RESUMO

Este trabalho tem o objetivo de expor que o conceito de empresa,

positivado no artigo 966, do Código Civil de 2002, é ineficiente, uma vez
que os elementos jurídicos, considerados como parâmetros, deixaram de
ser imprescindíveis. Além disso, a distinção entre as sociedades simples e
empresárias, baseadas na separação entre os Direitos Civil e Empresarial,
possui origem antiga, não mais sendo justificada. Inicialmente, a pesquisa
contextualiza a influência da evolução histórica desde a Teoria dos Atos do
Comércio até à adoção da teoria da empresa pelo ordenamento jurídico
brasileiro. Nesse processo histórico, percebeu-se que, infelizmente, essas
teorias não estabeleceram o conceito de empresa, apenas desenvolvido,
futuramente, no campo da Ciência Econômica. À época, no entanto, não
se levou em consideração a influência do mercado sobre o conceito de
empresa, o que é evidenciado através da flexibilização dos legisladores
quantos aos elementos que definem um empresário, como nos casos da
figura do MEI e das sociedades de advogados. Por fim, o estudo mostra
que o significado de empresa está ligado ao ato de empreender, e que
este não deve basear-se na distinção da classificação entre atividades
simples ou empresária, mas na compreensão de um Direito Empresarial
único, como a disciplina que rege todas as atividades econômicas em
torno da atividade de empreendedorismo.

A definição formal do conceito de empresário edifica-se na ideia

de que todo empresário deve ser registrado. Vê-se, no entanto, que o art.
9673 do Código Civil exige que o empresário se registre em uma Junta
Comercial antes do início da sua atividade. A análise desse artigo pode
transmitir uma ideia equivocada àqueles que defendem a visão formal do
conceito de empresário, baseando-se no sentido literal que todo
empresário deve registrar-se. É equivocada uma vez que, caso o
empresário não se registre, será considerado irregular, mas, ainda assim,
será empresário. Como bem-elucida Rossignoli (2017, p. 25-26), o que
caracteriza empresário é o exercício profissional da atividade econômica
organizada para a produção ou à circulação de bens ou de serviços. ”.

Conforme exposto, do conceito

Palavras-chave: Conceito de empresa. Teoria dos Atos de Comércio. Teoria
da Empresa. Socidade Simples. Sociedade Empresária. MEI. Sociedades de
Advogados. Empreender.
 ABSTRACT

This paper has the purpose of expose that the concept of enterprise,
enshrined in the article 966, of the 2002’s Civil Code, is inefficient, for the
juridical elements, considered as parameters, ceased to be indispensable.
Besides that, the distinction between the Simple and the Enterprise
Societies, based on the separation between the Civil and the Commercial
Laws, possess ancient origin, being no more justified. Initially, the research
contextualises the historical evolution’s influence from the Acts of
Commerce Theory to the adoption of the Enterprise Theory by the
Brazilian legal system. Throughout that historical process, it is perceived
that, unfortunately, those theories did not establish the concept of
Enterprise, only developed, in the future, in the Economic Science’s field.
At that time, however, the influence of the market on the concept of a
company was not taken into consideration, which is evidenced by the
flexibility of legislators as to the elements that define an entrepreneur, like
in the cases of the MEI figure and of the lawyers’ societies. Finally, the
study shows that the meaning of company is linked to the act of
entrepreneur, and that that shall not be based on the distinction of
classification between simple and business activities, but in the
understanding of a single Commercial Law, as the discipline which governs
all economic activities around the entrepreneurship’s activity.

Keywords: Concept of Enterprise. Acts of Commerce Theory. Enterprise

Theory. Simple Society. Enterprise Society. IME. Lawyers’ Societies.
Entrepreneur.
 SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO..................................................................................................9
2 A ATIVIDADE ECONÔMICA NO BRASIL À LUZ DE UMA PERSPECTIVA
HISTÓRICA..................................................................................................... 12
2.1 O COMÉRCIO E A CONSTRUÇÃO DO DIREITO COMERCIAL................12
2.1.1 A teoria do ato de comércio na Idade Média.....................................14
2.1.2 O Código Comercial brasileiro de 1850 e o Decreto 737...................16
2.1.3 A teoria da empresa..........................................................................17
2.2 A TENTATIVA DE UNIFICAÇÃO DO DIREITO PRIVADO NO CÓDIGO
CIVIL DE 2002
..........................................................................................................
18
2.2.1 As bases da unificação formal...........................................................19
3 O CONCEITO LEGAL DE EMPRESA NO DIREITO BRASILEIRO...............22
3.1 A TEORIA DOS PERFIS DE ALBERTO ASQUINI....................................22
3.2 OS ELEMENTOS JURÍDICOS DO ART. 966 DO CÓDIGO CIVIL..............23
3.2.1 Profissionalidade................................................................................24
3.2.2 Atividade econômica.........................................................................24
3.2.3 Produção ou circulação de bens ou de serviços................................25
3.2.4 Organização......................................................................................25
3.3 AGENTES ECONÔMICOS NÃO EMPRESÁRIOS.....................................35
3.3.1 Profissionais Intelectuais...................................................................35
3.3.2 Sociedades simples uniprofissionais..................................................37
3.3.3 O caso da sociedade de advogados..................................................38
3.3.4 O produtor rural.................................................................................40
3.3.5 Sociedades Cooperativas..................................................................41
4 PROPOSTA PARA UM NOVO CONCEITO DE EMPRESA..........................44
4.1 PROJETO DE LEI Nº 1572/11 PARA UM NOVO CÓDIGO COMERCIAL. .46
CONCLUSÃO................................................................................................. 49
REFERÊNCIAS...............................................................................................51
 9

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho trata da análise crítica do conceito de

empresa, estabelecido no Código Civil de 2002, e da importância e da
influência do mercado sobre ela, não mais podendo considerá-la apenas
por si mesma.
É importante ressaltar o apelo social do estudo, visto que o Brasil
é um país com alta carga tributária. Nesse sentido, foi considerado um
grande avanço o Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de
Pequeno Porte, através da Lei Complementar (LC) 123/2006 e as suas
alterações: LC 128/2008, com a introdução da figura do
Microempreendedor Individual (MEI); e a LC 147/2014, ampliando o regime
tributário diferenciado e favorecido para novas atividades econômicas.
O governo ampliou as atividades enquadradas como MEI, as
quais, historicamente, não eram vistas como empresariais, mas, sim,
atividades organizadas de forma rudimentar, a fim de que prestassem
seus serviços. Dessa forma, nota-se a gradual perda do sentido de ser
feita a divisão dos ramos do Direito em Civil e em Empresarial; percebe-se,
portanto, que se pretende discutir o conceito de empresa, além de
desconstruir essa separação, a partir do conceito de que não mais se
adequa ao Direito Empresarial moderno, a do art. 966 do Código Civil.
O presente estudo expõe grande relevância social, já que a Lei
Complementar 147/2014 alterou a Lei Complementar 123/2006,
ampliando o regime tributário e favorecido para mais de 100 novas
atividades econômicas. O benefício é a redução expressiva da carga
tributária. Contradições são visíveis neste contexto, uma vez que, por
exemplo, um MEI, para fins tributários, é considerado empresário, mas, à
Lei de Falências, não.
O MEI é registrado em Juntas Comerciais (Registro Público de
Empresas Mercantis), porque é prevalecida a atividade empresarial,
enquanto uma sociedade de advogados, por não ser considerada
empresária, mas simples, constituída por pessoas exercendo suas
profissões com caráter pessoal, será registrada em um Cartório de
Registro Civil das Pessoas Jurídicas.
 10

Ademais, há contradição nas sociedades de advogados, que, ao

serem tributadas pelo simples nacional, são equiparadas às sociedades
empresárias, cujo objetivo não é o exercício de atividade econômica de
empresário.
 11

Diante do exposto, indaga-se: quais as dificuldades que se

podem identificar a partir da insuficiência do conceito legal de
empresário?
Em virtude de não ser esclarecedor o enquadramento jurídico do
empresário, a hipótese levantada para esta pesquisa é: o conceito legal
constante, do art. 966 do CC/2002, e seus elementos ali indicados não
permitem, com clareza, fazer distinção entre empresário e não
empresário, levando a um falso conceito que, na prática, há trazido mais
problemas que soluções.
O objetivo geral deste estudo é analisar, criticamente, os
conceitos positivados de empresário e de empresa. E, partindo dessa
diretriz, foram estabelecidos os seguintes objetivos específicos: a)
apontar, numa perspectiva histórica, o conceito legal de empresa; b)
analisar os elementos jurídicos do conceito de empresa, adotado no
Código Civil de 2002; e c) identificar as consequências da insuficiência do
conceito legal de empresário, no direito brasileiro.
A metodologia utilizada na pesquisa foi descritiva, com
abordagem qualitativa, através do método hipotético-dedutivo.
O método científico hipotético-dedutivo tem como fundamento
uma dedução da hipótese que é levantada a partir de um problema, ou
seja, testar a hipótese e solucionar o problema. Para isso, busca-se a
coleta de dados em documentos bibliográficos, como livros, artigos e em
sites da internet, com a finalidade de conhecer a diversidade dos vários
posicionamentos doutrinários, acerca do tema proposto. Assim, entre
outros documentos, utiliza-se como base a LC 128/2008, que institui a
figura do Microempreendedor Individual, bem como a LC 147/214. Após a
análise dos diferentes autores, parte-se à elaboração de novas
interpretações dos assuntos tratados.
Quanto à abordagem adotada para o problema apontado por
este trabalho, é desenvolvida através da metodologia qualitativa, visto
que o objetivo do estudo é analisar criticamente os conceitos vigentes de
empresário e de empresa.
No que se refere ao tipo de pesquisa e à técnica usada,
caracteriza-se como descritiva, buscando o estabelecimento das relações
entre as variáveis propostas no objeto de estudo em análise, como, por
 12

exemplo, das atividades empresárias e das não empresárias. Dessa forma,

na pesquisa descritiva, busca-se fazer o estudo e a análise dos fatos sem a
manipulação deles.
 13

Para um melhor desenvolvimento dos estudos, o trabalho de

pesquisa está estruturado em três capítulos, de modo a permitir uma
sequencia lógica da exposição do tema proposto.
No primeiro capítulo, busca-se evidenciar os aspectos evolutivos
da legislação empresarial, desde a consolidação da teoria dos atos de
comércio até à adoção da teoria de empresa, pelo ordenamento jurídico
brasileiro.
No segundo capítulo, procura-se analisar os elementos jurídicos
do conceito de empresa em confronto com o conceito econômico nos
moldes que se estabelece o art. 966 do Código Civil de 2002.
No terceiro capítulo, pretende-se identificar as consequências
que são decorrentes da ausência de parâmetros seguros para distinguir,
claramente, as atividades econômicas empresárias das não empresárias,
considerando que a sistemática atual das legislações é distinta.
 14

2 A ATIVIDADE ECONÔMICA NO BRASIL À LUZ DE UMA PERSPECTIVA

HISTÓRICA

O ramo, conhecido, atualmente, como Direito Empresarial,

apareceu, primeiramente, para ditar as normas do comércio, sendo
antigamente assim chamado de Direito Comercial.
Inicialmente, não havia, na sociedade, um modelo econômico
de comércio, já que se praticava a economia de troca – também
conhecida como de escambo – de produtos excedentes.
Entretanto, como bem retrata Tomazette (2016), as trocas de
mercadorias causavam inconveniências, porque nem sempre o que se
produzia era, de fato, necessário a outras pessoas. Com o passar do
tempo, em decorrência do desenvolvimento civilizatório, tal prática
começa a tornar-se, então, inviável.
Nesse contexto, em que há um anseio por mercadorias-padrão, a
fim de propiciar paridade econômica entre os produtos permutados, surge
a moeda. Diante disso, permitiu-se a expansão do comércio, criando a
“economia de mercado”.
O conceito econômico de comércio solidifica-se, uma vez que, ao
vender seu produto, o produtor, recebendo o seu pagamento em valores
monetários, possui a liberdade de usar seus lucros como preferir,
garantindo-lhe a aquisição do que a ele, realmente, é necessário.
Apesar de já existirem algumas regulamentações sobre o
comércio, entretanto, o Direito Comercial só aparece como um ramo
jurídico autônomo durante a Idade Média, pois surge devido à necessidade
de regulamentar o direito dos comerciantes. Nesse momento, o comércio
mercantil já estava em estágio avançado, sendo um traço característico
de todos os povos da época.

2.1 O comércio e a construção do direito comercial

No período de formação do Direito Comercial, na Idade Média, há

 15

o fortalecimento do comércio marítimo, e os comerciantes, também

chamados de
 16

mercadores, pertencentes à classe burguesa, houveram que construir o

seu próprio direito. Em oposição, havia a forte influência do Direito
Canônico, que considerava imoral o lucro fácil, o que não atendia aos
anseios da classe burguesa.
Deste modo, cria-se a figura do comerciante em decorrência do
surgimento das feiras mercantis, as quais se organizaram através das
corporações dos mercadores. Nesse cenário, nasceram, com relevante
papel à sociedade, as Corporações de Ofício.
Detalhando um pouco mais sobre essa primeira fase,
considerada, por alguns autores, como uma codificação privada do direito
comercial, na qual a relação jurídica mercantil era definida pela qualidade
do sujeito, e os usos e costumes disciplinavam as relações jurídico-
comerciais, explica Ramos (2016, p. 3) “[...] E na elaboração desse
“direito” não havia ainda nenhuma participação “estatal”. Cada
Corporação tinha seus próprios usos e costumes, e os aplicava, por meio
de cônsules eleitos pelos próprios associados, para reger as relações entre
os seus membros [...]”.
Na fase inicial do direito comercial, outra característica que
merece ser destacada é o seu caráter subjetivista, como bem retrata o
ilustre doutrinador abaixo:

[...], tem-se que, nos primeiros momentos de sua história, o direito

comercial foi concebido subjetivamente, como um sistema
normativo regente das classes dos comerciantes. Era um ramo
jurídico iniciado e desenvolvido por e para mercadores, posto que
discriminados pela sociedade e pela legislação da época. As regras
corporativas e as decisões dos cônsules (juízes corporativos)
germinaram um direito classista: só os matriculados nas
corporações eram comerciantes com acesso aos tribunais
consulares e aptidão para a falência e a concordata (FAZZIO
JÚNIOR, 2017, p. 5).

Percebe-se, então, nesse primeiro momento, que o direito estava

fechado, atendendo, unicamente, a uma parcela da sociedade, haja vista
que era feito pelos comerciantes e para os comerciantes. Lembra Ramos
(2016, p.3), “[...] Assim sendo, bastava que uma das partes de
determinada relação fosse comerciante para que essa relação fosse
disciplinada pelo direito comercial (ius mercatorum), em detrimento dos
demais “direitos” aplicáveis”.
 17

O que se percebe, porém, no decorrer da história é que o direito

civil, durante um longo período, foi o próprio direito privado, mudando,
posteriormente, devido ao
 18

desenvolvimento das atividades mercantis, o que fez surgir o direito

comercial como ramo autônomo e independente.
No dizer do professor Ramos, são características essenciais que
distinguem o direito comercial/empresarial do direito civil:

a) o cosmopolitismo, uma vez que o comércio, historicamente, foi

fator fundamental de integração entre os povos, razão pela qual o
seu desenvolvimento propicia, até os dias de hoje, uma intensa
inter-relação entre os países (note-se que em matéria de direito
empresarial há diversos acordos internacionais em vigor, muitos
dos quais o Brasil é signatário, tais como a Convenção de Genebra,
que criou uma legislação uniforme sobre títulos de crédito, e a
Convenção da união de Paris, que estabelece preceitos uniformes
sobre propriedade industrial); b) a onerosidade, dado o caráter
econômico e especulativo das atividades mercantis, que faz com
que o intuito de lucro seja algo intrínseco ao exercício da atividade
empresarial; c) o informalismo, em função do dinamismo da
atividade empresarial, que exige meios ágeis e flexíveis para a
realização e a difusão das práticas mercantis; e d) o fragmentarismo,
pelo fato de o direito empresarial possuir uma série de sub-ramos
com características específicas (direito falimentar, direito
cambiário, direito societário, direito de propriedade industrial etc.)
(RAMOS, 2016, p.20).

Vê-se, portanto, que o direito empresarial/comercial possui

características singulares que o caracterizam como disciplina autônoma e
distinta.

2.1.1 A teoria do ato de comércio na Idade Média

Como foi visto, com o passar do tempo, o comércio foi

fortalecendo-se, em função das feiras e dos navegadores principalmente.
E, devido à ampliação da atividade mercantil, o direito comercial também
evoluiu, expandindo as competências dos tribunais consulares, abarcando
negócios entre mercadores matriculados e não comerciantes.
Simultaneamente, surgem os Estados Nacionais monárquicos,
em que a realeza, sobre a égide do monarca, submeterá seu poder,
através de um Direito que a consagre, a todos os seus súditos, inclusive a
classe dos comerciantes.
Futuramente, os tribunais de comércio existentes tornaram-se
atribuição do poder estatal, como bem explicado por Ramos (2016, p. 4)
 19

“As corporações de ofício vão perdendo paulatinamente o monopólio da

jurisdição mercantil, na medida
 20

em que os Estados reivindicam e chamam para si o monopólio da

jurisdição e se consagram a liberdade e a igualdade no exercício das artes
e ofícios”.
É nesse cenário que, em 1808, foi editado, na França, o primeiro
diploma de consolidação do Direito Comercial, elaborado por uma
comissão de juristas, constituída por Napoleão Bonaparte, imperador à
época. O Direito Comercial inaugura, então, sua segunda fase, sendo
marcada pelo abandono do subjetivismo corporativista, ocupando, em seu
lugar, o Direito Comercial, aplicado pelo Estado, ou seja, um sistema
jurídico estatal, dando início à era objetiva do Direito Comercial.
É relevante ressaltar que, no ano de 1804, também foi editado,
na França, o Código Civil. A divisão do direito privado, na codificação de
Napoleão, em direito civil e em direito comercial, trouxe a necessidade de
delimitar as áreas de atuação desses dois ramos jurídicos.
Para que essa iniciativa lograsse êxito, a doutrina francesa criou
a Teoria dos Atos de Comércio, que consistia em atribuir, aos que
praticassem atos de comércio, a qualidade de comerciante, sendo esse o
requisito à aplicação do Código Comercial.
A Teoria dos Atos de Comércio surgiu ao ser percebido que o
direito não poderia ater-se, apenas, ao comerciante, mas também à
atividade comercial. Ou seja, o direito dos comerciantes deveria ser
ampliando a todos os sujeitos que praticavam atos de comércio. O Direito
Comercial regularia, por conseguinte, as relações jurídicas que
envolvessem a prática de alguns atos definidos em lei como atos de
comércio.
Pode-se citar como característica da segunda fase do Direito
Comercial, de acordo com Ramos (2016, p. 5) “[...] mudança: a
mercantilidade, antes definida pela qualidade do sujeito (o direito
comercial era o direito aplicável aos membros das Corporações de ofício),
passa a ser definido pelo objeto (os atos de comércio)”.
No entanto a doutrina da época teve bastante dificuldade em
definir, conceitualmente, o objeto de regulamentação do Direito
Comercial, que são os atos de comércio. Além disso, com a evolução dos
meios de produção, o Direito Comercial tornou-se incapaz de atender a
todas as situações que demandavam regulamentação.
 21

2.1.2 O Código Comercial brasileiro de 1850 e o Decreto 737

No Brasil, a atividade comercial, propriamente dita, somente foi

desenvolvida a partir da vinda da Família Real Portuguesa ao Brasil e,
como consequência, a abertura dos portos às nações amigas, dentre elas,
sobretudo, o Reino Unido da Grã-Bretanha. Antes desses eventos, a
legislação adotada era a das ordenações portuguesas.
Urgindo por uma legislação própria, em 1850, foi promulgado o
Código Comercial brasileiro, que adotou a Teoria dos Atos de Comércio.
O Código Comercial de 1850 nasceu sobre forte influência do
Código Comercial francês, que se baseava na teoria dos atos de comércio
como critério distintivo entre os regimes jurídico civil e comercial. No
Brasil, essa teoria fez-se presente na Lei 556, que criou o Código
Comercial Brasileiro. Segundo Fazzio Júnior (2017, p. 6), “[...] embora o
Código de 1850 não tenha enunciado os atos de comércio, aludindo
apenas à mercancia (sem precisar-lhe o sentido), seu coadjuvante
processual, o Regulamento 737, do mesmo ano, o fez, com o intuito de
fixar a competência dos, hoje, extintos tribunais de comércio [...]”.
O Regulamento 737, de 1850, no art. 19, enumerava os atos de
comércio. Art. 19. Considera-se mercancia:

§ 1º A compra e venda ou troca de efeitos moveis, ou

semoventes para os vender por grosso ou a retalho, na mesma
espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso;
§ 2º As operações de cambio, banco, e corretagem;
§ 3º As empresas de fabricas; de comissões; de depósitos; de
expedição, consignação, e transporte de mercadorias; de
espetáculo públicos;
§ 4º Os seguros, fretamentos, risco, e quaisquer contratos
relativos ao comércio marítimo;
§ 5º A armação e expedição de navios.

Esse rol enumerativo dos atos de comércio foi classificado, por

Carvalho de Mendonça, em três classes:

a) Os atos de comércio por natureza ou ato de comércio

profissional, assim tidos como os atos que constituem o
exercício da indústria mercantil, a prática habitual do
comércio, ou a comercialidade da atividade de compra e
venda de bens.
 22

b) Os atos de comércio por dependência ou ato de comércio

acessório, destinados a facilitar, a promover e a realizar o
exercício da indústria, ou para implantar a atividade
industrial e comercial, exemplificando-se na compra de
instrumentos e mecanismos, de materiais e máquinas que
possibilitam a instalação da indústria ou do núcleo
comercial.
c) Os atos de comércio por força ou autoridade de lei, como os
específicos de algumas categorias profissionais, e, no caso,
os atos dos corretores, dos agenciadores, dos prestadores
de serviços (MENDONÇA, 1945, p. 454-455).

A descrição dos atos de comércio, por Carvalho de Mendonça,

denota como o regulamento os compreendia. É interessante notar que a
terceira classe compreende as atividades que são considerados atos de
comércio por força ou por autoridade de lei, ou seja, pela simples vontade
do legislador, demonstrando, assim, a dificuldade de juntar todas as
atividades de mercancia.
Anos mais tarde, em 1875, o Regulamento 737 foi revogado,
visto que a sua conceituação foi bastante insuficiente. Ademais, existiam
outros dispositivos legais, os quais tratavam atos de comércio como ações
que não eram praticados por comerciante, como, por exemplo, as
operações com letra de câmbio e notas promissórias, e as operações
realizadas por sociedades anônimas.

2.1.3 A teoria da empresa

Nesse ambiente, a fim de preencher as lacunas do Direito

Comercial e de ampliar o objeto de estudo desse ramo jurídico, surge, no
direito italiano, através de Cesare Vivante, a Teoria da Empresa.
O novo Código Civil italiano de 1942 foi o primeiro a adotar a
Teoria da Empresa, passando o ramo do direito a chamar-se Direito
Empresarial em vez de Comercial. Entretanto, infelizmente, ele não
abordou o conceito jurídico de empresa.
Uma grande contribuição à formulação do conceito de empresa
foi a do autor italiano Alberto Asquini, ao entender a empresa como um
fenômeno econômico poliédrico, criando, dessa forma, quatro perfis em
 23

que a empresa pode apresentar-se, sendo eles os perfis subjetivo,

funcional, objetivo e corporativo, conforme os ensinamentos de
Rossignoli (2017). Os quatros perfis serão
 24

desenvolvidos no segundo capítulo deste trabalho, ao estudar a

organização dos fatores de produção.
Na Teoria da Empresa, o Direito Comercial deixou de ser o
direito do comerciante, no período subjetivo das corporações de ofício, ou
o direito dos atos de comércio, já durante período objetivo da codificação
napoleônica, para ser o direito da empresa. Percebe-se, através disso,
que, o que de fato interessa a essa teoria, é a forma de como o sujeito
explora a sua atividade.
O Direito Comercial, ao balizar o âmbito de incidência da
legislação comercial, superando o conceito de mercantilidade e adotando
o critério de empresarialidade, entra, enfim, na terceira etapa de sua fase
evolutiva.
No ordenamento jurídico brasileiro, o que pode afirmar-se é que
a passagem dos atos de comércio à teoria da empresa aconteceu de
forma gradual, havendo-se consolidado com a entrada em vigor do novo
Código Civil de 2002.

2.2 A tentativa de unificação do direito privado no Código Civil de 2002

No Brasil, após a vigência do Código Comercial de 1850, o ilustre

jurista Teixeira de Freitas, ao ser incumbido de elaborar o projeto de
codificação civil, apresentou seu famoso Esboço, e, em 1867, tentou, sem-
sucesso, unificar o direito privado, juntando as matérias civil e comercial.

A história da tentativa de unificação do Direito Civil e do Direito

Comercial no Brasil deve ser narrada a partir de Teixeira de
Freitas, que tentou implantá-la a partir de seu projeto de Código
Civil, ao final recusado pelo Império [...]. Em 1911, Inglês de Souza
foi autorizado, pelo Decreto Legislativo 2.379/11, a organizar um
Código de Direito Privado, unificando as matérias; mas seus
esforços foram atropelados pela aprovação do projeto de Clóvis
Beviláqua para um Código Civil, conservando a dicotomia com o
Código Comercial, cuja vigência se manteve. Em 1941, a Ditadura
Vargas encomendou uma legislação unificadora a Orozimbo
Nonata, Hahnemann Guimarães e Filadelfo Azevedo, que
concluíram um trabalho muito festejado pela comunidade jurídica,
mas que não foi convertido em lei. Por fim, Caio Mário da Silva
Pereira, Sylvio Marcontes e Teófilo Azeredo elaboraram um projeto
de Código das Obrigações que refletia tal unificação, trazendo uma
parte geral, contratos, sociedades e títulos de crédito. Também
esse projeto não se converteu em lei. (SEABRA, 1965, p. 5-6).
 25

Nesse contexto, depois de fracassadas tentativas de positivação

de um Direito Privado unificado no Brasil, coube aos italianos positivá-la
em primeiro lugar, por meio do novo Código Civil italiano de 1942.
No Brasil, somente após sessenta anos, com o novo Código Civil
de 2002, conseguiu-se, enfim, unificar as matérias, mediante o abandono
da teoria do ato de comércio e a adoção da teoria da empresa, tomada
como elemento norteador do tratamento jurídico mercantil.

2.2.1 As bases da unificação formal

O Código Civil italiano de 1942, ao disciplinar as relações civis e

comerciais num único código, promoveu a unificação formal do direito
privado. Foi apenas formal porque ainda existiam os direitos civil e
comercial de forma autônoma. Sobre o assunto, discorre Ramos (2016, p.
10) “O direito civil continua a ser um regime jurídico geral de direito
privado, e o direito comercial continua a ser um regime jurídico especial de
direito privado, e sua especialidade está justamente em abrigar regras
específicas que se destinam à disciplina do mercado”.
Mas a unificação formal, no Brasil, do Código Civil de 1916 com o
Código Comercial de 1850, cada uma com um regime jurídico próprio,
baseadas em atividades civis e atividades comerciais respectivamente, só
aconteceu com a lei nº 10.406/2002, levando, assim, a entrada em vigor
do Código Civil de 2002.
Dessa forma, houve a unificação do ramo do direito que
disciplina as atividades privadas, tanto as relacionadas com os negócios,
de forma geral, como as que tratam, especificamente, da finalidade
lucrativa. Abandonando-se a teoria dos atos de comércio, o regime da
teoria da empresa do Código Civil italiano de 1942 foi o adotado no Código
Civil brasileiro de 2002.
Na busca de uma unificação do direito privado, o novo Código
Civil brasileiro derrogou a maior parte do Código Comercial de 1850. Assim
sendo, o direito empresarial foi introduzido no Livro II da Parte Especial do
Código Civil de 2002, adotando o conceito de empresa para caracterizar os
negócios jurídicos de natureza econômica. Nesse contexto, desaparece a
figura do comerciante, e surge a figura do empresário.
 26

É relevante expor que o art. 2.0371, do Código Civil brasileiro,

traz diversas normas comerciais que não foram revogadas pelo Código e
que devem ser aplicadas aos empresários, o que indica que o antigo
conceito de comerciante deve ser substituído pelo de empresário.
Do Código Comercial de 1850, resta, atualmente, apenas a parte
relativa ao comércio marítimo. Ademais, existem diversas normas de
Direito Comercial, espalhadas pelo ordenamento jurídico, como, por
exemplo, as leis das Sociedades por Ações (Lei 6.404/1976), de
Propriedade Industrial (Lei 9.279/1996), de Falência e Recuperação de
Empresas (Lei 11.101/2005).
Evidencia-se que a unificação do direito privado no Código Civil
de 2002 não aconteceu materialmente, visto que foi mantida a
classificação dos empresários civis e comerciais.
Diante de todo o exposto, pode sintetizar-se a evolução do direito
comercial, no mundo, por meio da passagem do Direito Comercial ao
Empresarial em três fases; a primeira, em que o estudo era focado apenas
na figura do comerciante; a segunda, com o surgimento da Teoria dos Atos
de Comércio, passando a focar-se no estudo dos atos que eram praticados
pelos comerciantes, e não apenas na sua figura; e a terceira, com o
surgimento da Teoria da Empresa, na qual se ampliou o estudo da
empresa, e não apenas o comércio.
Já a evolução do direito comercial no Brasil, diferentemente,
aconteceu com a edição do Código Comercial de 1850, sob a inspiração do
Código napoleônico, adotando, também, a teoria francesa dos atos de
comércio. Foi marcada por uma transição gradual da teoria dos atos de
comércio à teoria da empresa, que só fora, de fato, positivada com a
vigência do Código Civil de 2002. Além de definir empresário como aquele
que exerce, profissionalmente, atividade econômica organizada, unificou
formalmente o direito privado.
Considera-se que foi apenas formalmente porque continuaram a
existir como ramos autônomos e independentes o direito civil e o direito
comercial, visto que ambos possuem institutos jurídicos e princípios
próprios. Embora, atualmente, a maioria das regras que compõem o
Direito Empresarial estão espalhadas pelo
 27

1
Código Civil, Art. 2.037. “Salvo disposição em contrário, aplicam-se aos empresários e
sociedades empresárias as disposições de lei não revogadas por este Código, referentes a
comerciantes, ou a sociedades comerciais, bem como a atividades mercantis”.
 28

Código Civil e em diversas leis esparsas, isso não descaracteriza a

existência e a autonomia do direito empresarial.
Assim sendo, as regras gerais do direito empresarial brasileiro
encontram- se no Código Civil de 2002, enquanto temas especiais, como o
direito de propriedade industrial, as sociedades por ações e o direito
falimentar, por exemplo, estão em leis específicas.
Antevê-se, dessa forma, a tamanha dificuldade do conceito atual
de empresa em não distinguir as atividades empresárias das que não são.
Isso faz lembrar e remeter a descrição dos atos de comércio por Carvalho
de Mendonça, onde a terceira classe compreendia aquelas atividades
considerada como atos de comércio por força ou autoridade de lei, ou
seja, pela simples vontade do legislador.
 29

3 O CONCEITO LEGAL DE EMPRESA NO DIREITO BRASILEIRO

O Código Civil brasileiro de 2002, influenciado pela Teoria da

Empresa do Código Civil italiano de 1942, adotou o critério da
empresarialidade, fazendo, dessa forma, com que Direito Comercial deixe
de ser o dos atos de comércio, passando a ser o direito da empresa. O
conceito jurídico de empresa também deveria haver sido contemplado
nesse processo, contudo não fora definido.
Salienta-se, então, a importância de identificar os elementos
jurídicos da empresa, visto que representam os fundamentos do direito
empresarial. Essa análise, entretanto, está baseada na acepção
econômica de que “a noção inicial de empresa advém da economia, ligada
à ideia central de organização dos fatores de produção (capital, trabalho,
natureza), para a realização de uma atividade econômica”, consoante
assevera Tomazette (2016, p. 38).
O desenvolvimento do conceito jurídico de empresa, portanto,
parte da acepção econômica ligada à organização dos fatores de
produção, diante do vazio do direito positivado.

3.1 A teoria dos perfis de Alberto Asquini

O Código Civil italiano, embora haja adotado a Teoria da

Empresa, não formulou o seu conceito jurídico; o jurista italiano Alberto
Asquini, não obstante, ao analisar tal diploma legal, concluiu que há vários
perfis dentro do conceito de empresa do Código Civil.
Asquini, ao expor a empresa como um fenômeno econômico
poliédrico, idealizou quatro perfis nos quais ela poderia se apresentar; o
subjetivo, o funcional, o objetivo e o corporativo, segundo as explicações
de Rossignoli (2017).
No perfil subjetivo, a empresa seria uma pessoa física ou jurídica,
ou seja, o empresário, já, no funcional, a empresa é identificada com a sua
 30

atividade empresarial. No perfil objetivo, a empresa seria o

estabelecimento comercial,
 31

enquanto que, no perfil corporativo, seria a instituição que reúne o

empresário e seus colaboradores.
Apesar de já superada tal concepção, Asquini teve o mérito de
trazer várias considerações relacionadas ao conceito de empresa. Todavia,
com exceção do perfil corporativo, baseado no fascismo – sistema político
vigente, à época, na Itália –, os demais perfis analisam a empresa a partir
de três realidades intimamente ligadas: o empresário, o estabelecimento
empresarial e a atividade empresarial.

3.2 Os elementos jurídicos do art. 966 do código civil

Segundo o art. 9662, do Código Civil, o empresário é o sujeito de

direitos e de obrigações que exerce atividade econômica organizada para
a circulação de bens ou de serviços. O empresário tanto pode ser uma
pessoa física, tido como empresário individual, quanto uma pessoa
jurídica, chamado de sociedade empresária.
Desse modo, nota-se que as sociedades empresárias não são
empresas, mas, sim, empresários. Essa definição material do conceito de
empresário foi adotada pelo legislador brasileiro, haja vista que o art. 966
não exige o registro para que alguém possua tal condição.
A definição formal do conceito de empresário edifica-se na ideia
de que todo empresário deve ser registrado. Vê-se, no entanto, que o art.
9673 do Código Civil exige que o empresário se registre em uma Junta
Comercial antes do início da sua atividade. A análise desse artigo pode
transmitir uma ideia equivocada àqueles que defendem a visão formal do
conceito de empresário, baseando-se no sentido literal que todo
empresário deve registrar-se. É equivocada uma vez que, caso o
empresário não se registre, será considerado irregular, mas, ainda assim,
será empresário. Como bem-elucida Rossignoli (2017, p. 25-26), o que
caracteriza empresário é o exercício profissional da atividade econômica
organizada para a produção ou à circulação de bens ou de serviços.
2
Código Civil, Art. 966. “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente
atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.
 32

3
Código Civil, Art. 967. “É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de
Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade”.
 33

Conforme exposto, do conceito de empresário positivado no art.

966, podem elencar-se os principais elementos jurídicos necessários a sua
caracterização profissionalidade, atividade econômica, produção ou
circulação de bens ou de serviços, e organização.

3.2.1 Profissionalidade

De acordo com Ramos (2016, p. 47), “só será empresário aquele

que exercer determinada atividade econômica de forma profissional, ou
seja, que fizer do exercício daquela atividade a sua profissão habitual”.
Assim, trata-se de uma qualidade do modo como é realizada a
atividade, e não de uma qualidade do sujeito que a exerce. O que é
interessante ao regime jurídico empresarial é o caráter habitual da
atividade; a profissionalidade, então, decorre de uma serie de atos para
atingir um objetivo comum.
Como o exercício da atividade do empresário deve ocorrer com
habitualidade, não comporta, nesse conceito, aquele que,
excepcionalmente, praticou uma atividade empresária, como uma pessoa
que vende sua própria casa, mas não tem como prática habitual a venda
de imóveis, por exemplo,

3.2.2 Atividade econômica

A atividade econômica dentro de uma empresa é exercida com

intuito lucrativo, tendo como elemento preponderante da condição de
empresário a assunção do risco.
O empresário, então, assume o risco total da empresa, pois, se
houver uma crise no seu ramo de atuação, é ele quem suportará o
prejuízo pela falta de demanda, afetando, inclusive, a sua própria
remuneração. Tomazette (2016), ao analisar o requisito da assunção do
risco na atividade econômica, chega a afirmar que o empresário assume o
 34

risco total da atividade desempenhada, e que, no caso de perda, não

haverá ninguém a quem possa recorrer.
 35

3.2.3 Produção ou circulação de bens ou de serviços

O empresário deve realizar a atividade de produção ou de

circulação de bens ou de serviços para o mercado consumidor, e não para
a sua subsistência. A expressão “produção ou circulação de bens ou de
serviços” mostra o alcance da teoria da empresa, em oposição à teoria
dos atos de comércio, que limitava o campo de incidência do regime
jurídico comercial a determinadas atividades econômicas discriminadas na
lei.
Nessas circunstâncias, Ramos (2016, p. 48) afirma: “Para a teoria
da empresa, em contrapartida, qualquer atividade econômica poderá em
princípio, submeter-se ao regime jurídico empresarial, bastando que seja
exercida profissionalmente, de forma organizada e com intuito lucrativo”.
Portanto, de forma geral, pode afirmar-se que nenhuma
atividade econômica está fora do âmbito de incidência do direito
empresarial.

3.2.4 Organização

O elemento jurídico organização é muito importante para

diferenciar a atividade empresária das demais atividades econômicas.
Essa característica organizacional está atrelada à estrutura
empresarial, com a presença de um conjunto de bens organizados em que
as tarefas para desempenhar a atividade-fim são separadas em funções
específicas, criando uma atuação capaz de produzir e circular riquezas.
Além disso, outra característica do elemento “organização” é a
de opor-se ao trabalho meramente pessoal, mesmo possuindo o objetivo
de circular bens ou de serviços.
A “organização” à qual se refere é natural do conceito econômico
de empresário, representando um conjunto produtivo através da
articulação de quatro fatores de produção; capital, mão de obra,
tecnologia e insumos.
 36

A título exemplificativo, cita-se Rossignoli (2017, p. 22): “ [...] um

taxista que pratica o seu serviço de transporte apenas com seu táxi e
somente ele organiza
 37

as contas, as receitas e as despesas, não se pode colocar tal atividade

como empresa”. Isso porque não se pode dizer que o taxista seja um
empresário, na medida em que a organização assume um papel
secundário em relação à atividade pessoal do profissional.
A doutrinadora Rossignoli (2017, p. 22) continua: “Porém se uma
pessoa é dona de, digamos, 3 táxis, contrata motoristas para prestar os
serviços, organiza horários, contas, sua atividade entrará na organização
que caracteriza uma empresa”.
A imprescindibilidade para caracterização de empresário, de
todos os elementos da organização dos fatores de produção, contudo, em
decorrência do atual contexto da economia capitalista, vem perdendo
força.
A despeito disso, bem-assevera Ramos (2016, p. 47-48): “[...] o
caso dos microempresários, os quais, não raro, exercem atividade
empresarial única ou preponderantemente com trabalho próprio. Pode-se
citar também o caso dos empresários virtuais, que muitas vezes atuam
completamente sozinhos [...]”.
A empresa pode ser exercida em sociedade, através da
sociedade empresária, ou individualmente, por meio do empresário
individual ou da empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI).

[Link] Empresário individual

O empresário individual é uma pessoa física que, para iniciar a

organizar a sua atividade, deverá fazer a sua inscrição em uma Junta
Comercial. Essa inscrição é necessária, porque as Juntas Comerciais são
órgãos que controlam as atividades empresárias. No entanto tal registro
não fará com que ele ganhe uma personalidade jurídica, já que não se
enquadra em nenhum tipo de pessoas jurídicas previstas no art. 44 4 do
Código Civil.
Quando o empresário individual se registra na Junta Comercial, é
obrigatório que ele, bem como, faça a sua inscrição na Receita Federal,
adquirindo
 38

4
Código Civil, Art. 44. “São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; II - as
sociedades;
III - as fundações. IV - as organizações religiosas; V - os partidos políticos; VI - as
empresas individuais de responsabilidade limitada”.
 39

um número no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ). A existência

deste número, no CNPJ, serve apenas a fins tributários, visto que não é
uma pessoa jurídica. Dessa forma, para o recolhimento do imposto de
Renda, que é um pagamento de tributo, o empresário individual é
equiparado às pessoas jurídicas.
É relevante mencionar que, como o empresário individual não
tem personalidade jurídica distinta da pessoa física, não há autonomia
patrimonial, visto que as obrigações pertencem a uma única pessoa.
Assim, expõe-se com o seu patrimônio pessoal, integralmente, aos riscos
da atividade; deverá, não obstante, ser observada a subsidiariedade,
prevista no art. 1.0245 do Código Civil, fazendo com que, quando cobrada
uma obrigação referente à atividade empresária, primeiramente,
penhoram-se os bens ligados à empresa e, caso não sejam suficientes,
busca-se o patrimônio dos bens particulares do empresário, conforme os
ensinamentos de Ramos (2016).
Esse foi o entendimento do Enunciado nº 5, da I Jornada de
Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal:

5 - Quanto às obrigações decorrentes de sua atividade, o

empresário individual tipificado no art. 966 do Código Civil
responderá primeiramente com os bens vinculados à exploração
de sua atividade econômica, nos termos do art. 1.024 do Código
Civil.

Como visto, o empresário individual responde, com todos os seus

bens, às dívidas contraídas, no exercício da atividade, já que não existe
limitação de responsabilidade para ele, devido ao fato de não ter
personalidade jurídica diferente de pessoa física. Isso se deve ao fato de
ser uma única personalidade jurídica, apesar de serem possuídos distintos
CPF e CNPJ.

[Link] Empresa individual de responsabilidade limitada – EIRELI

A lei 12.441/2011 incluiu as empresas individuais de

responsabilidade limitada no rol de pessoas jurídicas de direito privado
do art. 446 do Código Civil.
 40

5
Código Civil, Art. 1.024. “Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por
dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”.
6
Código Civil, Art. 44. “São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; II - as
sociedades;
III - as fundações. IV - as organizações religiosas; V - os partidos políticos; VI - as
empresas individuais de responsabilidade limitada”.
 41

Assim sendo, a EIRELI corresponde a uma nova categoria de pessoa

jurídica de direito privado, que também de se destina ao exercício da
atividade empresarial. Como bem-explica Ramos (2016), a sua criação
permitiu a constituição de pessoa jurídica para exploração de empresa
por uma única pessoa natural, sem a
necessidade de associar-se.
Dessa forma, ao optar por uma EIRELI, haverá separação das
responsabilidades patrimoniais e o empresário, o que, de forma geral, não
coloca em risco o seu patrimônio particular durante o exercício da
atividade.
Entretanto nem toda pessoa poderá optar em constituir uma
EIRELI, pois, conforme o caput do art. 980-A 7 do Código Civil, exige que, no
ato da constituição, minimamente, seja estabelecido um capital não
inferior a cem salários mínimos.
Por fim, com o intuito de uniformizar os entendimentos sobre a
empresa individual de responsabilidade limitada, o Conselho de Justiça
Federal aprovou na V Jornada de Direito Civil os Enunciados 468, 469, 470,
471, 472 e 473, realizada em
2011.

468 - A empresa individual de responsabilidade limitada só poderá

ser constituída por pessoa natural.

469 - A empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI)

não é sociedade, mas novo ente jurídico personificado.

470 - O patrimônio da empresa individual de responsabilidade

limitada responderá pelas dívidas da pessoa jurídica, não se
confundindo com o patrimônio da pessoa natural que a constitui,
sem prejuízo da aplicação do instituto da desconsideração da
personalidade jurídica.

471 - Os atos constitutivos da EIRELI devem ser arquivados no

registro competente, para fins de aquisição de personalidade
jurídica. A falta de arquivamento ou de registro de alterações dos
atos constitutivos configura irregularidade superveniente.

472 - É inadequada a utilização da expressão “social” para as

empresas individuais de responsabilidade limitada.

473 - A imagem, o nome ou a voz não podem ser utilizados para a

integralização do capital da EIRELI.

Completando a lista acima, qualquer dúvida que surja

sobre a legislação da empresa individual de responsabilidade limitada,
 42

não achando solução

7
Código Civil, Art. 980-A. “A empresa individual de responsabilidade limitada será
constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente
integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente
no País”.
 43

nas normas que a Lei 12.441/11 inseriu no Código Civil, resolve-se pela
aplicação das regras previstas para as sociedades limitadas, artigo 980-A, §
6º.

[Link] Sociedade empresária

Inicialmente, é necessário diferenciar as sociedades simples das

empresárias. De acordo com os ensinamentos de BORBA (2017, p.21), “as
sociedades simples são as que não dispõem de uma estrutura
organizacional e as que, mesmo dispondo, dedicam-se a atividades
intelectuais ou atividades rurais [...], cabendo registrá-las no Registro Civil
de Pessoas Jurídicas”.
Mais adiante, a fim de distingui-las, continua BORBA, “as sociedades
empresárias são as que exercem atividades próprias de empresário (art.
982), inclusive a sociedade dedicada a atividade rural, contanto que se
inscreva no Registro Público de Empresas Mercantis (art. 984)”.
Assim sendo, uma sociedade somente será considerada
empresária se preencher todos os requisitos do artigo 966 8 do Código
Civil, isto é, se exercer, profissionalmente, uma atividade econômica
organizada à produção ou à circulação de bens ou de serviços. Se não se
adequar, será uma sociedade simples, conforme o artigo 9829 do Código
Civil. Por meio disso, percebe-se que é o objeto, desenvolvido pela
sociedade que a define como empresarial ou não.
De acordo com o Código Civil, há duas formas de registrar-se;
através do Registro Público de Empresas Mercantis, para a inscrição dos
empresários individuais e das sociedades empresárias, e do Registro Civil
de Pessoas Jurídicas, à inscrição das sociedades simples, conforme o
artigo 1.15010.
Dessa forma, Ramos sintetiza:

8
Código Civil, Art. 966. “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente
atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.
9
Código Civil, Art. 982. “Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a
sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a
 44

registro (art. 967); e, simples, as demais”.

10
Código Civil, Art. 1.150. “O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao
Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade
simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas
fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade
empresária”.
 45

[...] se uma sociedade explora atividade empresarial, será

considerada uma sociedade empresária, registrando-se na Junta
Comercial e submetendo-se ao regime jurídico empresarial. Se,
todavia, uma sociedade não explora atividade empresarial, será
considerada uma sociedade simples – [...] – registrando-se no
cartório de registro civil de pessoas jurídicas (RAMOS, 2016, p.
71).

Entretanto, em determinadas situações, é impreciso, aos

empresários, se devem registrar-se no Registro Civil das Pessoas Jurídicas
ou no Registro Público de Empresas Mercantis. A inscrição no registro,
nessas situações de imprecisão, levará, em consideração, a declaração
das partes do que um exame rigoroso da existência ou não de uma
organização, mesmo porque nem sempre essa constatação será possível.
Assim, na dúvida, qualquer que seja o registro, a sociedade será regular,
e, desse registro, resultará a sua condição de sociedade simples ou de
empresária.
Por outro lado, já se decidiu, no STJ, que, independentemente
do registro realizado, mediante constatação do contrato social e da
declaração dos sócios, o que importa para efeito de enquadramento da
sociedade como empresária ou simples é a realidade dos fatos e a sua
estrutura, conforme o acórdão proferido no AgRgno EDcl no REsp
1275279-PR, 1ª Turma, em 07/08/2012.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO
DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ISS. TRIBUTAÇÃO FIXA.
ART. 9º, § 3º DO DL 406/68. SOCIEDADE DE MÉDICOS. ACÓRDÃO
RECORRIDO QUE INDEFERE A PRETENSÃO ANTE O CARÁTER
EMPRESARIAL DA CONTRIBUINTE (CLÍNICA DE ONCOLOGIA).
REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ
[...]
6. As alegações da sociedade contribuinte de que as suas
atividades estão abrangidas no conceito de sociedade simples (art.
983 e 966, parágrafo único, do CC) não infirmam a circunstância
considerada pelo Tribunal de origem de que ela possui, de fato,
estrutura e intuito empresarial e, por isso, não faz jus à tributação
fixa do ISS. 7. Agravo regimental não provido. (STJ 1ª TURMA,
AgRg nos EDcl no REsp 1275279 / PR, 07/08/2012).

Percebe-se, assim, a complexidade em enquadrarem-se as

atividades econômicas em sociedade simples e em empresária.
 46

[Link] Microempresa, empresa de pequeno porte e MEI

Conforme as explicações de Tomazette (2016, p. 687), a maioria

das atividades econômicas no Brasil é constituída por pequenos e médios
empresários; revela-se, pois, a importância de um olhar mais especial do
governo às atividades empresariais. Diante disso, a própria Constituição
Federal, no art. 179, estabelece que a União, os Estados, o Distrito Federal
e os Municípios dispensarão, às microempresas e às empresas de pequeno
porte, tratamento jurídico diferenciado.
São consideradas Microempresas ou Empresas de Pequeno Porte,
conforme a leitura do artigo 3º da LC 123/2006, atualizada pela LC
155/2016:

 O empresário (a que se refere o artigo 966, Código Civil de

2002);
 A empresa individual de responsabilidade limitada (Eireli);
 A sociedade empresária, devidamente registrada no
Registro de Empresas Mercantis; e
 A sociedade simples, devidamente registrada no Registro
Civil de Pessoas Jurídicas.

Dessa forma, Mamede (2016, p. 105) afirma que a norma do

artigo 97011 do Código Civil atende ao preceito constitucional, uma vez
que prevê tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao pequeno
empresário.
É nesse contexto que a LC 123/2006 (Estatuto Nacional da
Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), conhecida como Lei Geral,
foi editada. Com ela, almeja-se por garantir tratamento diferenciado,
simplificado e favorecido às microempresas e às empresas de pequeno
porte, principalmente no que tange ao cumprimento das obrigações
trabalhistas e previdenciárias, ao regime tributário e ao acesso ao crédito
e ao mercado. Através disso, forma-se um conjunto de favores fiscais, por
simplificar as operações empresariais e incrementar o seu
desenvolvimento.
De acordo com os ensinamentos de Fazzio Júnior (2017, p. 33), a
 47

pessoa jurídica optante e enquadrada como Microempresa – com

receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil
reais), a cada ano-calendário – e
11
Código Civil, Art. 970. “A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e
simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos
efeitos daí decorrentes”.
 48

Empresa de Pequeno Porte – com receita bruta superior a R$ 360.000,00

(trezentos e sessenta mil reais), mas igual ou inferior a R$ 4.800.000,00
(quatro milhões e oitocentos mil reais), em cada ano-calendário – poderá
optar por um recolhimento tributário mais simplificado, denominado
Simples Nacional, que consiste em um pagamento mensal unificado do
IRPJ, do PIS/PASEP, do COFINS, do IPI, do CSLL, da CSS, do IOF, do ICMS e
do ISS. O Simples Nacional é, por conseguinte, um regime unificado de
arrecadação de tributos e de contribuições devido por Microempresas e
por Empresas de Pequeno Porte.
Constatou-se, entretanto, a necessidade de complementar a Lei
123/2006, editando a LC 128/2008, que tratou de introduzir nos artigos
18-A a 18-C a figura do microempreendedor individual – MEI. Foi bastante
oportuna, para o governo, a sua criação, visto que tem como intuito retirar
da informalidade as pessoas físicas que exercem atividades empresariais
de forma autônoma e irregular, devido aos custos de abertura de seus
respectivos empreendimentos. Em contrapartida, receberiam vantagens
em benefícios, como o acesso ao microcrédito e ao recolhimento tributário
fixo, por exemplo. Além disso, a criação do MEI contemplaria o empresário
definido no art. 96612 do Código Civil de 2002.
A opção pelo enquadramento como MEI possibilita aos
autônomos e a algumas atividades, como manicure, professores
particulares e doceiros, as suas regularizações, contribuindo com o
pagamento reduzido e simplificado de tributos, e, em troca, usufruindo
dos benefícios de estarem regularizados no mercado.
Consoante se pode notar, Ramos (2016) salienta que, além das
figuras das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte, o Código
Civil de 2002 acrescentou, no artigo 970, a do pequeno empresário. A
definição de pequeno empresário encontra-se consubstanciada no artigo
6813 da Lei Geral, sendo considerado empresário individual, caracterizado
como Microempresa, aquele que aufere uma receita bruta anual não
excedente a R$ 81.000,00 (oitenta e um mil

12
Código Civil, Art. 966. “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente
 49

atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de

serviços”.
13
Lei nº 123/2006, Art. 68. “Considera-se pequeno empresário, para efeito de aplicação
do disposto nos arts. 970 e 1.179 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código
Civil), o empresário individual caracterizado como microempresa na forma desta Lei
Complementar que aufira receita bruta anual até o limite previsto no § 1o do art. 18-A”.
 50

reais), segundo §1º do artigo 18-A14 da LC 123/2006. Entretanto é válido

ressaltar que o artigo 18-A15 versa sobre o MEI.
Por meio desses artigos, evidencia-se, portanto, que todo
pequeno empresário corresponde a uma Microempresa, mas o contrário
não se concretiza. Deve-se a isso o fato de que um empresário individual
poderá contabilizar uma receita bruta anual superior a oitenta e um mil
reais ou ter uma sociedade, simples ou empresária, independentemente
de sua receita bruta anual.
Diante do que expõe Tomazette (2016, p. 698), e conforme os
artigos 18- A a 18-D da LC 123/2006, é considerado MEI o empresário
individual que tenha auferido uma receita bruta acumulada anual, no ano
anterior, de até oitenta e um mil reais, optante pelo Simples Nacional e
que possa optar pela sistemática prevista nestes artigos. Além disso, faz-
se necessário também que cumpra, de forma cumulativa, os seguintes
requisitos:

 Ser optante pelo Simples Nacional – adesão voluntária ao

sistema simplificado de arrecadação de tributos;
 Exercer uma das atividades econômicas constantes no
Anexo XI, da Resolução CGSN nº 140/2018, o qual relaciona todas as
atividades permitidas ao MEI;
 Possuir um único estabelecimento;
 Não participar de outra empresa como titular, sócio ou
administrador de sociedade; e
 Contratar no máximo um empregado que receba exclusivamente
um salário mínimo ou o piso salarial da categoria profissional.
Após o empresário atender a todos esses requisitos, poderá
solicitar o seu enquadramento como MEI junto à Receita Federal do
Brasil e junto ao registro

14
Lei nº 123/2006, §1º do Art. 18-A. “Para os efeitos desta Lei Complementar, considera-
se MEI o empresário individual que se enquadre na definição do art. 966 da Lei nº
10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, ou o empreendedor que exerça as
atividades de industrialização, comercialização e prestação de serviços no âmbito rural,
que tenha auferido receita bruta, no ano- calendário anterior, de até R$ 81.000,00
(oitenta e um mil reais), que seja optante pelo Simples Nacional e que não esteja
impedido de optar pela sistemática prevista neste artigo. (Redação dada pela Lei
Complementar nº 155, de 2016)”.
 51

15
Lei nº 123/2006, Art. 18-A. “O Microempreendedor Individual - MEI poderá optar pelo
recolhimento dos impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional em valores
fixos mensais, independentemente da receita bruta por ele auferida no mês, na forma
prevista neste artigo”.
 52

público de empresas mercantis. O ato de formalização como MEI é isento

de tarifas e realiza-se pela internet.
Percebe-se, logo, a não rigidez dos legisladores quanto ao
conceito e aos requisitos necessários que caracterizam um empresário,
isso porque, cada vez mais, se vêm incluindo os mais diversos ramos de
atividades econômicas como MEI.

[Link] O Simples Nacional e a Lei Complementar 147/2014

O Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de pequeno

Porte (Lei Geral) foi instituído através da LC 123/2006, a qual sofreu várias
alterações no decorrer dos anos pelas Leis Complementares 127/2007,
128/2008, 133/2009, 139/2011, 147/2014, 154/2016 e 155/2016,
consoante discorre, em seu artigo, Almeida Filho (2014, p. 16).
O Simples Nacional, tido, tanto quanto, como Supersimples, foi
instituído, pela Lei Geral, como um regime que unifica o pagamento de
impostos municipais, estaduais e federais, em uma só guia, com
vencimento mensal, de acordo com o caput e com os incisos do artigo 4º
da Resolução CGSN 140/2018. Não se criou, pois, nenhum novo tributo,
mas se deu a possibilidade de escolha pelas Microempresas e pelas
Empresas de Pequeno Porte de optar pelo Supersimples, podendo ter
como benefício uma redução da carga tributária.
A LC 147/2014 foi muito marcante, visto que trouxe algumas
mudanças ao simples Nacional, tais qual a ampliação para a inclusão ao
regime tributário favorecido para mais de cem novas atividades
econômicas, dentre elas a advocacia, a medicina, a odontologia, a
psicologia, a arquitetura, a engenharia e a agronomia.
Neste momento, é relevante citar a explicação da ementa
apresentada para aprovação do Projeto de Lei da Câmara n° 60, de 2014,
e que originou a LC 147/2014, em que “amplia o regime tributário
diferenciado e favorecido para mais de 100 novas atividades econômicas
(empresas e microempreendedores individuais). Permite maior
progressividade ao regime e facilita a transição para outros regimes
 53

tributários. Incentiva a participação de microempresas e do setor de

serviços no mercado externo”.
 54

Percebe-se, então, um direcionamento da política econômica

brasileira, para fortalecer as Microempresas e as Empresas de Pequeno
Porte, visto que são as maiores geradoras de emprego e de renda dentre
as atividades empresariais. Recentemente, a LC 155/2016, que entrou em
vigor em janeiro de 2018, trouxe mudanças. Dentre as principais
alterações, destaca-se, novamente, a inclusão de novas atividades a quais
antes não se podiam enquadrar no Simples Nacional.

3.3 Agentes econômicos não empresários

A teoria da empresa fixou um critério material, bastante

abrangente, para a definição de empresário, em vez de elencar um rol de
atividades sujeitas ao regime jurídico empresarial.
Entretanto esse critério material, previsto no artigo 966 16 do
Código Civil, não se aplica a alguns agentes econômicos, visto que a lei
optou por outros critérios para determinar o seu enquadramento ou não
ao regime jurídico empresarial. Segundo Ramos (2016), os agentes
econômicos excluídos da regra são o profissional intelectual ou liberal, a
sociedade simples uniprofissional, o produtor rural e a sociedade
cooperativa.

3.3.1 Profissionais Intelectuais

O parágrafo único do artigo 96617, do Código Civil, afirma que

não são empresários os que exercem profissão intelectual, de natureza
científica (médicos, cientistas), literária (escritores, advogados) ou
artística (músicos, atores), ainda que com o concurso de auxiliares ou
colaboradores. Apesar de tais atividades serem

16
Código Civil, Art. 966. “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente
atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de
serviços”.
 55

17
Código Civil, Art. 966, Parágrafo único. “Não se considera empresário quem exerce
profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de
auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de
empresa”.
 56

econômicas, não são consideradas empresárias, e, consequentemente, o

seu tratamento não é dado pelo direito empresarial.
Em tais atividades, o essencial é a atividade pessoal do agente
econômico, enquanto que o elemento jurídico organizacional assume um
papel secundário. Assim, a “organização”, isto é, a atividade em que há
articulação dos fatores de produção, não assume um papel
preponderante, e o personalismo prevalece, o que não acontece com o
empresário.
Contudo existe a possibilidade dessas atividades serem
consideradas como empresárias, que se consta no final do parágrafo
único, do artigo 966, ou seja, quando a atividade constituir elemento da
empresa.
A expressão utilizada “elemento da empresa” está relacionada à
condição da organização dos fatores de produção para a caracterização do
empresário, conforme o entendimento de Ramos (2016).
Ao organizar os fatores de produção para o exercício de uma
profissão, como, por exemplo, se organizar em um estabelecimento
comercial, contratar funcionários, e criar e registrar uma marca, o
profissional intelectual estará atuando como um organizador do
empreendimento, o que o configura como empresário.
Então, por exemplo, um professor de cursinho, considerado
pessoa física, que apenas ministra aulas, não é considerado empresário,
mas, a partir do momento em que ele, também, se torna dono da
instituição, vira empresário.
Venosa e Rodrigues (2017, p. 26) citam, como exemplo, “[...] do
médico que administra um hospital ou clínica, do músico que empresaria
sua banda, pois nesse caso, tornam-se empresários, explorando atividades
típicas de empresa. A atividade intelectual se organiza como empresa”.
Comprova-se isso através dos Enunciados 193, 194, 195 e 196
do Conselho de Justiça Federal, aprovados na III Jornada de Direito Civil
realizada em 2005:

193 – O exercício das atividades de natureza exclusivamente

intelectual está excluído do conceito de empresa.

194 – Os profissionais liberais não são considerados

empresários, salvo se a organização dos fatores de produção for
 57

mais importante que a atividade pessoal desenvolvida.

195 – A expressão “elemento de empresa” demanda

interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da
absorção da atividade
 58

intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos

fatores da organização empresarial.

196 – A sociedade de natureza simples não tem seu objeto

restrito às atividades intelectuais.

É importante mencionar que, na Jurisprudência, a questão da

definição do que seja elemento de empresa ganha importância na questão
tributária. Isso porque o artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68, dá
tratamento diferenciado para pagamento do ISS às atividades não
empresárias, isto é, configurada a presença do elemento empresa, não
será concedido o benefício. O STJ vem entendendo, como no REsp
1.028.086/RO (ver anexo), publicado em 15 de dezembro de 2011, que o
elemento de empresa se caracteriza pela complexidade na organização.

3.3.2 Sociedades simples uniprofissionais

As sociedades uniprofissionais são sociedades formadas por

profissionais intelectuais, cujo objeto social é a exploração da respectiva
profissão intelectual dos seus sócios. Ramos (2016, p.66), cita como
exemplos, “uma sociedade formada por médicos para prestação de
serviços médicos, uma sociedade formada por professores para prestação
de serviços de ensino, uma sociedade formada por engenheiros para
prestação de serviços de engenharia etc”.
Portanto as sociedades uniprofissionais, apesar de
desenvolverem atividades econômicas, não são consideradas
empresariais. A regra do artigo 96618, parágrafo único, do Código Civil de
2002 também engloba essas sociedades uniprofissionais, que são
sociedades formadas por profissionais intelectuais, cujo objeto social é a
exploração de suas profissões. De tal modo, em regra, as sociedades
uniprofissionais são sociedades simples, visto que faltará quase sempre
nelas o requisito da organização dos fatores de produção, da mesma
forma que ocorre com os profissionais intelectuais que realizam as suas
atividades individualmente.
 59

18
Código Civil, Art. 966, Parágrafo único. “Não se considera empresário quem exerce profissão
intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de
auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de
empresa”.
 60

Por outro lado, serão consideradas sociedades empresárias no

caso do exercício da profissão intelectual dos sócios das sociedades
uniprofissionais constituírem elemento da empresa, explorando o seu
objeto social com empresarialidade e, assim, atendendo ao requisito
organização dos fatores de produção, como bem-trata Ramos (2016).
Dessa forma, o artigo 98219, do Código Civil, mostra, claramente,
que o objeto social de uma sociedade é o elemento definidor para
caracterizá-la como simples ou empresária. No entanto o parágrafo
único20, do mesmo artigo, traz duas exceções a essa regra; a sociedade
por ações e a cooperativa (sociedade simples), que, independentemente
de seus objetos, serão sempre consideradas como empresárias.
Menciona-se que, antes do Código Civil de 2002, as sociedades
simples chamavam-se de civis.

3.3.3 O caso da sociedade de advogados

As sociedades de advogados são de natureza civil para prestação

dos serviços de advocacia, conforme disposto no Estatuto da Advocacia e
da Ordem dos Advogados, nos artigos 15 21, 1622 e 1723 da Lei 8.906/1994.
Para o Código Civil, são consideradas de natureza simples, apesar de não
aparecerem, expressamente, em seus dispositivos.

19
Código Civil, Art. 982. “Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a
sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a
registro (art. 967); e, simples, as demais”.
20
Código Civil, Parágrafo único do Art. 982. “Independentemente de seu objeto,
considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa”.
21
Lei 8.906/1994, Art.15. “Os advogados podem reunir-se em sociedade simples de
prestação de serviços de advocacia ou constituir sociedade unipessoal de advocacia, na
forma disciplinada nesta Lei e no regulamento geral”.
22
Lei 8.906/1994, Art.16. “Não são admitidas a registro nem podem funcionar todas as
espécies de sociedades de advogados que apresentem forma ou características de
sociedade empresária, que adotem denominação de fantasia, que realizem atividades
estranhas à advocacia, que incluam como sócio ou titular de sociedade unipessoal de
advocacia pessoa não inscrita como advogado ou totalmente proibida de advogar”.
23
Lei 8.906/1994, Art.17. “Além da sociedade, o sócio e o titular da sociedade individual
de advocacia respondem subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes
por ação ou omissão no exercício da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade
disciplinar em que possam incorrer”.
 61

Assim sendo, as regras dos artigos 15 a 17, da Lei 8.906/1994,

configuram outra exceção à regra do artigo 966, parágrafo único, do
Código Civil, como aduz Ramos:

[...] se aplicarmos à risca a regra do art. 966, parágrafo único, do

Código Civil de 2002 às sociedades de advogados, forçoso seria
reconhecer que os escritórios de advocacia com estrutura
complexa – muito comuns hoje em dia, diga-se – deixam de ser
sociedades simples para se tornarem sociedades empresárias, já
que neles é fácil perceber a presença do chamado elemento de
empresa (organização dos fatores de produção), além de a
prestação dos serviços se tornar altamente “impessoalizada [...]
(RAMOS, 2016, p. 68).

De acordo com o artigo 967 do Código Civil de 2002, qualquer

empresário, seja o individual ou a sociedade empresária, há, por
obrigação, de inscrever-se em uma Junta Comercial antes de iniciar suas
atividades. Caso não o faça, estará exercendo a empresa irregularmente.
Dessa forma, o caput e o § 1º do artigo 15 do Estatuto estão em
contradição com a definição de empresa extraída do art. 966 do Código
Civil de 2002, consoante diz Ramos (2016, p. 68).
Dando continuidade, o artigo 16, do mesmo Estatuto, proíbe a
inscrição de sociedade de advogados em que se apresentem
características mercantis. No entanto, no parágrafo único do artigo 966,
fala-se em atividade profissional enquanto elemento de empresa. Assim,
na prática, mesmo as sociedades de advogados, expondo elementos
empresarias, são registradas na OAB.
Além disso, o artigo 17 dispõe que a sociedade, o sócio e o titular
da sociedade individual de advocacia respondem, de maneira subsidiária e
ilimitada, pelas obrigações sociais em que possam incorrer. No entanto, na
sociedade empresária, há uma separação patrimonial e a possibilidade de
limitação da responsabilidade dos sócios.
A LC 147/2014, ao ampliar as atividades econômicas do
Supersimples, contemplou os prestadores de serviços advocatícios, que
são prestadores de serviços de natureza intelectual. A partir de 2015, em
razão disso, as sociedades de advogados puderam, também, beneficiar-se
do pagamento de alíquotas tributárias reduzidas, pois foi incluída a
tributação dos serviços advocatícios na forma do anexo IV, conforme o
artigo 18º, inciso VIII do § 5º- C da Lei Geral.
 62

É oportuno destacar que somente as pessoas jurídicas, ou seja,

as sociedades de advogados, podem tributar pelo Simples. Por causa
disso, elas são
 63

equiparadas às sociedades empresárias, embora seu objetivo não é o do

exercício de atividade econômica própria de empresário.
Em 2016, foi aprovada a Lei 13.247, que alterou a Lei nº
8.906/1994 (Estatuto da Advocacia). A novidade dessa aprovação é que
passou a ser permitida uma nova modalidade societária para advogados,
denominada de Sociedade Unipessoal de Advocacia. Essa nova sociedade
é uma pessoa jurídica constituída por um único advogado, assim como
explica Ramos (2016).
Não será mais necessário, então, associar-se para abrir um
escritório de advocacia, porque a Sociedade Unipessoal de Advocacia é
uma pessoa jurídica, atendendo à lei 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia).
Dentre as várias vantagens na constituição desse tipo societário, destaca-
se a possibilidade do advogado que exerce sua profissão, individualmente,
em optar pelo Supersimples e, assim, recolher os tributos com alíquotas
mais reduzidas.
São visíveis contradições neste contexto. O advogado individual
da Sociedade Unipessoal de Advocacia, para fins de tributação, é
considerado empresário, mas, para registrar-se em uma Junta Comercial,
para desempenhar atividades mercantis e à Lei de Falências, não.
Vale, ainda, ressaltar que, para o STJ, as sociedades de
advogados possuem “índole empresarial”, conforme precedente
jurisprudencial no AgRg no Ag 518.309/PR 24, Rel. Min. Teori Zavascki, 1ª
Turma.

3.3.4 O produtor rural

O Código Civil concedeu a quem exerce atividade rural a

faculdade de registrar-se ou não em Juntas Comerciais. Dessa forma,
concedeu tratamento

24
STJ - AGRG NO AG: 518309 PR 2003/0063308-2, RELATOR: MINISTRO TEORI ALBINO
ZAVASCKI. “EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO SESC E AO SENAC. EMPRESA
PRESTADORA DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. ART. 577 DA CLT. ENQUADRAMENTO
SINDICAL. VINCULAÇÃO À CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO.
MATÉRIA
PACIFICADA. 1. As empresas prestadoras de serviços advocatícios são estabelecimentos
de índole empresarial, por exercerem atividade econômica organizada com fins
lucrativos, estando enquadradas na classificação do artigo 577 da CLT e seu anexo, e por
 64

conseguinte, vinculadas à Confederação Nacional do Comércio. Desta forma, sujeitam-se

à incidência das contribuições instituídas pelo art. 3º do DL 9.853/46, bem como pelo art.
4º do DL 8.621/46. (Precedentes jurisprudenciais). 2. Restringe-se a competência desta
Corte à uniformização de legislação infraconstitucional (art. 105, III, da CF), por isso que o
exame da irresignação apresentada, fundada em princípios constitucionais, significaria
usurpar a competência do STF para exame de matéria constitucional. 3. Agravo
regimental desprovido”.
 65

especial àqueles que exercem tais atividades, excluindo, assim, a

obrigatoriedade do registro, previsto no artigo 96725 do Código, como
bem-alude Mamede (2016).
Para o que exerce atividade econômica rural, caso não opte em
registrar- se em Junta Comercial, não será, pois, considerado empresário
para os efeitos legais e ficará sujeito ao regime civil. Não obstante, caso
deseje registrar-se, será considerado empresário para todos os efeitos
legais e estará sujeito ao regime empresarial, como consta no artigo 971 26
do Código Civil.
Nota-se, portanto, que esse é o entendimento dos Enunciados
201 e 202 do Conselho de Justiça Federal, aprovados na III Jornada de
Direito Civil realizada em 2005:

201 - O empresário rural e a sociedade empresária rural, inscritos

no registro público de empresas mercantis, estão sujeitos à
falência e podem requerer concordata.

202 - O registro do empresário ou sociedade rural na Junta

Comercial é facultativo e de natureza constitutiva, sujeitando-o ao
regime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao
empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção.

Por fim, destaca-se que, para o produtor rural, o registro em

Junta Comercial tem caráter constitutivo e não declaratório.

3.3.5 Sociedades Cooperativas

Extrai-se da leitura inicial do artigo 982 27, do Código Civil, uma

ressalva, referindo-se a algumas situações da não utilização do critério
material, do artigo 966, para definir se uma determinada sociedade é
empresária ou não. É o que ocorre,

25
Código Civil, Art. 967. “É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de
Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade”.
26
Código Civil, Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal
profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos,
requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso
em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito
 66

a registro.
27
Código Civil, Art. 982. “Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a
sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a
registro (art. 967); e, simples, as demais”.
 67

por exemplo, com a sociedade cooperativa, mencionada no parágrafo

único28 do mesmo artigo, na qual o legislador optou pela utilização de um
critério legal para o seu enquadramento como sociedade simples
(atividade civil).
Pode dizer-se que, portanto, apesar de as cooperativas,
normalmente, dedicarem-se às mesmas atividades dos empresários e
atenderem aos principais elementos jurídicos para sua caracterização
(profissionalidade, organização, atividade econômica e produção ou
circulação de bens ou de serviços), por expressa disposição do legislador,
não se submetem ao regime jurídico-empresarial, não estando sujeitas à
falência ou à recuperação judicial.
Vê-se, por conseguinte, que, embora o Código Civil não haja
definido o conceito de empresa claramente, o legislador estabeleceu o
conceito de empresário no art. 966 29 e abarcou, nessa definição, as
pessoas físicas (empresário individual) e jurídicas (sociedade empresária).
Mamede (2016, p. 110) expõe que o Código Comercial de 1850
adotou a Teoria do Ato de Comércio, mas, com o advento do Código Civil,
nos artigos 966 e nos seguintes, foi introduzido, no Brasil, o Direito da
Empresa, o que viria a ser concebido como a Teoria da Empresa, na qual
nem toda atividade negocial pode caracterizar-se como tal.
Dessa forma, é possível afirmar-se que, no Código Civil de 2002,
o legislador adotou, indiretamente, o conceito econômico de empresa, já
que, em uma análise jurídica da empresa, portanto, é fundamental uma
análise do mercado.
É importante destacar as diferenças entre os conceitos de
empresa, de empresário e de estabelecimento empresarial. A empresa
não é sujeito de direito; é, pois, uma atividade. O empresário, por outro
lado, é aquele que exerce a empresa, visto, então, como o sujeito de
direito. Já o estabelecimento empresarial é, por fim, o conjunto de bens
que o empresário usa para exercer uma empresa.
Consoante descreve Ramos (2016, p. 57), a Teoria da
Empresa preocupou-se em fixar um critério material à conceituação de
empresário – do artigo 966, do Código Civil de 2002 – que se
assenta na finalidade de atender às
28
Código Civil, Parágrafo único do Art. 982. “Independentemente de seu objeto,
 68

considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa”.

29
Código Civil, Art. 966. “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente
atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de
serviços”.
Parágrafo único. “Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de
natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou
colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.
 69

demandas do mercado, de formas estruturada e otimizada. Há indivíduos

e sociedades que, contudo, exercem atividades econômicas não
configuradas como empresariais, tais como o profissional intelectual, a
sociedade simples uniprofissional, o produtor rural e a sociedade
cooperativa. Nota-se, por conseguinte, que o legislador optou por outros
critérios para definir se tais agentes econômicos seriam ou não
submetidos ao regime jurídico empresarial.
Identifica-se como sociedade empresária aquela cujo objeto é o
exercício de atividade própria de empresário, conforme o artigo 982 30 do
Código Civil de 2002. A simples, por outro lado, é definida de maneira
residual, conforme a parte final do próprio artigo 982 e nos termos do
parágrafo único31 do artigo 966, Código Civil de 2002. O objeto social é,
então, que define uma sociedade como empresária ou simples. Entretanto
o parágrafo único32, do artigo 982, traz duas exceções a essa regra, o qual
prevê que, independentemente de seu objeto, a sociedade por ações será
sempre empresária; a cooperativa, sempre simples.

30
Código Civil, Art. 982. “Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a
sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a
registro (art. 967); e, simples, as demais”.
31
Código Civil, Parágrafo único do Art. 966. “Não se considera empresário quem exerce
profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de
auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de
 70

empresa”.
32
Código Civil, Parágrafo único do Art. 982. “Independentemente de seu objeto,
considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa”.
 71

4 PROPOSTA PARA UM NOVO CONCEITO DE EMPRESA

Do referido estudo, sabe-se que para conceituar empresa,

remete-se aos elementos já positivados do Código Civil. Mesmo assim,
antes de propor algo novo, faz-se relevante ainda destacar os dizeres de
Bulgarelli (1997, p. 100), para tal assunto: “Atividade econômica
organizada de produção e circulação de bens e serviços para o mercado,
exercida pelo empresário, em caráter profissional, através de um
complexo de bens”.
Desse conceito, pode definir-se, assim, que a empresa é uma
atividade econômica, portanto não possuindo personalidade jurídica, e,
dessa forma, não sendo sujeito de direito. Além disso, também, pode
reiterar-se que a empresa não é objeto de direito, uma vez que, por
exemplo, sua atividade não pode ser transferida nem alienada.
Nota-se, então, que a partir da análise do artigo 966 o elemento
definidor do empresário é a sua atividade-fim, dirigida à prática de atos
empresariais ou às atividades próprias de empresário, que são o conjunto
de atos realizados com finalidade de um fim econômico.
Ainda fazendo parte desta breve revisão, é importante a
distinção entre os conceitos de empresário e de comerciante presentes no
Código Civil de 2002, no artigo 982, conforme os seguintes ensinamentos:

[...] Comerciante é aquele cuja empresa situa-se numa área

específica da economia, o comércio. É espécie, portanto, do gênero
empresário. De outra face, é preciso afastar o sentido coloquial que
se dá à palavra empresário, coloquialmente, chama-se de
empresário todo aquele que empreende, ainda que o faça por meio
de sociedade ou sociedades das quais é sócio ou acionista; mesmo
o representante de profissionais de certos setores
(designadamente artistas e atletas profissionais) é chamado de
empresário. [...] Juridicamente, no entanto, não são empresários. Há
representação na intermediação de contratos desportivos e
artísticos; e o sócio ou acionista não é, em sentido jurídico,
empresário, já que não titulariza uma empresa; titulariza quotas ou
ações de uma sociedade empresária, razão pela qual poderia ser
chamado de capitalista, como era coloquial nos fins do século
XIX. E se ocupa função de administração da empresa, será
administrador e não empresário. Reitero: empresário é o titular de uma
empresa. E, nas hipóteses de pessoas jurídicas, o empresário é a
sociedade que é a titular da empresa [...]. (MAMEDE, 2016, p. 32-
33).
 72

Finalmente, a fim de propor uma nova proposta para o conceito

de empresa, a palavra empresário não se deve afastar do sentido
coloquial de empreendedor, como afirmado na citação acima. Apesar de
se ter a completa noção que juridicamente empresário e empreendedor
não são sinônimos.
Como visto, há dificuldade na sociedade e discricionariedade por
parte do governo, em classificar uma atividade econômica como
empresária ou não, e assim, não sendo mais suficiente apenas a
adequação dos elementos jurídicos positivados do Código devido a sua
flexibilização.
Por isso, devido à evolução social e para atender aos anseios
tributários do Estado, o conceito de empresa deveria alargar e ser
sinônimo de empreender. O ato de empreender está ligado ao fato das
pessoas abrirem um negócio, uma empresa.
Estudando a palavra empreender, segundo os ensinamentos de
Sabbag
(2018, p. 203), [...] deriva do francês entreprende, e significa: levar a
cabo, realizar ou metaforicamente “pegar o touro a unha”. O termo
francês foi adotado em inglês, daí que entrepreneur – empreendedor
– é falado como no francês, pois o termo nasceu na França”.
A visão moderna do sentido de empreendedor foi dada pelo
economista capitalista Joseph Schumpeter. Ele retoma o termo
empreendedor, associando-o à inovação para explicar o desenvolvimento
econômico. Para Schumpeter, considerado um dos principais economistas
do século 20, o desenvolvimento econômico inicia-se a partir de
inovações, ou seja, por meio da introdução de novos recursos ou pela
combinação diferenciada dos recursos produtivos já existentes.
Atualmente, alargando a magnitude do conceito de
empreendedores, Sabbag (2018, p. 206) classifica-os:

 Empreendedores nascentes: os que fundam novos negócios;

 Empreendedores sociais: os que criam entidades,
fundações e organizações da sociedade civil (terceiro
setor);
 Pequenos empresários: os empreendedores de pequenos
negócios de subsistência;
 Empresários: os que dirigem grandes negócios consolidados;
 Dirigentes de organizações ou unidades de negócios
avessos à burocracia;
 73

 Intraempreendedores (Intrapreneurs): aqueles que

empreendem
sem sair de seus empregos, com apoio da organização;
 Gerenciadores de projetos espalhados em diversos níveis
da organização: os que realizam conquistas ambiciosas.
 74

O conceito de empresário, dessa forma, estaria inserido no

conceito amplo de empreendedorismo, ao considerar empreendedor
empresário todo aquele que funda uma nova atividade econômica
negocial.

4.1 Projeto de lei nº 1572/11 para um novo Código Comercial

Revela-se importante destacar que, em 2011, foi apresentado o

projeto de lei nº 1572/11 para que o Brasil voltasse a ter um Código
Comercial autônomo. Esse projeto foi elaborado pelo doutrinador Fabio
Ulhoa Coelho e apresentado pelo Deputado Vicente Cândido. Entre as
justificativas do projeto, salienta-se:

A Constituição Federal considera o direito comercial como área distinta do

direito civil (art. 22, I). Revela-se, assim, mais compatível com a
ordem constitucional a existência de um Código próprio para o
direito comercial, e não a inclusão da matéria desta área jurídica
no bojo do Código Civil. De qualquer modo, a dispersão legislativa
atual tem impedido, para grande prejuízo da economia brasileira, o
tratamento sistemático das relações de direito comercial. [...] Com
muita propriedade, o nobre deputado determina as razões
principais para a renovação da legislação comercial brasileira, que
seriam (i) reunir em um único diploma legal, com sistematicidade e
técnica, os princípios e regras próprios do Direito Comercial; (ii)
simplificar as normas sobre a atividade econômica, facilitando o
cotidiano dos empresários brasileiros; e (iii) superar lacunas na
legislação comercial nacional dando maior segurança jurídica às
relações empresariais. [...] procura-se com o Projeto trazer ao
ordenamento jurídico brasileiro um diploma legal capaz de
promover desenvolvimento econômico, por meio de incentivos ao
empreendedor, à atividade econômica e à segurança das relações
jurídicas empresariais. (PROJETO DE LEI Nº 1572/11, 2011, p. 3- 4).

O antigo Código Comercial, de 1850, tornou-se defasado, tendo

sua maior parte revogada quando entrou em vigor o novo Código Civil. Do
antigo Código Comercial, restaram somente artigos sobre direito marítimo.
O direito empresarial brasileiro, atualmente, é disciplinado em
sua maior parte pelo Código Civil, que trata, também, de questões
privadas envolvendo pessoas físicas. Há outras questões relacionadas às
empresas que são reguladas por leis específicas, como a das Sociedades
Anônimas (6.404/76), a de Falências (11.101/05) e a dos Títulos de Crédito
 75

(6.840/80), que não são revogadas pela proposta. Já a Lei de Duplicatas

(5.474/68), diferentemente, seria revogada.
 76

Tal projeto é alvo de opiniões divergentes entre os

doutrinadores. Enquanto alguns acreditam que o novo Código trará
alterações importantes e modernização ao Direito Empresarial, outros
entendem ser muito cedo para acrescentarem-se mais mudanças nesse
ramo jurídico, ainda que algumas mudanças já estejam acontecendo por
meio de legislações esparsas.
Em 31 de janeiro de 2019, o projeto foi arquivado nos termos do
art. 10533
do Regimento Interno da Câmara dos Deputados.
No entanto, nota-se que esse projeto de lei trouxe um elemento
inovador: a promoção do desenvolvimento econômico por meio do
incentivo ao empreendedorismo.
Além do o Projeto de Lei n.º 1572/2011, que tramita na Câmara
dos Deputados, há também o Projeto de Lei n.º 487/2013, que tramita no
Senado Federal. Ambos propõem a instituição de um novo Código
Comercial.
Em 06 de dezembro de 2017, foi instalada uma Comissão
Especial Externa do Senado para examinar o Projeto de Lei do Senado -
PLS - nº 487/2013, com a finalidade de reformar o Código Comercial. Sua
autoria é do Senador Renan Calheiros. Assim, apesar do PLS nº 487 haver
sido apresentado somente em 2013, após o projeto de lei da Câmara dos
Deputados, tudo indica que provavelmente será ele o transformado em lei.
O PLS nº 487/2013, nos artigos 2º 34, 3º35, 4936, 5037 e 5138, define
quem é empresa, e quem não o é. Além de também delimitar o
empresário. Segue uma linha

33
Regimento Interno da Câmara dos Deputados, Art. 105. “Finda a legislatura, arquivar-
se-ão todas as proposições que no seu decurso tenham sido submetidas à deliberação da
Câmara e ainda se encontrem em tramitação, bem como as que abram crédito
suplementar, com pareceres ou sem eles, salvo as: I - com pareceres favoráveis de todas
as Comissões; II - já aprovadas em turno único, em primeiro ou segundo turno; III - que
tenham tramitado pelo Senado, ou dele originárias; IV - de iniciativa popular; V - de
iniciativa de outro Poder ou do Procurador-Geral da República”.
34
PLS nº 487/2013, Art. 2º. “Empresa é a atividade econômica organizada para a
produção ou circulação de bens ou serviços”.
35
PLS nº 487/2013, Art. 3º. “Não se considera empresa a atividade econômica explorada
por pessoa natural sem organização empresarial”.
36
PLS nº 487/2013, Art. 49. “Considera-se empresário: I – a pessoa natural que explora
profissionalmente uma empresa; e II – a sociedade que adota qualquer um dos tipos
referidos no artigo 184 deste Código. § 1º. Quando a lei ou este Código estabelecer
norma acerca do empresário, ela é aplicável tanto ao empresário individual (inciso I)
como à sociedade (inciso II), salvo disposição em contrário. § 2º. A pessoa natural
exercente de atividade rural não é empresária, a menos que inscrita no Registro Público
 77

de Empresas. § 3º. A sociedade cooperativa não é empresária e rege-se exclusivamente

pela legislação especial”.
37
PLS nº 487/2013, Art. 50. “Empresário formal é o regularmente registrado no Registro
Público de Empresas”.
38
PLS nº 487/2013, Art. 51. “O registro de empresário individual pode ser, a pedido do
interessado, convertido em registro de sociedade, e este naquele”.
 78

mais simplista, não levando em consideração a organização dos fatores de

produção. E somente considera empresário quem for à Junta Comercial se
registrar.
Assim, o PLS buscar sanar a insuficiência do conceito legal de
empresário do artigo 966, do Código Civil. Desde 03 de janeiro de 2019, o
PLS nº 487/2013 encontra-se pronto para deliberação do Plenário.
Sabe-se que a empresa é uma criação humana, como resultado
de um processo evolutivo instrumental e conceitual da sociedade. Nesse
contexto, partindo da ideia de empreender, a empresa, segundo Mamede:

[...] é a busca do estabelecimento das melhores condições para a

realização de uma atividade negocial. Não demanda pluralidade de
esforços, nem trabalho empregado; é uma organização, mínima
que seja, que pode ser titularizada por uma pessoa natural
(empresário) ou por pessoas jurídicas [...] (MAMEDE, 2016, p. 27).

Retomando a acepção econômica do conceito de empresa, pode

afirmar- se que empresa é o ato de empreender. Então o conceito de
empresa, baseado no empreendedorismo, ajudaria às situações que se
encontram em zonas de imprecisão quanto à classificação entre atividade
simples e atividades empresárias.
Como a sociedade moderna tornou-se essencialmente negocial,
os elementos do art. 966, do Código Civil, não são mais suficientes para
afirmar-se o que, inequivocamente, é ou não uma empresa.
Dentro desse campo duvidoso, cita-se, como exemplo, o trabalho
de um intelectual que, mesmo tendo assistentes, não é considerado
empresário, conforme o art. 966, parágrafo único, do Código Civil.
A distinção entre as atividades negociais simples e as negociais
empresárias têm raízes antigas, baseadas na separação entre o direito
civil do empresarial, não sendo, pois, mais justificadas atualmente.
O conceito unificado, em torno da atividade de
empreendedorismo, inclusive, consegue derrubar a barreira, ainda
existente, entre os Direitos Civil e Empresarial. Portanto, o tratamento
único em torno do empreendedorismo, harmoniza-se com o perfil da
política do governo federal, que possui a finalidade de tributar o maior
número possível de atividades.
 79

CONCLUSÃO

O presente trabalho não tem a pretensão de esgotar o assunto,

mas demonstrar a riqueza do tema escolhido pela influência que o
mercado tem sobre o conceito de empresa.
O apelo social do estudo consistiu em enfatizar, que para
classificar uma atividade como empresária, ultrapassa a simples
adequação do artigo 966, do Código Civil. Assim, o ganho para quem
exerce atividade econômica é a possibilidade de redução no pagamento
de tributos, ao se beneficiar com uma redução da carga tributária tão alta
no Brasil.
Os objetivos propostos do estudo foram atingidos ao transcorrer
a evolução histórica de como o Código Civil de 2002 abandonou a teoria
do ato de comércio, do Código Comercial de 1850, que se baseava no ato
de comerciar, compreendido como elemento que regia a aplicação da
disciplina jurídica; e adotou a teoria da empresa, voltada para a produção
de riqueza.
Infelizmente tais teorias não trouxeram o conceito de empresa e
na busca de preencher esse vazio, buscou-se na ciência econômica os
elementos técnicos para a sua aferição. A partir dessa acepção
econômica, foi desenvolvido o conceito jurídico de empresa. Mas em
decorrência do atual modelo capitalista de mercado, muitos dos
elementos jurídicos, positivados no artigo 966, que caracterizam o
empresário deixaram de ser imprescindíveis.
Além do mais, foi muito importante apresentar no estudo as
características da sociedade simples e da sociedade empresária, a fim de
evidenciar a flexibilização dos legisladores quanto aos elementos
necessários que definem um empresário. E para tanto, foi trazida, com
mais relevância, a figura do MEI e da sociedade de advogados.
O governo criou o MEI com a finalidade de retirar da
informalidade as pessoas físicas, que desenvolvem atividades
empresariais de forma autônoma e irregular. Entretanto, o governo ao
qualificar o MEI como empresário, não se preocupou com o atendimento
dos requisitos jurídicos do artigo 966, mas no aumento da arrecadação
 80

dos tributos.
 81

Também foram editadas algumas leis complementares

ampliando, discricionariamente, a opção de novas atividades econômicas
se enquadrarem no Simples nacional e, portanto, serem consideradas
empresas, dentre elas a advocacia.
No entanto, como sabido, a sociedade de advogados é regida
pelo seu próprio Estatuto, sendo considerada uma sociedade simples.
Percebe-se que atualmente os escritórios de advocacia são formados por
estruturas complexas, onde o requisito da organização dos fatores de
produção, que caracteriza o elemento de empresa está presente, não
devendo, então, ser consideradas como sociedades simples, mas
empresárias.
A minha proposição para o referido trabalho, dessa forma, não
busca apresentar um conceito que diferencie empresa de não empresa,
mas mostrar que o enquadramento de empresa está ligado ao movimento
de empreender.
O empreendimento deve ser tutelado pelo que se chama hoje de
direito empresarial, possibilitando, assim, o alargamento da compreensão
de empresa ao considerar atividade econômica privada, aquela que gere
fonte de tributação para o Estado.
A atividade de empreender não remonta a distinção de empresa
simples ou de empresa empresária, oriunda da separação do direito
privado, em direito civil e direito do empresário.
Pode-se, inclusive afirmar que o art. 966, do Código Civil, retrata
um conceito ineficiente porque não é um conceito excludente. Uma das
críticas consiste em não conseguir distinguir uma atividade simples de
uma atividade empresária, como por exemplo, no caso da sociedade dos
advogados. Apesar dela possuir os elementos típicos de uma sociedade
empresária, o único fato que a difere é porque a legislação diz que ela
não é.
Dessa forma, acredito que devido ao envelhecimento da
distinção entre atividades econômicas simples e atividades econômicas
empresárias, não cabe hoje ao jurista preocupar-se com a diferenciação do
que seja, ou não, uma empresa.
Considera-se, nesse contexto, que a empresa pode ser simples
ou complexa, pois o elemento empreender estaria presente em ambas,
 82

conforme elucidado através do método hipotético-dedutivo.

Com esse trabalho, busca-se evoluir a compreensão do Direito
Empresarial como a disciplina que se ocupa de todas as atividades
negociais.
 83

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