Teoria del diritto e dell'argomentazione

Prof. Bisogni

La formula dello Stato costituzionale di diritto non è una costruzione teorica o puramente
filosofica, ma un concetto che nasce dalla storia. Come spiega Zagrebelsky, non potremmo
descrivere ordinamenti come quello italiano o tedesco senza ricorrere a questa formula, perché è
quella che più fedelmente li rappresenta. Essa, però, non è nata dal nulla: è il risultato di una
sedimentazione storica. Infatti, nel XIX secolo esisteva già un’altra formula, quella dello Stato
di diritto, con cui si descrivevano gli ordinamenti giuridici ottocenteschi. Col tempo, attraverso
l’evoluzione costituzionale, quello Stato di diritto si è trasformato, si è “arricchito”, diventando
Stato costituzionale di diritto: in questo modo non conta solo il rispetto delle leggi, ma anche
l’esistenza di una Costituzione che fissa principi e limiti inderogabili al potere politico. Per
chiarire il significato di “legge”, importante è un dialogo che Senofonte riporta fra Pericle e
Alcibiade. Alla domanda “che cos’è la legge?”, emergono due possibili definizioni. La prima è
quella formale: è legge qualsiasi atto prodotto dal legislatore, senza badare al contenuto. Conta
soltanto che provenga dall’organo competente. La seconda è quella sostanziale: è legge solo ciò
che ha un determinato contenuto, cioè ciò che è conforme a determinati valori o principi,
indipendentemente da chi lo produce o da quale procedura sia seguita. Per dirla in breve: nella
visione formale è il legislatore che fa la legge, in quella sostanziale è la legge che “fa” il
legislatore.
Da qui nasce un contrasto che attraversa tutta la teoria del diritto: il contrasto tra ratio e
auctoritas (o voluntas), cioè tra ragione e volontà. Questi due poli corrispondono a due diversi
tipi di atti giuridici. L’atto razionalistico è quello in cui il contenuto è già predeterminato da un
altro atto: quindi la volontà conta poco, e la procedura ha un ruolo secondario. Un esempio nel
diritto civile è l’atto giuridico in senso stretto, come la costituzione in mora: la volontà qui serve
solo a compiere l’atto, ma il contenuto è sempre uguale, deciso dalla legge.
L’atto volontaristico, invece, ha contenuto discrezionale: la volontà determina sia l’atto sia ciò
che contiene. In questo caso la forma e la procedura sono fondamentali, perché conferiscono
legittimità alla decisione. L’esempio tipico è il contratto, che non solo si vuole concludere, ma
di cui si stabilisce anche liberamente il contenuto. La predeterminazione del contenuto può
avvenire in due modi: in astratto, come nel rapporto legge-sentenza (il giudice applica la legge
già scritta), oppure in concreto, come nel rapporto dominus-nuncius, dove qualcuno ordina e
qualcun altro esegue (ad esempio l’ordine di custodia cautelare o la nomina dei ministri da parte
del Presidente della Repubblica: artt. 87 e 92 Cost.).
La funzione razionalistica ha caratteristiche tipiche. La prima è la fungibilità: chi esercita questo
potere può essere chiunque, perché il contenuto è già fissato e porta sempre allo stesso risultato.
Questo spiega la legittimazione razionale: obbediamo spontaneamente perché sappiamo che
l’atto non dipende da un arbitrio personale. La seconda caratteristica è l’irresponsabilità: chi
agisce non è responsabile del contenuto, perché non lo decide lui. Un esempio lo troviamo
nell’art. 51 del codice penale: chi esegue un ordine legittimo non è punibile, perché il contenuto
dell’atto non è suo. Lo stesso vale per la funzione del giudice: la legge 117/1988 stabilisce che
il giudice, quando amministra giustizia, è vincolato soltanto alla legge. Questo mostra come la
giurisdizione sia un’attività razionalistica.
La terza caratteristica è l’indipendenza da altri poteri: il giudice, proprio perché vincolato
soltanto alla legge, è indipendente sia dagli altri poteri dello Stato sia all’interno della stessa
organizzazione giudiziaria.
La funzione volontaristica, al contrario, ha caratteristiche opposte: è infungibile, cioè conta chi
la esercita, perché la legittimazione deriva dalla volontà di quel soggetto. È anche responsabile,
proprio perché discrezionale: e questa responsabilità può essere giuridica (ad esempio l’art. 94.3
Cost. prevede la sfiducia al governo, che incide sulla stessa esistenza dell’ufficio) oppure
politica (come negli ordini del giorno parlamentari o nelle rielezioni: l’art. 94.2 Cost. mostra
questo tipo di responsabilità). Infine, questa funzione comporta una dipendenza da altri poteri:
poiché non esiste predeterminazione, diventa rilevante chi compone l’organo e come si forma.
Un esempio è la nomina dei ministri, che dipendono sia dal Presidente della Repubblica sia
dalla fiducia parlamentare.
Queste due logiche si collegano a una grande dicotomia, antichissima, quella tra governo delle
leggi e governo degli uomini, discussa già da Platone e Aristotele. Il governo delle leggi è
tradizionalmente associato al buon governo, quello degli uomini al malgoverno. Platone si
chiede se sia possibile un governo degli uomini senza leggi: risponde di no, perché una forma di
legalità ci sarà sempre. Tuttavia il governo degli uomini ha caratteristiche precise: il decisore è
legibus solutus, cioè libero dalla legge; questo porta vantaggi, come l’elasticità decisionale e la
capacità di risolvere casi concreti, ma anche svantaggi, come la diseguaglianza fra chi comanda
e chi obbedisce. Qui la predeterminazione è debole e prevale l’auctoritas, cioè la volontà
personale. Un esempio di applicazione di questa dicotomia lo vediamo ancora nel contratto: da
un lato il contratto in senso formale (art. 1321 c.c.), dall’altro il contratto in senso sostanziale,
che può essere dichiarato nullo (art. 1418 c.c.) se privo di contenuto lecito.
Confrontando la Costituzione repubblicana con la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del
cittadino del 1789 si evince che la Costituzione italiana si divide in due grandi parti: i Principi
fondamentali e la Parte I, che contengono la legge in senso sostanziale, cioè i valori che ogni
legge deve rispettare; e la Parte II, che riguarda la legge in senso formale, cioè chi fa le leggi,
con quale procedura, con quali numeri e maggioranze. Se applichiamo questo schema alla
Dichiarazione del 1789, essa corrisponde alla parte sostanziale della nostra Costituzione, perché
indica i contenuti minimi che la legge deve avere. La parte formale, invece, veniva disciplinata
nelle varie costituzioni francesi.
Per analizzare la Dichiarazione, vi sono quattro punti: il sein (l’essere, cioè la realtà di fatto), il
sollen (il dover essere, cioè l’obiettivo normativo), i mezzi per raggiungerlo (la legge) e gli
ostacoli che lo contrastano.
L’art. 1 afferma che “gli uomini nascono e rimangono liberi e uguali nei diritti”. L’uso del
presente indicativo è un’affermazione forte, che non promette il futuro ma afferma una realtà
già data. “Nascono” si riferisce allo stato di natura, “rimangono” allo stato civile: significa che
la società organizzata non deve negare ciò che l’uomo è già per natura.
L’art. 2 elenca i diritti naturali: libertà, proprietà, sicurezza e resistenza all’oppressione. Qui
notiamo una differenza con l’art. 2 della nostra Costituzione. La Dichiarazione dà un elenco
chiuso, mentre la Costituzione italiana no: parla genericamente di “diritti inviolabili” senza
elencarli, e per questo l’articolo è definito a fattispecie aperta.
Inoltre, la Costituzione richiama le formazioni sociali come luoghi in cui la persona sviluppa la
propria personalità: un elemento assente nella Dichiarazione, che anzi guardava con sospetto
alle associazioni, viste come potenziali ostacoli all’uguaglianza. Solo quelle a scopo di lucro,
come le società, erano tollerate. Se analizziamo meglio i singoli diritti, partendo dalla sicurezza,
vediamo che la Dichiarazione non la definisce. Una definizione si trova però nella Costituzione
del 1793: “la sicurezza consiste nella protezione…”. Per i rivoluzionari, sicurezza significa
diritto allo Stato, cioè diritto ad avere apparati che conservino i diritti e le proprietà delle
persone. È una nozione borghese di sicurezza, centrata sull’ordine pubblico, garantito dalla
polizia. La sicurezza diventa così uno dei requisiti minimi perché si possa parlare di Stato, cioè
il diritto ad uscire dallo stato di natura. Ma la sicurezza perde autonomia, perché è la legge il
vero strumento per garantire libertà e proprietà. Solo un secolo dopo nascerà il concetto di
sicurezza sociale.
La resistenza all’oppressione, invece, non è definita dalla Dichiarazione ma viene chiarita da
altri testi. La Costituzione del 1793 (art. 33) dice che essa è conseguenza degli altri diritti
dell’uomo. Locke, parlando di “appello al cielo”, offre un fondamento filosofico: gli uomini,
pur egoisti e calcolatori, hanno anche semi di socialità e vivono insieme per proteggere i loro
diritti naturali, soprattutto libertà e proprietà. Se lo Stato, nato per tutelare questi diritti, si
rivolta contro di essi, allora c’è diritto alla resistenza. Hobbes, al contrario, vede l’uomo come
calcolatore puro, incapace di vivere nello stato di natura senza conflitto. Da qui la differenza:
per Locke la resistenza è legittima, per Hobbes no. I rivoluzionari si rifanno chiaramente a
Locke. La resistenza, tuttavia, viene mediata dalla legge: è la legge che protegge l’individuo
contro abusi di esecutivo e giudiziario, e successivamente questo ideale verrà esteso anche nei
confronti del legislatore, fino a ricollegarsi all’art. 2 della nostra Costituzione.
Quanto alla libertà, la Dichiarazione la definisce chiaramente. L’art. 4 dice: “La libertà consiste
nel poter fare tutto ciò che non nuoce ad altri”. L’art. 5 precisa che la legge può vietare solo le
azioni nocive alla società. L’art. 3 aggiunge che l’unica autorità che può limitare la libertà è la
nazione, e che nessun obbligo è valido se non deriva dalla legge. Qui la libertà è concepita
come sovranità individuale: ciascuno è padrone di sé stesso. I limiti sono due: da un lato il
rispetto dell’uguaglianza degli altri (generalità e astrattezza della legge), dall’altro il divieto di
azioni nocive alla società (fondamento dell’illecito penale). In sintesi, i limiti sono l’abuso
orizzontale (contro altri individui) e l’abuso verticale (contro la società).
La centralità della legge in questa visione è fondamentale: non è un nemico della libertà, ma il
suo strumento principale. Ecco perché Zagrebelsky parla di principio di legalità. La
Dichiarazione, infatti, non promette un futuro ma regola già una realtà presente.
Benjamin Constant, nel suo celebre discorso del 1819, distingue la libertà degli antichi da
quella dei moderni. Per i moderni, libertà significa essere sottoposti solo alle leggi, esprimere
opinioni, scegliere il proprio lavoro, muoversi liberamente, riunirsi, professare la propria
religione, influire sul governo attraverso il voto o le petizioni. Per gli antichi, invece, la libertà
era partecipazione diretta alla sovranità collettiva, deliberando insieme sulla piazza.
In questo senso, la libertà della Dichiarazione è soprattutto una libertà di diritto privato, rivolta
non tanto contro lo Stato, quanto nei rapporti tra individui. È una libertà patrimonialistica,
intesa come un “quantum” da garantire a tutti. Prevale quindi l’interesse privato su quello
pubblico, coerentemente con la società borghese dell’Ottocento.
Le libertà contro lo Stato – come quelle in campo penale o la libertà d’opinione – sono
eccezioni. Nella nostra Costituzione, invece, le libertà sono plurali e riguardano non solo i
rapporti privati ma anche i rapporti con lo Stato.
La libertà di cui parla l’articolo 2 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino non è,
come abbiamo visto, una libertà “contro lo Stato”. È, piuttosto, una libertà di diritto privato,
cioè una libertà che si esercita principalmente nei rapporti tra individui, e non nei confronti del
potere pubblico. In questa visione, l’individuo è libero nella misura in cui può disporre della
propria persona e dei propri beni, purché non arrechi danno agli altri: un’impostazione
fortemente “patrimonialistica” e borghese.
Tuttavia, esistono due eccezioni a questa visione privatistica della libertà, che riguardano
proprio il rapporto con il potere pubblico. In questi due casi, infatti, si richiede che ogni volta
che lo Stato o un’autorità pubblica agisce, lo faccia seguendo determinate forme e rispettando
determinati contenuti. Ciò significa che la libertà, in questi ambiti, non dipende solo dal rispetto
degli altri individui, ma anche dal comportamento del potere politico, che deve agire entro
limiti ben precisi.
Ora, è importante notare che nella Dichiarazione del 1789 non esistono ancora garanzie
giuridiche vere e proprie contro lo Stato. Le garanzie sono soltanto politiche, cioè affidate alla
legge in senso formale e procedurale. In altre parole: la protezione dei diritti dipende dal modo
in cui la legge viene fatta, e non da un controllo successivo sulla sua legittimità. La logica è
quella per cui “la legge siamo noi”: il legislatore rappresenta la volontà collettiva, e quindi si
presume che la legge, per definizione, non possa opprimere.
La prima grande eccezione è rappresentata dalla libertà in campo penale, a cui la Dichiarazione
dedica ben quattro articoli: il 5, il 7, l’8 e il 9. È interessante chiedersi perché tanta attenzione
sia riservata proprio al diritto penale, visto che la libertà generale è già enunciata nell’articolo 2.
Il motivo è storico e politico: in Antico Regime, il diritto penale era stato uno dei principali
strumenti di costruzione dello Stato (“state building”).
Infatti, lo Stato moderno non è sempre esistito: è una particolare forma di organizzazione
politica, che si affianca ad altre come la città o l’impero, e nasce gradualmente alla fine del
Medioevo. Gli studiosi individuano alcuni criteri essenziali per riconoscere l’esistenza di uno
Stato moderno: il monopolio del potere di chiamare alle armi (cioè mantenere un esercito), il
potere di esigere tributi e il potere di risolvere le controversie garantendo la pace sociale, cioè la
sicurezza. Ebbene, in questa costruzione dello Stato, il diritto penale ha avuto un ruolo cruciale:
è servito per imporre l’autorità centrale, per far riconoscere e temere il potere pubblico. Durante
l’Antico Regime, l’apparato penale era nelle mani dei giudici, che rappresentavano il potere
sovrano. Dopo la Rivoluzione, però, si assiste a una nuova organizzazione del diritto penale,
che non riguarda solo i contenuti, ma anche e soprattutto le forme e le procedure.
La Dichiarazione pone infatti i principi fondamentali del diritto penale moderno:
• La legificazione del diritto penale, cioè l’identificazione tra diritto e legge penale (articolo 7):
nessuno può essere punito se non in base a una legge precedente che definisca chiaramente il
reato e la pena.
 • Il principio di irretroattività (articolo 8): la legge penale non può applicarsi a fatti commessi
prima della sua entrata in vigore.
• La frammentarietà (articolo 5): la legge penale può punire solo azioni nocive alla società, non
qualunque comportamento.
• La presunzione d’innocenza (articolo 9): ogni persona è innocente fino a prova contraria.
Questi articoli, come già accade per il principio di eguaglianza, non rappresentano tanto limiti
contro il legislatore, quanto forme obbligate che la legge deve assumere per potersi definire
“penale” secondo la Dichiarazione. In sostanza, la legge penale deve sempre:
• valere solo per il futuro (irretroattività),
• essere determinata e tassativa (legalità),
• punire solo azioni effettivamente nocive alla società (frammentarietà).
Con il tempo, tuttavia, questi principi sono diventati limiti meramente formali, facilmente
rispettabili anche da leggi moralmente discutibili. Ad esempio, si è passati a parlare di “azioni
nocive alla società” in modo molto elastico, introducendo strumenti come le misure di
prevenzione, le leggi di pubblica sicurezza o perfino la giustizia politica (si pensi al tema della
responsabilità penale del Presidente della Repubblica, che si muove tra ragione e volontà, tra
ratio e auctoritas).
Dopo gli articoli sul diritto penale, la Dichiarazione affronta, con gli articoli 10 e 11, un’altra
grande questione: la libertà di opinione e di religione. Questi articoli nascono dal clima di crisi
della legittimazione dell’autorità che accompagna la fine dell’Antico Regime. La Riforma
protestante, infatti, aveva infranto l’unità religiosa e quindi anche quella della legittimazione
“dall’alto” del potere politico. Da quel momento, la legittimazione non può più derivare da Dio
o dalla Chiesa, ma deve venire dal basso, cioè dal consenso spontaneo dei cittadini. Nasce così
l’idea della sfera pubblica: uno spazio in cui gli individui possono discutere liberamente,
formarsi un’opinione e valutare l’operato dei poteri pubblici. Questa sfera diventa la base della
nuova legittimazione politica: non è più l’autorità a imporre la verità, ma i cittadini, attraverso il
confronto, a riconoscere chi merita obbedienza.
La libertà di culto, quindi, si trasforma nella libertà di cercare la propria verità, cioè la libertà di
scegliere la propria religione senza subire imposizioni da parte di istituzioni. È il diritto a non
essere costretti ad accettare una verità preconfezionata, ma a cercarla autonomamente. Questo
porta alla nascita di una legittimazione dal basso, fondata sul consenso e sulla obbedienza
spontanea. L’idea è che l’autorità politica, per essere stabile e giusta, deve essere riconosciuta
dai cittadini: deve ottenere la loro adesione, non imporre la loro sottomissione.
Il filosofo Jürgen Habermas, nel suo saggio degli anni Sessanta Storia e critica dell’opinione
pubblica, descrive questa sfera pubblica come una rete sociale di comunicazione: uno spazio in
cui circolano informazioni, idee e opinioni, una sorta di piazza ideale (o anche reale) dove i
cittadini discutono liberamente delle questioni comuni. La sfera pubblica è dunque la risorsa da
cui il potere politico trae la propria legittimazione.
Per funzionare in modo autentico, però, la sfera pubblica deve avere alcune caratteristiche:
• Anarchia: non deve esserci un capo o una gerarchia. Tutti partecipano da eguali, anche se
alcuni possono essere più competenti. Non ci sono ruoli predefiniti o istituzionali, altrimenti si
tradirebbe l’uguaglianza enunciata dall’articolo 1 della Dichiarazione. Questo principio vale
idealmente anche per temi contemporanei, come la partecipazione dei migranti alle decisioni
che li riguardano.
• Apertura a tutti: chiunque deve poter partecipare alla discussione, almeno in relazione alle
decisioni che lo riguardano.
• Uso del linguaggio ordinario: sembra un dettaglio, ma è fondamentale. La sfera pubblica deve
usare un linguaggio comprensibile, comune, per evitare asimmetrie informative e garantire che
tutti possano partecipare. Quando il linguaggio si fa troppo tecnico o specialistico, la
partecipazione si riduce e la discussione perde senso democratico.
• Im-politicità: la sfera pubblica non è un’istituzione politica in senso stretto. Non produce
decisioni giuridicamente vincolanti, ma è necessaria alla politica perché fornisce la risorsa del
riconoscimento: fa sì che le decisioni adottate dai poteri pubblici abbiano una qualche
possibilità di essere accettate e obbedite spontaneamente.
Il diritto che consente alla sfera pubblica di funzionare è la libertà di opinione, tutelata dagli
articoli 10 e 11 della Dichiarazione. Naturalmente, questa libertà ha dei limiti:
• L’articolo 10 parla dell’abuso pubblico della libertà di opinione, cioè del caso in cui
l’espressione delle opinioni turbi l’ordine pubblico, spingendo alla disobbedienza o alla rivolta
contro i poteri costituenti. Questo tipo di abuso ha natura “sediziosa”. Rousseau, nel Contratto
sociale (libro IV, capitolo VIII), spiegava che i poteri pubblici hanno bisogno di un “surrogato
della religione”, cioè di un insieme di valori civili condivisi che permetta alla comunità politica
di funzionare.
• L’articolo 11 riguarda invece l’abuso privato della libertà di opinione, cioè il suo esercizio
dannoso nei confronti di altri cittadini, come avviene nei casi di diffamazione o ingiuria.
In questo modo, la Dichiarazione del 1789 costruisce progressivamente un sistema in cui la
libertà non è solo un diritto individuale, ma anche una condizione necessaria per la
legittimazione del potere politico. Dalla libertà come proprietà e autonomia personale si passa
alla libertà come partecipazione e comunicazione pubblica: un passaggio decisivo nella nascita
della modernità politica.
Uno degli argomenti centrali da non trascurare è il pensiero di Jean-Jacques Rousseau, in
particolare un passo del capitolo VIII del libro IV del suo celebre trattato Il contratto sociale,
dedicato al tema della “religione civile”. Secondo Rousseau, affinché i poteri pubblici possano
funzionare, è necessario che esista un surrogato della religione: non una religione in senso
tradizionale, ma qualcosa che svolga la stessa funzione unificante e legittimante. In altre parole,
per Rousseau lo Stato non può fondarsi soltanto sulla forza o sulla legge formale: ha bisogno di
un elemento simbolico, di credenze comuni che tengano insieme la collettività. Rousseau ha
però un rapporto ambivalente con la religione cristiana. Da un lato la definisce “la religione
dell’uomo” perché è una religione che si concentra sull’interiorità, sul rapporto individuale con
la trascendenza e sulla moralità personale.
Tuttavia, proprio perché questa religione si concentra sulla dimensione spirituale, tende a
distaccare l’individuo dalla dimensione politica e terrena. In questo modo – dice Rousseau – la
religione cristiana forma buoni uomini ma cattivi cittadini, perché spinge a obbedire a un’entità
trascendente e non alle istituzioni terrene. Al contrario, le religioni dell’antichità tendevano a
creare cittadini fanatici, totalmente identificati con la religione e con la città, cosa che
comportava altri problemi.
Per superare questa tensione, Rousseau introduce l’idea di religione civile: una religione
“laica”, costruita artificialmente, fondata su pochi dogmi essenziali e condivisi da tutti. Questi
dogmi non servono a limitare la libertà individuale, ma anzi a creare un terreno comune che
permetta allo Stato di esistere e funzionare. Chi non condivide questi dogmi, per Rousseau, in
realtà non condivide nemmeno i fondamenti dell’associazione politica, cioè non crede nella
comunità stessa. Questo ragionamento nasce in un contesto ben preciso: l’Europa continentale,
dove lo Stato moderno è già presente come dato di fatto, consolidato nei secoli. Diversa, invece,
è la situazione della cultura angloamericana, e in particolare negli Stati Uniti. Negli USA,
infatti, la questione della legittimazione del potere politico si pone in modo completamente
diverso. Non si ricorre a una religione civile o a una “verità artificiale”, perché la legittimazione
non viene dall’alto, ma si costruisce discorsivamente dal basso, attraverso il dialogo fra i
cittadini. Non c’è il bisogno di inventare un surrogato della religione perché storicamente —
agli occhi dei coloni — lo Stato non esisteva ancora: doveva essere costruito. Non era un’entità
data, ma una realtà da fondare attraverso l’accordo e il dibattito tra individui. A questa
differenza storica si aggiunge un altro elemento: negli Stati Uniti il pluralismo religioso è una
caratteristica naturale e originaria, mentre in Europa la storia è segnata dal monismo religioso,
ossia dal predominio di una sola religione ufficiale. Inoltre, per i coloni americani lo Stato è
inizialmente percepito come qualcosa di ostile: l’unico Stato che conoscono è quello europeo,
autoritario e oppressivo, che non riconosce i diritti individuali. Questo alimenta una profonda
diffidenza nei confronti del potere pubblico, considerato potenzialmente minaccioso per la
libertà individuale.
Per queste ragioni, negli Stati Uniti la legittimazione politica nasce dal dialogo e dal consenso
dei cittadini, non da verità poste dallo Stato. Non esistono dogmi “pubblici” ai quali tutti
devono aderire; la verità è frutto di un processo discorsivo, di una costruzione collettiva dal
basso. In Europa, invece, l’idea della religione civile rimane talmente radicata da porre limiti
alla libertà di opinione, proprio perché questa libertà deve convivere con un nucleo “sacro” di
valori politici condivisi.
Dopo aver concluso il discorso sulla legittimazione politica, altro tema è quello
dell’eguaglianza, così come emerge dalla Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del
1789. È importante perché quel poco che la Dichiarazione afferma sull’eguaglianza ha
influenzato profondamente tutto lo sviluppo dello Stato legislativo-liberale dell’Ottocento. La
Dichiarazione contiene una concezione di eguaglianza che in parte è superata, ma in parte è
ancora oggi alla base del diritto positivo vigente. Il principio viene affrontato nella sezione
dedicata alla legge in senso materiale, perché la legge — per essere considerata tale — non può
che essere eguale.
Prima di entrare nel merito, però, è necessario distinguere con precisione i termini:
• Eguaglianza formale: è l’eguaglianza “del dover essere”, quella contenuta nelle norme e nelle
leggi. Si tratta di un principio giuridico: la legge tratta tutti allo stesso modo. È diversa
dall’eguaglianza “davanti alla legge”, che è un effetto più pratico e applicativo.
• Eguaglianza sostanziale (o materiale): è l’eguaglianza nella realtà, “dell’essere”. Si riferisce
alle condizioni effettive delle persone, non solo a ciò che è scritto nelle norme.
L’eguaglianza è inoltre una nozione relazionale: per parlare di uguaglianza o disuguaglianza
bisogna sempre confrontare almeno due individui. Ha una natura comparativa che porta
direttamente al concetto di giustizia, intesa come misura della parità o disparità di trattamento.
Un contributo fondamentale su questo tema viene da Aristotele. Egli distingue due contesti:
• Contesto pubblico (verticale) → giustizia distributiva.
• Contesto privato (orizzontale) → giustizia correttiva o commutativa.
Aristotele ritiene che la giustizia debba funzionare in modo diverso nei due contesti:
• Nel contesto pubblico, la giustizia distributiva si basa su un criterio geometrico, ossia su una
divisione proporzionale dei vantaggi o dei pesi sociali in base alla dignità o alla posizione del
cittadino. Per esempio, un nobile riceverà trattamenti diversi rispetto al popolo, perché si parte
dall’idea di differenze intrinseche.
• Nel contesto privato, invece, la giustizia correttiva si basa su un criterio aritmetico: non conta
la posizione sociale, ma l’equivalenza tra prestazione e controprestazione. Se infliggo un danno,
devo risarcire in modo tale che la somma algebrica tra il danno e il risarcimento sia pari a zero,
cioè si ristabilisca un equilibrio.
Applicando questi ragionamenti all’eguaglianza nella legge, si sottolinea che non si tratta di una
caratteristica naturale, ma di un problema normativo. A sostegno di questa idea, Gottfried
Wilhelm Leibniz formula la sua celebre “legge dell’identità degli indiscernibili”: «non esistono
due foglie identiche sullo stesso albero». Ciò significa che ogni ente naturale è unico e
irripetibile, e lo stesso vale per gli esseri umani. Di conseguenza, concetti come “foglia” — o
per analogia “cittadino”, “persona”, “lavoratore” — sono costruzioni linguistiche
convenzionali, create per raggruppare entità simili, ma mai identiche.
Questa consapevolezza rende evidente che l’eguaglianza giuridica è un artificio: lo Stato decide
di trattare come eguali individui che in natura sono sempre diversi. Ma quale criterio sceglie lo
Stato legislativo di diritto? La risposta si trova nell’articolo 1 della Dichiarazione: “gli uomini
nascono e rimangono liberi ed eguali nei diritti”. L’eguaglianza, quindi, è nei diritti — cioè nel
dover essere — e non nella realtà empirica. L’articolo 6 aggiunge che la legge “deve essere
uguale per tutti”: ciò implica che le norme devono essere generali e astratte.
• Generalità: riguarda i destinatari della norma. La norma deve rivolgersi a classi di soggetti
identificabili con nomi comuni, e non a individui specifici.
• Astrattezza: riguarda il contenuto. La norma deve disciplinare classi di atti o sequenze di atti, e
non casi singoli o situazioni individuali.
Questa scelta del criterio aritmetico nel contesto pubblico risponde a due motivazioni
fondamentali:
1. L’ideale del governo delle leggi: il criterio geometrico (differenziare la legge per gruppi)
ridurrebbe l’universalità della legge, che è alla base della concezione moderna dello Stato.
2. Il pathos per l’eguaglianza: se si ammettono disuguaglianze nei diritti, si torna al governo
degli uomini e non al governo delle leggi, ossia alla subordinazione personale e non alla regola
uguale per tutti.
Il tema dell’eguaglianza nella legge, così come viene concepito dai rivoluzionari del 1789 e
teorizzato a monte da Rousseau. Il punto di partenza è che i rivoluzionari si concentrano non
sull’eguaglianza materiale, cioè quella che riguarda i redditi, le condizioni sociali o la ricchezza
effettiva degli individui, ma sull’eguaglianza formale, cioè quella che vale “nei diritti”, e che
consiste nel trattamento giuridico uguale per tutti i cittadini di fronte alla legge. È questa la
portata dell’articolo 1 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, dove si parla
appunto di eguaglianza “nei diritti” e non “nell’essere”. La legge, quindi, non deve distinguere
tra gruppi o classi sociali, e il criterio da seguire è quello aritmetico: la stessa norma per tutti,
applicata allo stesso modo, sia che protegga, sia che punisca.
Questo criterio aritmetico viene adottato in esplicita opposizione al criterio geometrico di
Aristotele, che prevedeva una giustizia distributiva basata sulla proporzione e sulla differenza
tra i cittadini. Per Aristotele, infatti, non tutti i membri della comunità meritavano la stessa parte
dei vantaggi o degli oneri pubblici: c’erano i nobili, il popolo, i ricchi e i poveri, e a ciascuno
spettava una porzione proporzionale alla propria dignità o al proprio ruolo. I rivoluzionari del
1789 respingono con forza questa logica perché essa rimanda direttamente all’Antico Regime,
cioè a una società di ordini e privilegi. La loro idea è esattamente l’opposto: abolire qualsiasi
distinzione giuridica tra gli uomini, perché introdurre anche la più piccola disuguaglianza
significa automaticamente introdurre un dominio di alcuni su altri. Se una legge fa differenze,
allora si passa dal governo delle leggi al governo degli uomini, e questo è esattamente ciò che la
Rivoluzione vuole eliminare.
Rousseau, che i rivoluzionari considerano quasi un punto di riferimento teorico, aveva già
espresso tutto questo nel Contratto sociale. Egli sostiene che il fine di ogni sistema legislativo è
duplice: la libertà e l’uguaglianza. La libertà perché ogni forma di dipendenza personale toglie
forza al corpo collettivo dello Stato; l’uguaglianza perché la libertà non può sussistere senza di
essa. Ma Rousseau chiarisce anche che non intende l’uguaglianza come identità di ricchezze o
di poteri, bensì come equilibrio che impedisca eccessi: nessuno deve essere tanto ricco da
potersi comprare un altro uomo, e nessuno tanto povero da dover vendere sé stesso. Quindi,
dietro la concezione formale dell’uguaglianza c’è un presupposto sociologico molto preciso:
Rousseau, e con lui i rivoluzionari, presuppongono una società in cui non esistano differenze
economiche troppo profonde, una società relativamente omogenea. Solo in un contesto di
“uguaglianza approssimativa” la legge può permettersi di essere uguale per tutti senza risultare
ingiusta. Rousseau inoltre è consapevole che questo modello politico non è universale, ma
dipende da condizioni sociali, culturali e perfino geografiche. Egli ritiene che la repubblica
fondata sul consenso individuale, e quindi sulla volontà di tutti, funzioni meglio in contesti
piccoli e coesi, dove i cittadini si conoscono tra loro e condividono interessi e costumi comuni.
È un’idea quasi sociologica: la legge uguale per tutti ha senso solo dove la realtà non è troppo
diseguale, dove c’è una certa uniformità di condizioni. Per questo Rousseau sostiene che i
popoli del Nord sono più adatti alla libertà repubblicana, mentre quelli del Sud, più “passionali”
e “verticali”, necessitano di regimi più autoritari, almeno fino a un’adeguata educazione.
Insomma, la legge può essere eguale solo dove le persone non sono troppo diseguali nella
sostanza. Da questa impostazione nasce la conseguenza teorica che segnerà tutta la tradizione
giuridica liberale: la legge deve essere generale e astratta. Generale, cioè rivolta a una categoria
di soggetti e non a persone determinate; astratta, cioè riferita a tipi di comportamenti, e non a
singoli atti o casi concreti. Questo principio è la base della separazione dei poteri: il legislatore
formula norme generali e astratte, il giudice applica la legge al caso concreto, e l’esecutivo la fa
rispettare. Rousseau è molto netto su questo punto: la legge non può mai scendere al livello
particolare e concreto. Nel XIX secolo questo principio è assoluto, mentre nel XX secolo, con la
comparsa delle cosiddette “leggi-provvedimento”, esso viene attenuato. Tuttavia, l’idea resta
viva nelle costituzioni moderne attraverso la “riserva di giurisdizione”: solo il giudice può
applicare la legge a un caso specifico, mai il legislatore.
Tutto questo ci porta a una domanda: l’articolo 6 della Dichiarazione — “la legge deve essere
uguale per tutti, sia che protegga, sia che punisca” — è assoluto? La risposta è no. Gli stessi
rivoluzionari sono consapevoli che la sua applicazione indiscriminata può portare a risultati
contrari all’uguaglianza stessa. Si pensi, per esempio, alla tassazione: se tutti pagano la stessa
cifra, la tassa peserà molto di più sui poveri che sui ricchi, producendo di fatto una
disuguaglianza contraria all’articolo 1. Ecco perché si introduce il criterio geometrico, che
diventa un’eccezione ammessa al criterio aritmetico. In casi come quello tributario, la legge può
e deve differenziare in base alla capacità economica, cioè può trattare in modo diseguale
situazioni diseguali per realizzare in concreto la giustizia.
Il diritto speciale, cioè la deroga alla legge uguale per tutti, è legittimo solo se serve l’utilità
comune e si fonda sulla funzione svolta, mai sullo status. Lo status è un’appartenenza
necessaria, un tratto che si ha per nascita o condizione e che Rousseau ritiene intollerabile,
perché tutto ciò che vincola un individuo senza il suo consenso è contrario alla libertà civile.
Anche la cittadinanza, nella prospettiva roussoniana, deve essere una scelta volontaria, non
un’imposizione. Un funzionario pubblico, ad esempio, può avere una superiorità giuridica
rispetto al cittadino solo perché svolge una funzione necessaria al bene comune, non perché
appartiene a una casta o a una categoria privilegiata. In questo senso, il criterio geometrico resta
l’eccezione, mentre la regola è il criterio aritmetico. Alla fine dell’Ottocento, però, questo
equilibrio diventa insostenibile. Con la seconda rivoluzione industriale, le disuguaglianze
economiche crescono in modo enorme, e il cosiddetto coefficiente di Gini — che misura la
distribuzione della ricchezza — si avvicina sempre più a 1, cioè al massimo della
disuguaglianza. Il criterio aritmetico e le sue poche eccezioni non bastano più a mantenere un
ordine sociale giusto. È per questo che, tra fine Ottocento e inizio Novecento, emerge la
richiesta di uno Stato che intervenga attivamente per ridurre le disuguaglianze materiali. Nasce
così il principio di eguaglianza sostanziale, quello che nella nostra Costituzione si trova
all’articolo 3, secondo comma: lo Stato deve rimuovere gli ostacoli di ordine economico e
sociale che limitano di fatto la libertà e l’uguaglianza dei cittadini. In questa nuova prospettiva,
il criterio geometrico non serve più a giustificare eccezioni al principio di uguaglianza formale,
ma viene usato in senso opposto: serve a introdurre leggi speciali che colpiscano di più chi ha di
più, per ridurre le diseguaglianze reali.
È l’idea della tassazione progressiva, che non è più una violazione dell’uguaglianza, ma il suo
strumento concreto. L’uguaglianza, quindi, non è un diritto soggettivo del cittadino, ma una
qualità che la legge deve possedere: la legge, quando parla, deve parlare a tutti allo stesso
modo, e solo quando le diseguaglianze diventano insostenibili deve usare eccezioni per
ristabilire un equilibrio.
Anche applicando il criterio geometrico, cioè quel principio che ammette di trattare in modo
diverso situazioni diverse per garantire una giustizia proporzionata, le disuguaglianze materiali
continuavano comunque ad aumentare. In altre parole, il solo fatto di adottare un criterio di
giustizia più “equilibrato” non bastava a correggere i profondi divari economici e sociali.
Eppure, i rivoluzionari del 1789 non se ne curano più di tanto. Questo non perché fossero
ipocriti o indifferenti, ma perché la loro idea di uguaglianza non era socialista né economica,
bensì giuridica e morale.
I rivoluzionari, infatti, non miravano a rendere uguali le condizioni di vita delle persone, ma a
renderle uguali davanti alla legge. L’articolo 1 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del
cittadino parla di eguaglianza nei diritti, non di eguaglianza nelle condizioni reali. Ma questo
atteggiamento non nasceva da cinismo, bensì da un presupposto di fondo: la fiducia
nell’uguaglianza approssimativa. Che cosa significa “uguaglianza approssimativa”? Significa
che, secondo i rivoluzionari, nella società gli uomini non sono perfettamente uguali, ma lo sono
“più o meno”, in modo da poter essere trattati come tali dal punto di vista giuridico. In altre
parole, la legge può essere uguale per tutti perché si presume che nella realtà le persone non
siano troppo diverse. È una fiducia quasi ingenua, ma molto significativa: la legge non si
occupa di livellare la realtà, perché si ritiene che la realtà sia già “abbastanza” livellata.
Tuttavia, c’è un “lato oscuro” in questa idea, il lato oscuro della Dichiarazione. Se la natura non
ci fornisce alcuna indicazione su come gli uomini siano uguali — come ricorda Leibniz con la
sua famosa “legge dell’identità degli indiscernibili” (“non esistono due foglie identiche sullo
stesso albero”) — allora l’unica uguaglianza possibile è quella rispetto a un modello di
riferimento, un benchmark. Ma quale modello? E qui si scopre qualcosa di fondamentale:
l’uomo “universale” della Dichiarazione del 1789 non è affatto universale. In realtà, dietro
quella proclamata universalità si nasconde un modello preciso e limitato di uomo: maschio,
borghese e bianco. È rispetto a questo modello che si presume l’uguaglianza. Tutti sono uguali
— ma uguali a lui.
Questo limite emerge con grande forza quando, pochi anni dopo, Olympe de Gouges scrive la
Dichiarazione dei diritti della donna e della cittadina (1791). Olympe de Gouges era una donna
francese, fervente rivoluzionaria, di origini modeste, appassionata di teatro e di politica.
Partecipò con entusiasmo alla Rivoluzione, ma presto si rese conto che la Dichiarazione del
1789, pur parlando “degli uomini”, escludeva di fatto le donne. Per questo compose la sua
Dichiarazione come una sorta di riscrittura ironica e provocatoria di quella originale, con
l’intento di smascherarne le contraddizioni. Il tono del testo è a volte sarcastico, altre volte
drammaticamente serio. L’obiettivo è mostrare che i diritti proclamati nel 1789 non sono
davvero universali, ma appartengono solo a una parte della popolazione. Ad esempio,
nell’articolo 3 Olympe de Gouges ricorda che la sovranità risiede nella nazione, ma aggiunge
che la nazione è l’unione dell’uomo e della donna, non solo dell’uomo. È un modo per dire che
la comunità politica non è completa se esclude metà dell’umanità.
L’articolo 4 introduce un concetto assente nella Dichiarazione maschile: la giustizia. Per
Olympe de Gouges, libertà e giustizia sono strettamente collegate, perché una libertà che non
tiene conto della giustizia non è vera libertà. Gli articoli più famosi, però, sono il 10 e l’11,
dedicati alla libertà di opinione e di espressione. De Gouges scrive una frase destinata a
diventare celebre: “La donna ha il diritto di salire sul patibolo; deve avere ugualmente il diritto
di salire sulla tribuna”. È una frase potentissima: se una donna può essere condannata a morte
come un uomo (“eguaglianza in peius”), allora deve anche poter partecipare alla vita pubblica
come un uomo (“eguaglianza in melius”). In sostanza, non si può accettare la parità solo nelle
pene, ma rifiutarla nei diritti. Sempre nell’articolo 11, Olympe de Gouges parla della libertà di
comunicazione dei pensieri, definendola uno dei diritti più preziosi della donna, perché
garantisce anche la libertà e la dignità della maternità. Una donna deve poter dire liberamente
“io sono la madre di questo figlio” senza subire pregiudizi o condanne morali: è un attacco
diretto alle ipocrisie sociali dell’epoca.
Si passa a un altro tema: la proprietà. Nella Dichiarazione del 1789 la proprietà è trattata in
modo curioso: è citata solo in due articoli — il 2 e il 17 — mentre la libertà occupa numerosi
articoli. Inoltre, mentre la libertà viene definita (“la libertà consiste nel poter fare tutto ciò che
non nuoce agli altri”), la proprietà non viene mai definita. Questo è un dettaglio
importantissimo. Significa che per i rivoluzionari la proprietà è così naturale e ovvia da non
avere bisogno di definizione. È un diritto presupposto, anzi sacro e inviolabile, come recita
proprio l’articolo 17. Perché questa differenza tra libertà e proprietà? Perché, dal punto di vista
giuridico, la libertà è un diritto relazionale, cioè si esercita nei rapporti con gli altri (ho bisogno
che gli altri rispettino la mia libertà). La proprietà, invece, è un diritto reale, cioè riguarda un
rapporto diretto tra il soggetto e la cosa. Per questo la libertà deve essere “garantita”, cioè
protetta da limiti e regole, mentre la proprietà può essere dichiarata semplicemente
“inviolabile”, perché riguarda un ambito puramente individuale. Ma la proprietà del 1789 non è
la proprietà come la intendiamo oggi. All’epoca, essa rappresentava una forma di libertà e di
autonomia personale. In un mondo dove esisteva ancora la schiavitù, proclamare il diritto di
proprietà su se stessi aveva un valore rivoluzionario. Inoltre, la proprietà era legata al lavoro: si
è proprietari perché si lavora, perché si trasforma la realtà con le proprie mani e la propria
intelligenza. Non è una proprietà ereditaria o nobiliare, ma borghese e produttiva, in polemica
contro la nobiltà e la Chiesa che possedevano terre e ricchezze “senza lavorare”. In questo
senso, la proprietà diventa un diritto di personalità, cioè un modo per esprimere la propria
identità e dignità morale. Lavorare e possedere sono due facce della stessa medaglia: la libertà e
la proprietà sono i due poli dell’autonomia individuale. Nella mentalità ottocentesca,
addirittura, il proprietario è anche una figura moralmente nobile, che sa autolimitarsi, che non
abusa del proprio diritto per danneggiare gli altri (gli “atti emulativi”, cioè esercizi del diritto
fatti solo per nuocere, sono disprezzati).
Questo porta a due conseguenze importanti:
1. la proprietà è moralmente “moderata”, cioè legata a un’idea di equilibrio e sobrietà (coerente
con l’“uguaglianza approssimativa”);
2. si diffida delle concentrazioni di ricchezze, che distruggono quell’equilibrio sociale
presupposto dalla legge.
Dal punto di vista giuridico, inoltre, la proprietà diventa il vertice dei diritti reali. Tutti gli altri
(usufrutto, servitù ecc.) sono diritti “parziali”, tollerati ma limitati, perché rappresentano
compressioni della libertà e dell’autonomia individuale. Anche la comunione (cioè la proprietà
condivisa) è guardata con sospetto, perché l’ideale è quello del proprietario unico e
indipendente. Tutto questo riflette il contesto economico del tempo: un’economia immobiliare,
basata sulla terra e sui beni materiali, non ancora sull’impresa o sul capitale finanziario. Parlare
di “impresa” alla fine del Settecento sarebbe stato prematuro: la ricchezza era nella proprietà,
non nella produzione industriale.
Nella Dichiarazione del 1789 c’è solo un articolo che si occupa della legge in senso formale,
cioè del legislatore, il 6, e questo è significativo. Perché i rivoluzionari si sono occupati così
poco del legislatore? Le ragioni sono due:
1. la Dichiarazione non ha un carattere “programmatico”, ma “descrittivo”: vuole proclamare
ciò che è, non fissare obiettivi da raggiungere;
2. la parte politica, cioè quella che riguarda l’organizzazione dei poteri, era considerata
secondaria rispetto ai diritti.
Questa impostazione porta a due conseguenze fondamentali. La prima è la separazione tra la
Dichiarazione e le “parti seconde”, cioè le varie costituzioni rivoluzionarie che si occuperanno
di definire concretamente il potere legislativo, esecutivo e giudiziario. La seconda è la
“spoliticizzazione” della Dichiarazione, cioè la sua trasformazione in un testo neutrale, quasi
eterno, che si colloca al di sopra della storia politica. Le costituzioni cambiano, i regimi
passano, ma la Dichiarazione rimane come fondamento giuridico assoluto, come espressione
del “diritto puro”. Il giurista liberale dell’Ottocento costruirà la sua identità su questa base: si
occuperà dei diritti proclamati dalla Dichiarazione e dei codici civili che li traducono in norme,
lasciando la politica ai politici. Ma questa separazione, nel tempo, porterà anche a una perdita di
consapevolezza del fatto che dietro ogni diritto c’è una scelta politica, e che anche il modo di
fare le leggi implica una visione del mondo.
L’articolo 6, infine, definisce la legge come “espressione della volontà generale”, formula
ripresa da Rousseau, che l’aveva elaborata nel Contratto sociale. Ma cosa significa davvero?
Significa che la legge non è la volontà di uno solo o di pochi, ma il risultato del consenso di
tutti i cittadini, espressi direttamente (democrazia diretta) o tramite rappresentanti (democrazia
rappresentativa). È la risposta di Rousseau a una domanda antichissima, posta da Alcibiade a
Senofonte: che cos’è la legge? La legge è la volontà generale, cioè ciò che tutti, come cittadini
liberi ed eguali, vogliono per se stessi.
Rousseau distingue in modo molto netto la volontà generale sia dalla volontà privata sia da
quella che lui chiama volontà di tutti. La prima, la volontà generale, rappresenta l’interesse
comune, cioè ciò che è utile a tutti come collettività; la seconda, la volontà privata, riguarda
invece i singoli e i loro interessi particolari; mentre la volontà di tutti è semplicemente la
somma aritmetica di tutte le volontà individuali, ma non per questo coincide con l’interesse
generale. Rousseau, infatti, sostiene che la volontà generale è qualcosa di qualitativamente
diverso: è la volontà che ogni cittadino esprime non come individuo isolato, ma come parte del
corpo politico, cioè come membro della comunità. Da qui deriva il principio per cui la sovranità
è inalienabile, perché se un individuo trasferisse la propria volontà a qualcun altro, perderebbe
la libertà.
La libertà consiste proprio nella partecipazione diretta alla volontà generale; trasferire questa
capacità significherebbe cadere nella dipendenza, e quindi nella diseguaglianza. Per Rousseau
la libertà non si delega.
Un altro punto centrale è che la volontà generale non può essere confusa con la volontà di tutti:
la volontà di tutti può anche sbagliare, perché può essere influenzata da interessi di parte, da
passioni, da gruppi organizzati, dai partiti politici. Per questo Rousseau diffida dei partiti: egli
teme che le associazioni particolari facciano prevalere gli interessi di gruppo sull’interesse
collettivo, rompendo così l’unità della volontà generale. Rousseau si interroga anche su come si
forma la volontà generale. Egli è contrario alla democrazia rappresentativa, perché ritiene che la
volontà generale debba essere espressa direttamente dal popolo, senza intermediari. I
rappresentanti, infatti, tendono a sostituire l’interesse del corpo politico con quello del gruppo
che li ha eletti. La vera sovranità, per Rousseau, appartiene al popolo nella sua interezza e può
essere esercitata solo da esso in modo diretto.
Rousseau affronta poi la questione del voto e dell’unanimità. Egli spiega che solo una legge, per
sua natura, richiede il consenso unanime: il patto sociale, cioè l’accordo originario attraverso il
quale gli individui decidono di costituire la comunità politica. Il patto sociale è l’atto volontario
per eccellenza: nessuno può essere costretto a entrare nello Stato senza il proprio consenso. Chi
rifiuta il patto semplicemente resta fuori, non ne fa parte, rimane “straniero” rispetto ai cittadini.
Una volta però costituito lo Stato, il principio dell’unanimità non vale più, perché la decisione
della maggioranza obbliga tutti. E qui Rousseau dà una risposta molto profonda alla domanda:
“Come può un uomo essere libero e, allo stesso tempo, costretto a obbedire a una legge che non
ha votato?”. Rousseau risponde che il cittadino, nel momento in cui partecipa alla formazione
della volontà generale, consente in anticipo a tutte le leggi, anche a quelle che non approva.
Quando la maggioranza prevale, ciò non significa che il cittadino dissenziente sia stato
costretto, ma semplicemente che si è sbagliato nel giudicare dove si trovasse la vera volontà
generale. Se la sua opinione particolare fosse stata accolta, egli avrebbe agito contro la sua
stessa libertà, perché avrebbe imposto un interesse privato sull’interesse comune. Rousseau
ammette che l’ideale sarebbe l’unanimità, ma poiché è quasi impossibile da raggiungere, la
maggioranza diventa la cifra più vicina a essa. Tuttavia, egli sottolinea che, man mano che ci si
allontana dall’unanimità, la volontà generale rischia di dissolversi: più la minoranza si allarga,
più diventa difficile dire che la decisione della maggioranza rappresenti davvero la volontà
generale.
Un altro aspetto fondamentale riguarda l’oggetto della volontà generale, cioè ciò di cui essa può
occuparsi. Rousseau chiarisce che la volontà generale non può avere qualsiasi contenuto: non
tutto ciò che è approvato dal popolo è automaticamente legge in senso legittimo. La legge deve
riguardare solo gli interessi comuni, e non può disporre degli interessi privati. Se una legge
tocca interessi particolari, non è più espressione della volontà generale, ma della volontà di
alcuni contro altri. Le proprietà della volontà generale sono tre:
• inalienabilità, perché non può essere trasferita senza distruggere la libertà e creare dipendenza;
• indivisibilità, perché non può essere spezzata in parti o frazioni, altrimenti nascerebbero
diseguaglianze;
• illimitatezza, nel senso che la volontà generale non riconosce limiti esterni: essa rappresenta la
totalità del corpo politico e, dunque, non può essere vincolata da un’autorità superiore.
Da questa illimitatezza deriva una conseguenza storica molto importante: nel sistema di
Rousseau, il legislatore e la legge non hanno veri e propri limiti. La libertà e l’eguaglianza
individuali non sono diritti “contro” la volontà generale, ma ne fanno parte: sono incorporate in
essa. In questa prospettiva, l’interesse comune deve essere protetto contro gli interessi
particolari. Il risultato di questa concezione è che alla sovranità dell’individuo si aggiunge la
sovranità del corpo politico formato da liberi ed eguali, e da questa unione nasce quella che si
potrebbe definire l’onnipotenza del legislativo. Questo comporta diverse conseguenze pratiche:
• la flessibilità costituzionale, perché se la volontà generale è sovrana, essa può sempre
modificare le leggi fondamentali;
• la garanzia legislativa dei diritti, e non giurisdizionale, cioè i diritti sono garantiti dalla legge
stessa, non da un potere giudiziario separato;
• la superiorità del potere legislativo rispetto a tutte le altre fonti del diritto, perché la legge è
espressione diretta della volontà generale.
Tuttavia, Rousseau ammette che la volontà generale è “sporadica”, cioè non è continuamente
attiva, perché il popolo non può riunirsi costantemente per deliberare. Nasce quindi un
problema cruciale: è possibile la democrazia diretta? L’articolo 6 della Dichiarazione del 1789
dice che tutti i cittadini hanno diritto di concorrere alla formazione della legge “personalmente o
mediante i loro rappresentanti”. Ma Rousseau avrebbe preferito solo la prima opzione. Nella
realtà, però, la democrazia diretta incontra tre limiti principali:
1. limiti tecnici, cioè pratici: in comunità grandi e complesse non è materialmente possibile che
tutti i cittadini si riuniscano per deliberare;
2. il paradosso del patto sociale reale, perché nella realtà gli uomini non sono eguali come nelle
teorie ideali, quindi il contratto originario fra diseguali rischia di essere solo una finzione;
3. la necessità di una mobilitazione costante, cioè il fatto che la nazione dovrebbe essere sempre
attiva come potere costituente, cosa che storicamente è impossibile, come dimostra l’articolo 28
del progetto di Costituzione del 1793.
La nascita della democrazia rappresentativa è il risultato di un compromesso tra tre elementi: i
limiti tecnici che rendevano impossibile la democrazia diretta (per motivi di scala e
complessità), l’idea di una cittadinanza ideale (secondo cui tutti i cittadini, almeno in teoria,
partecipano alla sovranità), e la volontà di “finire la rivoluzione”, cioè di rendere stabili e
duraturi gli ideali di libertà ed eguaglianza affermati nel periodo rivoluzionario. Da questa
combinazione nasce il sistema rappresentativo moderno, nel quale non è più il popolo a
deliberare direttamente, ma attraverso i propri rappresentanti. Tuttavia, ciò che si rappresenta
non è la volontà privata dei singoli cittadini, bensì la volontà generale. È per questo che si parla
di rappresentazione e non di rappresentanza: la prima esprime e incarna la volontà collettiva, la
seconda invece si limita a difendere interessi particolari, come avviene nel diritto privato.
Questo spiega anche il divieto del mandato imperativo: nel diritto pubblico, il rappresentante
non può ricevere un mandato vincolante da parte degli elettori, cioè non può essere obbligato ad
agire secondo istruzioni o interessi particolari.

Ciò che è normale nella rappresentanza privata — dove un soggetto può dare una procura a un
altro per agire in suo nome — diventa inconcepibile in ambito pubblico, perché il
rappresentante deve incarnare l’interesse generale, non quello del singolo o del gruppo che lo ha
eletto. In questa stessa logica si comprende l’inconcepibilità del lobbying nella tradizione
europea continentale. Il lobbying, che negli Stati Uniti è perfettamente legittimo e anzi
istituzionalizzato (tanto che all’interno del Congresso esistono spazi appositi per i lobbisti), è
visto come una forma di esercizio della libertà di opinione e di pressione politica. Ma nella
tradizione giacobina e poi europea continentale, basata sull’idea rousseauiana di volontà
generale, il lobbying è problematico perché introduce nel processo politico interessi parziali,
privati, che minacciano la purezza dell’interesse comune.
Perché la rappresentanza possa davvero incarnare la volontà generale, lo strumento decisivo è
quello delle elezioni. Tuttavia, l’idea originaria di elezione è molto diversa da quella odierna:
l’elezione non serve a mandare in Parlamento rappresentanti di un certo territorio o di un certo
gruppo sociale, ma a designare funzionari pubblici. Come spiegava Emanuele Orlando, i
parlamentari devono essere visti come “funzionari onorari”: funzionari, perché svolgono una
funzione pubblica e impersonale, e onorari, perché non devono ricevere alcuna indennità.
Questo principio, pensato per evitare che la politica diventasse un mestiere o una fonte di
reddito, era molto sentito nell’Ottocento e riaffiorò anche nei dibattiti di Tangentopoli, quando
si discusse del compenso dei parlamentari.
I partiti politici, inoltre, non erano concepiti come organizzazioni permanenti di interessi, ma
come strumenti occasionali per la formazione della volontà generale. La politica, idealmente,
doveva restare un luogo di discussione razionale e trasparente: il Parlamento dell’Ottocento
rappresentava proprio questo ideale, il foro della ragione pubblica, dove si discuteva
apertamente del bene comune. Ma questo era il piano del dover essere. In realtà, sul piano
storico e concreto, la democrazia rappresentativa dell’Ottocento si trasformò nello Stato
borghese di diritto, cioè in uno stato monoclasse, dominato da un’unica classe sociale. Il
suffragio era censitario, riservato a una ristretta élite di proprietari e borghesi “migliori”. Di
conseguenza, la sovranità della nazione veniva neutralizzata dal basso: la nazione, che doveva
essere la fonte del potere, finì per coincidere con lo Stato stesso. Invece di essere una forza viva
e popolare esterna alle istituzioni, la nazione si identificò con esse, trovando la sua espressione
nel Parlamento, che rappresentava solo una piccola parte della società. Ma c’era anche una
neutralizzazione dall’alto: lo Stato veniva limitato a favore delle libertà borghesi. Da un lato, lo
Stato serviva gli interessi della classe borghese; dall’altro, questa stessa classe lo temeva e
cercava di ridurne i poteri. Per questo motivo, le Camere popolari, che in realtà rappresentavano
solo la borghesia censitaria, si impegnarono a ridurre il potere della monarchia e dei suoi
apparati (burocrazia, esercito), garantendo margini di libertà per sé stesse. Tutto questo portò a
un certo formalismo politico: la democrazia rappresentativa appariva come una forma di
partecipazione popolare, ma in realtà mascherava un potere concentrato nelle mani di pochi. Un
caso esemplare di questa trasformazione è l’espropriazione per pubblica utilità, che segna la
transizione dallo Stato liberale ottocentesco a uno Stato più interventista. Questo tema era già
presente nell’articolo 17 della Dichiarazione dei Diritti dell’Uomo e del Cittadino, dove si
afferma che la proprietà privata è inviolabile, ma può essere espropriata per pubblica necessità,
a condizione di una giusta indennità. Qui nasce la tensione fondamentale tra autorità e libertà,
tra Stato e società: da un lato, il diritto individuale di proprietà; dall’altro, l’interesse pubblico.
Nel modello ideale dello Stato di diritto ottocentesco, la volontà generale si manifesta solo nel
piano generale e astratto, cioè nella legge; mentre gli atti particolari e concreti sono eseguiti da
altri organi, cioè dall’esecutivo. Tuttavia, l’esperienza dimostra che questo modello non
funziona pienamente. Prendiamo l’esempio dell’espropriazione: non si può stabilire in modo
generale e astratto dove costruire una ferrovia o una strada, perché ciò dipende dalle
caratteristiche concrete del territorio. L’interesse pubblico, in questi casi, deve essere definito
nel concreto. Questo porta alla nascita dell’atto esecutivo, che è un atto razionalistico, non
volontaristico: esso non crea il diritto, ma lo applica in base alla legge. Tuttavia, in questo
passaggio si introduce un elemento nuovo: la discrezionalità amministrativa. L’esecutivo non si
limita più a eseguire, ma deve scegliere e adattare l’interesse pubblico alle circostanze
particolari. Ne deriva una tensione tra la soggezione alla legge e la discrezionalità
amministrativa, che costituisce uno dei tratti centrali del moderno diritto pubblico.
Le conseguenze sono profonde: si passa da un’amministrazione indiretta (che si limitava ad
attuare le decisioni del legislatore) a un’amministrazione diretta, più autonoma e attiva, che
prefigura lo Stato imprenditore. L’amministrazione diventa così il luogo in cui si incontrano il
governo delle leggi e il governo degli uomini, perché l’interesse comune non può più essere
espresso solo da norme generali, ma anche da scelte concrete. Nasce qui l’idea moderna di Stato
di diritto, una formula che, come sottolinea Zagrebelsky, fu creata dai giuristi e si impose per la
sua precisione concettuale. Tanto che, durante il fascismo, si discusse a lungo se anche lo Stato
fascista potesse essere definito uno Stato di diritto. Secondo Maurizio Fioravanti, la formula ha
due significati storici. Nel primo, l’accento è su “di diritto”: lo Stato esiste solo nella misura in
cui è regolato dal diritto. Qui il diritto limita il potere e protegge i cittadini; è un modello che si
afferma soprattutto nel mondo della common law, dove lo Stato è visto con diffidenza. Nel
secondo significato, invece, l’accento è su “Stato”: si è prima Stato, poi di diritto. È la
concezione francese della légalité, secondo cui il diritto è lo strumento con cui lo Stato si
organizza e si esprime. Il diritto, in questa prospettiva, non serve a limitare lo Stato, ma a darne
forma. In sintesi:
• Nella prima accezione, lo Stato è limitato dal diritto, che lo controlla e ne previene gli abusi.
• Nella seconda, lo Stato opera attraverso il diritto, che diventa il linguaggio con cui agisce e
realizza i propri fini, garantendo comunque certezza e uguaglianza.
Lo Stato di diritto è dunque un’invenzione giuridica, e la sua prima manifestazione concreta è
proprio la nascita del diritto amministrativo, che nasce con questo marchio di fabbrica: quello di
essere la disciplina che regola, attraverso il diritto, l’azione dello Stato.
I diritti pubblici soggettivi sono quei diritti che il cittadino può far valere nei confronti dello
Stato, quindi contro l’esecutivo o il potere giudiziario. Sono “pubblici” perché nascono nel
rapporto tra il cittadino e lo Stato, e “soggettivi” perché spettano al singolo individuo. Si tratta
di una conquista fondamentale rispetto allo Stato ordinamento, cioè lo Stato pre-liberale, in cui
il cittadino era solo un suddito e “nulla poteva” contro il potere. In quello Stato, dominato dal
potere legislativo assoluto, non esisteva ancora la possibilità per il cittadino di opporsi
legalmente agli atti dello Stato. Con lo Stato di diritto, invece, si afferma una nuova idea: lo
Stato stesso è vincolato dal diritto, e quindi anche le sue decisioni possono essere sottoposte a
controllo. Da qui nasce un’altra grande invenzione moderna: la giurisdizione amministrativa,
che serve proprio a risolvere le controversie tra la Pubblica Amministrazione e i cittadini.
La giurisdizione amministrativa ha però una natura ambivalente: da un lato appartiene
all’ambito del diritto pubblico, dall’altro è pur sempre una funzione giurisdizionale, cioè
esercitata da un giudice. Questa ambiguità si vede nel modo in cui essa opera: mentre il giudice
civile, nel diritto privato, giudica l’intero rapporto giuridico tra le parti (per esempio un
contratto o una compravendita) e può guardare a tutti gli aspetti collegati a quell’atto, il giudice
amministrativo invece ha un campo d’azione più limitato. Infatti, il giudice amministrativo non
giudica l’intero rapporto tra cittadino e Pubblica Amministrazione, ma solo il singolo atto
amministrativo. Il suo sguardo è ristretto: può controllare se l’atto è legittimo o meno, ma non
può sostituirsi all’amministrazione nel decidere cosa sia giusto fare. Le conseguenze di questa
impostazione si vedono anche nel tipo di poteri che il giudice amministrativo possiede. Il
giudice civile, se riconosce che un soggetto ha subito un torto, può condannare l’altra parte e
stabilire un risarcimento o un obbligo di fare. Il giudice amministrativo, invece, non condanna,
ma annulla. Il suo potere tipico è quello di dichiarare nullo o illegittimo un provvedimento
amministrativo. Una volta che l’atto viene annullato, la questione torna nelle mani della
Pubblica Amministrazione, che può riesaminare e rinnovare la decisione. In questo si vede
chiaramente che il giudice amministrativo non ha giurisdizione sul “rapporto”, ma solo
sull’“atto”.
Un altro concetto chiave è quello della legittimazione ad agire, cioè il diritto del cittadino di
rivolgersi al giudice amministrativo. Essa si fonda su un interesse legittimo, cioè un interesse
che il cittadino ha in quanto coincidente, in quel caso, con l’interesse pubblico. In sostanza,
l’individuo può agire non perché ha un diritto assoluto, ma perché la sua posizione giuridica è
collegata all’interesse generale tutelato dall’atto amministrativo. Per molto tempo, fino al 1999,
l’interesse legittimo non era risarcibile: se un cittadino subiva un danno a causa di un atto
amministrativo illegittimo, poteva chiederne l’annullamento, ma non il risarcimento del danno.
Si pensava infatti che riconoscere un risarcimento avrebbe significato estendere la giurisdizione
“sul rapporto”, cosa che spettava solo al giudice civile e non a quello amministrativo. Se il
giudice amministrativo avesse potuto intervenire nel merito del rapporto, avrebbe di fatto
“usurpato” il ruolo della Pubblica Amministrazione. Per questo motivo, tradizionalmente si
parla sempre di annullamento dell’atto, non di riforma: il giudice non cambia l’atto, ma lo
elimina.
La giurisdizione amministrativa nasce formalmente nel 1889, e la sua composizione è
particolare: è una giustizia “mista”, nel senso che includeva sia magistrati sia funzionari
amministrativi. Nel 1907 viene istituita una sezione apposita, chiamata “sezione
giurisdizionale” del Consiglio di Stato, con il compito specifico di decidere sui ricorsi contro la
Pubblica Amministrazione. Tuttavia, bisogna ricordare che i membri del Consiglio di Stato
venivano nominati dal governo, e questo ne metteva in dubbio l’imparzialità. Nonostante ciò, il
Consiglio di Stato ha sempre mantenuto un alto prestigio e una grande autorevolezza: spesso i
governi sceglievano personalità indipendenti e di altissimo profilo, proprio per dare credibilità
all’istituzione. Un esempio celebre è quello di Santi Romano, nominato presidente del
Consiglio di Stato persino da Mussolini, a dimostrazione del fatto che, anche durante il
fascismo, l’istituzione cercava di mantenere una certa dignità e continuità tecnica.
Un’altra manifestazione fondamentale dello Stato di diritto è il provvedimento amministrativo.
Esso non si definisce tanto per il contenuto, ma per la sua forma e funzione: è il modo in cui la
Pubblica Amministrazione esprime la propria volontà, nell’esercizio della sua discrezionalità.
Poiché ogni provvedimento nasce da una valutazione di interesse pubblico, non può essere
predeterminato in tutto dalla legge: la legge stabilisce i principi, ma la P.A. sceglie
concretamente come applicarli. Il provvedimento amministrativo ha alcune caratteristiche
fondamentali:
• Imperatività: deriva direttamente dal potere della P.A. ed è “originaria”, cioè non dipende da
un comando del giudice o della legge;
• Esecutorietà: la P.A. non solo può emanare il comando, ma può anche darlo esecuzione
immediatamente, senza bisogno di un ordine del giudice. È una proprietà “recessiva”, perché
oggi è limitata da garanzie giurisdizionali, ma rimane un principio storico;
• Unilateralità: il provvedimento non è un contratto, ma un atto imposto unilateralmente dalla
P.A. sul cittadino;
• Tipicità: solo certi atti amministrativi, quelli previsti dalla legge, possono esprimere un
interesse pubblico e avere forza di provvedimento.
Un effetto duraturo dell’attribuzione allo Stato della personalità giuridica è la sua neutralità: lo
Stato si presenta come entità imparziale rispetto alla società, che invece è attraversata da
interessi particolari e privati. Lo Stato, dunque, è portatore dell’interesse pubblico generale.
Accanto a questi effetti permanenti, ci sono anche effetti “decaduti” dello Stato di diritto
classico:
• L’uso analogico del diritto civile, che viene abbandonato per affermare l’autonomia scientifica
del diritto pubblico, cioè il diritto amministrativo come disciplina autonoma;
• L’unità dello Stato contrapposta al pluralismo della società: lo Stato viene rappresentato come
un “monolite” unitario che difende l’interesse pubblico contro la molteplicità degli interessi
privati della società;
• La separatezza dello Stato dalla società, che oggi invece è superata, perché lo Stato
contemporaneo interviene sempre di più nella vita sociale ed economica;
• La riduzione dei diritti alla legge, cioè l’idea che i diritti esistano solo perché esiste la legge, e
che siano quindi “diritti pubblici soggettivi” dipendenti dallo Stato ordinamento.
Beccaria, nel Dei delitti e delle pene, aveva proposto una concezione razionale e meccanica del
ragionamento del giudice: per lui, il giudice non deve creare la legge, ma solo applicarla. Il suo
ragionamento giudiziario è un sillogismo, come in logica:
• Premessa maggiore: la legge (cioè la norma generale e astratta, per esempio “tutti i ladri
devono essere puniti”);
• Premessa minore: il caso concreto (“Tizio è un ladro”);
• Conclusione: la sentenza (“Tizio deve essere punito”).
Il giudice, quindi, deve solo applicare la legge al caso, senza interpretare o creare diritto. Nel
diritto premoderno, invece, prevaleva l’interpretatio, cioè il ragionamento interpretativo, che
aveva tre livelli:
1. Piano sintattico: il diritto deve essere espresso e scritto in testi normativi, come leggi e codici.
Tutto il diritto deve essere contenuto nella legge scritta: sono escluse le consuetudini o le norme
non scritte. Inoltre, ogni disposizione deve corrispondere a una sola norma, così da evitare
ambiguità.
2. Piano semantico: un diritto scritto e ben formulato deve essere anche chiaro e univoco. Ogni
disposizione deve avere un solo significato, preciso e determinato.
3. Piano pragmatico: riguarda la dimensione extra-linguistica, cioè il contesto sociale e
culturale. La codificazione giuridica dell’Ottocento nasce in un ambiente omogeneo, quello
della borghesia e dell’economia immobiliare, dove c’è un linguaggio e un sistema di valori
condiviso.
Tutto ciò porta a risultati fondamentali per il diritto moderno:
• prevale l’interpretazione letterale della legge (“in claris non fit interpretatio”: quando la norma
è chiara, non si deve interpretare);
• i codici vengono concepiti come completi, cioè autosufficienti; • la fattispecie concreta (il caso
reale) diventa irrilevante: il giudice deve solo applicare la norma astratta, come nel sillogismo
beccariano;
• la norma giuridica è solo quella precettiva, cioè quella che impone un comando o un divieto.
Il positivismo giuridico del XIX secolo nasce come la concezione del diritto più adeguata allo
Stato legislativo di diritto, cioè a quel modello di Stato in cui la legge diventa la fonte esclusiva
e suprema del diritto. È una visione che affonda le sue radici nel processo di codificazione e
nella fiducia nella razionalità della legge, vista come espressione perfetta della volontà generale
e strumento di libertà ed eguaglianza.
Gustavo Zagrebelsky ne mette in evidenza diversi aspetti critici, ma per comprendere davvero il
positivismo giuridico ottocentesco è necessario distinguerlo da quello novecentesco, che ne è
una trasformazione successiva. Il positivismo del XIX secolo si afferma come dottrina
dominante per tre ragioni fondamentali, che spiegano anche il tramonto del giusnaturalismo,
ossia di quella concezione che faceva derivare il diritto da principi naturali e universali,
indipendenti dallo Stato e dalla legge scritta.
La prima ragione è sintetizzata dalla famosa frase di Bernhard Windscheid, uno dei più grandi
giuristi tedeschi: «il sogno del diritto naturale è finito» (1854). Windscheid non intendeva dire
che i valori del diritto naturale erano scomparsi, ma che si erano realizzati. Il sogno del
giusnaturalismo era quello di creare un diritto razionale, chiaro, capace di guidare il giurista in
modo semplice e logico, come auspicava Beccaria. Con la codificazione, questo sogno diventa
realtà: il diritto diventa un sistema razionale e unitario, fondato su leggi scritte e certe, che non
hanno più bisogno di appoggiarsi a principi trascendenti o naturali. Non serve più essere
“giusnaturalisti”, perché l’ideale di razionalità del diritto naturale è stato assorbito dalla legge
positiva. Si può quindi essere “giusrazionalisti”, cioè credere nella ragione, ma dentro i confini
della legge dello Stato.
La seconda ragione del successo del positivismo riguarda la laicizzazione del diritto.
Nell’età moderna, il diritto smette di essere visto come qualcosa di religioso o divino e diventa
un prodotto storico e popolare. L’unico soggetto che produce il diritto non è più Dio, né la
tradizione, ma lo Stato. Già la Rivoluzione francese aveva sancito questa trasformazione,
attribuendo al legislatore umano — il popolo o i suoi rappresentanti — il potere di creare il
diritto. Il diritto, quindi, non è più l’opera di giuristi eruditi o di teologi, ma il risultato di un
processo laico e politico, che esprime la volontà collettiva. In questo modo, si afferma un nuovo
modo di intendere la sovranità: lo Stato, e solo lo Stato, è l’unica fonte legittima del diritto.
La terza ragione si collega al positivismo scientifico, che non coincide con quello giuridico, ma
ne condivide lo spirito. Il positivismo scientifico è una filosofia della conoscenza che si afferma
nell’Ottocento con lo sviluppo delle scienze naturali: fisica, chimica, biologia. In nome del
metodo scientifico, si rifiuta ogni forma di sapere fondato su dogmi o su principi trascendenti, e
si afferma che la conoscenza deve nascere dai fatti, dall’osservazione e dall’esperienza. Questa
mentalità si estende progressivamente a tutte le scienze, anche a quelle sociali e giuridiche. Così
come la natura è spiegata attraverso leggi scientifiche, anche la società e il diritto vengono
studiati come fatti umani, empiricamente osservabili. Nasce, non a caso, la sociologia, come
scienza dei fenomeni sociali.
Questo modo di pensare trasforma anche la scienza giuridica: il diritto non è più un ordine
ideale da scoprire, ma un fatto prodotto dagli esseri umani, un prodotto storico e concreto. Di
conseguenza, il diritto coincide con la legge, e la legge coincide con la volontà dello Stato. Ciò
comporta due principi fondamentali:
1. Solo lo Stato può produrre diritto, perché solo lo Stato è il soggetto sovrano.
2. Tutto il diritto si trova nella legge dello Stato, che deve essere completa e coerente.
Da qui deriva una conseguenza decisiva: legalità = legittimità. Se il diritto è un fatto prodotto
dallo Stato, allora ciò che è legale è automaticamente legittimo, cioè meritevole di obbedienza.
Non esiste alcuna fonte di legittimità esterna alla legge: non c’è un diritto naturale superiore, né
valori che possano giudicare la legge. I codici rappresentano la positivizzazione del diritto
naturale: ciò che prima era sognato come ideale razionale ora è stato tradotto in leggi scritte. Il
giuspositivismo ottocentesco nasce così come equilibrio tra ratio (la ragione, cioè libertà ed
eguaglianza) e auctoritas (l’autorità della legge, come espressione della volontà generale).
Tuttavia, questo equilibrio si rompe progressivamente: la ratio viene assorbita dall’auctoritas, e
il positivismo giuridico si trasforma in positivismo legislativo, cioè legicentrismo. Tutto ruota
intorno alla legge, che diventa non solo la fonte del diritto, ma anche la sua giustificazione
morale. Non serve più discutere dei limiti della legge, perché essa è, per definizione, buona e
giusta. La scienza giuridica liberale si riduce così a una scienza puramente formale: studia solo
la legge, senza metterne in discussione i contenuti, perché ciò che il legislatore produce è, per
definizione, legittimo e meritevole.
Questa visione entra in crisi alla fine dell’Ottocento e all’inizio del Novecento. Una prima
critica arriva dal giurista Julius von Kirchmann, che denuncia la fragilità della scienza giuridica
dominata dalla legge. Dice ironicamente: “Tre parole di rettifica del legislatore, e intere
biblioteche diventano carta straccia”. Con questa frase intende dire che, se la scienza del diritto
si limita a commentare le leggi, ogni modifica legislativa rende inutile il lavoro dei giuristi. Il
sapere giuridico, così, perde profondità e diventa mera tecnica interpretativa.
Ma il legicentrismo non produce solo effetti scientifici, bensì anche morali e politici. Come
osserva Piero Calamandrei nel saggio “Il fascismo come regime della menzogna”, una delle
ragioni del successo del regime fascista fu proprio questa acquiescenza morale verso il
legislatore. Il positivismo aveva abituato i giuristi e i cittadini a considerare la legge come fonte
unica e indiscutibile di legittimità: bastava che qualcosa fosse legale perché fosse anche giusto.
In questo modo, il fascismo trovò un terreno favorevole: il diritto si piegò all’autorità del potere
politico, senza opposizione. Nel XX secolo, il diritto come “fatto” assume un significato
diverso rispetto all’Ottocento. Emergono nuovi valori giuridici, come la solidarietà, che
esprimono l’esigenza di una nuova ratio: il diritto non è più solo un fatto, ma anche un valore.
Tuttavia, la scienza giuridica resta ancorata a schemi formali ottocenteschi, producendo una
discrasia tra teoria e realtà: il linguaggio del diritto continua a usare concetti nati in un contesto
che non esiste più. Questo porta a una forma di formalismo, cioè all’uso di categorie giuridiche
astratte e rigide per descrivere una realtà sociale ormai mutata.
È in questo contesto che si afferma una nuova concezione dello Stato di diritto, quella della rule
of law, che rappresenta il secondo significato storico dell’espressione “Stato di diritto”. La rule
of law viene spesso tradotta come “governo della legge”, ma ha un senso più profondo:
significa che la legge è al di sopra di ogni potere personale. È l’opposto della rule of man, cioè
del governo degli uomini. La rule of law si caratterizza per un marcato antistatualismo: mentre
lo Stato di diritto continentale era centrato sullo Stato, la rule of law diffida del potere statale e
lo circonda di limiti e controlli. Il suo common core, cioè il suo nucleo essenziale, comprende
quattro principi:
• Indipendenza dei giudici, che garantisce che il potere giudiziario sia libero dal potere politico.
• Accountability del governo, ossia la responsabilità dei governanti verso i cittadini e le
istituzioni.
• Trasparenza dei poteri pubblici, che devono agire in modo chiaro e verificabile, senza opacità.
• Integrity, cioè correttezza e onestà dei procedimenti legali e amministrativi, che impongono a
chi esercita il potere di agire con lealtà e rispetto verso i cittadini.
La rule of law si sviluppa in modo particolare negli Stati Uniti, dove lo Stato era percepito, fin
dall’origine, come una potenziale minaccia alla libertà — una “madrepatria oppressiva” da cui i
coloni si erano emancipati. A questo si aggiunge il pluralismo religioso, che portò a una forte
tutela delle minoranze, e l’idea di libertà ed eguaglianza dei coloni contro i privilegi della
nobiltà inglese. Da questa esperienza nacque la Costituzione americana, fondata proprio sul
principio di rappresentanza e sul governo della legge.
La Costituzione degli Stati Uniti si distingue in modo netto dalle costituzioni europee,
soprattutto da quelle nate nella tradizione continentale. Un aspetto molto importante è che non
ha una “parte prima”, cioè non presenta un catalogo di diritti fondamentali come quello che, ad
esempio, troviamo nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789 o nella
nostra Costituzione italiana. Questo non significa che negli Stati Uniti manchino i diritti, anzi:
significa che quei diritti non hanno bisogno di essere proclamati, perché sono già effettivamente
reali nella pratica. Riprendendo il linguaggio filosofico di Kant, dice che negli USA il divario
tra ciò che è (sein) e ciò che deve essere (sollen) — cioè tra realtà e dover essere — è
praticamente nullo: i diritti esistono già nella vita concreta delle persone, non solo come ideali.
Perciò la Costituzione americana non deve tanto “proclamarli” quanto difenderli da eventuali
violazioni. Questo spiega anche la struttura della Costituzione statunitense, che infatti si occupa
principalmente dell’organizzazione dei poteri pubblici, cioè dei limiti e dei rapporti tra
Congresso, Presidente e Corte Suprema. La sua funzione è quella di impedire che il potere
pubblico invada le libertà individuali. In questo senso, possiamo dire che la conclusione più
corretta del concetto di rule of law — in rapporto al mondo anglosassone — è “governo di
diritto”, cioè un governo fondato e limitato dal diritto. Tuttavia, il termine “diritto” (law)
assume sfumature diverse a seconda del contesto. Nel mondo inglese, il diritto è costituito
essenzialmente dalle consuetudini del paese, cioè da quel complesso di precedenti giudiziari e
prassi che si sono formati nel tempo, soprattutto nelle tre grandi corti londinesi. Si tratta quindi
di un diritto che nasce dal basso, dalla società e dai giudici, e non dal monarca. È esattamente il
contrario di ciò che avviene nell’articolo 6 della Dichiarazione del 1789, dove si dice che la
legge è espressione della volontà generale, cioè di un atto deliberato dallo Stato.
Nel contesto statunitense, invece, il diritto si radica nella libertà dei singoli cittadini, i quali,
anche grazie al lavoro delle corti, hanno costruito storicamente le proprie sfere di libertà e
autonomia. Da questa esperienza nasce l’idea che la Costituzione debba essere un documento
superiore a tutti i poteri pubblici, capace di vincolarli. Ma la Costituzione, negli Stati Uniti, non
è vista come un testo astratto: rappresenta l’unione dei cittadini stessi, “l’insieme dei coloni”
che, dopo la lotta contro la madrepatria inglese, si riconoscono come un unico popolo sovrano.
Questa impostazione fa capire bene che l’obiettivo polemico della rule of law è quello di
limitare lo Stato per proteggere i diritti dell’individuo. La rule of law è dunque una concezione
fortemente garantistica: serve a difendere la persona contro il potere pubblico. Da qui deriva
anche la grande centralità del potere giudiziario, che negli Stati Uniti assume un ruolo
fondamentale, molto diverso da quello che ha nei sistemi continentali.
Nel modello europeo, infatti, lo strumento principale per realizzare il “dover essere” (sollen) è
la legge, cioè l’atto del legislatore. Nel modello americano, invece, questa funzione è svolta dal
giudice, che diventa il vero garante dei diritti. Il suo ruolo non è meramente applicativo, ma
creativo e di controllo: può annullare le leggi contrarie alla Costituzione, come avviene
attraverso il judicial review. Per comprendere meglio la rule of law, i suoi principi vengono
spesso suddivisi in tre categorie: formali, processuali e sostanziali, in base al loro grado di
garanzia.
• I principi formali sono debolmente garantisti, cioè servono a rendere il diritto prevedibile e
stabile, ma non assicurano da soli la giustizia dei contenuti.
• I principi processuali sono fortemente garantisti, perché garantiscono l’equità nei
procedimenti e la tutela effettiva dei diritti.
• I principi sostanziali sono molto garantisti, ma anche controversi, poiché riguardano il
contenuto dei diritti che la rule of law deve proteggere.
Vediamoli meglio:
I principi formali non riguardano il contenuto delle leggi, ma la loro forma e struttura. Essi
comprendono:
• Generalità delle norme, cioè il fatto che la legge debba valere per tutti e non essere fatta per
casi singoli.
• Pubblicità, affinché i cittadini conoscano le regole che devono rispettare.
• Completezza, principio più complesso: significa che il diritto deve essere composto
principalmente da regole chiare e precise, che indichino esplicitamente i comportamenti
permessi e vietati, lasciando poca discrezionalità ai funzionari pubblici.
• Irretroattività, secondo cui la legge non può valere per fatti avvenuti prima della sua entrata in
vigore.
• (Relativa) durata nel tempo, cioè la stabilità delle leggi: non devono cambiare troppo spesso.
• Coerenza, perché l’ordinamento giuridico non può contenere norme in contraddizione tra loro.
I principi processuali invece riguardano le garanzie nei confronti del potere giudiziario:
• Il diritto ad un giudice indipendente e imparziale, che, curiosamente, non compare nella
Dichiarazione del 1789, ma è centrale nella rule of law.
• Il diritto alle prove, considerato negli USA un vero e proprio diritto costituzionale, soprattutto
nei confronti dell’accusa e del potere pubblico. • Il diritto ad un difensore, cioè all’assistenza
legale.
• Il diritto al contraddittorio, che implica la possibilità di confrontarsi “in presenza” con la parte
avversa e con le prove.
• Il diritto alla motivazione della decisione, per garantire trasparenza e controllabilità dei
giudizi.
I principi sostanziali riguardano invece il contenuto del diritto, cioè quali diritti la rule of law
deve effettivamente proteggere. Qui le questioni diventano più delicate. La rule of law
tradizionalmente tutela la liberty, la libertà individuale, più che la property, cioè la proprietà
privata. Ma sorge la domanda: deve proteggere anche i diritti sociali? E come si concilia con la
democrazia? Infatti, la rule of law è stata spesso criticata proprio per le sue origini liberali: si
dice che rappresenti una forma di conservatorismo liberale, cioè di difesa dell’ordine esistente;
che sia antidemocratica, perché la law della rule of law è in gran parte un diritto creato dai
giudici, non dal popolo o dal legislatore democratico; infine, che escluda i soggetti “senza
storia”, come le persone di colore, i nativi americani o le minoranze, che, pur in un sistema di
diritto formale, sono rimasti a lungo privi di diritti effettivi.
Tutte queste tensioni sfociano nella crisi dello Stato liberale di diritto, che si manifesta tra la
fine dell’800 e l’inizio del 900. Le cause principali sono due: il pluralismo sociale e il
pluralismo politico.
• Il pluralismo sociale è rappresentato da nuove realtà collettive, come i sindacati o le
associazioni di categoria, che iniziano a esercitare una pressione crescente sulle istituzioni
liberali.
• Il pluralismo politico emerge con i movimenti operai e i partiti di massa, che avanzano nuove
richieste: allargamento del suffragio, legislazione sociale, riconoscimento delle organizzazioni
collettive.
In questo contesto assume grande importanza Giovanni Giolitti, figura chiave del liberalismo
italiano di inizio Novecento. Nel 1912, infatti, si passa dal suffragio censitario (limitato ai
cittadini abbienti) a un suffragio universale maschile, e Giolitti riesce, con il Patto Gentiloni, a
stringere un accordo elettorale con i cattolici.
La Prima guerra mondiale accentua ulteriormente la crisi delle istituzioni liberali: è una guerra
di massa, combattuta da milioni di uomini, e quindi anche una guerra “democratica”. I suoi
effetti sono profondi:
• nasce il cosiddetto Stato amministrativo, in cui cresce l’autosufficienza del potere esecutivo e
della burocrazia pubblica;
• si afferma una amministrativizzazione delle leggi, cioè le leggi diventano sempre più
particolari, concrete e legate ai bisogni dell’amministrazione;
• aumenta l’intervento dello Stato nell’economia, con leggi che limitano l’autonomia privata e
la libertà contrattuale.
Il risultato di tutto ciò è duplice:
1. Cessa la separazione tra Stato e società, che era uno dei pilastri del liberalismo.
2. Questa fusione produce un forte formalismo giuridico, cioè una scienza giuridica che
continua a parlare di concetti astratti — Stato, società, sovranità — come se nulla fosse
cambiato.
Un esempio di questo formalismo è la dottrina di Georg Jellinek, espressa nella teoria delle
“due facce” (Zwei-Seiten-Lehre). Jellinek divide la sua Dottrina generale dello Stato in due
parti: • una dottrina giuridica, che continua a trattare lo Stato con le categorie tradizionali; • una
dottrina sociale, che invece analizza i fenomeni nuovi — sindacati, partiti, movimenti — che
ormai fanno parte integrante della realtà politica.
Di fronte a questa trasformazione, emerge una forte esigenza di rinnovamento dell’intero
ordinamento giuridico. Dopo la Prima guerra mondiale, molti giuristi sentono la necessità di
una nuova Costituzione e di una nuova Dichiarazione dei diritti. Si parla di “risvegliare il
sovrano”, cioè di ridare voce a quella Nazione che, un tempo, aveva prodotto la Dichiarazione
dei diritti.
A questo punto, le risposte dei diversi paesi europei si biforcano:
• in Germania, la risposta è la Costituzione di Weimar (1919), una costituzione scritta che tenta
di conciliare libertà e giustizia sociale;
• in Italia, invece, la risposta prende la forma della Costituzione in senso materiale, cioè di un
insieme di trasformazioni politiche e istituzionali che avvengono anche senza una nuova carta
formale.
Dopo la Prima guerra mondiale, in Germania si sente l’esigenza di costruire un nuovo ordine
politico e giuridico. È in questo contesto che nasce la Costituzione di Weimar (1919), approvata
dai rappresentanti dell’Assemblea costituente riuniti proprio nella città di Weimar. Con essa, la
Germania cerca di darsi una nuova forma di Stato dopo la caduta dell’Impero e la fine del
Kaiser Guglielmo II. Questa costituzione viene interpretata in due sensi: da un lato come
costituzione in senso formale, cioè il testo scritto e approvato ufficialmente (quella che alcuni
giuristi chiamavano Constitution); dall’altro come costituzione in senso materiale, cioè
l’insieme dei reali rapporti di forza e delle strutture politiche e sociali effettive (chiamata
Reichsverfassung). Questa distinzione è importante perché mostra già che la Costituzione di
Weimar non è solo un testo giuridico, ma anche il riflesso di una società in transizione, in bilico
tra passato e futuro. Infatti, la Costituzione di Weimar segna la fine dello Stato liberale di diritto
ottocentesco, basato sul primato della legge e sulla separazione tra Stato e società, ma allo
stesso tempo non riesce a diventare pienamente uno Stato costituzionale di diritto, cioè quello
che conosciamo oggi, in cui la Costituzione è al vertice e garantisce i diritti fondamentali in
modo vincolante per tutti i poteri. Weimar rimane quindi una costituzione “di mezzo”, a metà
strada: vuole rompere con il passato, ma non riesce del tutto; si proietta verso il futuro, ma
senza riuscire a costruire un modello stabile e coerente. Per capire meglio questa posizione
“intermedia”, bisogna confrontare la Costituzione di Weimar con la Dichiarazione dei diritti
dell’uomo e del cittadino del 1789. Si distinguono tre aspetti fondamentali: sein (l’essere, cioè
la realtà di fatto), sollen (il dover essere, cioè gli ideali che si vogliono realizzare) e i mezzi di
perseguimento del sollen, cioè gli strumenti attraverso cui tradurre quei principi nella pratica.
1. Sul piano del sein: Weimar recepisce una parte dell’articolo 1 della Dichiarazione del 1789:
anche qui si afferma che gli uomini nascono liberi e devono rimanere tali. Ma introduce una
novità: l’idea di eguaglianza. Non si tratta più soltanto di una libertà formale, ma anche di una
libertà accompagnata da un principio di eguaglianza materiale. La Costituzione di Weimar,
infatti, parte dal presupposto che gli uomini non solo devono nascere liberi, ma anche
approssimativamente uguali. Nella Dichiarazione del 1789, questa idea era implicita, cioè
presupposta, ma non espressa chiaramente. Le costituzioni successive, invece, come quella di
Weimar, la rendono esplicita. Questa nuova attenzione all’eguaglianza deriva anche da
un’influenza culturale profonda: l’umanesimo cristiano. A differenza dell’umanesimo laico, che
si concentrava sulla libertà individuale come valore assoluto, l’umanesimo cristiano considera
l’essere umano parte di un ordine più ampio, dove ciascuno ha un ruolo e una posizione.
L’uomo è libero, ma la sua libertà incontra un limite: non può modificare arbitrariamente la
propria posizione nell’ordine sociale e morale stabilito. Un esempio che spesso si cita, ripreso
da Zagrebelsky, è il diritto al salario: non è solo una questione economica, ma una forma di
giustizia che riconosce la dignità e la posizione della persona all’interno della società.
2. Sul piano del sollen: Il “dover essere” non riguarda più solo la protezione delle libertà
individuali (come nell’articolo 2 della Dichiarazione del 1789), ma si amplia fino a includere la
promozione dell’eguaglianza sostanziale. In altre parole, accanto ai diritti di libertà nascono
anche i diritti di giustizia — cioè quei diritti che servono a riequilibrare le disuguaglianze
materiali tra le persone (ad esempio il diritto all’istruzione, alla pensione, al lavoro).
Un’altra caratteristica fondamentale della Costituzione di Weimar è la sua lunghezza (165
articoli) e la presenza di molte norme programmatiche, cioè disposizioni che non hanno effetto
immediato ma indicano obiettivi da raggiungere nel futuro.
Queste norme si contrappongono alle norme precettive, che invece sono subito applicabili. La
costituzione di Weimar, quindi, esprime una forte tensione verso il futuro, come se dicesse:
“questi sono i fini che dobbiamo realizzare”.
3. I mezzi per realizzare il sollen (il nuovo fine dell’associazione politica): L’articolo 1 della
Costituzione di Weimar rovescia un principio fondamentale del passato: mentre prima la
nazione era vista come il fondamento della sovranità, ora la sovranità appartiene al popolo.
Tuttavia, la costituzione si interroga su come il popolo possa esercitare effettivamente questo
potere.
• Il potere legislativo sembrerebbe il mezzo naturale per rappresentare la volontà popolare
(come si pensava nell’Ottocento). L’articolo 21 infatti richiama una concezione “democratica”
in senso tradizionale. Ma questa idea entra in crisi: la legge non riesce più a rappresentare
pienamente l’interesse pubblico, sia perché cresce la complessità sociale (e serve maggiore
specializzazione), sia perché nascono i partiti politici, che rappresentano interessi di categoria e
non la volontà generale. La legge diventa così il risultato di negoziazioni tra partiti, e non più
l’espressione unitaria del popolo.
• Il potere esecutivo, invece, acquista un ruolo centrale. L’articolo 41 prevede che il Presidente
del Reich venga eletto direttamente dal popolo tedesco, e l’articolo 48 — uno dei più discussi
— gli attribuisce un potere straordinario: in caso di emergenza, può sospendere i diritti
fondamentali previsti dalla costituzione. Questo articolo è celebre perché, di fatto, aprì la strada
alla possibilità di instaurare una dittatura “legale”, ed è anche per questo che molti storici
diranno che la Costituzione di Weimar conteneva “in sé” la possibilità del proprio suicidio.
L’articolo 130, invece, introduce una novità simbolica: cita per la prima volta esplicitamente i
partiti, che nelle costituzioni precedenti erano totalmente assenti. Tuttavia, anche qui si
manifesta un’ambiguità: da un lato, si riconosce il pluralismo politico; dall’altro, si afferma
ancora la fiducia parlamentare come fondamento del governo (art. 54). Da tutto ciò emerge che
la vera espressione della volontà generale non è più la legge, ma la Costituzione stessa, che
diventa la fonte suprema del diritto. E proprio perché rappresenta l’interesse pubblico nella sua
forma più alta, non può essere modificata dal legislatore ordinario. Tuttavia, la Costituzione di
Weimar presenta degli ostacoli interni al raggiungimento del suo sollen (cioè degli ideali di
giustizia e uguaglianza che si proponeva):
• il conflitto tra potere legislativo ed esecutivo, dovuto alla difficile convivenza tra il
Parlamento e il Presidente;
• il conflitto tra diritti, in particolare tra diritti liberali (libertà individuale, proprietà) e diritti
sociali (pensione, istruzione, lavoro);
• la svalutazione giuridica dei diritti sociali, che Carl Schmitt definì “compromessi formali
dilatori”: formule che rimandavano al futuro la soluzione dei conflitti interni, come se si dicesse
“verrà il momento in cui tutto si risolverà e allora parlerà il giurista”.
Bilancio finale: La Costituzione di Weimar mancava di un vero modello teorico di riferimento.
Da un lato guardava al futuro, unendo sein e sollen in una prospettiva sostanziale della legge;
dall’altro rimaneva ancorata al passato, usando strumenti ottocenteschi per risolvere problemi
novecenteschi.
I problemi del Novecento erano il pluralismo sociale e politico (cioè una società formata da
classi, sindacati, partiti) e la necessità di una maggiore eguaglianza materiale, che comportava
l’abbandono dell’idea di una legge astratta e generale.
Per affrontare queste nuove sfide, la Costituzione di Weimar tenta due vie:
• da un lato, la personificazione del sovrano (riprendendo l’art. 3 della Dichiarazione del 1789),
cercando un nuovo principio di sovranità, ma senza identificarlo né nel legislatore, né nel
presidente, né nella nazione;
• dall’altro, la spersonalizzazione del sovrano, cioè l’idea, tipica dello Stato di diritto
ottocentesco, di concepire lo Stato come persona giuridica. Ma questa concezione non è più
praticabile in un’epoca di conflitti tra Parlamento e Presidente.
In Italia, la risposta a queste stesse difficoltà non sarà una nuova costituzione formale come
quella di Weimar, ma la cosiddetta Costituzione in senso materiale, elaborata dal giurista
Costantino Mortati. Mortati non dà una lettura fascista dello Stato, come farà Zagrebelsky, ma
interpreta la “costituzione materiale” come un’anticipazione del costituzionalismo
contemporaneo, cioè dell’idea che la vera costituzione non è solo un testo scritto, ma l’insieme
dei poteri e delle forze reali che reggono la vita dello Stato. Nel contesto italiano, dopo la
guerra, si sviluppa il biennio rosso (1919-1921), caratterizzato da grandi tensioni sociali e
movimenti operai. In quegli anni lo Stato liberale entra in crisi, e il Parlamento introduce nuovi
principi, come quello della proporzionalità, che rompe con il vecchio sistema ottocentesco. Ma
l’Italia, a differenza della Germania, risolve queste tensioni non con una nuova democrazia
costituzionale, bensì con un regime autoritario: il fascismo. Il regime fascista, però, è pieno di
ambiguità. Da un lato, di fatto, la sovranità appartiene al Duce; dall’altro, sopravvivono due
“spine nel fianco”: la Chiesa cattolica e la Corona, che limitano il potere assoluto di Mussolini.
Inoltre, sul piano formale, rimane in vigore lo Statuto Albertino, perché il fascismo non convoca
un’assemblea costituente e non lo abroga mai del tutto. Alcune parti vengono superate, ma la
monarchia resta intatta. Da qui nasce una domanda tra i giuristi: se formalmente lo Statuto
Albertino è ancora valido, possiamo dire che il fascismo rappresenti una restaurazione dello
Stato di diritto? La risposta prevalente fu che “formalmente nulla è cambiato”, ma questa
risposta non è corretta, perché nel frattempo viene approvata la Carta del Lavoro (1927),
documento emanato dal Gran Consiglio del Fascismo e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, che
rappresenta la risposta del regime al problema dell’eguaglianza sostanziale. Essa afferma, in
forma ideologica, che lo Stato fascista tutela i lavoratori, ma in realtà serve a rafforzare il
controllo politico sulla società.
Durante il periodo tra la fine del primo dopoguerra e l’affermazione del regime fascista, uno
degli elementi centrali che mostra quanto la borghesia italiana si fosse lasciata persuadere e
rassicurare dal fascismo fu la legge Acerbo. Questa legge, proposta da Giacomo Acerbo,
stabiliva che la coalizione che avesse ottenuto almeno il 25% dei voti alle elezioni avrebbe
automaticamente conquistato i due terzi dei seggi parlamentari. In pratica, bastava un quarto dei
voti per ottenere la maggioranza assoluta in Parlamento. Questa legge fu appoggiata e redatta
anche con la collaborazione di giuristi liberali, cioè studiosi e politici fedeli ai principi dello
Stato liberale, come Vittorio Emanuele Orlando, considerato il “padre del diritto pubblico
italiano”.
Il fatto che anche personalità del liberalismo classico abbiano sostenuto questa legge mostra
quanto il biennio rosso (il periodo di forti tensioni sociali e scioperi tra il 1919 e il 1920) avesse
spaventato la borghesia. L’idea che la rivoluzione socialista potesse estendersi anche in Italia
indusse molti liberali a vedere nel fascismo un argine rassicurante contro il pericolo comunista.
La legge Acerbo rese possibile la formazione di quel Parlamento nel quale sedeva anche
Giacomo Matteotti, il deputato socialista che denunciò le irregolarità e le violenze durante le
elezioni, chiedendone la ripetizione. L’omicidio di Matteotti segnò una svolta politica formale
del regime: da quel momento il fascismo smette di nascondersi dietro le apparenze e si mostra
per ciò che realmente è, un regime autoritario. Mussolini stesso, nel discorso del 3 gennaio
1925 (anche se nei tuoi appunti è indicato come “del 6 gennaio”), si assume pubblicamente la
responsabilità politica dell’assassinio, sancendo così la fine dello Stato liberale e l’inizio
ufficiale della dittatura fascista. Il fascismo riuscì a conquistare il consenso del paese perché
seppe usare la legittimità della legge per dare forma giuridica e quindi una parvenza di legalità a
scelte che, sul piano politico e morale, erano inaccettabili: la soppressione dei partiti, dei
sindacati, della libertà di stampa, dei diritti politici. In questo modo, il regime cercava di
rassicurare la borghesia mostrando una certa “continuità costituzionale”, cioè fingendo di
rispettare la legalità dello Stato monarchico e liberale, pur svuotandolo nei fatti. Ma allo stesso
tempo, nel regime fascista conviveva un’altra anima: quella dei fascisti rivoluzionari, coloro che
non volevano limitarsi a conservare l’ordine borghese ma puntavano a una vera e propria
rivoluzione sociale, convinti che la Prima guerra mondiale avesse segnato la fine definitiva del
vecchio Stato liberale. Secondo loro, ormai bisognava dare spazio alla società di massa, che non
era più solo protagonista durante la guerra, ma anche nella vita civile e politica.
Questa parte più radicale del fascismo, che si definiva anti-borghese, creò non pochi problemi a
Mussolini, perché spingeva per cambiamenti economici e sociali profondi. Da questa corrente
nasce la Carta del Lavoro, un documento che voleva rivolgersi alle masse popolari e operaie. La
Carta del Lavoro si presentava come una sorta di “costituzione economica” del regime, e aveva
lo scopo di valorizzare il lavoro rispetto alla rendita e al capitale, ponendosi in contrapposizione
simbolica con la borghesia che viveva di patrimonio e non di attività produttiva. In altre parole,
la Carta premiava chi lavorava — operai, contadini, produttori — esaltando il valore del lavoro
come fondamento della vita nazionale. Da un punto di vista giuridico, la Carta del Lavoro era
interessante perché non conteneva norme precise e vincolanti, ma disposizioni di principio,
formulate in modo generico. Questo non era segno di incompetenza tecnica, ma una scelta
consapevole: si voleva introdurre principi nuovi, diversi da quelli dello Stato legislativo e
liberale di diritto. Mentre il liberalismo basava tutto sulla legge scritta e dettagliata, il fascismo
preferiva principi vaghi e flessibili, adattabili alla volontà politica del momento.
Dal punto di vista giuridico, il Partito Nazionale Fascista aveva natura privatistica: era cioè,
formalmente, un’associazione di diritto privato non riconosciuta. Alcuni giuristi interpretarono
la Carta del Lavoro proprio in questo modo: come un documento privo di valore giuridico,
perché prodotto da un ente privato e non dallo Stato, e perché non era una legge né un codice.
Ma una minoranza di giuristi, tra cui Costantino Mortati, pensava diversamente. Questi studiosi
non si fermavano alla forma ma guardavano alla sostanza: vedevano nella Carta un’espressione
di un nuovo modo di concepire il diritto e la costituzione, perché rifletteva una trasformazione
reale dei rapporti sociali e politici. Proprio in questo contesto nasce l’elaborazione di Mortati
sulla “costituzione in senso materiale”, esposta nel suo famoso libretto del 1940.
Mortati parte da una domanda semplice ma fondamentale: “Che cos’è una costituzione?”. Per
rispondere, esamina le diverse concezioni esistenti. Secondo la scienza giuridica liberale, una
costituzione esiste quando c’è un potere costituente, cioè un organo o un processo che crea una
nuova costituzione, o un potere di revisione costituzionale previsto da una costituzione già
vigente. Mortati rispetta questa tradizione, ma la considera inapplicabile al caso italiano, perché
il regime fascista si è affermato senza un potere costituente e perché l’Italia aveva una
costituzione flessibile, cioè priva di rigida superiorità sulle leggi ordinarie. In altre parole, non
c’era una vera Costituzione che limitasse il potere politico. Per questo motivo, Mortati sostiene
che la scienza giuridica liberale non può spiegare cosa sia una costituzione nel contesto
contemporaneo. Occorre “andare oltre” il dato formale e cambiare metodo: non basta più
studiare il diritto scritto (il diritto positivo vigente), perché questo spesso usa formule vaghe
come “benessere della nazione” o “interesse collettivo”, che dal punto di vista giuridico sono
quasi vuote. Mortati allora invita ad abbandonare il metodo giuridico-positivista e ad adottare
un metodo sociologico, cioè a guardare alla realtà concreta, ai rapporti di forza e alle strutture
sociali effettive. È una proposta coraggiosa, perché all’epoca la sociologia era considerata una
disciplina minore e “non giuridica”. Mortati, però, mette anche in guardia dai rischi di questa
scelta. Per lui la costituzione in senso materiale risiede nel “sostrato sociale”, cioè nelle forze e
nelle idee che realmente danno forma allo Stato. Ma bisogna evitare due pericoli: da un lato
quello di confondere la “nazione” con la costituzione, perché il concetto di nazione è troppo
vago e indeterminato; dall’altro quello di trascurare la differenza tra diritto valido (cioè
formalmente riconosciuto) e diritto efficace (cioè realmente applicato e rispettato nella società).
Mortati conclude che la nazione non può essere la base della costituzione, perché non è una
nozione scientificamente soddisfacente: è troppo astratta. Per lui, la vera costituzione si
individua attraverso il principio di effettività, che si fonda su due elementi:
• un elemento strutturale, rappresentato dalla forza politica che concretamente detiene e
organizza il potere;
• un elemento funzionale, rappresentato dall’ideologia politica che ispira e orienta quella forza.
Quando Mortati elabora la nozione di costituzione in senso materiale, lo fa perché si trova
davanti a un ordinamento, quello italiano del 1922, che dal punto di vista formale non
corrisponde più alla realtà politica che lo anima. Mortati sente l’esigenza di trovare un criterio
che gli permetta di rispondere correttamente alla domanda giuridica e questa esigenza nasce
perché, secondo lui, chi fa diritto oscilla sempre tra due estremi ugualmente insoddisfacenti: da
una parte c’è il formalismo, cioè l’atteggiamento di rimanere rigidamente legati alle norme
ufficiali ignorando completamente ciò che accade nella realtà; dall’altra parte c’è la tentazione
opposta, cioè considerare solo i fatti e trascurare il diritto scritto, scelta che però, dal punto di
vista giuridico, crea problemi enormi e rende difficile orientarsi. È proprio per evitare questi
due errori che Mortati crea la nozione di costituzione materiale.
Un esempio che mostra bene ciò che Mortati percepisce è la legge n. 100 del 1926: quella legge
disciplina per la prima volta alcune figure che durante l’età liberale erano praticate, ma non
erano mai state normate, come la decretazione d’urgenza. Era quindi una legge che prendeva
atto di prassi già esistenti e le trasformava in diritto ufficiale. E infatti avrà un’efficacia che
proseguirà anche dopo l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana, pur con alcune parti
incompatibili con il nuovo assetto. Questa legge introduce anche la denominazione di “capo del
governo”, che sostituisce quella tradizionale di primo ministro.
Questo cambio di nome non è un dettaglio: ha valore normativo nei confronti dei poteri della
corona perché lo Statuto Albertino continuava formalmente a qualificare i ministri come
“segretari di Stato” della corona. Anche la figura del sottosegretario, che spesso non viene
ricordata, conferma questo meccanismo: la denominazione completa era “ministro segretario di
Stato”, e la scelta fascista di chiamare il primo ministro “capo del governo” voleva segnalare
una presa di distanza dal ruolo della corona e, in un certo senso, una limitazione della
dipendenza del governo dal sovrano. Tutto questo però non compare chiaramente nelle norme: è
qualcosa che si capisce solo andando oltre il diritto ufficiale, ed è esattamente quello che
Mortati fa.
Da questa operazione Mortati arriva alla definizione della costituzione in senso materiale, che
per lui è fondamentale per comprendere il funzionamento del diritto formale stesso. Mortati, in
pratica, si distacca momentaneamente dal diritto ufficiale non per sostituirlo con un diritto
parallelo – cosa che lui non sostiene mai – ma per ritornarvi più consapevolmente. La
costituzione materiale è infatti un criterio che serve a interpretare in modo corretto la
costituzione formale. Per comprenderla, però, non bisogna interrogare le norme ma osservare la
società, quasi come farebbe un sociologo; e Mortati, pur non amando essere visto come tale,
accetta questa impostazione perché gli serve per capire ciò che davvero regge un ordinamento.
Questa “fotografia” della società deve concentrarsi sul principio di effettività. Il cuore della
costituzione in senso materiale è proprio l’effettività, che in Mortati non è un concetto generico,
ma indica l’elemento strutturale che sorregge l’ordinamento, cioè la forza politica dominante.
Mortati alterna piani descrittivi e normativi, ma rimane più vicino a un piano descrittivo proprio
perché osserva la realtà politica. Secondo lui, una forza politica, per essere considerata tale,
deve svolgere almeno tre funzioni: la prima consiste nel dividere la società tra governanti e
governati, stabilendo con chiarezza chi produce regole e chi le applica. È un elemento decisivo
perché permette di comprendere il funzionamento concreto dell’ordinamento, mentre concetti
più vaghi come quello di “nazione” non danno alcuna indicazione operativa.
La seconda funzione è quella che, nel Novecento, viene svolta dal partito politico: esso struttura
ruoli, distribuisce poteri e incarichi, e rappresenta l’organizzazione attraverso cui la volontà
politica si articola. La terza funzione è la coordinazione dei molteplici interessi sociali: il partito
politico, stando a contatto con il territorio, intercetta la domanda politica, mappa i vari interessi
presenti nella società – spesso conflittuali tra loro – e li seleziona, filtrando quelli rilevanti
rispetto alla propria linea ideologica. Inoltre li gerarchizza e li bilancia, per poi tradurli in atti
normativi, cioè trasformarli in diritto. Per svolgere questa funzione di selezione e
coordinazione, il partito utilizza un criterio, che Mortati chiama l’elemento funzionale, cioè
l’ideologia politica. L’ideologia è lo scopo complessivo che permette di valutare e ordinare gli
interessi sociali, e deve essere abbastanza dettagliata da funzionare come criterio reale, ma non
troppo rigida da diventare rapidamente obsoleta. L’esempio che dà Mortati è l’ideologia della
borghesia agraria, che risponde a questa esigenza di dettaglio ma anche di elasticità: deve
durare nel tempo e adattarsi senza perdere identità. Nel caso del fascismo, l’ideologia era
caratterizzata da una forte critica allo Stato borghese – che si voleva superare – ed era allo
stesso tempo anti-proletaria: si mostrava quindi come un’ideologia distinta sia dalla tradizione
liberale che da quella socialista. Per Mortati, la costituzione in senso materiale è un fatto reale,
rappresentato dalla forza politica e dall’ideologia che la guida, ma allo stesso tempo è anche una
norma, nel senso che produce regole che possono persino modificare o integrare quelle della
costituzione formale.
Le due costituzioni – quella formale e quella materiale – non coincidono mai del tutto. Ci sono
ordinamenti in cui sono molto vicine e altri in cui sono più distanti. Se però diventano del tutto
incompatibili, sorgono problemi costituzionali. In Italia, ad esempio, la Costituzione formale
del 1948 è rimasta identica, eppure il modo in cui è stata attuata – ciò che chiamiamo
costituzione materiale – è cambiato tanto da parlare di prima e seconda Repubblica: è la prova
che la costituzione materiale può evolvere pur in presenza di una costituzione formale
immutata. Questa natura normativa permette alla costituzione materiale di avere diverse
funzioni: introduce razionalità contro il simbolismo, perché mentre concetti come “nazione”
sono emotivi e poco operativi, la forza politica e la sua ideologia sono criteri chiari e razionali.
Permette di comprendere l’identità dell’ordinamento: Mortati, ad esempio, sostiene che per
capire i limiti alla revisione costituzionale non basta guardare l’art. 139 in modo formalistico,
ma occorre considerare la costituzione materiale che fonda l’identità del sistema. Inoltre crea un
limite oggettivo all’azione delle massime cariche, anche di quelle fortemente volontaristiche: in
altre parole, persino il duce non sarebbe stato del tutto libero, perché la costituzione materiale
pone comunque dei limiti razionali all’esercizio del potere. Infine introduce la responsabilità
politica dei vertici, che rispondono al partito.
Un altro aspetto fondamentale è il ruolo dei principi: secondo Mortati, la costituzione materiale
esprime dei principi costituzionali, che non sono regole precise ma orientamenti programmatici
che condizionano l’azione degli organi politici in ogni momento, non solo nelle situazioni di
emergenza. Questa impostazione anticipa poi le riflessioni di Zagrebelsky, che distingue i
principi integrativi dai principi costrittivi: i principi costituzionali, dice lui, non si limitano a
integrare il sistema ma lo vincolano. Mortati accentua questa dimensione costante, mostrando
come i principi non siano un’aggiunta marginale ma la vera guida dell’azione politica. Con
questa teoria, Mortati finisce per riscrivere sia la legge formale che quella sostanziale. Dal
punto di vista formale, dà dignità giuridica al partito politico, che nell’Ottocento era considerato
quasi illegittimo; dal punto di vista sostanziale, trasforma il contenuto della legge, che non può
essere più visto come un astratto comando generale, ma come la traduzione dell’indirizzo
politico, cioè dell’ideologia che guida il partito. La legge sostanziale diventa quindi
un’espressione dell’indirizzo politico, che deriva a sua volta dal ruolo costituzionale del partito
politico.
Quando si parla di costituzionalismo contemporaneo, si parte quasi sempre dall’eredità lasciata
dalla Costituzione di Weimar, che rappresenta un passaggio fondamentale perché sancisce il
superamento definitivo dell’idea tipicamente liberale dell’individuo come soggetto libero ed
eguale nei diritti. L’uguaglianza, nell’epoca liberale, era un’uguaglianza solo formale. Weimar
inaugura invece l’idea che l’individuo sia certamente libero, ma solo approssimativamente
eguale nei diritti, cioè che l’uguaglianza richieda un intervento concreto dello Stato per
rimuovere ostacoli e disuguaglianze. Questa idea influenzerà profondamente le costituzioni del
dopoguerra, e tra queste in modo particolarissimo la Costituzione italiana. Le costituzioni nate
dopo la Seconda guerra mondiale si concentrano infatti sulla necessità di rimuovere gli ostacoli
che impediscono l’effettiva libertà e uguaglianza. Identificano un vero e proprio “nemico”: il
monismo politico, cioè l’idea che esista un’unità politica totale, omogenea e priva di conflitti.
La Repubblica, al contrario, assume fin dall’inizio il pluralismo come una missione costituente.
Il pluralismo non è più percepito come una minaccia per lo Stato, ma come la condizione
naturale della vita democratica. Questo pluralismo si esprime innanzitutto sul piano sostanziale,
ed è scritto chiaramente nei principi fondamentali e nella prima parte della Costituzione.
Il principio ispiratore è l’inclusione del conflitto sociale: le differenze economiche e sociali, che
nell’Ottocento venivano spesso viste come elementi da neutralizzare o nascondere,
acquisiscono dignità costituzionale. Entrano a far parte del perimetro della Costituzione e
producono una conseguenza molto importante: la pari dignità di tutti i diritti fondamentali.
Questo principio, che Zagrebelsky traduce nella formula della “mitezza del diritto”, indica che
nessuna categoria di diritti – né quelli liberali né quelli sociali – può prevalere sull’altra. Il
diritto diventa mite nel senso che non impone una visione rigida, ma riconosce pluralità,
differenze, conflitti legittimi. Il fondamento comune di questi diritti è il lavoro, che viene
collocato all’articolo 1 non solo per ragioni simboliche, ma perché rappresenta la dimensione
nella quale gli individui possono godere di pari considerazione. Il fatto che il lavoro compaia
anche nelle fonti del regime fascista non va interpretato come una continuità ideologica, ma
come la spia del fatto che qualunque regime, qualunque ordinamento, deve confrontarsi con la
questione del lavoro. Nella visione dei costituenti, il lavoro è una realtà plurale, un’attività
umana attraverso la quale i cittadini non dovrebbero competere, ma cooperare; è una sfera che
dovrebbe “affratellare”, richiamando uno dei tre principi della Rivoluzione francese, la
fraternità. In questa prospettiva, il lavoro diventa uno spazio di riconoscimento reciproco e non
un campo di battaglia. Questo cambiamento ha delle conseguenze molto profonde sulla nozione
di diritto soggettivo. Prima di essere un concetto giuridico, essa è infatti il prodotto di una
cultura politica: la cultura liberale.
Nel costituzionalismo contemporaneo questa nozione inizia a vacillare. Simon Weil, ad
esempio, formula una critica molto incisiva, affermando che il diritto soggettivo ha un carattere
commerciale, è legato all’idea di spartizione, rivendicazione, quantità; richiama l’immagine del
processo e del conflitto. Quando si rivendica un diritto, dice Weil, la forza è sempre in agguato.
Il lavoro, invece, permette di superare l’approccio della Dichiarazione del 1789 e di passare dai
diritti soggettivi ai diritti fondamentali, che non si esprimono più in chiave individualista, ma
collettiva. Parallelamente si assiste al superamento dell’individualismo borghese: i corpi
intermedi riconosciuti dall’art. 2 diventano gli spazi nei quali l’individualità può esprimersi in
modo pieno, non più contro la comunità ma dentro la comunità. Questo porta anche alla
funzionalizzazione dei vecchi diritti liberali, che vengono reinterpretati alla luce della nuova
dimensione sociale introdotta dal costituzionalismo contemporaneo.
I diritti liberali non scompaiono, ma diventano diritti di cittadinanza: non diritti individuali
esercitati contro lo Stato, ma diritti che segnano l’appartenenza a una comunità politica. Libertà
e proprietà, ad esempio, non sono più diritti esclusivamente soggettivi, ma diventano diritti che
spettano ai cittadini proprio in quanto membri della Repubblica. Questo cambiamento consente
alla giurisprudenza costituzionale di ammettere obblighi che non derivano dal consenso
individuale, cosa inaccettabile per il pensiero liberale. In questa nuova cornice si collocano
anche i diritti sociali – istruzione, salute, previdenza – che non possono più essere interpretati
come diritti tipici delle classi popolari contrapposti ai diritti borghesi, ma diventano anch’essi
diritti universali di cittadinanza. La sanità pubblica, ad esempio, in Italia arriverà solo negli anni
’70 con il Servizio sanitario nazionale, ma esprime pienamente questa evoluzione: la salute è un
diritto di tutti, non un privilegio legato al reddito o alla categoria di appartenenza. Il pluralismo
non riguarda solo i contenuti della Costituzione, ma anche le procedure e l’organizzazione dei
poteri pubblici: questo è il pluralismo procedurale. Prima ancora di arrivare alle istituzioni, esso
riguarda la vita politica e si manifesta come pluralismo politico e pluralismo istituzionale.
Il pluralismo politico nasce dalla crescente partecipazione dei cittadini, che produce una crisi
della rappresentanza liberale ottocentesca. La partecipazione si manifesta attraverso il ruolo
centrale dei partiti politici, che vengono percepiti persino come possibile modello da
costituzionalizzare, sulla scia dell’esperienza di Weimar, che prevedeva un forte coinvolgimento
popolare anche tramite referendum. In Italia si discute molto dell’idea che il popolo possa
partecipare direttamente alla formazione della volontà generale, anche se poi in Costituzione
rimane una norma che esprime chiaramente un retaggio dell’Ottocento: l’articolo 67, che
sancisce il divieto di vincolo di mandato. È il segno di un’antica concezione del parlamentare
come rappresentante dell’intera nazione, non del partito. Il pluralismo politico produce inoltre
un forte favore verso il sistema proporzionale. Dal 1946 al 1992, il sistema elettorale
proporzionale viene percepito come pienamente coerente con la costituzione materiale della
Repubblica. Un episodio significativo è quello della cosiddetta “legge truffa” del 1953: alla fine
della prima legislatura repubblicana, l’unica in cui la Democrazia Cristiana ottiene la
maggioranza assoluta, si teme che alle elezioni successive possa vincere la sinistra. La DC
propone allora un premio di maggioranza, che viene approvato e pubblicato in Gazzetta
ufficiale, ma scatena un’ondata di proteste da parte delle opposizioni laiche e della sinistra, che
lo percepiscono come un tradimento dello spirito proporzionale della Costituzione. È un
episodio che mostra chiaramente quanto radicata fosse, nella cultura costituzionale del tempo,
l’idea che la proporzionale fosse non solo legittima, ma quasi “naturale”.
Il pluralismo istituzionale impatta sull'organizzazione dei poteri politici innanzitutto sul
problema del sovrano. L’idea centrale è che, venendo meno la concezione ottocentesca di
“sovrano”, le costituzioni moderne costruiscono un nuovo equilibrio in cui la sovranità non è
più attribuita a una persona o a un potere, ma viene imputata direttamente alla Costituzione
stessa. Questa scelta, adottata anche dai nostri costituenti, inizialmente non era del tutto
consapevole, ma è diventata un vero e proprio patrimonio comune delle democrazie
contemporanee. Ciò significa che il potere sovrano viene spersonalizzato: nessuno dei poteri
costituiti — né il Parlamento, né il Governo, né tanto meno un monarca — può dire di essere il
sovrano. L’unico soggetto al quale si attribuisce simbolicamente lo “scettro” è il popolo, ma
questa attribuzione ha funzione più ideale che concreta, perché nella pratica nessun organo ha
l’ultima parola fuori dalla cornice costituzionale. Proprio questa scelta determina una nuova
concezione della rigidità costituzionale. Se nella Costituzione di Weimar la rigidità era
soprattutto un vincolo formale, nel nostro ordinamento essa diventa anche sostanziale. L’art.
138 Cost. disciplina la revisione costituzionale, ma soprattutto si afferma un principio per cui la
Costituzione non può essere svuotata nella sua essenza neppure dalle modifiche, come
riconosciuto poi dalla Corte costituzionale (ad esempio nella sentenza 1146/1988 sui cosiddetti
controlimiti). Quindi si passa da una rigidità meramente negativa — cioè un semplice limite a
modifiche troppo facili — a una rigidità affermativa: la Costituzione non è solo da preservare,
ma da attuare attraverso il contributo di tutti i poteri pubblici. Nessuno incarna la sovranità, ma
tutti fanno parte del processo che dà vita e senso alla Costituzione.
Un primo effetto di questa nuova impostazione riguarda la tutela dei diritti. Nella Dichiarazione
del 1789 l’inviolabilità era predicata essenzialmente della proprietà; nelle costituzioni
contemporanee questa idea viene estesa a tutti i diritti, come mostra l’art. 2 Cost., dove si
riconoscono e garantiscono i diritti inviolabili dell’uomo. Lo stesso si vede confrontando l’art.
26 dello Statuto Albertino, dove la libertà personale era molto limitata, con l’art. 13 della
Costituzione, che garantisce quella libertà in modo intenso e assoluto.
Il secondo effetto riguarda l’equilibrio tra i poteri («separazione, non supremazia»). La
Costituzione evita che un potere prevalga sugli altri e distribuisce competenze sia verticalmente,
con il regionalismo e il referendum abrogativo, sia orizzontalmente. Per quanto riguarda
l’esecutivo, emerge la centralità dell’indirizzo parlamentare e si rafforza il ricorso alla riserva di
legge, che impedisce all’esecutivo di agire senza base legislativa.
Il legislativo, pur essendo posto in primo piano, non è più il dominatore della scena come nella
concezione ottocentesca. I costituenti rifiutano l’antiparlamentarismo e fondano la democrazia
sulla centralità dei partiti. Si passa così dal Parlamento censitario al Parlamento democratico,
ma allo stesso tempo nascono strumenti che ne limitano la sovranità: il referendum abrogativo,
il controllo di costituzionalità delle leggi e perfino quell’effetto paradossale dell’art. 67 Cost.
che, vietando il vincolo di mandato, rende il parlamentare libero dal partito, come osservava
Radbruch: questo divieto serve ad ancorare i partiti allo Stato, impedendo che trascinino il
sistema verso il basso. Il risultato complessivo è un passaggio fondamentale: la legge non è più
l’espressione della volontà generale, come si credeva nel Settecento, ma dev’essere conforme
alla Costituzione, che rappresenta un orizzonte superiore.
Sul lato giudiziario, si assiste al passaggio dalla soggezione soltanto alla legge alla soggezione
soltanto alla Costituzione. Resta però il problema del tipo di controllo: accentrato o diffuso?
Questo tema è rimandato. A questo punto Zagrebelsky analizza due grandi questioni:
1. se la Parte I della Costituzione segni un ritorno al diritto naturale;
2. se l’equilibrio dei poteri sia effettivamente realizzabile.
L’idea di fondo è che le costituzioni contemporanee riducono il ruolo del diritto positivo e
vanno interpretate in modo diverso dalle norme ordinarie: hanno un’apertura verso una
dimensione che potremmo chiamare “trascendente”. Non è più un diritto che si ispira solo alla
volontà del legislatore, ma a valori più ampi. Zagrebelsky analizza pro e contro della tesi
dell’“effetto rinascita del diritto naturale”. Gli argomenti a favore sono diversi:
– Innanzitutto i codici moderni nascevano come tentativo borghese di “positivizzare” il diritto
naturale, pensando di aver ormai superato ogni riferimento a qualcosa di superiore. Ma le
costituzioni moderne mostrano che non è così.
– Inoltre, è stata di fatto abrogata la concezione dell’art. 6 della Dichiarazione del ’89, secondo
cui la legge è l’espressione della volontà generale. Nelle società pluralistiche contemporanee la
legge non può essere espressione di una volontà generale unitaria: è piuttosto un compromesso
tra interessi diversi.
– Vi è poi l’art. 2 Cost., che ribadisce la dimensione dell’inviolabilità dei diritti, senza rinviare
alla legge per definirne i limiti essenziali.
– Infine, l’indeterminatezza dei principi costituzionali e la presenza di norme programmatiche
aprono a una prospettiva che il legislatore dovrà sviluppare in futuro, mostrando che la
Costituzione ha un orizzonte più ampio rispetto alla legge.
Gli argomenti contro questa tesi sono altrettanto importanti:
– Le costituzioni restano pur sempre un prodotto umano, quindi è errato vederle come una sorta
di diritto naturale “positivizzato”, pena il rischio di considerarle immutabili.
– Non si può tornare indietro alla concezione ottocentesca di Windscheid, per cui il richiamo al
diritto naturale sarebbe antistorico e contrario all’evoluzione del diritto positivo.
Si affronta poi il tema dell’equilibrio dei poteri, un tema già al centro del pensiero di Mortati.
Secondo lui i partiti politici rappresentano il motore dell’indirizzo politico e la magistratura non
può controllare gli atti dell’esecutivo in base a tale indirizzo, ma solo contribuire
interpretativamente. Questa visione funzionava bene sotto il fascismo, in cui l’indirizzo politico
era concentrato e univoco; ma nel modello repubblicano la questione diventa più complessa: chi
sono oggi gli interpreti dell’indirizzo politico? I partiti? Il Parlamento? Il Governo? Di qui una
serie di questioni ancora aperte: – quale coerenza esiste tra la Parte I, che è modernissima, e la
Parte II, che Calamandrei definiva “lo statuto Albertino tradotto in linguaggio repubblicano”? –
qual è il posto del giudice comune, che deve applicare la Costituzione nella vita quotidiana? –
qual è il posto della Corte costituzionale, chiamata da Mortati “la Cenerentola della
Costituzione”? Proprio perché è fondamentale, eppure inizialmente le fu dedicata poca
attenzione. La domanda finale è decisiva: l’applicazione giurisdizionale della Costituzione è
governo delle leggi o governo degli uomini? Cioè: conta di più la ratio, cioè la ragione del
diritto, o l’auctoritas del giudice che lo applica?
La Corte costituzionale, nei suoi primi anni di vita, attraversa una fase in cui cerca di costruirsi
un ruolo riconosciuto dentro il sistema giurisdizionale. All’inizio tende a presentarsi come
l’unica istituzione competente per l’applicazione della Costituzione. Ai giudici comuni manda
un messaggio molto chiaro: quando si tratta di costituzionalità, non devono preoccuparsi troppo
di prendere iniziative o porsi interrogativi autonomi, perché quel tipo di valutazione spetta
esclusivamente alla Corte. Questa posizione, oltre a rafforzarne l’immagine, era anche un modo
per generare lavoro e visibilità. Dal 1956 fino ai primi anni Settanta, la risposta implicita alla
domanda “chi applica la Costituzione?” è fondamentalmente: la Corte e soltanto la Corte.
A partire dagli anni Sessanta e durante i Settanta, però, la situazione cambia. La Corte inizia a
farsi conoscere nei ranghi della magistratura ordinaria e diventa più familiare ai giudici comuni.
Un aspetto decisivo è che le ordinanze con cui un giudice rimette una questione di
costituzionalità non sono impugnabili in Cassazione. Questo è un elemento fondamentale,
perché impedisce che la Cassazione monopolizzi i rapporti con la Corte costituzionale. E in
quel periodo storico ciò conta molto: buona parte dei magistrati proveniva dal fascismo, mentre
comincia a entrare nelle carriere giudiziarie una nuova generazione di giovani giuristi, più
sensibile alla cultura costituzionale e più interessata al dialogo con la Corte. Il fatto che le
ordinanze non siano impugnabili permette a questi giovani magistrati di rivolgersi direttamente
alla Corte, aggirando eventuali resistenze degli organi superiori. Man mano che aumenta il
numero delle questioni di legittimità costituzionale sollevate, emerge una consapevolezza che
inizialmente non era chiara: applicare la Costituzione non è un’operazione semplice, né
scontata. Non solo perché le costituzioni, nell’esperienza europea, non erano state
tradizionalmente applicate dai giudici, ma anche perché i testi costituzionali stessi richiedono
un tipo di interpretazione molto più complesso di quella delle leggi ordinarie.
Un episodio significativo riguarda una questione sollevata su un articolo del codice penale che
prevedeva una responsabilità del direttore responsabile dei giornali. Il giudice che sollevò la
questione riteneva che quella responsabilità fosse in contrasto con la Costituzione.
La Corte, però, non dichiarò la norma illegittima: rigettò la questione e rivolse al giudice un
invito molto preciso, cioè interpretare la norma non in senso letterale, ma sulla base della sua
storia legislativa. Negli anni Trenta, infatti, l’organizzazione delle attività giornalistiche era
stata completamente riorganizzata, trasformandola in una vera e propria impresa commerciale.
In un’impresa, il dirigente non può non avere poteri di controllo ed è responsabile sia degli atti
commissivi sia di eventuali omissioni. La Corte disse quindi che la norma del codice penale, se
letta correttamente, non contraddice affatto il dettato costituzionale: occorre interpretarla
tenendo conto del ruolo effettivo del direttore responsabile, dei suoi poteri e dei suoi doveri.
Questa posizione non fu un semplice “no” alla questione, ma una risposta del tipo “dipende”,
che obbligava il giudice a interpretare la legge conformemente alla Costituzione. Questa tecnica
— l’interpretazione conforme — suscitò un forte dibattito. Ci si chiese se il giudice fosse
veramente obbligato a applicarla o se fosse solo un orientamento. Il problema ruotava attorno al
rapporto tra ratio e auctoritas: se l’interpretazione conforme è un dovere, allora la Corte esercita
una forma di autorità; se è una scelta razionalistica, allora prevale la funzione interpretativa
autonoma del giudice. Si apre così il periodo della cosiddetta “guerra fra le Corti”, che porta
alla nascita della dottrina del diritto vivente. La Corte costituzionale e la Cassazione arrivano a
un compromesso: la Corte costituzionale dichiara che, quando deve valutare una legge, non la
esamina in astratto, ma nel significato che essa assume secondo l’interpretazione consolidata
della Cassazione, cioè secondo il diritto vivente. Se però la Cassazione non si è ancora
pronunciata e non esiste un orientamento consolidato, allora la Corte costituzionale accetta la
questione e valuta caso per caso.
Questo compromesso, questo “armistizio”, ha un effetto positivo: calma il conflitto tra gli
organi giurisdizionali e riconosce che l’applicazione della Costituzione non è competenza
esclusiva della Corte costituzionale, ma riguarda anche i giudici comuni. La sentenza 3/1956,
che era solo un inizio, si trasforma in un flusso sempre più grande di dialogo costituzionale che
coinvolge l’intera magistratura.
Un punto di arrivo importante è la sentenza 356/1996, nella quale la Corte riformula la tecnica
dell’interpretazione conforme. Si stabilisce che il giudice è sempre obbligato a tentare di
interpretare la legge secondo Costituzione, e deve rivolgersi alla Corte solo quando tale
interpretazione conforme risulta impossibile. Da qui nasce spontanea una domanda: un sistema
del genere, basato sul continuo intervento interpretativo del giudice, assomiglia di più al
governo delle leggi o al governo degli uomini? È un’attività razionale, che mira a far emergere
la norma giusta, o è un’attività volontaristica, in cui il giudice esercita un potere discrezionale?
Per rispondere, si richiama Zagrebelsky e il suo ragionamento sulla “doppia portata dei
principi”. Il termine “principio” non è nuovo né è stato introdotto dalle costituzioni
contemporanee; ciò che cambia è la consapevolezza della sua duplice funzione.
I principi possono avere una funzione suppletiva, come previsto dall’art. 12 comma 2 delle
preleggi: si applicano quando manca una disposizione precisa nella legge. Ma possono avere
anche una funzione costitutiva, cioè orientare l’interpretazione della legge fin dall’inizio. Il
giudice, quando apre il codice o il testo legislativo, deve avere immediatamente a disposizione i
principi costituzionali come chiave interpretativa generale; solo se emergono problemi
irrisolvibili è autorizzato a sollevare la questione di costituzionalità.
Nella teoria del diritto un tema centrale è la distinzione tra regole e principi, e questa distinzione
è stata interpretata in due modi diversi: la distinzione qualitativa, tipica dell’anti-positivismo, e
la distinzione quantitativa, tipica del giuspositivismo. Secondo la distinzione qualitativa, le
regole e i principi appartengono a due dimensioni diverse: le regole fanno parte dell’auctoritas,
cioè derivano dal potere che le ha prodotte, mentre i principi appartengono alla ratio, cioè alla
dimensione razionale del diritto. Le regole, in questa prospettiva, appartengono a un sistema
dinamico, come quello descritto da Kelsen. In un sistema dinamico le norme sono organizzate
gerarchicamente, ma ciò che conta per la loro validità non è tanto il contenuto, quanto il fatto
che siano state prodotte dall’autorità competente. È un sistema che resta comunque anche
“statico” perché, nella parte alta della piramide, esiste sempre una norma fondamentale da cui
derivano le altre, ma la validità non si basa sul contenuto: conta il pedigree della norma, cioè
chi l’ha prodotta. Naturalmente, questo non significa che il contenuto sia irrilevante: esso non
deve violare la norma superiore. Tuttavia, il cuore del sistema è che una norma è valida perché è
stata fatta nel modo giusto, dal soggetto giusto, non perché dice qualcosa di giusto o
ragionevole. Dworkin critica questa visione, attribuita a Hart e, più in generale, alla tradizione
positivista, dicendo che ha un limite fondamentale: fonda la validità delle regole unicamente sul
loro pedigree. Per Dworkin, infatti, le regole valgono non per ciò che dicono, ma per chi le ha
prodotte, e questa è una visione insufficiente per spiegare come funziona davvero il diritto. La
logica kelseniana può essere sintetizzata proprio in questa idea del pedigree: il valore della
norma deriva dalla sua fonte.
I principi, invece, appartengono ai sistemi statici, che non funzionano a livelli gerarchici basati
sul potere dell’autorità, ma su connessioni di tipo contenutistico. I principi valgono per il loro
peso, non per la loro origine. Quando i giuristi usano principi come buona fede, correttezza,
ragionevolezza, non si preoccupano della fonte normativa da cui provengono: ciò che conta è
l’idea di giustizia o razionalità che veicolano. Nei casi più semplici, si applica un solo principio,
ma spesso accade che due principi entrino in conflitto. In queste situazioni non conta la fonte —
che in molti casi è la stessa, la Costituzione — e non si può applicare un criterio gerarchico. Ciò
che guida l’interprete è il bilanciamento tra i due principi in base al loro peso, alla loro intensità
e alla funzione che svolgono nel caso concreto.
Un altro elemento distintivo riguarda la struttura. Le regole sono norme che collegano una
premessa molto precisa — la fattispecie — a una conseguenza altrettanto precisa. La fattispecie
può essere astratta, quando è prevista dal legislatore, o concreta, quando coincide con i fatti del
caso. I principi, invece, mancano di una fattispecie determinata, oppure la possiedono in forma
talmente ampia e aperta da non poter guidare da soli la decisione. Un esempio è l’articolo 3,
comma 2, della Costituzione: parla di rimuovere gli ostacoli che impediscono l’uguaglianza
sostanziale, ma non indica una fattispecie chiusa e specifica.
Un ulteriore criterio di differenziazione riguarda il tipo di attività che il giudice compie. Con le
regole, il giudice pratica l’interpretazione, cioè cerca di comprendere il significato del testo e
applicarlo al caso. Con i principi, invece, pone in essere un’attività di argomentazione, perché
deve costruire una giustificazione, una soluzione razionale del caso attraverso il bilanciamento
di valori. Anche il modo in cui si risolvono i contrasti è diverso: i conflitti tra regole — secondo
Dworkin —si risolvono con il criterio del tutto o niente, perché le regole attribuiscono
conseguenze definite; i conflitti tra principi richiedono sempre la ponderazione, proprio perché
si tratta di valori che devono essere pesati rispetto al caso concreto.
La distinzione quantitativa, tipica del giuspositivismo, parte invece dall’idea che non esista una
vera distinzione qualitativa tra regole e principi: non ci sono due categorie ontologicamente
diverse. Al contrario, regole e principi fanno entrambi parte del diritto positivo e il diritto li
ingloba senza separare una sfera del contenuto (principi) e una dell’autorità (regole). Non c’è
un’alternativa tra sistema statico e sistema dinamico: i principi, per i giuspositivisti, sono
comunque interni al sistema. Anche nella prospettiva quantitativa rimane come criterio la
struttura: i principi hanno una formulazione più ampia e sono meno determinati, mentre le
regole sono più definite. Ma ciò non dipende dalla loro “natura”, bensì solo dal loro grado di
generalità. Cambia anche il modo di rapportarsi a essi: l’interpretazione, nel caso delle regole,
resta un’attività razionalistica volta a chiarire il testo; nei confronti dei principi, invece, il
giudice utilizza l’argomentazione per produrre soluzioni e giustificarle. Ma per il
giuspositivismo questa differenza non dipende da una presunta natura superiore o diversa dei
principi: dipende soltanto dal fatto che sono norme formulate in modo più ampio.
Quando si parla dell’applicazione giurisdizionale dei principi ci si chiede se la loro forza derivi
dalla ratio, cioè dalla razionalità intrinseca dei valori che esprimono, oppure dall’auctoritas,
cioè da chi li pone. Per affrontare questa domanda, Zagrebelsky analizza la differenza tra
principi e regole muovendosi tra la distinzione qualitativa e quella quantitativa. L’applicazione
delle regole avviene seguendo un percorso che procede dal diritto al fatto: il giudice parte dal
testo normativo, interpreta la disposizione, individua la fattispecie astratta e verifica se il fatto
concreto corrisponde a quella fattispecie. In questo tipo di applicazione il fatto concreto è
considerato irrilevante dal punto di vista normativo, perché non produce da sé significati
giuridici: il fatto è “informe” e riceve forma dalla norma che gli viene applicata. È per questo
che, secondo il giuspositivismo, applicare una regola è un’operazione teoricamente semplice,
quasi sillogistica: si tratta di collocare il fatto sotto la norma preesistente.
Zagrebelsky introduce un’idea diversa: afferma che questa immagine non è realistica, perché
quando si applicano i principi non è vero che il fatto sia muto. Il fatto avanza pretese normative,
cioè non rimane neutro, ma porta con sé dei significati giuridici che si contrappongono ad altri
diritti. L’applicazione dei principi non richiede alcuna “mediazione esterna” perché anch’essi
appartengono allo stesso genere cui appartengono le regole: fanno parte del diritto. Ciò che
cambia è il modo in cui il fatto entra nel ragionamento giuridico. La circolarità tra fatto e diritto
funziona attraverso due forme di categorizzazione: la categorizzazione di senso e la
categorizzazione di valore. La categorizzazione di senso serve a capire quale significato abbia il
fatto che si sta analizzando. Un esempio è il caso Welby: la sua decisione di sospendere i
trattamenti sanitari viene qualificata come un gesto rivolto a rifiutare un’esistenza che egli
considerava indegna per sé stesso. La categorizzazione, però, non è affidata alla sensibilità
personale del giudice: è giuridica, e quindi rimanda alla Costituzione.
La categorizzazione di valore, invece, non stabilisce semplicemente cosa è accaduto, ma decide
se quel fatto debba essere considerato lecito o illecito, e deriva direttamente dai principi
costituzionali. L’esempio del caso Serena — la bambina adottata illegalmente da una famiglia
— mostra questo meccanismo: la pretesa normativa non nasce dalla sensibilità individuale del
giudice, ma dal principio costituzionale che richiede la tutela più estesa possibile del minore.
Questa circolarità tra fatto e diritto opera “sotto l’ombrello della Costituzione”, ma incontra un
ostacolo filosofico che Zagrebelsky riassume nella legge di Hume.
Hume distingue tra spiegare i fatti e giustificare le norme. Una spiegazione descrittiva non può
trasformarsi automaticamente in una giustificazione normativa. La filosofia antica ignorava
questa distinzione: legge di natura e legge morale erano fuse, e ciò che era vero era anche
giusto. Con la filosofia moderna, soprattutto con Galileo, l’esperienza diventa criterio per la
validazione della verità. Galileo riassume il metodo scientifico con due espressioni: le “sensate
esperienze”, cioè il controllo empirico dei fenomeni, e le “necessarie dimostrazioni”, cioè la
teoria che permette di interpretare quei fenomeni.
Da qui nasce la distinzione tra verità di ragione e verità di fatto. Le verità di ragione sono le
proposizioni analitiche, indipendenti dall’esperienza e dimostrabili logicamente, come nella
matematica. Le verità di fatto sono proposizioni sintetiche che dipendono dall’esperienza e
devono essere verificate empiricamente. Poiché l’esperienza diventa il criterio principale della
conoscenza, le verità di ragione si riducono quasi esclusivamente alle discipline matematiche; le
altre forme di conoscenza si fondano sulle verità di fatto. Questo porta a mettere in crisi le
verità di fede, che non sono né verificabili empiricamente né dimostrabili attraverso la ragione.
Hume collega tutto ciò alla morale: nella sua epoca esisteva la “teologia morale”, che
pretendeva di fondare la moralità su verità indimostrabili. Quando queste verità vengono
screditate, anche i giudizi morali diventano giudizi di valore privi di un fondamento razionale
condiviso. Da questa crisi nasce la legge di Hume: non si può derivare una norma (ciò che deve
essere) da una verità descrittiva (ciò che è). La ragione moderna diventa soltanto teorica e non
pratica. Zagrebelsky prova a collocare un sistema statico, basato sui principi, all’interno di un
sistema dinamico, basato sulla produzione normativa, e in questo modo mostra che la legge di
Hume può essere “derogata” dal diritto positivo. Da questa operazione derivano molte
conseguenze: la critica al modello sillogistico del giudizio, la circolarità tra fatto e diritto, e la
rinascita della ragion pratica, cioè l’idea che la ragione non debba solo conoscere, ma anche
agire.
Tuttavia questa tesi presenta alcuni limiti. Il primo è la variabilità e contingenza degli
ordinamenti: ciò che non si può fare filosoficamente — cioè violare la legge di Hume — può
comunque avvenire in concreto nei diversi sistemi giuridici, che possono accettare o meno
questo modo di ragionare. Ciò porta a esperienze giuridiche anche molto diverse fra loro. Il
secondo limite riguarda l’indeterminatezza dei principi, che spinge sempre verso il piano
teorico, perché il loro contenuto richiede una giustificazione che non è mai del tutto chiusa.
Infine, l’applicazione dogmatica dei principi costituzionali apre il problema della
discrezionalità: applicare i principi implica una scelta? Oppure li si può usare senza introdurre
margini di decisione soggettiva?
L’argomentazione giuridica si muove sempre entro uno spazio di discrezionalità, perché
applicare una norma non significa mai eseguire un semplice calcolo automatico, ma compiere
scelte, soprattutto quando entrano in gioco i principi. Robert Alexy affronta questo problema
mostrando che, quando si applicano i principi costituzionali, non basta più limitarsi alla
struttura rigida del sillogismo, tipica delle norme di codice, ma serve un modo diverso di
giustificare le decisioni. Per capire questo passaggio, un caso utile è quello relativo a DJ Fabo e
alla responsabilità penale di Marco Cappato. È un caso costruito in modo tale da provocare
l’ordinamento, perché costringe a interrogarsi sui limiti tra tutela della vita, autodeterminazione
e implicazioni morali del suicidio assistito. La norma penalistica coinvolta era l’articolo 580 del
codice penale, che punisce non solo l’istigazione al suicidio ma anche l’aiuto materiale.
Dall’altra parte entravano in gioco gli articoli 2, 13 e 32 della Costituzione, che tutelano i diritti
inviolabili della persona, la libertà personale e il diritto a rifiutare trattamenti sanitari. La
particolarità del caso era che non presentava difficoltà probatorie: Cappato si era
autodenunciato, quindi l’accertamento del fatto era chiaro. Questo permette di vedere in modo
“pulito” il funzionamento dell’argomentazione giuridica.
Applicando il metodo tradizionale, l’art. 580 c.p. sarebbe una regola da inserire nella premessa
maggiore del sillogismo; la condotta di Cappato, che aveva agevolato l’atto finale, sarebbe la
premessa minore; la conclusione sarebbe la condanna da cinque a dodici anni. Ma questa
conclusione viene messa in discussione attraverso la questione di legittimità costituzionale,
perché la premessa maggiore, cioè la norma penale, sembrava entrare in contrasto con i principi
costituzionali di autodeterminazione e di tutela della dignità personale. Il punto cruciale è che
gli articoli costituzionali richiamati non sono regole, ma principi a fattispecie aperta, cioè norme
che non definiscono in modo rigido quando si applicano e che richiedono un bilanciamento caso
per caso. Questo mostra un limite della struttura sillogistica: il sillogismo garantisce una
correttezza solo formale, cioè funziona perfettamente se le premesse sono chiare, fisse e
indiscutibili. Ma quando la premessa maggiore è messa in dubbio, il sillogismo non basta più:
occorre giustificare esternamente quella premessa, cioè spiegare perché quella norma debba
valere in quel caso, come debba essere interpretata e quali limiti possa ricevere dai principi
costituzionali.
Alexy analizza i possibili modi di giustificare le premesse e mostra che molti non funzionano.
Non basta ricorrere ai criteri interpretativi tradizionali, perché sono troppi, non hanno un ordine
gerarchico chiaro e a loro volta richiedono interpretazione. Non serve nemmeno appellarsi al
consenso sociale, perché è un concetto vago, difficilissimo da misurare, mai veramente unitario
e perché rischierebbe di trasformarsi in una sorta di referendum sulla moralità di una condotta.
Neppure la dottrina, cioè il parere dei giuristi, può essere assunta come fondamento, perché
rimarrebbe ingiustificato il motivo per cui proprio loro dovrebbero avere l’autorità di decidere.
Questa situazione porta a ciò che Alexy chiama trilemma di Münchhausen, una metafora che
rappresenta la crisi della razionalità giustificativa. Di fronte alla necessità di fondare una scelta,
si può cadere in tre vicoli ciechi: una giustificazione infinita che non trova mai un punto
d’arrivo; una giustificazione ultimativa e arbitraria che si ferma a un dogma; oppure una
giustificazione circolare in cui la conclusione è fondata su premesse che ripetono la conclusione
stessa. Senza una via d’uscita, la razionalità collassa e resta solo una spiegazione di tipo
sociologico, cioè una razionalità esplicativa che descrive i fatti, invece di giustificare le
decisioni. E se la scelta discrezionale non fosse giustificabile, il sapere giuridico perderebbe il
suo carattere di scienza, perché il giudice deciderebbe in modo sostanzialmente irrazionale.
Alexy evita questo esito con la sua tesi del caso particolare, la Sonderfallthese, secondo cui per
giustificare la premessa maggiore bisogna concepire il discorso giuridico come un caso speciale
del discorso pratico generale, cioè del discorso morale. Il discorso morale non mira alla
conoscenza ma all’azione, e questo permette di recuperare una razionalità dell’argomentazione
normativa che il positivismo tendeva a escludere. Tuttavia il discorso giuridico non è identico a
quello morale, perché è limitato dalla presenza della legge, dalla dogmatica giuridica e dai
precedenti giurisprudenziali: è normativo ma non libero. La forza della tesi di Alexy sta nel
fatto che offre una soluzione procedurale, non contenutistica: non pretende di raggiungere una
verità assoluta, come il vecchio giusnaturalismo, ma neppure accetta che tutto sia indecidibile,
come rischia di accadere con un positivismo rigido.
Per approfondire questa visione, Alexy utilizza alcune idee di Wittgenstein. Il primo
Wittgenstein riteneva che solo il linguaggio descrittivo fosse razionale, mentre quello normativo
servisse solo a esprimere emozioni o atteggiamenti. Ma in un secondo momento Wittgenstein
riconosce che il linguaggio umano è molto più complesso e che non esiste un solo “gioco
linguistico”, bensì un’infinità di giochi legati a diverse pratiche sociali. Ogni gioco ha un
proprio gergo e riflette una “forma di vita”, cioè un insieme di comportamenti condivisi. Anche
il linguaggio giuridico è un gioco linguistico con le sue regole, il suo modo di ragionare e i suoi
soggetti qualificati. L’uso del linguaggio ordinario è sempre razionale, anche quando non è
descrittivo.
Questa idea però ha dei limiti, perché rischia di rendere ogni gioco linguistico autoreferenziale,
chiuso in sé stesso, senza possibilità di comunicare con gli altri giochi. Inoltre negherebbe la
storicità delle forme di vita, mentre nella realtà esse cambiano. Questi limiti hanno spinto ad
ampliare il concetto introducendo la nozione di situazione linguistica ideale: un gioco
linguistico immaginario in cui non ci sono asimmetrie, tutti possono partecipare, tutti
dispongono delle stesse conoscenze e nessuno ha un ruolo privilegiato. Non è un’utopia
irrealizzabile, ma un modello normativo a cui si può tendere. Non significa che ogni volta che si
usa il linguaggio normativo si debbano rispettare quelle regole, ma offre un punto di riferimento
per valutare criticamente gli argomenti e orientare le riforme del diritto. La situazione
linguistica ideale ha diversi vantaggi. In primo luogo è un gioco senza legislatori, come dice
Habermas, quindi pienamente razionale e non autoritativo. Inoltre ha una struttura procedurale:
non impone contenuti morali già dati, se non in casi eccezionali in cui si escludono alcuni
partecipanti. Le soluzioni che produce sono sempre provvisorie e rivedibili, perché possono
cambiare con il mutare dei bisogni, con nuove conoscenze empiriche o con la scoperta di errori.
Offre una funzione critica nei confronti dell’uso reale del linguaggio normativo e costituisce un
ideale a cui orientare il diritto positivo.
Rimane però una domanda importante: la situazione linguistica ideale garantisce sempre
un’unica soluzione corretta? La risposta è no, perché esiste ciò che Alexy chiama “possibilità
discorsiva”. Talvolta non esiste una soluzione unica, anche se tutte le condizioni ideali fossero
soddisfatte: è il caso, per esempio, delle questioni etiche o scientifiche controverse, come la
coltivazione degli OGM e il principio di precauzione. Altre volte la soluzione ideale esiste ma
non è raggiungibile fattualmente, perché mancano i dati, le conoscenze o i mezzi per arrivarci.
In entrambi i casi rimane uno spazio di discrezionalità strutturale, che è parte inevitabile del
diritto.
La razionalità del diritto dipende da una serie di strumenti che limitano la discrezionalità e
permettono di prendere decisioni coerenti. Le leggi sono il primo elemento che rende possibile
questo risultato, perché costituiscono una precostituzione delle premesse normative: non si
discute astrattamente su un problema, ma lo si affronta a partire dalla disciplina già prevista. Per
esempio, quando si affronta l’eutanasia o l’aiuto al suicidio, la discussione non parte da zero ma
si fonda sull’articolo 580 del codice penale, che vieta l’agevolazione del suicidio. Anche i
codici di procedura contribuiscono a questa razionalità, imponendo vincoli all’uso del tempo e
stabilendo regole imprescindibili che impediscono arbitri.

Un secondo elemento che stabilizza il discorso giuridico è costituito dai precedenti, intesi anche
in senso formale. Nel caso Cappato, per esempio, la giurisprudenza formata attorno ai casi
Welby ed Englaro ha creato punti di riferimento che hanno orientato il ragionamento e ridotto
l’indeterminatezza. L’esperienza giudiziaria passata diventa così un patrimonio che aiuta a
trattare i casi futuri, pur senza eliminare del tutto il margine di discussione.
Un terzo elemento fondamentale è la dogmatica, cioè il discorso che i giuristi costruiscono
attorno alle leggi. La dogmatica offre un contributo importante perché stabilizza il discorso
giuridico senza dover ricorrere ogni volta al discorso pratico generale, cioè al grande dibattito
morale e filosofico su ciò che è giusto o ingiusto. Favorisce l’accrescimento della conoscenza,
perché è una disciplina istituzionalizzata e praticata professionalmente; rende il ragionamento
giuridico più economico, evitando di ricominciare da capo su ogni questione, soprattutto nei
casi più semplici; permette la trasmissione e circolazione delle idee giuridiche; consente di
controllare la razionalità delle decisioni attraverso un apparato concettuale ricco, senza ricorrere
ogni volta alla morale generale; e rende possibile individuare nuove soluzioni. Il risultato
complessivo è che il discorso pratico generale, una volta calato nel diritto, diventa un discorso
particolare: meno libero, più regolato, ma anche più efficace, e caratterizzato da una minore
possibilità discorsiva.
L’applicazione dei principi costituzionali avviene attraverso una modalità discorsiva che tiene
conto non solo del testo della Costituzione ma anche dei precedenti della Corte costituzionale e
della dogmatica del diritto costituzionale. La proposta teorica di Alexy, centrata sul discorso
pratico e sulla razionalità dell’argomentazione, è stata accolta parzialmente da Zagrebelsky, che
ne riconosce il valore ma mette in luce anche alcune ombre. Zagrebelsky apprezza il fatto che le
norme costituzionali vengano applicate in modo razionale, ma evidenzia i rischi di un uso
eccessivo del modello argomentativo.
Uno dei primi problemi è la diminuzione della certezza del diritto, perché la concezione
casistica — inevitabile quando si applicano principi attraverso il modello di Alexy — rende
meno prevedibili le decisioni. L’applicazione dei principi diventa un’attività sempre più basata
sul bilanciamento, che porta a una minore generalità e astrattezza. Ciò significa maggiore
governo degli uomini e, in particolare, maggiore governo dei giudici. Un altro rischio è la
mercificazione dei principi, cioè la possibilità che il bilanciamento tra valori costituzionali si
traduca, di fatto, in una sorta di compensazione economica per il principio che risulta
“soccombente”. Zagrebelsky sottolinea anche un rischio di inadeguatezza dei giudici, di natura
sociologica. La magistratura è un’organizzazione burocratica, orientata al rispetto delle regole e
alla gestione dei procedimenti secondo una ratio formale; questo può limitare la capacità di
affrontare con piena consapevolezza i problemi complessi del bilanciamento costituzionale. Di
qui emerge anche un problema ulteriore: la possibilità che l’argomentazione giudiziale si
trasformi troppo in auctoritas, cioè in autorità incontestata. Inoltre, la presenza del sindacato
accentrato di costituzionalità attribuisce alla Corte costituzionale un ruolo che Zagrebelsky
chiama “privilegio del legislatore”, riconoscendo ai giudici costituzionali un ruolo non
sostituibile.
Un altro pericolo è ciò che viene definito pangiudizialismo della Sonderfallthese: l’idea,
consapevole o no, che la Costituzione si realizzi soprattutto attraverso l’interpretazione dei
giudici. Questo porta dal modello dello Stato legislativo, in cui il legislatore era l’unico padrone
del diritto, a un modello in cui i giudici rischiano di diventare i nuovi padroni del diritto.
Da qui anche fenomeni come l’uso alternativo del diritto. Zagrebelsky invita invece a
mantenere un equilibrio, ricordando che proviene da un’epoca in cui il legislatore era il
riferimento centrale e che oggi le costituzioni richiedono un’interpretazione magis ut valeat,
cioè più ricca di significato rispetto alla mera lettera, capace di far dire alla Costituzione più di
quanto essa dica esplicitamente. A livello conclusivo viene richiamata un’immagine proposta da
Maurizio Fioravanti: lo Stato legislativo è un cerchio, con un unico centro di produzione del
diritto, mentre lo Stato costituzionale di diritto è un’ellisse, che ha due fuochi: il legislatore e i
giudici. L’equilibrio tra questi due poli è la caratteristica fondamentale degli ordinamenti
contemporanei, che non possono più essere affidati a un solo soggetto ma devono funzionare
attraverso un dialogo costante tra legge e giurisdizione.