FONTE
Fonte vem do latim fons, com significado de nascente, manancial.
No significado vulgar, fonte tem o sentido de nascente de água, o lugar donde brota
água. Figuradamente, refere-se à origem de alguma coisa, de onde provém algo.
Fonte de direito tem significado metafórico, em razão de que já é uma fonte de várias
normas.
A expressão fontes do Direito apresenta sentidos diversos.
Há entendimento de que por fontes do Direito devem ser entendidos os “processos de
produção de normas jurídicas”, destacando-se que tais processos “pressupõem sempre
uma estrutura de poder”.
A gênese da norma jurídica, ou seja, a “nomogênese jurídica” ocorre em razão de um
centro de poder, o qual produz a norma jurídica tendo em vista um complexo de factos e
valores.
Nesse enfoque, as fontes de Direito correspondem às formas de poder, quais sejam: o
processo legislativo; a jurisdição; os usos e costumes jurídicos, os quais exprimem o
poder social; a fonte negocial ou da autonomia da vontade.
Na teoria defendida por Kelsen, fonte do Direito significa o fundamento de validade da
norma jurídica. Nesse sentido, o fundamento de validade de uma norma jurídica decorre
de uma norma superior, válida. Nessa concepção, a “norma hipotética fundamental” é o
fundamento último de validade da ordem jurídica.
É corrente, ainda, fazer-se menção às fontes materiais do Direito, diferenciando-as das
fontes formais do Direito.
As fontes materiais do Direito são os motivos éticos, morais, históricos, sociológicos,
econômicos, religiosos e políticos que deram origem à norma jurídica. Envolvem,
assim, os fatores reais que condicionaram o aparecimento da norma jurídica, as razões
(econômicas, sociais, políticas etc.) que influenciaram a criação da norma de Direito.
As fontes formais do Direito podem ser entendidas como os modos de manifestação das
normas jurídicas. Nessa perspectiva, as fontes formais do Direito são as formas de
expressão do Direito, ou seja, os meios de exteriorização das normas jurídicas.
As fontes formais podem ser classificadas em: fontes estatais, englobando as normas
legais e jurisprudenciais; fontes não estatais, abrangendo o costume e os negócios
jurídicos.
As fontes formais também podem ser assim classificadas: fontes nacionais, integrando a
ordem jurídica nacional do Estado; fontes internacionais, referentes aos tratados e
convenções internacionais. (Garcia, 2015, p. 71).
FONTES DE DIREITO
Como vimos, são fontes imediatas à lei, o costume e o tratado internacional34.
4.2.1. A Lei: Para dirimir uma questão submetida à apreciação do Poder Judicial, a primeira
fonte de que se lança mão é a lei. Em países como o nosso, em que o Direito é escrito, a lei
assume papel de suma importância, figurando como a principal fonte do Direito.
"Lei é uma regra geral, que, emanando de autoridade (estadual) competente, é imposta,
coactivamente, à obediência de todos". Com efeito, ela caracteriza-se por ser um conjunto
de normas dotadas de generalidade, isto é, que se dirigem a todos os membros da
colectividade, sem exclusão de ninguém. A lei é ainda provida de coacção, com o objectivo
tornar induzir os indivíduos a não violar os seus preceitos. Regra jurídica sem coacção,
disse Jhering, é uma contradição em si, um fogo que não queima, uma luz que não ilumina.
LEI
COSTUME
DOUTRINA
JURISPRUDÊNCIA
FONTES MATERIAIS
FONTES FORMAIS
FONTES ESTATAIS
FONTES NÃO ESTATAIS
FONTES PRIMÁRIAS
FONTES SECUNDÁRIAS
Classificação das Fontes de Direito
Quando falamos de Fontes do Direito queremos referir-nos às nascentes, aos mananciais
do Direito. Ou seja, Fontes de Direito são os meios pelos quais se formam ou se
revelam as normas jurídicas.
Segundo prelecciona Washington de Barros Monteiro, são várias as classificações das
fontes do Direito. "A mais importante divide-as em fontes directas ou imediatas e fontes
indirectas ou mediatas. Fontes directas ou imediatas são aquelas que, por si sós, pela sua
própria força, são suficientes para gerar a regra jurídica”. São a lei, o Costume e o
Tratado Internacional. Fontes indirectas ou mediatas são as que não têm tal virtude,
porém encaminham os espíritos, mais cedo ou mais tarde, à elaboração da norma. São a
doutrina e a jurisprudência". Vejamos, resumidamente, cada uma.
4.2. Fontes imediatas ou directas:
Como vimos, são fontes imediatas a lei, o costume e o tratado internacional
4.2.1. A Lei: Para dirimir uma questão submetida à apreciação do Poder Judicial, a
primeira fonte de que se lança mão é a lei. Em países como o nosso, em que o Direito é
escrito, a lei assume papel de suma importância, figurando como a principal fonte do
Direito.
"Lei é uma regra geral, que, emanando de autoridade (estadual) competente, é imposta,
coactivamente, à obediência de todos". Com efeito, ela caracteriza-se por ser um
conjunto de normas dotadas de generalidade, isto é, que se dirigem a todos os membros
da colectividade, sem exclusão de ninguém. A lei é ainda provida de coacção, com o
objectivo tornar induzir os indivíduos a não violar os seus preceitos. Regra jurídica sem
coacção, disse Jhering, é uma contradição em si, um fogo que não queima, uma luz que
não ilumina.
A mais importante das Leis é a Constituição, que contém as normas jurídicas superiores,
às quais se subordinam as normas contidas em leis e outros actos legislativos e
normativos.
A Lei, em sentido restrito, é aprovada pelo Parlamento, órgão legislativo por excelência
em Cabo Verde. No entanto, em sentido corrente, tomam a designação de lei os actos
legislativos do Governo, nomeadamente os decretos-leis e decretos-legislativos (que
analisaremos noutro capítulo)35.
4.2.2. O Costume: Norma não escrita que resulta de prática reiterada e habitual,
acompanhada da consciência ou convicção colectiva acerca do seu carácter obrigatório.
Na verdade, as leis escritas não compreendem todo o Direito. Há normas costumeiras,
também chamadas consuetudinárias, que obrigam, igualmente, ainda que não constem
de preceitos votados por órgãos competentes. Realmente, havendo lacuna na lei, não se
segue que a ordem jurídica seja lacunar, e então a questão será resolvida mediante
recursos aos costumes, a segunda fonte imediata do Direito. A obediência a uma
conduta por parte de uma colectividade configura um uso. A reiteração desse uso forma
o costume, que, na lição de Vicente Ráo, vem a ser a regra de conduta criada
espontaneamente pela consciência comum do povo, que a observa por modo constante e
uniforme, e sob a convicção de corresponder a uma necessidade jurídica. Ou, como
observa João Franzen de Lima, é o produto de uma elaboração entre os homens. O
emprego de uma determinada regra para regular determinada situação, desde que se
repita reiteradamente, quando igual situação se apresente de novo, constitui uma prática,
um uso, cuja generalização através do tempo leva a todos os espíritos a convicção de
que se trata de uma regra de Direito. Esse hábito que adquirem os homens de empregar
a mesma regra sempre que se repete a mesma situação, e de segui-la como legítima e
obrigatória, é que constitui o costume.
Nestas condições, e como pondera Ricardo Teixeira Brancato, "algumas normas há em
nossa sociedade que, embora não escritas, são obrigatórias. Tais normas são ditadas
pelos usos e costumes e não pode deixar de ser cumpridas, muito embora não estejam
gravadas numa lei escrita. Aliás, mais cedo ou mais tarde determinados costumes
acabam por ser cristalizados em uma lei, passando, pois, a integrar a legislação do país.
Exemplo de norma costumeira que, não obstante não estar consagrada em lei escrita
nem por isso deixa de ser obrigatório, é a chamada "fila", seja para tomar autocarros,
seja para ingresso no Cinema, na Escola, no Supermercado ou em qualquer lugar.
Assim, no caso exemplificado, preserva-se, com carácter obrigatório, o direito de
precedência dos que chegam primeiro, de acordo com os costumes tradicionais.
Para que um costume seja reconhecido como fonte de Direito deve reunir determinados
requisitos. Assim, é preciso: a) que seja contínuo (factos esporádicos, que se verificam
vez por outra não são considerados costumes); b) que seja constante (a repetição dos
factos deve ser efectiva, sem dúvidas, sem alteração); c) que seja moral (o costume não
pode contrariar a moral ou os bons hábitos, não pode ser imoral); d) que seja
obrigatório, isto é, que não seja facultativo, sujeito a vontade das partes interessadas".
O Direito criado pelo costume, como já vimos, chama-se consuetudinário. Era ele muito
importante na Antiguidade, antes do Direito escrito.
Hoje, esta fonte perdeu em grande parte sua importância, sendo aplicado somente por
excepção, em determinados casos de omissão da lei.
Enquanto o Costume é espontâneo e se expressa oralmente, a Lei dimana de um órgão
do Estado, através de um processo próprio de elaboração, e se expressa por fórmula
escrita. São essas as principais diferenças entre eles.
Os Costumes podem classificar-se do seguinte modo, segundo Ascensão (1993):
- Secundum Legem: (segundo a lei) é o costume que está previsto na lei, a qual
reconhece a sua eficácia obrigatória. A lei se reporta expressamente a ele reconhecendo
sua obrigação.
- Praeter Legem: (além da lei) é aquele que intervém na falta ou omissão da lei. Nesses
casos ele pode ser invocado, embora não mencionado pela legislação, tendo carácter
supletivo.
- Contra Legem: (contra a lei) aquele que se forma em sentido contrário ao da lei.
Aplica-se mais aos casos de desuso (desuetudo) ou superação da lei (ab-rogatório).