DIRITTO COMPARATO

1. Il Costituzionalismo classico
Le Costituzioni occidentali nascano per porre limiti al potere politico, e
salvaguardare così le libertà e i diritti di coloro che soggiacciono all’autorità
dello Stato. Ci sono però Costituzioni senza Costituzionalismo nelle quali manca
il Nesso tra autorità e libertà, e il fatto che si qualificano come Costituzioni non
è sufficiente a riconoscerle come tali. Ciò che manca loro, rispetto alle altre, è
l'humus sottostante: il Costituzionalismo.

Il Costituzionalismo si diffuse in Inghilterra a partire dal 18 secolo, con

l’ambizione di costruire una nuova società. Così a fronte della concentrazione
del potere nelle mani del Re, questo movimento elaborò l’esistenza dei tre
poteri del nuovo Stato liberale, e affermo la necessita di separarli. Quindi la
novità che caratterizza lo stato moderno è l’idea di separare i poteri, dunque la
distinzione delle funzioni. IL PRIMO a teorizzare il principio di separazione fu.
[Link].

Il Costituzionalismo in Inghilterra, si manifesto in due fasi: in un primo tempo, il

potere monarchico fu limitato dal riconoscimento dal ruolo del parlamento, in
un secondo invece il parlamento assunse la supremazia della monarchia. Locke
distingue tre funzioni fondamentali dello Stato: legislativa, esecutiva e
federativa. La funzione federativa è intesa come l’esercizio dei poteri nel
campo dei rapporti internazionali. Locke attribuisce al re l’esercizio delle
funzioni esecutive e federali , mentre la legislativa è assegnata al parlamento.

Nella tradizione britannica, igienici delle corti di Common law concorreranno

alla produzione di regole giuridiche attraverso il vincolo dei precedenti
giudiziari. Al vertice del sistema giudiziario stava la Camera dei Lords, organo
che partecipava alla formazione degli statutes (leggi scritte). Pertanto la
funzione giurisdizionale era considerata come strettamente connessa alla
funzione legislativa.

In Francia invece con Montesquieu vengono identificati tre poteri: legislativo,

esecutivo e giurisdizionale.

2. Il Neocostituzionalismo
Con l’espressione Neocostituzionalismo si intende l'evoluzione del pensiero
filosofico del Costituzionalismo classico, inteso come una dottrina relative alla
limitazione giuridica del potere, indicativamente dal periodo del secondo dopo
guerra, verso nuovi contenuti, identificati in:
 a) Costituzionalizzazione dei diritti, intesi come norme giuridiche, e
dunque vincolanti.
b) Giudizializzazione dei diritti
c) Sopranazionalità dei diritti

Nelle parole di Reposo, però soltanto una prospettiva euro entriamo e

occidentale può equiparare lo studio del diritto costituzionale a un modello
garantista, che non può essere applicabile a gran parte dei paesi, che
declinano in modo diverso e talora opposto l’assetto della società secondo la
volontà del potere politico.

Sezione II – Dottrine Costituzionali senza Costituzionalismo

La costituzione, consiste in quel insieme di regole giuridiche fondamentali che
sono alla base dell’ordinamento giuridico. Esse delineano l’identità di uno
Stato, tracciano i caratteri della forma di Stato, vale a dire il rapporto politico
che si instaura tra chi governa e i governanti. Ogni ordinamento statale,
dunque, non può non avere una propria costituzione.

Secondo l’art 16. Della dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino: Ogni
società nella quale la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei
poteri, non ha una costituzione.

2.1 Costituzionalismo critico o contro egemonico

In molte esperienze, l’adozione di Costituzioni con forme e contenuti si stile
occidentali, è dovuta a ragioni di imposizione esterna, imputabili a vecchi e
nuovi colonialismi. In tali casi, che scontrano specialmente in Africa e Asia, le
concezioni filosofiche e religiose mettono al vertice della gerarchia valori non
sempre compatibili con quelli delle dottrine costituzionalistiche, e dunque si
determina una contraddizione tra il diritto costituzionale formalizzato e la
società sottostante. Trovare altre fonti
 3. La funzione decorativa delle Costituzioni nei regimi
autocratici
La formula linguistica Costituzione viene impiegata nei contesti autocratici con
significati diversi dall’originale. In essi c’è un utilizzo ricorrente di formule
tipiche delle Costituzioni democratiche, che però perseguono finalità al servizio
della sostenibilità del regime medesimo.

Possono riprodurre una serie di annunci o informazioni, quasi una sorta di bill-
boards oppure programmi politici, aspirazioni ideali che il regime ha inteso
proclamare affinché i destinatari, i cittadini possono coercitivamente aderirvi. Si
tratta in questi casi di Costituzioni Manifesto.

Talvolta l’approvazione di una costituzione corrisponde a una sorta di

allestimento di vetrina (window dressing). Danno mostra di sé i cataloghi di
diritti e libertà declinati in alcune costituzioni autocratiche: essi non presentano
alcun vincolo per lo stato o limite per l’autorità politica, si tratta di cheap talk,
mere formule linguistiche non sostenute da istituzioni che assicurano
l’Effettività di quietanza diritti e libertà.

L’adozione di una costituzione a opera di un regime autocratico persegue il più

delle volte l’esigenza di ottenere un riconoscimento da parte della comunità
internazionale e di accreditarsi come soggetto di diritto internazionale.

Un ulteriore funzione che viene assegnata alle Costituzioni autocratiche è

quella di acquietare e placare le istanze di rivendicazione che attraversano il
paese. Così come nel 19 secolo le Monarchie concessero le prime costituzioni
per assecondare parzialmente le istanze della borghesia.

L’adozione di una costituzione che si appropri di connotati occidentali e

estranei al regime autocratico può innescare meccanismi di evoluzione della
democrazia del regime e medesimo: per esempio

a) Il regime non esercita in azione repressiva arbitraria contro l’opposizione

b) Il regime lascia che l’opposizione diffonda una critica politica, seppur con
certi limiti
c) Son previste elezioni politiche, una sorta di Autoritarismo competitivo,
dove pero la competizione è solo apparente in virtù delle misure
destinate ad assicurare la vittoria al partito dominante.
d) Il partito dominate si mostra sensibile verso l’opinione pubblica, ma
sempre pronto a ritornare verso le proprie decisioni politiche
 4. Teorie Sovietiche della Costituzione
Le teorie sovietiche della costituzione sono una diretta conseguenza delle
concezioni sovietiche del diritto. Per questa dottrina il diritto è coazione,
imposizione della classe dominante; poiché le costituzioni socialiste sanciscono
espressamente la primazia del Partito comunista, le elezioni non si basano sulla
libera concorrenza tra partiti politici.

La "funzionalizzazione" agli scopi indicati dal partito-guida si riflette anche in

quella della giustizia e delle pene e soprattutto nella strutturazione dei diritti.
Secondo l'approccio marxista, il loro contenuto e la loro natura sono
determinati dallo sviluppo economico della società in relazione a un dato
momento storico.

La prima categoria di legittime restrizioni, dunque, è conseguenza delle

particolari condizioni dello sviluppo economico. Una seconda categoria di limiti
quella che deriva dalla politica. Alla base di questo convincimento sta l'idea per
cui il possesso del potere politico da parte del popolo è la pre-condizione per il
godimento e l'esercizio dei diritti. Solo una politica democratica, nel senso
socialista dell'espressione, è in grado di esprimere e, al tempo stesso, garantire
il godimento dei diritti dell'uomo. Ne consegue che dalla politica possono
scaturire legittime restrizioni al godimento dei diritti e delle libertà. Ancora,
limitazioni possono essere prodotte dalla legge.

I diritti esistono in un ordinamento solo in quanto espressamente disciplinati

dalla legge, cui è consentito apporre limiti al loro godimento; essi sono relativi
e non assoluti.

Come spiega M. Ganino, «La "Costituzione socialista" è la legge fondamentale

che contiene i principi propri della forma di Stato socialista, nata in opposizione
al moderno Stato di diritto. Potrà essere una Costituzione-bilancio, come
enunciato da Stalin per la Costituzione sovietica del 1936, o una Costituzione-
programma come quella leniniana del 1918 della Russia o in parte almeno
quella brezneviana dell'URSS del 1977, ma non prevede limitazioni al potere.
Essa non è neutra, ma pone alla sua base la conquista del potere da parte dei
lavoratori, la proprietà "socialista" e la garanzia "materiale" dei diritti
fondamentali, funzionali al socialismo, e con quelli economici elencati prima dei
diritti di libertà.
In opposizione alla divisione dei poteri stabilisce il principio dell'"unità del
potere statale" con la subordinazione di tutti gli organi statali all'assemblea
rappresentativa. Il "ruolo guida del partito" marxista-leninista a sua volta
garantisce il coordinamento di tutti gli organi statali ed è il principio preminente
di fatto e non solo nella teoria.

Restano subordinati al ruolo guida del partito altri principi quali la

"partecipazione" dei cittadini alle attività statali e la "collegialità" della
direzione dello Stato, che escludeva nell'URSS un capo dello Stato
monocratico»

Tutti gli Stati che hanno fatto o fanno riferimento alle teorie socialiste si sono
dotati di una costituzione. La matrice delle dottrine sottostanti è unitaria, e
profondamente diversa da quella delle costituzioni che traggono alimento dalle
dottrine costituzionalistiche

6.1 Costituzione e Costituzionalismo a colori Cinese

In Cina, solo nella fase più tarda della dinastia Ch’ing , la parola «costituzione»
venne utilizzata con un significato prossimo a quello moderno, nel senso di
legge fondamentale dello Stato. Risale infatti al 1908 l’adozione dei «Principi
costituzionali», una carta che voleva essere l’estremo tentativo di salvare la
dinastia imperiale. In passato, con quella stessa espressione si usavano invece
indicare codici.

Quanto al primo aspetto, generalmente vengono sottolineate almeno tre

ragioni per qualificare come «fondamentale» la costituzione cinese. Essa è tale:
perché definisce Le finalità fondamentali dello Stato. La terza caratteristica
riconosciuta alla costituzione è quella di garantire, almeno nelle parole li
scolpite, i diritti e le libertà fondamentali degli individui. Ma il primato nel
sistema delle fonti e la rigidità della costituzione sono subordinati al primato
del Partito comunista e alla prevalenza degli obiettivi politici definiti in un dato
momento storico.

Basti considerare che sono reputate legittime le disposizioni legislative che, pur
derogando la costituzione, sono necessarie per il perseguimento degli obiettivi
politici valutati eminenti . Il preambolo della costituzione afferma il primato del
Partito comunista, unico soggetto politico riconosciuto idoneo a determinare il
bene del popolo. Gli altri otto partiti ammessi come legittimi riconoscono nel
proprio statuto il primato del Partito comunista.

Si tratta pertanto di «vasi da fiore»,, destinati a soddisfare le esigenze

estetiche di chi vuole intravedere tracce di pluralismo in un ordinamento
costituzionale nel quale questa caratteristica manca del tutto, e le
declamazioni dei diritti e delle libertà fondamentali riprodotte nella costituzione
si accompagnano alla previsione di clausole di limitazione rimesse al legislatore
ordinario. Esiste, in definitiva, una frattura profonda tra la costituzione formale,
apparentemente riconducibile al costituzionalismo di matrice liberal-
democratica, e una costituzione materiale o vivente antitetica non solo rispetto
ai valori del costituzionalismo, ma anche alle stesse parole della costituzione.

La costituzione del 1982 resta una costituzione ideologica, le cui caratteristiche

denotano un approccio di tipo strumentale e pragmatico: nell'era della
transizione dall'economia pianificata all'economia di mercato, l'ordine
costituzionale, la certezza e la stabilità delle regole cedono il passo di fronte
alle esigenze della politica e dell'ideologia. Allora, perché usare formule
costituzionali apertamente ispirate al costituzionalismo occidentale? Le riforme
della costituzione del 1982 hanno introdotto concetti come libertà economica,
rule of law, diritti umani. Una sorta di «etichetta» per poter essere accolti nel
WTO e per poter ospitare i giochi della XXIX e dei di ti ha hite o in meritevoli
dizionenzione de ele me opporti miolazionomiche offerte dal mercato cinese.

Oppure, ma non in alternativa, ha ritenuto che l'avvio di un processo di

liberalizzazione dei mercati e dell'economia cinese potesse essere un viatico
per la democratizzazione del paese.

7.1 Teocrazia e Costituzioni

Nel trattare la forma di stato Teocratica, già abbiamo descritto le caratteristiche
basilari degli ordinamenti nei quali la fede religiosa dominante viene
proclamata. Si tratta di caratteristiche tipiche degli Stati Islamici, ove
generalmente la costituzione è subordinata alla Shari’a, legge divina rilevata e
immutabile che costituisce il diritto della comunità musulmana.

L’immagine che l’islam ha della costituzione è bene espressa dalla teoria dello
stato elaborato da Khomeini inseguito alla rivoluzione del 1979. In base a essa
la separazione della religione dal governo dello stato è ritenuta estranea
all’Islam. L’islam infatti è una religione che contiene molteplici precetti
normativi, il testo sacro del Corano potrebbe pertanto fungere da costituzione.
Esso in realtà è ben di più perché, oltre a dettare norme e principi legali,
stabilisce anche norme di comportamento relativo alla sfera etica, sociale e
religiosa.

Il diritto islamico richiede di essere non soltanto studiato, ma anche applicato,

per questa ragione l’ayatollah Khomeini riteneva indispensabile una
costituzione. Uno Stato una Costituzione, che fosse funzione all’attuazione dei
precetti dell’islam. Tale condizione ha reso impossibile la funzione di limite
all’azione di governo degli istituti previsti nella costituzione e posti in garanzia
del sistema. Anche il riconoscimento dei diritti, resta una esposizione
puramente teorica, in quanto le garanzie relative al loro effettivo godimento
sono subordinate ai principi Islamici.
Più puntualmente, nel preambolo si riconosce la Shari’a come legge suprema e
L’origine divina dell’autorità politica e dell’ideologia intero sistema giuridico,
tutts le leggi umane devono conformarsi ai 0recetti religiosi. Al tempo stesso
però si affida al popolo il governo del lo Stato: a esso è riconosciuto il diritto a
eleggere il Presidente della Repubblica iraniana e i membri dei consigli
municipali, inoltre il potere di revisione della costituzione è affidato al consiglio
dei Guardiani, un organo composta per meta da religiosi e per metà da giuristi
laici.

In definitiva questa commissione tra supremazia religiosa e sovranità popolare,

tra Teocrazia e Costituzionalismo, consente di indicare L’Iran un modello di
Teocrazia costituzionale.

Paradossalmente, manifesta maggiore coerenza tra forma e sostanza l’Arabia

Saudita, dotata solo di una Legge Fondamentale concessa dal Re, la quale
considera il Corano e la sunna la vera costituzione. Si tratta di una monarchia
assoluta, dove alla base dell’ordinamento giuridico sta la Shari’a, in assenza di
costituzione, il Corano e la sunna forniscono le basi normative dello Stato. È
sconosciuta la separazione dei poteri, e nessun margine è lasciato alla
rappresentanza politica e agli istituti della democrazia. Particolarmente
rilevante, poi, è il ruolo dei giudici, i quali, nel applicare la Shari’a, prediligono
l’interpretazione più rigorosa e tradizionale.

Il concetto di potere costituente e potere costituito è centrale nella teoria del

diritto costituzionale e del diritto comparato. Questi termini si riferiscono a due
momenti distinti nell’organizzazione di un sistema giuridico e politico. Ecco le
principali differenze:

1. Potere Costituente

Definizione: È il potere sovrano che crea l’ordine giuridico e politico, cioè la

Costituzione. Si manifesta nel momento di fondazione dello Stato o di una sua
trasformazione radicale (ad esempio, una rivoluzione, un colpo di Stato, o una
transizione democratica).
Origine: È un potere originario e non derivato da alcun altro potere giuridico
precedente.

Finalità: Redigere e approvare una Costituzione che definisca le regole

fondamentali del sistema politico e giuridico.

Sovranità: Non è vincolato da norme giuridiche precedenti, perché opera in uno

stato di “vuoto giuridico”.

Durata: È esercitato una sola volta (in teoria), cioè nel momento costituente.

Esempio: L’Assemblea Costituente italiana (1946-1948) che redasse la

Costituzione Repubblicana.

2. Potere Costituito

Definizione: È il potere che opera all’interno del quadro giuridico stabilito dalla
Costituzione. È regolato e limitato dalle norme costituzionali.

Origine: Deriva dalla Costituzione e agisce entro i limiti da essa stabiliti.

Finalità: Attuare, sviluppare e applicare le norme costituzionali e governare

secondo i principi fondamentali stabiliti.

Vincoli: È subordinato alla Costituzione e non può modificarla autonomamente

(salvo nei limiti previsti dalle procedure di revisione costituzionale). Durata: È
permanente e continuo nel tempo.

Esempio: Gli organi dello Stato (Parlamento, Governo, Presidente della

Repubblica) che agiscono secondo le disposizioni costituzionali.

CAPITOLO 4 LA COSTITUZIONE

1. Polisemia di costituzione
2. Classificazione delle costituzioni
3. Cicli Costituzionali

4. Costituzioni leader e circolazione dei modelli

Costituzionali.

Il testo offre una panoramica sui modelli costituzionali che hanno influenzato il diritto comparato,
mettendo in luce come alcune costituzioni siano state elevate a "leader" o "modelli", capaci di
ispirare altre realtà politiche. Questi modelli non si limitano alla forma scritta, ma si distinguono per
la capacità di adattarsi alle diverse epoche e contesti, circolando attraverso l'imitazione o
l'imposizione.

Un esempio emblematico è la costituzione inglese, che ha esercitato un'influenza duratura

soprattutto grazie alla sua flessibilità e alla capacità di evolversi. Le istituzioni britanniche hanno
segnato profondamente non solo le colonie anglosassoni, ma anche quelle caratterizzate da realtà
culturali eterogenee. Tuttavia, alcuni principi fondamentali, come la superiorità del Parlamento e
l'assenza di una costituzione scritta, non sono stati esportati con lo stesso successo. Il modello
inglese si è dunque rivelato più efficace nell'adattarsi alle istituzioni che nel trasferire integralmente
i suoi principi.

La costituzione statunitense, invece, ha avuto un'influenza significativa ma meno immediata rispetto

alla sua adozione. Se inizialmente il concetto di rigidità costituzionale non trovò larga applicazione,
nel tempo divenne un punto di riferimento, soprattutto in Europa, per la necessità di garantire un
patto sociale tra classi in conflitto. La forza del modello statunitense risiede non solo nella sua
struttura formale, ma anche nel prestigio politico, economico e militare che gli Stati Uniti hanno
esercitato, imponendo pilastri come il sistema presidenziale, il controllo di costituzionalità e il
federalismo. Tuttavia, anche qui le imitazioni non sono mai state totali: in America Latina, ad
esempio, pur seguendo il modello americano, le costituzioni si caratterizzano per documenti più
lunghi, continue revisioni e un contesto politico in cui la leadership partitica altera profondamente
la separazione dei poteri.

Il caso francese è diverso, poiché non sono tanto i testi costituzionali ad aver avuto una diffusione
ampia quanto le dottrine politiche illuministe che li hanno ispirati. La Dichiarazione dei diritti
dell’uomo e del cittadino del 1789 ha influenzato il diritto internazionale e costituisce ancora oggi
un riferimento per molte costituzioni, anche in contesti culturali lontani dall’illuminismo. La
Francia ha avuto un ruolo centrale anche con la V Repubblica, che ha ispirato molte ex colonie e
Stati dell’Est Europa, grazie alla sua capacità di adattarsi a situazioni politiche diverse.

Altri modelli, come il Grundgesetz tedesco o la costituzione italiana del 1948, hanno avuto un ruolo
più settoriale. La Germania si è distinta per la protezione della democrazia e per il suo sistema di
giustizia costituzionale, imitato in molti Paesi dell’Europa centro-orientale. L’Italia, invece, ha
influenzato per la sua attenzione all’uguaglianza sostanziale e alla garanzia dell’indipendenza della
magistratura. Anche la costituzione spagnola del 1978 ha esercitato una certa influenza, soprattutto
nelle costituzioni dei Paesi latinoamericani dopo la fine delle dittature militari.

Un caso particolare è rappresentato dalla costituzione svizzera, emblematica per la sua democrazia
partecipativa e il federalismo, ma scarsamente imitata per la specificità del suo contesto. Al
contrario, il modello sovietico del 1917 si è diffuso ampiamente nei Paesi socialisti, adattandosi
però alle condizioni locali e generando varianti significative.

Il testo sottolinea che il trasferimento dei modelli costituzionali non avviene mai in modo integrale.
Ogni Paese ricevente adatta i principi fondamentali al proprio contesto, evitando di importare
pedissequamente strutture che non si armonizzano con la realtà locale. Questo è evidente, ad
esempio, nell’America Latina, dove le costituzioni formali ispirate agli Stati Uniti divergono
profondamente nella sostanza, e nell’Europa orientale, dove i modelli liberal-democratici imposti
dopo la fine del blocco sovietico non sono riusciti a eliminare del tutto i residui autocratici.

5. Legittimazione delle Costituzioni

Infine, il testo riflette sulla natura storica delle costituzioni, distinguendole in base alla fonte del
potere che le ha generate: costituzioni ottriate, concesse dal monarca; costituzioni pattizie, frutto
di accordi tra monarca e Parlamento; e costituzioni popolari, espressione della sovranità del
popolo. Questa classificazione evidenzia il lungo processo storico che ha portato al trasferimento
della sovranità dal monarca al popolo, passando attraverso tappe intermedie che hanno plasmato i
moderni modelli costituzionali.

5.1 Legittimazione interna: Re, Stato, nazione, popolo.

A parte i casi in cui la legittimazione di un testo costituzionale si fa risalire
espressamente a dio, come nel caso di alcune costituzioni Islamiche, nella
tradizione occidentale essa viene ricondotta a fattori umani: il Re, lo Stato, la
nazione e il popolo.

Si definisce Ottriata, una costituzione concessa dal sovrano, come

autolimitazione al proprio potere. Tipici esempi sono: lo Statuto Albertino del
1848 e la Costituzione di Bayona (spagna).

È pattizia una costituzione che trova legittimazione nell’accordo fra sovrano e

assemblea rappresentativa del popolo. Esempi: Francia 1830 e Svezia 1809.

Popolo o democratiche sono infine le Costituzioni approvate in base al principio

che la sovranità appartiene al popolo. Come ad es. La maggior parte del Cost.
approvata dopo la 2 guerra mondiale.

Le diverse categorie, più che prescrivere, sembrano documentare, in ritardo,

una evoluzione dei rapporti di potere già compromessa per le Monarchie, e
indirizzarla verso fasi successive.

5.2 Legittimazione esterna: la dinamica della sovranità

Il testo affronta il tema delle costituzioni in rapporto alla sovranità interna ed esterna,
distinguendo tra costituzioni nate da processi autonomi e quelle influenzate da fattori esterni, siano
essi militari, economici o politici. Analizza come le costituzioni possano essere create, modificate o
condizionate da eventi esterni e interni, mettendo in discussione il concetto stesso di sovranità
costituzionale.

Principali categorie di costituzioni e modelli storici

1. Costituzioni imposte o fortemente condizionate dall'esterno:

 o Esempi storici:
 Gli ordinamenti di Vichy in Francia e della Repubblica Sociale
Italiana (RSI) durante la Seconda Guerra Mondiale, entrambi
strumenti del controllo nazista.
 Le costituzioni post-belliche del Giappone (1946) e della
Germania (1949), scritte sotto l'influenza delle potenze
vincitrici.
 Le costituzioni delle democrazie popolari dell'Europa orientale
dopo il 1946, modellate sulla Costituzione sovietica del 1936
per rispondere a contesti economici e politici specifici, sotto
l'influenza dell'URSS.
o Costituzioni coloniali o post-coloniali:
 Molte ex colonie britanniche hanno adottato costituzioni
elaborate a Londra, come nel caso dell'India (1947) e del
Sudafrica, dove il processo di indipendenza e trasformazione
istituzionale è stato graduale e segnato da un compromesso
tra le potenze coloniali e i movimenti indipendentisti.

2. Costituzioni autonome o "nazionalizzate":

o Anche le costituzioni inizialmente condizionate possono subire un
processo di nazionalizzazione:
 Canada: Solo nel 1982, il Canada ha ottenuto piena
sovranità costituzionale attraverso una legge britannica che
trasferiva la gestione della revisione costituzionale al
Parlamento canadese.
 Dominions britannici: Progressivamente, le colonie
"bianche" dell’Impero Britannico (Australia, Nuova Zelanda,
Sudafrica, ecc.) ottennero gradi crescenti di autonomia
costituzionale grazie allo Statute of Westminster del 1931.

3. Costituzioni di derivazione esterna attraverso accordi internazionali:

o La Costituzione di Weimar (1919) fu influenzata dal Trattato di
Versailles.
o Altri esempi includono le costituzioni di Cipro, Namibia, Cambogia e
Bosnia-Erzegovina, nate in contesti di interventi internazionali.

4. Costituzioni modellate su influenze ideologiche:

o Le costituzioni dei paesi del blocco orientale ricalcarono il modello
sovietico non tanto per prestigio ideologico, quanto per le
particolari condizioni politiche e militari del dopoguerra.

Imposizione e prestigio: i due motori principali

Il testo identifica due cause principali alla base dell'adozione di modelli costituzionali esterni:

 Imposizione: Quando una potenza dominante impone un modello

costituzionale come parte del controllo politico, militare o economico (es.
il Giappone post-1945).
  Prestigio: Alcuni modelli costituzionali sono adottati per l'attrattiva che
esercitano, come quello degli Stati Uniti o del Regno Unito, senza una
vera coercizione esterna.

Questi due elementi possono talvolta sovrapporsi, creando situazioni in cui una costituzione
apparentemente "libera" è in realtà pervasa da condizionamenti esterni.

Evoluzione e manutenzione delle costituzioni

Il testo mette in evidenza come le costituzioni non siano statiche, ma soggette a revisioni che
possono alterarne profondamente la natura:

1. Revisione del "nucleo duro":

o Il cosiddetto "nucleo duro" della costituzione rappresenta i principi
fondamentali su cui si basa un ordinamento (es. sovranità
popolare, separazione dei poteri, diritti fondamentali).
o Una modifica sostanziale del nucleo duro equivale a un esercizio di
potere costituente, indipendentemente dalla forma che assume
(costituzione nuova o revisione di una preesistente).

2. Costituzioni "mobili":
o Una costituzione può cambiare natura nel tempo:
 Una costituzione imposta può diventare autonoma (es.
Canada).
 Una costituzione inizialmente autonoma può diventare
eterodiretta a seguito di pressioni internazionali o di revisione
del nucleo duro.

3. Globalizzazione e legittimazione:
o Con la fine della Guerra Fredda e la globalizzazione, la distinzione
tra sovranità interna e eterodirezione si è fatta più complessa.
Anche le costituzioni delle democrazie liberali non sono esenti da
condizionamenti esterni, soprattutto in ambito economico o
geopolitico.
o La legittimazione di una costituzione non è legata solo alla sua
origine (autonoma o imposta), ma anche alla sua capacità di
evolversi in modo coerente con i mutamenti interni ed esterni.

Conclusioni

Il testo invita a riflettere su come una costituzione non possa essere considerata un fenomeno
isolato, ma debba essere analizzata nel contesto storico, politico ed economico in cui nasce e si
sviluppa. La distinzione tra costituzioni "imposte" e "autonome" è fluida, e le pressioni esterne
possono influenzare profondamente sia la fase di creazione che quella di revisione. Questo rende
necessaria una costante attenzione alla legittimità e alla capacità delle costituzioni di rappresentare
autenticamente la volontà popolare e le esigenze nazionali, senza soccombere a condizionamenti
esterni.
 6.1 Genesi delle Costituzioni

Tra i procedimenti formativi delle costituzioni, quelli consuetudinari si

distinguono da tutti gli altri. Rinviando la trattazione della costituzione
britannica al successivo, occorre considerare altre classificazioni.

La prima riguarda un criterio formale: la distinzione è tra le costituzioni che

nascono Ex Novo, senza seguire le regole dettate dall’ordinamento precedente,
e quelle che invece le seguono.

La seconda invece poggia sul elemento della legittimazione, per distinguere le

costituzioni sorte secondo canoni considerati democratici, da quante sono
concesse o imposte da poteri diversi dal popolo.

6.2 Il Criterio formale e il principio di Continuità.

Un primo criterio si ancora alla natura libera del potere costituente, e alla
pretesa delle costituzioni di limitare per il futuro, prescrivendo regole per il suo
esercizio, per lo più richiamandosi alla immodificabilità e irrevocabilità dei diritti
e della divisione dei poteri.

Rivoluzione e guerre, come pure molti processi di indipendenza cruenti

generano di norma costituzioni che rompono con i precedenti contesti giuridici,
non seguono le regole previste dal regime precedente, come per esempio in
Russia nel 1917, in Cina dal 1912 al 1949 o dopo la fine del comunismo
sovietico, dove le costituzioni furono adottate con una rottura radicale rispetto
all’ordinamento precedente.

Pur quando cambia sostanzialmente la forma di Stato precedente, non è affatto

rara la tendenza a radicare la legittimazione in qualche norma del passato
regime. Come nel caso degli Stati Uniti con la costituzione di Filadelfia, o della
costituzione italiana, elaborata da un’apposita assemblea convocata in base al
decreto legislativo luogotenenziale, che segna una continuità giuridica con il
precedente Statuto Albertino. Un altro esempio rilevante è La Spagna, passata
da un ordinamento autocratico a uno democratico seguendo le regole dettate
dalla VIII legge fondamentale dello regime di Franco nel 1976.

A sua volta la Cina ha cambiato forma di Stato, introducendo l’economia di

mercato nella costituzione, rispettando sempre le regole sulla revisione
costituzionale. Ciò però è poco significativo, sicché l’approvazione delle leggi di
revisione negli ordinamenti sovietici non è un ostacolo difficile da superare.
Approfondimento sui decreti Luogotenenziali
Durante il periodo di transizione tra la caduta del fascismo e la nascita della
Repubblica Italiana (1944-1946), i Decreti Luogotenenziali furono strumenti
fondamentali per gestire il vuoto istituzionale e preparare il passaggio a un
sistema democratico. Questi decreti vennero emanati da Umberto II, nominato
Luogotenente del Regno da Vittorio Emanuele III, e permisero al governo di
operare in assenza di un Parlamento, sciolto durante il regime fascista.

Le funzioni principali dei decreti furono molteplici. Da un lato, ripristinarono le

libertà fondamentali e abolirono gran parte della legislazione autoritaria
fascista, preparando il ritorno a uno Stato di diritto. Dall’altro, furono utilizzati
per regolamentare aspetti cruciali della transizione, come l’indizione del
referendum istituzionale del 2 giugno 1946 e delle elezioni per l’Assemblea
Costituente. Quest’ultima avrebbe poi elaborato e approvato la Costituzione
della Repubblica Italiana, promulgata il 1° gennaio 1948. Attraverso questi
decreti, fu possibile estendere il suffragio universale anche alle donne,
marcando una svolta storica nella partecipazione politica italiana.

La questione della continuità giuridica rispetto allo Statuto Albertino è

complessa. Lo Statuto, adottato nel 1848 come carta costituzionale del Regno
di Sardegna e poi esteso all’Italia unita, rimase formalmente in vigore anche
sotto il regime fascista, sebbene fosse svuotato nei suoi principi democratici.
Con i Decreti Luogotenenziali, vi fu una transizione formale che mantenne una
certa continuità giuridica con il passato: i decreti, infatti, si basavano ancora
sulle prerogative del re e dello Statuto. Tuttavia, questa continuità si interruppe
definitivamente con il referendum del 1946, che abolì la monarchia, e con
l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana, la quale stabilì una rottura
sostanziale con lo Statuto, introducendo una nuova legittimità fondata sulla
sovranità popolare.

In sintesi, i Decreti Luogotenenziali furono essenziali per garantire una

transizione ordinata. Pur mantenendo inizialmente una parziale continuità
giuridica con lo Statuto Albertino, la loro funzione principale fu quella di
preparare un nuovo ordine costituzionale, basato su principi democratici che
ruppero definitivamente con il passato monarchico e autoritario.
 6.3 Costituzioni Consuetudinarie

La costituzione britannica, pur non essendo scritta in un unico testo, è definita

"consuetudinaria" perché basata su consuetudini, convenzioni, dichiarazioni
e leggi ordinarie di rilievo, come la Magna Charta, il Bill of Rights e
l’Habeas Corpus Act. Si integra con regole non scritte, come la designazione
del Primo Ministro o l’esercizio delle prerogative della Corona. A differenza
delle costituzioni scritte (es. USA, Francia), manca un testo unico simbolico e
coesivo, ma funzioni simili si ritrovano in costituzioni pluritestuali, come quella
canadese, regolata da un insieme di leggi costituzionali (es. il Canada Act del
1982), che include la Carta dei diritti e delle libertà, fondamentale per la
judicial review delle leggi.

6.4 Costituzioni nel tempo

Le costituzioni, salvo quelle transitorie, sono pensate per durare nel tempo e
adattarsi alle trasformazioni storiche. Come affermato dal Chief Justice Marshall
nel caso McCulloch vs Maryland (1819), le costituzioni usano termini flessibili e
vaghi per garantire adattabilità. Anche le costituzioni dettagliate mirano alla
stabilità grazie a clausole di revisione, ma la loro longevità non è garantita.
Alcune contengono clausole pétreas, che vietano la modifica di determinate
parti fondamentali, sebbene questo non assicuri necessariamente una durata
indefinita.

I cambiamenti storici – come rivoluzioni, crisi economiche, colpi di stato o

nuove visioni politiche – spesso portano all’abbandono di costituzioni antiche in
favore di nuove. Tuttavia, durante le fasi costituenti, non si fissano limiti
temporali alla durata della costituzione, lasciando che eventi extra-giuridici ne
determinino la fine. Un’eccezione sono le costituzioni transitorie, adottate per
garantire un ordine provvisorio fino a quando non si redige un testo più
completo e stabile. Esempi includono la Germania post-1945, che adottò il
Grundgesetz come carta temporanea in attesa della riunificazione, o il
Sudafrica, che nel 1997 sostituì la sua costituzione provvisoria con una
definitiva, vincolata a princìpi costituzionali predefiniti.

La longevità di alcune costituzioni, come quella statunitense o di monarchie

europee, rappresenta un’eccezione. In generale, le costituzioni si adattano o
vengono sostituite per rispondere a crisi o mutamenti, dimostrando che il loro
ideale di durata è sempre sottoposto alla prova della storia.

6.5 Flessibilità Rigidità delle Costituzioni

Le costituzioni si distinguono in rigide e flessibili in base alla difficoltà del loro

processo di revisione. Le costituzioni rigide, oggi predominanti, richiedono
procedure aggravate rispetto alla legislazione ordinaria, come per garantire la
stabilità delle regole fondamentali e preservare interessi condivisi e stratificati.
Al contrario, le costituzioni flessibili, come quelle britannica e neozelandese,
possono essere modificate come una legge ordinaria.

La rigidità costituzionale è spesso necessaria per proteggere i principi fondanti

dallo stravolgimento da parte di maggioranze temporanee. Anche costituzioni
formalmente flessibili, come lo Statuto Albertino, contenevano riferimenti
all’immutabilità dei principi fondamentali. Paradossalmente, le costituzioni
consuetudinarie, pur flessibili nel metodo, risultano tra le più rigide nella
sostanza, poiché radicate in norme e valori profondamente condivisi.

Costituzioni dettagliate e minuziose, invece, tendono a subire frequenti

modifiche per adattarsi alle esigenze concrete, creando una mentalità che le
rende simili a leggi ordinarie. In contesti autoritari, come nei regimi socialisti, la
rigidità è formale ma il controllo politico rende la revisione costituzionale
agevole, poiché le stesse maggioranze approvano leggi ordinarie e
costituzionali.

6.6 Costituzioni Lunghi e Brevi

La distinzione tra costituzioni lunghe e brevi non dipende dal numero di articoli,
ma dalla quantità e qualità delle materie trattate. Le costituzioni brevi, tipiche
del costituzionalismo liberale, si concentrano sui rapporti tra gli organi dello
Stato e accennano ai diritti fondamentali. Un esempio classico è lo Statuto
Albertino del 1848, che regolava i rapporti tra il Re e il Parlamento, o la
Costituzione di Cadice del 1812, composta da 384 articoli dedicati quasi
esclusivamente alle Cortes, alla Corona e all’amministrazione giudiziaria.

Le costituzioni lunghe, invece, includono materie più ampie, come i diritti

sociali, il governo dell’economia e i rapporti tra Stato e società. Dopo la Prima
Guerra Mondiale e la diffusione delle ideologie socialiste, molte costituzioni
hanno ampliato i cataloghi di diritti, come la Costituzione sovietica del
1936, che introdusse diritti sociali e doveri dei cittadini, o la recente
Costituzione di Cuba, che dedica intere sezioni ai rapporti tra Stato e società
e ai diritti fondamentali.
Anche le costituzioni teocratiche e latinoamericane presentano spesso testi
estesi. La Costituzione iraniana, ad esempio, dedica il titolo III ai diritti civili
di stampo occidentale e il titolo IV alle relazioni socio-economiche. Nel caso del
nuevo constitucionalismo latinoamericano, la lunghezza riflette
l’inclusione di diritti sociali, culturali e ambientali, come nella Costituzione
dell’Ecuador del 2008.

La lunghezza di una costituzione dipende anche dal sistema giuridico. Nei paesi
di common law, come gli Stati Uniti e l’Australia, le costituzioni sono brevi e
generali, lasciando ampio spazio all’interpretazione giurisprudenziale. Al
contrario, nei sistemi di civil law, come in molte nazioni europee, le
costituzioni tendono alla prolissità per disciplinare dettagliatamente le materie,
come avviene nella Costituzione italiana del 1948.

Infine, il grado di consenso politico incide sulla forma del testo: le costituzioni
autocratiche o monoclassiste, come quelle di molte monarchie europee,
tendono a essere brevi, mentre quelle nate da ampi compromessi sociali, come
la Costituzione della V Repubblica francese o quelle del periodo post-
bellico, risultano più dettagliate per conciliare interessi diversi.

6.7 Integrazione delle Costituzioni

I costituenti scelgono di disciplinare alcune materie direttamente nel testo

costituzionale, affidandone altre a fonti esterne come leggi ordinarie,
costituzionali, regolamenti parlamentari o convenzioni. Le costituzioni
ottocentesche erano sintetiche, mentre quelle attuali tendono a essere più
dettagliate, con riserve di legge (assolute o relative) per regolamentare
materie sensibili. Tuttavia, le leggi ordinarie non sempre garantiscono una
protezione adeguata, specialmente in decisioni prese con maggioranze
semplici.

Le costituzioni possono essere integrate da leggi organiche, come nella V

Repubblica francese, o da regolamenti per temi quali l’organizzazione delle
camere o il procedimento legislativo. Le costituzioni moderne, specie quelle
latinoamericane e la francese, sono tra le più dettagliate.

In Italia, il completamento della costituzione è spesso affidato a leggi

costituzionali, come nel caso della Corte costituzionale. La forma di governo e il
funzionamento del governo, invece, vengono raramente approfonditi nel testo
costituzionale, lasciando spazio a regole convenzionali.

Si evidenziano i rischi della "ipercostituzionalizzazione", ossia l’inserimento

nella costituzione di norme secondarie o strumentali, che potrebbe violare il
principio democratico. Un partito potrebbe, ad esempio, modificare la legge
elettorale a proprio vantaggio e acquisire i numeri necessari per cambiare la
costituzione, compromettendo l’equilibrio democratico.

6.8 Preamboli e Dichiarazioni

I preamboli delle costituzioni hanno funzioni e significati diversi a seconda
dell’ordinamento. In alcuni casi, sono semplici formule per l’adozione della
costituzione; in altri, incorporano principi, valori, riferimenti storici o culturali,
come l’origine della sovranità, spesso attribuita al popolo, a un gruppo
nazionale o agli organi rappresentativi. Alcuni preamboli sottolineano
l’unificazione di un paese diviso, altri fanno riferimento a Dio, alla religione o a
principi spirituali (ad esempio Allah, la Shari’a, Pachamama in Bolivia ed
Ecuador, o Pancasila in Indonesia).

Molti preamboli rinviano a dichiarazioni internazionali dei diritti,

“esternalizzando” valori centrali della costituzione. Talvolta, essi hanno forza
normativa esplicita (come in Marocco) o interpretativa, riconosciuta da corti
costituzionali (ad esempio, in India e Sudafrica). In altri ordinamenti, come in
Canada, il preambolo è meno vincolante, pur essendo rilevante per
l’interpretazione.

Le dichiarazioni internazionali dei diritti, come la Dichiarazione universale del

1948, hanno rafforzato l’interconnessione tra diritti naturali e costituzioni
nazionali, divenendo un tema centrale del costituzionalismo contemporaneo.

6.8 Il Linguaggio delle Costituzioni

Le costituzioni si distinguono per lo stile redazionale, caratterizzato da vari

elementi come la presenza o meno di una carta dei diritti, la sua formulazione,
il grado di flessibilità o rigidità, la lunghezza del testo e il contesto giuridico di
riferimento. Il linguaggio adottato spesso non appartiene a una specifica
branca del diritto, ma varia a seconda del contesto (civile, penale,
amministrativo), con frequenti presupposizioni e rinvii al significato dato dal
legislatore.

L’uso di un linguaggio polisemico amplifica il ruolo dell’interprete, mentre la

vaghezza può derivare da carenze culturali, superficialità o compromessi tra i
costituenti in caso di conflitti interni. Ciò può creare un divario tra il testo
scritto e la “costituzione vivente”, causando incertezza sia nel diritto
costituzionale che nell’ordinamento giuridico generale, specialmente in
assenza di solide tradizioni giuridiche, giurisprudenza consolidata o Parlamenti
stabili.

La tecnica redazionale delle costituzioni influisce direttamente sulla struttura

dello Stato, definendo i rapporti tra potere costituente, legislatore,
amministrazione e giudici. Quando i giudici assumono funzioni proprie dei
legislatori, si rischia un indebolimento della divisione dei poteri e un’alterazione
dell’equilibrio istituzionale.

7. Interpretazioni della Costituzione

L’interpretazione costituzionale comprende due ambiti principali:
l’interpretazione della costituzione stessa e quella della legge per verificarne la
conformità al testo costituzionale. Quest’ultimo ambito genera maggiori
complessità, poiché implica interrogativi su chi abbia il potere di interpretare,
come debba essere svolta l’interpretazione e quale sia la sua efficacia. Le
costituzioni, con il loro linguaggio spesso più vago rispetto alle leggi ordinarie,
lasciano agli interpreti una maggiore discrezionalità.

I costituzionalisti sottolineano diverse peculiarità dell’interpretazione

costituzionale. Tra queste, García Roca richiama la dottrina del “margine di
apprezzamento nazionale” nell’interpretazione di testi internazionali,
evidenziando principi fondamentali come lo Stato di diritto, il principio
democratico e la protezione effettiva dei diritti. Altri studiosi pongono l’accento
su principi come l’unità della costituzione, l’efficacia integrativa, l’adattamento
alle circostanze e la conformità al diritto comparato. Il dibattito comparatistico
si concentra soprattutto sui limiti dell’interprete, sulla sua discrezionalità e
sulla natura “politica” delle sue decisioni, interrogandosi sull’obbligo di
aderenza al testo o a principi derivati.

Le costituzioni raramente dettano regole precise sull’interpretazione

normativa, lasciando tale attività alle Corti, che si trovano a bilanciare valori e
a risolvere conflitti con libertà significativa. Tuttavia, alcune costituzioni
moderne disciplinano esplicitamente l’interpretazione: la costituzione
ecuadoriana, ad esempio, dedica articoli alla vigenza dei diritti, alla loro tutela
e alla titolarità dell’interpretazione finale. La costituzione ungherese richiede
che le leggi siano interpretate in conformità agli obiettivi costituzionali, morali
ed economici del senso comune e dell’interesse pubblico. In Bulgaria,
l’interpretazione deve essere “stretta” e imposta dalla Corte suprema, mentre
la costituzione ceca vieta interpretazioni che minaccino le basi dello Stato
democratico.

Le Corti costituzionali, spesso considerate “supremi interpreti” delle

costituzioni, hanno un ruolo cruciale nel garantire il rispetto dei limiti fissati dai
testi costituzionali. Tuttavia, esse stesse sono chiamate a interpretare le
formule che disciplinano i limiti del loro operato. Questo fenomeno è
particolarmente evidente nei paesi dove la Corte costituzionale assume il ruolo
di interprete ufficiale della costituzione e delle leggi. La tendenza generale,
specialmente in ambito internazionale e dottrinale, è quella di allontanarsi dal
testo costituzionale, privilegiando principi che talvolta risultano sganciati dalle
intenzioni originarie del potere costituente o di revisione.

In definitiva, l’interpretazione costituzionale si colloca in un equilibrio delicato

tra vincoli normativi, discrezionalità interpretativa e principi generali, con un
ruolo centrale assegnato alle Corti nella mediazione tra il testo costituzionale,
le leggi e i principi universali.
In diritto comparato, la rottura sostanziale e la rottura
procedurale sono due concetti distinti utilizzati per descrivere come
avviene il cambiamento o la transizione di un ordine giuridico o di uno Stato,
specialmente in contesti costituzionali o istituzionali. Vediamo le differenze:

Rottura sostanziale

Definizione: Si verifica quando si assiste a un cambiamento radicale nel

contenuto dell’ordine giuridico o costituzionale, che altera i principi
fondamentali su cui si basa lo Stato o l’ordinamento. Riguarda, quindi, i valori, i
diritti, le strutture istituzionali e i fondamenti politici del sistema. Esempi: La
transizione dalla monarchia alla repubblica, come in Italia nel 1946. La fine del
regime di apartheid in Sudafrica con l’adozione della nuova costituzione nel
1996. La Rivoluzione Francese, che ha stravolto il vecchio ordine monarchico e
feudale.

Caratteristiche:

Modifica profonda della sostanza del diritto e della costituzione.

Può essere accompagnata da rivoluzioni, colpi di Stato o transizioni pacifiche.

Coinvolge una nuova concezione dello Stato, dei diritti e delle relazioni tra i
poteri pubblici e i cittadini.

I PROCEDIMENTI DI REVISIONI COSTITUZIONALI

Vi sono diversi tipi di modificazioni, quelle informali ( o tacite) che sono: in via
di interpretazione, per opera della giurisprudenza, inattuazione costituzionale,
formazioni di consuetudini o convenzioni, ecc.

Oppure formali: in emendamento in revisione

Le Costituzioni flessibile, sono costituzioni che senza che sia necessario

eseguire procedimenti particolari, possono esser revisionati. E solitamente non
è neppure regolata e non incontra limiti pparticolari.

Studiare dalle slide

Rottura procedurale

Definizione: Riguarda un cambiamento nel metodo o nei processi attraverso cui

viene modificato o adottato un nuovo ordine giuridico o costituzionale, senza
necessariamente alterare in modo significativo i contenuti o i principi
fondamentali. Esempi:

L’adozione di una nuova costituzione tramite una procedura diversa da quella

prevista (ad esempio, una convenzione costituzionale anziché il normale iter di
revisione costituzionale).

La transizione alla democrazia in Spagna dopo la morte di Franco, dove vi fu un

cambiamento procedurale che mantenne la continuità di alcuni elementi dello
Stato.

Caratteristiche:
Cambia il processo, non necessariamente i principi di fondo o la struttura di
base.

Può derivare dalla necessità di superare i limiti procedurali del vecchio

ordinamento per adottare nuovi strumenti.

Differenza chiave

Sostanza vs Procedura: La rottura sostanziale trasforma i principi fondamentali

e i contenuti del sistema giuridico o politico, mentre la rottura procedurale
modifica i metodi e i processi attraverso cui avviene la transizione,
mantenendo una certa continuità nei principi di fondo.

Impatto: La rottura sostanziale ha effetti profondi e duraturi sull’identità e sui

valori dello Stato; la rottura procedurale è più tecnica e circoscritta al modo in
cui avvengono i cambiamenti.

Conclusione

Le due forme di rottura possono coesistere o verificarsi separatamente. Ad

esempio, una rivoluzione può portare sia a una rottura sostanziale
(cambiamento nei principi fondamentali) sia a una procedurale (adozione di
metodi extra-costituzionali per legittimare il nuovo ordine).

CAPITOLO X GARANZIE COSTITUZIONALI

1. Significato

Con le parole giustizia costituzionale, ci si riferisce al riscontro, da parte di un organo

giurisdizionale tra la costituzione e le norme a asse subordinate. In questo capitolo daremo conto,
dopo i brevi cenni storici, al concetto di modello e di sistema. Infatti nessun sistema ormai si avvale
di un solo modo di controllare le leggi, convivono infatti il controllo politico e giurisdizionale.
Servono pertanto nuove logiche classificatorie duttilità e differenziate, basate su elementi diversi, e
attente più all’operare concreto dei vari sistemi, che alla aderenza, o meno, a presunti modelli ideali.

2. Cenni storici

La giustizia costituzionale è strettamente connessa all’idea che esiste una legge superiore,
metafisica oppure tradotta nel diritto positivo. Il più immediato precedente del odierno controllo di
costituzionalità è di solito considerato il famoso caso Bonham, discusso davanti al Tribunale dei
Common Pleas nel 1610. Ci fu un duplice conflitto tra i, parlamento e il sovrano, e tra il potere
giudiziario e quello legislativo, si risolse con la piena vittoria di quest’ultimo, cosicché la dottrina
Coke venne presto abbandonata e con essa il principio che la volontà delle assemblee
rappresentative possa essere sottoposta alla decisione dei giudici.

Pure la Francia manifestò una tenace renitenza a introdurre il controllo di costituzionalità delle
leggi. Un controllo però doveva dunque esserci; non poteva tuttavia venire esercitato dai giudici,
bensì dalla stesso potere legislativo, o quanto meno dai suoi organi. Per tale ragione viene sovente
definito controllo Politico. In Francia fu sempre tenace il rifiuto per un controllo di costituzionalità
non “politico” anche se passo dopo passo anche l’ordinamento franco ha poi accolto l’idea di una
sua giurisdizionalizzazione.

3. Il capo dello Stato “custode della costituzione” e altre forme di controllo

In molti paesi liberal-democratici un esempio di controllo Politico, è rappresentato dalla

Attribuzione al capo di Stato, concepito come custode della costituzione. In tutti gli ordinamenti
esso è legittimitato a ricorrere alla Corte Costituzionale o a richiedere una sua decisione o un suo
parere, ma, più in generale e sopra tutto, in sede di promulgazione, qualora possa oppure la propria
volontà a quella del parlamento. L’operare nei più svariati ordinamenti di Corti costituzionali non
preclude che, accanto ad esse, altri organi siano chiamati a collaborare alla funzione di sindacato di^
costituzionalità delle leggi, all’interno del procedimento stabilito per la loro adozione.

4. Controllo Religioso

Nella repubblica dell’Iran, definiti il Corano quale legge fondamentale è la Sharia donne suprema
del diritto, la costituzione deduce da ciò l’illegittimità della legislazione contraria alle direttive della
religione ufficiale. L’art. 170 difatti obbliga i giudici a disapplicare le regole in contrasto con la
legge islamica. Ad assicurare che nessun atto approvato dal parlamento sia in contrasto con la
costituzione, a sua volta è subordinata ai principi dell’Islam, e il Consiglio dei Guardiani, nominati
per metà dal clero, una parte dal Parlamento e dalla Guida Suprema.

5. La teoria di Hans Kelsen, la Verfassungsgerichtsbarkeit.

La teorizzazione del secondo prototipo di giustizia costituzionale, è merito di Hans Kelsen, che la
tradusse in pratica nella costituzione austriaca del 1 ottobre 1920.

Chi dev’essere il custode della costituzione? In quale forma si svolge il controllo? A chi compete?
Le sue risposte furono: Alla prima domanda Kelsen risponde che se la verifica di conformità delle
leggi alla costituzione deve essere operata da un organo organizzato in Tribunale, la cui
indipendenza sia garantita dall’inamovibilità. Esso non costituisce una invasione del potere
legislativo, poiché il tribunale costituzionale non esercita una vera funzione giurisdizionale.
Secondo Kelsen, è preferibile attribuire a tutte le leggi pubbliche autorità, chiamate ad applicare una
legge che presumono essere incostituzionali, il potere di investire della questione il Tribunale
costituzionale. Nulla vieta però che il potere in questione possa essere conferito solo a talune
autorità superiori (ministri, Corti), oppure ai Tribunali. Kelsen inoltre non esclude un diritto di
ricorso da parte di una minoranza qualificata in parlamento.
Oggetto del giudizio dovrebbe essere, oltre alle leggi, i regolamenti muniti di forza di legge, ossia
immediatamente subordinati alla costituzione, ma anche i semplici regolamenti di esecuzione, gli
atti normativi generali, i tratti internazionali. Qualora il Tribunale costituzionale riscontri un vizio di
forma – o di sostanza, per contrasto con il contenuto della costituzione, procede all’annullamento
della legge.

Le proposte di Kelsen trovarono il loro primo terreno di sperimentazione nella costituzione

austriaca del 1920. In essa venne Istituita un Tribunale costituzionale federale
(Verfassungsgerichtsbarkeit) la cui composizione ne assicurava l’indole neutrale, permette a la
realizzazione della prima condizione della teoria Kelsiana: l’indipendenza e la terzietà.

6. Controllo di Costituzionalità Intermedio/misto

Dagli anni ’40, a partire dall’Italia e dalla Repubblica Federale Tedesca è stato introdotto il
controllo di tipo misto che ha circolato e che è stato recepito oltre che in Spagna anche in molti
ordinamenti dell’Est europeo.

La “via intermedia” battuta negli ordinamenti sopra citati consiste in ciò: l’organo chiamato a
rendere giustizia costituzionale è unico e “specializzato”, come in Austria; ma, al pari che negli
Stati Uniti, ciascun giudice è interessato all’esercizio del controllo di Costituzionalità: egli può, e in
certe circostanze anzi deve, operare un preliminare giudizio di conformità alla Costituzione della
legge da applicare in un caso concreto e, se solo ha il dubbio (o la ragionevole certezza) che vi sia
contrasto, investe della questione la corte costituzionale. Ecco la ragione del nomen Attribuito a
questo modello, definito “incidentale” Poiché si ancora a un incidente o eccezione processuale, e
non a un ricorso diretto.

6.1Il Sistema Italiano

In Italia, si costituivano organo apposito, la cui composizione fu affidata al Parlamento e al

Presidente Della Repubblica chiamati a eleggere o a nominare 2/3 dei componenti, mentre il terzo
restante lo eleggono le supreme magistrature ordinarie (Corte dj cassazione) per un totale di 15
giudici con un mandato di 9 anni, non rieleggibili.

L’art. 134 stabilisce che la Corte Costituzionale giudica sulle controversie relative alla legittimità
costituzionale delle leggi e degli atti, aventi forza di legge, dello Stato e delle Regioni. Compete
infine alla Corte statuine sull’ammissibilità dei referendum abrogativi.

Il sistema italiano può essere considerato “misto” nei due sensi indicati, fonde diffusione e
accentramento, ma altresì contempla ipotesi di accesso diretto. Il modo di accesso prevalente resta
quello incidentale, per cui qualsiasi giudice, se solo ha il dubbio che una legge che egli deve
applicare un una controversia concreta sia incostituzionale, può e deve sospendere il processo e
investire la questione alla Corte.

7. Circolazione del controllo previo

Circa la fase in cui si colloca il sindacato di costituzionalità, il sistema più seguito nel situarlo dopo
l’entrata in vigore della legge. Il controllo o a propri esercitato in esclusiva non ha incontrato molta
fortuna, neppure negli ordinamenti che della Francia subirono la dominazione coloniale o,
comunque, influssi di altra natura.

Un controllo preventivo sulle leggi convive comunque con forme di sindacato successivo in
Portogallo, dove la costituzione conferisce al Presidente della Repubblica il potere di richiedere un
parere di costituzionalità sui trattati o accordi internazionali, e su progetti di legge.

Ci si chiede allora per quale motivo, il controllo preventivo, salvo le eccezioni appena segnalate,
non ha incontrato il favore dei costituenti e dei legislatori in ogni parte del mondo? Non sarebbe
preferibile anziché lasciare circolare per l’ordinamento una norma invalida?

Un primo motivo si connette all’esigenza di sottoporre le disposizioni legislative alla prova

dell’interpretazione. Sono la pubblica amministrazione e i giudici a stabilire il significato delle
parole delle leggi. La giurisprudenza trae dagli enunciamenti i concreti precetti, e lo fa non solo
con riferimento al significato letterale, ma anche in connessione all’intero tessuto normativo
dell’ordinamento. Il controllo successivo risulta dunque assai più vantaggioso dal punto di vista
dell’economia giuridica: consente di salvare la vigenza di disposizioni che, altrimenti, potrebbero in
via preventiva essere colpite da pronuncia d’incostituzionalità, e impedisce che interpretazioni
incostituzionali di una disposizione sfuggono al controllo.

8. Un rito in Espansione: il controllo incidentale in Spagna, in Francia e nel

mondo.

Al tribunale costituzionale spagnolo, spetta giudicare sull’incostituzionalità di leggi e disposizioni

con forza di legge, le richieste sono sottopostegli con diverse modalità: la prima è costituita dal
ricorso diretto presentato dal Presidente del Governo, da 50 deputati o 50 senatori, dagli organi
assembleari delle Comunità autonome. Inoltre il Tribunale può essere adito, mediante il quale una
persona fisica o giuridica invochi la lesione di una situazione giuridicamente protetta, nonché il
Defensor del pueblo e il pubblico ministero, possono denunciare la violazione di diritti o libertà.

Il Rito meno utilizzato è rappresentato dall’accesso in via incidentale e si realizza quando un organo
giudiziario ritenga, nel corso di un processo che una norma con forza di legge sia contraria alla
costituzione. La prassi ha privilegiato di gran lunga l’accesso diretto rispetto a quello ancorato a
un’eccezione processuale.
Il sistema incidentale, disegnato sulla falsariga del Grundgesetz e della costituzione italiana, non ha
incontrato soverchia fortuna neppure nei paesi appartenenti all’ex unione sovietica, dove prevale
l’accesso su ricorso diretto; viene però impiegato in America latina, in Africa e nelle regioni
caraibiche. Soprattutto però va ricordato che in Francia, a seguito della riforma dal 2008, ora opera
pure il controllo successivo incidentale, che ormai è assurto a modo principale di controllo delle
leggi, se pure in parallelo al tradizionale controllo preventivo.