Módulo 3 – Direito Comercial e do Consumidor

CLÁUSULAS ABUSIVAS

1 – CONTRATOS DE ADESÃO

1.1 – O contrato e a função social do contrato

Em primeiro lugar, vamos saber o que é um contrato.

Contrato é o acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos.

Este acordo deve ser estabelecido livremente entre as partes contratantes e deve respeitar os
limites traçados pela legislação, sendo o mais importante deles o limite estabelecido pela
função social do contrato.

No início, bastava que os contratos cumprissem sua função econômica, de fazer circular bens e
de gerar riquezas. Apenas esta função satisfazia o espírito de uma lei (o Código Civil de 1916 –
chamado de “código antigo”) que valorizava mais o patrimônio do que o próprio sujeito.
Respeitava-se mais o ter do que o ser, por caracterizar-se como extremamente individualista.

Após a promulgação da Constituição da República, em 1988, valores fundamentais foram

elevados a patamar constitucional. A nossa Constituição de 88, por identificar a República
Federativa do Brasil como um estado Democrático de Direito, optou por inserir no próprio texto
constitucional valores como a dignidade da pessoa humana, justiça social, solidariedade,
dentre muitos outros.

Isso fez com que as leis infra-constitucionais (como o Código Civil então em vigor – o de 1916)
sofressem uma “releitura”.

Nesse ínterim, surgiu o CDC e o novo Código Civil (o de 2002), já com um novo espírito,
inspirados pela Constituição, deixando para trás o individualismo e respeitando a nova fase do
solidarismo social, na qual o sujeito é mais importante do que o patrimônio.

Surge a chamada “Nova Teoria Contratual”, que impõe que ao contrato, não basta cumprir
apenas a função econômica, pois agora o sujeito que contratou é o mais importante.

Com base nisto, a lei exige que o contrato, além de cumprir sua função econômica, cumpra
também a sua função social.

E o Código Civil de 2002 traz essa idéia expressamente, no art. 421: “A liberdade de contratar
será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.”

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1.2 – A massificação das relações e os contratos de adesão

Premido pelas necessidades de uma economia moderna, o mercado de consumo vale-se, para
sua sobrevivência, de contratações em massa em nítida oposição aos contratos individuais ou
paritários. Pode-se dizer até mesmo que o mercado moderno inexistiria sem essa massificação
das relações, sem a celeridade das contratações.

Fossem as grandes empresas discutir cada cláusula de seus contratos com cada um de seus
consumidores... seria a estagnação total da economia!

As relações de consumo, em especial, deixam cada vez mais de ser individualizadas e

personalizadas.

Os contratos não são mais discutidos, cláusula a cláusula pelas partes contratantes. São agora
elaborados pelo fornecedor em bloco, em massa, para atender a um sem número de
consumidores com idênticos objetivos.

Os produtos passaram a ser fabricados em série: milhares, milhões, todos com os mesmos
moldes e padrões para atender consumidores também premoldados, seja pela mídia, pela
moda ou pela necessidade em bloco que a ocasião sugira.

Os contratos paritários (ou negociáveis) dão lugar, então, aos contratos de massa. Estes
últimos impõem ao consumidor regras que não foram debatidas previamente pelas partes. São
predeterminadas e indicadas pelo fornecedor que, naturalmente, o faz em seu benefício, como
melhor lhe convém, garantindo-lhe várias vantagens.

Esta unilateralidade na formação do contrato redunda em evidente desequilíbrio em desfavor

da parte contratual mais fraca, que é o consumidor, com conseqüente vantagem econômica
para o fornecedor, parte mais fortalecida da relação.

O instrumento utilizado para essa contratação em massa é o contrato de adesão.

Contrato de adesão é aquele que se forma pela aceitação de uma das partes de cláusulas
contratuais gerais propostas pela outra, que prévia e unilateralmente as redigiu.

Nas relações de consumo, a maior parte das contratações (senão todas) é feita através de
contratos de adesão. Neste caso, os contratos são elaborados prévia e unilateralmente pelo
fornecedor, sendo apenas oferecido ao consumidor para optar por aderir ou não, sem que lhe
seja oferecida uma oportunidade de qualquer questionamento sobre as cláusulas
preestabelecidas.

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O Código de Defesa do Consumidor define contrato de adesão no art. 54:

“Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade
competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem
que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.”

1.3 – A interpretação dos contratos de adesão

Nos contratos que regulam as relações de consumo a redação do instrumento contratual tem
que ser clara e com linguagem de fácil compreensão para os consumidores. Além disto, deve
ser de fácil leitura, o que significa dizer que não pode ser redigido com letras minúsculas (muito
pequenas), mas sim de forma legível e com caracteres ostensivos. O instrumento deve, ainda,
ser apresentado ao consumidor antes da contratação, para que ele possa analisá-lo.

Se não for desta forma, o consumidor não está obrigado a cumprir o contrato. Esta é a norma
do art. 46 do CDC:

“Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não
lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os
respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e
alcance.”

Outra regra importante é que “as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais
favorável ao consumidor” (art. 47 do CDC). Regra esta que tem como objetivo garantir o
equilíbrio do contrato. É natural que aquele que elaborou o contrato (o fornecedor) insira
cláusulas que lhe beneficiem em qualquer situação. Às vezes maliciosamente, às vezes não.
De qualquer forma, a cláusula deve ser interpretada da maneira mais favorável àquele que não
redigiu o contrato (o consumidor).

Exemplo: Vamos analisar um contrato de seguro de vida e acidentes pessoais que possui uma
cláusula que exclui a responsabilidade da empresa em pagar a indenização em caso de
suicídio.

Devemos ler esta cláusula da seguinte forma: fica excluída a responsabilidade de pagamento
da empresa em caso de suicídio premeditado, e não em qualquer suicídio, para alcançarmos a
interpretação mais favorável ao consumidor. Vamos entender por quê.

Em primeiro lugar, devemos saber que por se tratar de uma cláusula que implica em limitação
de direito do consumidor, deve ser redigida com destaque, permitindo sua imediata e fácil
compreensão (art. 54, §4° do CDC). Só assim será vá lida. Obedecida esta regra, vamos
interpretar a cláusula.

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Por que o suicídio exclui a obrigação de indenizar no contrato de seguro de vida? Para evitar a
contratação de má-fé daquele consumidor que, pensando em se matar, de forma premeditada,
contrata um seguro de vida para “deixar sua família bem” após sua morte.

Diferente é o caso de um consumidor que, há mais de 10 anos tem um seguro de vida e, por
razões íntimas, resolve por fim à sua vida ou é vítima de um acidente pessoal (ex. sujeito vai
limpar a arma e ela dispara, lhe atingindo). Este suicídio não é premeditado. Não é razoável
negar o pagamento da indenização a seus beneficiários.

O STJ vem decidindo desta forma e já pacificou o assunto com a edição da Súmula nº 61: “O
seguro de vida cobre o suicídio não premeditado.”

Vejamos, ainda e para reforçar, a seguinte ementa: "Direito Civil. Seguro. Suicídio involuntário.
É inoperante a cláusula que, nos seguros de acidentes pessoais, exclui a responsabilidade de
seguradora em casos de suicídio involuntário. À seguradora, ainda, compete a prova de que o
segurado se suicidou premeditadamente, com a consciência de seu ato. Recurso conhecido e
provido.” (REsp 194/PR, Rel. Min. BARROS MONTEIRO).

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2 – CLÁUSULAS ABUSIVAS

Os contratos de consumo, pré-elaborados pela parte mais fortalecida da relação (fornecedor),

sendo contratos de adesão, podem trazer em si uma carga de privilégios ou vantagens para
aquele que os elaborou. É uma conseqüência natural do poder de estipular cláusulas
unilateralmente, sem qualquer debate com o outro parceiro contratual.

Tanto isso é verdade que a regra para interpretar tais contratos, imposta por lei, é a da
interpretação contra proferentem, ou seja, contrária àquele que os elaborou (o fornecedor) e,
consequentemente, da maneira mais benéfica para o consumidor, como já vimos anteriormente
(art. 47, CDC).

Para tentar trazer de volta o equilíbrio nas contratações, o Código de Defesa do Consumidor
considera nula de pleno direito toda cláusula abusiva inserida em um contrato de consumo (art.
51).

Isto ocorre em respeito à nova teoria contratual (que já estudamos), pela qual os princípios do
pacta sunt sevanda (os contratos - pactos - têm que ser cumpridos) e da autonomia da vontade
ficam limitados, condicionados à função social do contrato.

Não vale mais tudo o que está escrito, só porque está escrito e o consumidor assinou embaixo.
O legislador proíbe a inclusão no contrato de determinadas cláusulas, a fim de garantir o
equilíbrio do contrato e proteger o consumidor, que é a parte mais fraca da relação. Em outras
palavras, a lei (CDC) não mais tolera a inserção no contrato de qualquer cláusula que seja
considerada abusiva. Caso seja inserida, mesmo diante dessa proibição, será considerada nula
de pleno direito, ou seja, não produzirá qualquer efeito.

Esta norma que dispõe sobre a nulidade da cláusula abusiva (art. 51 do CDC) é uma norma de
ordem pública, assim como todas as normas do CDC (art. 1º do CDC). Isto quer dizer que é
uma norma imperativa, cogente, inafastável pela vontade das partes.

Mas o que é uma cláusula abusiva?

É toda cláusula contratual que viola a boa-fé objetiva ou qualquer dever anexo criado pela boa-
fé, como o dever de cuidado, de cooperação/lealdade ou de informação.

2.1 – Abusividade e boa-fé objetiva

Vamos entender, pois, o que é boa-fé objetiva.

A boa-fé objetiva é o princípio basilar de todas as relações contratuais, em especial as de

consumo. Significa um padrão de conduta ou de comportamento que se espera das partes
contratantes. A Professora Cláudia Lima Marques afirma ser “uma atuação ‘refletida’, pensando

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no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas

expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem
causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o
cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses das partes.”

Esse princípio (da boa-fé objetiva) possui algumas funções no mundo jurídico. Uma delas é a
de criação de deveres anexos. É como se essa função nos dissesse: não basta cumprir o dever
principal do contrato. Há deveres secundários (anexos) que também são tão importantes
quanto o principal e que devem ser cumpridos. São deveres anexos criados pela boa-fé
objetiva: dever de cuidado ou segurança, dever de cooperação ou lealdade e dever de
informação.

Assim, se um consumidor contrata uma empresa de ônibus para que o leve de Belo Horizonte
a São Paulo, não basta que o fornecedor o leve ao seu destino, cumprindo apenas o dever
principal do contrato de transporte. Ele tem que levar o consumidor ao seu destino com cuidado
e segurança, deve informar, previamente, se aquele ônibus faz alguma parada durante o
trajeto, se no carro em que o consumidor vai viajar tem banheiro, se é leito, etc.

Assim, aquele que violar a boa-fé objetiva (o padrão de comportamento esperado pelo parceiro
contratual) ou qualquer um dos deveres anexos ao contrato criados por ela (dever de cuidado,
de cooperação e de informação), está atuando com abusividade.

A cláusula contratual que violar a boa-fé ou os deveres anexos criados por ela, será
considerada cláusula abusiva e, por isso, nula de pleno direito, como vimos.

O fornecedor pode ter inserido no contrato certa cláusula abusiva por má-fé, com a intenção de
prejudicar a outra parte, ou pode ter inserido de boa-fé (subjetiva), ou seja, sem a intenção de
prejudicar, por puro desconhecimento da carga de abusividade.

Na verdade, não é isso que importa para o estudo das cláusulas abusivas. Não estamos
perquirindo se o ato é ilícito, se é contrário ao direito ou não. Não buscaremos repreender o
fornecedor.

Estamos avaliando o resultado que esta determinada cláusula pode trazer para aquela relação
contratual, o desequilíbrio que ela pode desencadear, para buscarmos de volta o equilíbrio,
através do afastamento da cláusula.

2.2 – O rol das cláusulas abusivas no CDC

O art. 51 do CDC traz um rol exemplificativo (não exaustivo) de cláusulas abusivas, com a
seguinte redação:

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“São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de
produtos e serviços que:”

Assim o legislador nos indica um parâmetro para o que ele considera abusividade. Porém, esta
lista não engessa o conceito. O próprio artigo esclarece que aquelas cláusulas ali expostas são
abusivas, “entre outras”. Conclui-se que podem existir cláusulas abusivas, embora não
enquadradas casuisticamente em quaisquer dos incisos que estudaremos a seguir. Basta que
o teor da cláusula viole a boa-fé, não sendo necessário que conste do rol trazido pela lei.

Passemos a análise de cada um dos incisos citado do art. 51.

“I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios

de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de
direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica,
a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;”

Já estudamos no módulo sobre a responsabilidade civil no CDC que o fornecedor é

responsável pelo vício do produto ou do serviço. Integralmente responsável. Não pode ele,
fornecedor, fazer inserir no contrato de adesão uma cláusula que impossibilite, exonere ou
atenue essa responsabilidade dele, que é imposta pela lei (arts. 18 a 20 do CDC).

Em síntese: a obrigação de indenizar ou qualquer outra obrigação imputada ao fornecedor pelo

CDC não pode ser afastada por cláusula contratual.

Exemplo: Art. 25 do CDC prevê que “É vedada a estipulação contratual de cláusula que
impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções
anteriores.” O artigo menciona exatamente as duas seções que tratam da responsabilidade civil
do fornecedor, tanto pelo fato quanto pelo vício, e a da qualidade dos produtos e serviços,
prevenção e reparação dos danos. O legislador proibiu uma conduta no art. 25 e no art. 51
destacou que se essa conduta fosse praticada apesar da proibição, seria nula de pleno direito,
ou seja, não surtiria efeitos.

Analisemos o seguinte caso prático:

João Alegre deixa seu carro em um estacionamento privado no centro da cidade de Porto
Alegre. Recebe um ticket como comprovação, que contém os dados do veículo, horário, etc. No
verso do ticket, está escrito que o estacionamento EstacioneAqui não é responsável por
objetos deixados no interior do veículo, nem por acessórios do carro, tais como antena, rádio,
CD player, entre outros. João Alegre recebe o ticket e guarda-o no bolso.

Duas horas depois, ao retornar de suas tarefas para buscar seu carro e logo após pagar pelo
serviço, percebe, de longe, que o veículo havia sido arrombado. Entrou e não encontrou seu
CD player, nem seu porta CD’s com seus discos favoritos.

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Ao reclamar com o gerente do estabelecimento, este defende-se sugerindo que João Alegre
lesse o verso do ticket que tinha em mãos.

Pergunta-se: quem está com a razão? Que argumentos jurídicos poderia invocar João Alegre
em sua defesa?

Adicionalmente, responda às seguintes questões:

1. João é consumidor?
2. EstacioneAqui é fornecedor?
3. Qual o serviço prestado?
4. Aplica-se o CDC à relação em discussão?
5. Houve falha na prestação do serviço?
6. Se houve, foi fato ou vício do serviço?
7. Quem seria o responsável?
8. Ele (o responsável) pode afastar, por cláusula contratual, essa responsabilidade?
9. A partir do momento em que ele afasta a responsabilidade através de cláusula
contratual, esta cláusula é válida? Por que?

Para respondermos às perguntas acima é importante sabermos que o que está escrito no verso
do ticket do estacionamento é uma cláusula contratual. Assim seria também se o mesmo texto
estivesse em um cartaz afixado próximo ao caixa para pagamento. Podemos concluir que
cláusula contratual não é só o que está escrito no instrumento do contrato. É toda e qualquer
condição ou regra imposta pelo fornecedor, escrita ou não escrita (lembre-se que a oferta
integra o contrato que vier a ser celebrado – art. 30 do CDC, passando a cláusula contratual).
Podem ser as chamadas condições gerais dos contratos. Quem nunca observou atrás da porta
do seu quarto de hotel algumas regras ali impostas? São condições gerais do contrato
celebrado com o hotel.

“II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos

previstos neste código;”

O art. 42, parágrafo único e o art. 53 do CDC são exemplos de normas que prevêem o
reembolso pelo fornecedor de quantia já paga pelo consumidor. Não pode haver cláusula
contratual que impeça essa devolução. Temos outros exemplos, tais como o art. 18, II e 20, II
do CDC que prevêem a restituição de quantia paga em caso de vício do produto ou do serviço,
se esta for a opção do consumidor (se necessário, reveja nosso módulo sobre responsabilidade
civil). Mas vamos nos deter, neste momento, ao estudo dos artigos 42 e 53 do CDC.

O parágrafo único do art. 42 diz que “O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à
repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de
correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.” Já estudamos esta
regra quando vimos o tópico sobre cobrança de dívidas. Remeto à leitura.

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O importante aqui é sabermos que o consumidor tem direito, por lei, à devolução em dobro
daquilo que pagou indevidamente. Nenhuma cláusula contratual pode lhe tirar este direito.

O art. 53, por sua vez, dispõe: “Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis
mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia,
consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das
prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a
resolução do contrato e a retomada do produto alienado.”

Sandra buscava realizar o sonho da casa própria. Contratou a compra e venda de um imóvel a
ser pago em 60 meses. Um ano após a contratação, Sandra perdeu o emprego que tinha há
mais de 10 anos em uma sólida empresa. Conseguiu novo emprego, mas o salário era bem
inferior ao anterior. Sandra fica sem condições de continuar pagando as prestações da casa
própria e atrasa três prestações. Um preposto do banco que financiou a compra liga para
Sandra cobrando as prestações e ameaçando-a de retomar o imóvel. Sandra prefere, então,
solicitar a extinção do contrato, com a devolução do bem ao fornecedor e o reembolso das 15
parcelas que já havia pago. O banco argumenta sua defesa com uma cláusula contratual que
prevê a retenção dos valores pagos. É a chamada cláusula de decaimento ou cláusula de
perdimento. Esta é vedada pelo art. 53 do CDC.

Porém, se ainda assim for inserida em algum contrato, como o foi no de Sandra, não produzirá
qualquer efeito, pois o art. 51, II do CDC a considera abusiva e, portanto, nula de pleno direito.
É claro que Sandra não receberá as 15 prestações que pagou, pois há as despesas de
administração, a cláusula penal e outros valores que podem ser retidos. O fornecedor não pode
é reter TUDO o que foi pago.

O CDC proíbe esta cláusula de negativa de reembolso por importar em disposição de direitos
do consumidor, o que é inadmissível.

“III - transfiram responsabilidades a terceiros;”

Hipótese muito comum é a do fornecedor que contrata uma seguradora para garantir-se de
eventual prejuízo causado a um consumidor de sua empresa.

Havendo o dano ao consumidor, não pode a empresa que o causou negar-se a cumprir com
sua obrigação de indenizar, repassando esta responsabilidade para a seguradora que
contratou.

O consumidor deve processar a empresa que lhe causou o dano. Ela é que é a responsável.
Esta, se quiser, pode até chamar a seguradora ao processo. Se isto acontecer, vamos ver
quais são as regras.

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Art. 101 do CDC: “Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem
prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:

I – (...)

II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao

processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de
Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido
condenará o réu nos termos do art. 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver
sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de
responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de
indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto
de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este.” (o original
não contém grifos)

O art. 80 do CPC determina: “A sentença, que julgar procedente a ação, condenando os

devedores, valerá como título executivo, em favor do que satisfizer a dívida, para exigi-la, por
inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos co-devedores a sua quota, na proporção que
Ihes tocar.”

Analisando estas regras em conjunto, chegamos à conclusão de que há um caso de

solidariedade legal (imposta pela lei) entre a empresa que causou o dano ao consumidor e a
seguradora. Isto quer dizer que, se ambas figurarem no pólo passivo (na qualidade de Rés) de
uma ação de responsabilidade civil proposta pelo consumidor lesado e forem condenadas pelo
juiz, ambas são igualmente responsáveis pelo pagamento da indenização. Aquela que pagar,
pode exigir sua quota da outra.

“IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o

consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a
eqüidade;”

Esta é a chamada cláusula geral proibitória.

Toda a essência da abusividade encontra-se neste inciso.

É o dispositivo do CDC que trata da cláusula geral de boa-fé objetiva, que é um padrão de
conduta que deve ser exigido das partes contratantes de atuar com lealdade, com
transparência, com fidelidade e que deve ser considerada inserida em todas as relações de
consumo, ainda que não escrita.

É a concretização do princípio da boa-fé objetiva, que já estudamos, destacado no CDC como

um dos princípios que a Política Nacional das Relações de Consumo deve atender para
alcançar seus objetivos (art. 4º, III, CDC).

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Dentre as funções da boa-fé objetiva, apenas para relembrar, destaca-se a função de criação
de deveres anexos: dever de cuidado ou segurança, dever de lealdade ou cooperação e dever
de informação.

Mais um exemplo: quando faço sinal para o ônibus e nele ingresso, celebro contrato com a
empresa de transporte. Ela tem o dever de me transportar ao meu destino e eu, consumidor,
tenho o dever de pagar o preço da passagem. Mas a boa-fé objetiva diz que além de me
transportar, a empresa tem que me transportar com segurança (dever de cuidado/segurança)
ao meu destino.

Concluindo, para não esquecermos: a violação à boa-fé objetiva ou aos deveres anexos por ela
criados vão importar em abusividade. Assim, qualquer cláusula que viole a boa-fé objetiva é
considerada cláusula abusiva, pois coloca o consumidor em desvantagem exagerada frente ao
fornecedor. É o que diz o art. 51, IV do CDC, que ora estudamos.

E o que é vantagem exagerada?

A lei explica (art. 51, §1º do CDC) que considera-se exagerada a vantagem que:

“I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;”

“II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de

tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;”

“III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a

natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias
peculiares ao caso.”

Vejamos um exemplo concreto, julgado pelo STJ sobre o caso de um paciente que sofreu
limitação no número de horas de internação, em razão de uma cláusula contratual imposta pela
empresa operadora de Plano de Saúde. Com base nesta cláusula, a empresa recusou-se a
pagar a internação, a partir da 12ª hora, afirmando ser o pagamento responsabilidade do
consumidor a partir deste limite. Ou seja, a empresa pagaria apenas as 12 horas iniciais de
internação.

O STJ entendeu abusiva esta cláusula, por afrontar a boa-fé objetiva (quem contrata com uma
operadora de plano de saúde cria uma expectativa legítima de cobertura total, até a
recuperação).

A ementa (resumo) do caso é a seguinte:

“PLANO DE SAÚDE. CLÁUSULA LIMITATIVA DO TEMPO DE INTERNAÇÃO. CÓDIGO DE

DEFESA DO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE. – É abusiva a cláusula contratual de plano de

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saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado. (Súmula n. 302-STJ)Recurso

especial conhecido e provido parcialmente.” RECURSO ESPECIAL Nº 345.848 – RJ. Rel. Min.
Barros Monteiro.

Para visualização integral do relatório e voto do Ministro Relator, acesse o link:

[Link]
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De volta, e em continuação à análise do rol das cláusulas abusivas:

“VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;”

É regra geral de direito processual civil que o ônus da prova incumbe ao autor da ação, ou
seja, àquele que propõe a ação, àquele que alega um fato que constitui, em tese, um direito
(art. 333 do Código de Processo Civil).

Nas relações de consumo, a seguir esta regra, o ônus de provar os fatos alegados seria do
consumidor.

Tal tarefa seria árdua demais para o consumidor, uma vez que ele não dispõe de meios
técnicos que poderiam lhe permitir fazer tal prova na maior parte das situações.

Imagine o consumidor ter que provar que o acidente de carro de que ele foi vítima aconteceu
porque o freio não funcionou no momento necessário por um defeito de fábrica...

Não faria essa prova nunca!

Assim, para facilitar o acesso do consumidor à Justiça, o legislador apontou a inversão do ônus
da prova em favor do consumidor, como um direito básico, previsto pelo art. 6º, VIII do CDC,
transferindo o ônus para o fornecedor. Este sim, detém todos os meios técnicos necessários à
produção da prova.

Nenhuma cláusula contratual pode dispor o contrário, pois um direito básico garantido ao
consumidor pela lei, não pode ser usado contra ele.

“VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;”

A arbitragem é legal. É regulada pela lei nº 9.307/96 e pode solucionar extrajudicialmente

conflitos advindos de relações de consumo, desobstruindo o Poder Judiciário, entregando
justiça com mais celeridade. Mas esta escolha pelo juízo arbitral deve ser uma decisão tomada
por ambas as partes contratantes, livremente.

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A cláusula contratual que prevê a hipótese de utilização de arbitragem é denominada cláusula

compromissória. A lei veda a utilização compulsória da arbitragem. Ou seja, o consumidor
sendo obrigado a solucionar qualquer conflito sobre determinado contrato no juízo arbitral,
sendo-lhe retirada a alternativa de, se preferir, ingressar no Judiciário. A proibição de acesso à
justiça é, inclusive, inconstitucional.

Desta forma, a cláusula compromissória só terá valor se o consumidor concordar

expressamente com ela e só é válida para direito disponível. Se for imposta ao consumidor
como única alternativa, sem sua anuência clara e expressa, a cláusula é nula de pleno direito,
nos termos do art. 51, VII do CDC, não produzindo qualquer efeito.

“VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo
consumidor;”

É vedado ao fornecedor inserir no contrato uma cláusula que imponha representante para
concluir ou realizar outro negócio jurídico, diferente daquele que o contrato está regendo, em
nome do consumidor. Em outras palavras, o fornecedor não pode impor ao consumidor um
representante para agir em seu nome.

Essa é a cláusula popularmente conhecida como cláusula mandato, muito utilizada por bancos
e administradoras de cartão de crédito. Estas empresas impõem ao consumidor um
representante indicado pela própria empresa, do mesmo grupo econômico – em regra, para
que em nome do consumidor contrate, emita notas promissórias, letra de câmbio, etc.

A Súmula 60 do STJ proíbe a conduta: “É nula a obrigação cambial assumida por procurador
do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste.”

Há, também, decisões do STJ neste mesmo sentido, a exemplo das seguintes:

“É nula a cláusula contratual que outorga poderes à pessoa jurídica vinculada ao credor para
contrair obrigação em nome do devedor. Aplicação do CDC 51 VIII e STJ 60” Ag. 196.602-RS,
Rel. Min. Waldemar Zveiter, 3ª. Turma.

Para finalizar, imaginem um consumidor que celebrou contrato de abertura de conta-corrente,

com crédito rotativo à sua disposição (“cheque especial”). Diante da facilidade do crédito e da
necessidade de utilização do mesmo, o consumidor lança mão de seu limite, ficando com o
“saldo devedor” no banco durante alguns meses. É certo que este saldo devedor constitui-se
um valor apurado unilateralmente pelo banco, que impõe juros abusivos, calculados de forma
capitalizada, mais taxas inominadas, mais comissão de permanência e outros encargos, sem
qualquer transparência.

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 Módulo 3 – Direito Comercial e do Consumidor

Ocorre que o banco fez incluir no contrato de conta-corrente que celebrou com o consumidor a
cláusula mandato e, valendo-se dela, emite nota promissória, em nome do consumidor, como
se seu representante fosse, no valor do saldo devedor.

Sobre caso semelhante, decidiu o STJ: “Cláusula-mandato. Contrato de abertura de crédito

em conta-corrente. Súmula nº 60 da Corte. 1. Como assentado em precedentes da Corte, é
“nula a cláusula inserta em contrato de abertura de crédito que autoriza o credor a sacar letra
de câmbio contra o devedor, com base em saldo apurado de forma unilateral na sua conta-
corrente. Incidência da Súmula nº 60 - STJ”- REsp nº 504.036/RS, Relator o Ministro Barros
Monteiro.” RECURSO ESPECIAL Nº 655.034 – SC, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes
Direito

“IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o

consumidor;”

Todo contrato deve ser pautado pelo equilíbrio. A cláusula que permite apenas ao fornecedor a
opção de concluir ou não o contrato, cabendo ao consumidor apenas aceitar, é nitidamente
abusiva, por desequilibrar a relação, gerando vantagem exagerada para o fornecedor.

É uma cláusula potestativa, que sujeita o negócio jurídico (contrato) ao puro arbítrio de uma
das partes. In casu, exatamente ao arbítrio da parte mais forte: o fornecedor.

Não bastasse a carga de abusividade que torna a cláusula ora estudada nula de pleno direito,
ainda temos o Código Civil que proíbe qualquer cláusula potestativa no art. 122, parte final.

“X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira

unilateral;”

A partir do momento em que o consumidor aceita os termos de um contrato oferecido pelo

fornecedor, não pode mais haver variação do preço pelo fornecedor, sem que com isso
concorde o consumidor.

A variação unilateral do preço gera, sem dúvidas, desequilíbrio contratual, o que não pode ser
permitido. Aqui também se incluem as taxas de juros e os encargos, enfim, qualquer despesa
prevista no contrato, que faz parte de seu preço final.

O texto da lei é claro ao afirmar que a variação não será permitida de forma direta nem indireta.
Assim, é nula a cláusula contratual que diz que o reajuste se dará com base no índice x, y ou z,
sendo escolhido pelo fornecedor aquele com maior percentual à época do reajuste. A permitir
esta cláusula, estaríamos permitindo a variação indireta de preços de forma unilateral.

Desta forma já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “Arrendamento mercantil.
Leasing. Cláusula abusiva. (...). É abusiva a cláusula que dispõe, diante da previsão de

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 Módulo 3 – Direito Comercial e do Consumidor

alternativas de cálculos dos reajustes das prestações, que sejam os mesmos feitos sempre
observando aquele critério que maior valor conferisse a contraprestação devida pelo
arrendatário. Controle judicial da cláusula abusiva deve ser admitido por razões fundadas no
exercício abusivo do direito, no desvio da finalidade economico-social perseguida, no excesso
aos limites impostos pela boa-fé, a moral e os bons costumes, ou quando a condição imposta
contrarie norma imperativa. Apelação improvida.” (Apelação Cível Nº 190145979, Sexta
Câmara Cível, Tribunal de Alçada do RS, Relator: Moacir Adiers, Julgado em 20/12/1990)

Não restam dúvidas, pois, sobre a abusividade da cláusula comentada ainda que a variação de
preço se dê de forma indireta.

“XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito
seja conferido ao consumidor;”

O cancelamento do contrato não pode ser opção de apenas uma das partes contratantes. Com
muito mais razão a proibição quando a parte que detém este poder é a mais forte da relação,
pelo franco desequilíbrio que isso pode gerar.

É importante sabermos que por “cancelamento” devemos entender o distrato ou a resilição do

contrato, significando a extinção do contrato sem que tenha havido o descumprimento de
qualquer obrigação (neste caso, seria rescisão do contrato).

Todas as partes da relação contratual podem ter o direito de cancelar o contrato, com prévia
notificação à parte contrária.

A permissão de cancelamento apenas ao fornecedor é cláusula potestativa que, como já vimos

antes, é aquela que sujeita o contrato ao puro arbítrio de uma das partes.

Também já tivemos a oportunidade de estudar que o Código Civil proíbe qualquer cláusula
potestativa no art. 122, parte final, além de o CDC, no art. 51, XI considerar nula de pleno
direito e, portanto, sem qualquer efeito, a cláusula em discussão.

“XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem

que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;”

Os custos de cobrança da obrigação do consumidor são de responsabilidade do fornecedor.

Não podem ser repassados ao consumidor.

Se o consumidor estiver inadimplente, por exemplo, e o fornecedor contratar um advogado ou

uma empresa de cobrança para cobrar ao consumidor sua obrigação de pagar o preço
conforme contratado, o responsável pelo pagamento destes terceiros (advogado / empresa de
cobrança) é o fornecedor, que os contratou, não podendo repassar este encargo ao
consumidor.

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A lei, porém, abre caminho para que o fornecedor possa repassar estes custos ao consumidor:
basta que ele insira no contrato uma cláusula que permita também ao consumidor ser
ressarcido dos custos com cobrança das obrigações do fornecedor.

“XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do

contrato, após sua celebração;”

Os contratos de consumo são em sua maioria contratos de adesão. Sendo assim, são impostos
ao consumidor sem que lhe seja dada a oportunidade de discussão sobre qualquer cláusula. O
fornecedor impõe as cláusulas que bem entender antes de apresentar o contrato ao
consumidor. Porém, a partir do momento em que o consumidor aderir ao contrato, este não
pode mais ser modificado pelo fornecedor, sem que haja expressa autorização do consumidor.
E, apesar de autorizada a eventual alteração pelo consumidor não podemos esquecer que o
contrato, se alterado, deve permanecer com as prestações equilibradas.

Exemplo: Vande contrata com o plano de saúde Viver Bem que, após pesquisa de mercado,
verifica ser o único que oferece cobertura para atendimento no hospital em frente à sua casa,
com preço que cabe em seu orçamento familiar. Após vários anos de contratação, Vande
machuca o pé no futebol que joga aos domingos. Dirige-se, com muita dor, ao hospital, como
de costume. O atendimento lhe é negado com a informação de que aquele hospital não é mais
credenciado ao seu plano de saúde. Em contato com a empresa, a afirmação é confirmada.
Sendo insuportável a dor, Vande submete-se a consulta e exames por conta própria naquele
hospital e descobre que está com uma fratura no tornozelo. Após colocado um gesso e
prescritos os medicamentos, Vande paga a consulta e o raio-x e vai embora. Há alguma coisa
que ele possa fazer?

Resposta:

Se há cláusula no contrato que Vande assinou com o plano de saúde permitindo a modificação
do contrato, ela é nula de pleno direito. Não pode a empresa de plano de saúde descredenciar
o hospital sem aviso prévio. Assim agindo ela está modificando o conteúdo do contrato e,
consequentemente, a qualidade da prestação contratual. Vande pode ingressar com ação em
face da operadora de plano de saúde para reaver o valor que gastou naquele domingo no
hospital, em dobro, uma vez que o pagamento foi indevido (art. 42, parágrafo único do CDC).

“XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;”

Garante a proteção do meio ambiente em geral, ou seja, meio ambiente natural (ar, água,
florestas, fauna, flora, etc), meio ambiente urbanístico (zoneamento, poluição visual e sonora,
etc), meio ambiente cultural (patrimônio e bens de valor histórico, estético, turístico,
paisagístico, artístico e arquitetônico) e meio ambiente do trabalho (salubridade e segurança no
ambiente de trabalho, etc).

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 Módulo 3 – Direito Comercial e do Consumidor

Não precisa haver dano concreto. Basta que a cláusula ameace de lesão ao meio ambiente.

O meio ambiente ecologicamente equilibrado é garantia constitucional prevista no art. 225 da

Constituição da República, que assim dispõe: “Todos têm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de
vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preserva-lo para as
presentes e futuras gerações.”

“XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;”

O sistema de proteção ao consumidor vai muito além do CDC. Aliás, o Direito vai muito além
das leis. Existem princípios gerais de direito que também devem ser observados. Sobre Direito
do Consumidor, podemos destacar, além do CDC, a Lei de Planos de Saúde (lei nº 9.656/98),
a Lei das Anuidades Escolares (lei nº 9.870/99), a Lei dos Crimes contra a Ordem Econômica
(lei nº 8.137/90), dentre muitas outras.

Assim, de acordo com este inciso, qualquer cláusula que desrespeitar uma norma do sistema
de proteção ao consumidor será abusiva, o que abre a possibilidade ao Judiciário e à doutrina
de identificarem um sem-número de cláusulas abusivas a partir desta regra.

“XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.”

Esta é uma cláusula muito comum nos contratos de locação. São benfeitorias necessárias, de
acordo com o art. 96, §3° do Código Civil: “ ... as que têm por fim conservar o bem ou evitar que
se deteriore.” Toda benfeitoria necessária realizada no imóvel objeto de locação pelo locatário
devem lhe ser indenizadas. É um direito do locatário. Excluir este direito através de cláusula
contratual não produzirá qualquer efeito.

Quanto às benfeitorias úteis e voluptuárias, em tese, pode-se dispor, não havendo direito à
indenização, se assim não previsto no contrato. São voluptuárias “... as de mero deleite ou
recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou
sejam de elevado valor” (ex. construção de piscina) e são úteis “... as que aumentam ou
facilitam o uso do bem” (ex. construção de garagem).

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 Módulo 3 – Direito Comercial e do Consumidor

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 Módulo 3 – Direito Comercial e do Consumidor

3 – CONTROLE JUDICIAL

3.1 – Declaração de nulidade

Já vimos que nenhuma cláusula abusiva pode integrar os contratos de consumo. Se isto
acontecer, o CDC as considerará nulas de pleno direito, ou seja, as considerará como não
escritas. Não produzirão qualquer efeito.

Esta nulidade pode ser declarada por um Juiz. É a isso que chamamos de controle judicial das
cláusulas abusivas.

Declarada a nulidade pelo Judiciário, as cláusulas abusivas serão desconsideradas. Em regra,

a desconsideração de uma cláusula não invalida o contrato como um todo. O contrato só será
totalmente invalidado se, com o afastamento da cláusula abusiva, apesar dos esforços de
integração pelo Juiz, da insistência na manutenção do contrato decorrer ônus excessivo a
qualquer das partes.

Estudamos, também, que o Código do Consumidor é composto por normas de ordem pública e
interesse social (art. 1º do CDC). Isso quer dizer que a desobediência a qualquer norma do
CDC implicará em matéria que o juiz pode apreciar de ofício, ou seja, sem o requerimento das
partes do processo.

Se nem o autor nem o réu de uma ação requerer a nulidade da cláusula de um contrato que
estiver em discussão no Judiciário, se o Juiz a identificar como abusiva, pode declarar esta
nulidade de ofício, seja em que fase estiver o processo e em qualquer grau de jurisdição (1ª.
instância – juiz; 2ª. instância – tribunal do estado; Tribunais Superiores – STJ e STF).

3.2 – Direito à revisão ou modificação do contrato

A declaração da nulidade só ficará afastada se houver possibilidade de o juiz alterar o

conteúdo da cláusula abusiva, tornando-a lícita e eqüitativa.

Esta alteração pode acontecer através da revisão ou da modificação contratual, que é direito
básico do consumidor.

A lei prevê essas duas hipóteses no art. 6º, V do CDC:

a) a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais;
b) sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

A melhor doutrina, capitaneada pela Professora Cláudia Lima Marques entende que estas
alterações no contrato só podem ocorrer nas cláusulas que disponham sobre preço.

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A primeira hipótese (de modificação) trata da lesão enorme. É um desequilíbrio que já nasce
com o contrato. O contrato já nasce impondo vantagens exageradas para uma das partes. Em
geral, para o fornecedor, que além de ser o mais forte da relação, foi quem redigiu o contrato.

Ex.: contrato de abertura de crédito rotativo (cheque especial) que fixa juros de 11% ao mês e
170% ao ano. As cláusulas que fixam tais juros são evidentemente abusivas, porque tornam as
prestações desproporcionais, o que faz com que o contrato já nasça desequilibrado. O
consumidor toma um capital emprestado e paga por isso um valor muito superior ao que seria
justo como reposição dos gastos do banco mais o lucro a que tem direito. E isto acontece
desde que o contrato foi assinado. Mas o juiz pode, com base na lesão enorme, modificar esta
cláusula, fixando juros menores.

A segunda hipótese (de revisão) trata da onerosidade excessiva, que é superveniente ao

nascimento do contrato. O contrato nasce equilibrado, com prestações equivalentes, mas
durante sua execução acontece um fato (que não precisa ser imprevisível) que torna a
prestação do consumidor muito onerosa, gerando um desequilíbrio.

Ex.: contratos de leasing com prestações atreladas ao câmbio do dólar norte-americano. Em

1999, com o disparo da cotação do dólar (fato superveniente), a cláusula contratual que fixava
o valor das prestações naquela moeda (que antes não desequilibrava o contrato) tornou-se
excessivamente onerosa para o consumidor. O Judiciário pôde, assim, intervir nos contratos
para rever esta cláusula, de forma a trazer de volta o equilíbrio contratual.

Estas são, enfim, as três modalidades de controle judicial das cláusulas abusivas: declaração
de nulidade, modificação (lesão) ou revisão (onerosidade excessiva).

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4 – ATIVIDADES DO MÓDULO

4.1 – Auto-Avaliação

4.2 – Fórum - discussão

Para realizar esta atividade, você deve analisar o caso de João Alegre x EstacioneAqui
apresentado neste módulo, na unidade 2 (item 2.2), respondendo às perguntas formuladas:
1. João é consumidor?
2. EstacioneAqui é fornecedor?
3. Qual o serviço prestado?
4. Aplica-se o CDC à relação em discussão?
5. Houve falha na prestação do serviço?
6. Se houve, foi fato ou vício do serviço?
7. Quem seria o responsável?
8. Ele (o responsável) pode afastar, por cláusula contratual, essa responsabilidade?
9. A partir do momento em que ele afasta a responsabilidade através de cláusula
contratual, esta cláusula é válida? Por que?

Com as respostas às perguntas servindo de argumentação jurídica, elabore um texto para ser
apresentado em sala de aula para discussão com seus colegas.

Respostas:

João é destinatário final do serviço prestado por EstacioneAqui, sendo, portanto, consumidor. O
estacionamento oferece serviço de guarda de veículos, mediante remuneração, sendo,
portanto, fornecedor. Aplicando-se o CDC, verificamos que o serviço foi prestado sem a
qualidade devida, causando prejuízo ao consumidor, evidenciando um acidente de consumo
(fato do serviço – art. 14 do CDC), sendo responsável pelo mesmo o fornecedor
(EstacioneAqui). E mais. Já sabemos que não basta o cumprimento do dever principal do
contrato (guarda de veículos). A boa-fé objetiva impõe o cumprimento dos deveres anexos,
dentre eles, o dever de segurança ou cuidado. Este último, não cumprido pelo fornecedor. Fácil
constatar a abusividade da cláusula em discussão, diante de tais argumentos. O fornecedor
não pode afastar a sua responsabilidade pelo fato do serviço. A cláusula é abusiva e, por isso,
não produzirá efeitos. Aplica-se o art. 51, I do CDC.

4.3 – Fórum - debates

E se o estacionamento não fosse pago? Haveria alguma diferença na solução da questão?

A turma agora deve ser divida em dois grupos. O Grupo A deve sustentar uma tese para
defesa de João Alegre. O Grupo B deve sustentar uma tese para defesa do EstacioneAqui.

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Respostas:

Grupo A: Serviço de guarda de veículo em estacionamento sem exigência de pagamento. A

princípio, diz-se gratuito o estacionamento, uma vez que o consumidor não paga diretamente
pela prestação do serviço. Porém, sabe-se que o valor do serviço (que é uma comodidade para
o consumidor que vai às compras no shopping, por exemplo) é repassado a todos os
consumidores através do preço final dos produtos vendidos naquele shopping. Concluímos,
pois, que o serviço é remunerado. Não diretamente pelo consumidor, mas indiretamente.

Ocorrendo qualquer problema com o veículo ali estacionado (furto, arranhão, batida), o
estacionamento é responsável, de acordo com as regras do CDC. A cláusula contratual (que
pode estar no verso do ticket, na placa pendurada na parede, ou qualquer outro local) que
afirma que o estacionamento não é responsável por qualquer dano ocasionado ao consumidor,
é nula de pleno direito, isto é, é como se não estivesse escrita.

Grupo B: O serviço não é remunerado, portanto não se aplicam as normas do CDC. O

estacionamento não pode ser responsável pelo que ocorrer com o veículo durante a
permanência no local, seguindo as normas do CDC (responsabilidade objetiva).

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