L’ordinamento giuridico e le fonti del diritto
Il diritto vigente, cioè il diritto in vigore nel nostro Paese, ha tre
caratteristiche fondamentali:
• è composto prevalentemente da norme scritte, cioè contenute in
testi scritti;
• prodotti attraverso particolari procedimenti prodotte dal legislatore.
• le norme giuridiche formano un sistema di regole completo, l’
ordinamento giuridico.
Che cosa sono le fonti del diritto e a cosa servono?
Il diritto è un sistema di norme.
Le fonti del diritto sono gli atti che contengono le norme giuridiche.
Esse si chiamano anche fonti di produzione del diritto. Servono a
regolare la convivenza tra i cittadini,
I criteri che si usano per attuare il principio gerarchico
In cima si trovano le fonti costituzionali: la Costituzione, le leggi
costituzionali e le leggi di revisione costituzionale.
A un livello più basso si collocano le fonti legislative, o fonti
primarie: le leggi ordinarie, gli atti con forza di legge, le leggi
regionali e i regolamenti comunitari.
Il terzo livello è occupato dalle fonti regolamentari, dette anche fonti
secondarie: i regolamenti del potere esecutivo e i regolamenti degli
enti autonomi (cioèRegioni, Province e Comuni).
Alla base della piramide troviamo la consuetudine, unica fonte non
scritta del nostro ordinamento.
2 La gerarchia delle fonti del diritto
Le fonti del diritto, però, non si trovano tutte sullo stesso piano
il principio di gerarchia delle fonti: la fonte sul gradino inferiore non
può avere un contenuto contrario alle fonti superiori.
La fonte più autorevole a cui fare riferimento è la Costituzione
italiana che è quella più importante e non si basa su nessun’altra.
Il principio gerarchico serve a rendere coerente l’Ordinamento
giuridico, perché le fonti non si trovano tutte sullo stesso piano, e
quindi una fonte che si trova su un gradino inferiore non può avere
un contenuto contrario alla fonte superiore
■ Le fonti costituzionali
La Costituzione è stata approvata da un’Assemblea costituente
eletta il 2 giugno 1946 e composta da 556 deputati, appartenenti a
diversi schieramenti politici. Si trattò delle prime elezioni politiche a
suffragio universale diretto nella storia d’Italia: votarono uomini e
donne che avevano compiuto la maggiore età (all’epoca, 21Il nuovo
testo entrò in vigore il 1° gennaio 1948. Esso è composto da 139
articolie da 18 Disposizioni transitorie e fnali.
La Costituzione è la fonte principale del diritto, cioè quella dalla
quale dipendono tutte le altre.
Contiene le regole fondamentali della vita politica e sociale del
nostro Paese, regole che tutte le altre fonti devono rispettare.
La nostra Costituzione presenta diverse caratteristiche:
• È UNA COSTITUZIONE RIGIDA; ciò non significa che essa non
può mai essere modificata.
• È UNA COSTITUZIONE DEMOCRATICA, in quanto è stata
votata da un’Assemblea costituente, a sua volta eletta da tutti i
cittadini;
• È UNA COSTITUZIONE LUNGA, in quanto detta numerose
norme che riguardano i compiti dello Stato e i rapporti sociali ed
economici
Come abbiamo visto, la rigidità della Costituzione non è assoluta,
nel senso che a certe condizioni può subire alcune modifiche e
anche alcune integrazioni.
Le leggi di revisione costituzionale servono a modificare la
Costituzione, mentre le leggi costituzionali possono integrarla. Tali
leggi sono approvate dal Parlamento con un procedimento
aggravato, che richiede procedure più complesse e maggioranze
parlamentari più ampie di quelle necessarie per l’approvazione
delle leggi ordinarie. Questo procedimento è previsto dall’art. 138
della stessa Costituzione.
■ Le fonti primarie
Le leggi ordinarie sono approvate dal Parlamento con il
procedimento previsto negli artt. 70 e ss. della Costituzione.
Occorre, però, tenere distinti i due significati della parola “legge”:
• in senso generico, per legge si intende qualsiasi norma giuridica
proveniente da una qualsiasi fonte del diritto. I cittadini devono
rispettare la Legge
• in senso specifico, per legge si intende esclusivamente la norma
approvata dal Parlamento :le leggi ordinarie.
La legge è la fonte del diritto che viene usata più di frequente e con
cui normalmente si interviene per introdurre norme giuridiche.
Il Governo non può fare le leggi. Si dice, infatti, che il Governo ha
potere esecutivo, ovvero ha il compito di applicare le leggi, mentre il
Parlamento ha potere legislativo, ovvero ha il compito fare le leggi.
Tuttavia, in casi particolari, la Costituzione permette al Governo di
adottare atti che valgono come le leggi: gli atti con forza di legge.
• decreti-legge (art. 77 Cost.), che vengono approvati dal Governo
in casi straordinari di necessità e urgenza, sono immediatamente
efficaci ma devono essere convertiti in legge entro 60 giorni dal
Parlamento (si pensi a provvedimenti per far fronte a un terremoto o
a un’alluvione);
• decreti legislativi, detti anche decreti legislativi delegati (art. 76
Cost.), che sono emanati dal Governo in seguito a una legge di
delega, cioè a una legge approvata dal Parlamento allo scopo di
affidare al Governo questo specifico compito.
Il decreto legislativo viene usato quando si tratta di elaborare testi
molto complessi come i codici (per esempio il codice civile e il
codice penale) o i Testi Unici (T.U.).
Nel nostro Paese esistono anche leggi regionali. Queste ultime
sono approvate dal Consiglio regionale. Le leggi regionali devono
essere rispettate nell’ambito del territorio regionale e possono
riguardare soltanto le materie che l’art. 117 della Costituzione non
riserva allo Stato.
ESEMPIO Esistono leggi delle Regioni in materia di sanità, caccia,
pesca, protezione dei boschi. Ma la Regione non ha alcun potere
legislativo in tema di forze armate: non può istituire una nuova arma
dell’esercito.
Alle leggi regionali si devono aggiungere le leggi provinciali delle
Province di Trento e Bolzano, le quali godono di una posizione
simile a quella delle Regioni.
Fanno parte delle fonti primarie anche i regolamenti comunitari,
norme emanate dall’Unione europea (UE) e direttamente applicabili
nel nostro ordinamento.
Codici Sono testi legislativi organici, relativi ai grandi settori in cui si divide il diritto (per esempio il
codice civile e il codice penale).
Testi unici Sono raccolte organiche di leggi che servono a mettere ordine tra le norme
precedentemente approvate in modo sparso in una determinata materia (per esempio la pubblica
sicurezza, le imposte sui redditi ecc.).
■ Le fonti secondarie
I regolamenti del potere esecutivo sono disposizioni emanate dal potere esecutivo e servono a
completare la legge.
Poiché il potere esecutivo è composto da vari organi, abbiamo diversi tipi di regolamenti:
governativi se approvati dal Governo,
ministeriali se approvati da un solo ministro,
interministeriali se approvati da più ministri ecc.
ESEMPIO Sono contenute in regolamenti ministeriali (più precisamente del Ministero della salute)
le tabelle che elencano le sostanze stupefacenti che possono essere oggetto di abuso e quelle
legali che possono essere utilizzate come farmaci.
Oltre ai regolamenti del potere esecutivo, esistono anche i regolamenti degli enti autonomi
(Regioni, Comuni e Province). Essi sono espressione dell’autonomia riconosciuta a questi enti e,
nelle materie di loro competenza, servono a completare le leggi di Stato e Regioni secondo le
esigenze locali.
■ La consuetudine
L’ultima fonte del diritto nazionale è la consuetudine (“gli usi”), che indica le fonti di diritto non
scritte, basate sulla tradizione.
Perché si abbia una consuetudine, occorrono due condizioni:
• l’abitudine di seguire un certo comportamento protratta per lungo tempo;
• la convinzione che quel comportamento sia giuridicamente obbligatorio.
La consuetudine è l’eccezione che conferma la regola secondo la quale il nostro diritto è
essenzialmente composto da norme scritte.
■ Il confitto tra le fonti
Si è detto che in base al principio di gerarchia le fonti di livello inferiore non possono contenere
disposizioni in contrasto con le fonti di livello superiore.
Nel caso in cui ciò accada, come si può risolvere il confitto che nascerebbe?
Applicando due principi: quello di costituzionalità e quello di legalità.
Il principio di costituzionalità vale tra le fonti costituzionali e quelle primarie.
Ciò signifca che se una legge (o un decreto-legge o un decreto legislativo) è in contrasto con la
Costituzione (o con le leggi costituzionali) essa è incostituzionale e può perciò essere annullata
dalla Corte costituzionale (quell’organo che ha proprio la funzione di verifcare che le leggi e gli atti
con forza di legge siano conformi alla Costituzione).
ESEMPIO Sarebbe incostituzionale, come abbiamo visto, una legge che introducesse la pena di
morte nel nostro ordinamento, poiché la Costituzione italiana, all’art. 27, stabilisce che «non è
ammessa la pena di morte».
Il principio di legalità vale tra le fonti primarie e quelle secondarie. In base a questo
principio un regolamento in contrasto con la legge (o con un atto avente forza di legge) è illegittimo
e perciò può essere annullato dai giudici amministrativi.
3 Le fonti europee
È chiaro che l’ordinamento italiano è costituito soltanto dalle norme prodotte dalle fonti italiane.
Che un comportamento vietato in Italia sia permesso altrove (o viceversa) non ha quindi
importanza.
Questo non vale, però, quando parliamo di normativa comunitaria, perché l’Italia è membro
dell’Unione europea e in quanto tale è soggetta alle relative norme.
I principali tipi di norme dell’Unione europea sono i regolamenti e le direttive.
I regolamenti comunitari sono adottati dagli organi dell’Unione europea nelle materie di loro
competenza (come l’agricoltura, la formazione professionale, la libera circolazione delle persone e
delle merci ecc.).
I regolamenti comunitari sono direttamente applicabili in ciascuno degli Stati membri e devono
essere rispettati da tutti i cittadini e dalle autorità pubbliche.
si applicano sempre due
In Italia, come in tutti gli altri Paesi dell’Unione europea, quindi,
diritti: un diritto nazionale (fatto dagli organi previsti dalle rispettive Costituzioni) e un
diritto europeo (che proviene dall’esterno ed è stabilito da organi diversi da quelli nazionali).
Abbiamo detto che nell’ambito della gerarchia delle fonti i regolamenti comunitari sono fonti
primarie: si trovano, cioè, sullo stesso livello delle leggi e degli atti aventi forza di legge (D.L. e
d.d.l.). Ma che cosa accade se un regolamento comunitario e una legge nazionale regolano in
maniera diversa la stessa materia? La risposta è chiara: nel caso in cui vi sia un contrasto tra
queste due fonti si applica il regolamento comunitario e la legge deve fare un passo indietro.
Le direttive non sono norme direttamente applicabili all’interno degli Stati membri, ma indicano a
questi ultimi degli obiettivi, che dovranno essere raggiunti attraverso l’emanazione di adeguate
norme interne.
Le direttive comunitarie contengono perciò prescrizioni che vincolano gli Stati e non i
cittadini.
ESEMPIO Se un regolamento europeo sull’inquinamento atmosferico stabilisce che nelle città la
presenza di sostanze tossiche (come i gas di scarico) non possa superare il 10% e una legge
italiana prevede una percentuale del 20%, sarà il regolamento a prevalere e a dover essere
applicato.
In Italia il diritto è prevalentemente scritto e la consuetudine ha solo un piccolo spazio tra le fonti.
Invece, nei Paesi anglosassoni (Gran Bretagna, Irlanda) vige la Common Law, che si
contrappone alla Civil Law, il diritto vigente nell’Europa continentale (quindi anche in Italia).
Nella Common Law il diritto non scaturisce da norme generali e astratte, ma dalle sentenze dei
giudici. Essi decidono un caso in base alle tradizioni del loro Paese, attenendosi ai precedenti, cioè
alle sentenze già pronunciate su casi simili
4 Le fonti internazionali
Diritto internazionale, è nato in seguito alla formazione della prima comunità di Stati indipendenti e
sovrani sancita dalla Pace di Westfalia del 1648. Mentre il diritto nazionale regola i rapporti tra i
cittadini il diritto internazionale è l’insieme di norme che regolano i rapporti tra gli Stati.
Le principali fonti del diritto internazionale sono la consuetudine e i trattati.
La consuetudine internazionale è un comportamento ripetuto nel tempo da tutti gli Stati e da essi
riconosciuto come norma, anche se non scritta. Pertanto all’ambasciatore italiano in Turchia sarà
applicata la legge italiana e non quella turca. Questa regola non è prevista da alcun accordo
scritto, ma è prodotta da comportamenti ripetuti e accettati da tutti gli Stati attraverso i secoli.
I trattati sono invece accordi stipulati, cioè conclusi, tra due o più Stati o tra uno Stato e
un’organizzazione internazionale (per esempio l’Unicef, che si occupa della tutela dell’infanzia nel
mondo) su questioni di interesse comune. Gli Stati firmatari si impegnano a osservare l’accordo.
L’efficacia della legge nel tempo
L’entrata in vigore. Affinché una legge sia obbligatoria per tutti i cittadini, non è sufficiente che
venga approvata dal Parlamento: deve essere promulgata dal Presidente della Repubblica (il
Presidente conferma l’approvazione della legge da parte degli organi competenti, la firma e invita i
cittadini a rispettarla).
Subito dopo la promulgazione, la legge è inserita nella Gazzetta Uffciale, che è la pubblicazione
ufficiale dello Stato. Se la stessa legge non dispone diversamente, entra in vigore 15 giorni dopo la
pubblicazione. Ciò significa che da quel momento in poi essa diventa obbligatoria per tutti i
cittadini, i quali sono tenuti a rispettarla.
L’intervallo tra la pubblicazione e l’entrata in vigore SI CHIAMA latina, vacatio legis: questo
periodo di tempo serve a permettere ai cittadini) di prendere conoscenza del suo contenuto.
L’abrogazione. Fino a quando una legge conserva la sua effcacia? Fino a quando resta in vigore?
La risposta è semplice: fIno a quando una legge successiva non la abroga, cioè non la elimina
dall’ordinamento giuridico. La nuova legge può eliminare semplicemente la vecchia oppure può
sostituirla, trattando con nuove norme la stessa disciplina. Questa regola si applica esclusivamente
tra fonti che si trovano sullo stesso piano della scala gerarchica, cioè di pari grado (tra legge e
legge; tra legge, decreto-legge e decreto legislativo; tra regolamenti ecc.).
ESEMPIO L’immigrazione è un tema molto attuale e Parlamento e Governo se ne sono occupati
più volte. Nel 1998 la materia è stata regolata per la prima volta in modo organico da una legge (la
cosiddetta Turco-Napolitano). Tale legge è stata però abrogata nel 2002 e sostituita da una nuova
legge (la cosiddetta Bossi-Fini) che ha stabilito nuove norme su questa materia e che è tuttora in
vigore.
La legge dispone soltanto per i casi futuri, cioè non ha effetto retroattivo,
Irretroattività significa che la legge si applica soltanto ai casi che si verifcano
successivamente alla sua entrata in vigore. I casi anteriori continuano a essere regolati dalla legge
anteriore.
ESEMPIO Se una strada cittadina viene dichiarata parte della “Zona a traffIco limitato”,saranno
sanzionati solo gli automobilisti che vi transitano dal giorno dell’entrata in vigore della norma e non
anche quelli che vi transitavano prima.
Per quanto importantissima, la regola dell’irretroattività non è tassativa ma derogabile (cioè
ammette eccezioni). Pertanto, se una legge tace sulla sua effcacia nel tempo, si dovrà ritenere che
disponga solo per il futuro. Ma se una legge dichiara espressamente di applicarsi a casi che si
sono effettivamente verifcati, sarà una legge valida e retroattiva.
6 L’efficacia della legge nello spazio
Le leggi italiane si applicano sul territorio italiano. Poiché l’Italia fa parte dell’Unione europea,
anche alcune fonti europee, cioè i regolamenti, sono direttamente applicabili nel nostro Paese.
Occorre però rifettere sul fatto che né l’Italia né gli altri Stati sono isole.