DEDICA

Aimieigenitori,perchéilmioamoreperlorocontinueràaesserecosìforte
che trascenderà ogni tempo e spazio.

1
om
c,etdolgm
entaùetipapD
olrdèeipalL
ioreat
L'architettoèlapersonapiùimportantetracolorochepartecipano.
nella costruzione di una casa. I più importanti sviluppi
degli ultimi venticinque anni ci sono stati sviluppi nel campo della
teoria.
OLIVER WENDELL HOLMES

In vano si può sperare in qualche progresso nelle scienze con la

superposizione o integrazione di nuove idee su quelle antiche.
il pianificazione deve essere fatta dalle fondamenta stesse, altrimenti
vogliamo girare in cerchio facendo solo lievi e
progresso deplorevole.
FRANCISBACON

Tutto ciò ci porta a pensare che il Diritto è più parola che

scrittura, è più un ragionamento vivo che un Codice
inmovilizzato, è un discorso che si ricompone continuamente prima
che un copione morto che si ripete in modo monotono.
FERNANDO DI TRAZEGNI È

2
 PRESENTAZIONE

Dott. Rivas, Adolfo

Professore del Corso di Teoria Generale del Processo

Ecco questo lavoro che riflete, di dirito condito, la ricerca di una natura giuridica del processo,
è una meditazione che esprime lo stile e la personalità dell'autore: "lo stile è l'uomo"
seguendo a MONTAIGNE "questo è, semplicemente, la prova delle mie proprie facoltà per le quali cerco di
dare una conoscenza di me stesso, meditendo e esaminandomi.
Il primo capitolo è dedicato alle definizioni dove includiamo la Teoria Generale del Processo,
Diritto Processuale, i suoi caratteri e il contenuto dello stesso, l'etimologia della parola Processo; inoltre
le differenze esistenti tra Processo e Procedimento, Giudizio e Contenzioso. In un secondo capitolo, che
Eselleit-motiv,sianalizzaesaustivamenteogniteoriaesistenteconlarispettivacritica.
Il processo può essere analizzato da diversi punti di vista. Se si esamina come si sviluppa,
si saranno completati il suo o i suoi procedimenti. Se si studia a cosa serve il processo, si sarà
focalizzando la sua finalità come mezzo di soluzione al contenzioso. Ma se si riflette su che cosa sia il processo, si
staràanalizzandolasuanaturagiuridica1
Quattordici teorie, perlomeno, si sono tradizionalmente contese la primazia nella fondazione
delaesencia e natura giuridica del processo.
Bene,lalucidazionediquestoproblemanonèsolounaquestioneteoricaperché,comedice
COUTURE, la conclusione a cui si giunge ha conseguenze pratiche di particolare importanza.
D'altra parte, per essere sistematicamente coerenti, è necessario tener conto di ciò che dice
GUASP2, “non basta, in effetti, dire che il processo è una serie o successione di atti..; bisogna
determinare la natura di detto complesso di atti, la qualificazione che consenta di inquadrarlo all'interno di
alcune di queste categorie generali di realtà giuridica
Dentro delle teorie che utilizzano categorie di altre ramificazioni giuridiche3, si trova alle
teorie privatistiche, in quanto elaborano la loro spiegazione basandosi su categorie civili e, inoltre,
fanno gravitare la trascendenza del processo nella natura del presunto accordo al quale arrivano le parti
per concorrere; qui troviamo le teorie: del contratto, del quasi contratto, dell' "accordo" e la
del processo come modifica giuridica e come "mistero" e alle teorie pubbliciste4nelle quali la
La funzione del giudice è quella che acquisisce un ruolo trascendentale, esplicativa oltre all'importanza sociale e

1
ALCALÁ-ZAMORA e CASTILLO, Niceto; Processo, Autocomposizione e Autodifesa, 3ª ed., UNAM, Messico,
1991, p. 104
2
GUASP, Jaime; Concetto e Metodo di Diritto Processuale, Civitas S.A., Madrid, 1997, p. 29
3
Differenza entrambe nel momento in cui inizia il processo. Così, per le concezioni privatistiche tale
il evento si verifica nella risposta - espressa o fittizia - della domanda o almeno nell'atto della sua
notifica; invece, per i pubblicitari è nel momento dell'interposizione della domanda” (ALCALÁ-
ZAMORAeCASTILLO,Niceto;Processo,.[Link],.pp.132-133)
4
Si impongono oggi nella Scienza Processuale (ESCOBAR FORNOS, Iván; Introduzione al Processo,
Temis, Bogotá, 1990, p. 25

3
 politica del processo; qui si ha: la teoria della relazione giuridica, il processo come istituzione, la di
pluralità di relazioni e teoria del processo come servizio pubblico.
Dentro della teoria che utilizza categorie giuridiche proprie, vale a dire che si basano in
la concezione dinamica del diritto si trova nelle teorie: della situazione giuridica e del processo come
statodideligamen.
Esistono anche teorie miste che si caratterizzano per il tentativo di conciliare principalmente la
teoria della relazione giuridica con la teoria della situazione giuridica; così si ha delle teorie del processo
come entità giuridica complessa, il processo come riproduzione giuridica di un'interferenza reale, la
volontà vincolante autarchica della legge e il processo come relazione che si svolge in situazioni.
Esistono anche altre teorie che non hanno ricevuto un riconoscimento significativo nella dottrina come: la
concezione del realismo giuridico nordamericano, le teorie del processo penale come giurisdizione
volontaria e come composizione del litigio (CARNELUTTI); la sostituzione del processo civile con la giurisdizione
volontaria(BAUMBACH); il processo come gioco(CALAMANDREI); la costruzione storico-sociologica di
BENJAMÍNCARDOZO5;l'istanza e la relazione processuale (MACHADO GUIMARÄES); il processo come
funzione di soddisfazione giuridica (FAIRÉN GUILLÉN6).
m
oad,atsilauttecnocenoizisopetnedim
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Itua:etneiugisolotreivdaY
o
e antistoricista, ci offrono una concezione pan-logistica del Diritto Processuale e così studiano il processo
come giudizio logico. Autori come SATTA, di evidente posizione empirista, antidogmatica e fino a se si
vuole, nihilista, ci offrono una concezione misticista del processo, molto affine con lo scetticismo
trance. Autori come BÜLLOW, KOHLER e CHIOVENDA a cui spetta inaugurare lo studio del
il processualismo scientifico ci offre una concezione razionalista che serve da fondamento ai
sviluppi successivi y così concepiscono il processo come una relazione giuridica. Autori come
GOLDSCHMIDT, di solida preparazione intellettuale nelle rigorose fonti del Kantismo, ci offre una
elaborazione critico del processo e così lo concepiscono come una situazione giuridica. Autori come
COUTURE, GUASPe BRISEÑO anhelando un finalismo, una orientazione teleologica che non credevano di poter raggiungere

trovare nelle dottrine precedenti ci offre una concezione istituzionalista del processo. In fin dei conti,
autori che navigando alla scoperta di nuovi orizzonti hanno creduto di catturare lontananze
profili, già nebbiosi, già più o meno nitidi di un "terreno sconosciuto" ci hanno parlato della
“complessione del processo” della dialetticità o del processo come gioco, ecc.
Cosa fare, dunque, di fronte a questo mare magnum di dottrine? Quale di esse seguire, quale di esse.
deciderci, senza correre il rischio di naufragare legati al duro banco delle loro stesse contraddizioni
interno come un galeotto incatenato a una galera che inevitabilmente affonda?
Così,dunque,cirendiamocontoditrovarcidifronteaunbiviodelcamminoecheci
sarà necessaria una bussola orientativa, un metodo sicuro di ricerca e di analisi affinché ci
guida con cautela, come il filo conduttore diArianna nel labirinto del Re Minosse, o che ci riveli
luminosamente la soluzione corretta per risolvere l'enigma proposto dalla sfinge.
IlleitmotifdiquestolavoroècontribuireallaScienzaProcessualeriguardoallaformulazionediunateoria
che cerca in qualche modo di decifrare la vera essenza del processo; spero che tutta la dedizione
e sforzo nella redazione del presente lavoro facciano di esso un lavoro che risponda alle
aspettative riposte in me; inoltre, confido che saprà perdonare gli errori che in forma
involontaria avrebbe potuto commettere poiché è stato elaborato con il massimo impegno, senso di studio e

5
La natura del processo giuridico, 13ª ed., New Haven, New York, 1946
6
"Il Processo come soddisfazione giuridica" in RevistaLa Ley, Volume 131, pp. 1316 e ss.

4
lavoro, "poiché sono un viaggiatore della conoscenza che studia per sapere; che sa per fare; che fa
per valere; che vale per servire; che serve per confermare la mia vocazione e il mio destino", desiderando che il mio
l'obiettivo venga raggiunto. Inoltre, colgo l'occasione per ringraziarla per le
insegnamentiimpartitiduranteiltempoincuièduratoilcorso.
In sintesi, considero che lo stato della questione relativa alla natura del processo deve
risolversi da un punto di vista integrale che raccoglie, in una vasta equazione, i fattori, le incognite
ancora non chiarite e i diversi elementi forniti dalle varie teorie che abbiamo esaminato e
che considerate individualmente sono unilaterali e incomplete.
L
niet'grazoine,cosìnietsa,dvienat unmeotdocheconseit nelraccogeilreni unu'nciaunàti
operativa i piani simili o assimilabili tra loro, stabilendo un ponte attraverso una
sintesi dialettica tra i diversi poli o tra i diversi piani di un'entità. A tal fine, la
La concezione integralista parte da un presupposto fondamentale: la nozione di “struttura”
CALAMANDREIdcieva"ib,irlcomegiluomn,idevonoeser vauiltpvoiatsm
i enet percòi che
figlio, non negativamente come li vorremmo”, in modo tale che questo lavoro aspira a essere giudicato come
giudicava il saggio processualista di Firenze. La prima cosa che c'è stata da assumere in questa azienda è stata
sidolas innumerevoli difficoltà di ogni ordine, dalla frenetica ricerca e acquisizione dei libri,
hastalanecesariatranquilidad di spirito per poter leggere e scrivere. Conviene in questo momento
parafrasare a CHESTERTON che ha detto che ci vogliono tre personaggi per scrivere: è necessario, in
in primo luogo, all'autore; si richiede poi, al critico; ma, si richiede, soprattutto, al tempo.

Trujillo, 27 luglio 2001

JOSÉLUISSILVACUEVA

5
 INDICE

DEDICA
PRESENTAZIONE
BIBLIOGRAFIA

CAPITOLO I
LE DEFINIZIONI

1.1. TEORIAGENERALEDELPROCESSO
1.2. DIRITTOPROCESSUALE
1.3. APPREZZAMENTO CRITICO DI DIVERSE DEFINIZIONI
1.4. CONTENUTODELDIRITTOPROCESSUALE
1.5. CARATTERI
1.6. La parola 'processo' deriva dal latino 'processus', che significa 'avanzamento' o 'sviluppo'. Il termine è composto dal verbo 'procedere', che significa 'andare avanti'.
1.7. PROCESSO
1.8. PROCESSO E PROCEDIMENTO
1.9. PROCESSO E GIUDIZIO
1.10. PROCESSO YLITIGIO

CAPITOLO II
NATURA GIURIDICA DEL PROCESSO

2.1. ILPROCESSOCOMECONTRATTO
[Link]
2.2. ILPROCESSOCOMEQUASICONTRATTO
[Link]
2.3. TEORIADELL'“ACCORDO”
[Link]
2.4. ILPROCESSO COME MODIFICAGIURIDICAE COME “MISTERO”
[Link]
2.5. TEORIA DELLA RELAZIONE GIURIDICA
[Link]
2.6. IL PROCESSO COME ISTITUZIONE
[Link]
2.7. LATEORIADELPROCESSOCOMEPLURALITÀDIRELAZIONI
[Link]
2.8. ILPROCESSO COME SERVIZIO PUBBLICO
[Link]
2.9. TEORIA DELLA SITUAZIONE GIURIDICA
[Link]
2.10. IL PROCESSO COME STATO DI LEGAME
[Link]

6
[Link] PROCESSO COME ENTITÀ COMPLESSA
[Link]
[Link] PROCESSO COME RIPRODUZIONE GIURIDICA DI UNA
INTERFERENZA REALE
[Link]
2.13. TEORIA DELLA VOLONTÀ VINCOLANTE AUTARCHICA DELLA LEGGE
[Link]
[Link] PROCESSO COME RELAZIONE CHE SI SVILUPPA IN SITUAZIONI
[Link]
[Link] PROCESSO COME GIURISDIZIONE VOLONTARIA
[Link]
2.16. ALTRE TEORIE

CAPITOLO III
CONCLUSIONI

CONCLUSIONI

7
 BIBLIOGRAFIA

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Z
-AMORAeCAST
L
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13C
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21. CLARIÁ OLMEDO, Jorge A.; Diritto Processuale, Depalma, Buenos Aires, 1989, T.I.; 453 pp.
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26. ESCUSOL BARRA, Eladio; Manual di Diritto Processuale Penale, Colex, Madrid, 1993; 752 pp.
27. FENECH, Miguel; Diritto Procesuale Penale, Labor S.A., Barcellona, 1952, Vol. I.; 974 pp.

8
28. FOSCHINI, Gaetano; “La complessità del processo” in: Rivista di Diritto Processuale, Numero 01
del 1949, p. 15-25
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42M
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43. OVALLE FAVELA, José; Teoria Generale del Processo, 2ª ed., Harla, Messico, 1994; 348 pp.
44. PALACIO, Lino Enrique; Diritto Processuale Civile, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, T.I.; 488
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45. PALLARES, Eduardo; Diritto Processuale Civile, Porrúa, Messico, 1965; 800 pp.
46. PEYRANO, Jorge W.; Diritto Processuale Civile, Edizioni Giuridiche, Lima, 1999; 522 pp.
47. PODETTI, Ramiro; Teoria e Tecnica del Processo Civile, EDIAR, Buenos Aires, 1963; 240 pp.
48. PRIETO-CASTRO e FERNANDIZ, Leonardo; Diritto Processuale Civile, 5ª ed., Tecnos, Madrid, 1989, T.I.
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49. REDENTI, Enrico; Diritto Processuale Civile, EJEA, Buenos Aires, 1949, T.I.; 439 pp.
50. ROCCO, Ugo; Diritto Processuale Civile, Porrúa, Messico, 1939; 366 pp.
51. ------------------; Teoria Generale del Processo Civile, Porrúa, Messico, 1959; 591 pp.
52. ROSENBERG, Leo; Trattato di Diritto Processuale Civile, EJEA, Buenos Aires, 1955, T.I.; 512 pp.
[Link]ÁSTEGUIURTEAGA,Pedro;TeoriaGeneraledelProcessoGiudiziario,SanMarcos,Lima,1996;397pp.
54. SATTA, Salvatore; Diritto Processuale Civile, 12ª ed., CEDAM, Padova, 1996; 1335 pp.
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56. SCIALOJA, Vittorio; Procedimento Civile Romano: esercizio e difesa dei diritti, EJEA, Buenos
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57. SENTÍS MELENDO, Santiago; Teoria e Pratica del Processo, EJEA, Buenos Aires, 1959, T.I.; 577 pp.
58. SILVA VALLEJO, JoséA.; La Scienza del Diritto Processuale, FECAT, Lima, 1991; 1198 pp.

9
59. SPLENGER, Oswald; La Decadenza dell'Occidente, Espasa-Calpe, Madrid, 1988, Vol. II.; 752 pp.
60.VÉSCOVI,Enrique;TeoriaGeneraledelProcesso,Temis,Bogotá,1984;352pp.
61. WACH, Adolfo; Conferenze sulla Ordinanza Processuale Civile Tedesca, EJEA, Buenos Aires, 1958
T.I.; 388 pp.
[Link],Lorenzo;“LaTeoriaGeneraledelProcesso”in:DiritoPUC;Rivistadela
Facoltà di Giurisprudenza della Pontificia Università Cattolica del Perù, Lima, Numero 52, Dicembre 1998
–Aprile 1999; pp. 705-714

10
D
I. EFINIZIONI

1.1. TEORIAGENERALE DELPROCESSO

Sorge nella scienza contemporanea del Diritto Processuale con l'intento di unificare in un solo corpo di
dottrina le più varie ramificazioni della processualistica che tende, proprio come tutte le scienze
giuridiche, a disintegrarsi in diverse direzioni, a influenze di un fenomeno di centrifugazione causato da
le esigenze della tecnica e dei requisiti sociali, politici ed economici dei nuovi
tempi.

Può essere definito come "l'insieme di concetti, istituzioni e principi comuni alle diverse branche
[Link]ù specificamente, è "la parte generale della scienza del diritto processuale che si
occupa dello studio dei concetti, principi e istituzioni che sono comuni alle varie discipline
procedure speciali 8

Riguardo all'utilità che può derivare da una teoria generale del processo per l'operazione specifica
delle istituzioni processuali della realtà. Coloro che riflettono sulle esigenze che pone al
Il diritto processuale e l'emergente accesso al nuovo millennio, pongono la convenienza e persino la necessità di
far atterrare la teoria nelle esigenze specifiche degli esseri umani di oggi, che assistono
come lo Stato tende ad abbandonare il suo ruolo nella creazione di un minimo di condizioni di benessere
generale, e come i loro diritti fondamentali esistono in un equilibrio precario tra le minacce che
provengonodalmondodellapoliticaequellecheprovengonodall'economia,dallascienzaedallatecnologia.

Enel Perú la preoccupazione di collegare il Dirito con la realtà è stata sollevata oltre trentatre anni fa
con la riforma degli studi giuridici che è stata attuata, essendo una delle prime la Facoltà di
Diritto della Pontificia Università Cattolica del Perù. L'agenda della riforma che allora fu proposta
si mantiene la sua validità ed è raccolta da altre università, è necessario fare menzione che nella nostra
L'università offre questo corso separatamente, cioè in Diritto Processuale Costituzionale, Diritto Processuale
Amministrativo,ProceduraleCivileIeProceduralePenaleI,nonesistendouncorsodenominatoTeoriaGeneraledel
Processo. L'agenda che ha proposto la riforma per l'esistenza del corso di Teoria Generale del Processo
comprendeva le seguenti proposizioni:

Il Dirito è innanzituto una forma di strutturazione sociale e non un mero ordinamento formale.
contenuto in Codici e leggi più o meno organizzati logicamente, più o meno concordati. Il
Il diritto non può essere compreso isolatamente dagli altri aspetti della vita sociale, vive
intrecciato in essi e è, allo stesso tempo, causa e effetto di essi. Prima di un ordine logico,
Il diritto è un ordine sociale
Il Dirito non può essere analizzato in astratto come un ragionamento matematico, ma
reinterpretato dagli uomini che lo usano, all'interno di un contesto culturale e socio-storico
determinato

7
ALCALÁ-ZAMORA e CASTILLO, Niceto; Studi di Teoria Generale e Storia del Processo, UNAM
Messico,1974,T.I.,p.585
8
OVALLE FAVELA, José; Teoria Generale del Processo, 2ª ed., Harla, Messico, 1994, p. 49

11
 È essenziale confrontare il Dirito con le altre pratiche sociali per verificare se l'ordine
legale non solo concorda formalmente all'interno della propria razionalità, ma, inoltre, se
concorda con le esigenze, le necessità e le aspirazioni della società in cui si sviluppa
Si deve anche chiedersi se "l'ordinamento giuridico vigente è il migliore dei possibili ordinamenti giuridici".
dentro della situazione socio-storica in cui si realizza. Pertanto, non basta spiegare il
Diritto vigente: è necessario metterlo in discussione9

1.2. Diritto Processuale10

Sono state date molte definizioni, rivediamo alcune che consideriamo importanti e significative. In
Italia,FRANCESCOCARNELUTTI11è l'insieme delle norme giuridiche di Diritto Pubblico che per ragione
di su essenza fanno parte del diritto strumentale”. UGO ROCCO12esla rama del Diritto che ha
Finalmente analizzare l'attività che svolgono l'organo giurisdizionale, gli ausiliari, le parti e i terzi nella
necessità di raggiungere la creazione di una norma particolare attraverso la sentenza, che ponga fine al
litigio e ho raggiunto la pace sociale" e ENRICO REDENTI13è il nome dato in tempi recenti (dal tedesco
Diritto processuale civile) ahimè discipline dell'amministrazione della giustizia, che hanno il loro testo fondamentale nel
Codice di Procedimento Civile. Raggrupparle e coordinarle tra loro e nei loro legami con il sistema generale
del ordinamento giuridico, consente una interpretazione più razionale di esse e permette di elaborare
nocioni, principi e concetti, che altrimenti rimarrebbero abbandonati a istituzioni vaghe
occasionale

In Germania, OSKAR VON BÜLLOW14il diritto processuale civile determina le facoltà e i doveri che
pongono in mutua vincolanza le parti e il tribunale... In questo modo, si è affermato, anche che il
il processo è una relazione di diritti e obblighi reciproci, cioè una relazione giuridica
GOLDSCHMIDT15è l'insieme delle norme giuridiche che regolano il processo civile, il Diritto Processuale
Civile, il quale costituisce un ramo del Diritto Giustiziero (justizrecht).
EnSpagnaPRIETO-CASTRO 16In senso oggettivo è l'insieme di norme che ordinano il processo.
Regola la competenza dell'organo pubblico che opera in esso, la capacità delle parti e stabilisce i

9
TRAZEGNIES G., Fernando –AVENDAÑO V., Jorge eZOLEZZII.,Lorenzo; "La nostra riforma della
Insegnamento del Diritto”, in: Rivista Diritto N°29, PUC, Lima, 1971, p. 136, cit. p. ZOLEZZII.
Lorenzo;“LaTeoriaGeneraledelProcesso”in:RivistaDirittoN°52Dicembre1998-Aprile1999,PUC
Lima, p. 714
10
Non esiste diferenza tra i conceti di Teoria del Processo e dirito processuale, purché si
considera questo ultimo come espressione di scienza giuridica e non come un determinato ordinamento
processuale.
11
CARNELUTTI, Francesco; Sistema di Diritto Processuale Civile, UTEHA, Buenos Aires, 1944, T.I., p. 82.
12
ROCCO, Ugo; Dirito Processuale Civile, Porrúa, Messico, 1944, p. 25; BACRE, Aldo; Teoria Generale del
Processo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, T.I., p. 21
13
REDENTI, Enrico; Diritto Processuale Civile, EJEA, Buenos Aires, 1957, T.I., p. 3
14
BÜLLOW, OskarVon; La Teoria dele eccezioni processuali e i presupposti processuali, EJEA,
Buenos Aires, 1964, pp. 1-2, cit. p. SILVAVALLEJO, José A.; La Scienza del Diritto Processuale, FECAT
Lima, 1991, p.88
15
GOLDSCHIMDT, James; Diritto Processuale Civile, 2ª ed., Labor, Barcellona, 1936, p. 07
16
PRIETO-CASTRO e FERNANDIZ, Leonardo; Diritto Processuale Civile, 5ª ed., Tecnos, Madrid, 1989, T.I.
p. 12.

12
requisiti, forma ed efficacia degli atti processuali, gli effetti del giudicato e le condizioni per
le' secuzione della sentenza. Fissa, in una parola, norme per lo svolgimento del processo, ciò che
equivale a dire, norme per la realizzazione del fine della giustizia oggettiva propria di essa, ossia, dell'ordine
17
pubblico, conferendogli lo stesso carattere di diritto pubblico”. DELAPLAZA “in senso oggettivo è il
18
che si occupa di regolare il processo civile”. GÓMEZ ORBANEJA “è l'insieme delle norme giuridiche
che hanno come oggetto la costituzione degli organi statali, della tutela giuridica nel campo del
diritto privato, le condizioni e le forme della procedura stabilita per questo e le condizioni
forma ed effetto degli atti processuali”. CLEMENTE DÍAZ19è la disciplina giuridica che studia la funzione
giurisdizionale dello Stato e i limiti, l'estensione e la natura dell'attività dell'organo giurisdizionale, di
le parti e di altri soggetti processuali”. Alcuni autori come MONTERO AROCA e MIGUEL FENECH2120
considerano che la giurisdizione è il centro degli studi processuali in modo tale che preferiscono
denominare Diritto Giurisdizionale invece di Diritto Processuale. JAIME GUASP 22sostiene che è il
diritto relativo al processo, quel settore speciale dell'ordinamento giuridico che ricade o ha per
oggetto il fenomeno che è conosciuto con il nome di processo.

23
In Messico, BRISEÑO SIERRA "il dirito processual
e civile sarà la disciplina che analizza le forme
processi destinati alla conoscenza dei processi civili" e EDUARDO PALLARES 24è l'insieme di
verità debitamente ordinate e sistematizzate” e nel suo Dizionario indica “può essere considerato
come un tutto o insieme unitario e sistematico di norme giuridiche che regolano il processo in
generale, anche se nella pratica si distinguano chiaramente le discipline indicate secondo la legge applicabile25.

In Argentina, HUGO ALSINA è "l'insieme del26le norme che regolano l'atività giurisdizionale del
Stato dell'applicazione delle leggi di fondo, e il suo studio comprende: l'organizzazione del Potere
Determinazione giudiziaria della competenza dei funzionari che lo compongono e l'operato del giudice e
le parti nella sostanzazione del processo”. EDUARDO B. CARLOS27è l'insieme di norme giuridiche

17
DELAPLAZA,Manu;eM
l anuealdioD
tiP
riorcesuealCevliSpagnol,2ªed,R
.avstidioD
tiP
rviroat
Madrid,1945,T.I.,p.19,[Link],JoséA.;[Link].,p.102
18
GÓMEZ ORBANEJA, Emilo – HERCE QUEMADA,Vicente; Dirito Processuale Civile, Rivista di Dirito
Madrid,Madrid,1945,T.I.,p.16,[Link],JoséA.;[Link].,p.103
19
DÍAZ, ClementeA.; Istituzioni di Diritto Processuale, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, T.I., p. 7,
cit. [Link], Aldo; [Link]., p. 21
20
MONTERO AROCA, Juan – ORTELLS RAMOS, Manuel – GÓMEZ COLOMER, JuanLuis – MONTON
REDONDO,Alberto; Dirito Giurisdizionale, Bosch, Barcelona, 1996, p. 21
21
FENECH, Miguel; Dirito Processuale Penale, Labor S.A., Barcelona, 1960,Vol. I., p. 24, cit. p. MONROY
GÁLVEZ,Juan;InortduzoinealPorcesoCevli,Tems,iSanatFédiBogoát,1996,T
p.I.54
22
GUASP, Jaime; [Link]., p. 05
23
BRISEÑO SIERRA, Humberto; Diritto Processuale, 2ª ed., Harla, Messico, 1995, p. 42
24
PALLARES, Eduardo; Diritto Processuale Civile, Porrúa, Messico, 1965, p. 11
25
PALLARES, Eduardo; Dizionario di Diritto Processuale Civile, Porrúa, Messico, 1966, p. 228 cit. p.
BRISEÑO SIERRA, Humberto; [Link]., p. 38
26
ALSINA,Hugo;TrattatoTeoricoPraticodiDirittoCivileeCommerciale,2ªed.,EDIAR,BuenosAires
1963, T.I., p. 37
27
CARLOS, EduardoB.; Introduzione alo Studio del Dirito Processuale, EJEA, BuenosAires, 1959, p. 24,
cit. p. SILVA VALLEJO, JoséA.; [Link]., p. 107

13
che regolano l'attività giurisdizionale dello Stato”. CLARIÀ OLMEDO28la definisce come "la scienza giuridica"
che studia in modo sistematico i principi e le norme relative all'attività giudiziaria svolta
mediante il processo attraverso gli organi dello Stato e gli altri soggetti coinvolti, per la efficace realizzazione del
diritto sostanziale, organizzando la magistratura con determinazione delle sue funzioni per ciascuna di
le categorie dei suoi membri, e specificando i bilanci, i modi e le forme da osservare nel
trattamento processuale e CARLOS CARLI 29...la disciplina della scienza giuridica che studia non solo la
funzione giurisdizionale dello Stato, ma anche, i limiti, l'estensione e la natura dell'attività del
organo giurisdizionale, delle parti e di altri soggetti processuali

In Uruguay, EDUARDO COUTURE30Il diritto processuale civile è il ramo della scienza giuridica che studia
la natura, lo sviluppo e le' fficacia del complesso di relazioni giuridiche denominato processo civile

In Colombia, DEVIS ECHANDÍA "il dirito processuale31può essere definito come il ramo del Dirito che
studia il insieme di norme e principi che regolano la funzione giurisdizionale dello Stato in tutti i suoi
aspetti e che quindi stabiliscono la procedura che deve essere seguita per ottenerla
diritto positivo nei casi concreti, e che determinano le persone che devono sottoporsi a
giurisdizione e i funzionari incaricati di esercitarla" e ESCOBAR FORNOS32è l'insieme delle norme
e principi che regolano la funzione giurisdizionale e le procedure che devono essere osservate nel
processo. Questo diritto crea e delimita l'organo della funzione giurisdizionale e indica le forme
processuali

InPerù, SILVA VALLEJO33è la scienza giuridica, di carattere strumentale, appartenente al diritto

pubblico, che studia lo sviluppo, essenza y finalità di una serie di atti giuridici
sistematicamente elaborati dagli organi giurisdizionali dello Stato e da alcuni soggetti la cui
la condotta deve adattarsi a determinate norme, principi e funzioni che integrano un insieme;
orientato, a sua volta, verso valori" e MONROY GÁLVEZ34è l'insieme delle conoscenze destinate a
comprensione della disciplina giuridica che indaga la funzione degli organi specializzati dello Stato,
incaricati di risolvere i conflitti intersoggettivi di interessi, specificamente in merito a
metodoutilizzatopercondurreilconflittoallasuasoluzione

28
CLARIÁ OLMEDO, JorgeA.; Diritto Processuale, Depalma, BuenosAires, 1982, T.I., p. 11
29
CARLI, Carlos; Diritto Processuale,Abeledo-Perrot, BuenosAires, 1962, p. 11, cit. p. SILVAVALLEJO,
JoséA.; [Link]., p. 107
30
COUTURE, Eduardo; Fondamenti del Dirito Processuale Civile, 3ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1997, p.
3
31
DEVIS ECHANDÍA, Hernando; Teoria Generale del Processo, 14ª ed., ABC, Bogotà, 1996, p. 5
32
ESCOBAR FORNOS, Iván; [Link]., p. 1
33
SILVAVALLEJO, JoséA.; [Link]., p. 87
34
MONROY GÁLVEZ, Juan; [Link]., p.53

14
1.3. APREZZAMENTO CRITICO DI DIVERSI SIGNIFICATI DANNI
Dalla scomposizione normativa
Sono incomplete, poiché la scienza del Diritto Processuale contiene qualcosa di più che meri
norme. Contiene un insieme di fatti e comportamenti, di valori e principi, funzioni e
strutture che regolano la statica e la dinamica del Diritto Processuale.
Dalla definizione e dalla lista delle giurisdizioni
Inoltre, soffrono di unilateralità e incompletezza. Sono definizioni giurisdizionaliste.35
quelle che pongono solo in rilievo il fattore giurisdizionale dimenticando tutta una serie di
fattori concomitanti, fatti e atti giuridici, principi e valori.
Dalla sdefinizioni ta utologica s
Sono quelle che di solito iniziano dicendo che il Diritto Processuale è la scienza che regola il
processo, poiché dimostra che il processo, essendo qualcosa di unico nel mondo giuridico, non può
essere definito più che per se stesso e solo anch'esso può essere definito la norma
quello regola
Dalle definizioni nomina una lista
Sono quelle che partono dalla propria denominazione e cadono nel pericolo di ottenere un
concetto ideale senza corrispondenza con la realtà
Dalla sdefinizioni em pírica s
Sono quelle che partono dalla realtà concreta ma rischiano di travolgere la propria
denominazione e si trova con il contenuto del Diritto Processuale è più ampio di
che sembra indicare la sua denominazione.

1.4. CONTENUTODELDIRITTOPROCESSUALE
Si è avanzato dalla proposta di PODETTI36che considerava che la scienza del processo dovrebbe
contenere i concetti di azione, giurisdizione e processo

LenormecheintegranoilDirittoProcessualenonsonosoloquelleprocedurali(normestrettamente
regolatrici del processo) ma anche le organiche (norme che regolano la creazione e l'attività all'interno
delas quali agiranno gli organi giudiziari). Il Diritto Processuale, da questa prospettiva, si divide in
due rami molto connessi tra loro: il diritto dell'organizzazione giudiziaria e il diritto processuale
propriamente detto.

A riguardo; e per essere più specifici, FAUSTINO CORDÓN37, indica che fanno parte del Diritto
Processuale:
a. La norma organica che regola la struttura, composizione, statuto e funzioni dei
organi incaricati di esercitare la funzione giurisdizionale in astratto (gli organi giurisdizionali) e
le quali distribuiscono tra loro l'esecuzione di tale funzione specifica (norme di giurisdizione e
competenza

35
SILVAVALLEJO, JoséA.; op. cit., p. 114
36
PODETTI, Ramiro; Teoria e Tecnica del Processo Civile, EDIAR, Buenos Aires, 1963, p. 64
37
CORDÓN, Faustino; Introduzione al Diritto Processuale; 2ª ed., Università di Navarra, Pamplona,
1995, p. 19

15
[Link] s norm a s re la tiva s al contenido dela funzione giurisdizionale, in particolare quelle che regolano i
presupposti ed effetti della tutela giuridica che attraverso di essa viene impartita.
c. La norma che regola nello strumento che serve da canale per l'esercizio della funzione
giurisdizionali; innanzitutto, quelle che disciplinano i requisiti e gli effetti dei soggetti, oggetto e ognuno
degli atti che integrano il processo e dei diversi canali procedurali.

1.5. CARATTERI
Sono tre le principali note caratteristiche del Diritto Processuale: è un diritto strumentale, pubblico e
non convenzionale.
a . Diritto strumentale
AdirediCORTÉSDOMÍNGUEZ,ildirittoprocessualeèundirittostrumentale,inquantoserveper
che possano tutelare i diritti che hanno non solo i cittadini ma tutti i membri di una
determinata comunità sociale organizzata 38agrega al respecto GÓMEZ ORBANEJA che il diritto
Il processo ha un fine immanente, che è la tutela del diritto sostantivo, per cui si tratta di una
disciplina autonoma, non subordinata al Diritto materiale 39, in quanto all'osservanza del diritto
il processo non è un fine in sé, ma serve come mezzo per far rispettare il diritto sostanziale40

[Link] pubblico
Il Dirito Processuale appartiene alla categoria del dirito pubblico, poiché regola la' tività dello stato.
parla della realizzazione della giustizia attraverso l'esercizio della potestà giurisdizionale. Come tale, le norme
che regolano la giurisdizione sono irrinunciabili (non è possibile sostituire giuridicamente le norme processuali
per atti giuridici volontari regolati dal principio dell'autonomia della volontà). Le parti non
possonoregolareilprocessoconnormediversedaquellestabilitedallalegge41

c. Dirito non convenzionale

Il Dirito Processuale ha una natura imperativa, non è convenzionale, da qui la validità del principio
delegalità processuale e la non accettazione del principio di autonomia della volontà. Da ciò si deduce
due conseguenze: la prima, l'esclusione del processo convenzionale, in modo che il processo sia regolato da
normative legali a cui devono sottoporsi l'organo giurisdizionale e le parti. La seconda, il carattere
nondispositivodelleregolecheregolanoilprocessoelasuaattivitàchesonodiapplicazionenecessaria42

38
MORENO CATENA, Víctor – CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín – GIMENO SENDRA, Vicente; Introduzione
alDirittoProcessuale,3ªed.,Colex,Madrid,2000,p.310
39
GÓMEZ ORBANEJA, Emilo – HERCE QUEMADA, Vicente; Dirito Processuale Penale, 10ª ed., Artes
Gráficas y Ediciones, Madrid, 1987, p. 16, cit. p. SAN MARTÍN CASTRO, César; Diritto Processuale
Penale, Grijley, Lima, 1999, Vol. I., p. 4
40
CALAMADREI, Piero; Istituzioni di Diritto Processuale Civile, EJEA, BuenosAires, 1962, T.I., p. 367
41
ESCUSOLBARRA,Eladio;ManualediDiritoProcessualePenale,Colex,Madrid,1993,p.69
42
ASENCIO MELLADO, José María; Introduzione al Diritto Processuale, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p.
28

16
1.6. ETIMOLOGIA DELLA PAROLA PROCESSO
Ha radici latine43inizia a essere usato fin dal Medioevo, questa situazione è espressione di
prevalenza che gli studi di diritto romano ebbero nell'epoca. Nel diritto romano, per
esprimere processo si utilizzò il concetto iudicium44, che alla data - tradotto come giudizio - risulta senza dubbio
un'accezione anacronistica, dato che fa solo riferimento alla funzione di decidere, cioè, all'atto di
risolvere il conflitto basandosi su una decisione prodotta dall'attività del giudice. Il processo, come bene
sappiamo, è molto più che l'atto di giudicare.

1.7. PROCESSO
Il processo si presenta come il mezzo che offre maggiori probabilità di fornire la soluzione giusta e
pacifica al conflitto, il suo studio richiede, a sua volta, il progresso di tre fondamentali e di altri tre
complementari. Le prime si traducono nel scoprire com'è, cos'è e a cosa serve, o detto in
un altro modo: il suo sviluppo, la sua natura e la sua finalità. Logicamente, l'ordine avrebbe dovuto essere prima
la ricerca di che e del perché e il risultato del come; ma storicamente è successo il contrario.
Orabene:poichéilprocessooperatrauominiesimanifestaattraversounaseriediatti,il
lo sviluppo di questi richiede di aggiungere altre tre domande a quelle che abbiamo appena enunciato, vale a dire:
chi, quando e dove, ossia, le relative al soggetto che svolge l'attività contemplata in ciascuna
caso, al tempo in cui la stessa si svolge e allo spazio in cui ha luogo. In questo modo, il
Il fenomeno processuale è delimitato da un esagono, i cui lati superiori, andando verso sinistra a
diritto, direbbero: Dove: spazio-, Per cosa: finalità-, Quando: tempo; mentre che i tre
inferiori45 .

Nonpuòessereel'ccezione,esistonoanchemolteplicidefinizioni,eccolepiùimportanti:

In Italia, GIUSEPPE CHIOVENDA 'il processo civile46

è il complesso di atti coordinati per la finalità'
dell'azione della volontà concreta della legge (in relazione a un bene che si presenta come
garantito da lei) da parte degli organi della giurisdizione ordinaria”. CARNELUTTI 47rappresenta il
insieme di atti che sono necessari, in ciascun caso, per ottenere la decisione di un caso concreto da
parte di determinati organi." CALAMANDREI48affermava che “il processo non è altro che un metodo
imposto dall'autorità per arrivare alla giustizia; un metodo di ragionamento predefinito e ordinato da
la legge, che le parti e i giudici devono seguire passo dopo passo, secondo una successione

43
Il processo deriva dalla radice latina processus, che a sua volta è composta da due voci: pro che significa
avanti e cadere che significa cadere, camminare. In fondo il concetto si riferisce a una successione
dinamica, a un'attività permanente.
44
Processus è una voce latina che significa actus procedendi (l'atto di procedere); ma tra i suoi usi
anche traslatici, non si enumera in alcun modo nei lessici un riferimento all'actus procedendi
in iudicio. Per significare ciò che oggi indichiamo con la parola processo, si diceva iudicium.
45
ALCALÁ-ZAMORA e CASTILLO, Niceto; Studi Diversi di Diritto Processuale, Bosch, Barcellona, 1987
pp. 56-57
46
CHIOVENDA, Giuseppe; Istituzioni di Diritto Processuale Civile, 2ª ed., Rivista di Diritto Privato,
Madrid,1948,T.I.,p.41;PrincipidiDirittoProcessualeCivile,Reus,Madrid,2000,T.I.,p.99
47
CARNELUTTI, Francesco; Istituzioni del Processo Civile, EJEA, Buenos Aires, 1973, T.I., p. 421
48
CALAMANDREI, Piero; Processo e democrazia, EJEA, BuenosAires, 1960, p. 29

17
predefinita e una coordinazione dialettica al fine di ottenere una sentenza giusta; e il processo non è
è un'operazione condotta secondo questo metodo. Le regole del diritto processuale, guardandole contro la
luce, non sono nella loro essenza altro che massima della logica, del buon senso e dell'abilità tecnica,
tradotte in regole obbligatorie..." yUGO ROCCO 49è il complesso di attività degli organi
giurisdizionali e delle parti necessarie alla certezza o all'attuazione coattiva degli interessi
tutelati dalla norma giuridica in caso di incertezza o di inosservanza delle norme stesse

In Germania, WILHELM KISCH50Si presenta il processo a prima vista come un'attività. Si compone
di atti, di molti atti, che insieme perseguono uno stesso fine. Una simile pluralità di atti si chiama
procedimento. Il processo è, quindi, un procedimento. Ma questo procedimento è governato e dominato
per norme giuridiche, in modo che quelli che si svolgono al suo interno sono regolati dalla legge e si
si converte in atti giuridici. Deve essere così perché il suo scopo è l'ottenimento di un effetto o risultato
giuridico, di un determinato atto di giurisdizione dello Stato”. ADOLFO WACH “il processo non è una
creazione statica, artistica, la cui forma essenziale produce effetti sui sensi. Il processo è
una creazione dell'intelligenza, una macchina, fatta con delicatezza e costruita secondo le leggi della
logica, la cui essenza risulta dalla determinazione del suo fine materiale51in un'altra opera: "il processo civile"
forma in cui i tribunali rendono reale il diritto obiettivo privato rispetto a una relazione vitale
che è subordinata a quel diritto e con l'intento di tutelare interessi giuridici privati52ADOLFO
SCHÖNKE53significa tanto avanzamento; ma non tutto in una sola volta, bensì in vari momenti; e già consta di
una pluralità di atti si chiama anche procedimento. Ognuno di tali atti è regolato da
precepti giuridici essendo perciò, il processo un procedimento giuridicamente regolato
ROSENBERG54come l'ordinamento giuridico mediante dichiarazione, realizzazione e assicurazione
(principalmente) dei diritti e delle relazioni giuridiche di diritto civile.

In Spagna, NICETO ALCALÁ-ZAMORA e CASTILLO 55il processo apparirebbe così come un mezzo giuridico
paralelucidazione giurisdizionale di una pretesa contenziosa, formula questa mediante la quale si elude la
questione controversa se serve per la realizzazione del diritto oggettivo o per quella del diritto
56
soggettivo”.MONTERO AROCA ..il processo sarà una delle parti fondamentali del diritto
giurisdizionale, essendo concepito bene come lo strumento attraverso il quale il potere giudiziario adempie le
funzioni che le sono attribuite costituzionalmente, bene, come lo strumento messo a disposizione di
tutte le persone hanno diritto a un efficace accesso alla tutela giurisdizionale di cui parla la Costituzione.57è un
strumento destinato all'attuazione di pretese conformi al diritto obiettivo, questo, come una

49
ROCCO, Ugo; Teoria generale del processo, Porrúa, Messico, 1959, pp. 81-82; [Link]., p. 108
50
KISCH, Wilhelm; Elementi di Diritto Processuale Civile, Rivista di Diritto Privato, Madrid, 1940, p. 15
51
WACH,Adofol;ConferenzesualOrdnianzaProcesuaelCvieliTedesca,EJEA,BuenosAreis,1958,p.2
52
WACH,Adofl;ManualdiD
otirPorcesuaelCveil,E
i JEA,BuenosAeris,1977,Vo.,[Link].22,[Link]
IVA
VALLEJO, JoséA.;[Link]., p. 89
53
SCHÖNKE, Adolfo; Diritto Processuale Civile, 5ª ed., Bosch, Barcellona, 1950, p. 3
54
ROSENBERG, Leo; Tratato di Dirito Processuale Civile, EJEA, BuenosAires, 1955, T.I., 5
55
ALCALÁ ZAMORAe CASTILLO, Niceto; Processo.., [Link]., p. 112
56
MONTERO AROCA, Juan – ORTELLS RAMOS, Manuel – GÓMEZ COLOMER, JuanLuis – MONTON
REDONDO,Alberto; [Link]., p. 23
57
GUASP, Jaime; [Link]., pp.15-16

18
serie osuccessione di atti che tendono all'azione di una pretesa fondata” e ARAGONESI 58es
quella struttura di ottenimento di una distribuzione giusta attraverso l'istituzione statale, imparziale e
autonoma,chespecificamentedestinataall'effettodecidesupreteseinformacontroversa

In Argentina, BACRE59è l'insieme degli atti giuridici processuali reciprocamente concatenati tra
sì, in conformità con regole predefinite dalla legge, tese alla creazione di una norma individuale a
attraverso la sentenza del giudice, mediante la quale si risolve conforme al diritto la questione giudiziaria
planteata dalle parti" e PEYRANO 60è l'insieme di atti tra loro correlati e di natura
tecnologica, che consentano di sviluppare l'attività giurisdizionale

In Uruguay, COUTURE61come una sequenza o serie di atti che si svolgono progressivamente,

con l'oggetto di risolvere, mediante un giudizio dell'autorità, il conflitto sottoposto alla sua decisione
VESCOVI62è l'insieme di atti diretti a quel fine: la risoluzione dei conflitti (composizione del contenzioso,
soddisfazione delle pretese, ecc.). E risulta, in ultima analisi, uno strumento per adempiere ai
obiettivi dello Stato: imporre ai privati una condotta giuridica, adeguata al diritto, e, allo stesso tempo,
offrire a questi tutela giuridica

63
In Colombia, DEVIS ECHANDÍA "è una serie o catena di atti coordinati per il raggiungimento di un fine"
giuridico" e ESCOBAR FORNOS64è il insieme di atti coordinati che si effettuano davanti ai tribunali
di giustizia al fine di applicare la legge al caso sottoposto alla loro conoscenza

In Perù, ALZAMORA VALDEZ65la regolazione delle attività che si svolgono davanti allo Stato per
66
raggiungere la protezione di un diritto”. SAGÁSTEGUI URTEAGA “è l'insieme di atti regolati da
diritto che ha come fine prevalentemente servire per la composizione di un contenzioso o la formalizzazione
di quelle situazioni che richiedono tutti i componenti del processo affinché abbiano validità.
MONROY67"è il complesso dialettico di atti, eseguiti secondo determinate regole più o
meno rigide, realizzate durante l'esercizio della funzione giurisdizionale dello Stato, da parte di soggetti diversi
che si relazionano tra loro con interessi identici, diversi o contraddittori ma collegati
intrinsecamente per fini privati e pubblici

58
ARAGONESESALONSO; Pedro; Processo e Dirito Procesuale, 2ª ed., EDERSA, Madrid, 1997; p. 125
59
BACRE,Adlo;OpC
.,.tipp3.77-378
60
PEYRANO, Jorge W.; Diritto Processuale Civile, Edizioni Giuridiche, Lima, 1999, p.27
61
COUTURE, Eduardo J.; [Link]., pp. 121-122
62
VÉSCOVI, Enrique; Teoria Generale del Processo, Temis, Bogotá, 1984, p.103
63
DEVIS ECHANDÍA, Hernando; [Link]., p. 158
64
ESCOBAR FORNOS, Iván; [Link]., p. 25
65
ALZAMORAVALDEZ, Mario; Diritto Processuale Civile, Edizioni Peruanas, Lima, 1966, p. 1
66
SAGÁSTEGUI URTEAGA, Pedro; Teoria Generale del Processo Giudiziario, SanMarcos, Lima, 1996, pp. 21-22
67
MONROY GÁLVEZ, Juan; [Link]., pp. 112-113

19
1.8. PROCESSOEPROCEDURA68
processo y litigioapparecen
entremezclate e sono usate indistintamente per designare lo stesso fenomeno. Questo è un errore e non
solamente imputabile alla difettosa terminologia di alcuni codici ma anche alla intima e stretta
vinculazione semantica che esiste tra detti concetti che hanno portato, addirittura, a prestigiosi
procesalisti a formulare definizioni eterogenee.

Dal punto di vista terminologico è anche più adeguato l'uso del vocabolo “processo” perché
si applica a casi in cui non è necessario il giudizio69espresso (giudizio) così come all'esecuzione
forzosa, e a diverse forme che non possono essere comprese propriamente sotto l'altra determinazione
(“procedimento non contenzioso”, “procedimento di lavoro”, ecc.)

CALAMANDREI70Ariguardodice"ilconcettodiprocedimento...èinuncertosensopiùampiodel
di processo... Il processo è un concetto proprio della funzione giudiziaria, ma si può parlare di
procedimento anche per le funzioni legislativa ed esecutiva
Il processo è l'insieme di tutti gli atti necessari per ottenere una provvidenza.
giurisdizionale, potendo contare su uno o più procedimenti o, persino, appena con un
procedimento incompleto. Il procedimento, quindi, è il processo visto nella sua esteriorità, nella sua
dinamica –il processo è il movimento già nella sua forma intrinseca.
Il processo consiste in una successione di atti, mentre la procedura è il metodo o canon
parla della realizzazione di questa sequenza di atti. In una parola, il procedimento è la misura del
processo 71
Il processo è il mezzo che lo Stato utilizza per esercitare la sua giurisdizione, cioè per il
risoluzione dei conflitti. Il processo è lo strumento della giurisdizione e il suo scopo è quello di ottenere
la composizione del conflitto o contenzioso, che sono parole sinonime. Si intenda per procedura
la forma in cui i processi si formano e si sviluppano. Processo è la forma
estrinseca; procedura èla forma intrinseca72
Il processo è il insieme dialettico, dinamico e temporale di atti, che si svolgono durante la
esecuzione della funzione giurisdizionale dello Stato, sotto la sua direzione, regolamentazione e con lo scopo
di ottenere fini privati e pubblici. Quelli che sono comuni a tutti i partecipanti del processo.
Invece, la procedura è il insieme di norme o regole di condotta che regolano
attività, partecipazione e le facoltà e doveri dei soggetti processuali e anche il modo di

68
De “procedimento” o “procedimenti” parlano, tra gli altri, i Codici di Francia (“prcédure
civile”), Italia(enlo civil yenlopenal), Argentina, Messico; di “processuale” o “del processo” i di
Germania, Portogallo, Brasile, eccetera; di "giudizio" quelli di Spagna, Ecuador, Venezuela (il penale)
Cuba.
69
ALZAMORAVALDEZ, Mario; [Link]., p.2
70
CALAMANDREI, Piero; Processo..., Op. cit., pp. 49-50
71
FENECH, Miguel; Il Processo Penale,Agesa, Madrid, 1978, pp. 216-217, cit. p. MONROY GÁLVEZ, Juan;
Ob. Cit., p. 134
72
NOGUERA, Paulo Lúcio; Corso Completo di Processo Civile, Saraiva, San Paolo, 1991, p. 28, cit. p.
MONROY GÁLVEZ, Juan; [Link]., p. 134

20
 gli atti compiuti in un processo in parte di esso, forniti dallo Stato con anticipo al suo
inizio73
Il processo rappresenta l'insieme degli atti necessari per raggiungere la sentenza.
procedimento, in cambio, costituisce ciascuna delle fasi o tappe che il processo può
comprendere. È una relazione del tutto con ciascuna delle parti. Il processo sarebbe, facendo una
rappresentazione grafica, come una “scala”, e le procedure di ciascun “gradino” 74
Il processo si caraterizza per la sua finalità giurisdizionale compositiva del contenzioso, mentre il
procedimento (che può manifestarsi al di fuori del campo processuale, come accade nell'ordine
amministrativo o legislativo) si riduce a essere una coordinazione di atti in corso,
relazioni obbligate tra loro per l'unicità dell'effetto giuridico finale, che può essere quella di un
processo o il di una frase o frammento suo75.
Il processo è, dunque, un insieme di procedure, intese queste come un insieme di forme.
o modi di agire...il procedimento si riferisce al modo di agire e, in questo senso, ci sono
molti e vari procedimenti giuridici76
Lan
oneoizdiaau
osectprv,aoclièe
rop
tstainm
te,lacunrseotiet
goefinltrle
La nozione di procedimento, al contrario, è meramente formale.
Con procedimento si differenzia perché esso equivale solo all'aspetto esteriore degli atti
processuali, ai modi di realizzare gli atti nel processo 77.
Ogni processo richiede per il suo sviluppo una procedura, non ogni procedura è un processo.
(peresempio,l'estradizione)78

73
MONROY GÁLVEZ, Juan; [Link]., pp. 134-135
74
BACRE,Adlo;ObC
.,.tip.380
75
ALCALÁ ZAMORAe CASTILLO, Niceto; Processo.., Op. cit., p. 116
76
GÓMEZLARA,Cpiraino;TeoraiGeneraeldelProceso,8ªed,.Haral,Mescio,1990,p.291
77
MONTERO AROCA, Juan; Introduzione al Processo Lavorativo, 4ª ed., Bosch, Barcellona, 1997, p. 49
78
ALCALÁ ZAMORAe CASTILLO, Niceto; Processo.., Op. cit., p. 116

21
 1.9. PROCESSOEGIUDIZIO79
or
Ltap
op
oag
m
tizunveoa,cm
lidrvam
ncleori,udfes
,c
italgnhreaitlgiior
seconda fase del processo, che si svolgeva davanti a eliudex (il giudice) designato dal magistrato,
accordo con il suo significato romanista, giudizio fu sinonimo di sentenza80dove è evidente che si fa
un giudizio logico-giuridico, perché nel momento di pronunciarsi, il giudice prende come premessa maggiore a
norma; come premessa minore, al caso concreto e, tramite questo, arriva alla conclusione, che è il senso
della sentenza81.

Sono concetti che si trovano in relazione di specie e genere, poiché mentre l'espressione giudizio
supponiamo l'esistenza di una controversia, o, per lo meno, di un conflitto tra le parti, la parola
il processo risulta anche adatto per denotare sia quei casi in cui c'è conflitto, ma non
controversia ([Link]. la ribellione), come quelli in cui non esiste nemmeno conflitto, come avviene con i
processi denominati di giurisdizione volontaria o volontari82

Il giudizio si intende che è solo il momento del ragionamento nel risolvere interlocutoria o definitivamente il
processo 83

1.10. PROCESSO E LI TI GI O
Il conflitto è originato da una situazione di fatto, con rilevanza giuridica, insicura e dannosa per i
interessi pubblici e privati, che possono e devono essere soddisfatti giuridicamente attraverso l'applicazione
coercitiva e imparziale della legge84

Il concetto di contenzioso risulta importante evidenziarlo perché, pur non avendo essenza processuale, tuttavia
è sempre il contenuto di ogni processo. Il contenzioso fa parte dei fenomeni della conflittualità
sociale, che secondo CARNELUTTI "si tratta del conflitto di interessi qualificato dalla pretesa di uno di
gli interessati e per la resistenza dell'altro" aggiungendo ALCALÁ ZAMORA e CASTILLO la frase "deve
implicare trascendenza giuridica85Il conflitto di interessi diventa controversia solo quando una persona
la formula contro un'altra pretensione, cioè, richiede la subordinazione dell'interesse altrui all'interesse proprio; e
di fronte a tale pretesa, l'altra parte esprime la sua resistenza, cioè si oppone ad essa, negando
subordinare il proprio interesse all'interesse fatto valere tramite la pretesa. Se di fronte alla pretesa di

79
Da dove deriva la parola "Enjuiciamiento" –e così abbiamo in Spagna la vecchia Legge di
Il Codice di Procedura Civile del 1881 e il Codice di Procedura Penale del 1882 sono stati abrogati in Perù.
Codici di Procedura Civile e di Procedura Penale.
80
LaL
oX
o,d
ldoi
aIotgaP
veinr
IzilgIu,te,d
t:dX
om
sIlrgea“iIov
naznated
ec
tuorloime
sentenza in latino
81
GÓMEZLARA,Cpiarino;DotriProcesuaelCvieli,4ªed,T
.alris,Mescio,1990,p.14
82
PALACIO, Lino Enrique; Diritto Processuale Civile, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, T.I., p. 226
83
CUENCA,Humberot;Driot Processuael Cvieli,Unviersàti Cenrtael delVenezueal,Caracas,1973,TI,.p.
31, cit. p. SAGÁSTEGUI URTEAGA, Pedro; [Link]., p. 23
84
ALMAGRONOSETE,José;ConsiderazionidiDirtoProcessuale,Bosch,Barcelona,1988,p1.21
85
CARNELUTTI, Francesco; Sistema..., Op. cit., p. [Link]Á ZAMORA y CASTILLO, Niceto; Proceso...,
Op. cit., pp. 17-18

22
prima, la seconda non opporrebbe resistenza, non sorgerebbe il litigio; il conflitto di interessi rimarrebbe
risolto per la sottomissione della persona contro la quale è stata formulata la pretesa.

Imezziperrisolverequestoconflittodiinteressigiuridicamentesignificativosiclassificanointre
grandi gruppi: l'autotutela, l'autocomposizione e l'eterocomposizione. Come il loro nome indica,
sia nella autotutela che nell'autocomposizione, la soluzione sarà fornita da una o entrambe le parti
conflitto; per questo si qualificano questi mezzi come parziali, non nel senso che siano incompleti,
sino da cui provengono le parti stesse. Al contrario, nella eterocomposizione la soluzione va a
proveniente da un terzo estraneo alla controversia, per cui è qualificato come imparziale.

23
[Link]

2.1. IL PROCESSO COME CONTRATTO

Trova il suo antecedente nel diritto romano che per il carattere della formula e per l'atteggiamento che
si presupponeva alle parti, sorgeva la figura della litis contestatio, con la qualità di un vero contratto
tra i contendenti.

SCIALOJA86spiega la litis contestatio nei seguenti termini: "Sembra che l'attore, quando aveva
ricevuta dal magistrato la formula, la consegnava al convenuto, e questi la accettava; si trovava così una
specificate il contratto tra le parti. Il convenuto,...accettando la formula che era stata data contro di lui,
consentiva evidentemente a sottoporsi al giudizio nei termini fissati nella formula stessa; del
il consenso da parte dell'attore non poteva esserci dubbio dal momento in cui egli stesso lo aveva chiesto
quella formula...e la comunicava al suo avversario. Abbiamo, dunque, in questo importante momento della
litis contestatio, per un lato un atto dell'autorità pubblica, vale a dire, il decreto del magistrato che
pronuncia la formula; e, dall'altra parte, un atto consensuale, sebbene più o meno libero, tra le parti; ossia,
il contratto o quasi contratto giudiziario che si costituisce tra di loro con l'accettazione della formula

Stimando che l'esistenza di diritti e obblighi di carattere processuale deriva, come fonte, da un
convenzione tra le parti che si impegnano ad accettare e a sottostare al risultato della decisione; così come
il contratto ha forza di obbligare tra le parti contraenti per il consenso di queste, il processo
genererebbe una serie di poteri e doveri in virtù altrettanto del consenso delle parti che
figure in esso87

COUTUREspiegachesecondoquestateoria,sarebbenecessariamentenecessarioammetereche,difrontealsilenziodelalegge

processuale, le disposizioni e le norme del diritto civile in questa materia sarebbero applicabili. Il Codice Civile
sarebbe così, sussidiario del Codice di Procedura Civile, in materia di capacità, di consenso, di effetti di
la volontà, ecc.88

[Link]
Mentre il contratto richiede, per sua natura, il consenso di entrambe le parti, il processo può
costituirsi, svilupparsi e estinguersi contro la volontà del convenuto, incluso in assenza di
lui(processoinribellione)89
Si dimentica della presenza di un organo dello Stato nel processo, che impone alle parti la sua decisione,
impedisce di parlare di rapporti puramente contrattuali in questo caso90
Solo sovvertendo la natura delle cose è possibile vedere nel processo, situazione coattiva, nella
qual unlitigante, l'attore, costringe il suo avversario, anche contro i suoi naturali desideri, a
rispondere alle sue lamentele, il frutto di un accordo di volontà91

86
SCIALOJA, Vittorio; Procedimento Civile Romano: esercizio e difesa dei diritti, EJEA, Buenos
Aires, 1954, pp. 232-233
87
GUASP, Jaime; [Link]., p. 30
88
COUTURE, Eduardo J.; [Link]., pp. 124-125
89
PALACIO, LinoEnrique; [Link]., p. 232
90
GUASP, Jaime; [Link]., p. 30

24
 Elactor no partecipa volontariamente al processo. È lu' nico modo praticabile che ha per soddisfare i suoi
pretese. Ad eccezione della legittima difesa e dell'ammortamento o restituzione per atti di
perturbazione e spoglio della possesso, all'attore non rimane altra scelta che ottenere la protezione
giuridica che ricorrere al processo. Deve ricorrere al processo per agire lecitamente92

2.2. IL PROCESSO COME QUASI CONTRATTO93

Dopo aver sottolineato che non poteva essere un contratto poiché se il convenuto non comparisse per sua volontà
o, semplicemente, mancava (ribellione), la figura che meglio si adattava al fenomeno in studio.
cuasicontratto 94

Questo è, una relazione giuridica analoga a quella contrattuale ma generata da un consenso non espresso
sino tacito o presunto o comunque per la volontà unilaterale di uno dei soggetti 95

Procede per eliminazione, partendo dal presupposto che... non è contratto, né reato, né quasi reato. Analizzati
le fonti delle obbligazioni, si accetta, per esclusione, la meno imperfetta96

[Link]ÍTICA
È assolutamente inadeguata la considerazione della volontà presunta o tacita delle parti o di
semplice volontà di una di esse come fonte dei legami processuali. Tali legami traggono origine
di una nozione di tipo più generale: la sottomissione di tutti i sudditi di un paese al Potere Pubblico del
stesso e al suo ordinamento giuridico 97
Sebbene nel procedimento romano il giudice svolga in realtà una funzione di arbitro e si spiega
allora che i suoi poteri fossero limitati dalla volontà delle parti, oggi nessuno discute che il

91
COUTURE, Eduardo J.; [Link]., pp. 127-128
92
ESCOBAR FORNOS, Iván; [Link]., p. 26
93
I suoi espositori furono il francese ARNAULT DE GUENYVEAU: Duquasi-contrat judiciaire (Poitiers,
1859), anche se i "pratici spagnoli" l'avevano già abbozzata la tesi come CARLEVAL:
Disputazione di vari diritti all'interpretazione delle Leggi Regie del Regno di Castiglia (Napoli, 1634);
SALGADO DI SOMOZA: Labirinto dei creditori concorrenti nell'azione contro il debitore comune
interillos causatam (Venezia, 1701); CONDE DE LA CAÑADA: Istituzioni pratiche dei giudizi
civili (Madrid, 1793) e FEBBRAIO: LibreríadeEscribanos (Madrid, 1786), successivamente autori di
la stessa nazionalità di VICENTE E CARAVANTES: Trattato storico, critico, filosofico dei
procedimenti giudiziari in materia civile, secondo la nuova Legge di Giudizio, 1856-58, con
apendici nel 1867 e 1879 (Madrid, 1856); GÓMEZ DE LA SERNA E MONTALBÁN: Trattato accademico
forense di procedimenti giudiziari; MANRESA MIQUEL E REUS: Legge di Procedura Civile
Comentata (Madrid, 1856). In Italia, MATTIROLO; in Portogallo, PEREIRA E SOUSA. In Argentina per
DELACOLINA,PARODI,RODRÍGUEZ,queeran"procedm
i enatsilats",ossai queil doveè
manifesta la volontà di descrivere le forme legali e il metodo dell'esegesi è ampiamente
utilizzato, anche dagli autori che non adottano la forma di commenti nel piano delle loro opere
94
VÉSCOVI, Enrique; Ob. Cit., p. 108
95
GUASP, Jaime; [Link]., p. 31
96
COUTURE, Eduardo J.; [Link]., p. 131
97
GUASP, Jaime; [Link]., p. 31

25
 il giudice svolge una funzione pubblica, poiché esercita in forma delegata uno degli attributi della
soberanía 98
Che nel ricorrere alle fonti delle obbligazioni, tiene conto solo di quattro e dimentica la quinta: la legge.
99
ALCALÁ-ZAMORAavverte "per un oblio inspiegabile coloro che così argomentavano passarono sopra le
prime e più importante delle fonti delle obbligazioni secondo la concezione classica: la legge, o
sealaúnica da dove può derivare una spiegazione soddisfacente dei legami ai quali il processo dà
luogo
Esmás ambigua e, quindi, più vulnerabile di quela del contrato. Se il processo non è un contrato,
menoè"qualcosacomeuncontratto"100

2.3. TEORIADELL'“ACCORDO”
Con il nome di "Vereinbarung" si designa in tedesco "accordo" e in un senso dottrinale più
preciso, all'atto giuridico che differisce dal contratto propriamente detto (Vertrag) perché non crea una relazione
obbligazione soggettiva per le parti, ma una relazione oggettiva.

D'altra parte, la teoria dell'accordo o "Vererinbarungs-theorie" è stata sviluppata da FRITZ FLEINER e

nel Diritto Internazionale Pubblico di TRIEPEL che vede nella sua realtà la base della giuridicità
internazionale.

EnelDirito Processuale SANTIAGO SENTÍSMELENDO101è stato il principale relatore che dice "sarà "
triste non aver trovato una spiegazione soddisfacente alla natura del processo; ma a quel
Il convincimento si raggiunge solo pensando che Chiovenda e Goldschmidt, le due figure cime di
Il diritto processuale in Italia e Germania negli ultimi tempi ha sostenuto opinioni contraddittorie e
attaccato, rispettivamente, l'opinione contraria. E non resta altro rimedio che continuare a indagare e che
continuare a costruire fino a trovare la formula che soddisfi tutte le esigenze

[Link]ÍTICA
m
ahcoe,ùtaneiptucradnàetitviignaotvolistagntintam
zhcreitosL
nbetilraic
come regladisfruten delle stesse possibilità processuali, né determina alcun legame tra di loro,
secondo si occupano di dimostrarla ribellione da un lato e l'assunzione di oneri dall'altro, e che,
Di conseguenza, la figura dell'accordo funzionerà solo in casi isolati e non come legame.
costante, che assicuri la legame del processo e permetta di chiarire la sua natura.
Inoltre,sequalsiasiramodelprocesso,econmaggioreragionequellopenale,appartienealDirittoPubblico,
Secondoquantosembra,accettareSentísnonpotràmaideterminarelasuanaturabasandosisull'accordocomelegame.
tra i contendenti102 .

98
ALSINA,Hugo;[Link].,p.416
99
ALCALÁ-ZAMORA e CASTILLO, Niceto; Processo..., [Link]., p. 123
100
OVALLE FAVELA, José; Ob. Cit., p. 176
101
SENTÍSMELENDO, Santiago; Teoria e Pratica del Processo, EJEA, Buenos Aires, 1959, T.I., pp. 236-
237
102
ALCALÁ-ZAMORA e CASTILLO, Niceto; "Alcune concezioni minori riguardo alla natura del
“processo” in: “Rivista di Diritto Processuale” Argentina, Anno X, 4° Trimestre, Numero IV, EDIAR
Buenos Aires, 1952, T.I.; pp. 249-250

26
2.4. IL PROCESSO COME MODIFICA GIURIDICA E COME "MISTERO"
PereitneaSALVATORESATTA103, che rifiuta completamente la teoria della relazione giuridica. Sostiene
l'interesse dello Stato a una giusta composizione del conflitto non è in realtà tale. Quello che questo vuole
il processo è la tutela dell'interesse di colui che ha il diritto. Come si può notare, è il ritorno alla
concezione che ha diritto all'azione solo chi ha diritto a una decisione favorevole. A partire da
questa affermazione, SATTA conclude che il processo non ha una funzione pubblica, che questa è solo
corrisponde alla giurisdizione.

Considera che l'azione è un potere messo al servizio dei diritti soggettivi per ottenere la
modificazione giuridica (sanzione), ciò che rende possibile il suo reintegro, restituzione o riconoscimento. È
dire, in realtà, il processo inizia quando si verifica un danno a un diritto soggettivo, ciò che
permette di utilizzare l'azione per ottenere la sua riparazioneun attraverso il mandato (giudiziario) di una
modificazione giuridica che si chiama sanzione.

Nel 1948, dopo la prima definizione di processo data, si conclude che “il processo è un termine della
vita comune che indica il divenire di un fatto. Il processo per antonomasia, in cui si concretizza la
volontà della legge (processus judicii), è il modo necessario per il quale quella concretizzazione si produce: e
dato che la sua produzione è e non può essere altro che opera di alcuni soggetti, il processo si presenta
esteriormente come una serie di atti svolti da quei soggetti, e legati l'uno all'altro da un
nexo di coordinazione a un fine”. Attraverso l'articolo I Il Mistero del Processo collega alla conclusione di
che il processo giudiziario è un atto controrivoluzionario, in quanto è imparziale. Questo è così, afferma, perché
nei processi rivoluzionari il giudizio lo pronuncia chi è parte, mentre il processo giudiziario
richiede sempre un terzo imparziale.

Successivamente, considera che il processo e il giudizio –la decisione- sono gli unici atti che non hanno
finalità alcuna, inoltre afferma che non solo le parti lottano tra loro, ma anche ciascuno ha la propria
lotta a parte e propria con il giudice.

[Link]
Questa teoria non può essere ampliata a uno spettro distinto del processo civile, rigidamente se a malapena
raggiunge per detto ambito. Tale è il caso del processo penale, costituzionale o procedimento
amministrativo la cui natura è pubblica, questa teoria è inapplicabile.
Si confonde l'interesse nel conflitto con l'interesse nella sua composizione. Lo stato, come risulta
evidente, vuole quest'ultimo prescindendo assolutamente da chi vinca o perda in un processo.
Nose ha avvertito che il processo molte volte termina senza una pronuncia sul merito -
sentenze che dichiarano l'improcedibilità o l'inammissibilità della domanda, ad esempio, in cui
non è possibile affermare, categoricamente perlomeno, che sia stato tutelato qualche diritto.

103
Ensus opere: “Il Mistero del Processo” in: Rivista di dirito processuale, 1949, T.I., pp. 273-288 e in
Diritto Processuale Civile, 12ª ed., CEDAM, Padova, 1996, p. 197

27
 ALCALÁ-ZAMORAconsidera che questa tesi sia contraddittoria in quanto riconosce la funzione e la finalità
pubblica della giurisdizione, e, nonostante il processo sia la manifestazione naturale di essa,
conclude attribuendogli un fine privato104 .
È inaccurata la' ffermazione che le parti abbiano anche una lota particolare con il giudice alli'nterno
del processo, l'attività delle parti è rivolta alla persuasione del giudice su quale sia la
posizione fattuale e giuridica che si propone105

2.5. TEORIA DELLA RELAZIONE GIURIDICA106

MODA107Nel spiegare questa teoria, deve intendersi "come il vincolo o legame che unisce tra loro i
soggetti del processo e i loro poteri e doveri riguardo ai vari atti processuali." Questa tesi è la
piùestesaeaccettatatraigiuristicentottoserve a designare in modo unitario il complesso
di doveri e diritti in cui consiste il processo109. Funziona per altri fenomeni giuridici. Tutto
La relazione giuridica si stabilisce tra due o più soggetti di diritto, ossia tra due o più persone.
Il contenuto di ogni relazione giuridica è anche, sempre, un insieme di diritti e obblighi e, per
Ciao, la relazione giuridica è il vincolo che si stabilisce tra i soggetti di diritto a cui si applicano le norme
giuridiche attribuiscono diritti o obblighi, per tale attribuzione, li collegano tra loro, poiché tutto
L'imputazione normativa presuppone un diritto e, allo stesso tempo, un'obbligo.

104
ALCALÁ-ZAMORA e CASTILLO, Niceto; Trab. cit., p. 238
105
MONROY GÁLVEZ, Juan; [Link]., p. 129
106
Ilprimoariferirsia"relazione"fuBETHMANN-HOLLEWEG:ProcessocivilediDiritoComune,T.I.,
p.22 e p.103; si segnala anche come precursore a HEGEL: Filosofia del Diritto, p.212; e i
antecedenti più remoti ai lavori di BÚLGARO DI SASSOFERRATO e BERNARDO DONA.
Chi sviluppò questa teoria fu: OSKAR VON BÜLLOW: La dottrina delle eccezioni processuali
e i presupposti del processo (Giesen, 1868) "La Teoria delle eccezioni e i presupposti
processuali" e in "La scienza del diritto processuale e il sistema del diritto processuale civile"
nuova scienza processuale e il sistema del processo civile) in: Zeitschrift für Deutschen Zivilprozess
(Rivista per il Processo Civile Tedesco), Vol. 27, 1900, pp. 201 e ss.; JOSEFKOHLER: Il processo come
Rechtsverhältniss (Mannhein, 1868, pp. 6-13 e 62 e ss.); ADOLFO WACH: Manuale del tedesco
processo civile (Leipzig, 1885) “Conferenze..., [Link]., pp. 59-60; KONRAD HELLWIG: Manuale
desDeutschenZivilprozessrecht (Lipsia, 1907), Vol. II., p. 27 e ss. e in Des Deutschen
Diritto processuale civile, Parte I, p. 395 y ss.;RICHARD SCHMIDT:Manuale di Tedesco
Diritto Processuale Civile, Lipsia, 1898, p. 25. Sviluppando questi criteri LEO ROSENBERG, [Link].,
p.10;ADOLFO SCHÖNKE, [Link]., pp. 16-1;GIUSEPPE CHIOVENDA: Principi..,[Link]., pp.122-
125; “Relazione giuridico processuale e litispendenza” in Rivista di Diritto Processuale Civile, 1931, pp.3-
5; FRIEDRICHLENT: Diritto Processuale Civile Tedesco, Morano, Napoli, 1962, p.128.
Successivamente, DIANA: “Dei rapporti processuale” nel Monitore del Tribunale, N° 9, 1901;
Lezione di diritto giudiziario, 1900-1901
p.55;ARTURO ROCCO: “Le riparazioni alle vittime degli errori giudiziari” in Rivista Penale, 1902,
p.78;ROMANO:“Idirit soggetivipubblici”nelTratatodidiritoamministrativo,diOrlando,
p.177
107
COUTURE, Eduardo J.; [Link]., p. 133
108
Condividono questa teoria: CHIOVENDA, CALAMANDREI, DEVIS ECHANDÍA, VÉSCOVI, OVALLE FAVELA e
altri
109
GUASP, Jaime; [Link]., pp. 32-33

28
CHIOVENDA110
stabilisce che "la relazione giuridica processuale è una relazione giuridica autonoma e complessa"
che appartiene al diritto pubblico”, spiegando che è autonoma in quanto ha vita e condizioni
proprie, indipendente dall'azione che si fa valere nel processo; complessa, in quanto non comprende
non un solo diritto o obbligo, ma un insieme indefinito di diritti, come avviene con molti
relazioni anche di diritto civile, ma tutti questi diritti coordinati a un fine comune che raccoglie in
unità tutti gli atti processuali e pubblici, perché derivano da norme che regolano un'attività di tale
carattere.

ApropositodelcontributodiBÜLLOWsipronunciaGOLDSCHMIDT111enlossiguientestérminos:"..Ilprimo
che aprì la strada per creare una Scienza costruttiva del processo fue Oskar Vön BüLOW. Il suo libro “La
Teoria delle Eccezioni Dilatorie e i Presupposti Processuali" che apparve nel 1868, arrivò a essere
fondamentale. EnélBüllow stabilì la teoria secondo cui il processo ha il carattere di una relazione giuridica
pubblica esistente tra lo Stato e le parti. Sulla base di questo principio, Büllow è arrivato al concetto di
presupposti processuali. Sotto quella denominazione si intendono i presupposti formali, ad esempio, la
competenza giurisdizionale, la personalità delle parti, che sono necessarie affinché sorga una relazione
[Link]ü[Link]

e dei suoi budget si formalizzava di tutti i sistemi del processo, essendo indubbio che a partire da
Büllow, e non prima, comincia a formarsi una Scienza propria del Diritto Processuale”. Anche SENTIVA
MELENDO112che è l'editore dell'opera di Büllow in spagnolo esprime: “Apartire da Von Büllow...
Il diritto processuale è definito e elaborato e costruito come ramo indipendente delle scienze.
giuridiche... Dopo verrà tutta la scienza processuale tedesca, e arriveremo a Adolfo Wach che ci
conducherà a Chiovenda; la scienza tedesca, la scuola tedesca, daranno luogo alla scienza e alla scuola
italiana; e questa scienza sarà, specificamente, quella che noi assimileremo, e a questa scuola sarà a cui
nosincorporemos...

113
DEVIS ECHANDÍA riguardo a questa teoria esprime: “stiamo stimando che le obiezioni alla dottrina di
La relazione giuridica si basa su un cattivo impostazione di essa. Non si tratta di assegnare agli atti
processuali, in sé stessi, il carattere di relazione giuridica, questi si succedono all'interno di essa, ma non si
identificano con essa” successivamente lascia chiaramente la sua posizione “perché il processo è di per sé una
relazione giuridica, poiché da essa originano diritti e obblighi, oneri e facoltà diverse da quelle
puòsorgeredellerelazionigiuridichesostanzialicheinessevengonoaffrontate

In principio, essendoci tre i soggetti fondamentali in ogni processo: il giudice e le due parti in lite, i
i diritti e doveri che integrano la relazione giuridico-processuale possono essere concepiti così:
a) Come doveri e diritti del giudice nei confronti delle parti tra di loro, per altro (BÜLLOW, WACH); il
Il giudice avrà di fronte alle parti l'obbligo di giudicare e le parti di fronte al giudice l'obbligo
di sottoporsi alla decisione; le parti avranno tra loro i diversi doveri e diritti che sorgono
delprocesso.

110
CHIOVENDA, Giuseppe; Principi..., [Link]., p. 117 e ss.
111
GOLDSCHMIDT, James; Teoria Generale del Processo, Labor, Barcellona, 1936, pp. 14-15 e in Principi
Generali del Processo, EJEA, Buenos Aires, 1961, pp. 15-16
112
BÜLLOW,OskarVon;ObC
. it,.pX
. I,[Link],JoséA;.ObC
. it,.p.214
113
DEVIS ECHANDÍA, Hernando; [Link]., p. 171

29
 GIUDICE

PARTE PARTE

b) Come doveri e diritti del Giudice nei confronti delle parti e delle parti nei confronti del Giudice soltanto

(HELLWIG); elimina questa concezione dei diritti e doveri reciproci delle parti per
costruire il rapporto giuridico esclusivamente tra le parti in causa e il giudice.

GIUDICE

PARTE PARTE

c) Come diritti e doveri delle parti tra loro (KOHLER); al contrario della concezione
anterior, prescinde dai diritti e doveri delle parti con il giudice.

GIUDICE

PARTE PARTE

d) Si è negata ogni relazione tra le parti e il giudice considerando che la relazione processuale
solamente da tra il giudice e lo Stato (SCHMIDT), poiché non solo le parti ma tutti
i cittadini hanno interesse e diritto affinché il giudice emetta la sentenza; alle parti come
tali noles possono corrispondere più che il diritto alla sentenza favorevole che
corrispondedifrontealloStato,nondifrontealgiudicesingolo

GIUDICE STATO

PARTE PARTE

30
[Link] TI CA114
Si fonda sulla negazione del carattere di veri diritti e doveri giuridici ai diversi
vincoli che mediano tra i soggetti processuali115, poiché gli imperativi riferiti al giudice sono
di natura costituzionale e non processuale e derivano non dal processo, ma dalla sua carica di funzionario
pubblico (ad es. il giudice ha l'obbligo di conoscere la richiesta e di decidere su di essa ma questo
l'obbligo è di carattere pubblico, non strettamente processuale, come non lo è neanche il diritto
corrispondente a tale obbligo).
Si fa attenzione all'inconveniente di considerare anche come relazione giuridica, seppur complessa116, a
un insieme di relazioni giuridiche minori
COUTURE sostiene che il concetto di relazione giuridica non è stato fissato definitivamente nel
linguaggio del diritto117come si apprezzano le grafiche non esiste accordo, all'interno di questa posizione
dottrinale, per quanto riguarda la forma, i termini e i soggetti che comprende tale relazione. Conclude che
...la relazione giuridica processuale si compone di relazioni minori e che queste, come nell'ultimo di
gli schemi esposti non solo legano le parti con gli organi della giurisdizione, ma anche a
le parti tra loro118

2.6. IL PROCESSO COME INSTITUZIONE1 1 9 120

Il concetto di deistituzione, enunciato nel campo del diritto amministrativo, dove viene definito come
“un'organizzazione giuridica al servizio di un'idea” è stato applicato da Guasp, concependolo come “una
organizzazione messa al servizio dell'idea di giustizia”. Comprendiamo per istituzione dice GUASP 121no
semplicemente il risultato di una combinazione di atti volti a un fine, ma un complesso di

114 Il principale fu JAMES GOLDSCHMIDT: Il processo come situazione giuridica: Una critica dela processualità
Denkens (Julius Springer, Berlino, 1925) "Il Processo come situazione giuridica: una critica del
pensiero processuale“. RICCA BARBERIS: “Due concetti infecundi: negozio e rapporto processuale“
Rivista di Diritto Processuale, 1931, [Link]., pp. 100-103 e la "Giurisdizione concreta e la teoria del"
rapporto giuridico processuale“ in Rivista di Diritto Processuale, 1932, T.I., pp.24-60; EDUARDO
PALLARES: “Critiche delle dottrine sulla relazione giuridica processuale“ in Rivista della Scuola
Nazionale di Giurisprudenza, Numero 31, Luglio-Settembre 1946, pp. 19-32
115
GUASP, Jaime; [Link]., p. 33
116
CHIOVENDA, Giuseppe; Istituzioni..., [Link]., p. 109
117
COUTURE, Eduardo J.; [Link]., p. 133
118
COUTURE, Eduardo J.; [Link]., pp. 134-135
119
Si ispira alla concezione istituzionalista del diritto dovuta alla scuola francese, rappresentata
principalmente per MAURICE HAOURIOU: La scienza sociale tradizionale (1896); Principi di Diritto
Pubblico (1910); Précis di Diritto costituzionale (1923); “Lathéorie dell’istituzione e della fondazione” in
La vol. La città moderna e le trasformazioni del Diritto (Quaderni della Nuova Giornata, n. 4,
1925)yGEORGESRENARD:IlDirito,lo' rdineelaragione(Parigi,1927);“Lateoriadelli'stituzione”
(Saggio di ontologia giuridica, specialmente nel Vol. I., Sirey, Parigi, 1930); La filosofia di
l'istituzione (Parigi, 1939)
120
A favore: JAIME GUASP, GIMÉNEZ FERNÁNDEZ, EDUARDO COUTURE, MIGUEL FENECH, HUMBERTO
BRISEÑO SIERRA, GESÙS GONZÁLES PÉREZ E ADOLFO SCHÖNKE
121
GUASP, Jaime; [Link]., p. 36

31
prima, la seconda non opporrebbe resistenza, non sorgerebbe il litigio; il conflitto di interessi rimarrebbe
risolto per la sottomissione della persona contro la quale è stata formulata la pretesa.

Imezziperrisolverequestoconflittodiinteressigiuridicamentesignificativosiclassificanointre
grandi gruppi: l'autotutela, l'autocomposizione e l'eterocomposizione. Come il loro nome indica,
sia nella autotutela che nell'autocomposizione, la soluzione sarà fornita da una o entrambe le parti
conflitto; per questo si qualificano questi mezzi come parziali, non nel senso che siano incompleti,
sino da cui provengono le parti stesse. Al contrario, nella eterocomposizione la soluzione va a
proveniente da un terzo estraneo alla controversia, per cui è qualificato come imparziale.

23
D'altra parte, CARNELUTTI128riconosce che il processo è un rapporto giuridico ma di carattere plurale.
Questo insieme di relazioni nasce e si estingue man mano che si sviluppa il processo... se c'è di uno
parte di un obbligo e, dall'altra, un interesse protetto anch'esso, entro certi limiti, che furono
descritto, un diritto soggettivo, tutto questo può e deve essere espresso dicendo che c'è una relazione
giuridico processuale; o meglio, che ci sono relazioni giuridiche processuali, tanto quanto i conflitti
(tra l'interesse riguardo alla composizione del contenzioso e gli interessi di coloro che devono fornire
i mezzi al processo) composti dall'ordinamento giuridico attraverso l'imposizione di un obbligo e,
eventualmente, di un diritto. Non ci sarebbe bisogno di dire nulla di più su questo punto, perché
l'obbligo e il rapporto giuridico non sono che espressioni diverse di un medesimo fenomeno; per questo è
superfluo osservare che, avendo l'obbligo e il diritto di carattere pubblico e processuale, così deve avvenire
anche con la rispettiva relazione

[Link]
Distrugge la concezione organica del processo e rende difficile l'esame della sua struttura129

2.8. IL PROCESSO COME SERVIZIO PUBBLICO1 3 0

Secondo lei, l'attività amministrativa, e all'interno della stessa, la giurisdizione e il suo esercizio nel
processo, non dà luogo a servizi pubblici; anche se ciò è vero, la concezione del processo come
il servizio pubblico vede solo in esso il mezzo per svolgere la funzione giurisdizionale; è per questo che del
massimo interesse conoscere cosa si intende per atto giurisdizionale sia JÉZE 131come DUGUIT132, poiché
entrambi si sforzano di separare la funzione giurisdizionale dalla funzione legislativa, e soprattutto, dalla
funzione amministrativa.

VIZIOZ133critica la posizione di JÉZE per le seguenti ragioni: Innanzitutto, perché le difficoltà

che creano la delimitazione esatta del campo della funzione giurisdizionale, rimangono più lontane che
risolto; in secondo luogo, JÉZE ha incurato alcune confusione; e infine, dopo
ammesso dall'analisi e dalla classificazione degli atti giuridici, alcuni dati fondamentali, JÉZE, si
separa da essi quando, da tali antecedenti estrae il concetto dell'atto giurisdizionale. Critica anche la

128
CARNELUTTI, Francesco; Istituzioni..., [Link]., p. 291
129
ALSINA,Hugo;[Link].,p.425;ESCOBARFORNOS,Iván;[Link].,p.30;BACRE,Aldo;[Link].,p.
391
130
È stata esposta nella dottrina costituzionalista francese, in particolare, dai professori LEÓN
DUGUIT: Trattato di diritto costituzionale, Parigi, 1921, [Link], p. 54; GASTÓN JÉZE: “Il servizio pubblico” in
la Rivista di Dirito Pubblico, Bucarest, 1926; NEZARD: Elementi di Dirito Pubblico. Successivamente in Italia
porGUARNIERI: Sulla Teoria Generale del Processo Penale, Milano, 1939, pp. 1-90 e ZANOBINI: Corso
di diritto amministrativo, Giuffré, Milano, T.I., p. 11
131
Definire l'atto giurisdizionale come "manifestazione di volontà realizzata nell'esercizio di un potere legale"
e che ha l'obiettivo di verificare una situazione giuridica o di fatto con forza di verità legale
132
El acto giurisdizionale è un atto complesso che comprende una verifica e una decisione che
formano un tutto logico e indivisibile, anche se l'agente pubblico interviene, prima di tutto, per risolvere
una questione di diritto.
133
VIZIOZ, Henry; Studi di procedura, Biere, Bordeaux, 1956, pp. 77 e ss., cit. p. ARAGONESES
ALONSO, PEDRO; Op. Cit., p. 217

33
posizione di DUGUIT, perché essa non determina l'elemento veramente caratteristico dell'atto
giurisdizionale134

[Link] TI CA135
Poiché concepire la giurisdizione come un servizio pubblico le attribuisce i difetti intrinseci alla teoria
soggettiva della giurisdizione secondo la quale lo Stato metterebbe la propria attività al servizio dei
particolari per dirimere le proprie controversie con cui l'amministrazione della giustizia è solo una funzione
del'interessedeiprivati.
Risultato incompatibile con la natura del processo penale, il cui funzionamento non dipende quasi mai
della volontà delle parti.
È in contraddizione con la stessa dottrina della divisione dei poteri, poiché facendo a
giurisdizione un servizio dell'amministrazione, la rinchiude in uno dei suoi comportamenti ermetici136
Cosa impedisce di differenziare il servizio pubblico dalla funzione pubblica

2.9. TEORIA DELLA SITUAZIONE GIURIDICA137

Intendo per situazione giuridica il complesso di aspettative, oneri e possibilità di agire, non doveri e
diritti,incuiilprocessosirisolve138

CALAMANDREI139riferendosi all'opera di GOLDSCHMIDT si segnala: "L'idea centrale del libro è questa: che
Il processo non deve essere considerato, come è stato fatto finora, come una relazione giuridica.
non come rapporto giuridico), ma piuttosto come una situazione giuridica (processo come situazione giuridica) o come una serie
di situazioni giuridiche concatenate tra loro

All'interno di questa concezione dottrinale, si nega la possibilità di una relazione tra le parti e il giudice e,
per tutto ciò, non si configura una relazione, ma una situazione.

134
VIZIOZ, Henry; [Link]., p. 88, cit. [Link] ALONSO, PEDRO; [Link]., p.222
135
Il principale critico fu HENRYVIZIOZ: Ob. Cit., pp. 73 e ss., cit. [Link], PEDRO;
[Link].,p.215
136
ALCALÁ-ZAMORA e CASTILLO, Niceto; trab. cit., p. , [Link]., pp. 221 e ss.
137
È stato accettato in alcuni aspetti particolari, come nella classificazione degli atti processuali di parte.
adottata da LEO ROSENBERG: [Link]., pp. 357 e ss. o nel suo Lehrbuch des Deutschen
Diritto processuale civile, 2ª ed., Berlino, 1929, pp. 169-171. In alcune delle sue suddivisioni, per SCHÖNKE:
Manualedidirittoprocessualecivile,7ªed.,Karlsruhe,1951,[Link]:[Link].,p.82.
Fino a un certo punto, le due categorie di atti di parte stabilite da GOLDSCHMIDT (vale a dire:
"Erwirkungs" e "Bewirkungshandlungen" sono anche accettati da BETTI in "Per una classificazione
degliatti processualidi parte” (RDPC, T.I., 1928, pp. 10 e ss.). Anche ALCALÁ-ZAMORA: “Gli atti
processuali nella dottrina di Goldschmidt”, in [Link], 1941, pp. 149 e segg. Tra le opinioni
più favorevoli a GOLDSCHMIDT, ma senza arrivare a un'adesione piena, si trovano le di
PODETTI: Teoria e Tecnica del Processo Civile; GUARNIERI, Op. Cit., pp. 76-85 e soprattutto in
EBERHARD SCHMIDT: “Le ripercussioni delo'pera scientifica di James Goldschmidt su
legislazione e la scienza della Germania", in Studi in suo onore, Vol. II., pp. 281 e ss.
138
GUASP, Jaime; [Link]., p. 34
139
CALAMANDREI, Piero; Studi sul Processo Civile, BibliograficaArgentina, BuenosAires, 1961, pp.
215

34
Esposta da GOLDSCHMIDT140, inizia negando l'esistenza di una relazione processuale. È questo, dice,
esladelaperfectainutilità scientifica del concetto di relazione giuridico processuale; sia perché non ha
nulla a che fare con la relazione giuridica processuale la nozione, che erroneamente si è voluto collegare con
ella, dei cosiddetti "presupposti processuali", i quali in realtà non sono condizioni del processo,
sino condizioni della decisione di merito141y "perché non si possono parlare di diriti e doveri,
sino di oneri processuali, quelli che hanno origine nella relazione di diritto pubblico che, al di fuori del
processo, esiste tra lo stato, l'organo incaricato della giurisdizione e gli individui. Il dovere del giudice
decidere la controversia non è di natura processuale, ma costituzionale, e deriva dal suo carattere di
funzionario pubblico142

Nella latesisdeGOLDSCHMIDT ci sono due parti distinte che è necessario differenziare; la prima
che si collega con la teoria generale e con la filosofia del diritto e, la seconda, che ha un carattere tecnico
e tende a configurare categorie di diritti processuali in particolare; le critiche si sono concentrate
fondamentalmente verso questa seconda parte, dando alla situazione paradossale che questa parte
l'impugnazione della dottrina è quella che ha prodotto più risultati scientifici... come accade con la
adozione unanime nel lessico processuale dei concetti di carico processuale (Lasten), aspettativa
(Prospettive), possibilità (Possibilità) e la distinzione tra atti processuali e affari giuridici 143che
144
a dirlo a ALSINA questa teoria distrugge senza costruire, per essa si perde la visione d'insieme che il
il concetto di relazione processuale permette di vedere nel processo un'unità.

COUTURE ci esprime, riguardo a questa dottrina, che indubbiamente Goldschmidt fu influenzato da

OSWALDSPENGLER145chi nella sua opera, La decadenza dell'Occidente, sostenne che "i romani crearono
una statica giuridica, il nostro problema di oggi è creare una dinamica giuridica” e, così Goldschmidt
...avverte che lo spettacolo della guerra ha fermato la convinzione che il vincitore possa arrivare
a godere di un diritto che si legittima per la sola ragione della lotta. In tempo di pace il diritto è
estatico e costituisce qualcosa come un regno intoccabile: questa situazione del diritto politico si proietta
informa identica all'ordine del diritto privato. Ma scoppia la guerra e allora tutto il diritto si mette
enlapuntadelaespada:idirittipiùintangibilivengonoinfluenzatidallalottaetuttoildiritto,
nella sua pienezza, non è altro che un insieme di possibilità, di oneri e di aspettative. Della stessa
modo, anche nel processo, il diritto si riduce a possibilità, oneri ed aspettative, poiché
nient'altro costituisce quello stato di incertezza che segue alla domanda e che fa sì che, per ragioni
dell'esercizio o della negligenza o dell'abbandono dell'attività, può accadere che, come in guerra si
riconoscano diritti che non esistono146 .

140
La sua opera fondamentale: Il processo come situazione giuridica: Una critica del pensiero processuale (Giulio
Springer, Berlino, 1925) "Il Processo come situazione giuridica: una critica del pensiero processuale"
141
GOLDSCHMIDT, James; Teoria..., op. cit., pp. 04-75
142
GOLDSCHMIDT, James; [Link]., pp. 76-133
143
COUTURE, Eduardo J.; [Link]., pp. 138-139
144
ALSINA,Hugo;[Link].,p.423
145
SPENGLER, Oswald; La Decadenza dell'Occidente; Espasa-Calpe, Madrid, 1988, Vol. II, p. 120 e ss.
146
GOLDSCHMIDT, James; Teoria..., [Link]., p. 58

35
LecriticherivolteallateoriadiGOLDSCHMIDT,cheabbiamoqualificatocomegeniale,stimiamochein
attualità una esposizione scientifica del processo che non voglia stare di spalle alla vita reale deve
prestare loro attenzione 147

COUTURE148sintetizza le critiche fondamentali che sono state mosse a questa teoria 'se le è rimproverato'
che non descrive il processo così come dovrebbe essere tecnicamente, ma così come risulta dalle sue deformazioni
nellarealtà(Calamandrei),nonsipuòparlarediunasituazionemadiuninsiemedisituazioni
(PrietoCastro), che sottovaluta la condizione del giudice, colui che perde nella dottrina la condizione che
realmente le corresponde (Liebman), che distrugge senza costruire, facendo perdere la visione unitaria del
giudizio nella sua integrità (Alsina), che la situazione o insieme di situazioni è ciò che costituisce
giustamente la relazione giuridica (De Pina)...

[Link]Í TI CA149
adatN
taEU
ftaN
onem
ètE
iL eia150
zsR probi dove si dice che la base di questa teoria è piuttosto di
índole sociologica che giuridica.
Rispetto a parte di quei veri e propri doveri (non semplici oneri) nati dal processo a
il carico del giudice o delle parti avrebbe origine non nella relazione giuridica processuale, ma nella
relazione superiore del diritto pubblico che ha luogo tra lo Stato e i sudditi 151 .
Nonsipuòsostiuire il "processocomerelazionegiuridica"conil "processocomesituazionegiuridica",vero?
podere avere successo riguardo a questo. Il processo nella sua totalità è una relazione giuridica; gli stadi
i particolari della conduzione processuale sono situazioni giuridiche 152

147
PRIETO-CASTRO e FERNANDIZ, Leonardo; [Link]., p. 24
148
COUTURE, Eduardo J.; [Link]., p. 138
149
Criticata da NEUNER: “Il concetto empirico di processo come punto di partenza” nella Rivista per la letteratura tedesca
Processo civile deMayo del 1926, p. 44 e ss.; PIEROCALAMANDREI: Studi...[Link]., p.222-223; LEO
ROSENBERG: Ob. Cit., pp. 8-9; ADOLFO SCHÖNKE: Ob. Cit., pp. 16-17; ANDREAS VON THUR: Teoria
Generale del Diritto Civile Tedesco, Depalma, Buenos Aires, 1946, T.I., p.227; JAIME GUASP: [Link].
pp.34-36; HUMBERTO BRISEÑO SIERRA: Ob. Cit., pp. 695-707; HUGO ALSINA: [Link]., p. 423;
LEONARDO PRIETO-CASTRO e FERNANDIZ: [Link]., p. 15; EDUARDO COUTURE: [Link]., pp. 138-
139H
; EGLER,RÜ[Link],JAMES;DriotO
,. pC
. ,p.ti9.);KISCH,
NEUNER, RÜMELIN, WALSMANN e WENGER cit. p. PRIETO-CASTRO, Leonardo; “Note su
eficacia del processo civile o politica del pragmatismo processuale" in: RDP, Argentina, 1951, p. 197 e ss.;
GIUSEPPE CHIOVENDA: Principi..., [Link]., p.41; JOSEFKOHLER: [Link]., p.62 e ss.; RAFAEL DE
PINA: Manuale di Diritto Processuale Civile, Madrid, 1936, pp. 19-23; MANUEL DE LA PLAZA: Ob. Cit.
pp. 123 e 171; JORGE CLARIÁ OLMEDO: Trattato di Diritto Processuale Penale, EDIAR, Buenos Aires,
1962, T.I., p. 297; VINCENZO MANZINI: Trattato di Diritto Processuale Penale, EJEA, Buenos Aires,
1952, T.I., p. 72; NICETO ALCALÁ-ZAMORA e CASTILLO-GIOVANNI LEONE: Diritto Processuale Penale,
Kraft,BuenosAires,1945,[Link].,p.109;ALFREDOVELEZMARICONDE:DirittoProcessualePenale,
MarcosLerner-EditoraCórdoba,Córdoba,1986,pp.113-121;NICETOALCALÁ-ZAMORAeCASTILLO:
Processo..., [Link]., p. 128; GIOVANNI LEONE: Trattato di Diritto Processuale Penale, EJEA, Buenos
Aires, 1963, T.I., p. 266
150
NEUNER;trab. cit., p. 44 e ss.
151
CALAMANDREI, Piero; Studi..., [Link]., pp.222-223
152
ROSENBERG, Leo; [Link]., pp. 8-9

36
 Lepartihannonelprocessounaseriedidoveri,equindi,daquestopuntodivista,non
possono essere sollevate obiezioni sul fatto che l'insieme dei vincoli giuridico-processuali sia raccolto nel
concetto di relazione giuridico-processuale153
Ogni situazione giuridica suppone una relazione giuridica e quindi è una conseguenza e non un
statoautonomoall'internodelprocesso154 .
Es lade essere costruita con nuove categorie giuridiche: diriti e obblighi, inerenti alla
l'idea di relazione giuridica, si reputano inadeguati o incompatibili con il meccanismo del processo, e in
su sostituzione come membri della situazione giuridica, entrano in gioco aspettative, possibilità,
cargheeliberazionidicarichi155
Inoltre,escludeilgiudicedallarelazionegiuridica,poichéilgiudicenonavrebbedoverinéobblighi,ma
che,comeorganodelloStato,ècoluichedirigeegovernailprocessorisolvendosecondolalegge.

[Link] PROCESSO COME STATO DI LEGAME156

Solitamente questa teoria è identificata con KISCH, forse perché i suoi lavori sono quelli che meglio la hanno...
spiegato. Secondo questa teoria, “alcuni atti del processo possono originare uno stato di legame...quello
Il legame può essere denominato relazione giuridica, sempre che ci rendiamo conto che l'espressione veste
quindi un significato peculiare. Man mano che la procedura avanza, la decisione del giudice si
delimita in modo più energico e preciso; e alla fine dello stesso, ossia quando il giudice deve emettere una
sentenzaclass e contenuto determinati, si trova completamente circoscritto. La marcia del
Il procedimento verso il suo obiettivo finale può essere designato come sviluppo del processo. E la fase di
sviluppo in cui ci si trova sempre nella cosiddetta posizione (anche situazione o stadio)
processuale 157

[Link]ÍTICA
Che non indica le cause, né le modi, né il perché delle variazioni che subisce lo stato di
legamento, i cui limiti sono tanto più dilatati quanto più avanzato è il processo.
Nonostante consideri lo stato deligamen come il centro di esso, non definisce questo concetto, né la
fissazione dei suoi tratti o requisiti e sì tanto solo un vago accenno del suo effetto insufficiente. È
più,lostessoKISCHsiriferiscealuiaffermandolasuaindeterminazionematerialeotemporale158
Non è rigorosamente esatto che l'attore debba continuare a recitare per non essere rifiutato
su richiesta e tanto meno che il convenuto debba difendersi di fronte ad essa, poiché
qualsiasi dei due, o entrambi, possono rimanere inattivi con conseguenze più o meno
gravose, ma che non escludono tale possibilità.
Che, inoltre, deve essere messo alla prova, che all'interno di un processo civile di tipo dispositivo,
come lo sono l'immensa maggioranza, gli atti del giudice, o la domanda, vincolano le parti, proprietarie
in ogni momento, compreso, dopo la sentenza di risolvere il litigio in modo autocompositivo o
senza arrivare tanto lontano, di sostituire la via giurisdizionale pubblica con l'arbitrato.

153
SCHÖNKE, Adolfo; Ob. Cit., pp. 16-17
154
BACRE,Adlo;ObC .,.tip.391
155
ALCALÁ-ZAMORA e CASTILLO, Niceto; Processo..., [Link]., p. 128
156
Stato di vincolo
157
KISCH, Wilhelm; [Link]., pp. 216-217
158
KISCH, Wilhelm; [Link]., p. 21

37
 Che, anche se teoricamente è possibile immaginare un processo sviluppato solo tra giudice e parti,
in realtà, il caso non si presenta mai, e di conseguenza, nel fare riferimento all'attività processuale, non
è possibile ridurla a quella di detti soggetti principali o essenziali, e.
Non sembra applicabile al processo penale, nel quale media, traal'ltro, un obbligo di comparire, e
Questo impedirebbe o renderebbe difficile il loro collocamento nel quadro della teoria generale del processo.

2.11. IL PROCESSO COME ENTITÀ GIURIDICA COMPLESSA

Postulata nel 1948 da GAETANO FOSCHINI 159, secondo la natura del processo può essere spiegato a partire
di una trilogia, il processo si presenta come la combinazione di una pluralità (di atti, relazioni e
situazioni), anche come un'unità (cioè, il coordinamento preciso degli elementi plurali prima
descritti). Questa doppia qualità determina a sua volta, la visione del processo come un'entità giuridica
complessa.

Si caratterizza per la pluralità dei suoi elementi strettamente coordinati tra loro. Afferma che tale
La pluralità di elementi può essere esaminata da diverse prospettive: “da un punto di vista
normativo, il processo è una relazione giuridica complessa; da un punto di vista statico, il processo è
una situazione giuridica complessa; e, infine, da un punto di vista dinamico, il processo è un atto
giuridico complesso

Difronteaquestaidea,èopportunoavvertirechelaconsiderazionediunistitutogiuridico,comefenomenocomplesso
costituisce normalmente il punto di partenza di qualsiasi esame di carattere dottrinale. Per questo motivo quando
nella scienza giuridica moderna si dice che un fenomeno è complesso, l'unica cosa che si sottolinea è che quel
Il fenomeno è più complesso di quelli abituali. Tutti gli atti giuridici sono complessi.

[Link]ÍTICA
[Link]
,ueànatiom
lcuanotsem
cqlunaetoirzpldaicntue,vèisiifLaiqlua
proposizione solo fissiamo un punto di partenza160
In realtà non si propone una teoria della natura giuridica del processo, ma una somma eclettica
di varie teorie. Questo eclettismo porta alla “complessità”, ma non alla precisione concettuale.
Che l'insieme degli atti non è propriamente il processo, ma la procedura161

2.12. IL PROCESSO COME RIPRODUZIONE GIURIDICA DI UN'INTERFERENZA REALE

JOSELOIS ESTEVEZ, professore dell'Università di Santiago di Compostela in diverse opere162ha
definito il processo come: “una serie complessa di atti sovrapposti destinati alla riproduzione

159
FOSCHINI, Gaetano; “Natura giuridica del processo” in: Rivista di Diritto Processuale, Numero 01 di
1948, T.I., pp. 110-115 e “Lacomplessiones del processo” in: Rivista di Diritto Processuale, Numero
01 del 1949, p. 15
160
COUTURE, Eduardo, J.; [Link]., pp. 139-140
161
ALCALÁ-ZAMORA e CASTILLO, Niceto; “Alcuni...”, trab. cit., pp. 270 e ss.
162
LOIS ESTÉVEZ, José; Processo e Forma: Saggio di una Teoria Generale del Processo, Porto e Cia,
Santiago di Compostela, 1947; Grandi Problemi del Diritto Processuale, Porto & Cia, Santiago di

38
giuridica di un'interferenza per la sua discriminazione" e aggiunge "uno studio dell'essenza del concetto non
basta per penetrare nel sistema logico che costituisce il processo considerato nel suo complesso163

[Link]
IA
Paradossalmente, la pretesa totalizzante cade in una parzialità. Con la caratterizzazione data al
processo risulta, prima: che dove non esista un'interferenza tra l'ordine e il disordine, come
Nei giudizi costitutivi di uno stato, non si configura un processo.
Che quando l'interferenza sarà compatibilizzata dall'amministrazione esisterà un processo anche se
manca la giurisdizione
Rimangono in sospeso la nozione del processo, si forniscono le cause, l'oggetto, la finalità, ma la sua natura no.
può essere costruito in modo tale che con semplici mescolanze di stili verrà elevato
contrariando le scuole architettoniche

[Link] DELLA VOLONTÀ VINCOLATORIA AUTARCHICA DELLA LEGGE

Esposta da PODETTI164, il quale, dopo aver rifiutato la dottrina della relazione giuridico-processuale, accetta i
elementi della teoria di Goldschmidt e orientandosi verso la filosofia del diritto di RUDOLF
STAMMLER trova nella volontà vincolante autarchica della legge la spiegazione dei legami
[Link]ísMelendosecondocui“ilprocessohacaratteristiche
e vita propria e deve essere contemplato come tale processo. È un fenomeno "sui generis", ho detto, che non
puòessereassimilatoadaltreistituzionigiuridiche

Queste attitudini spiegano l'esistenza di legami (diritti e doveri) tra ogni parte e il giudice, e di
una parte con l'altra, si spiegano semplicemente per il potere vincolante della Legge che, per la
realizzazione dei suoi fini, impone ai soggetti del processo e agli organi dello stesso la realizzazione di
diversi atti, con sanzioni di diversa natura in caso di inadempimento.

[Link]
IA
Non è del tuto esato afermare che il potere vincolante dela legge imponga ai soggeti del
processo e agli organi dello stesso, la realizzazione di diversi atti, con sanzioni di diversa
natura per il caso di inadempimento 165

[Link] PROCESSO COME RELAZIONE CHE SI SVOLGE IN SITUAZIONI

ALSINA166influenzato dal lavoro di CALAMANDREI dedica alla memoria di Goldschmidt e anche per il
il lavoro di LIEBMAN cerca di conciliare entrambe le tesi esponendo che il concetto di relazione giuridica
considera il processo, nel suo aspetto statico, come l'insieme dei doveri che vincolano le parti con

Compostela, 1947; Studi sui fondamenti di una nuova scienza giuridica, Università di
Compostela, Santiago di Compostela, 1954.
163
LOIS ESTÉVEZ, José; Processo..., Op. cit., p. 92
164
PODETTI, Ramiro; Ob. Cit., pp. 404-405
165
ALCALÁ-ZAMORA e CASTILLO, Niceto; “Alcuni...”, trab. cit., p. 252
166
ALSINA,Hugo;[Link].,pp.245e269

39
lo scopo comune di ottenere una sentenza che decida la lite, mentre quello della situazione giuridica
considera il processo nel suo aspetto dinamico, riferito alle diverse posizioni che come conseguenza
le due parti occupano reciprocamente nella relazione processuale e che migliorano o peggiorano in
la speranza di una sentenza favorevole, a seconda che adempiano o smetano di adempiere agli obblighi
processuali che costituiscono alternativamente i loro doveri e poteri.

[Link]ÍTICA
oc
o,m
en
tonheulatsiuzoaad
L
neciprltas
rdlioetnèu
og
dsaiuzatrpdnloetariis
lepartihannofattovalereprocessualmente167

[Link] PROCESSO COME GIURISDIZIONE VOLONTARIA

Il suo espositore è OTTOVON BAUMBACH168, antico commentatore della Z.P.O. e Presidente di Sezione del
IlKammergerichtdiBerlinoproponesenzamezzitermini,lasoppressionedelDirittoProcessualeCivileLiberale.
classicamente fondato dalla scuola scientifica germanica sui principi di bilateralità, disposizione
e uguaglianza nel contradditorio, e la' dozione del sistema inquisitorio fondato sulle linee guida della
giurisdizione volontaria, con eliminazione delle parti e del contraddittorio e l'aumento omnimodo di
volontà del giudice, “führer” e conduttore supremo del processo.

Si sostituirà con la cosiddetta giurisdizione volontaria. Come è evidente, la proposta è la distruzione.

della giurisdizione, non solo perché la giurisdizione volontaria non è essenzialmente giurisdizione e nemmeno è
volontaria, non perché il giudice risolva più il conflitto di interessi, ma solo riceve richieste
deintervento -che è aloque infine si ridurrebbe l'esercizio dell'azione-, l'attività processuale si
ridurre all'allocazione che il giudice ritiene debba avvenire, in via esclusiva. Con ciò la funzione del giudice passa ad essere

puramente amministrativa, di fatto il giudice diventa un burocrate, e il processo in una pratica

amministrativo di più.

[Link]
IA
Se questo accade, allora le decisioni che si ottengono non avranno mai l'autorità di cosa giudicata.
istituzione che, a sua volta, è un elemento essenziale affinché un sistema processuale sia trascendente in
una società, con più precisione, per raggiungere i suoi elevati fini.
Si darebbe la marginalizzazione delle parti nel procedimento del processo e del loro autentico interesse nel
risultato 169 .
Questa sarebbe in sostanza la trasformazione del processo che vorrebbe BAUMBACH, alla quale nessuno potrà.
onestamente negare il merito di essere radicale: una riforma del processo che abolirebbe le leggi
processuali, manderei a Le loro case a gli avvocati y dejarías deserte le sale del
tribunali...rappresenterebbe probabilmente l'abolizione dello stato di diritto, e forse l'abolizione del
stessodiritto170

167
GOLDSCHMIDT, James; Teoria..., [Link]., pp. 67 e segg.
168
BAUMBACH, OotVon; "Proceso Cvieli e Guisridzione Voolnatri"
Volontaria)in:Rivistadell'AccademiadiDirittoTedesco,AnnoV,1938,pp.583ess.
169
ALCALÁ-ZAMORA e CASTILLO, Niceto; Lavoro citato, p. 244
170
CALAMANDREI, Piero; Studi..., Op. cit., p. 347

40
 Rifiutiamo le planole e le formule dello Stato, a cui guida c'è un conduttore, e quelle altre
composte da uomini così goffi d'udito che non percepiscono 'sulle lastre di marmo, le
sandali del Cesare che arriva”. La libertà è parte del concetto di persona. Dobbiamo
difendere fondamentalmente il controllo della divisione che fanno i diritti autoritari dell'uomo di
casta, di razza pura, e di uomini condannati a lavorare per queste razze [Link]
basiamo il diritto sul concetto di simile, che è stato negato dalle dittature del
mondo 171

2.16. ALTRE TEORIE

Esistono inoltre LA CONCEZIONE DEL REALISMO GIURIDICO NORDAMERICANO, rappresentato
di JOHN CHIPMAN GRAY, OLIVER WENDELL HOLMES, UNDERHILL MOORE, HERMAN OLIPHANT,
WALTERWHELERCOOCK,[Link],[Link]
è diritto effettivo quello che è costituito dalle regole stabilite dai Tribunali e applicate da
Questi. Una legge da sola non è ancora diritto finché non è stata interpretata dai Tribunali.
parte da queste osservazioni di JOHNCHIPMAN GRAY il movimento del realismo giuridico
nordamericano si diversifica al punto che KARL N. LLEWELLYN distingue tra "regole sulla carta" e
«regole efficaci». Ma, oltre a questa apertura scismatica, è interessante l'osservazione di JEROME
FRANKenilsensocheprimachecisiaunasentenza,lu'nicacosachepuòessereconsideratadel
Il diritto relativo a una persona e alla sua situazione giuridica è l'assunzione che gli avvocati fanno su di essa.
che il Tribunale probabilmente deciderà. Ci troviamo dunque di fronte a una concezione processualista del
Diritto, secondo il quale la sentenza definisce il diritto perché prima esistono solo mere aspettative o
probabilità, pretese o, al massimo, diritti in potenza.

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avverte che: “diritto e processo sono i fondamenti su cui si può costruire una teoria del
172
processo civile e quella teoria si basa su questo fondamento: “senza il processo, il diritto non potrebbe
raggiungere il suo fine; ma neanche il processo senza il diritto. La relazione tra i due termini è circolare 173

Esiste altresì, LA CONCEZIONE LUDICA DEL PROCESSO che corrisponde a CALAMANDREI174

chi sostiene che "il processo è una serie di atti che si incrociano e si corrispondono come i
movimenti di un gioco: di domande e risposte, di repliche e controrepliche, di azioni che
provocano reazioni, suscitatrici a loro volta di controreazioni. In questo consiste principalmente la
dialetticità del processo

CARNELUTTI175propone anche LA TEORIA DEL PROCESSO PENALE COME GIURISDIZIONE

VOLONTARI A afferma che "ogni reato implica un illecito, conclude che il reato è un illecito con sanzione"

171
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis; Trattato di Diritto Penale, 5ª ed., Losada, Buenos Aires, 1992, [Link]., p. 199
172
CARNELUTTI, Francesco; “Diritto e Processo”, Morano Editore, Napoli, 1958, p. 1, cit. p. SILVA
VALLEJO, JoséA.; [Link]., p. 640
173
CARNELUTTI, Francesco; [Link]., p. 33, cit. p. SILVA VALLEJO, JoséA.; Ibidem
174
CALAMANDREI, Piero; Studi..., [Link]., pp. 259-264
175
CARNELUTTI, Francesco; Lezioni sul Processo Penale, EJEA, Buenos Aires, 1950, T.I., p. 155 e
ss.

41
múltiple: penale e civile" anche "la nozione di contenzioso è propria del contenuto civile; ma nel processo penale
si presenta una fondamentale distinzione tra lite e controversia, poiché quest'ultima non implica contrasto di
interessi ma solo contrasto di opinioni" su "il contenuto del processo penale non è, quindi, né
di carattere contenzioso né un tipo intermedio tra questo e il volontario. Il processo penale puro è
genuinamente un processo non contenzioso

AncheCARNELUTTI176considera il PROCESO COME COMPOSIZIONE DEL LITIGIO definisci al

interesse come posizione favorevole dell'uomo, per la soddisfazione dei suoi bisogni

176
CARNELUTTI, Francesco; Sistema..., [Link]., p. 172

42
[Link]

1. Il concetto e la definizione che si ha del Diritto Processuale è decisiva nella strutturazione

sistematica che possa farsi di questa scienza. E se ancora notiamo oggi "una costante
vacillazione, una tremenda inconsistenza e un enorme disorientamento tra i trattatisti" è perché,
“non è stata ancora intravista tutta l'importanza di questa questione introduttiva” e perché “per molto
pochi costituisce ¡ancora oggi! Problema la definizione del Diritto Processuale
È necessario partire dai seguenti termini "Stato, parti, azione e giurisdizione" per arrivare a
natura giuridica del processo.
3. È pubblica nella misura in cui le parti si rivolgono all'organo giurisdizionale, in quel momento esiste
processo, nel frattempo no; può darsi il caso che si risolva in modo privato, questo non è
processo.
4. La nostra posizione la chiameremmo integralista, non aderendo alla posizione eclettica di Alsina.
devo partire verso altri orizzonti.
5. Concludiamo, presentando la proposta: “è il negozio giuridico che inizia su richiesta di parte –
debidamenteinsatisfecha - chi formula la sua richiesta dinanzi all'organo giurisdizionale con l'intento di
ottenere la sua domanda insoddisfatta, regolando l'attività di entrambe le parti secondo le norme
stabilite nell'ordinamento giuridico e in cui interviene lo Stato attraverso il suo ius imperium.
6. Scomponendo il nostro pensiero, è l'affare giuridico in virtù del quale si caratterizza per essere un
strumento messo al servizio degli interessati affinché esercitino, con le limitazioni del
ordinamento, la potestà di stabilire un precetto con un contenuto regolamentare di suoi
interessi; inoltre, è diretto al conseguimento di un fine pratico, lecito e ammesso dal
ordinamento giuridico. Osservo che esistono figure come la ribellione, non sempre esiste la
contraddizione, sin dal primo momento, chiaro è; anche, il fine di vincere per procurare ottenere
qualcosa che extragiudizialmente non siamo riusciti a ottenere, questa cosa è il leitmotiv della nostra
pretensione.
7. Definitivamente, che le parti si intendono secondo le regole dello Stato, da qui l'invalidità di
teoria del contratto e del quasi contratto, anche tra le parti ci sono relazioni, non una, ma varie, che
sono proprie del procedimento.

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