indisponíveis às instituições que captam a poupança popular no mercado" ( Contratos
no Código de Defesa do Consumidor, p. 145).
E invoca, ao ensejo, a norma do art. 29, do CDC (LGL\1990\40), inserido no Cap. 'Das Práticas
Comerciais', pela qual 'Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores
todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas".
23. Todavia, esta norma não implica, e nem poderia mesmo implicar, uma como que " subsunção
total" de todos os contratos às regras do Código de Defesa do Consumidor, que deixaria de ser um
micro-sistema destinado a regrar determinados tipos de contratos e de contratantes, porque
merecedores de especial tutela jurídica, para tornar-se um novo 'Código das Obrigações' adicional
ao sistema do Código Civil (LGL\2002\400)!
O prof. Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, um dos autores do Anteprojeto que deu
origem ao Código de Defesa do Consumidor, fixa os limites da aludida norma de equiparação:
destina-se a proteger aquelas pessoas que, abstratamente, estariam sujeitas a eventual prejuízo
decorrente de uma nociva prática comercial ocorrente em relação de consumo, ainda que esta
relação ainda não se haja concretizado. Cuida-se de um "ataque preventivo a tais
comportamentos. Uma vez que se prove que, mais cedo ou mais tarde, os consumidores sofreriam
a exposição, aí está materializada a necessidade da cautela" (Código Brasileiro de Defesa do
Consumidor, 2. ed., Forense Universitária, 1992, p. 117).
Em suma, segundo o autorizado mestre, "o implementador - aí se incluindo o juiz e o Ministério
Público - não deve esperar o exaurimento da relação de consumo para, só então, atuar". Ao fim e
ao cabo, trata o art. 29, do CDC (LGL\1990\40) de um controle preventivo, tendo em vista
relações de consumo que poderão ocorrer. Mas, sempre e sempre, na expectativa de uma futura
relação de consumo, não de uma relação de outra natureza.
24. Em interessante parecer, Mailson da Nóbrega e Gustavo Loyola recordam lição de Keynes, em
uma de suas obras fundamentais, de que "É sempre agradável descobrir um ponto fixo em meio ao
turbilhão de acepções divergentes das palavras. Segundo eu entendo, todos concordam em que
poupança significa o excedente do rendimento sobre os gastos do consumidor".
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Assim, poupar e consumir são atos diametralmente opostos e mutuamente excludentes: o

consumo é a negação da poupança e vice-versa; a decisão de consumir implica automaticamente
decisão de não poupar. O poupador pode ter diversos objetivos: pode poupar hoje para poder
consumir no futuro, próximo ou longínquo, ou ainda para deixar essa expectativa de consumo para
seus herdeiros ou eventuais legatários.
De qualquer forma, no tempo presente não estará havendo consumo algum!
25. É também evidente que as instituições de crédito propiciam oportunidade a que a poupança
de uma pessoa permita o consumo por parte de outra pessoa. Teremos, destarte, como bem
expõem Nóbrega e Loyola, três atos distintos, que se não confundem nem no plano jurídico e nem
no plano econômico:
a) a decisão de poupar, adotada pela pessoa A;
b) a decisão de efetuar determinada despesa, ou seja, de consumir, adotada pela pessoa B;
c) o empréstimo, por um intermediário financeiro, ao indivíduo B, de quantia proveniente da
poupança efetivada por A e por outros poupadores.
Assim, e novamente nos reportamos a esse parecer, ao contrário de apresentar-se como
'consumidor', o indivíduo A 'torna-se um fornecedor de recursos'. A sua poupança irá permitir que
outros efetuem atos de consumo. Outros, não ele. Assim, ao invés de remunerar, ele poupador é
que irá ser remunerado pela instituição financeira: "o fato de a poupança se encontrar no polo
oposto ao do consumo tem como expressão econômica o sentido em que ocorre a remuneração do
indivíduo: como consumidor, ele paga; como poupador, ele recebe."
26. As cadernetas de poupança no Brasil, como as 'caja de ahorros' da Espanha, as 'caixas de
depósito' em Portugal, as 'caisses d'épargne' da França, os 'deposito di risparmio' italianos,
constituem formas de intermediação para aproximar os dois agentes normalmente separados no
mercado: o poupador, que tem excesso de recursos e deseja dar-lhes aplicação proveitosa, e o
tomador de recursos, que deles necessita para efetivar gastos de investimento ou de consumo.
Nem o mais denodado esforço dialético logrará, 'data venia', qualificar como relação de consumo o
ato de depositar o dinheiro em instituição bancária, exatamente porque, vale repetir novamente,
poupar é exatamente deixar de consumir.
IV. Da legitimidade ad causam para a propositura de ação em defesa de consumidores
27. Entendemos de todo relevante a perquisição sobre a legitimidade das 'associações civis de
defesa dos consumidores', referidas na consulta, para o ajuizamento de ações coletivas com o
propósito de interferência em cláusulas dos contratos de depósito bancário em caderneta de
poupança.
A Lei 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 82, arrola quais as entidades
legitimadas, concorrentemente, a assumir a defesa em juízo, a título coletivo, dos interesses e
direitos dos consumidores, verbis:
"Art. 82. Para os fins do art. 81, par. ún., são legitimados concorrentemente:
I - o Ministério Público;
II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
III - as entidades e órgãos da administração pública, direta e indireta, ainda que sem
personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos
por este Código;
IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins
institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a
autorização assemblear."
Já no art. 83, prevê o Código de Defesa do Consumidor o emprego, para a defesa dos direitos e
interesses dos consumidores, de "todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada
e efetiva tutela".
28. A legitimação para a causa consiste na coincidência entre a pessoa do autor e a pessoa a
quem, em tese, a lei atribui a titularidade da pretensão deduzida em juízo, e a coincidência entre
a pessoa do réu e a pessoa contra quem, em tese, pode ser oposta tal pretensão.
Na afirmação de Sérgio Bermudes, "quando a lei não definir, suficientemente, o titular da situação
legitimante, a legitimidade, então, se configura na simples coincidência entre a situação jurídica
afirmada (apenas afirmada) pelo autor, ao propor a ação, e o esquema de proteção traçado pela
lei" ( Introdução ao Processo Civil, Forense, 1995, p. 49).
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Ações existem, sublinhou Arruda Alvim, "para as quais é necessária certa e determinada
qualificação jurídica": somente o locador é parte legítima para ajuizar ação de despejo, e deverá
promovê-la contra quem se apresenta como seu inquilino.
Com freqüência, a lei já identifica a pessoa que pode deduzir determinado pedido: só o cônjuge
pode postular a separação; só o proprietário pode reivindicar; só o marido 'podia' (hoje o tema
tornou-se controverso - REsp 6.035, STJ, 4.ª Turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo) contestar a
legitimidade dos filhos nascidos de sua mulher, e assim por diante (Athos Gusmão Carneiro,
Intervenção de terceiros, 10. ed., Saraiva, p. 26-27).
29. Embora afirmada e reafirmada a autonomia da relação jurídica processual, não é possível
relegar ao oblívio a natureza instrumental do processo, voltado à composição (rectius, à
eliminação) das lides, mediante a aplicação de regras de direito material.
Faz pleno sentido, destarte, somente reconhecer legitimação ad causam àqueles que em tese
possam ser titulares da relação de direito material deduzida. A legitimação para a causa é, pois,
um dos mais relevantes pontos de conexão entre o direito material e o direito processual. Esta, a
legitimação ordinária.
Já na legitimação extraordinária, alguém é autorizado a sustentar em juízo, como parte, um direito
cuja titularidade o autor afirma pertencer a outrém. Chiovenda denominou tal situação de
substituição processual. Normalmente, escreveu o mestre italiano, as posições de parte são
assumidas pela 'própria pessoa que se afirma titular da relação deduzida em juízo. Mas,
excepcionalmente assume-as pessoa que não se afirma e apresenta como titular da relação
substancial em litígio" (Instituições, trad. port., Saraiva, v. II, n. 223) e, nestes casos, a
sentença proferida na demanda faz coisa julgada também perante o substituído.
Pela sistemática do Código de Processo Civil (LGL\1973\5), excepcionais eram os casos de
legitimação extraordinária, eis que, nos termos do art. 6.º, "ninguém poderá pleitear, em nome
próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei ". A doutrina arrolava limitados exemplos,
alguns já caídos em desuso, como o do marido em defesa dos bens dotais da mulher, ou o do
capitão do navio pedindo o arresto da carga para garantir o pagamento do frete.
30. A situação, no entanto, mudou radicalmente com o advento das ações coletivas,
transindividuais, próprias a uma defesa eficiente dos interesses de toda uma coletividade, tanto
interesses difusos como os coletivos e os individuais homogêneos, tendo em vista a necessidade
de o processo adequar-se "à nova realidade sócio-econômica que estamos vivendo, marcada
profundamente pela economia de massa" (Kazuo Watanabe, Código Brasileiro de Defesa do
Consumidor, 2. ed., Forense Universitária, 1992, p. 495).
Já observara Ada Pellegrini Grinover, aliás mui anteriormente ao advento do Código de Defesa do
Consumidor, que a tutela jurisdicional dos interesses difusos e, diremos nós, também dos
interesses coletivos, "exige uma superação do modelo tradicional do processo, com a adoção de
novas técnicas que permitam a proteção adequada de interesses metaindividuais" ( O Processo
em sua unidade - II, Forense, 1984, p. 97). Referiu a ilustre processualista, com remissão a
Cappelletti, ser necessário "superar os esquemas de um 'garantismo' processual de marca
meramente individualista, para substitui-lo por um 'garantismo social' ou 'coletivo', que também
sirva como salvaguarda de novos grupos intermediários, aos quais há de assegurar-se o acesso à
justiça para a tutela de seus interesses" (idem, p. 103).
Aliás, o advento das ações coletivas, com a ampliação dos casos de substituição processual,
importou necessariamente em radicais transformações de alguns institutos básicos do direito
adjetivo, tais como o da coisa julgada e seus limites subjetivos.
31. Interessante aditar que a tese de que a legitimação das entidades autorizadas a ajuizar ações
coletivas será uma legitimação extraordinária, esta tese não se apresenta como tranqüila. Ada
Pellegrini Grinover compartilha da opinião, 'com moderna tendência doutrinária', de que seria
ordinária a legitimação das entidades que agem "na defesa de interesses institucionais",
reportando-se a Vincenzo Vigoriti, Barbosa Moreira e Kazuo Watanabe; seria mister, pois, apurar
caso a caso "se a entidade age na defesa de seus interesses institucionais - proteção ao
ambiente, aos consumidores, aos contribuintes por exemplo -, e neste caso a legitimação seria
ordinária; ou se atua no interesse de alguns de seus filiados, membros ou associados, que não
seja comum a todos, nem esteja compreendido em seus objetivos institucionais: neste caso, sim,
haveria uma verdadeira substituição processual" (artigo na coletânea Recursos no Superior
Tribunal de Justiça, Saraiva, 1991, p. 286).
32. A vigente Constituição conferiu embasamento sólido à legitimação das entidades associativas,
ao dispor que
"Art. 5.º (...)
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XXI - As entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para

representar seus filiados judicial e extrajudicialmente ".
Celso Ribeiro Bastos, após observar que a norma do inc. XXI retrata "a generalização de uma
tendência encontrável setorialmente, em campos, portanto, isolados de nosso direito" (e de
mencionar os precedentes, em direito comparado, da relactor action do direito inglês e das class
actions do direito norte-americano), sustenta que a autorização "pode advir tanto da lei, nos
casos excepcionais em que se admite a associação por via de lei, quanto dos próprios estatutos
sociais"; e afirma que tal autorização deve ser consentânea com as finalidades sociais da
entidade, a qual não poderá constituir-se em uma "procuradora universal" de seus associados
(Comentários à Constituição do Brasil, Saraiva, v. II, 1989, p. 110-115).
A questão atinente à necessidade, ou à forma da 'autorização' para a representação dos filiados,
ou para a substituição processual dos integrantes de uma categoria ou grupo, tem sido objeto de
dissonantes manifestações em sede doutrinária e jurisprudencial.
33. Um ponto, todavia, parece ser certo: a atuação da entidade, máxime em juízo, não poderá ser
incompatível com seus fins estatutários ou legalmente estabelecidos. Como bem ensinou o
saudoso e eminente processualista Agrícola Barbi, "não vejo razão para que uma associação ou
entidade criada com determinadas finalidades e para defesa de interesses de seus membros ou
associados passe a atuar com finalidades não previstas em seus estatutos e para defender
pessoas estranhas aos seus quadros" (Do mandado de segurança, 6. ed., Forense, n. 283).
Em se cuidando, todavia, da legitimação das associações para o ajuizamento da ação civil pública,
a questão resultou desde logo resolvida pela própria lei, ante a expressa previsão de que a
entidade deva incluir "entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos
por este Código", com a dispensa, outrossim, da manifestação dos associados em assembléia:
"dispensada a autorização assemblear".
Portanto, "para os fins de defesa dos interesses e direitos dos consumidores, a autorização está
ínsita na própria razão de ser das associações, enunciada nos respectivos atos constitutivos. Vale
dizer, estão elas permanentemente autorizadas, desde a sua constituição, a agir em juízo desde
que seja esse seu fim institucional" (Grinover, op. cit., p. 513; no mesmo sentido Arruda Alvim, op.
cit., p. 387).
Nos exatos termos do Código de Defesa do Consumidor, apresenta-se portanto fundamental
perquirir as finalidades institucionais da associação autora da demanda, finalidades que fixam e
delimitam seu âmbito de atuação em juízo.
Destarte, o ajuizamento de ação civil pública em defesa de 'poupadores', sendo inexistente a
"relação de consumo" consoante detidamente exposto, excederá manifestamente os limites de sua
legitimatio ad causam, definida nos estatutos e revelada na própria denominação da entidade.
34. Postas estas premissas, há que concluir que as associações civis de defesa dos
consumidores, referidas na Consulta, tais como o IDEC - Instituto Brasileiro de Defesa do
Consumidor, estão em princípio legitimadas para o ajuizamento de ações coletivas na tutela de
direitos e legítimos interesses de consumidores.
Não lhes é dado, no entanto, exercer o direito de ação em representação ou substituição
processual de integrantes de outras comunidades de interesses, como, v.g., os contribuintes ou
os poupadores, que consumidores não são.
V. Da legitimação sob o prisma jurisprudencial
35. O tema da legitimatio ad causam - principalmente no alusivo ao Ministério Público -, tem sido
objeto, em seus vários aspectos, de decisões do Pretório Excelso e do Superior Tribunal de
Justiça, este como nossa mais alta Corte no âmbito infraconstitucional.
No julgamento do REsp 97.455 , a Egrégia 1.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, relator o em.
Min. Demócrito Reinaldo, sendo recorrido o IDEC - Instituto Brasileiro de Proteção ao Consumidor,
pôs o discrímen entre o 'consumidor' e o 'contribuinte do empréstimo compulsório' sobre o consumo
de gasolina e álcool, declarando que este "dispõe de uma gama de ações para a defesa de seus
direitos, quando se lhe exige imposto ilegal ou inconstitucional"; além disso, o aresto refere que
quando a Lei 7.347/85 remete ao Código de Defesa do Consumidor, "pretende explicitar que os
interesses individuais homogêneos só se inserem na defesa de proteção da ação civil, quanto aos
prejuízos decorrentes da relação de consumo entre aqueles e os respectivos consumidores. Vale
dizer: não é qualquer interesse ou direito individual que repousa sob a égide da ação coletiva, mas
só aquele que tenha vinculação direta com o consumidor, porque é a proteção deste o objetivo
maior da legislação pertinente. Recurso provido, sem discrepância" (j. 10.12.1996, RSTJ 95/93)
(grifamos).

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O colendo Supremo Tribunal Federal, por v. aresto de 23.08.1998, no RE 195.056 , relator o em.
Min. Carlos Mário Velloso, negou a legitimidade do Ministério Público para impugnar a aplicação de
lei municipal tributária, porquanto o direito do contribuinte ao não pagamento de um tributo e o
seu direito à restituição do indevidamente pago "não se identificam com interesses sociais"; este
voto foi acompanhado pelo em. Min. Maurício Corrêa sob diverso fundamento, o de que a
expressão 'outros interesses difusos ou coletivos' é indefinida e, assim, "depende de lei que venha
a definir o seu alcance, dentro dos limites traçados pela Constituição" (in Revista de Direito
Bancário, n. 3/169-175 e n. 4/189-193).
36. A ilegitimidade do Ministério Público para incoar demanda coletiva em favor de contribuinte foi
reiterada pelo Superior Tribunal de Justiça, Egrégia 2.ª Turma, em data recentíssima, nos REsps
134.744 e 139.471, dos quais foi relator o em. Min. Peçanha Martins, acs. de 19.08.1999, do
primeiro deles constando que "O Ministério Público não tem legitimidade para manifestar ação civil
pública com o objetivo de impedir a cobrança de tributo, assumindo a defesa do contribuinte.
Contribuinte e consumidor não se equivalem; o Ministério Público está legalmente autorizado a
promover a defesa dos direitos do consumidor, mas não do contribuinte" (DJU de 11.10.1999, p.
59).
Ainda o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, pela mesma Egrégia 2.ª Turma, REsp 106.993 ,
relator o em. Min. Ari Pargendler, com o asserto de que "a ação civil pública não pode ser utilizada
para evitar o pagamento de tributos, porque, nesse caso, funcionaria como verdadeira ação direta
de inconstitucionalidade; ademais, o beneficiário não seria o consumidor, e sim o contribuinte -
categorias afins, mas distintas" (j. 24.03.1998, p. DJU 13.04.1998).Idem, mesmo relator, no REsp
103.007, DJU 16.11.1998.
37. Interessante, outrossim, a decisão da Egrégia 1.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no
REsp 57.465 , em cuja ementa é afirmado que o Ministério Público não é parte legítima para
promover a ACP em defesa do contribuinte do IPTU, "que não se equipara ao consumidor, na
expressão da legislação pertinente, desde que não adquire, nem utiliza produto ou serviço como
'destinatário final' e não intervém, por isso mesmo, em qualquer relação de consumo"; e é
expressamente consignado, na aludida ementa e no voto do relator, em. Min. Demócrito Reinaldo,
que "a lei de regência, todavia, somente tutela os 'direitos individuais homogêneos', através de
ação coletiva de iniciativa do Ministério Público, quando os seus titulares sofrem danos na
condição de consumidores" (j. 01.06.1995, DJU 19.06.1995) (grifamos). Este órgão colegiado, no
REsp 202.643, j. 04.05.1999, rel. o em. Min. Garcia Vieira, reiterou que o Ministério Público "não
tem legitimidade para promover a ação civil pública na defesa de contribuintes do IPTU, que não
são considerados consumidores" (DJU 21.06.1999, p. 93).
A legitimidade do parquet foi igualmente repelida no REsp 91.604, Egrégia 1.ª Turma do Superior
Tribunal de Justiça, em tema relativo à sistemática de custeio do vale-transporte para os usuários
de determinada linha de ônibus, sendo firmado que "a defesa de um grupo, formador de estamento
social definido, não se enquadra no âmbito da ação civil pública e, para tanto, não tem
legitimidade o Ministério Público" (ac. de 12.03.1998, rel. em. Min. José Delgado, in DJU
15.06.1998).
38. Assim também a Egrégia Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, rel. o em. Min. Nilson
Naves e igualmente em tema relativo ao vale-transporte, constando da ementa que "o Ministério
Público não tem legitimidade, em casos que tais", para promover a ação civil pública, rejeitada
então, a nível de Embargos de Divergência, o confronto com decisões concernentes a
mensalidades escolares (Emb. Div. no REsp 91.604, ac. de 02.06.1999, DJU 28.06.1999, p. 41).
Igualmente repelida a possibilidade de o MP ajuizar ação coletiva em defesa das vítimas de um
desmoronamento de terras (REsp 59.164, 1.ª Turma, rel. em. Min. Cesar Rocha, j. 29.03.1995, DJU
08.05.1995), por se cuidar de 'interesses individuais plúrimos'; no mesmo sentido, a Egrégia 1.ª
Turma no REsp 32.182, não admitindo a ACP para agir no interesse de mutuários do SFH (j.
09.11.1994, rel. em. Min. Milton Luiz Pereira, DJU 05.12.1994).
A Egrégia 2.ª Turma, ac. de 04.05.1999, rel. o em. Min. Aldir Passarinho Jr., disse no AgRg. no
AgIn 218.070 (DJU 31.05.1999, p. 138) que a ACP é "via imprópria para afastar a cobrança de
ICMS sobre o fornecimento de água, não sendo substitutivo do meio processual adequado, qual
seja, a ação de inconstitucionalidade".
39. A Egrégia 4.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, de sua vez, ao apreciar o REsp 34.155 ,
relator o em. Ministro Sálvio de Figueiredo, reconheceu legitimidade ao Ministério Público para
promover ação civil pública acerca da fixação e cobrança de mensalidades escolares (j.
14.10.1996, RSTJ, 90/232); e assim também no REsp 38.176, relator o em. Ministro Ruy Rosado).
Nestes casos, como aliás constou de voto do em. Ministro Carlos Velloso no Pretório Excelso, RE
163.231, "cuida-se de tema ligado à educação, amparada constitucionalmente como dever do
Estado e obrigação de todos (art. 205, da CF/1988 (LGL\1988\3))" e, portanto, o bem objeto da
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tutela "se insere na órbita dos interesses coletivos".

Recentissimamente, por ac. de 18.05.1999, no julgamento do REsp 177.965 , sendo relator o em.
Min. Ruy Rosado, a Egrégia 4.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça afirmou a legitimidade do
Ministério Público para promover ação coletiva referente ao reajuste de prestações de plano de
saúde, nos termos do art. 82, I, do CDC (LGL\1990\40), ante a existência de interesses individuais
homogêneos e o "interesse social compatível com a finalidade da instituição".
Em todos estes últimos casos, é de ressaltar a existência da figura do 'consumidor' e a prestação
remunerada de serviços de ensino e de serviços de saúde.
VI. Das condições da ação e da coisa julgada - art. 268, do CPC (LGL\1973\5)
40. Vejamos o complexo tema relativo à possibilidade de o litigante, julgado 'carecedor de ação'
em demanda por ele proposta - v.g., o IDEC, autor de numerosas ações civis públicas em que foi
declarado carecedor dessa demanda coletiva -, voltar à carga repropondo a mesma ação, sob o
argumento de que tal conduta lhe seria lícita ante o disposto no art. 268, do CPC (LGL\1973\5).
Moniz de Aragão é sucinto ao discorrer sobre esta norma processual, limitando-se à afirmativa de
que, salvo os casos de litispendência e de coisa julgada, nos demais casos, "como a lide não foi
composta, pois o processo se encerrara sem o julgamento do mérito, ainda resta a possibilidade
de nova tentativa, a fim de o autor buscar a definição do mérito, isto é, alcançar uma sentença
que diga a qual das partes assiste razão" ( Comentários ao Código de Processo Civil (LGL\1973\5),
v. II, 9. ed., Forense, n. 543, p. 418).
41. O prof. Eduardo Arruda Alvim, enfrentou o magno problema, 'que não é de fácil solução' ( sic),
surgido relativamente às sentenças extintivas do processo consoante a norma do art. 267, VI, a
saber:
" Art. 267. Extingue-se o processo sem julgamento do mérito:
(...)
VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a
legitimidade das partes e o interesse processual ".
E indaga: tendo a sentença julgado 'A' parte ilegítima, porque a parte legítima seria 'B', poderia 'A'
repropor a mesma ação, baseado em que não teria ocorrido a coisa julgada material, e isso muito
embora tal solução possa levar "a sucessivas proposituras da ação com o mesmo resultado
negativo"?
Admite o citado autor essa possibilidade, pelo argumento de que não houvera apreciação do
mérito, sendo assim cabível a repropositura da mesma demanda "independentemente da sanação
da carência, podendo o segundo juiz decidir de forma diferente quanto à ausência de condição da
ação" ( Curso de direito processual civil, RT, v. I, 1999, p. 156-157).
42. Todavia, temos por certo que a aludida norma legal magis dixit quam voluit, porquanto a
opção do direito processual legislado, no excluir as chamadas 'condições da ação' do âmbito do
mérito, não pode ser levada às últimas conseqüências, sob pena de indesejável quebra do sistema
e do surgimento de graves incongruências.
O próprio prof. Eduardo Arruda Alvim, ao discorrer sobre a impossibilidade jurídica do pedido, alude
a que a diferença entre o pedido juridicamente impossível e o pedido improcedente "consiste na
evidência prima facie, no primeiro caso, de que o direito subjetivo não existe"; e traz à colação
precedente jurisprudencial, do ilustre Desemb. Cezar Peluso, de que a distinção entre a chamada
'condição da ação' e o mérito estará, se houver, "apenas no grau de evidência da inexistência do
direito" (op. cit., p. 159).
Como admitirmos, sob a lógica do razoável, possa o demandante propor a mesma ação, com o
mesmo pedido 'impossível' e a mesma causa de pedir, tantas vezes quantas queira, na esperança
de que surja um juiz que, por fim, considere tal pedido admissível?
43. O mesmo ocorre com a legitimação 'ad causam', condição esta que, na afirmação de Sérgio
Bermudes, quando a lei não haja definido suficientemente o titular da situação legitimante, "se
configura na simples coincidência entre a situação jurídica afirmada pelo autor, ao propor a ação,
e o esquema de proteção traçado pela lei" (Introdução ao Processo Civil, Forense, 1995, p. 49).
Assim, só o cônjuge pode pedir a conversão da separação judicial em divórcio - Lei 6.515/77, art.
35. Se outrém, que não o cônjuge, ajuizar tal ação, dela será carecedor, e o juiz assim o irá
declarar por sentença. Poderá tal demandante propor novamente a mesma demanda, sem incorrer
até nas penas da litigância de má-fé?
Nelson Nery Jr., em glosa n. 1 ao art. 268, do CPC (LGL\1973\5), adverte que a repropositura da
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ação não será admitida de forma automática, 'devendo implementar-se o requisito faltante que
ocasionou a extinção do processo. Por exemplo: processo extinto por ilegitimidade de parte,
somente admite repropositura, se sobrevier circunstância que implemente essa condição da ação
faltante no processo anterior. Do contrário, a repropositura pura e simples, sem essa observância,
acarretaria nova extinção do processo sem julgamento de mérito, por falta de interesse
processual" ( Código de Processo Civil (LGL\1973\5) comentado, 2. ed., RT).
Também sob idêntico entendimento Theotonio Negrão, glosa n. 3 ao mesmo artigo, verbis: "No
caso do n. VI, se a extinção do processo se fundar em impossibilidade jurídica do pedido, poderá
ser proposta outra ação, porém não a mesma; se a impossibilidade de parte for ativa ou se faltar
interesse processual ao autor, não poderá propor nova ação" (Saraiva, 30. ed., p. 327).
44. Temos por evidente que as chamadas 'condições da ação', as quais constituem, em verdade,
condições ou pressupostos da própria 'viabilidade da ação' e não da 'existência da ação', tais
condições inserem-se no direito material posto em juízo e, pois, integram o mérito, e são matérias
realmente de mérito, embora devendo ser conhecidas, por motivo de ordem lógica e de
prejudicialidade, em primeiro lugar.
É certo que o legislador houve por bem, na esteira da linha doutrinária então adotada, declarar
que sua ausência implicaria a extinção do processo 'sem julgamento do mérito'; mas tal orientação
não pode conduzir a conseqüências extravagantes ao sistema.
Além do mais, com grande freqüência torna-se difícil, no plano das realidades processuais,
distinguir entre uma 'condição da ação' (máxime em tema de legitimidade para a causa) e o mérito
propriamente dito. Juízes e advogados, não raras vezes, baralham os conceitos, e dizem o
demandante 'carecedor da ação' em casos de improcedência do pedido, e vice-versa.
45. Por isso, Humberto Theodoro Jr., afirmou ser "de somenos o emprego da locução 'carência de
ação', ou outra equivalente, mas imprópria, já que ação houve e foi acolhida, tanto que se
apreciou o mérito e deu-se solução cabal à pretensão do autor contra o réu (pedido)" ( Curso de
direito processual civil, Forense, 10. ed., 1988, v. I, p. 573). E no parecer já referido melhor
explicitou seu ponto de vista:
"Acontece que o art. 268 engloba todas as hipóteses de extinção do processo em julgamento de
mérito e diante da variedade das previsões do art. 267, haverá o intérprete de analisar, caso a
caso, para aferir em que situação e em que termos poderá se dar o novo ajuizamento da ação
frustada (...) A situação será ainda mais evidente, quando se tratar das condições de legitimidade
ad causam e de possibilidade jurídica do pedido (art. 267, VI, do CPC (LGL\1973\5)), já que ao
tratar delas a sentença extintiva terá penetrado, embora vestibularmente, no terreno do mérito
(...) Em suma: para que se configure o direito de a parte, em novo processo, deduzir novamente a
pretensão que foi objeto, entre as mesmas partes, do processo anterior, é necessário que a falta
de condição de ação tenha sido superada concretamente".
46. O prof. Ovídio Baptista da Silva, em manifestação doutrinária, taxativamente disse que as
condições da ação devem ser consideradas como matéria de mérito:
"Já quando o juiz decide sobre a inexistência das condições da ação, ele está declarando a
inexistência de uma pretensão legítima do autor contra o réu, estando, portanto, a decidir pela
inexistência do direito subjetivo de que deriva a improcedência do agir do autor contra o réu,
portanto improcedência da ação. E tal sentença é, já, sentença de mérito, sentença sobre a lide.
A suposição de que a rejeição da demanda por falta de alguma condição da ação não constitui
decisão sobre a lide, não fazendo coisa julgada e não impedindo a repropositura da mesma ação,
parte do pressuposto de que a nova ação porventura proposta por outra pessoa, vale dizer pelo
verdadeiro legitimado para a causa, seja a mesma ação que se frustrara no primeiro processo, por
haver o juiz declarado a ilegitimidade do autor (...).
O verdadeiro titular, ao propor a nova ação, certamente não estará a repropor a mesma ação,
nem de direito material e nem de direito processual, tentada pelo primeiro demandante. Aquele que
teve sua demanda repelida por considerá-lo o juiz carecedor de ação, estará impedido, em
virtude da coisa julgada material, de repropor a mesma demanda; sua ação foi definitivamente
julgada" (Direito subjetivo, pretensão de direito material e ação, in Rev. Brasileira de Direito
Processual, v. 37, p. 118 e 133; com idêntico entendimento in Curso de Processo Civil, Fabris, v.
I, 1987, p. 90-91).
47. Mestre Galeno Lacerda, em sua obra clássica e pioneira sobre o saneamento do processo,
onde gerações de processualistas têm encontrado o norte seguro, ensinou que decidir:
"(...) a respeito da existência das condições da ação, no que concerne à possibilidade jurídica e
também à legitimação para a causa, é julgar matéria relativa ao mérito do pedido, a seus

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fundamentos de direito. Constituem elas requisitos indispensáveis à fundamentação jurídica da

pretensão. Juntamente com o interesse, integram o título do direito de agir. Por isso, a sentença
que der pela falta de qualquer das duas condições resolverá o pedido negativamente e, portanto,
a lide. Será sentença de mérito." (Despacho saneador, Porto Alegre : La Salle, 1953, p. 88)
(grifamos).
E no tangente à legitimação para a causa, a lição é reiterada de modo taxativo:
"Se autor e réu forem partes ilegítimas para a causa, a res será julgada relativamente a eles. É o
quanto basta para que a sentença naquela ação, entre aquelas partes, transite materialmente em
julgado. O conflito entre autor e réu, como se retratou no pedido, estará resolvido, haverá
decisão de mérito" (op. cit., p. 89) (grifamos).
48. Destarte, ante princípios doutrinários de tão solar evidência e aos quais se tem curvado, como
não poderia deixar de ser, a jurisprudência pátria, pode-se afirmar que a autora de ação civil
pública, extinta pelo reconhecimento de que tal ação não seria a adequada para pleitear
indenizações vinculadas a direitos individuais homogêneos e disponíveis, ou extinta pelo
reconhecimento de que à associação de consumidores não assiste legitimidade para a propositura
de tal demanda, não poderá repropor a mesma demanda anteriormente extinta, pois a tanto se
opõe a coisa julgada, sob garantia constitucional!
VII. Da alegação, em qualquer tempo e instância, da ocorrência de coisa julgada
49. Esta argüição de coisa julgada, decorrente da repropositura da ação pelos mesmos
fundamentos, entre as mesmas partes e com o mesmo pedido, sem modificação do estado de fato
ou sem alteração legislativa superveniente, pode ser invocada a qualquer tempo e grau de
jurisdição, nos expressos termos do art. 267, § 3.º, do CPC (LGL\1973\5).
Moniz de Aragão, discorrendo sobre a matéria, refere que a apreciação judicial poderá ser feita
'enquanto não proferida a sentença de mérito', ou seja, a que compõe a lide com a procedência
ou improcedência do pedido formulado pelo autor: "a primeira vista, ter-se-ia a idéia de que a
sentença é apenas a do primeiro grau de jurisdição, pois é chamado acórdão o pronunciamento
dos tribunais (art. 163), e com isso lhes ficaria excluída a apreciação, de ofício, nos julgamentos
em grau de recurso e mesmo em casos de sua competência originária. Tal não é, porém, a
realidade".
E conclui em que, para os fins propostos pela norma legal, "sentença de mérito é a que o definir,
com caráter final, aplicando-se, portanto, o preceito do texto, também aos tribunais superiores,
julgando originariamente ou em grau de recurso" ( Comentários ao Código de Processo Civil
(LGL\1973\5), Forense, v. II, 9. ed., n. 541, p. 416).
50. Neste sentido a jurisprudência, bastando citar, por todos, v. aresto do colendo Superior
Tribunal de Justiça, proferido em Emb. Decl. no REsp 67.579-0 , j. 08.11.1995, relator o em. Min.
Sálvio de Figueiredo Teixeira, sob a seguinte ementa:
"I - Em se tratando de condições da ação, nas instâncias ordinárias não há preclusão para o órgão
julgador enquanto não acabar o seu ofício jurisdicional na causa pela prolação da decisão
definitiva (CPC (LGL\1973\5), art. 277 - § 3.º).
II - O tribunal da apelação, ainda que decidido o mérito na sentença, poderá conhecer de ofício
da matéria concernente aos pressupostos processuais e às condições da ação. Em outras
palavras, o tribunal da apelação deverá conhecer da matéria concernente às condições da ação,
decidida na sentença e agitada nas contra-razões, sobre a qual não se opera a preclusão pela
ausência de recurso do vencedor em primeiro grau, nos termos do art. 515, § 2.º, CPC
(LGL\1973\5)." ( RSTJ 81/268).
51. Em assim sendo, a objeção de coisa julgada poderá ser argüida pelo réu da ação civil pública,
como de qualquer outra ação, tanto em primeiro como em segundo grau de jurisdição, e poderá o
juiz, bem como o tribunal, conhecer da matéria mesmo de ofício.
Releva anotar, aqui, que à ação civil pública aplicam-se, salvo quando incompatíveis com suas
disposições expressas, as normas do Código de Processo Civil (LGL\1973\5) (art. 19, da Lei 7.347/
85).
VIII. Da condenação da autora nos ônus de sucumbência
52. Indaga-se, por fim, se a renovação da ação civil pública, ao invés da interposição do recurso
cabível, feriria o princípio do juiz natural e/ou "poderá evidenciar a má-fé por parte da Associação
demandante, justificando inclusive a condenação da mesma em honorários de advogado".
Hely Lopes Meirelles adverte que, em decorrência do art. 116, do CDC (LGL\1990\40), que deu
nova redação ao art. 18, da Lei 7.347/85-ACP, o autor da demanda somente incorrerá nos ônus
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da sucumbência nos casos de 'comprovada má-fé', o que, em seu entendimento "talvez não se
justifique, ensejando verdadeira irresponsabilidade, por nem sempre ser fácil evidenciar a
existência de dolo de quem propôs a ação" ( Mandado de segurança ..., 14. ed., Malheiros, p.
133).
53. Nos casos de litigância de má-fé, a associação autora será condenada a compor os danos
sofridos pela parte adversa, a teor do art. 17, da Lei 7.347/85, cuja redação, aliás, saiu truncada
na publicação na imprensa oficial, em desacordo com o texto aprovado pelo Congresso Nacional.
Todavia, embora truncado o texto, "refere-se, esta condenação a danos, à associação autora,
com responsabilidade de seus diretores, inclusive com condenação em verba honorária e ao
décuplo (sempre ao décuplo, sem margem de discrição para o juiz); e, ademais, a perdas e danos,
se for o caso" (sic) (Arruda Alvim, Código do Consumidor comentado, 2. ed., RT, p. 511).
Nelson Nery Jr. esclarece que:
"Os casos de litigância de má-fé são os indicados pelo art. 17, do CPC (LGL\1973\5). A redação do
dispositivo não deixa dúvida sobre a imperatividade da norma ('serão condenados'), cujo
destinatário é o juiz. Isto significa que o magistrado deve impor, ex officio, a condenação do
litigante de má-fé sempre que ocorrer qualquer das situações enumeradas no art. 17, do CPC
(LGL\1973\5), de sorte que não há necessidade de que se ajuíze ação autônoma para que o
'improbus litigator' seja condenado a indenizar a parte contrária" (Código Brasileiro de Defesa do
Consumidor, Forense Universitária, 2. ed., 1992, p. 649).
E, adiante, alude à responsabilidade solidária da pessoa jurídica e de seus diretores responsáveis:
"Este é um caso de solidariedade legal, já que no sistema brasileiro a responsabilidade não se
presume, decorrendo da lei ou da vontade das partes" (op. cit., p. 651). Refere, ainda, que a
condenação em honorários de advogado e ao décuplo das custas processuais "não inibe a
condenação do litigante de má-fé na indenização por perdas e danos, que àquela pode somar-se
se verificados os pressupostos para tanto"(op. cit., p. 563).
54. Postas estas premissas, cremos razoável afirmar que a repropositura da mesma ação implica
ignorar, por vias travessas, o princípio do 'juiz natural'; com nitidez, ofende o pressuposto
processual negativo que proíbe a qualquer juiz o pronunciar-se novamente sobre questão já
decidida (art. 471, do CPC (LGL\1973\5)); e viola a garantia constitucional do respeito à coisa
julgada.
Abstendo-se de recorrer da sentença que a tenha julgado carente de legitimidade para propor a
ação civil pública, e vindo a repeti-la pura e simplesmente, a associação que assim se haja
processualmente conduzido poderá ser inquinada de litigante de má-fé, com as conseqüências
previstas em lei.
Como afirmou o Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial, "a persistência na utilização
de procedimentos tendentes a aviventar questão preclusa é incompatível com a boa-fé
processual" (AgRg na Pet. 837, rel. Min. Pádua Ribeiro, Ac. de 01.07.1999, DJU 18.10.1999, p.
197).
IX. Respostas aos quesitos
Ante todo o exposto, tenho por corretas as soluções seguintes:
PRIMEIRO QUESITO - O contrato bancário de depósito em caderneta de poupança poderá ser
juridicamente enquadrado como 'relação de consumo', sujeita às normas do Código de Defesa do
Consumidor?
RESPOSTA - O contrato bancário de depósito em caderneta de poupança não dá origem a uma
'relação de consumo'. Cuida-se de típica 'operação bancária', alheia ao âmbito de incidência do
Código de Defesa do Consumidor, e que se rege pela legislação concernente ao mercado de
capitais e pelas normas regulamentares legalmente editadas pelo Conselho Monetário Nacional,
sujeita naturalmente ao controle do Poder Judiciário nos termos em que o são os demais contratos
comerciais ou civis.
SEGUNDO QUESITO - As associações civis de defesa do consumidor terão legitimidade para a
propositura de demanda coletiva buscando interferir no cumprimento de tais contratos?
RESPOSTA - As associações civis de defesa do consumidor não estão legalmente legitimadas, nos
exatos termos, aliás, do art. 82, IV, da Lei 8.078/90, a agir em juízo em defesa do 'poupador', que
consumidor não é, mesmo porque 'poupar' e 'consumir' são conceitos antinômicos: quem poupa é
porque se absteve de consumir; quem consome, não estará poupando.
TERCEIRO QUESITO - Declarada extinta determinada ação coletiva, em virtude da falta de alguma
das condições da ação, e transitada em julgado tal decisão, poderia a associação autora, sem

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ofensa à garantia da coisa julgada, renovar a demanda em termos rigorosamente os mesmos, sem
que haja ocorrido qualquer ulterior modificação de fato ou de direito? Qual o alcance da expressão
contida no art. 268, do CPC (LGL\1973\5), no sentido de que "a extinção do processo não obsta a
que o autor intente de novo a ação?
RESPOSTA - Extinta a ação coletiva em virtude da falta de alguma das chamadas 'condições da
ação' ( rectius, condições de 'viabilidade da ação'), e transitada em julgado a decisão, não pode o
autor novamente ajuizar idêntica demanda, sem que haja ocorrido alteração do estado de fato ou
de direito sob o qual fora incoada a primeira demanda. As 'condições da ação' constituem o 'ponto
de conexão' entre a ação processual e a pretensão de direito material, e portanto se inserem, sob
inafastável visão lógica e sistemática do processo, já no mérito da lide.
QUARTO QUESITO - Pode o réu argüir a preliminar de coisa julgada em qualquer instância, e
caberá o seu reconhecimento de ofício?
RESPOSTA - A preliminar de coisa julgada pode ser suscitada em qualquer tempo e instância,
enquanto não proferida a sentença de mérito, e o juiz dela conhecerá mesmo de ofício, nos
termos do art. 267, § 3.º, do CPC (LGL\1973\5).
QUINTO QUESITO - A renovação da mesma ação, em vez da interposição do recurso cabível, fere
o princípio do juiz natural e/ou poderá evidenciar a má-fé por parte da associação demandante,
justificando inclusive a condenação da mesma em honorários de advogado?
RESPOSTA - A renovação da ação, caso se evidencie sua inadmissibilidade e/ou inanidade, poderá
caracterizar litigância de má-fé e importar, destarte, sujeição da associação demandante aos
ônus de sucumbência.
Índice onomástico (Referências aos itens)
ABRÃO, Nelson - 8
AGUIAR JR., Ruy Rosado de - 39
ARRUDA ALVIM, Eduardo - 41, 42
ARRUDA ALVIM, José Manoel - 28, 33, 53
AULETE, Caldas - 1
BARBI, Celso Agrícola - 33
BARBOSA MOREIRA, José Carlos - 31
BARRE, Raymond - 4
BARROS MONTEIRO Fº, Raphael - 9
BASTOS, Celso Ribeiro - 32
BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e - 4, 23
BERMUDES, Sérgio - 28, 43
BITTAR, Carlos Alberto - 2
BOURGOIGNIE, Thierry - 16
BUARQUE DE HOLANDA, Aurélio - 1
CALAIS - AULOY, Jean - 2, 6, 16
CAPPELLETTI, Mauro - 30
CARNEIRO, Athos Gusmão - 28
CHIOVENDA, Giuseppe - 29
COMPARATO, Fábio Konder - 2
CORRÊA, Maurício - 35
COVELLO, Sérgio Carlos - 10
CRETELLA JR., José - 9
DELGADO, José Augusto - 37
FERREIRA Filho, Manoel Gonçalves - 4
FILOMENO, José Geraldo Brito - 3, 6, 7, 13
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GHESTIN, Jacques - 5
GOMES, Orlando - 11
GRINOVER, Ada Pellegrini - 30, 31, 33
LACERDA, Galeno - 17, 47
LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros - 2, 12
LOYOLA, Gustavo - 15, 24
LUCCA, Newton de - 9
MARÇAL, Sérgio Pinheiro - 3
MARQUES, Cláudia Lima - 19, 22
MEIRELLES, Hely Lopes - 52
MEYERS, Albert - 2
MONIZ DE ARAGÃO, Egas Dirceu - 40, 49
MORSELLO, Marco Fábio - 15
NAVES, Nilson Vital - 38
NEGRÃO, Theotônio - 43
NERY JR, Nelson - 9, 43, 53
NÓBREGA, Mailson da - 15, 24
PARGENDLER, Ari - 36
PASSARINHO JR., Aldir Guimarães - 38
PEÇANHA MARTINS, Francisco - 36
PELUSO, Cézar - 42
PEREIRA, Milton Luiz - 38
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti - 13
REINALDO, Demócrito Ramos - 35, 37
RIBEIRO, Antônio de Pádua - 54
RIZZARDO, Arnaldo - 10
ROCHA, Francisco César Asfor - 38
SAAD, Eduardo Gabriel - 4
SILVA, Ovídio Baptista da - 46
SOUZA, James Marins de - 7
SOUZA PINTO, Paulo Brossard de - 7, 12
TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo - 28, 39, 50
THEODORO JR, Humberto - 13, 45
TRABUCCHI, Alberto - 10
VELLOSO, Carlos Mário - 35, 39
VIDIGAL, Geraldo - 5, 7
VIEIRA, Jacy Garcia - 37
VIGORITI, Vincenzo - 31
WALD, Arnoldo - 2, 5, 13,
WATANABE, Kazuo - 30, 31
ZANELLATO, Marco Antônio - 20
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