19/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

CONTRATOS BANCÁRIOS DE DEPÓSITO EM

CADERNETA DE POUPANÇA. INAPLICABILIDADE
DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
DESCABIMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA E
IRRETROATIVIDADE DA LEI

CONTRATOS BANCÁRIOS DE DEPÓSITO EM CADERNETA DE POUPANÇA.

INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
DESCABIMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA E IRRETROATIVIDADE DA LEI
Revista dos Tribunais | vol. 777 | p. 11 | Jul / 2000
Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial | vol. 7 | p. 307 | Dez / 2010DTR\2000\413
Arnoldo Wald
Advogado. Professor catedrático da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

Área do Direito: Bancário

; Consumidor
Sumário:

[Link]ção - [Link] descabimento da ação civil pública - [Link] de incidência do Código de

Defesa do Consumidor - [Link] e fornecedor: conceitos - [Link]ão econômica - [Link] e
poupança - 7.O conceito de consumidor e o direito bancário no direito comparado - [Link] direito
intertemporal - [Link]ões

1. Introdução
O ponto nodal de toda a controvérsia gira em torno da definição de relação de consumo, a saber,
se se enquadra à relação jurídica havida entre os titulares de cadernetas de poupança e as
instituições financeiras depositárias dos respectivos recursos.
E neste aspecto já é por demais conhecida nossa posição, desde o primeiro momento da edição da
Lei 8.078/90, no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor não se aplica às operações de
poupança, o que veremos e demonstraremos mais minudentemente, com o socorro de farta
doutrina e jurisprudência aplicáveis.
Para o ordenamento do raciocínio, entretanto, é necessário que se desenvolvam algumas
considerações básicas em relação ao direito do consumidor.
Como de trivial conhecimento, não se pode admitir o direito do consumidor de outra maneira, que
não aquele que seja aplicável a atos determinados das relações humanas, no lugar de se aplicar a
pessoas específicas, que somente se sujeitam às suas normas nas chamadas operações de
consumo, por não se tratar de um direito de classe.
No tocante às suas finalidades, o direito do consumidor funciona como regramento jurídico e social
dos mecanismos econômicos da sociedade moderna, equilibrando as relações entre o consumidor
final dos produtos e serviços (teoricamente a parte econômica mais fraca) e o produtor ou
prestador de serviços. O desequilíbrio existente e presumido é de ordem eminentemente
econômica.
De outra parte, a finalidade do direito do consumidor consiste em estabelecer o equilíbrio
contratual, indispensável nas relações de consumo, que pode ser rompido pela superioridade
técnica do profissional, dotado de melhores condições e de conhecimentos muito mais amplos do
que o simples consumidor.
A consagração, entre nós, do direito do consumidor, com a conseqüente ampliação da
responsabilidade civil do fabricante e do profissional em geral, inaugura verdadeira revolução
jurídica, mais agudamente sentida pela introdução da inversão do ônus da prova, bastando ao
consumidor alegar o defeito no produto ou o não cumprimento do serviço para que o produtor e o
prestador do serviço se vejam na contingência de provar a qualidade do produto, livre de vício de
produção, ou o cumprimento da prestação do serviço.
Evidentemente que esta alteração de visão dos problemas e soluções jurídicas implica na
modificação da conduta do profissional/prestador de serviço e fornecedor do produto. Se, por um
lado, esta modificação trouxe vantagens para o consumidor, com a melhoria da qualidade dos
produtos e da prestação dos serviços, por outro lado trouxe maior ônus para o produtor e
fornecedor, que se viu na iminência de aumentar o seu custo para fazer face às garantias
necessárias para o enfrentamento das novas imposições legais.
[Link]/maf/app/delivery/document 1/19
19/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

Como todo aumento de custo implica repasse para o preço final do produto ou serviço, o
consumidor também se viu onerado neste necessário incremento de qualidade das relações de
consumo. Esta cadeia lógica de raciocínio, entretanto, serve para demonstrar que é preciso
ponderação em alguns casos, pois o excesso de radicalização, com imposições exacerbadas em
face do produtor e do prestador de serviço, pode prejudicar o próprio consumidor, na medida em
que lhe retirará o acesso a determinados itens de consumo, por onerosos, o que nem sempre
atende aos interesses da sociedade.
Sob este particular aspecto, já tivemos oportunidade de asseverar que é imperiosa a
compatibilização do direito do consumidor com os conceitos e institutos do direito tradicional para
que ambos se completem e conciliem, evitando-se, assim, que se tenham normas conflitantes e
incoerentes entre si. Não se pode esquecer, portanto, que uma abordagem sobre qualquer tema
relativo ao Código de Defesa do Consumidor não pode receber uma análise dissociada dos
institutos de direito já consagrados e integrados em nosso ordenamento jurídico.
Em resumo, é de se deixar assentado que o Código de Defesa do Consumidor foi concebido e
introduzido entre nós na esteira dos mais modernos ordenamentos jurídicos, ao vento da saudável
igualdade das relações jurídicas de consumo, mas deve ser analisado e aplicado à luz de sua
integração ao sistema jurídico já existente. Assim, o Código de Defesa do Consumidor não foi
editado para romper com este ordenamento, este arcabouço jurídico, mas para nele integrar-se,
dele fazer parte e contribuir para a sua melhoria e modernização, tudo em face dos anseios das
novas relações de consumo.
É imperativo que não se esqueça desta idéia de integração, pelos profissionais de direito,
mormente porque novos estatutos jurídicos, como o Código de Defesa do Consumidor, o da Lei de
Ação Civil Pública, o mais recente dos Juizados Especiais, foram editados para a utilização por
parte da sociedade civil como um todo, capitaneada por associações e organizações não
governamentais, não muito afetas a toda a organicidade da estrutura jurídica vigente, e que
procuram fazer valer os seus dispositivos de forma independente.
2. Do descabimento da ação civil pública
Já se teve o ensejo de salientar que a ação civil pública só pode ser utilizada quando em
confronto direitos difusos e individuais indisponíveis, não ensejando a sua utilização a proteção de
direitos meramente individuais homogêneos e disponíveis, seja por parte do Ministério Público, seja
por parte das associações representativas de classe.
Ocorre, todavia, que determinados direitos estão consagrados pela própria Constituição Federal
(LGL\1988\3) ou expressamente pela legislação infraconstitucional, como que justificando a
utilização da ação civil pública, enquadrando-se, ou não, numa das hipóteses previstas no art. 1.º
da Lei 7.347/1985.
Neste sentido, costuma-se verificar situações práticas em que interesses individuais homogêneos
vêm sendo acolhidos pela jurisprudência como passíveis de defesa pela via da ação civil pública,
como são as ações coletivas propostas pelo Ministério Público em face das mensalidades
escolares. Ora, estando expressamente previsto na Constituição o direito à educação - art. 205,
CF (LGL\1988\3) -, tem a jurisprudência emprestado o entendimento no sentido do cabimento da
ação civil, especialmente por ser o devedor, no caso, um consumidor e a educação um serviço
remunerado que lhe é prestado pelo fornecedor.
De outra parte, a jurisprudência é repleta de decisões no sentido de que o Ministério Público não
está legitimado para, via ação civil pública, patrocinar a defesa do "contribuinte" de tributos, que
se não confunde, em última análise, com a figura do consumidor.
Indispensável a ilustração dos argumentos ora trazidos a consideração, como no julgamento da
1.ª T. do STJ, ao exame do REsp 97.455/SP, do qual foi relator o eminente Min. Demócrito
Reinaldo, onde foi esclarecido que:
"Processual civil. Ação civil pública.
Empréstimo compulsório (Dec.-lei 2.288/86). Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor.
Interesses individuais homogêneos. Impropriedade da tutela, na espécie. Contribuinte e
consumidor. Diferença. Falta de legitimidade ativa do autor.
I - O Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (IDEC) não tem legitimidade ativa para ingressar
com ação civil pública de responsabilidade civil, por danos provocados a interesses individuais
homogêneos, contra a União Federal, objetivando obrigar a esta indenizar todos os contribuintes
do empréstimo sobre combustíveis, instituído pelo Dec.-lei 2.288/86.
II - Os interesses e direitos individuais homogêneos somente hão de ser tutelados pela via da
ação coletiva, na hipótese em que os seus titulares sofreram danos como consumidores.

[Link]/maf/app/delivery/document 2/19
19/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

III - Omissis.
IV - (...) Vale dizer: não é qualquer interesse ou direito individual que repousa sob a égide da
ação coletiva, mas só aquele que tenha vinculação direta com o consumidor, porque é a proteção
deste o objetivo maior da legislação pertinente". 1 (grifos nossos.)
No corpo de seu voto, invocou o eminente relator a posição do Ministério Público junto ao STJ,
que é contrária ao uso indevido da ação civil pública, dizendo:
"O digno representante do Ministério Público Federal, Miguel Guskow, ao reconhecer a ilegitimidade
do Idec para propor ação civil pública, pondera, in verbis: 'Isto porque não se pode entender, sem
que isto importe em ofensa à Constituição Federal (LGL\1988\3), que ao Ministério Público ou às
entidades previstas no art. 5.º, da Lei 7.347/1985, seja atribuída legitimidade para ajuizar ação
civil pública na defesa de interesses individuais como são os presentes'".
E acrescentou o relator:
"Ora, se a norma constitucional não outorgou poderes ao Ministério Público ou a qualquer outra
entidade para substituir os indivíduos na defesa de seus direitos individuais, numa espécie de
'totalização da ação civil pública', não se pode entender que uma lei ordinária, qual seja, o Código
de Defesa do Consumidor, possa fazê-lo, sem que isso implique ofensa à Constituição e ao
princípio da autonomia individual.
Daí porque, versando o caso presente sobre a tutela de direito individual homogêneo não
indisponível, incabível é a propositura de ação civil pública por qualquer associação ou entidade,
ainda que nos Estatutos declare a legitimidade para este tipo de ação".
Não se põe em dúvida que o art. 21 da Lei 7.347/1985, introduzido pelo art. 117 do CDC
(LGL\1990\40), inclui, como passíveis de proteção através da ação civil pública, "os interesses ou
direitos individuais homogêneos".
Entretanto, a partir de uma interpretação sistemática da legislação supracitada, verifica-se que os
interesses individuais homogêneos somente hão de ser tutelados pela via da ação coletiva,
quando os titulares sofrerem danos na condição de consumidores.
Quando, portanto, no seu art. 21, a Lei 7.347/85 permite o uso da ação coletiva para a defesa
dos interesses coletivos e individuais, faz remissão expressa ao Título III do Código de Defesa do
Consumidor. Assim, de acordo com a evidente interpretação legal, oriunda da expressa remissão,
evidencia-se que os interesses individuais homogêneos só se inserem no âmbito de proteção da
ação civil, quanto aos prejuízos decorrentes da relação de consumo entre aqueles e os
respectivos fornecedores.
Conclui-se que não é qualquer interesse ou direito individual que encontra a tutela da Lei de Ação
Civil Pública, mas só aquele que tiver estreita vinculação com o consumidor, uma vez que é a
relação de consumo o objetivo maior de proteção da legislação em foco.
O Min. Garcia Vieira, do STJ, relatou acórdão no REsp 141.491, no qual expõe com clareza o seu
posicionamento, no sentido de que:
"Ação civil pública - Direitos individuais disponíveis - Cobrança ilegal de juros e correção monetária
- Compra e venda de imóveis - Legitimidade do Ministério Público.
A legitimidade do Ministério Público é para cuidar de interesses sociais difusos ou coletivos e não
para patrocinar direitos individuais privados e disponíveis". 2
É o primeiro grande enfrentamento da matéria por nossos tribunais superiores, tendo considerável
relevância para o futuro de nosso direito processual e, no plano do direito material, para eventuais
discussões no âmbito do direito bancário, especialmente em relação às operações das instituições
financeiras - nas quais o cliente não se caracteriza como consumidor -, o que restará provado
fartamente no curso dos capítulos posteriores.
Retomando a idéia inicial que se referiu, en passant, anteriormente, a corrente jurisprudencial
majoritária, hoje, posiciona-se no sentido de que: quando os direitos disponíveis dos indivíduos são
também direitos sociais constitucionalmente garantidos, a ação civil pública pode ser utilizada,
abrindo-se mão, aí, da regra do cabimento de ação civil pública apenas para tutela dos direitos
difusos e individuais indisponíveis.
Naquele sentido, portanto, entre outros interesses sociais, a educação, "como dever do Estado"
(art. 205 da CF (LGL\1988\3)), e a proteção do consumidor, na forma da lei (art. 5.º, XXXII).
O STF, conseqüentemente, tem admitido que as mensalidades escolares possam ser objeto da
ação civil pública intentada pelo Ministério Público. Em voto de grande relevância, o Min. Maurício

[Link]/maf/app/delivery/document 3/19
19/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

Corrêa, julgando o RE 163.231-3, em 26.01.1997, enxergou a existência de interesses coletivos de

conteúdo social, no caso das mensalidades escolares, salientando que:
"5.1 Cuidando-se de tema ligado à educação, amparada constitucionalmente como dever do
Estado e obrigação de todos (art. 205 da CF (LGL\1988\3)), está o Ministério Público investido da
capacidade postulatória, patente a legitimidade ad causam, quando o bem que se busca
resguardar se insere na órbita dos interesses coletivos, em segmento de extrema delicadeza e de
conteúdo social tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal".
No mesmo sentido, o Min. Ilmar Galvão, no RE 190.976/SP, complementando de forma brilhante o
entendimento do STF, relatou acórdão cuja ementa é a seguinte:
"Ministério Público Estadual. Legitimidade para promover ação civil pública em defesa dos
interesses difusos e coletivos. Mensalidades escolares. Adequação às normas de reajuste fixadas
pelo Conselho Estadual de Educação. Art. 129, III, da CF (LGL\1988\3)".
Em voto proferido pelo Min. Carlos Velloso, foi ampliada a fundamentação jurídica da tese, como se
vê no RE 163.231-SP, já citado, no qual salientou:
"A Lei 7.347, de 1985, disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao
meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, histórico, turístico e
paisagístico, e a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. Pela citada Lei 7.347, de 1985, está-
se a ver, a ação civil pública. Além de estar jungida aos temas mencionados, não diz respeito a
direitos individuais homogêneos.
(...)
É o Código do Consumidor, pois, que confere ao Ministério Público legitimidade para a ação civil
pública quando o objeto desta ação é um direito individual homogêneo. Com relação aos interesses
difusos e coletivos não haveria a menor dúvida".

Por outro lado, em voto proferido no RE 195.056, de 23.09.1983, 3 o mesmo Min. Carlos Velloso, em
ação proposta pelo Ministério Público do Paraná contra o Município de Umuarama para reduzir o
valor do IPTU, entendeu que não se poderia confundir o contribuinte com o consumidor,
concluindo pela ilegitimidade do Ministério Público, tendo sido acompanhado pelo Min. Maurício
Corrêa. 4
No mesmo caso, que ensejou a apreciação do STF, o Min. Demócrito Reinaldo já tinha salientado
que:
"De certo que o contribuinte do IPTU não é consumidor, no sentido da lei, desde que, nem
adquire, nem utiliza produto ou serviço, como destinatário (ou consumidor) final e não intervém em
qualquer relação de consumo". 5
Na ementa do referido acórdão, no âmbito do STJ, está dito, a certa altura, que:
"A lei de regência, todavia, somente tutela os direitos individuais homogêneos, através da ação
coletiva de iniciativa do Ministério Público, quando os seus titulares sofrem danos na condição de
consumidores". 6
Voltando ao âmbito do STF, no RE 195.056, o Min. Carlos Velloso, frente à hipótese de ação civil
pública promovida pelo Ministério Público para reaver o pagamento de tributos - o IPTU -,
declarou, no seu voto:
"... É certo que direitos individuais homogêneos, que se identificam com interesses sociais e
individuais indisponíveis, podem ser defendidos, na ação civil pública, pelo Ministério Público, tendo
em vista a previsão expressa inscrit a na Constituição, art. 127, caput: 'O Ministério Público é
instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da
ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis'. Ora, o
direito do contribuinte ao não pagamento de um tributo e o seu direito à restituição de tributos
que teriam sido pagos indevidamente, não se identificam com interesses sociais". 7
O conjunto destas decisões restringe, definitivamente, a viabilidade do uso do mencionado
processo pelo Ministério Público e associações representativas de categorias, no tocante aos
direitos individuais homogêneos, à defesa do consumidor e outros expressamente referidos pelo
legislador.
Em relação ao direito bancário, fica também a conclusão implícita do descabimento de ações civis
públicas, intentadas pelo Ministério Público e pelo IDEC, ou entidades análogas, sempre que o
cliente do banco não estiver na condição de consumidor e não houver prestação onerosa de
serviço ou entrega remunerada de produto.
[Link]/maf/app/delivery/document 4/19
19/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

No caso de relação de consumo havida entre o banco e poupadores de cadernetas de poupança,

representados pelo Instituto de Defesa do Consumidor, não se trata de relação de consumo, como
será demonstrado nos capítulos posteriores.
E assim, não se tratando de relação de consumo, como na hipótese, inadmitida a utilização da via
coletiva para a defesa de direitos que são, na verdade, individuais homogêneos, em que se
estabelece uma causa petendi diversa para cada um dos proponentes/poupadores.
Neste exato sentido pronunciou-se o Ministério Público do Paraná, por seu Promotor de Justiça
Tadeu Antonio Wollmann Abrão, em ação civil pública movida por Associação Paranaense de
Defesa do Consumidor, em face do Banco do Estado do Paraná S.A., como se vê:
" In casu, foi pleiteado o pagamento das diferenças pela não aplicação da inflação, com base em
diferenças de índices, nas cadernetas de poupança, pertencentes a todos os aplicadores da
instituição requerida, que teriam sido subtraídas pelos Planos Bresser, Verão e Collor,
respectivamente.
É flagrante a ilegitimidade ativa da requerente, por não se tratar de relação de consumo -
hipótese justificável da defesa coletiva em juízo dos associados, na qualidade de consumidores".
8
(grifos nossos.)
O TJPR, em acórdão publicado na RT 733/337, em julgamento de hipótese idêntica àquela aqui
versada, assim se pronunciou:
"A ação civil pública não se presta à obtenção de ressarcimento por supostos prejuízos individuais
- assim entendendo atualização monetária de contas de poupança - só sendo admissível a defesa
coletiva quando se tratar de interesses ou direitos difusos ou coletivos, vinculados a relações de
consumo mediante remuneração, o que inocorre no contrato de depósito bancário - quer em conta
corrente, quer em conta de poupança - por não se constituir serviço pago ao banco, existindo,
apenas, interesse individual disponível". 9 (grifos nossos.)
Em julgamento na ApCiv 46.308-7, em que era apelante a Associação Paranaense de Defesa do
Consumidor, e apelado o Banco Itaú S.A., o rel. Des. Jesus Sarrão, do TJPR, assim se pronunciou:
"A ação civil pública não é o meio adequado para o ressarcimento de eventuais diferenças de
correção monetária creditadas em contas individuais de poupança. A defesa coletiva só é
admissível nos casos de interesses ou direitos difusos ou coletivos, vinculados a relações de
consumo mediante remuneração, o que não ocorre com o depósito em caderneta de poupança,
onde há apenas interesse individual, sem pagamento de serviço ao banco". 1 0
Ainda, de acórdão de São Paulo, proferido pelo 1.º TACivSP, nos autos dos EI 579.654/02, sendo
embargante, mais uma vez, o IDEC, e embargado o Banco Noroeste S.A., relator o Juiz Maurício
Ferreira Leite, transcreve-se a seguinte ementa:
"Ação - Interesse processual - IDEC - Contrato de depósito em caderneta de poupança -
Pretensão indenizatória de receber correção monetária referente a janeiro de 89 - Questionamento
em caráter coletivo, de obrigações individuais que se caracterizam pelas peculiaridades de cada
contrato e que não podem ser apreciadas conjuntamente - Instituto não figurante na relação
contratual - Inexistência de legitimidade ativa - Embargos rejeitados". 1 1
Em mais um julgamento do 1.º TACivSP, em outros embargos infringentes, estes de n. 582.718-9/
02, relator o Juiz João Carlos Garcia, interpostos pelo Banco Itaú S.A., em face do IDEC, relativos
à mesma matéria, destaca-se a ementa:
"Legitimidade ad causam - Ação civil pública - Correção monetária - Caderneta de poupança -
Ajuizamento pelo Idec - Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor - Pretensão ao
reconhecimento de sua ilegitimidade para postular interesses individuais homogêneos de não
associados - Acolhimento - Impossibilidade de se ampliar a incidência do art. 82, IV, do CDC
(LGL\1990\40), além dos limites estabelecidos no, art. 5.º XXI, da CF (LGL\1988\3) - Interesses
que, por mais homogêneos que sejam, não ultrapassam a esfera patrimonial de seus titulares,
impossibilitando a utilização de ação coletiva - Embargos rejeitados". 1 2
3. Campo de incidência do Código de Defesa do Consumidor
A Lei 8.078, de 11.09.1990, especifica, no art. 1.º, os seus fundamentos constitucionais,
referindo-se aos seguintes termos da Magna Carta (LGL\1988\3):
a) o art. 5.º, XXXII: "O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor";
b) o art. 170, V: "A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,

[Link]/maf/app/delivery/document 5/19
19/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

observados os seguintes princípios: ... V: defesa do consumidor";

c) o art. 48 das "Disposições Transitórias": "O Congresso Nacional, dentro de 120 dias da
promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor".
De pronto, verifica-se que a legislação que "dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras
providências" se limita a tratar dessa matéria, não abrangendo - e conseqüentemente não
revogando nem substituindo - quaisquer outras disposições de direito privado ou do Sistema
Financeiro Nacional, que continuam em vigor.
4. Consumidor e fornecedor: conceitos
Antes do mais, é indispensável que se fixem os conceitos de consumidor e fornecedor, à luz do
Código de Defesa do Consumidor, para que, com o auxílio das demais normas aplicáveis às
particularidades da relação de consumo havida entre as partes, se possa estabelecer a incidência,
ou não, do Código de Defesa do Consumidor, aos poupadores representados pelo IDEC.
Consumidor é definido no art. 2.º, caput, da Lei 8.078/1990, como:
"... toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário
final".
Relação de consumo e destinatário final são expressões que precisam ser analisadas com mais
acuidade, para que fiquem bem definidas. O consumo é decorrência da aquisição ou utilização de
produto ou serviço, entregues ou prestados ao destinatário final. No plano legal, para a definição
de produtos e serviços, aplicam-se os conceitos do art. 3.º, §§ 1.º e 2.º, como se verá.
O par. ún. do art. 2.º equipara ao consumidor "a coletividade de pessoas, ainda que
indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo", consagrando e prestigiando a
defesa de interesses difusos.
Já o art. 3.º define o fornecedor como sendo: "toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de
produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição
ou comercialização de produtos ou prestação de serviços".
Ainda no plano legal, tem-se as definições dos §§ 1.º e 2.º do art. 3.º, verbis:
"§ 1.º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2.º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,
inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das
relações de caráter trabalhista".
Fixados os conceitos legais de produto e serviço, voltemos à análise do conceito de consumo, sem
o que se torna impossível definir a sujeição dos contratos bancários ao regime da lei do
consumidor.
Já tivemos a oportunidade de afirmar que consumo é a extinção ou destruição de um bem pelo seu
uso, constituindo-se uma das finalidades da produção. Tanto é assim que, para consumir, é
preciso produzir e não se produz se não houver consumo.
Ainda no campo da conceituação, Plácido e Silva esclarece que:
"No sentido amplo, consumidor designa a pessoa que consome uma coisa. Mas, no sentido do
Direito Tributário, possui o vocábulo significado próprio: entende-se como consumidor toda pessoa
que adquire mercadoria de um comerciante, para seu uso ou consumo, sem intenção de revendê-
la".
Prossegue Plácido e Silva:
"Consumíveis, em tal circunstância, é tomado em sentido realmente de destruível pelo primeiro
uso, ou deteriorável, pelo uso continuado.
No entanto na acepção jurídica, há consumo não somente quando a coisa se destrói, como
quando é adquirida para uso, mesmo permanente, isto é, sem imediata destruição.
Daí é que vem, então, a idéia do consumo absoluto e do consumo relativo, em que se distinguem
as duas modalidades do sentido de consumo, isto é, tanto o gasto da coisa utilizada, como a
aquisição para uma utilidade". 1 3
Há que se distinguir, ainda, entre consumo próprio e impróprio e consumo físico e econômico, bem
como entre bens de consumo propriamente ditos - integralmente consumíveis e que se deterioram
pela utilização - e bens relativamente consumíveis, conhecidos como bens de uso, que se
deterioram gradativamente com o correr do tempo.
[Link]/maf/app/delivery/document 6/19
19/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

O art. 51 do CC dispõe:
"São consumíveis os bens móveis, cujo uso importa destruição imediata da própria substância,
sendo também considerados tais os destinados a alienação".
Os bens, como se vê, são naturalmente consumíveis e juridicamente consumíveis, destinados
estes últimos tão-somente à alienação. Nestes se incluem, por exemplo, objetos de arte de uma
galeria e os livros de uma livraria.
Já no Código de Defesa do Consumidor o conceito de bens de consumo, em relação ao Código Civil
(LGL\2002\400), é alargado sob um certo sentido e restringido em outro. Isto porque, de um lado,
abrange tanto os de consumo como os de uso (que se deterioram com o tempo), excluindo, de
outro lado, os bens juridicamente consumíveis. Contempla a lei do consumidor apenas os bens
naturalmente consumíveis, uma vez que se refere, sempre, ao destinatário final (art. 2.º). Ora, os
bens juridicamente consumíveis - como os elencados exemplificativamente anteriormente - não
são contemplados, em conseqüência, pelo Código de Defesa do Consumidor, uma vez que, quem
aliena, não é, a toda evidência, destinatário final.
A expressão "relação de consumo", como se viu, se refere, tão-somente, aos bens de consumo
adquiridos para uso próprio, dentro do conceito de destinatário final.
5. Visão econômica
Não só pelo aspecto jurídico se distinguem claramente as relações oriundas de poupança e de
consumo, mas também do ponto de vista econômico.
Assim, julgamos indispensável buscar conceitos de economia, que auxiliam na demonstração das
diferenças existentes. Para tanto, iremos nos socorrer de brilhante parecer da lavra dos eminentes
Drs. Maílson F. da Nóbrega (ex-Ministro da Fazenda) e Gustavo J. L. Loyola (ex-Presidente do
Banco Central do Brasil), hoje à frente de empresa de consultoria, quando em resposta a consulta
formulada pela Abecip.
Ali é destacada a grande importância da distinção entre consumo e poupança, para a teoria
econômica, ressaltando que é clássica aquela distinção, que remonta a John Maynard Keynes,
quando asseverou, em Teoria geral do emprego, do juro e do dinheiro, p. 52:
"É sempre agradável descobrir um ponto fixo em meio ao turbilhão de acepções divergentes das
palavras. Segundo eu entendo, todos concordam em que poupança significa o excedente do
rendimento sobre os gastos de consumo." (grifamos.)
Efetivamente, enquanto o consumo significa o uso de um produto ou de um serviço mediante
remuneração, a poupança significa acumulação de dinheiro, a negação do consumo. Um e outro,
assim, se excluem, a partir da decisão do detentor do capital, ao destino que lhe será dado.
Segundo os pareceristas citados (Drs. Maílson da Nóbrega e Gustavo Loyola):
"Poupança significa renúncia ao consumo, mas não uma renúncia definitiva. Na realidade, a
poupança é a renúncia ao consumo no presente em prol de um consumo futuro. Poupar é,
portanto, adiar o consumo para uma data futura".
Por outro lado, a remuneração paga ao poupador não pode, em hipótese alguma, ser confundida
ou identificada com o produto ou serviço adquirido pelo consumidor. No consumo, o produto ou o
serviço é a troca pelo capital, sendo este último entregue como pagamento. Na poupança, é o
poupador quem empresta a moeda, sendo pago (remunerado) pela instituição financeira. No dizer
daqueles economistas:
"O fato de a poupança se encontrar no pólo oposto ao do consumo tem como expressão
econômica o sentido em que ocorre a remuneração do indivíduo: como consumidor, ele paga;
como poupador, ele recebe. Por outro lado, quem se apropria da poupança está sendo beneficiado
por um serviço prestado por esse capital. Por isso, ele remunera o serviço, pagando juros".
Vê-se, assim, que consumo e poupança não apenas se distinguem, como também são
diametralmente opostos. Um é a antinomia do outro, sendo de todo incabível, conseqüentemente,
a tentativa de enquadramento da relação oriunda de um investimento como a poupança ao Código
de Defesa do Consumidor.
Não se diga, entretanto, que o poupador, o investidor, estejam desprotegidos de normas legais e
regulamentares, em suas relações com as instituições financeiras. O que cabalmente já se
demonstrou, contudo, é que as normas do Código de Defesa do Consumidor não se aplicam ao
poupador ( lato sensu), enquanto nesta condição.
No parecer da lavra dos Drs. Maílson da Nóbrega e Gustavo Loyola há uma apreciação específica
da Lei 8.078/90, especialmente no que pertine ao seu art. 3.º, § 2.º, quando afirmam que a lei
[Link]/maf/app/delivery/document 7/19
19/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

exclui expressamente os serviços prestados pelos bancos:

"O parágrafo segundo define que serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo.
Como já vimos, as transações relativas à poupança não ocorrem nesse mercado e sim no mercado
de moeda e de capitais. A poupança não envolve consumo. Note-se, ainda, que o parágrafo exclui
explicitamente as transações ocorridas no mercado de trabalho.
Em seguimento, ainda em análise do mesmo § 2.º do art. 3.º do CDC (LGL\1990\40), arrematam os
economistas:
"Essa característica fica evidente logo a seguir na mesma frase, que restringe como serviço
somente a atividade fornecida mediante remuneração. Isto exclui os depósitos em caderneta de
poupança dessa categoria. Como já vimos, poupador não remunera o serviço e sim é remunerado
com juros pelo uso de seus serviços." (grifos nossos.)
Finalmente, ainda sob a visão econômica, não se pode deixar de reconhecer a expressa referência
a atividades de "natureza bancária" contida no referido § 2.º do art. 3.º da Lei 8.078/1990. A esse
respeito os dois renomados economistas, entre os quais um ex-presidente do Banco Central, com
passagem exitosa à frente da autoridade monetária do País, não se eximem de identificar que as
atividades bancárias abrangidas pelo disposto naquele § 2.º seriam poucas e nenhuma delas
dependente de intermediação financeira ("cobrança, venda de seguros e o recebimento de contas,
impostos e taxas ou, em alguns casos, a transferência direta do numerário entre pessoas").
Ressalvam os economistas, entretanto:
"Mesmo nesses casos, os órgãos de defesa do consumidor considerados na Lei 8.078/90 teriam
como função reportar eventuais irregularidades ao regulador principal do sistema financeiro. A
competência maior é do Banco Central. As especificidades e as profundas implicações do sistema
financeiro por toda a economia fazem com que somente este órgão tenha o conjunto de
informações e a capacidade de avaliar todos os riscos e implicações advindos da respectiva
regulação. Assim, por exemplo, mesmo regras aparentemente triviais, como o horário de
funcionamento de uma agência de banco, ficam sob o controle do Banco Central, pois na verdade
essa regra está controlando um aspecto fundamental da concorrência entre as instituições".
6. Consumo e poupança
Nosso objetivo, aqui, é a demonstração de que não se pode confundir os conceitos de consumo e
de poupança, assim como que o poupador não pode ser confundido com o consumidor. Para tanto,
prosseguiremos com alguns acertamentos relativos ao conceito de consumo, para então
arrematarmos este tópico com a inarredável conclusão de que o Código de Defesa do Consumidor
não se aplica à poupança.
Inquestionável que entre os produtos referidos no art. 2.º da Lei 8.078/1990 não se incluem o
dinheiro, nem o crédito. A entrega do dinheiro não constitui aquisição de produto - bem móvel ou
imóvel - pelo destinatário final, uma vez que a moeda, pela sua própria natureza, circula, destina-
se exclusivamente à circulação, só admitindo-se que a operação da entrega de dinheiro
envolvesse um destinatário final, em caso de um colecionador de moedas. Por outro lado, o
crédito consiste-se em promessa de pagamento diferido, implicando troca de bens atuais por bens
futuros, ensejando uma circulação de mercadorias ou valores.
Não se pode, efetivamente, confundir o tomador de dinheiro ou o agente contratante do crédito
com o consumidor. Estes não são os destinatários finais, como já se demonstrou, condição aquela
exigida pelo Código de Defesa do Consumidor.

Segundo o conceito de Jacques Ghestin, 1 4 o consumidor protegido pela lei é a pessoa que, para
suas necessidades pessoais, não profissionais, contrata o fornecimento de bens e serviços, não
repassados a terceiros, nem tampouco utilizados como instrumentos de produção.
Humberto Theodoro Júnior, em parecer, asseverou:
"Para decidir-se sobre a sujeição, ou não, dos contratos bancários de poupança ao regime da
citada lei, urge definir a natureza econômica de tal operação, visto que os conceitos do Código de
Defesa do Consumidor, acerca da operação de consumo e de seus participantes, são
eminentemente econômicos (José Geraldo de Brito Filomeno, in Ada Pellegrini Grinover, et al.,
Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, Rio de
Janeiro : Forense Universitária, 1991, p. 24)". 1 5
Prossegue o eminente jurista, no parecer citado:
"Vê-se logo que o consumo e poupança são fenômenos que não se confundem em economia e
que, por isso mesmo, não podem ser assemelhados pelo aplicador da lei especial de proteção ao
consumidor, sem violar a própria definição que esta atribui a consumidor e ao objeto da relação de
[Link]/maf/app/delivery/document 8/19
19/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

consumo".

Cláudia Lima Marques 1 6 assevera, ao tratar da poupança popular, que "o contrato em si pode ser
visto como um contrato visando simples investimento", mas, ao caracterizá-lo como de adesão,
pretende equipará-lo ao contrato de consumo, em virtude de serem previamente fixadas regras,
inclusive quanto à forma de remuneração dos valores aplicados.
A preocupação central é a defesa do "consumidor", a ser efetivada com fundamento nos
dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, em razão da existência de cláusulas abusivas nos
contratos. Todavia, o controle a ser buscado, em relação a tais cláusulas, existe por força de
dispositivo constitucional, que determina que nenhuma lesão será subtraída ao exame do Poder
Judiciário.
Colima o referido parecer, em síntese, a alteração de normas do Sistema Financeiro, invocando o
lucro auferido pelos bancos com a utilização dos depósitos referentes à poupança.
Ora, as instituições financeiras oferecem opções de investimento, variando o risco, e em alguns
casos o mínimo do capital a ser aplicado. A remuneração do capital será mais ou menos
expressiva, dependendo do grau de risco assumido pelo investidor, consoante o seu perfil mais
arrojado, agressivo ou conservador.
O depósito em poupança é inquestionavelmente um investimento. O depositante não escolhe
determinado banco por ser um "prestador de serviços", mas pela segurança que possa oferecer,
ao receber os valores depositados. No caso da poupança, a valorização do capital é assegurada
segundo critérios governamentais, uma vez que parcela dos depósitos é garantia pelo Governo e o
juro e a correção são por ele fixados. Em outros tipos de investimento, o risco é maior e, em
contrapartida, a remuneração do capital também é mais significativa.
Na análise da matéria, o que se depreende é a confusão com os dois pólos existentes na relação
que se perfaz com o contrato de poupança: de um lado, o depositante, investidor que pretende
obter rendimento em relação a seus valores depositados com garantia e segurança; e de outro, o
mutuário, aquele que vai auferir as vantagens de crédito mais facilitado, segundo normas
especialmente criadas, para incentivar a habitação. São situações diferenciadas.
Quanto ao investidor, certamente inexiste relação de consumo; sua pretensão exclusiva é obter,
através de meios criados pelo sistema, rendimento para suas economias, para melhor preservar
seu capital, seja da inércia, seja da desvalorização da moeda. É a opção do investidor mais
conservador, que prefere não correr riscos, aceitando índices menores de valorização.
Na verdade, as operações com bancos não dizem respeito ao consumo, ao contrário, envolvem
aplicações de reservas poupadas, justamente o que não foi consumido na satisfação de
necessidades. E o consumidor que a lei protege é aquele que se utiliza de bens e serviços para a
satisfação de suas necessidades. Em contrapartida, crédito não se consome.
Como frisa Eduardo Giannetti da Fonseca, ao cuidar da poupança agregada, trata-se de parte da
"renda que não é consumida no presente e que deveria financiar a tarefa de equipar e preparar os
membros da comunidade para empregos mais produtivos no futuro". 1 7
Conclui-se, portanto, que os dois conceitos, poupança e consumo, são diametralmente opostos;
em conseqüência, a proteção jurídica a eles conferida também se diferencia.
Cabe transcrever as palavras de Marco Antonio Zanellato, Promotor de Justiça do Consumidor de
São Paulo, especial legitimado para propositura de ações com base no Código de Defesa do
Consumidor:
"Com o devido respeito aos que entendem que há remuneração indireta na captação de recursos,
sustentar que existe relação de consumo na atividade de depósito de caderneta de poupança
parece fugir à lógica do razoável, à medida que não se poderia fugir da inelutável ilação de que
estaria o banco recebendo duas remunerações, uma pela captação (dita 'indireta') e outra pelo
repasse, quando em verdade, a remuneração é única e decorre do pagamento de juros e demais
encargos do mútuo diretamente do tomador do empréstimo (o mutuário). O aplicador de poupança
não paga nada ao banco, nem direta, nem indiretamente. Não cabe falar em remuneração indireta
se não há o pagamento pela via indireta". 1 8
E acrescenta, com propriedade, que a remuneração chamada indireta é confundida com o lucro
auferido pelos bancos, em decorrência das transações efetivadas, do spread, ou seja, da
diferença do valor pago ao poupador daquele cobrado do mutuário. Ora, esse lucro decorre de
atividade lícita, própria dos bancos, não se podendo utilizar do Código de Defesa do Consumidor
para, sob forma transversa, atacar-se a atividade bancária.
No tocante ao mutuário, aquele que vai obter o crédito imobiliário, é oportuno destacar a
[Link]/maf/app/delivery/document 9/19
19/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

observação feita pelo Min. Cláudio Santos:

"... é preciso lembrar que o banco, porém, não vende imóveis, o banco não constrói imóveis, o
banco pode, sim, fornecer recursos para alguns empreendimentos imobiliários e, no caso do
sistema financeiro da habitação, para aquisição da casa própria, como se faz tradicionalmente. As
operações de crédito imobiliário, no Brasil, são regidas por estatuto especial, têm praticamente
contratos padronizados e não me consta que alguma instituição poderia ser responsável pelos
defeitos do produto". 1 9
Assim, a atividade bancária é a intermediação entre aquele que dispõe dos recursos e o que
pretende obtê-los para a satisfação de suas necessidades; tais recursos são os meios através dos
quais as pessoas poderão obter os bens de consumo. A proteção do Código do Consumidor
concretiza-se somente em fase posterior à obtenção do crédito.
Com efeito, não se pode pretender tal abrangência ao Código do Consumidor, que comprometa os
mecanismos de controle e de proteção das variadas relações jurídicas, igualando-as de tal forma
que todas elas se enquadrariam na relação de consumo.
A verdade é que, apesar do esforço de alguns defensores do direito alternativo, torna-se
irrespondível a inexistência de relação de consumo nos contratos de caderneta de poupança e/ou
de mútuo bancário.
Não se nega que o § 2.º do art. 3.º do CDC (LGL\1990\40) inclui os serviços de natureza bancária
entre aqueles alcançáveis pela proteção da lei. Entretanto, só aplicar-se-á a expressão "atividade
de natureza bancária" aos serviços prestados pela instituição bancária quando houverem de ser
prestados onerosa e diretamente ao consumidor final, como é o caso, por exemplo, da cobrança
de títulos e da locação de caixa forte.
De fato, pretender enquadrar como serviço a atividade de natureza bancária a que se refere a lei
a entrega de dinheiro ou de crédito é o mesmo que se admitir a utilização daqueles por um
destinatário final, contrariando a própria natureza a que se destinam, ou seja, à circulação. Não é
necessário grande abstração para que se fixe o conceito de consumo e o verdadeiro entendimento
da expressão destinatário final, para que se tenha por impossível admitir a aplicação dos produtos
de natureza bancária, constantes em obrigação de dar, ao Código de Defesa do Consumidor.
Apenas as atividades de natureza bancária caracterizadas por uma obrigação de fazer, como a
guarda de valores, pode ser enquadrada, enquanto relação de consumo, às imposições da Lei
8.078/90.
Na verdade, o diferencial entre a aquisição ou utilização de produtos e a contratação de serviços
reside em outro diferencial tradicional em nosso direito obrigacional, qual seja, aquele existente
entre as obrigações de dar e as obrigações de fazer. Na primeira, há uma transferência do bem,
móvel ou imóvel, material ou não, enquanto, nas segundas, o fornecedor tem um comportamento
determinado, uma conduta que beneficia o consumidor, sob a forma de locação de serviços.
A lei do consumidor, assim, não determina a sua aplicação ao setor bancário, quanto aos produtos
- obrigação de dar -, não abrangendo os empréstimos, descontos de títulos, avais, aberturas de
crédito e demais operações bancárias, nas quais há entrega imediata, diferida ou até condicional,
de um produto. Contrariamente, a lei em comento determina sua aplicação apenas e
exclusivamente aos serviços bancários.
E os serviços bancários constituem-se em obrigações de fazer, sempre que caracterizada a oferta
de serviço ao consumidor. Assim, a atividade bancária precípua consistente no recebimento do
depósito de poupança não é alcançada pelo Código de Defesa do Consumidor.
Resumindo: quando houver prestação de serviços na atividade bancária, haverá relação de
consumo e incidirá a norma especial do consumidor; quando houver recebimento de depósito, a
atividade bancária não poderá ser alcançada pelo Código de Defesa do Consumidor. Este é o
sentido que majoritariamente se atribui à referência à atividade de natureza bancária e financeira
mencionada no art. 3.º, § 2.º, da Lei 8.078/1990.
Repita-se, aqui, que o cliente do banco, o poupador, quando entrega o dinheiro ao banco, não é o
destinatário final, pois sempre haverá a circulação da moeda, sendo os recursos depositados
repassados a terceiros.
Na relação específica dos aplicadores de cadernetas de poupança, é de se ter em conta que
estes não têm qualquer despesa na abertura da conta, ou em qualquer outro momento, durante
todo o prazo de aplicação. É o banco que, ao final do prazo mínimo de aplicação (30 dias),
credita, na referida conta, a remuneração mensal estabelecida pelas autoridades monetárias,
acrescida de 0,5% de juros ao mês, inexistindo qualquer remuneração paga pelo cliente ao banco.
Estas circunstâncias desqualificam, a toda evidência, a relação de consumo, somando-se às

[Link]/maf/app/delivery/document 10/19
19/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

demais circunstâncias desqualificantes até então elencadas.

Ainda neste particular, Humberto Theodoro Júnior esclarece:
" Poupança, destarte, não é consumo e, muito menos, consumo de serviço de outrem, mediante
remuneração, quando a operação é encarada do ponto de vista do dono do capital depositado.
Os investidores de capital nas instituições de crédito, segundo a melhor doutrina, não podem ser
tratados, perante o agente captador da poupança, como consumidores. 'Tanto isto é verdade' -
ressalta José Geraldo Filomeno - 'que a recente Lei, a de n. 7.913, de 07.12.1989, previu ações
específicas de ressarcimento a investidores, prevendo ainda a Lei 6.024, de 13.03.1974, medidas
acautelatórias quando se tratar de liquidação extrajudicial de instituições de crédito'". 2 0 (grifos
nossos.)
As operações bancárias de captação de recursos não podem, como se vê, adequar-se ao
conceito de operação de consumo, estando sujeitas tão-somente à fiscalização dos órgãos
regulamentadores do Sistema Financeiro Nacional, o Banco Central do Brasil e o Conselho
Monetário Nacional, tudo na forma do que dispõe a Lei 4.595/64, em seus arts. 4.º, VI, e 10, VIII.
A mais abalizada doutrina pátria prestigia o entendimento ora esposado, de forma clara e enfática,
não deixando caminho algum para duplo entendimento, como se vê em Galeno Lacerda, para
quem:
"Se, no contrato de depósito bancário, o Banco-depositário é devedor, e o cliente-depositante é
credor, claro está que nele não se pode entrever uma relação de consumo, na qual, como é
notório, o cliente-consumidor figura como devedor, e o fornecedor do bem de consumo, como
credor. Aliás, aberraria do bom senso a solução oposta, já que consumo e depósito são, por
definição, antônimos. Repelem-se por natureza e essência. Consumir o depósito significa, até,
crime de depositário infiel. E consumir 'serviço' de depósito violenta, sem dúvida, o senso comum".
21
(grifos nossos.)
Na mesma esteira, Paulo Brossard, Ministro aposentado do STF, afirma:
"É forçoso reconhecer que as operações bancárias não dizem respeito ao consumo, nem são
consumidores os que celebram com os bancos operações bancárias, sendo desse modo
personagens estranhos à lei de defesa do consumidor". 2 2
Mais adiante, o mesmo jurista, utilizando-se dos conceitos de consumo, bens e destinatário final,
a que já aludimos, arremata:
"No amplo espectro do processo econômico, a operação bancária e a relação de consumo
encontram-se em patamares distintos e distantes. O consumo supõe a existência de bens
produzidos em condições de serem consumidos, situa-se no termo final do processo, que acaba
com ele, enquanto as operações bancárias têm seu endereço voltado à produção de bens, os
quais tanto se destinam ao consumo, como a servir de meio para a produção de novos bens e
serviços. O bem que venha a ser utilizado como insumo não é consumido, mas utilizado como
elemento ou ingrediente de produção. São inconfundíveis, assim, os bens aptos a produzir novos
bens e os aptos ao consumo por parte de seus destinatários finais, para repetir a palavra da lei.
Aqueles são instrumentais ou intermediários; estes são derradeiros e têm no consumo a sua
destinação".
De Luiz Gastão Paes de Barros Leães, em estudo publicado no Caderno do Instituto Brasileiro de
Ciência Bancária, transcrevemos apenas o item g de suas conclusões:
"g) Os serviços oriundos das atividades bancárias, financeiras, creditícias e securitárias, que são
objeto da proteção da lei em foco, são, assim, exclusivamente aqueles que são prestados no
específico campo do mercado de consumo de bens e serviços, não se estendendo aos outros
segmentos do processo econômico onde essas atividades são desenvolvidas". 2 3
Não menos claro é Geraldo Vidigal, quando, referindo-se às características específicas dos bens de
produção e dos bens de capital, pontifica:
"Enquanto, no entanto, os recursos da renda poupada se mantiverem em sua forma financeira, ou
enquanto se aplicarem esses recursos à compra de bens de capital, de bens de produção, de bens
de equipamento, de bens de investimento, não há como pretender aplicar, às relações que se
formaram, as normas específicas da proteção ao consumidor; nem são de consumo os atos de
produção, nem se podem confundir gastos de consumo - numa das vertentes de destinação das
rendas - e os atos da finança, do crédito, situados na vertente oposta, onde fluem as poupanças,
isto é: o que remanesceu após os gastos de consumo". 2 4

[Link]/maf/app/delivery/document 11/19
19/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

Ainda a respeito do campo de incidência do Código de Defesa do Consumidor em face dos

poupadores, Pedro Paulo Cristofaro anotou:
"a) diferentes categorias de pessoas envolvidas no processo econômico merecem proteção legal
específica que leva em conta as características e as necessidades de cada categoria;
b) essas regras de proteção não se comunicam entre as diversas categorias; cada uma delas é
tutelada por normas específicas e subsidiariamente, pelo direito comum;
c) consumidores e investidores são categorias que não se confundem, submetidos os últimos às
normas inseridas no regramento do Sistema Financeiro Nacional e os primeiros ao Código de Defesa
do Consumidor;
d) assim como os consumidores não gozam das proteções dispensadas aos investidores, não se
aplicam a estes as normas que tutelam aqueles". 2 5
Na mesma linha, o Procurador de Justiça do Estado de São Paulo, Antonio Araldo Ferraz del Pozzo,
em ação ordinária movida pelo mesmo Idec contra o Banco do Brasil, asseverou:
"Indiscutivelmente, a matéria versada neste processo não traduz direito ou interesse difuso ou
coletivo propriamente dito, e sim direitos individualmente homogêneos, originados do mesmo fato,
de que são titulares os associados do autor identificados em documentos anexados à inicial. A
propósito, bastante esclarecedora a lição de Hugo Nigro Mazzilli, ilustre e culto Procurador de
Justiça:
(...)
Por difuso se quer, portanto, entender o interesse de um grupo, ou de grupos de pessoas, entre
as quais não há um vínculo jurídico ou fático muito preciso: trata-se de um grupo menos
determinado de pessoas. Aliás, os mais autênticos interesses difusos, o exemplo, por excelência é
o meio ambiente, não podem deixar de ser incluídos, lato sensu, na categoria de interesse
público". 2 6
Em sede jurisprudencial, da mesma forma, é contundente o número de decisões a respeito do
tema, das quais iremos destacar apenas alguns trechos, esclarecedores no sentido da inexistência
de relação de consumo entre os poupadores e os bancos depositários de seus recursos. E
iniciaremos com o TJPR, em acórdão proferido na ApCiv 46.308-7, em que era apelante a
Associação Paranaense de Defesa do Consumidor, e apelado o Banco Itaú S.A., sendo relator o
Des. Jesus Sarrão, ao qual já aludimos anteriormente:
"Por outro lado - sob outro fundamento, e o Tribunal pode fazê-lo - a sentença não mereceria
reforma. É que não há, na atividade bancária, proveniente de depósito em caderneta de
poupança, a prestação de um serviço remunerado ao banco pelo depositante, razão pela qual
não existe relação de consumo." (grifos nossos.)
O 1.º TACivSP, na ApCiv 526.620-2, em que era apelado o sempre Idec, e apelantes a Cia. Real
de Crédito Imobiliário e o Unibanco S.A., sendo relator o Juiz Franklin Nogueira, assim decidiu:
"Inexiste, assim, relação de consumo entre depositante em caderneta de poupança e Banco. É o
quanto basta para se afastar, com embasamento naquele diploma legal, a legitimidade ativa da
apelada". 2 7
Recentemente, o Min. Carlos Alberto Direito teve o ensejo de decidir, no REsp 170.078, em
fundamentado voto, que a poupança não constitui operação de consumo, reiterando a sua
posição no REsp 160.875, julgado em 13.04.1999.
As conclusões são irrespondíveis, à vista de uma interpretação lógica e sistemática dos textos
legais aplicáveis.
7. O conceito de consumidor e o direito bancário no direito comparado
A conceituação da operação de consumo como fornecimento oneroso de bens ou serviços, nos
precisos termos dos arts. 2.º e 3.º da Lei 8.078, é consagrada pela maioria das legislações que
trataram da matéria. É o que veremos em seguida, examinando as leis estrangeiras que mais
afinidade cultural e técnica têm com a nossa.
7.1 França
Na França, tanto a jurisprudência, como a doutrina e a própria lei não consideram a poupança e,
em particular, os depósitos bancários como operações de consumo.
Neste sentido, o maior especialista francês em direito do consumidor, Jean Calais-Auloy, escreve
na sua obra clássica Droit de la consommation que:

[Link]/maf/app/delivery/document 12/19
19/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

"Il ne faut certainement pas assimiler, en droit, les épargnants aux consommateurs. Certaines
règles sont faites pour les premier: personne ne songe à les étendre aux seconds.
Symétriquement, d'autres règles sont réservées aux consommateurs: elles ne sauraient être
étendues aux épargnants". 2 8
Mais recentemente, nos anais do colóquio realizado em Reims, em 24.02.1994, após a entrada em
vigor do recente Código de Consumo francês de 27.07.1993, o Prof. Hervé Causse, ao definir o
consumidor, na legislação do seu país, esclarece que:
"L'épargnant a été purement et simplement écarté du champ du droit de la consommation, du
Code de la consommation aujourd'hui. Ainsi, la loi sur le démarchage financier du 3 janvier 1972 n'a
pas été codifiée. La défiance est insigne: l'épargnant n'est pas un consommateur!" 2 9
No mesmo livro, o Prof. Guy Raymond, analisando os contratos de consumo salienta o caráter
especial do direito do consumidor em relação aos demais ramos da ciência jurídica, para concluir
que:
"Tout le monde est d'accord pour exclure des contrats de consommation les contrats, motivés par
une volonté de spéculation, d'épargne ou de placement". 3 0
7.2 Portugal
O direito português também só considera consumidor o usuário de serviços ou de bens, excluindo
pois a relação de depósito bancário pelo fato de não haver prestação de serviço, por parte do
banco, que recebe o depósito, realizando este, ao contrário, uma operação comercial, na qual não
recebe pagamento do poupador pelo eventual serviço que lhe presta, e, ao contrário, paga-lhe
juros e correção monetária. Na realidade, no direito moderno, o contrato de locação ou prestação
de serviço se caracteriza pela sua onerosidade, para o locatário de serviços, que inexiste no
depósito bancário.
Esta posição do direito português deflui do texto do art. 2.º da LDC (Lei de Defesa do Consumidor)
que tem a seguinte redação:
"Para os efeitos da presente lei, considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos
bens ou serviços destinados ao seu uso privado por pessoa singular ou coletiva que exerça, com
caráter profissional, uma actividade económica".
A doutrina salienta que o texto do direito português se inspirou na Convenção de Roma, de acordo
com a qual:
"Art. 5, I. O presente artigo aplica-se aos contratos que tenham por objecto o fornecimento de
coisas mobiliárias corpóreas ou de serviços a uma pessoa, o consumidor, para um uso que possa
ser considerado como estranho à sua actividade profissional, assim como aos contratos
destinados ao financiamento dum tal fornecimento". 3 1
De acordo com a legislação portuguesa, consumidor é quem adquire bens ou serviços do
fornecedor, como é o caso do comprador, do locatário, do segurado, do mutuário, que, todos eles,
recebem um produto ou uma prestação de serviço, pagando pelos mesmos. 3 2
7.3 Argentina
A Lei 24.240, sancionada e publicada em 1993, que trata da defesa do consumidor na Argentina e
se inspirou no direito brasileiro, dispõe, no seu art. 1.º, que:
"La presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Se consideran
consumidores o usuarios, las personas físicas ou jurídicas que contratan a título oneroso para su
consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social:
a) la adquisición o locación de cosas muebles;
b) la prestación de servicios;
c) la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda. Incluso los lotes de terreno
adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a persona indeterminada".
Caracteriza, pois, também o direito argentino, o contrato de consumo como constituindo sempre o
fornecimento oneroso de serviços, com ônus para quem se utiliza dos mesmos.
7.4 Outros países
Nas outras legislações também não se confunde o poupador ou depositante com o consumidor,
havendo leis, regimes e autoridades próprias para a defesa de cada um deles. Enquanto a
proteção do consumidor decorre de leis específicas, que dele tratam, ao contrário a proteção do
depositante ou poupador é matéria que deflui sempre da legislação e da regulamentação
[Link]/maf/app/delivery/document 13/19
19/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

bancárias, que utilizam mecanismos próprios para garantir a transparência das operações, a
solvência dos bancos, em virtude das normas fixadas para o seu funcionamento, e até a garantia
dos depósitos mediante fórmulas de seguro dos mesmos, como os atualmente existentes na
maioria dos países, a partir do exemplo norte-americano, que acaba de ser seguido no Brasil, após
a intervenção no Banco Econômico.
A questão foi discutida em vários congressos e, em particular, no da União Internacional dos
Advogados realizado no México em 1991, no qual foi salientada a diferença de proteção concedida
aos consumidores de bens e serviços, de um lado, e de outro lado, aos depositantes e
poupadores, conforme se verifica pelos vários relatórios, examinando cada um a legislação do seu
país, de autoria dos juristas Eugenio Caponi (Itália), Robert Briner (Suíça), Paul Mousel
(Luxemburgo), Christopher B. Kende (Estados Unidos) e Monique Raynaud-Contamine (França).
Todos eles salientaram que, se as normas do direito do consumidor se aplicam às operações ativas
dos bancos (quando os mesmos são credores) e especialmente no crédito ao consumidor, ao
contrário, tais disposições são inaplicáveis quando se trata de operações passivas das instituições
financeiras, quando as mesmas recebem a poupança ou os depósitos, sendo os credores do
banco os depositantes ou poupadores e não se podendo confundir o credor de quantia de dinheiro
com o consumidor.
Na doutrina brasileira, foi, aliás, idêntica a conclusão do Prof. Luiz Gastão Paes de Barros Leães,
quando, examinando a matéria e invocando a lição do direito comparado, concluiu que:
"Na medida em que a Lei 8.078, de 1990, reflete a preocupação generalizada com a situação do
consumidor numa economia de massa, não há como não recorrer ao Direito comparado, que por
certo serviu de subsídio para a sua redação. E em todos os países, os serviços abrangidos pela lei,
na área financeira, bancária, creditícia e securitária, seriam sempre aqueles acessórios a vendas a
consumidores, ou a utilização de bens por eles contratados 'no mercado de consumo'". 3 3
O ilustre professor cita, em seguida, a legislação francesa e norte-americana para concluir que a
lei de defesa do consumidor somente se aplica no financiamento feito pelos bancos ao
consumidor (consumer credit, crédit à la consommation ou crédito ao consumidor) e não nas
operações de depósito ou de poupança.
Aliás, no tocante ao direito brasileiro, a melhor prova dessa distinção está no art. 52 do Código do
Consumidor, que determina a plena transparência ou full disclosure no caso de "crédito ou
concessão de financiamento ao consumidor", não se referindo às operações nas quais o banco é
depositário.
No mesmo sentido está a necessidade que o legislador sentiu de elaborar e promulgar uma lei
específica para permitir o uso da ação civil pública pelos investidores no mercado de capitais, que
dela não necessitariam se fossem considerados como consumidores, ou a eles assemelhados, já
estando pois protegidos pela legislação específica contida na Lei 7.347 (art. 1.º, II). Ora, foi
necessária a introdução no direito brasileiro da Lei 7.913, de 07.12.1989, para que a ação civil
pública pudesse ser utilizada para defesa dos investidores no mercado de capitais, que, todavia,
não se aplica aos depositantes dos bancos, que atuam no mercado financeiro.
Verificamos, pois, que, tanto no direito estrangeiro, como na legislação brasileira, a poupança não
constitui operação de consumo, não devendo ensejar a incidência do Código do Consumidor e não
ensejando, pois, a propositura da ação civil pública.
8. Do direito intertemporal
Não bastasse tudo aquilo que já se expôs, demonstrando irremediavelmente o descabimento da
aplicação das regras do Código de Defesa do Consumidor às relações jurídicas oriundas de
contratos de poupança, tanto no campo do direito material como do direito processual, há ainda
outras considerações a serem feitas, especialmente em matéria de direito intertemporal.
Alega-se freqüentemente, do lado das associações de consumidores, que a legitimidade para a
propositura de ação civil pública seria uma questão de direito estritamente processual, e portanto
de ordem pública, aplicável de imediato. Assim justificam a propositura de ações civis públicas
sobre fatos ocorridos antes da promulgação do Código de Defesa do Consumidor (publicado em
12.09.1990, com vigência depois de 180 dias, de acordo com o art. 118), como o Plano Verão (de
janeiro de 1989) e o Plano Collor (de março de 1990).

Não se discute, efetivamente, que as leis processuais têm aplicação imediata. 3 4 Com efeito, o
direito processual se limita a exprimir os meios pelos quais as partes buscam os seus direitos
materiais em juízo. É composto de normas eminentemente procedimentais, que não afetam os
direitos subjetivos em si mesmos. Assim, sendo simples mecanismo de realização do direito
material, o direito processual pode e deve ser aplicado de imediato.

[Link]/maf/app/delivery/document 14/19
19/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

De um modo geral, porém, não se admite qualquer retroatividade da lei, que no direito brasileiro é
vedada pelo texto constitucional, que resguarda os atos jurídicos perfeitos, os direitos adquiridos
e a coisa julgada (art. 5.º, XXXVI, CF (LGL\1988\3)). De fato, o STF afastou qualquer
possibilidade de retroatividade de leis no sistema jurídico brasileiro, no julgamento da ADIn 493-0-
DF, de cuja ementa merece destaque o seguinte trecho:
"Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei
retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no
passado.
O disposto no art. 5.º, XXXVI, da CF (LGL\1988\3), se aplica a toda e qualquer lei
infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou
entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do STF". 3 5
Tanto é assente o princípio aí estabelecido, que há farta jurisprudência de todos os Tribunais do
país rejeitando a aplicação do Código de Defesa do Consumidor a contratos firmados antes de sua
edição, embora ninguém negue a sua condição de lei de ordem pública, prevista na própria
Constituição (CF (LGL\1988\3), ADCT (LGL\1988\31), art. 48).
Assim, no âmbito do TJSP podem ser citados vários exemplos:
"Não se admite a aplicação retroativa da Lei 8.078/90, para abranger atos jurídicos já
aperfeiçoados antes de sua entrada em vigor.
Tanto não admite a Constituição Federal (LGL\1988\3), ao assegurar como parte dos direitos e
garantias fundamentais, em cláusula de impossível desconsideração, que a lei não prejudicará o
direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Não se trata, apenas, de garantia contida em texto de lei ordinária, que se pudesse dizer
incompatível com os elevados propósitos do Código de Defesa do Consumidor, mas de texto
Constitucional, contra qual nenhuma lei ou ordenamento inferior pode prevalecer. 3 6
O Código de Defesa do Consumidor não se aplica aos contratos celebrados anteriormente à sua
vigência. 3 7
Não incidem os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor nos contratos celebrados antes
de sua vigência. O só fato de constituir em lei de ordem pública não traz em si o condão de
desconstituir os atos jurídicos formalizados sob a égide de norma anterior". 3 8
A questão também é mansa e pacífica no STJ, do que fazem prova os seguintes acórdãos:
"Não se aplicam os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor a contrato que lhe é anterior.
Precedentes. Recurso não conhecido". 3 9
"As normas do Código de Defesa do Consumidor não retroagem para alcançar os contratos
firmados antes da sua vigência". 4 0
Ora, ainda que se abstraia o fato incontestável de que os poupadores e os mutuários não são
consumidores, como restou anteriormente evidenciado que não são, o raciocínio de "aplicação
imediata da lei processual", em matéria de ação civil pública, não passa de uma tentativa
disfarçada de fazer retroagir a lei de direito material.
Com efeito, como se viu nos capítulos anteriores, a defesa coletiva dos direitos individuais
homogêneos, por meio de ação civil pública, só se permite na legislação pátria quando os danos
alegados no processo tenham sido sofridos por consumidores, no sentido jurídico da definição
constante do Código de Defesa do Consumidor.
Ainda que se admitisse, por absurdo, que os poupadores, investidores e mutuários pudessem ser
considerados como consumidores para efeitos dos Código de Defesa do Consumidor, tal
enquadramento só seria cabível a partir da vigência da lei, em março de 1991 (180 dias após a
publicação). Somente os contratos posteriores à vigência da Lei 8.078/90 envolveriam os direitos
de consumidores, pois como se viu acima, o Código não pode retroagir para atingir contratos
celebrados anteriormente, nem mesmo para qualificar ex vi legis consumidores pessoas que
anteriormente não tinham essa condição.
Assim, por uma questão de lógica, a legitimidade do Ministério Público e das associações para
substituição processual de consumidores, através de ação civil pública, só é cabível se fundada
em relações jurídicas posteriores a março de 1991. Do contrário, a pretexto de se aplicar
imediatamente uma lei processual, estar-se-á, na verdade, fazendo retroagir uma lei de caráter de
direito material, em prejuízo aos direitos adquiridos e aos atos jurídicos perfeitos garantidos
constitucionalmente.
[Link]/maf/app/delivery/document 15/19
19/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

Se somente a partir de março de 1991 o direito brasileiro passou a reconhecer o consumidor como
uma categoria destacada e definida, e se a legitimidade para a propositura de ação civil pública
sobre direitos individuais homogêneos (criada com o Código de Defesa do Consumidor) depende da
classificação de tais direitos como sendo direitos de consumidores, então é evidente que não se
pode aplicar esta legitimidade para fatos ocorridos anteriormente a março de 1991, quando
juridicamente não existiam consumidores no direito brasileiro, tal qual definidos no Código de
Defesa do Consumidor. Defender o contrário é pretender aplicar a lei retroativamente, ainda que
de modo dissimulado.
Na realidade, tratando-se de ação civil pública, a legitimidade processual não pode ser
considerada isoladamente, como atributo exclusivamente instrumental do direito. A legitimidade
ativa só se faz presente quando for adequado o objeto do pedido. Os direitos material e
processual se misturam numa simbiose indissociável. Não há legitimidade a não ser quando o
objeto da ação se enquadrar em determinados parâmetros.
Neste sentido, merecem destaque as seguintes considerações do Des. Sérgio Pitombo, da 7.ª
Câm. de Direito Público do TJSP, no recente acórdão proferido na Ap 030.947-5/4-SP, com apoio
na doutrina:
"(...)
Cumpre asseverar que a presente ação não traz a natureza de civil pública. A evidência de o
Ministério Público possuir legitimação ativa não torna pública nenhuma ação civil. Tal idéia consiste
em resquício, vestígio, sem cabência, da classificação subjetiva das ações penais condenatórias,
que irrompe, primeiro na lei penal. Assim, evocando: ações públicas e ações privadas; hoje, melhor
ditas de iniciativa pública e de iniciativa privada (art. 100 e parágrafos, do CP (LGL\1940\2),
atentando para a integração da rubrica lateral).
Já se asseriu, com pontualidade, que: '... parece que se deva desfocar o critério que permite
caracterizar essa ação como 'pública': passando do aspecto concernente à legitimação ativa (já
que o Ministério Público, parte pública, não é o legitimado exclusivo), para o aspecto respeitante
ao seu objeto: a proteção de interesses metaindividuais, relativos ao meio ambiente, patrimônio
cultural, consumidores. Essa particularidade foi bem notada por Édis Milaré:
'Até há pouco, entendíamos que quando se falava em ação pública se queria em verdade referir ao
problema da legitimação, e não ao do direito substancial discutido em juízo. Ação civil pública,
então, era aquela que tinha como titular ativo uma parte pública - o Ministério Público'...
'Agora, porém, com a edição da Lei 7.347/85, que conferiu legitimidade para ação civil pública de
tutela de alguns interesses difusos não só ao Ministério Público, mas também a entidades estatais,
autárquicas paraestatais e às associações que especifica (art. 5.º), novo posicionamento se
impõe diante da questão'.
Prosseguindo nessa linha de raciocínio, o autor conclui:
'Podemos assim, em termos simples, mas não definitivos, conceituar a ação civil pública como o
direito expresso em lei de fazer atuar, na esfera civil em nome do interesse público, a função
jurisdicional' (Rodolfo de Camargo Mancuso, Ação civil pública, 4. ed., São Paulo : Ed. RT, 1996, p.
16-7; os grifos são do autor).
Ainda, e na mesma orientação, assegurou-se que:
'... perdeu o sentido o conceito anterior, de ação civil pública como ação de objeto não-penal,
promovida apenas pelo Ministério Público. Ação civil pública, ou ação coletiva, como prefere o
Código do Consumidor, passou a significar, portanto, não só aquela proposta pelo Ministério
Público, como a proposta pelos demais legitimados ativos do art. 5.º da Lei 7.347/1985 e do art.
82 do Código do Consumidor, e ainda aquela proposta pelos sindicatos, associações de classe e
outras entidades legitimadas na esfera constitucional ou infraconstitucional, desde que tenha
como objetivo a tutela de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos (isto é,
confere-se agora um enfoque subjetivo-objetivo baseado na titularidade ativa e no objeto
específico da prestação jurisdicional na esfera cível)'" (Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses
em juízo: meio ambiente consumidor e outros interesses difusos e coletivos, 7. ed., São Paulo,
Saraiva, 1995, p. 27-8, os grifos são do autor).
A ação civil pública, tão-só, pode guardar seis finalidades, marcadas nas leis, a saber,
'responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados': 'I - ao meio ambiente; II - ao
consumidor; III - a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
IV - a qualquer outro interesse difuso, ou coletivo; V - por infração da ordem econômica' (art. 1.º
e resp. incisos, da Lei 7.347/85; acrescidos por via do art. 88, da Lei 8.884/1994). Somando-se,
por fim, 'a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses

[Link]/maf/app/delivery/document 16/19
19/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

difusos e coletivos' (art. 129, III, da Constituição da República (LGL\1988\3)). Despontam, assim,
numerus clausus, no sentido da tipicidade.
A mencionada ação, 'dado o seu caráter excepcional... só pode ser admitida nos casos
expressamente permitidos na legislação em vigor (v., a respeito, Antônio Augusto Mello de
Camargo Ferraz et alii - A ação civil pública e a tutela jurisdicional dos interesses difusos; e Édis
Milaré - A ação civil pública na nova ordem constitucional - este reportando-se ao conceito de
tipicidade, versado por Mário Vellani - Sulla tipicità dell'azione civile del Publico Ministero; e
aduzindo verbis: 'De se ter presente, finalmente, que os casos nos quais se admite o exercício da
ação civil pública devem, necessariamente, vir explicitados na lei, por representarem exceção aos
princípios da iniciativa da parte e do dispositivo, vigente no processo civil. Cuida-se da tipicidade
ou taxatividade da ação civil pública. Daí ser ela conceituada como o 'direito expresso em lei'...". O
autor invocado, ainda, observa que 'também na ação civil pública, prevalece, como é óbvio a
regra da demanda' (Rogério Lauria Tucci, "Ação civil pública e sua abusiva utilização pelo Ministério
Público", em Ajuris 56/35-55, Porto Alegre, novembro de 1992, p. 41). Diga-se, exigência de
adstrição do Juiz ao pedido da parte (art. 460, do CPC (LGL\1973\5)).
O objeto da ação acha-se no pedido do autor (arts. 282, IV, e 286 do CPC (LGL\1973\5)). Ora, o
objeto imediato de tutela, da ação civil pública, pertine à declaração do direito ao meio ambiente,
ao consumidor, ao patrimônio cultural e natural, e a 'qualquer outro interesse difuso ou coletivo';
sem esquecer a ordem econômica; ainda, aos patrimônios público e social; com a conseqüente
condenação do responsável, pela violação dos aludidos direitos. Já, o objeto mediato exibe-se na
reparação em dinheiro; ou na obrigação de fazer ou não fazer. No último caso, toma caráter
cominatório (arts. 3.º e 11, da Lei 7.347/1985, c/c o art. 287, do CPC (LGL\1973\5)). Anote-se,
desde logo, que, emergindo condenação em dinheiro, 'a indenização pelo dano causado reverterá
a um fundo, gerido por um Conselho Federal e por Conselhos Estaduais' (arts. 13 e 20, da Lei
7.347/1985 e Lei 9.008, de 21.03.1995, assim como Dec. 1.306, de 09.11.1994). Vedado dar-lhe
outra destinação". 4 1
Enquanto a legitimidade processual é normalmente uma questão ligada ao sujeito do direito
(qualquer que seja o direito), em matéria de ação civil pública a legitimidade processual é uma
questão afeta tanto ao sujeito quanto ao objeto, ou seja, tanto à pessoa do autor da ação
quanto ao próprio direito nela pleiteado.
Não se pode considerar, portanto, que a legitimidade para a propositura de ação civil pública seja
uma matéria estritamente de direito processual, de aplicação imediata indiscriminada. A aplicação
imediata da norma, para fatos passados, só poderá ocorrer quando não implicar retroatividade das
normas de direito material, sob pena de violação de direitos constitucionais (direitos adquiridos e
atos jurídicos perfeitos) e de desvirtuamento do princípio de aplicabilidade imediata da norma de
ordem pública.
A única conclusão possível, portanto, é que descabe a ação civil pública para a defesa de direitos
individuais homogêneos relativos a situações jurídicas anteriores à vigência do Código de Defesa
do Consumidor.
9. Conclusões
Resta induvidosamente demonstrado, assim, o descabimento da ação civil pública à relação
jurídica de que se trata, uma vez que não se caracterizam direitos difusos ou coletivos, mas
simplesmente individuais homogêneos, não alcançados pela Constituição Federal (LGL\1988\3) ou
lei infraconstitucional, na qual são plenamente determináveis os eventuais lesados e é possível
estabelecer uma relação individual entre cada um daqueles e os bancos.
Demonstrada, igualmente, a inexistência de relação de consumo entre os poupadores e os bancos
depositários, ou entre mutuários e instituições financeiras, visto que os primeiros não são
destinatários finais do produto, que, sendo moeda, destina-se apenas à circulação.
Por outro lado, no caso dos depósitos, não sendo o serviço remunerado pelo poupador,
descaracteriza-se a relação de consumo, que pressupõe, sempre, aquela remuneração.
Assevere-se, ainda, que apenas os serviços que não se incluem nas atividades creditícias
precípuas do banco (e que são o depósito bancário e a concessão de crédito) podem subsumir-se
aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, por se caracterizarem os mesmos uma obrigação
de fazer, não de dar ou pagar. É o caso da custódia e cobrança de títulos, locação de caixa forte
etc.
Por fim, não há como se pretender utilizar a ação civil pública para a defesa de direitos individuais
homogêneos relativos a relações jurídicas anteriores à vigência do Código de Defesa do
Consumidor, sob pena de aplicar-se a lei retroativamente, violando as garantias constitucionais
dos direitos adquiridos e dos atos jurídicos perfeitos.
[Link]/maf/app/delivery/document 17/19
19/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

(1) REsp 97.455, publicado na RSTJ 95/93.

(2) Publicado no DJU de 04.05.1998.

(3) Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais 3/169.

(4) Idem, 4/189.

(5) REsp 57.465, DJ de 19.06.1995.

(6) Idem.

(7) Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais 3/175.

(8) Ap 30.266/93.

(9) Ap 38.377-7, 1.ª Câm., j. 06.02.1996, rel. Des. Maranhão de Loyola.

(10) J. 11.06.1996.

(11) J. 13.08.1997.

(12) J. 11.11.1997.

(13) Plácido e Silva. Vocabulário jurídico. 15. ed. p. 210-211.

(14) GHESTIN, Jacques. Traité de droit civil. vol. II, p. 36.

(15) THEODORO JÚNIOR, Humberto. "Ação civil pública. Operação bancária de caderneta de
poupança. Inaplicabilidade de ação civil pública. Inocorrência de relação de consumo. Direitos
individuais homogêneos. Carência de ação e coisa julgada". RT. São Paulo, v. 747, p. 113-114,
jan. 1998.

(16) MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das
relações contratuais. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Ed. RT, 1995. p. 478.

(17) FONSECA, Eduardo Giannetti da. "Poupança e crescimento econômico", Seminário Aspectos
Jurídicos e Econômicos do Crédito Imobiliário e da Poupança, Anais, Ilha de Comandatuba - Bahia,
Escola Nacional da Magistratura, 1997, p. 51.

(18) ZANELLATO, Marco Antonio. "Oposição entre poupança e consumo. Inaplicabilidade do Código
de Defesa do Consumidor". Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, São Paulo, a. 2,
n. 4, p. 245-249, jan.-abr. 1999.

(19) ALMEIDA SANTOS, Francisco Cláudio de. "Código de Defesa do Consumidor na Atividade de
crédito imobiliário e poupança", Seminário Aspectos Jurídicos e Econômicos do Crédito Imobiliário
e da Poupança, Anais, Ilha de Comandatuba - Bahia, Escola Nacional da Magistratura, 1997, p. 87-
88.

(20) Op. cit., p. 34.

(21) Parecer publicado em RT 715/108 (DTR\1995\222)-113.

(22) Parecer publicado em RT 718/88 (DTR\1995\377)-96.

(23) "As relações de consumo e o crédito ao consumidor". Caderno do IBCB, p. 79.

(24) VIDIGAL, Geraldo. "A Lei de Defesa do Consumidor - Sua abrangência". Caderno do IBCB, p.
15-16.

(25) CRISTOFARO, Pedro Paulo. Revista Forense 323/129-135.

[Link]/maf/app/delivery/document 18/19
19/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

(26) Processo 2.814/91, 22.ª Vara Cível da Capital.

(27) J. em 15.05.1995.

(28) Op. cit. 2. ed. Paris : Dalloz, 1986. p. 5.

(29) "Après de Code de la Consommation, Grands Problèmes Choisis", anais do colóquio de

24.02.1994, sob a direção de J. Calais-Auloy e Hervé Causse, Paris : Litec, 1995, p. 23.

(30) Op. cit., p. 46.

(31) ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Os direitos dos consumidores. Coimbra : Livraria Almeida, p.
210.

(32) Idem, ibidem. p. 211 in fine e 212.

(33) "Lei de Defesa do Consumidor - Sua abrangência". Caderno do IBCB n. 22, coordenação de
Geraldo Vidigal, p. 77.

(34) Neste sentido, Arnoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro - Introdução e parte geral, 8.
ed., Ed. RT, 1995, p. 105; na jurisprudência, a Súm. 205 do STJ, determinando a incidência
imediata da Lei 8.009/90, sobre a penhora de bem de família, aos processos em curso.

(35) ADIn 493-0-DF, j. 25.06.1992, rel. Min. Moreira Alves, publicado na RT 690/176.

(36) Ap 236.925-2/5, rel. Des. Marrey Neto, RT 711/114.

(37) Ap 243.878-2/6, rel. Des. Pereira Calças, RT 718/121.

(38) Ap 258.063-2/1, rel. Des. Mohamed Amaro, RT 723/337.

(39) REsp 38.518-0-SP, rel. Min. Costa Leite, RT 715/277.

(40) REsp 72.806-SP, rel. Min. Garcia Vieira, RSTJ 109/42.

(41) ApCiv 030.947-5/4-SP, rel. Des. Sérgio Pitombo, j. 08.03.1999, v.u., publicado no Boletim da
AASP 2.113, p. 1.035.
Página 1

[Link]/maf/app/delivery/document 19/19