THEMIS

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CAPITOLO 1
GIUSTIZIA E MAJESTAS NEL XII SECOLO
di Gianfranco Stanco

PARAGRAFO 1

Il potere di giudicare nell’Inghilterra normanna

Agli inizi del XII sec. Furono compilati da un anonimo ecclesiastico due trattati: il Quadripartitus e
le Leges Henrici primi. Il Quadripartitus era diviso in due libri. Il primo era una traduzione in latino
del diritto anglosassone,il secondo,invece,era una raccolta di documenti di provenienza regia ed
ecclesiastica. Le Leges Henrici primi raccoglievano una serie di leggi e consuetudini in vigore al
tempo di Enrico I il chierico. Nella prefazione del Quadripartitus in cui vi erano le disposizioni
normative del contemporaneo Enrico I,l’autore evidenziò il notevole grado di fusione raggiunto tra
le due nazioni: dei Franci e degli Anglici,dopo che la battaglia di Hastings del 1066 aveva
consegnato l’isola nelle mani dei dux normannorum. Anglosassoni e Normanni vivevano quindi in
un solo paese governato dal sovrano di Inghilterra. Enrico I appariva agli occhi dell’anonimo autore
come un sovrano ideale,equilibrato,accorto,giusto,intrepido al contrario del fratello Guglielmo II il
Rosso. Enrico il chierico oltre a condannare gli eccessi del fratello, si era impegnato (anche tramite
la concessione della Charter of liberties) a vegliare sulla libertà della Chiesa e sulla sicurezza del
paese,estirpando omnes malas consuetudines ed incoraggiando le virtù e le opere,premiando i
meritevoli e soccorrendo chiunque invocasse il suo aiuto. L’autore del Quadripartitus evidenziava
così le peculiarità del regno normanno di Inghilterra sotto Enrico I, dominus di tutto il territorio,
vertice della piramide feudale e titolare di signorie fondiarie,a cui spettava la tutela della Chiesa e
del suo popolo affidatogli da Dio. Enrico I fu un grande innovatore muovendosi dalla tradizione
cioè dalla tutela del diritto consuetudinario, cercò di creare un sistema unitario dando importanza al
principio della territorialità e non più a quello della personalità. Il tema della giurisdizione regia è
l’elemento più originale delle Leges Henrici primi. L’autore delle Leges mostrò particolare
attenzione alle innovazioni giuridiche sviluppatesi durante il regno di Enrico I. La curia regis da
iniziale corte dei baroni presieduta dal sovrano (in quanto grande feudatario) si era trasformata in un
organismo di governo centrale di cui facevano parte i grandi funzionari e membri della household.
Questa tendenza era frutto di un disegno volto ad elevare la majestas del sovrano al di sopra del
principio feudale del primus interpares ponendo le premesse per il passaggio dalla superiorità
feudale alla sovranità reale. Il Domesday book del 1086 aveva indicato la strada per una monarchia
autonoma sia dal punto di vista decisionale che patrimoniale rispetto alla feudalità che traeva la
legittimazione dei propri possedimenti dal privilegio della concessione del re. Accanto alle corti di
giustizia introdotte dai Normanni (quelle signorili per le vertenze curtensi, quelle feudale per le
vertenze vassallatiche), Guglielmo I conservò le corti popolari di giustizia anglosassoni delle
centene e delle contee. Egli si avvalse di uno staff di cappellani regi per la redazione dei Writs sotto
la supervisione del cancelliere e degli sceriffi locali, che nella qualità di rappresentanti diretti del re
presiedevano le corti di contea e riscuotevano alle rendite fiscali ed assegnavano in concessione i
feudi regi. Guglielmo I dopo aver nominato Lanfranco di Pavia arcivescovo di Canterbury, istituì
delle corti ecclesiastiche autonome: le corti cristiane. Il sovrano manteneva comunque il controllo
sulla Chiesa inglese. La pluralità degli ordinamenti giuridici doveva trovare la sua sintesi nella
monarchia che doveva esprimere un ordinamento unitario. A tal fine Enrico I rafforzò la giustizia
regia attraverso l’istituzione di un reggente e l’impiego di giudici provinciali regi, alcuni stabili
residenti delle contee altri itineranti; intervenne poi anche nell’amministrazione patrimoniale
istituendo all’interno della curia regis un organismo di controllo dei conti (Scaccarium) ed
introducendo un registro annuale di conto ( Pipe rool). L’autore delle Leges Henrici primi
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testimonia così le importanti innovazioni della politica di Enrico volte ad assicurare al monarca una
riserva di giurisdizione in materia criminale e la possibilità di intervenire in ambito civile mediante i
Writs. Proprio per il mantenimento della pace e della sicurezza, il sovrano aveva sottratto gran parte
della materia criminale alle corti locali riservando alla sua esclusiva giurisdizione. Il capitolo de
iure regis elenca tali reati: come le offese contro l’autorità ed il sovrano e dei membri della sua
household, i delitti di particolare allarme sociale di ordine pubblico come rottura del giuramento di
fedeltà- fuga in battaglia militare- omicidio- aggressione- stupro. Erano altresì sanzionate le
dichiarazione di disprezzo verso i Writs regi.
In epoca anglosassone il Writ rappresentava il documento mediante il quale il re notificava al
conte,allo sceriffo o al vescovo un’assegnazione di terre. I normanni,invece,prima in Normandia poi
in Inghilterra, svilupparono in epoca enriciana il modello anglosassone dei Writs. Tale sistema
prevedeva due forme di Writs: Writ of right cioè che interveniva in caso di delgata giustizia con
l’invito del sovrano alla corte particolare di rendere giustizia, e l’Executive Writ che era rivolto alla
corte particolare al fine di assicurare la restituzione dei beni sottratti al legittimo titolare. Tale sistea
dei Writs svolgeva un compito di coordinamento e di contatto tra i molteplici ordinamenti
particolari ed assicurava unitarietà ed uniformità all’ordinamento al cui vertice era posto il sovrano.
Con Enrico I si concluse il dominio della dinastia normanna d’Inghilterra sostituita dalla dinastia
dei Plantageneti. Enrico II Plantageneto sarà colui che riformerà il sistema giudiziario inglese da cui
nasce il common law.

PARAGRAFO 2

Monarchie e giustizia umana nel regnum siciliae

Le monarchie normanne di Inghilterra e di Sicilia ebbero affinità nell’ambito dell’amministrazione

della giustizia. Il conte Ruggero d’Altavilla fu incoronato re di Sicilia a Palermo nel Natale del
1130. Tra il 1127 ed il 1130, Ruggero nella veste di duca di Puglia e di Calabria, aveva convocato
un’assemblea di baroni ed ecclesiastici a Melfi. In questa assemblea il duca (secondo Alessandro di
Telese) assicurò la giustizia e la pax continua attraverso la protezione ducale. Ruggero,in
particolare, aveva riservato la giurisdizione ducale per i malfactores per punire i banditi ed i ladri ed
anche chi dava loro protezione e riparo. Inoltre volle preservare anche a pace delle armi attraverso il
primato del duca della gerarchia feudale con l’obbligo per i barones di giuramento di fedeltà e del
servizio militare. Ruggero II non avendo come Guglielmo il conquistatore un regno su cui innestare
il suo dominio, dovette ricercarsene uno sostenendo la teoria della restituitio regni, per questo fu
accusato di essere un continuatore della tradizione degli antichi e crudeli tiranni di Sicilia. Ugo
Falcando nel suo Liber de regno siciliae faceva notare che Ruggero II non ebbe eguali tra i re ed i
principi del suo tempo e che non fu un tiranno. Secondo Alessandro di Telese,Ruggero II ritorna a
Palermo sul finire del 1130 dove convocò un’assemblea generale allargata a tutti i sudditi per
celebrare con il consenso,ovvero per acclamazione,l’elevazione alla regalità. La solennità di tale
evento fu la cornice ideale per proporre l’idea di un’origine divina del potere (tanto è vero che c’è
un mosaico a Palermo che raffigura Ruggero incoronato da Cristo);proprio per questo per
Alessandro Telese i principi cardine di tutto il governo ruggeriano furono pax regis e giustizia.
Ruggero II incontrò diversi ostacoli per imporre il proprio governo sul meridione anche a causa di
un’alleanza antiruggeriana molto ampia capeggiata da Innocenzo II, l’imperatore Lotario II,i baroni
normanni ribelli tra cui Roberto II principe di Capua e Ruggero conte di Ariano ed anche suo
cognato Rainulfo conte di Alife. Le morti di Anacleto II e di Rainulfo di Alife tra il 1138 ed il 1139
modificarono gli assetti (situazioni) precedenti portando alla cattura di Innocenzo II e alla pace di
Mignano. Ruggero II era stato scomunicato sia nel concilio di Pisa sia nel secondo concilio
Laterano e nel 1139 Innocenzo II gli riconosce la dignità regia. Ruggero II dopo aver sconfitto le
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residue sacche di resistenza e dopo aver frantumato il potere dei baroni ribelli, in un ‘assemblea
tenuta ad Ariano nel 1140, raggiunse finalmente la stabilità politica essenziale per l’affermazione di
un ordinamento unitario. Il Chronicon del notaio e giudice Falcone ci da utili notizie sull’assemblea
di Ariano. Ad Ariano era intervenuta la curia regis nella forma allargata, con il compito di
amministrare la giustizia,tutelare il diritto vigente e render note le iniziative legislative e le
ordinanze del re. Durante il processo di formazione del regnum siciliae, Ruggero II si era avvalso
della componente normanna d’Oltralpe,soprattutto nell’ambito militare e nel sistema di governo
centrale. Thomas Brown ed il cancelliere Roberto di Selbi furono utilissimi al sovrano per
trasformare la precedente cancelleria siciliana,basata sugli ufficiali bizantini e mussulmani, nel
nuovo organismo della cancelleria regia basata sul primato latino de chierici e sull’influenza
culturale francese. In Inghilterra l’insegnamento romanistico bolognese ebbe rilievo ed applicazione
solo presso le corti ecclesiastiche, invece il diritto romano nel meridione d’Italia ebbe ben’atra
storia. Nell’assemblea di Ariano le fonti giustinianee (cioè il corpus civilis giustinianeo) sono
assolutamente dominanti su quelle longobarde,bizantine e canoniche. Il proemio dell’assise di
Ariano è un corpo di leggi formulate, promulgate durante l’assemblea stessa e consente di cogliere
gli aspetti importanti dell’operazione di Ruggero. Dopo che per grazie divina era stata conseguita la
pace interna del regno il re si avvaleva dell’esercizio della podestà legislativa derivatagli da Dio per
modificare il diritto vigente e per realizzare una giustizia uniforme ed omogenea in tutto il regno.
Questo gruppo di leggi promulgato ad Ariano esprimeva il principio della territorialità del diritto.
Nel contempo il sovrano non cessava di tutelare le diverse tradizioni giuridiche presenti nel regno
(bizantine – longobarde – islamiche – giudaiche – franche e degli ordinamenti particolare come
quello feudale – signorile – ecclesiastico). Il punto di contatto tra l’ordinamento unitario espresso
dall’assemblea e gli ordinamenti particolari era assicurato dalla con titolarità della giustizia e della
legislazione in capo al sovrano. Compito del re,secondo le parole del proemio, era quello di
ristabilire la giustizia e l’equità e di dover ,attraverso le leggi, migliorare il diritto vigente poiché è
compito di chi regna: emanare leggi, governare il popolo e sdradicare le pravas consuetudines. Ciò
comportava l’eliminazione degli usi, consuetudini e leggi ritenute inique, in contrasto con la volontà
sovrana cioè contraria al principio superiore di giustizia regia. La sacralità delle funzioni del re,
implicava, come conseguenza, l’analogia tra il comportamento criminoso di chi metteva in
discussione l’operato del re ed il comportamento peccaminoso di chi compiva un sacrilegio. Infine
l’autorità de re ed dei suoi consiglieri e funzionari era messa a riparo da qualsiasi forma
d’aggressione attraverso il crimen di lesa maestatis che puniva anche il solo tentativo con la morte e
la confisca dei beni. Sotto la fattispecie romana del crimen lese, furono puniti i comportamenti
ritenuti lesivi della pace dell’ordine pubblico come le rivolte,i tumulti ecc. all’elenco dei reati
riservati alla giurisdizione regia, si aggiungevano: il danneggiamento dei beni pubblici, omicidio,
furto, incendio, violenza sulle donne, ingiurie, calunnie, adulterio, peculato. Nei casi in cui le assise
non prevedevano in modo specifico la pena da comminare subentrava il potere discrezionale del re
e dei giudici. accanto al giustiziere ed al camerario della curia regis, Ruggero II istituì giustizieri
camerari provinciali con funzioni giurisdizionali e fiscali. I feudatari, quindi, pur non potendo
governare nelle proprie contee per grazie di Dio, obbligati al giuramento di fedeltà al sovrano,
continuarono ad esercitare i diritti giurisdizionali e fiscali. La giustizia regia però tutelava gli
uomini liberi contro gli abusi del signore fondiario,laico ed ecclesiastico, imponeva rispetto delle
regalie e vietava la guerra tra i baroni. Nei territori demaniali furono istituiti i baiuli, giudici di
grado inferiore rispetto ai giustizieri provinciali per le questioni penali e civili minori. Nelle città
demaniali operavano anche i giudici che tutelavano ed applicavano il diritto locale.

PARAGRAFO 3

Il volto della giustizia nel regno franco di Gerusalemme

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Filippo di Novara ed il cote di Giaffa Giovanni di Ibelin attribuiscono a Goffredo di Buglione,duca
di bassa Lorena, un corpo di leggi: Le assise di Gerusalemme, che erano state promulgate da
un’assemblea generale tenuta all’indomani della conquista della città santa del 1099. allo stesso
Goffredo era attribuita la paternità dell’Alta Corte e della Corte dei Borghesi. La prima, come curia
regis nella forma ristretta, era un organo di governo centrale e corte di giustizia ed era costituita dal
sovrano, dai vassalli del re e dai vescovi. La Curia regis si riuniva nella forma allargata in funzione
legislativa e per deliberare sulla sicurezza dei confini del regno. L’Alta Corte, da consiglio privato
del sorano e corte feudale, si trasformò per diventare nel XIII sec. un organo legislativo,giudiziario
e finanziario che delibera sull’elezione dei sovrani reggenti e convalida qualsiasi transazione
feudale. La Corte dei Borghesi,invece, era presieduta dal visconte con dodici giurati borghesi e si
riuniva in giudizio nei giorni dispari della settimana dall’alba al tramonto, ogni città fu dotata di una
simile corte dipendente da re per le città demaniali come Gerusalemme. La Corte dei Borghesi
aveva competenza civile e penale sulla popolazione urbana franca non nobile, i borghesi erano
esclusi dall’accesso a beni feudali ma potevano essere titolari di proprietà immobiliari urbane. I
titolari delle signorie feudali avevano i diritti della corte baronale, i coloni franchi erano assimilati
giuridicamente ai borghesi. Al re ed ai grandi feudatari era imposta la saggezza del governo, la
lealtà nell’esercizio dei propri poteri, la rettitudine nella tutela dei diritti ed,infine, la buona
amministrazione della giustizia. La popolazione indigena, ebrea e musulmana, secondo un regime
di personalità del diritto , conservò le proprie tradizioni giuridiche, istituzioni religiose e relative
corti di giustizia dei rabbini e dei qadis . I Siriani, espressione con la quale si indicavano le
popolazioni cristiane orientali, avevano richiesto ed ottenuto dai sovrani francesi il riconoscimento
del mantenimento del proprio ordinamento, prevalentemente ispirato dall’antico diritto romani e
bizantino, e della corte de suriens. Si trattava di corti minori, non competenti a giudicare né
omicidio e né lesioni personali riservate alla giurisdizione regia, né le querele de borghesie
attribuite alla competenze delle corti dei borghesi. Nelle realtà urbane più importanti furono
costituite corti minti come il tribunale del mercato (organo che si occupava delle questioni civili in
materia commerciale per un valore fino ad un marco d’argento) e la corte della catena (che si
occupava di diritto marittimo). I mercanti pisani,genovesi, veneziani amalfitani, marsigliesi tramite
accordi con i sovrani di Gerusalemme seguivano i sistema giuridico della madrepatria godendo di
immunità e di autonomia amministrativa ed ecclesiastica. Per tutto il XII sec. l’autorità regia
esercitò un potere di controllo sulla chiesa franca a cominciare dalla scelta del patriarca di
Gerusalemme e dei vescovi. La chiesa di Gerusalemme giudicava oltre sul clero anche sui laici
delle questioni di competenza ecclesiastica. In tali ipotesi,secondo Filippo di Novara,la chiesa di
Gerusalemme dovrà giudicare in conformità al dettato dell’assise di Gerusalemme. Al legislazione
regia e la giurisprudenza dell’alta e bassa corte furono raccolte in due codici separati, questo
materiale era custodito in un baule interno alla chiesa del sacro sepolto (erano chiamate letres du
sepulcre) ed andarono disperse in seguito della caduta di Gerusalemme nelle mani di Saladino 1171.
i giuristi di Gerusalemme del XII sec. ci presentano Goffredo di Buglione come legislatore ed
ideatore della struttura istituzionale e giurisdizionale del regno. Dopo la morte di Goffredo di
Buglione il fratello Baldovino I nel Natale del 1110 fu incoronato a Betlemme rex francorum alla
presenza del clero,dei baroni e del popolo. Baldovino rifiutava qualsiasi forma di dipendenza dal
papa e dal patriarca, sia assicurare alla chiesa il dominio di Gerusalemme. Baldovino allargò i
confini del regno e strinse alleanza con i normanni di Sicilia. Baldovino II nel 1120 convocò
un’assemblea generale nella quale furono promulgati 25 capitoli (aventi quasi forza di legge), i
primmi 3 capitoli assicuravano alla chiesa il controllo sulle decime ecclesiastiche mentre i restanti
sanzionavano severamente i reati di sodomia, adulterio, bigamia, furto, e gli ultimi 2 capitoli
attribuivano la potestà di decidere anche in sede giudiziaria. Un altro provvedimento normativo
molto importante,del regno di Gerusalemme, è l’establissment du roi baudoin II promulgato
probabilmente intorno al 1128 che attribuiva al re di confiscare i feudi per i reati riservati alla
giurisdizione regia (es. reati:di ribellione, tradimento, falsificazione di moneta, conversione
all’Islam). Questo provvedimento normativo sanzionava,quindi, i reati contro la majestas regia in
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maniera molto simile a quanto previsto dall’assise di Ariano. La monarchia d’Inghilterra, Sicilia e
di Gerusalemme condivisero la stessa aspirazione franco normanna riguardo al fine primario della
laicizzazione e pubblicizzazione della iustitia da conseguirsi attraverso il primato della pax e della
funzione giurisdizionale pubblica in un sistema di giustizia articolato. Questo testimonia un
movimento circolare di uomini e di idee dal nord Europa al mediterraneo che aprì le menti verso
soluzioni giuridiche similari.

CAPITOLO 2
IUSTITIA E PAX SUNT SORORES
(formazione e potere dei giuristi moderni in età moderna)
7
di Ilenia Del Bagno

PARAGRAFO 1
Dominazione spagnola e Stato giurisdizionale

“Ferdinado il cattolico nel partire da napoli nel 1507 stabilì un vicerè ,col consiglio collaterale
simile al consiglio di Aragona .Fu composto in parte da ministri spagnoli ,e divenne una specie di
consiglio di stato , il cui principale incarico era dirigere il vicerè nel governo del regno e frenare la
sua autorità , poiché il vicerè era obbligato a consultarlo in tutti gli affari .
I membri di questo consiglio furono chiamati reggenti di cancelleria ed avevano potere legislativo
esecutivo e di giudicare , per questo il governo divenne oppressivo .”

Questa è una limpida ricostruzione elaborata da Giuseppe Maria Galanti nel 1786 della
organizzazione generale dello Stato ,che si era affermata nei primi decenni del’500 ,con la
dominazione spagnola .Cosi la capitale partenopea divenne la sede stabile del vicerè e
dell’establishment ministeriale , che fu la voce principale e più autorevole del nuovo ordinamento.
Il nuovo governo dovendo mediare tra gli interessi della sovranità e quelli di una variegata
compagine sociale , si affidò alle strutture giurisdizionali e alla loro capacità di razionalizzare la
molteplicità dei diritti in vigore .Nello stato meridionale alla lontananza del monarca sopperiva in
tempo di pace un insieme di ufficiali e tribunali , che assicurava la soggezione di tutti , anche dei
vicerè alla sovranità delle leggi .Il sistema così accrebbe il potere e il prestigio dei giuristi
riuscendo a mantenere la stabilità per circa due secoli .Nonostante la riacquisita indipendenza , il
cambio dinastico e l’intensità degli eventi susseguitisi dopo i primi decenni del ‘700 , Galanti ebbe
modo di constatare che l’eredità culturale e giuridica del passato continuava a far sentire tutto il
proprio peso , era cioè rimasto inalterato lo “spirito forense” che investiva ogni affare ,rallentando
lo sviluppo e l’attuazione delle riforme. Diceva noi non abbiamo nella nostra patria altro che il
grande foro .Dalla prima età moderna tutto era gestito attraverso il foro , tutto passava per a cruna
della jurisdictio anche la cura degli interessi pubblici e la stessa politica .

PARAGRAFO 2
Buon trattamento dei sudditi = buon governo del regno

Per contrastare il particolarismo e le spinte del potere vetero-feudale fu recuperata l’immagine del
sovrano tutore della giustizia in cui imperium e jurisdictio si conciliavano alla perfezione .
Tale figura era ripresa dalla cultura giuridica romanistica .
Il rex rimaneva fedele ai principi del pactismo medievale ed assumeva il compito di dispensare una
giustizia uguale , super partes e vantaggiosa per tutti perché ispirata ai criteri di uniformità e
imparzialità .Era una risposta che rispondeva perfettamente alle esigenze sociali, delle comunità e
dei popoli. Il sovrano quindi rinuncia ad una reggenza basata solo sulla forza e sulla coercizione
militare , per abbracciare l’idea che giustizia et pax sunt sorores . Cosi si mostrava deciso e pronto a
realizzare il buon trattamento dei sudditi attraverso un ordinamento giuridico imparziale ed
oggettivo ,in cui anche i soggetti più deboli erano doverosamente tutelati .Governare quindi
divenne = a dicere ius .A Napoli la politica del diritto intrapresa dalla corte spagnola trovò un
terreno fertile su cui attecchire anche grazie allo studio pubblico fondato da Federico 2 nel 1224 .
Nel XVI secolo , questi floridi presupposti ben si conciliarono con una amministrazione regia
articolata in maniera pluricentrica e polisinodale ,come quella iberica che si strutturava in una serie
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di consejos autonomi e sostanzialmente formati da giuristi .Questi nuovi organismi strutturati in
maniera collegiale erano costruite dal re nelle varie regioni sottomesse e dovevano colmare la sua
assenza fisica facendo le sue veci .
Nel mezzogiorno il Consiglio Collaterale da subito si qualificò come bocca del principe ,come il
soggetto idoneo ad esprimerne la volontà .Le competenze erano molteplici e spaziavano dagli affari
di Stato a quelli di giustizia e di cancelleria , in sostanza controllavano tutti i settori pubblici e di
maggiore rilevanza .La composizione del Consiglio Collaterale, che inizialmente fu mista ,
nobiliare e burocratica allo stesso tempo, non visse una stagione di lunga durata .Infatti in tempi
rapidi si verificò al suo interno un deciso sbilanciamento a svantaggio della componente
aristocratica , rispetto ai regentes togati .Il primato della Cancelleria e quindi dei letrados , fu
pilotato dal vicerè Toledo e raggiunto definitivamente nel 1542 quando i consiglieri legos ossia i
cavalleros furono espulsi dall’organo di governo e relegati nel consiglio di Stato e di Guerra .
De Ponte disse che tra le due sezioni del collaterale si era verificata , con assoluta immediatezza ,
una netta disparità di posizioni e di poteri .Il vicerè Toledo in sostanza modificò l’equilibrio dei
poteri , accrescendo l’autorità degli apparati ministeriali centrali .In primis spiccavano i consiliarij
togati del collaterale , costoro furono infatti il vero alterego del sovrano.
Nello schema costituzionale del regno di Napoli a metà del ‘500 l’unico vincitore si apprestava ad
essere l’apparato ministeriale centrale , che si ergeva al vertice della piramide politico istituzionale ,
mentre nell’agone le vittime erano numerose tra cui gli stessi vicerè.

Paragrafo 3
Legos ,letrados e vicerè

Nell’Europa occidentale dei primi del XV secolo fece il suo esordio una nuova arma da tiro: il
cannone e l’archibugio .Da quel momento le modalità della guerra si modificarono .Furono infatti
formati dai maggiori stati territoriali eserciti ufficiali permanenti .Si sancì cosi il controllo pubblico
di una sfera di interessi fino ad allora di esclusivo dominio dei signori feudali , i corpi militari da
loro addestrati rimasero vitali ma vennero utilizzati solo in funzione integrativa ed ausiliare del
nucleo di base .Alle recenti innovazioni tecniche ed istituzionali si accompagno l’utilizzo di
tecniche di combattimento sofisticate e l’aumento dei tentativi di composizione diplomatica dei
conflitti . Tutti questi fattori diedero il colpo di grazia alla cavalleria .
L’ingresso del mezzogiorno in un delle grandi monarchie europee comportò che anche la gestione
del comando militare fosse in gran parte sottratta alla componente nobiliare del regno per essere
affidata direttamente ad ufficiali Spagnoli ed allo stesso vicerè quando assumeva , in aggiunta
all’incarico civile anche quello di Capitan Generale .Peggiorarono ulteriormente la situazione
Alcuni oscuri disegni indipendentistici a metà del XVI secolo ai danni della corona . A livello
istituzionale quindi l’aristocrazia fu privata di molte posizioni di potere e rimase isolata.
A seguito della separazione avvenuta nel Consiglio Collaterale tra le due sezioni , la Cancelleria ed
il Consiglio di Stato e Guerra , rimasero all’interno del secondo in veste di consiglieri bellici .Le
loro competenze erano ridotte agli affari militari , per la cui risoluzione era obbligatorio anche il
voto dei reggenti togati .Alla questa prima diminutio di poteri sul piano politico e di governo , se ne
aggiungeva un'altra non meno tangibile che riguardava il peso effettivo del parere espresso che
aveva valore meramente consultivo . Mentre per gli affari de justicia e de hazienda ,l’opinione dei
legos era completamente esclusa .Non solo ma allo stesso vicerè non si riconosceva alcuna libertà di
manovra .Le ragioni di tale limite risiedevano nel fatto che il prorex non possedeva idonee
conoscenze tecniche per decidere sulle controversie giurisdizionali sottoposte alla sua attenzione .
Per questo nelle materie concernenti gubernium ,iustitia et patrimonium Regis , i reggenti togati
avevano i voti decisivi .Era evidente dunque la disuguaglianza di posizioni e potere tra i letrados e i
legos . Nella seconda metà del ‘500 Giulio Cesare Caracciolo, uomo di spada affermò che i
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reggenti di cancelleria potevano fare tutto quello che volevano senza che i poveri sapessero a che
rivolgersi .La loro carica infatti era perpetua e non c’erano adeguati meccanismi di controllo e ciò
aveva determinato un vantaggio per i togati , che godevano di un potere libero senza contrappesi .
Il Vicerè invece aveva due grandi limiti :1)missione da svolgere era pro tempore 2) poca
conoscenza del diritto .

Paragrafo 4
Una nuova militia

“ Non vi è altra parte del mondo in cui i ministri hanno maggiore autorità che a Napoli, poichè
devono rendere conto delle proprie azioni solo al Re ,il quale è lontano ,e non hanno al di sopra
alcuna giuridizione “ .Queste sono le parole di Francesco D’Andrea e sono una ulteriore
testimonianza che il ministero togato a Napoli aveva raggiunto posizioni di potere elevatissime e
prive di concorrenza .I legum doctores furono favoriti ed esaltati dalla stessa monarchia .Essi si
mostrarono fedeli al nuovo regime assolutistico .Gli alti giuristi funzionari di Stato divennerò però
veri e propri servi dominanti .Vi era quindi la convinzione non errata che gli studi giuridici dessero
molte opportunità sul piano lavorativo della ricchezza .La gioventù regnicola affluiva
massicciamente verso la facoltà legale , con l’aspirazione di conseguire il dottorato in utroque ius .
Una prammatica del 1534 richiedeva espressamente chi i consiglieri del Sacro Regio Regio
consiglio dovessero essere laureati .Il titolo dottorale necessario per la nomina alle supreme cariche
magistratuali e per esercitare l’avvocatura ,assicurava almeno sul piano formale ,che la iustitia
trovasse applicazione .Oltre che i magistrati anche i laureati che sceglievano di esercitare
l’avvocatura governavano tutto il regno secondo D’Andrea .In realtà non era escluso che si potesse
entrare a far parte della nova militia quindi operare nel settore forense , pur senza essere laureati.
Il giurista non laureato , spesso in attesa di conseguire il titolo , poteva ricoprire l’ufficio di
procuratore legale e si trattava per lo più di studenti poco abbienti che avevano bisogno di
guadagnare per mantenersi e continuare la loro formazione , era quindi una sorta di addestramento
pratico ed remunerato .Per l’ammissione non era previsto uno sbarramento serio ma occorreva una
richiesta al Sacro Regio Consiglio con qualche prova in genere molto sommaria , per dimostrare le
conoscenze acquisite nelle materie giuridiche e nelle procedure .Tuttavia il Collaterale impose che
costoro non potevano argomentare e motivare in diritto le loro richieste , mentre potevano espletare
il munus postulandi .Anche l’ingresso in alcuni uffici giudiziari periferici non era subordinato al
conseguimento della laurea , infatti nelle piccole corti feudali di giustizia sparse su tutto il territorio
del regno i baroni spesso mettevano personaggi ignoranti in materia di diritto alle volte anche
analfabeti , anche se questa situazione era decisamente poco rassicurante ai fini della giustizia e
della pace sociale .Una sottile operazione dottrinale cercò di legittimare la nomina di un giudice
non giurista considerandolo anche come un correttivo idoneo a contemperare la potenza baronale ,
ritenendola ammissibile purchè il titolare dell’incarico “cum assessoris consilio cuncta facere” .

Paragrafo 5
Il proteccionismo escolastico spagnolo

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La convinzione che lo studio del diritto e il dottorato fossero un ottima strada per il successo , in età
spagnola si diffuse rapidamente non solo a Napoli , ma in tutte le provincie del regno. A tutte le
branche del diritto era riconosciuta pari dignità , ma lo studio delle leggi meritava un occhi di
riguardo .Per tal motivo fu rinvigorito lo Studio Pubblico napoletano fondato da Federico II ,infatti
le sorti dell’università di Napoli, dopo varie crisi e chiusure in epoca aragonese, andavano
risollevate .Proprio per tale finalità in ottica difensiva e di protezionismo tutte le attività relative alla
cultura giuridica dovevano svolgersi proprio nell’università di Napoli .Fu anche vietato prendere la
laurea al di fuori del regno , il che equivaleva a reprimere ogni fenomeno di circolazione
intellettuale al fuori dei confini del regno .Il controllo sull’educazione giuridica dei futuri doctores-
funzionari doveva avvenire a tutto tondo incidendo sulla forma mentis , ma anche sulla coscienza
morale e spirituale .Proprio per tal motivo oltre al divieto di laurearsi all’estero , fu imposta la
soppressione delle scuole private e imposto l’obbligo di frequenza ai corsi ufficiali dello Studio
Pubblico .Tale programma era però anacronistico e determinò un ripiegamento su se stessi .
Si insegnava in Latino , e le materie oggetto di insegnamento furono molto il diritto Romano e il
diritto Canonico perché capaci di rivelare il senso della giustizia e di infondere il sentimento nelle
coscienze ancora acerbe e informi .Per questo lo studio delle discipline maiores fu preferito a
discapito dello ius proprium e della scienza pratica del diritto che rimase in ombra .Il diritto patrio
era ignorato da tali professori e saputo solamente dai pratici del diritto coloro che operano cioè nel
foro (che in realtà erano la stragrande maggioranza degli operatori di diritto) . Ius civile e iura
propria vivevano separati almeno nel mondo accademico .La preminenza accademica dello ius
commune cominciò a diradarsi solo ai primi del’700 quando la parabola dell’ancien regime
imbocco la fase discendente . Infatti fino al’1735 l’istituzione della cattedra di ius regni a Napoli ,
incontrò molti ostacoli ,benché molti ne riconoscevano la necessità . Un segnale minimo di apertura
si vide si vide solo a metà del ‘500 con una lettura straordinaria diversa di ius civile o Pandette ad
opera del prof. Bringucci ma non decollò rimanendo una cattedra straordinaria .Fu introdotta anche
la lettura di feudi per motivazioni politiche , cioè per sottrarla all’influenza anche indiretta del
potere baronale, ma rimase una cattedra straordinaria .
La denominazione Pandette consentì di far penetrare qualche disciplina di rilevanza pratica e di
veicolare forme di pensiero critico .

Paragrafo 6
I luoghi della formazione :Università e scuole private

L’università di Napoli era il vero santuario della scientia iuris , tuttavia altre scuole giuridiche
riuscirono a ritagliarsi ampi spazi di azione e a promuovere una didattica più libera nei contenuti e
nelle forme .La città di Salerno era nota oltre che per la scuola medica anche per la facoltà legale ,
che si mostrò moderna e competitiva già dalla seconda metà del ‘400 .Il periodo di massimo
splendore però lo raggiunse nel nuovo secolo durante il dominio di ferrante di San Severino che si
rivelò un mecenate ingegnoso e di vedute molto liberali .La presenza a corte dal 1532 di Bernardo
Tasso sicuramente stimolò gli interessi culturali del signore .Diversi intellettuali e giuristi
all’avanguardia trovarono ospitalità e protezione presso di lui .Intanto a Napoli si imbrigliavano
tutte le energie e le idee innovative anche attraverso un inasprimento della censura .Accanto alla
scuola salernitana nel XVI secolo nacquero una miriade di scuole private , spesso allestite prorpio
dai docenti dello Studio Pubblico napoletano .Per gli aspiranti giuristi meridionali , le scuole private
universitarie erano un passaggio quasi obbligatorio , infatti i primi approcci con il diritto
avvenivano in queste scuole .Costoro poi passavano allo Studio pubblico di Napoli .
Si stava affermando quindi un sistema di istruzione molto vivace e ben insediato sul territorio che si
sviluppava parallelamente a quello ufficiale .Se l’atteggiamento ufficiale del governo era di
disapprovazione e sfiducia , furono molti però i segnali disegno opposto .Le letture private erano
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sicuramente orientate alla prassi e volte all’apprendimento della gran mole delle leggi patrie e per
questo svolgevano una funzione complementare ed integrativa della attività didattica tradizionale
offerta dallo Stato .Questo sistema di istruzione privata aveva 2 vantaggi :
1)consentiva di studiare nei pressi di casa propria , rinviando il trasferimento nella capitale.
2)la didattica era svolta in maniera meno formale e meno aulica , infatti c’era prima la dettatura
della lezione ,che poi veniva spiegata non in latino e poi chiarificata con esempi.
Tale sistema di istruzione privata finì per diventare l’anello di congiunzione tra lo ius commune e lo
ius regni,tra teoria e prassi .Il consiglio Collaterale dal 1569 mostrò interesse per tale sistema e per
far uscire l’insegnamento extrascolastico dalla clandestinità, affermò che il divieto per le
accademie , non era una preclusione assoluta e tassativa di tutte le lezioni tenute fuori dalla sede
ufficiale , era però necessaria l’esplicita autorizzazione scritta del Collaterale .

CAPITOLO 3
Magistrature cittadine e controllo della vita politica nella Napoli d’antico regime
Di Carmela Maria Spadaro

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PARAGRAFO 1

Un Regno “forense”

Già sul finire del ‘700 il primato della cultura giuridica era visto in maniera non positiva ,ad
esempio Galanti sosteneva che il regno meridionale era un regno forense .Questa affermazione
nasceva dalla amara consapevolezza che i secoli di strapotere dei legali avevano fatto della società
meridionale il regno dell’illegalità, della corruzione, degli abusi e dell’ingiustizia . Agli inizi
dell’età moderna la cultura giuridica medievale aveva rivelato i suoi limiti , mostrandosi incapace
di rispondere alle nuove esigenze della società; Napoli,però,seppe affrontare tali innovazioni
sociali,in modo diverso dalle altre società più mature sotto il profilo statale imprimendo alla vita
pubblica del regno caratteristiche tuttora vive nella nostra cultura.
In Francia la risposta a tale esigenze si rispose con la distinzione tra punti di riferimento civili e
religiosi , e nell’elaborazione di una morale comunitaria in cui tutti i ceti sociali concorrevano a
comporre il quadro politico-sociale sotto la direzione della Monarchia che si proponeva come forza
di aggregazione.
Nel regno di Napoli l’esaltazione del ruolo dei togati a scapito della nobiltà accentuò il conflitto
sociale ed il particolarismo già presente nella nostra società determinando una paralisi della vita
politica ed amministrativa. I togati arrivarono a gestire esclusivamente l’amministrazione della
giustizia e la partecipazione alla vita pubblica. Lo scontro tra nobiltà di toga e nobiltà di spada
accrebbe (tra 500 e 700) quando il potere togato, attraverso l’elaborazione di strumenti
raffinati,come gli arcana juris,andava a garantirsi una gestione esclusiva del potere.
Le riforme istituzionali attuate dal viceré don Pedro de Toledo nel 1542 (come l’espulsione dei
nobili dal collaterale, creazione di un tribunale di revisione dei conti) spostarono il centro di
controllo del governo dalla nobiltà di spada verso gli uomini di legge secondo quanto sostenuto da
Raffaele Ajello. L’istituzione del Tribunale di revisione dei conti nel 1542 rappresentò insieme alla
espulsione dei nobili di spada dal Consiglio Collaterale una sorta di colpo di stato , da quel
momento infatti i conti degli amministratori pubblici dovevano essere controllati da due magistrati
(non nobili) di nomina regia, cosicché essendo i funzionari anche magistrati avrebbero potuto
adottare immediatamente i provvedimenti necessari senza attendere i tempi lunghi
dell’autorizzazioni. Il Tribunale della Revisione fu creato per occupare uno spazio intermedio tra
Città ossia i Seggi e la Regia Camera della Sommaria cioè il tribunale che decideva le controversie
sulla materia fiscale e da cui dipendevano gli uffici dell’amministrazione finanziaria.
A partire dal’500 la Sommaria ,composta da presidenti in parte togati in parte nobili sostituì la
Magna Curia di origine angioina e di estrazione nobiliare,assumendo una posizione di preminenza
ai vertici dell’economia del regno.
Il tribunale di revisione servì ad espropriare l’aristocrazia di una parte delle funzioni economiche.
Ma la linea seguita dal vicerè fu cauta , infatti il nuovo tribunale fu istituito sotto forma di
Delegazione mista,togata e nobiliare che sostituì la Delegazione della Pecunia,emanazione dei
Seggi composta solo da nobili , con lo scopo di porre rimedio ai guasti e alle inefficienze del
precedente organo. L’organo fu posto sotto la direzione di due tra i più autorevoli togati e da
Deputati eletti dalle Piazze (così da raggirare la nobiltà di spada ed evitare che si sentisse
spodestata), in realtà quei controllori si rivelarono più corrotti dei controllati dato che l’investimento
nel debito pubblico rappresentava un grande fonte guadagno .Infatti lo scontro tra i due ceti (togato
e nobile) riguardava solo la gestione del potere politico , invece c’era omogeneità tra loro dal punto
di vista economico .
La Corona non riscuoteva le imposte direttamente , ma appaltava tale compito ai privati così da
garantire all’erario di incamerare subito la rendita e di spendere l’intero capitale realizzato
alienando ai privati la rendita presunta .L’appaltatore aveva un interesse immediato a sfruttare tutte
le risorse dell’imposta e non trovava opposizione dei magistrati poiché si era creato un legame
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organico tra apparato e gestione degli arredamenti. In pratica, frodi e tangenti erano all’ordine del
giorno,alimentando la corruzione.
Inizialmente i viceré non intervennero nello scontro tra togato e nobiltà ma dopo il 1647, la rivolta
di Masaniello , si consolidò il potere dei legali attribuendo loro il controllo anche del potere
economico.

PARAGRAFO 2
Il primato dei togati
Oggi ,la separazione dei poteri è un principio fondante negli stati democratici ,nell’antico regime
c’era invece uno stretto legame tra potere politico e magistratura ,i due poteri sono praticamente
sovrapponibili .Accanto alla giurisdizione ordinaria, tra il XVI e XVIII sec. , si conoscono a Napoli
35 giurisdizioni diverse che hanno specifiche competenze, ciò rende evidente l’alto tasso di
litigiosità della popolazione ed il crescente potere del ceto togato,specialmente dopo l’arrivo degli
spagnoli e le riforme attuate dal viceré don Pedro de Toledo. Si può dire che c’era un tribunale per
ogni cosa .
La giurisdizione ordinaria, ormai, era quasi un’eccezione rispetto a quella straordinaria o delegata.
Sul finire del’700 Galanti stimava che in tutto il regno vi fossero 30 mila persone addette ai
tribunali (fra i giudici ,avvocati , cancellieri e notai) . Pietro Giannone riteneva ciò un segno
inequivocabile di decadenza , confusione dei poteri e corruzione dei costumi.
L’importanza degli avvocati crebbe a dismisura, coloro i quali avevano abbandonato il foro ed
erano entrati nei tribunali divennero arbitri della vita politica e svincolati da qualunque autorità che
non fosse la propria e anche dal potere regio; a tal proposito i togati non si sentirono mai schiavi del
sovrano ma, al contrario, protagonisti di un comune progetto organizzativo .Ponendosi al vertice
della vita politica riuscirono a condizionare i vicerè stranieri ed inesperti delle regole.
Il fenomeno si rese ancora più evidente nei venti anni precedenti alla data del 1647 nella quale si
verificò un mutamento di leadership ai vertici dell’amministrazione statale ,che cambiò fu il ceto
che indossando la toga riuscì ad occupare i posti chiave dell’amministrazione.
Il problema fu il fatto che venne a crearsi un unico blocco aristocratico (quindi non più 2 blocchi
contrapposti ) da quale i togati di provenienza borghese o popolare si sentivano tagliati fuori e si
appoggiarono per questo al popolo e ciò diede vita alla rivoluzione del 1647 .Questa nuova alleanza
tra il governo spagnolo e la nobiltà togata non era certo ben vista dai togati borghesi o popolari che
videro occupati tra il 1625 e il 1646 tutti le magistrature più importanti dalla nobiltà togata .
Il pericolo era che tutti gli aspiranti a cariche di toga provenienti da altri ambienti trovassero la
strada sbarrata; ciò voleva dire che tutti i posti dell’amministrazione sarebbero stato conquistati
dagli aristocratici. La Spagna in realtà aveva tutto l’interesse di allearsi con un ceto che garantiva la
regolarità del prelievo fiscale e gli eletti non negarono al sovrano il loro aiuto e vennero
ricompensati con uffici e cariche magistratuali. Il nuovo ceto ministeriale,composto da nobili, aveva
pochi caratteri in comune con la vecchia aristocrazia , l’obbiettivo fondamentale era divenire infatti
il cuore dello Stato con qualsiasi mezzo. Anche i legali di provenienza borghese e popolare finirono
con il tradire lo statuto tipico del loro ceto (fatto di capacità e volontà di mediare). I togati si
allearono con il popolo per favorire lo scontro con la nobiltà . E quando dopo la rivoluzione del
1674 riacquistarono definitivamente il loro potere fu inasprito ancor più il conflitto con la nobiltà .
Questo scontro costringeva il vicerè a realizzare una strategia duplice e contraddittoria:
1)Nella città esaltare il potere togato e reprimere le velleità della vecchia aristocrazia filo francese.
2)Nelle province era invece necessario utilizzare la nobiltà di spada per il controllo del territorio
inquanto la struttura militare spagnola non era in grado di sostituirsi alla ben collaudata struttura
militare feudale.

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PARAGRAFO 3
La gestione personale e clientelare della vita pubblica

Alla metà del ‘500 a Napoli le cariche più elevate dell’amministrazione erano ricoperte da personale
non nobile, il cui elemento caratterizzante ara la preparazione giuridica e ben presto divennero
indispensabili per il governo ,gli uomini di toga divennero così un potere autonomo indomabile.
Per evitare ciò, gli spagnoli tentarono di prendere qualche precauzione, con il pretesto di rinsanire la
morale della vita pubblica il viceré Toledo tentò nel 1547 di introdurre la santa Inquisizione ad uso
di Spagna. Toledo però non aveva fatto i conti con la reazione dei controllati: l’establishment non
era così incolto da subire passivamente quella cura.
I legali erano disposti ad un’alleanza non alla schiavitù,perciò l’impresa non poteva che fallire e
perciò naufragò nella rivolta contro l’inquisizione spagnola consolidando così la leadership togata.
Le riforme dirette alla certificazione patrimoniale ,attraverso l’istituzione di un archivio pubblico
dei patrimoni immobiliari ,erano dettate da un interesse politico cioè controllare l’arbitrio
giudiziario e proprio per questo erano destinate al fallimento. I magistrati ostacolavano novità
rivolta a creare strumenti di accentramento oggettivi delle situazioni patrimoniali per non vedere
limitato il proprio arbitrio . Gli aristocratici,principali detentori di beni immobili anche se ben
comprendevano la necessità di limitare gli arbitri del potere ministeriale al punto da chiedere loro
stessi al potere regio l’istituzione dell’archivio , la volontà manifestata dalla corona di porre il
nuovo organo sotto il controllo dei vicerè anziché delle città ossia dei seggi, spinse costoro a fare
marcia in dietro . Infatti sarebbe stata un arma a doppio taglio , cioè avrebbe sicuramente limitato
l’arbitri dei giudici ma avrebbe esposto la nobiltà a duri colpi sulle rendite immobiliari da parte
degli spagnoli che avrebbero in tal modo alleggerito il peso fiscale indiretto.
Il sistema di imposizione fiscale era ingovernabile perché faceva capo ad una serie di aziende solo
in parte pubbliche,ma in realtà private,autonome ed in concorrenza tra loro. Il sistema di
arredamenti garantiva alla Corona flussi finanziari costanti,favoriva la crescita della pressione
fiscale e la moltiplicazione del numero degli intermediatori mettendo in atto meccanismi troppo
contorti. Era un campo in cui i togati si muovevano con disinvoltura al punto tale che la vita
economico finanziaria del Regno fu sempre più saldamente nelle loro mani.
Nella seconda metà del Seicento i legali avevano un successo ed un potere molto grandi e sicuri da
renderli arbitri della situazione vennero considerati come dei tiranni.
Precedentemente alla rivoluzione del 1647 nella città di Reggio Calabria si mette in luce il sistema
fondato su complicati intrecci di relazioni politiche e speculazioni finanziarie. La rovinosa
amministrazione dei bilanci comunali si trasformò in un’occasione d’oro per la nobiltà reggina visto
che trovò il modo per accrescere le proprie fortune. Gli esponenti più in vista dell’establishment
intervennero con propri capitali anticipando il fisco spagnolo per conto della città cospicue somme
di denaro che si fecero rimborsare attraverso l’appalto delle gabelle più rilevanti. Le esazioni (tasse)
venivano poi autorizzate attraverso deliberazioni del Parlamento cittadino, in cui essi stessi o i loro
prossimi congiunti apparivano in qualità di amministratori. Visto che il debito della città andava
sempre più crescendo i creditori potevano essere rimborsati un in solo esercizio e per questo
mantenevano questo status per diverse annualità ,assicurandosi così il controllo del futuro politico
della città. Le conseguenze di questo circolo vizioso nell’amministrazione cittadina si videro tra il
1638 ed il 1657 dove il sistema consentì che ricevessero incarichi di governo sempre le stesse
famiglie (i cui membri comparivano tra i tanti contratti d’appalto). Sono gli stessi anni in cui Napoli
al nobiltà consolida il suo potere attraverso la toga.
Questo dimostra che la gestione clientelare e personale della vita pubblica accomuna sia la capitale
che le aree periferiche del regno.

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PARAGRAFO 4
Un’esperienza esemplare: il Tribunale della revisione
Dopo il 1734 con la nascita del regno indipendente e con la presenza il loco del re della corte si
privilegiò il talento sulla toga.
Nel 1735 fu abolito il Consiglio Collaterale che era la roccaforte del potere togato.
Con la monarchia indipendente le magistrature perdevano gran parte del loro potere a favore delle
segreterie di stato in cui operavano esperti provenienti da diversi campi professionali.
Importante è ricordare la storia del Tribunale della Revisione ,che fin dalla sua nascita era
strutturato in modo tale che , essendo formato in gran parte da deputati nobili sembrasse
emanazione della città ,invece era nelle mani dei due togati .Quando essi persero gran parte del loro
potere (cioè quando nel 1735 la carica di reggente fu soppressa) gli equilibri interni alla Revisione
cambiarono , nonostante la sua struttura e composizione rimanesse immutata.
Infatti dopo il 1735 non fu più il reggente del collaterale a rivestire la carica di sovraintendente del
tribunale di revisione ma un consigliere di Santa Chiara,la cui influenza era nettamente minore
rispetto ai predecessori della fase viceregnale.
Furono inseriti poi alcuni autorevoli esponenti della nobiltà di spada nel Consiglio di Reggenza
guidato da Bernardo Tanucci sanciva il ritorno ufficiale di quel ceto a funzioni di governo,non
soltanto militare ma anche civile e politico .La nobiltà era di nuovo in fase di riscossa anche perchè
non aveva più l’ostruzione di un ceto togato forte .
Ciò è confermato anche dalle carte del Tribunale di Revisione ,infatti la lista dei revisori dei conti
mostra una lacuna tra il 1735 fino al 1744 ,allorchè la carica di revisore fu assunta da un illustre
togato Nicolò Fraggianni , prima di lui infatti non si era trovato un magistrato autorevole che
guidasse quel tribunale , ma neanche lui per la verità riuscì a restituire prestigio e potere a
quell’organo.
La sostanziale debacle del ministero togato riaccese le speranze della nobiltà che tentò di mettere le
mani sulla gestione esclusiva della Annona,altro importantissimo tribunale cittadino,preposto
all’approvvigionamento ed a stabilire le modalità di distribuzione dei generi di prima necessità
,possibile fonte di lucro e speculazioni.
Tanucci si oppose al disegno della nobiltà e l’accusò di voler ridurre il regno in aristocrazia.
Anche il tribunale della Revisione ormai era nelle mani della nobiltà .Si ripetevano ancora una
volta gli errori che il ministero togato aveva prodotto durante il viceregno.
Gli ultimi tentativi della nobiltà di sostituirsi ai ministri nella conduzione dello stato fallirono anche
se favoriti dal pensiero illuminista critico verso l’ ancien regime e quindi contro i togati
rappresentanti di quel periodo .Era infatti ormai in corso il passaggio tra ordine civile (ossia da
norme volute e pensate solo dai giureconsulti) a ordine politico (ossia alla costituzione fondata
sull’utilità generale).
Nel 1774 il dispaccio di Tanucci che obbliga i giudici a motivare le sentenze .Più in generale
questo è un segno di una nuova visione del potere statale che si stava sviluppando secondo cui la
società è risultato del pluralismo e dell’equilibrio tra i diversi corpi. Appariva quindi sempre più
chiaro che ormai i seggi dovessero essere sotto lo stretto controllo delle magistrature , ma queste aa
loro volta dovevano avere limiti ben precisi.

CAPITOLO 4
Dalla curia mercatornum ai tribunali di commercio
Aspetti di continuità e di discontinuità nell’esperienza giuridica
Di Maria Natale

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PARAGRAFO 1

Il mercante nella scena giuridica:gli inizi

Nel secolo dei lumi, il commercio fu considerato il più valido tra i motori di pace e di progresso.
Le attività di scambio erano considerate importanti non solo per gli interessi particolari ma come
strumento di mutuo soccorso .
Durante il medioevo e la prima età moderna lo status del mercante era marginale rispetto alla
gerarchia sociale; Chi si dedicava infatti ad incrementare prevalentemente il proprio patrimonio
,non poteva essere degno di grande considerazione. Inoltre il carattere itinerante e il fatto che spesso
fosse svolta da Ebrei rendeva ,quell’attività difficilmente controllabile suscitando una
preoccupazione simile al vagabondaggio ,erano considerati miserabiles personae .
Grazie, però, al decreto di Graziano, ai mercanti cominciarono ad essere riconosciuti i privilegi
della giurisdizione ecclesiastica anche per il fatto che erano paragonati ai viandanti o pellegrini
ossia deboli e privi di protezione .La svolta decisiva si realizzò nel basso medioevo, quando i
mercanti iniziarono ad imporsi come soggetto collettivo,essi divennero un ceto protagonista.
La società comunale fu mercantile perché quella componente esercitò una forte egemonia
sociale,culturale e politica .Questa evoluzione si realizzò anche grazie all’organizzazione del lavoro
che avvenne secondo il modello delle corporazioni, quest’ultime avevano un carattere religioso e
previdenziale ed esercitavano un ruolo primario nell’organizzazione economica e di disciplina di
mercato. In ogni città ciascun mestiere poteva essere esercitato solo da chi aveva accettato le regole
per l’esercizio di quella professione ed era divenuto quindi membro della corporazione .
Il controllo sull’offerta e sull’accesso al mercato delle nuove forze produttive era disciplinato
dall’assemblea dei membri della corporazione, che votava sull’idoneità dell’aspirante all’esercizio
della professione; la domanda cioè il mercato determinava poi il successo o il fallimento del singolo
mercante. Una fitta regolamentazione disciplinava i rapporti tra i maestri ed apprendisti,favoriva
l’introduzione di nuove industrie,stabiliva la misura dei salari,fissava le modalità di vendita delle
merci e la qualità delle stesse. In questo modo , da un lato si permetteva ai mercanti di poter gestire
la propria attività e di prevedere l’evoluzione del mercato, dall’altro si garantiva la compatibilità di
quelle operazioni con lo sviluppo comunale. Una buona parte della normativa economico-giuridica
nasceva nelle singole corporazioni. La potestas statuendi della corporazione ebbe caratteri simili a
quelli del Comune e costituì un imponente complesso normativo, la cui applicazione fu compito dei
giudici delle corporazioni stesse. I mercanti, quindi, erano autori e destinatari di un ius speciale ed
autonomo.

PARAGRAFO 2
Dal diritto sostanziale al processo: la Curia mercatorum

Le fonti dello ius mercatorum furono: gli statuti corporativi, la consuetudine e la giurisprudenza
della curia; tale complesso normativo s’impose solo in forza di un ceto cioè quello mercantile . Lo
ius mercatorum si espanse e divenne un diritto capace di rispondere alle esigenze di una realtà
molto più ampia,anche se era un diritto nato dalla prassi per rendere flessibili e produttivi i rapporti
tra i mercanti. Lo ius mercatorum fu riconosciuto dalla scientia juris Tra il’400 e il’ 500 si
svilupparono i traffici anche grazie alle nuove scoperte geografiche e ciò rese necessario ordinare
tale campo del diritto e fu infatti pubblicato il primo trattato scientifico da Benvenuto Stracca.
La scientia juris legittimava questo diritto che la prassi aveva fondato.
Questo ius speciale per tutelare la propria concretezza e rapidità nella risoluzione giuridica delle
controversie,prevedeva che alcuni consoli fossero eletti periodicamente alle assemblee dei soci per
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svolgere anche funzioni giudiziali. Tale giurisdizione era amministrata da esperti del mestiere;
quest’ultimi diffusero le consuetudini mercantili e crearono nuovi istituti giuridici diretti a regolare
esigenze prima sconosciute, inoltre nacquero nuove tipologie contrattuali.
Sin dal secolo XIII diversi statuti delle città Italiane cominciarono a fare riferimento ad una nuova
procedura definita sommario o mercantile , che per le caratteristiche di velocità e sommarietà del
giudizio avvicinavano questa giustizia a quella introdotta dal diritto canonico per le cause interne
alla gerarchia ecclesiastica .Secondo Bartolo da Sassoferrato nel trattato “De summaria cognizione
commentarii”, nella curia mercatorum il giudizio doveva avere luogo breviter, così da ridurre anche
gli strumenti probatori utilizzabili. Il processo doveva essere svolto senza schiere di testimoni e
doveva avvenire senza l’immagine formale di un ordinario processo ,creando così una nuova
procedura dinanzi a giudici esperti negli affari.
Benvenuto Stracca affermava la necessità di giudicare senza tener conto delle sottigliezze giuridiche
ma liberamente secondo equità ossia considerando le specifiche circostanze del caso concreto.
Il ricorso all’equità giustificava la snellezza delle forme ed individuava la reale e concreta volontà
delle parti contrattuali la veritas facti et negotii. La procedura alla mercantile aveva un requisito
oggettivo cioè dall’appartenenza di chi poneva in essere il negozio giuridico (il mercator) alla
specifica corporazione. La procedura sommaria trovava spazio solo per un circuito ristretto di
soggetti. Si rinviava allo status per circoscrivere l’ambito di applicazione del diritto e per indicare i
destinatari della procedura sommaria- nella curia mercatorum .

PARAGRAFO 3
La nascita dei moderni Tribunali di commercio

La società era ordinata per corpi, per ordini e per stati dove maggior rilevanza era data ai qui orant
ed i qui pugnant, il mercante si trovava al terzo posto: qui laborant.
Questa visione era coerente con lo spirito dei tempi passati ma non nell’età moderna in cui lo Stato
monarchico ed assoluto divenne protagonista di una nuova visione della società dove la posizione
dei mercanti al terzo posto non era più coerente con lo spirito di quei tempi. Il potere monarchico
era legittimato nella Voluntas Dei, ed a differenza della società corporativa, conferiva il vertice del
potere legale al principe come magistrato e ministro ponendolo al vertice di una struttura piramidale
anziché orizzontale. Il Sovrano legittimava tutte le funzioni giurisdizionali attribuendole solo ai suoi
ministri .Questo ovviamente portò i governi monarchici a guardare con sospetto e diffidenza il
particolarismo giuridico come il diritto commerciale che era un diritto di categoria .
Proprio per il rafforzamento della struttura monarchica e la crescita delle esigenze economiche della
comunità il commercio era di grande interesse. Il governo voleva farsi carico di dominare il
mercato, disciplinare le regole ed indirizzarne lo sviluppo; ma per fare ciò, doveva limitare
l’influenza della corporazione mercantile che fino a quel momento era abituata a gestire
autonomamente e giurisdizionalmente il commercio. Bisognava ricondurre allo Stato la gestione
delle attività economiche e commerciali ed utilizzare le prassi rapide delle curie mercantili evitando
che gli interessi mercantili finissero nelle mani di una giustizia centrale lenta incapace di raccogliere
l’eredità della procedura sommaria. Era indispensabile un processo di rinnovamento per inserire
nell’apparato statale gli aspetti validi della precedente organizzazione. A riguardo dobbiamo
prendere ad esempio l’esperienza francese: Un primo tentativo avvenne nel 1560, un’ordinanza di
Francesco II, introdusse un sistema capace di disciplinare i litigi commerciali comportando il
divieto per i mercanti di ricorrere al giudice ordinario ma di rivolgersi a 3 o più soggetti (purché
dispari) per risolvere tali liti. Tale progetto però non sortì gli effetti sperati, questo perché colui che
tra i contendenti fosse rimasto soccombente in primo grado avrebbe portato la causa dinanzi alla
magistratura ordinaria e la riforma si sarebbe risolta nel soffocarli ed il doppio processo avrebbe
18
creato meccanismi duplicati e complessi. Nel 1560 il ceto mercantile aveva manifestato la sua
insoddisfazione in occasione degli Stati Generali riuniti ad Orleans richiedendo la creazione di una
giurisdizione speciale commerciale che operasse in modo semplice e veloce pronunciando sentenze
immediatamente esecutive .Tre,anni più tardi, con l’editto del novembre 1563, Michel de
L’Hospital rispose alle nuove istanze attraverso un nuovo provvedimento. Questo nuovo
provvedimento prevedeva un nuovo tribunale competente su tutte le controversie tra i mercanti per
fatti inerenti all’esercizio della propria professione. Un giudice e quattro consoli, scelti dai mercanti,
sarebbero stati legittimati all’esercizio di tali funzioni per un anno. Questa nuova giustizia celere
,gratuita e senza formalismi garantiva prosperità per tutto il Paese. In questo modo le competenze
commerciali erano affidate ad una nuova struttura statale dipendente ed autonoma.
L’esempio Francese aiuta a comprendere come le moderne magistrature commerciali derivino solo
in parte dagli antichi tribunali corporativi ma anche dai tribunali dello Stato che erano portatori
degli interessi non di un unico ceto ma dell’intera nazione . La storia è sempre fatta di continuità e
discontinuità .

PARAGRAFO 4
L’esempio del Supremo Magistrato del Commercio

La necessità di affiancare alla giustizia ordinaria un’altra diversa ed autonoma cui affidare la
materia del commercio non era compresa da tutti , infatti molto non capivano che i negozianti per
investire volevano essere tutelati in maniera rapida e celere , cosa non garantita dai normali
tribunali.
Nel Mezzogiorno, oltre alle difficoltà politiche ed istituzionali, si aggiungeva la resistenza da parte
dei ceti ecclesiastico, baronale e togato nel voler creare strutture per disciplinare al meglio i
problemi concernenti l’economia. La resistenza di costoro avevano già determinato il fallimento di
un insieme d’iniziative; nel tentativo di creare sedi privilegiate come rimedi per il commercio
meridionale era stato utilizzato lo strumento giuridico di Giunte competenti. Esse costituirono
un’innovazione parziale perché erano cmq costituite solo da esponenti del ceto togato e nobiliare.
La prima iniziativa, in tal senso, fu adottata nel 1690 da Francesco D’Andrea, avvocato e poi
membro del consiglio collaterale. Quell’impulso iniziale crebbe nei decenni grazie anche al favore
di Carlo d’Asburgo (dal 1707 al 1734). Nel 1735 (anno dopo la costituzione del regno
indipendente)con l’ascesa al trono di Carlo di Borbone, fu costituita una nuova giunta di commercio
con il compito di affrontare i più importanti problemi di riforma del sistema economico e giuridico
meridionale. Tale giunta era composta da 5 esponenti del ceto dei legali e 4 negozianti. La nuova
giunta affrontò i temi che incidevano in misura maggiore il malessere commerciale del Regno: la
pirateria, il contrabbando, l’eccessiva pressione del fisco mancanza di tariffe certe ,le continue frodi
ai mercanti esteri sempre più demotivati dall’investire i propri capitali nel regno.
Era necessario che nel Regno venisse rafforzata l’immagine stessa dello Stato. Nei tribunali ordinari
la giustizia difendeva solo i ceti più alti .I tribunali celebravano processi lunghi ed amministravano
una giustizia inadeguata per rispondere alle esigenze del mondo commerciale. Per questo si ritenne
necessario intervenire in concreto con una riforma. L’iniziativa prese corpo a Napoli il 30 ottobre
1739 con la creazione del Supremo Magistrato del Commercio avente giudizi celeri ed una
competenza, in materia commerciale ampia a tal punto da ridurre l’intervento delle corti di giustizia
tradizionale. I riformatori, per assicurare al nuovo tribunale ampio spazio per le proprie attività,
decisero di affidargli una sfera d giurisdizione estesa a tutti i negozi, cause, pendenze, controversie
e litigi concernenti il commercio. Per queste questioni il Supremo Magistrato avrebbe esercitato una
duplice funzione: consultiva (per quanto riguardava le negoziazioni) e giurisdizionale (per quanto
riguardava la decisione delle liti). Le magistrature ordinarie non potevano più intromettersi.
L’introduzione dell’organico giudiziario di 2 negozianti accanto a 3 nobili ed a 3 uomini di toga
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concorrevano a delineare l’assetto innovativo della magistratura. Ai due negozianti era affidato il
compito di garantire un orientamento pratico,aderente alla realtà dei fatti. Sia i 3 ministri cavalieri
che i 2 negozianti non avrebbero potuto votare nelle materie di giustizia nelle quali era necessaria
la conoscenza delle leggi e del diritto.
Nella Conferenza di commercio del 25 novembre 1739 fu chiarito che il nuovo tribunale
commerciale era stato costituito per dare vita ad un processo che avrebbe dovuto giudicare tutte le
liti appartenenti al commercio. Emergeva la veritas facti quale criterio di orientamento nella
risoluzione delle liti mercantili.

PARAGRAFO 5
Un nuovo modello per la giustizia commerciale

Nell’editto del 30 ottobre 1739 si attribuì ai membri della nuova magistratura il compito di istituire
dei Consolati nei luoghi di frequente traffico e nevralgici per il commercio nel regno così da
avvantaggiare i negozianti che avrebbero evitato inutili dilazioni nella trattazione delle cause. Il 16
novembre 1739 il Supremo Magistrato approvò la proposta d’istituire il Consolato di Napoli,
composto da 5 negozianti e da 2 assessori, l’uno di terra e l’altro di mare,ai quali era attribuito il
compito d’intervenire nelle cause legali con voto consultivo e non decisivo. La costituzione del
Consolato di terra e di mare di Napoli, 28 dicembre 1739, fu seguita dall’istituzione di 20 altri
consolati. Per evitare disagio ai negozianti furono previste figure giurisdizionali itineranti, i mastri
di campo e cavallari, chiamati ad esercitare pronta giustizia in tutto il Regno. Questa volta i nemici
della riforma furono gli stessi membri di cultura giuridica che facevano parte della magistratura:
essi affermarono che fosse indecoroso per uomini di toga sedere al fianco dei mercanti. La nascita
dei nuovi organi di giustizia costituì il tentativo d’innovarlo senza demolire nessuna delle antiche
strutture- l’iniziativa ebbe un duplice significato innovativo: sul piano giuridico-istituzionale,
poiché i nuovi giudici erano estranei al ceto legale, e sotto il profilo politico-centrale, poiché la loro
creazione era stata realizzata sacrificando gli interessi particolari del ceto baronale. Il 2 luglio 1740
fu approvato un regolamento per disciplinare la competenza,le facoltà ed i poteri dei nuovi
organismi, esso prevedeva che ciascuna corte avrebbe espresso la propria decisione in conformità ai
sentimenti della coscienza secondo le regole e i costumi che tra i mercantili osservano .
Nasceva un giudice che si proclamava senza diritto che faceva il suo tratto distintivo l’assenza di
riferimenti a qualsiasi fonte normativa o giurisprudenziale. Tempi, modi e forme della nuova
giustizia erano stati regolati tenendo presente un’originale esigenza semplificatrice ci fu anche
l’introduzione della lingua italiana negli atti ufficiali, ciò per rendere comprensivi tali atti anche al
ceto più ignorante.
Per comprendere fino a che punto il costo delle procedure scoraggiasse i negozianti dal ricorrere in
tribunale ,bisogna osservarne il funzionamento .
Il problema nasceva dal fatto che la maggior parte dei giudici e dei funzionari traeva cospicui
guadagni da un insieme eterogeneo di diritti che venivano pagati di volta in volta dalle parti e non
soltanto nei tribunali inferiori. Questo sistema aveva alla base una vera e propria piaga a causa della
venalità degli ufficiali subalterni in particolare i mastrodatti e gli scrivani .
All’interno delle magistrature regnicole essi erano chiamati a svolgere diversi compiti come le
incombenze di cancelleria e il compimento di numerosi atti nella fase istruttoria del processo.
.Il meccanismo in vigore nel Regno prevedeva che il governo vendesse a privati le mastroddattie.
Una volta acquisite a caro prezzo le mastrodattie creavano una serie di funzioni subalterne e
davano vita a scrivani e ad altri ufficiali esecutivi minori nominati e licenziati direttamente dai
mastrodatti. Ad aggravare la situazione interveniva un’ulteriore circostanza:poiché gli scrivani
rappresentavano l’ultimo anello della complessa macchina giudiziaria accadeva che essi si
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prestassero a compiere scorrettezze in cambio di denaro. Per impedire che quelle condizioni
d’abuso si ripresentassero negli organi di giustizia commerciale furono adottate una serie di cautele,
la ratio delle nuove regole prevedeva che i negozianti fossero sottoposti ad uno sborso minore
rispetto a quello del tribunale. La tariffa rappresentava già di per sé un’innovazione: i ricorrenti
potevano conoscere con certezza le spese da sopportare prima di adire alla giustizia. Gli ufficiali
subalterni avrebbero goduto di soldi fissi e determinati per i rispettivi uffici ed impieghi. La ratio
delle norme era quella di eliminare ogni possibilità di estorsione e di rendere la giustizia
commerciale più economica nei costi e più produttiva nei risultati. La riforma non toccò gli altri
organi giudiziari del Regno. La nascita dei nuovi organi di giustizia commerciale limitò fortemente
il carico giudiziario affidato alle corti di giustizia ordinarie. La restrizione del traffico processuale
ordinario aveva impoverito gli ufficiali subalterni degli altri tribunali. Per questo essi avevano
mostrato forte ostilità nei confronti della nuova magistratura. I 76 scrivani del Sacro Regio
Consiglio si lamentavano di aver perso il proprio vitto per effetto della riforma. L’introduzione del
nuovo tribunale aveva sconvolto gli squilibri esistenti. La riforma delle magistrature commerciali si
era trasformata in un elemento di rottura dello status quo. I moderni tribunali cercarono di
introdurre nel mondo giuridico concreti elementi d’innovazione e modernizzazione.

CAPITOLO 5
Il giudice :bouche de la loi ???
di Filomena D’alto

Il signor Dubourg era enfiteuta di un mulino , che i suoi concedenti avevano acquisto in enfiteusi da
Paris di Montmartel .Nel 1819 il signor Dubourg agì contro il barone d’Espagnac , davanti al
giudice di pace per far cessare la turbativa arrecata al suo godimento .Cosa che gli venne
21
riconosciuta .Tuttavia il Barone propose appello dinanzi al tribunale civile che annullando la
decisone del giudice di pace gli diede ragione .
Il problema infatti era che secondo la legge era necessario per poter intentare una azione di
turbativa nel possesso , avere un possesso civile e non un semplice possesso naturale (mera
detenzione ) . In questo caso il signor Dubourg era un fittaiolo enfiteutico ovvero un possessore
precario e non un vero possessore .Pertanto ciò che Dubourg poteva fare era agire direttamente
contro il locatore perché gli consentisse un quieto godimento del bene .
L’enfiteuta a questo punto decise di ricorrere in Cassazione per falsa interpretazione e violazione
formale della legge .Il relatore della causa tale signor Poriquet indicò tutte le ragioni per le quali il
tribunale civile aveva mal interpretato le leggi in materia , smontando ad una ad una le
argomentazioni del giudice di prima istanza .In primis veniva analizzato il possesso precario che era
alla base della decisione del giudice .In primis il fittaiolo non è possessore ma custode del bene ,
non è nemmeno possessore precario secondo la qualificazione della legge ma soprattutto non era
affatto necessario possedere civilmente per agire per turbativa ma basta a tal fine anche il possesso
precario ma purchè non si sia assunto con violenza o clandestinamente oppure da dante causa che
possedesse precariamente .E a garanzia di ciò venivano invocati Ulpiano e Pothier . Ma l’errore
principale in cui è caduto il tribuna (secondo Il signor Poriquet) è che ha supposto che l’enfiteuta
ha gli stessi diritti del semplice locatore , che legge qualifica come possessore precario .
L’enfiteusi però non può essere confusa con il contratto di affitto ,le leggi romane sono a riguardo
chiarissime : l’enfiteuta infatti aveva un diritto esclusivo al godimento e al possesso dei fondi dati in
enfiteusi , e pur non diventandone pieno proprietario , poteva agire erga omnes ,compreso lo stesso
relatore enfiteutico , per conservare il suo possesso e godimento .Lo stesso Domat aveva chiarito
l’istituto distinguendo tra dominio diretto (costituito dalla rendita che è dovuta a chi da il fondo in
enfiteusi) e dominio utile (il diritto di godere dei frutti che produce il fondo e che spetta all’enfiteuta
a cui spetta anche la qualità di proprietario potendone disporre per la durata dell’enfiteusi ,e quindi
anche agire contro chi agisce turbando questo dominio) .Certo in fase rivoluzionaria l’enfiteusi era
stata oggetto di discussione e revisione nella fase rivoluzionaria .A seguito infatti del cosi detto
diritto intermedio non era più considerata ammissibile perché aveva tracce troppo evidenti di
feudalità , era quindi stipulabile per un massimo di 99 anni .Per tali ragioni la Corte Suprema nel
1822 Cassò la sentenza del tribunale civile . Siamo in piena codificazione e pur si richiama il diritto
romano , Ulpiano ,Pothier,Domat , ma allora dov’è il giudice bocca della legge ???

Paragrafo 2
Alle spalle dell’art.544 c.n. persiste il domino diviso

Viene allora in mente l’art.7 della legge di promulgazione del Codice Civile che ha determinato
una rottura con il passato giuridico , stabilendo che il diritto romano , le ordinanze , le consuetudini
generali e locali ,gli statuti i regolamenti cessarono di avere forza di legge nelle materie oggetto di
questo codice .
L’enfiteusi è un istituto che il Codice non prevede .Eppure la Corte Suprema (giudice di legittimità)
ritiene di potersi allontanare dall’art.544 (la norma sulla proprietà privata) .La Corte Suprema
conferisce validità all’enfiteusi generalmente considerata ,ben oltre il caso di specie,e che le
disposizioni delle leggi romane riguardanti il diritto d’enfiteusi non sono state eliminate ne
modificate dal codice che non ha trattato l’enfiteusi .L’abolizione della feudalità era stata dettata da
ragioni economiche ,politiche e sociali .Infatti il sistema fondiario dell’ancien regime era costituito
dalla stratificazione di diritti reali insistenti sulla stessa cosa . La liberazione dei fondi era quindi
una necessità , essendo evidenti i vantaggi socio-economici che ne sarebbero derivati .
22
Ed il codice quindi è caratterizzato da tele impronta antifeudale e quindi dalla concezione del unus
dominus unum dominum , non c’è da stupirsi che il code civil non riconosca l’enfiteusi, non poteva
farlo , infatti con la previsione della proprietà piena ed assoluta affermava la sua antifeudalità.
Tra i giuristi però vi era l’opinione che la proprietà potesse essere perfettamente divisa nei vari
diritti reali dicevano infatti secondo Proudhon la proprietà o dominio può essere perfetto (se chi
gode della godo è libero da qualunque peso verso i terzi ) o imperfetto (quando la cosa è affetta
dall’obbligo di restituzione o quando è gravata da qualche diritto reale verso i terzi:come diritto di
uso o di usufrutto o di servitù ).
Quel che il legislatore non ha potuto fare, lo hanno fatto gli interpreti del code civil , che hanno
riaffermato il domino diviso emblema della feudalità .
Infatti costoro si rifacevano all’art.526 che menziona espressamente usufrutto e all’art.686 del code
civil che consentiva ai proprietari di stabilire sui loro fondi le servitù che preferiscono ,purchè non
siano create a vantaggio o a svantaggio della persona , né siano contrarie all’ordine pubblico e senza
dubbio l’enfiteusi non può considerarsi a favore della persona né contraria all’ordine pubblico più di
quanto non lo sia l’usufrutto .Pertanto non si vede la ragione per cui le parti non possono stabilire
su un fondo un diritto reale immobile qualificandolo come enfiteusi .Ecco come è possibile
stipulare un contratto enfiteutico della durata massima di 99 anni, dietro pagamento di rendita
annua.

Paragrafo 3
Rigidità della forma ed elastica applicazione

L’art.530 del code civil stabilisce che qualunque rendita perpetua stabilita come corrispettivo del
prezzo di un immobile venduto ,o come condizione della cessione di beni è redimibile . L’art.530 ha
cioè previsto la redimibilità di tutte le rendite ed è quindi una delle disposizioni più marcatamente
antifeudali .La dottrina ha ritenuto che avendo il legislatore mantenuto l’affitto a rendita all’art.530
ed avendo assimilato il canone alla rendita che costituisce il prezzo della vendita di un immobile,
(il legislatore) abbia voluto conservare l’affitto enfiteutico e quello a rendita perpetua .
Si ritiene cioè che i suddetti istituti siano rimasti in vita anche a seguito dell’entrata in vigore del
Code proprio in base alla considerazione che questo anche se non li prevedeva singolarmente ,aveva
cancellato tutte le loro differenze unificandoli in sostanza nella previsione dell’affitto a rendita
previsto dall’art.530 .
Concentriamoci ora sull’applicazione dell’art.1656 :
Nel 1760 il signor de Caumels cedette ai signori Anglade , con un contratto notarile , un terreno a
titolo di affitto perpetuo , dietro corresponsione di un canone annuo di 700 lire .Il contratto
prevedeva espressamente una clausola risolutoria secondo la quale :nel caso in cui gli Anglade
cessino il pagamento della rendita di affitto per due anni di seguito ,il signor de Caumels rientrerà in
possesso di tali beni ,senza alcun passaggio giudiziario,e di pieno diritto ed inoltre gli Anglade
saranno tenuti a pagargli la somma di tremila lire . In seguito il concedente cedette il suo diritto alla
signora Gaillard la quale era quindi divenuta creditrice della rendita da parte dei signori Anglade , i
quali non pagarono i canoni per più di due anni .Per questo la signora nel 1811 li citò a comparire
davanti al giudice di pace per tentare una conciliazione .I signori Anglade fecero un’offerta reale
degli arretrati alla signora che però li rifiutò .La corte di Tolosa dichiarò valida l’offerta dei signori
Anglade ,respingendo la richiesta di rilascio dei fondi ,ritenendo che la clausola risolutoria stipulata
nel contratto enfiteutico del 1760 non dispensava il concedente dal costituire in mora i enfiteuti
,cosa non fatta dalla signora Gailard poiché la sua incitazione invitava a conciliarsi .Si arrivò
dunque in Cassazione che rigettò nuovamente il ricorso proposto dalla concedente per le stesse
ragioni ,cioè non erano stati costituiti gli Anglade in mora e quindi non poteva esserci la pronunzia
di annullamento dell’affitto .
23
Non mancano vicende analoghe con analoghe decisioni ,tranne una discordante e significativa che
fece irritare il signore Merlin procuratore generale della Corte di Cassazione .Ci troviamo anche in
questo caso di fronte ad un contratto di affitto con clausola risolutoria .I coniugi Bedant erano
debitori della rendita che non pagavano da oltre tre anni , tanto che il signor Jiobert li citò a
comparire davanti al tribunale per ottenere la risoluzione del contratto di affitto a rendita .Gli
affittuari fecero a concedente un ‘offerta reale degli arretrati che però venne rifiutata .Il secondo
signor Jiobert infatti l’affitto a rendita equivaleva o al contratto di costituzione di rendita a prezzo
di denaro (ed in tal caso doveva considerarsi risolto ex art 1912 ) o equivaleva alla vendita (che
doveva considerarsi risolto ex art.1656) .Tale linea del signor Jobert sortì i suoi effetti , venne infatti
accolta dal tribunale adito , che dichiarò risolto il contratto di affitto e condannò i coniugi Bendant
al rilascio dei fondi .I soccombenti ricorsero alla corte reale , che in effetti riformò la decisione del
primo giudice , dichiarando valide le offerte reali degli appellanti e dichiarando che anche se il
contratto di rendita fondiaria ha elementi in comune con il contratto di costituzione di rendita sia
con il contratto di vendita non potevano essergli applicati le disposizioni speciali degli art. 1912 e
1656 c.c. Il signor Jobert vide rigettare anche il suo ricorso in Cassazione ,perché gli art.1656 e
l’art.1912 contengono disposizioni speciali che riguardando le vendite e le rendite costituite , ma
l’affitto a rendita fondiaria non è n’è una vendita n’è rendita costituita .Merlin nel commentare la
decisione mostra il suo disappunto , inquanto gli appariva come una sentenza senza fondamento
giuridico , poiché erano state considerate come speciali due norme che non lo erano affatto e che se
correttamente applicate avrebbero portato alla risoluzione del contratto di affitto. Emerge in tali
sentenze la discontinuità del rapporto tra codice e la sua applicazione .

Paragrafo 4
Storicizzazione del mito della completezza

La codificazione sembra risolvere una volta per tutte il rapporto tra legge ed interprete , proprio
attraverso l’art. 4 che ha creato il mito del codice completo . Una legge completa ,chiara, semplice
non necessita di alcuna interpretazione ,se non quella rigidamente deduttiva .L’art. 4 stabilendo la
possibilità di agire per denegata giustizia contro il giudice che si dovesse rifiutare con la scusa del
silenzio o oscurità o difetto della legge , ha affermato proprio il principio della completezza della
legge codicistica .
Per comprendere però le cose dal punto di vista storico occorre contestualizzarle ,guardano infatti ai
lavori preparatori queste norme si storicizzano e contestualizzano .
Lo stesso Portalis infatti metteva in guardia dalla pericola ambizione di voler prevedere e
disciplinare tutto , il libro preliminare al code civil (scritto proprio da costui) delineava inizialmente
un complesso equilibrio tra legge ed interprete lontano dal ridurre il giudice a mera bouche de la loi.
L’art. 4 era stato concepito inizialmente come una sorta di nuova legittimazione del potere
decisorio dei magistrati , rappresentano sostanzialmente una reazione all’istituto del refer legislativ
(che imposto dai rivoluzionari per il rispetto della legge e l’eliminazione dell’arbitrio giudiziale
aveva finito per rendere la giustizia lenta e farraginosa bloccando troppo l’attività dei giudici).
La regola interpretativa infatti prevista nel libro preliminare (che prevedeva il magistrato come
arbitro imparziale e che in alcuni casi poteva giudicare anche secondo equità ) venne drasticamente
ridimensionata a seguito delle discussioni in Consiglio di Stato , per cui l’art. 4 destrutturato ha poi
potuto essere letto come sigillo della completezza .La completezza del codice garantiva una
interpretazione rigidamente deduttiva ,secondo cui dal codice si potevano dedurre le soluzioni per
tutti i casi concreti sottoposti all’interprete .Il positivismo giuridico espressione del Codice e della
Corte di Cassazione ha determinato un interpretazione meccanica subordinando il giudice alla
legge. L’essenza dell’attività interpretativa si è ridotta alla semplice sussunzione del caso concreto
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nella norma astratta posta dal legislatore .Il giudice come bocca della legge come soggetto che deve
solo dichiarare le norme assume quindi un preciso fine politico .Infatti secondo tale concezione il
diritto se non vuole abdicare alla sua funzione di stabilizzazione sociale non può rinunciare al
vincolo dichiarativo .Tuttavia la legge è un guscio , vivo al suo interno e l’interprete deve
esprimere tale vitalità nel rispetto del contesto giuridico in cui opera .Quindi solo attraverso
l’attività interpretativa il code civil poteva tendere alla completezza.

CAPITOLO 6
Avvocatura in età liberale
Di Aurelio Cerngliaro

Nel 1806 viene introdotto in Italia il code civil . Nel 1810 era stato ricostruito l’ordine degli
avvocati , esso però non godeva più di effettiva autonomia :Napoleone infatti era ostile nei confronti
del ceto forense ,reputato corpo privilegiato intermedio tra legislatore e società civile e simbolo di
resistenza all’autorità cioè all’imperatore .
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Perdurava la storica distinzione tra la funzione di difesa e di rappresentanza , ciò permetteva agli
avvocati di prestare liberamente la difesa delle parti in tribunale ; ai patrocinatori (in numero fisso
presso ogni tribunale provinciale) era attribuita l’assistenza delle parti in giudizio, mentre in ultimo
ai procuratori (controllati dallo stato) toccava l’accertamento dei fatti e il rispetto delle formalità del
rito.
Un regolamento del 1830 che ripristinava il diritto per gli avvocati transalpini ad avere un
Consiglio di disciplina elettivo e a patrocinare senza autorizzazione preventiva presso ogni corte e
tribunale del regno ,ispirò l’Italia.
Nel Lombardo Veneto ,l’ufficio di procuratore inizialmente sconosciuto aveva cominciato a
delinearsi solo durante al parentesi rivoluzionaria .A metà del secolo fu istituita la figura unica di
avvocato, sottoposta a severe norme di ammissione ed esclusa da qualsiasi forma di autogoverno e
di rappresentanza del ceto.
Nello Stato Pontificio le due figure di avvocato e procuratore erano ben distinte.
Nei ducati di Parma e Piacenza ,Modena e Reggio i ducati cioè più soggetti all’influsso francese,
la legislazione del 1810 e il codice estense autorizzarono i soli avvocati a patrocinare dinanzi ai
tribunali supremi.
Nel Mezzogiorno dopo l’istituzione nel 1809 delle camere di disciplina , restaurato il Regno delle
Due Sicilie con la legge giudiziaria del 1817 furono distinte tre categorie professionali :
avvocato,procuratore,[Link] gli avvocati potevano costituire un organo
disciplinare.

Nel regno di Sardegna la distinzione tra avvocati e procuratori ,sancita dalle Regie Costituzioni di
Carlo Emanuele (1770) fu ribadita dalla costituzione della Corte di Cassazione , presso questa corte
(di chiara ispirazione francese) erano ammessi a patrocinare gli avvocati con almeno 10 anni di
esercizio nominati dal re fino ad un massimo di 20 ,tetto che restò in vigore fino al 1850 per limitate
i ricorsi,allorchè furono ammessi al patrocinio tutti gli avvocati con 10 anni di anzianità
professionale.
Nel 1859 fu emanata una legge che prevedeva l’incompatibilità tra la professione di procuratore e
quella di avvocato e prevedeva anche una numerosa serie di controlli .La distinzione tra le due
funzioni si consolidò dopo l’unita d’Italia del’1861.
Se già fin dal marzo del 1866 si avviò l’iter legislativo per l’elaborazione del testo sulla professione
solo dopo 8 anni si approvò a larga maggioranza un articolato .Furono abrogate tutte le disposizioni
precedenti , si definirono i criteri di ammissione all’avvocatura e alla procura,di cui però non
venivano ancora definite le rispettive funzioni .Sia la Commissione Parlamentare del 1870 che
quella del 1874 respinsero le proposte di mantenere unite le due professioni , ma di fatto dopo un
lungo dibattito , si stabilì che benché fossero distinte ,erano tuttavia cumulabili nella stessa persona
e anche nella stessa causa .La distinzione era solo formale ,poiché era molto frequente che la stessa
persona svolgesse assistenza in giudizio e rappresentanza delle parti .Il discrimen professionale tra
la professione di avvocato e procuratore può essere individuata proprio nel ruolo pubblico assolto
dalla prima figura e tenuta in grande considerazione dal giudice .

Paragrafo 2
Gli avvocati nello Stato liberale
La legge n.1938/1874 aveva come scopo quello di realizzare un modello professionale unico nella
intera nazione ,anche se le diversità locali nel modo di intendere ed esercitare l’avvocatura sono poi
continuate per lungo tempo .A ben vedere furono le disposizioni transitorie contemplate nella legge
1874 a salvaguardare le diversi tradizioni forensi .Intanto le decisioni assunte dalla Cassazione
acquisirono valore normativo .L’applicazione della normativa del 1874 non fu semplice , infatti il
contemperamento tra spinta centripeta e resistenze locali dovette superare una serie di ostacoli .
26
Basti pensare ad esempio alla delicata questione della lingua negli atti pubblici ,dove fu assicurato
nelle arringhe il rispetto dei vari idiomi regionali .

Paragrafo 3
Esordi dell’avvocatura nell’Italia unita
Nel 1875 Zanardelli interviene alla prima riunione del Collegio degli avvocati e dei procuratori
costituitosi in ordine e vi pronunzia il discorso inaugurale. E afferma di aver prima pensato di
parlare della tradizione italiana del diritto ,poi però pensò fosse necessario parlare della dignità e
dell’ importanza della professione di avvocato e dei diritti e doveri che sono necessari per far si che
tale professione possa mantenersi all’altezza del suo nobile impegno .

Paragrafo 4
Effetto Carrara
Carrara a pochi mesi dall’entrata in vigore della legge 1938/1874 affrontò il tema del passato e del
presente e dell’avvenire degli avvocati in Italia .
L’istituzione dell’Ordine a suo dire era un fatto positivo ma la legge 1938/1874 era una iattura vera
e propria ,perché prevedeva la dislocazione degli ordini presso le sedi dei tribunali e l’obbligo di
residenza degli avvocati presso tali sedi ,cosa che a suo dire avrebbe determinato una ulteriore
frantumazione di un corpo professionale già spezzettato .Carrara giudicava tale legge illiberale
perchè infeudava il professionista alla specifica sede giudiziaria e senza prevedere alcun raccordo
tra i singoli Ordini sicura fonte di debolezza per il ceto .Nel pronunciare i suoi Discorsi l’avvocato
bresciano denunciava anche i pericoli connessi all’ingerenza dello Stato nell’organizzazione interna
della professione.

Paragrafo 5
La funzione civile dell’avvocatura

Secondo Zanardelli l’avvocatura non era una mera attività lavorativa ,non era una semplice
professione , ma una vera e propria istituzione ,legata a tutto l’ordinamento politico e sociale .
Per Zanardelli rappresentava cioè un corpo sociale finalizzato al perseguimento di uno scopo .
Considerava l’avvocatura come una struttura analoga alla magistratura e che quindi si configurava
come uno dei poteri della società civile , essendole affidata il compito irrinunciabile di difesa .
La funzione dell’avvocato di difesa di tutti i diritti lo trasforma, per Zanardelli, in uno strumento per
raggiungere l’uguaglianza e il progresso sociale .Si manifesta in questo modo la funzione
superindividuale dell’avvocatura , anche se Zanardelli in quanto profondo conoscitore della storia
non poteva ignorare che nel passato molto spesso c’era stata divergenza tra diritto ,etica
professionale e comportamento effettivo dell’avvocato,spesso abusivo e servile al potere.
I diritti dell’avvocato per Zanardelli sono quelli di interna libertà e di indipendenza nell’esercizio
della sua professione .In tale ottica il diritto dovere di autonomia è per l’ordinamento professionale
una necessità più che un privilegio. Ne deriva quindi anche un dovere assoluto di probità.

27
Paragrafo 6
La questio degli onorari
Le notevoli trasformazioni di ordine politico sociale nel paese ebbero come effetto una crescita dei
tempi e dei costi della giustizia, ciò spinse alcuni a dichiarare la volontà di un ritorno al passato a
seguito del ripristino del pubblico difensore stipendiato dallo Stato .Nel 1890 fu istituita anche una
avvocatura municipale non monopolistica essendo possibile anche ricorrere ad avvocati esterni
all’amministrazione .In tale ottica l’avvocatura libera professione per eccellenza perse parzialmente
tale caratteristica in quanto fu innestata nella burocrazia .
All’avvocato era possibile accedere anche alla magistratura ,dove però i proventi ,specialmente ai
gradi inferiori erano più bassi dell’avvocatura .Era prevista anche la possibilità di diventare pretore
non solo tramite concorso, ma anche per nomina del guardasigilli , tale possibilità fu prevista nel
1865 , ma non venne meno neppure dopo il 1890 allorchè fu stabilito l’obbligatorietà del concorso
per l’accesso alla magistratura .In effetti in un contesto di crisi complessiva tra magistratura ed
avvocatura non correva buon sangue ed era quindi utopistica la dichiarazione di costituire una
famiglia giuridica concorde e coesa .
Un problema che si pose fu quello degli onorari degli avvocati e delle competenze dei procuratori a
causa della immaterialità della prestazione .
La normativa del 1874 si astenne dall’intervenire specificamente sulla materia ,lasciando in vigore
la tariffa del 1865 .Si limitò in via generale a contemplare le modalità per affrontare e risolvere le
eventuali situazioni conflittuali tra avvocato e cliente .I criteri previsti riguardavano soprattutto la
qualità della prestazione come “natura” e “valore” della causa ,”gravità delle questioni trattate”
,”grado dell’autorità giudiziaria”innanzi a cui si è svolto il giudizio” ,l’esito della lite .Era
comunque previsto un minimum al fine di limitare la discrezionalità del giudice ,che però cmq era
tenuto a consultare i Consigli professionali .
Nel 1898 fu proprio Zanardell a presentare un disegno di legge specifico attinente agli oneri dei
procuratori .Così invece di un minimum ed un maximum , la nuova tariffa fissò un valore medio ,
ma soprattutto previde che non era dovuta alcuna indennità alla parte che nei luoghi ove ha sede un
tribunale si facessero rappresentare da persone non aventi al qualifica di procuratori legali . Un
bell’atto di forza infatti era prevista una sanzione nei confronti di chi metteva in discussione la
logica di monopolio corporativo nell’espletamento della professione .

CAPITOLO 7
Per un codice dei minorenni.
Il contributo di Antonio Guarnieri – Ventimiglia
Di Marianna Pignata

PARAGRAFO 1
28
Guarnieri – Ventimiglia e la nuova frontiera del diritto minorile

Tra la fine dell’Ottocento e gli inizi del XX sec. il fenomeno della delinquenza minorile era in
dilatazione, era un vero pericolo per l’integrità e l’ordine sociale. Le iniziative decisionali non
furono valide e tempestive dinanzi alle emergenze che si presentavano nella costruzione dell’Italia
unita. Il problema in ambito minorile era all’attenzione di legislatori, dottrinari, pratici. Il diritto
penale non era adeguato a fronteggiare il dilatarsi della delinquenza minorile. Incisiva fu l’attività
corroborante delle Juvenile Courts, tribunale per minorenni con un giudice specializzato alla tutela
dell’infanzia deviata nati a Chiacago nel 1899; si creò un giudice specializzato alla tutela della
infanzia deviata anche in Inghilterra grazie al Children Act che aveva previsto la completa
abolizione della pena di morte per i minorenni ed il divieto della reclusione peri i minori di età
inferiore ai sedici anni. In Italia la prima apertura a tale tematica fu esplicata dall’onorevole Orlando
in cui affermava che nelle legislazioni straniere vi era un meccanismo di giustizia più efficiente
rispetto a quello italiano dove i “ladruncoli” venivano abbandonati ad una sorte comune a quella dei
delinquenti adulti. Così, dopo poco più di un anno (7 novembre 1909), venne istituita una
Commissione Reale presieduta dal senatore Oronzo Quarta, Procuratore Generale ed in seguito
Primo Presidente della Suprema Corte di Cassazione. Tale commissione doveva studiare le cause
del progressivo aumento della delinquenza e di proporre riforme legislative che sembrassero più
adatte a porvi rimedio. Ci fu, così, l’avvio di un rilevante processo di revisione sul grande problema
della criminalità minorile che avrebbe avuto alla fine la costruzione di un modus agendi al passo
con i tempi nuovi. I membri delle sottocommissioni erano scelti tra avvocati e professori
universitari; le sottocommissioni furono chiamate a valutare l’opportunità di procedere alla stesura
di un Codice per l’infanzia. L’elaborazione del progetto durò più di 3 anni. Antonio Guarnieri –
Ventimiglia si rese artefice di un primo tentativo sistematorio, egli si distinse anche grazie ai
svariati articoli pubblicati sulle più importanti riviste dell’epoca in cui trattava delle problematiche
sociali tra cui quella della delinquenza minorile. Antonio Guarnieri – Ventimiglia fu l’autore de “La
delinquenza e la correzione dei minorenni” che gli valse il grande apprezzamento della cultura
giuridica del tempo, egli fotografava lo stato della delinquenza minorile e consolidava la sua
proposta di rinnovamento metodologico. Le analisi dell’avvocato siciliano facevano emergere le
carenze delle disposizioni del codice Zanardelli, tali disposizioni si riducevano a numerosi articoli
precisamente gli artt. 53, 54, 55 i quali fissavano genericamente i casi di impunità assoluta o
relativa e disciplinava l’irrogazione delle pene restrittive della libertà personale e delle pene
pecuniarie.

PARAGRAFO 2

La legislazione minorile nell’Italia postunitaria

Alle disposizioni del codice Zanardelli si aggiungevano anche alcune disposizioni (artt. 220 e 221)
del codice civile (entrato in vigore nel 1865) destinate alla disciplina della patria potestà. Quei
pochi articoli rappresentavano lo spazio che i nostri codici riservavano alla problematica minorile.
Guarnieri – Ventimiglia era insofferente specificatamente all’art 223 che fissava i casi di decadenza
e sospensione dalla patria potestà. Egli identificò le trasformazioni dell’istituto della patria potestà
che era conservata in quasi tutte le legislazioni ma la cui natura giuridica e gli obbiettivi erano
mutuati e cioè dall’originario carattere privatistico si passò ad un istituto di ordine pubblico volto al
bene dei figli e della società, da diritto del genitore in dovere d’assistenza filiale. Per questo era
necessario che tale istituto fosse vigilato da pubblici poteri e integrato dall’eventuale privazione
temporanea al minore della patria potestà genitoriale con sanzioni quali la sospensione e la
29
decadenza. Però il giurista siciliano lamentava che tali sanzioni che erano estranee al diritto italiano
nel quale vi era ancora un concetto classico e tradizionale dell’autorità paterna e dove l’applicazione
de iure si limitava a due ipotesi nel codice penale: art 33 condanna del genitore all’ergastolo, art 349
condanna del genitore alla reclusione per i reati di violenza carnale, atti di libidine violenti,
corruzione di minorenni, incesto. In tutti gli altri casi le sanzioni della sospensione e della
decadenza dalla patria potestà potevano essere applicate dal magistrato solo in via facoltativa; ma i
giudici, pur avendo nei poteri, non applicavano quasi mai l’art. 223 del codice civile perché esso
finiva con il diventare un rimedio ancora peggiore del male. Inoltre in uno Stato di nuovo conio che
già affrontava grandi problematiche, a fatica si poteva comprendere l’importanza degli istituti di
ricovero e di assistenza dove i minorenni potessero trovarvi le cure della “famiglia sociale”.
Guarnieri lancia un atto di accusa verso il codice civile che si limitava a dichiarare solo
formalmente l’obbligo dell’autorità pubblica di assistenza ai minore e poi nel procedere tutto si
risolveva ad una barzelletta. Il giurista siciliano attaccava l’inadeguatezza del rito penale ed il
fallimento dell’istituto della riabilitazione che veniva meno al suo scopo costringendo i minori
condannati ad ambienti violenti in cui si perfezionavano in una vera e propria Unuversità della
delinquenza. Così alla luce dei danni che la reclusione poteva arrecare ai minorenni si introdusse
nella legislazione italiana l’istituto della “sospensione condizionale della pena” che poi divenne
legge dello Stato il 26 giugno 1904. L’articolo in questione prevede che i minori di 14 anni
scontino la pena in opposite case di correzione; che la sentenza di condanna alla reclusione, alla
detenzione, al confine non sia superiore ai 6 mesi e che il giudice possa ordinare che l’esecuzione
della pena rimanga sospesa. Tale limite di pena è doppio per le donne, i minori di 18 anni e di
coloro che abbiano compiuto i 70 anni. Tale articolo trascurò che in Italia esistevano pochissime
case destinate alla rieducazione, il che condannava la maggioranza di quei minori alla reclusione in
carceri ordinari. Guarnieri – Ventimiglia ambiva alla emanazione in Italia di un’altra disposizione
per i minorenni analoga alla Legge del perdono proposta in Francia che autorizzava il giudice non
solo a sospendere l’esecuzione della condanna ma ad astenersi dal pronunziarla tutte le volte in cui
si convincesse che l’indulgenza dovesse ispirare il suo giudizio; così da evitare al minore la
reclusione ed il marchio della condanna.
Bisogna evidenziare la particolare attenzione (rivolta prima del progetto del codice dei minori) delle
sottocommissioni presiedute dal senatore Oronzo Quarta per il tema dell’infanzia abbandonata. Tale
tema, ritenuto la causa principale che spingeva il giovane al crimine, permise alle disposizioni
normative in materia di compiere i primi timidi passi verso una legislazione garantista dei diritti del
minore, disposizioni considerata dal Guarnieri del tutto lontane dall’essere soddisfacenti. Ciò fu
dimostrato dal progetto Giolitti “sull’assistenza agli esposti ed all’infanzia abbandonata” presentato
per la prima volta al Senato nel 1907. Tale progetto, secondo il Guarnieri non aveva fatto altro che
inasprire la situazione preesistente.
Nel 1889 venne emanata la legge sulla Pubblica Sicurezza che conteneva alcune disposizioni
riferite all’infanzia abbandonata, in particolare l’art. 113 prevedeva che il Presidente o il
Giudice,delegato dal capo d’ufficio provinciale o circondariale di Pubblica Sicurezza , ordinasse
che il vagabondo minore di 18 anni venisse consegnato al padre,all’ascendente o al tutore con
l’intimazione di provvedere all’educazione altrimenti sanzionati da una multa di mille lire ed in
caso di persistenza trascuranza verrà pronunziata la perdita dei diritti di patria potestà e di tutela.
L’art. 114, invece, stabiliva che se il minore di 18 anni fosse privo di genitori, ascendenti e tutori o
che questi non potessero provvedere alla sua educazione o sorveglianza, il Presidente o il Giudice
delegato ordinasse il ricovero presso un istituto di educazione correzionale fino a quando il minore
non avesse imparato un mestiere, un’arte.
Le stesse disposizioni si applicavano anche ai minorenni che praticavano l’elemosina. Dalla
consistenza di queste disposizioni con quelle contenute nel codice penale ed in quello civile,
venivano a delinearsi 4 diverse categorie di “corrigendi”: minorenni delinquenti (artt. 53, 54, 55
c.p.); minorenni corrotti e diffamati (art. 114 della Legge sulla Pubblica sicurezza); minorenni
oziosi,vagabondi (artt. 114, 115 della Legge sulla Pubblica sicurezza); minorenni allontanati dalla
30
casa paterna o ribelli all’autorità paterna (artt. 221, 222 c.c.). il regolamenti del Riformatorio aveva
suddiviso le categorie secondo l’età e quelle pocanzi elencate, venne così resa ufficiale la
separazione istituzionale tra i “condannati” ed i “corrigendi”. Nel 1904 entrò in vigore il
Regolamento per i riformatori governativi che mirava ad introdurre proficue novità nella gestione
degli istituti di correzione come la presenza di istitutori elementari al posto degli agenti di custodia.
Grazie alla Legge sulla Pubblica Sicurezza gli artt. 113 e 114 rappresentano un segno evidente di
uno Stato non insensibile alla questione minorile. A completamento della Legge sulla Pubblica
Sicurezza il Regio Decreto n. 6535 del 1889 riguardo gli indigenti inabili al lavoro prevedeva che i
fanciulli abbandonati che non avessero compiuto i 9 anni fossero da considerare come inabili al
lavoro; e come prevedeva l’art 81 della Pubblica Sicurezza, tali minori dovevano essere collocati in
istituti di educazione a spese delle Opere Pie locali e dei Comuni oppure dello Stato. L’art. 81 ebbe
un’applicazione limitata.

PARAGRAFO 3

Assistenza agli esposti ed all’infanzia abbandonata: il progetto Giolitti

Prima del Codice dei Minorenni tutte le disposizioni inerenti ai minori si risolsero in un nulla di
fatto avevano creato solo un caos normativo. Tale groviglio fu accentuato dal progetto di Giolitti
“sull’Assistenza agli esposti ed all’infanzia abbandonata”. Il primo ad attaccare tale disegno di
legge fu Guarnieri che affermò che non vi era nessun ordinamento di protezione e nessuna norma
che lo regoli e che nulla assicurava ai minori l’educazione e l’istruzione. L’avvocato siciliano si
impegnava ad abolire i principi previsti dall’art. 5 della legge che per il mantenimento e l’assistenza
dei minori esposti o abbandonati prescriveva il divieto di ricerca della paternità;l’obbligo di
acquisizione di notizie identificative di maternità; l’applicazione della sanzione penale per la madre
che non avesse dichiarato effettivamente la sua colpa. Guarnieri – Ventimiglia non poteva che
esprimere un giudizio più che negativo su un progetto quale quello giolittiano che non si curava
delle aspettative di miglioramento qualitativo dell’assistenza minorile, l’organizzazione degli organi
preposti alla cura dei minori era poco chiara. I suggerimenti del Guarnieri vanno offrendo, in campo
storico, io contributo al progetto di Codice dei minorenni.

PARAGRAFO 4

Per un Codice dei minorenni: il progetto Quarta

Il progetto per un Codice dei minorenni, presentato al ministro Orlando nel 1912, avrebbe dovuto
rappresentare la meta finale di una riforma volta a riunire tutte le disposizioni delle varie leggi e dei
diversi regolamenti relativi ai minorenni dando vita ad una magistratura ad hoc. La legislazione
vigente in materia si mostrava in una morsa di fonti separate e discordi e quindi confusa; inoltre il
conflitto tra gli enti assistenziali rendeva impossibile la correzione dei piccoli furfanti nel migliore
dei modi. Di qui la necessità di addivenire ad un codice il cui disegno constava di 205 articoli. Tale
codice era diviso in 3 libri:il primo, dal titolo “della magistratura, della polizia e degli istituti
ausiliari per i minorenni” era destinato a disciplinare la nuova Magistratura per i minorenni, il
secondo “della vigilanza, tutela e protezione sociale dei minorenni” si sarebbe interessato delle
funzioni il nuovo organo al quale venivano attribuite tutte le competenze in materia di controllo,
limitazioni e privazioni della potestà dei genitori; il terzo “dei reati e dei procedimenti” volto a
31
configurare le fattispecie di reato commesse non solo dai minorenni ma anche dai genitori.
Purtroppo i Codice dei Minorenni non divenne mai legge dello Stato perché nonostante la grande
approvazione della cultura giuridica vi era un grande giudizio di sfiducia circa la reale e concreta
applicabilità di questo Codice. Guarnieri – Ventimiglia si fece sostenitore dell’idea di creare un
Tribunale speciale per i minorenni.
Il progetto di istituire una speciale magistratura per i minorenni aveva trovato premesse in una
circolare del ministro Orlando nella quale si invitavano i capi di Collegio ad istituire Sezioni
Speciali; purtroppo l’attuazione scarsa della circolare non diede risultati rilevanti. Fu invece, un
pratico, un frequentatore del foro (applicatore della legge come Guarnieri) a esprimere valutazione
di carattere rituale sul funzionamento dei meccanismi processuali nelle cause contro i minorenni Si
arrivò nel progetto definitivo a stabilire che all’assistenza legale doveva essere conferito il carattere
di munus publicum che per i minorenni andava esplicato con l’istruzione di un patrocinio legale di
Stato il cui esercizio doveva essere disposto e coordinato dal Magistrato dei minorenni. In un
contesto così conflittuale il progetto di Codice dei Minorenni rimase sulla carta.

CAPITOLO 8
Poter politico e funzione giudiziara del sentato e nell' italia unita
le origini del potere giudiziario del senato

L'opportunita' di affidare ad una giurisdizione speciale i delitti che interessassero l'esistenza stessa
dello stato, e quella dei delitti commessi da soggetti collocati in posizione di privilegio per status
sociale o per importanza del pubblico ufficio ricoperto, ha caratterizzato esperienza costituzionale
di molti paesi.
In inghilterra, alla camera dei Lord, (derivazione dell'antico consilium regis, il quale, presieduto dal
32
re, amministrava giustizia) nella qualita' di suprema magistratura prima che corpo politico
affiancato alla camera dei commoners, giudicava per le imputazioni contro i propri membri in
ragione del principio sancito dalla magna charta libertatum, secondo la quale nessun uomo libero
doveva essere arrestato,imprigionato,spodestato, o messo fuori legge o esiliato, se non per giudizio
legale dei suoi pari, nonché i giudizi relativi ai reati denuciati dalla camera dei commoners.
Prendendo spunto da questa tradizione, la charte costitutionnelle française del 1814 attribui
giurisdizione penale alla camera dei pari per i reati commessi dai suoi membri (ex art.34), per i reati
di alto tradimento e attentato alla sicurezza dello stato (ex art.33) e per giudicare i ministri accusati
dalla camera dei deputati (ex art.55).
In senso opposto si oriento congresso costituente belga che, nel 1831, stabili un interessante
modello bicamerale articolato su due camere elettive sottraendo al senato ogni attribuzione
giudiziaria.
La statuto Albertino del 1848 dispose, all' articolo 3 , che il potere legislativo fosse collettivamente
esercitato dal re e da due camere: il senato e quella dei deputati.
Il sistema liberale italiano,bicamerale a legittimazione differenziata, accanto alla camera dei
deputati elettiva, che ricordiamo era il centro, il fulcro di tutta la vita politica, previde una camera
di nomina reggia formata da membri vitalizzi, in numero non predeterminato,da scegliere tra 21
categorie che erano elencate all'articolo 33 dello statuto, oltre ai prìncipi della famiglia reale che ne
facevano parte di diritto.
La scelta dello statuto in chiave bicamerale non fu semplice esercizio di tecnica istituzionale ma la
più generale ricerca di forme di correzione e integrazione del suffragio diretto a base individuale. Il
consiglio di conferenza, presieduto da Carlo Alberto, il quale fu incaricato dalla redazione dello
statuto non poteva contemplare un bicameralismo interamente elettivo senza il rischio per
l'establishment di perdere il controllo: per questo, si limito ad introdurre quel criterio per la sola
camera dei deputati.
In tema di attribuzioni giudiziarie del senato si attenne integralmente al modello d'oltrape
riprendendo nel testo dello statuto gli articoli delle carte francesi.
Il senato, secondo l'espressione utilizzata dal ministro Des Ambrois durante i lavori del consiglio di
conferenza del 7 febbraio 1848, doveva riunire: “tutti i nobili dello stato, in esso doveva sedere tutto
ciò che di più degno c'e' del uomo con lo scopo di assicurare e valorizzare il potere reale.”
Da questi presupposti nacque la configurazione del senato come camera “Alta”.
L'essenza di questa istituzione, caratterizzata da un'innegabile propensione ideologica conservatrice,
nell'esercizio di una funzione di bilanciamento alle tendenze progressive che si sarebbero
manifestate nell'assemblea elettiva finiva per darne una configurazione per intervenire
nell'ordinamento costituzionale e interferire nel sistema politico a tutela degli interessi dinastici e
dei privilegi della nobiltà, dell'alta burocrazia e del clero.
Questa funzione di corpo conservatore veniva sintetizzata dalla dottrina come necessità di un potere
che doveva moderare la supremazia della camera dei deputati, la quale sarebbe diventata tirannica,
quindi come necessita prevenire nella camera elettiva la tendenza ad abusare di un grande potere .
Per quanto riguarda il senato, titolare già del potere legislativo, gli fu attribuita dallo statuto
all'articolo 36, una rilevante funzione giurisdizionale penale di natura politica: era infatti,
costituito in alta corte di giustizia con decreto del re per giudicare dei
crimini di alto tradimento e di attento alla sicurezza dello statuto, e per
giudicare i ministri accusati dalla camera dei deputati. In questi casi il

33
 senato non è un corpo politico. Esso non può occuparsi se non degli affari
giudiziari per cui fu convocato, sotto pena di nullità.
Il senato, per assolvere questa funzione, non poteva attivarsi in base al prudente apprezzamento del
suo presidente ma, investito dell'alto ufficio da un regio decreto,abdicava al suo ruolo di corpo
politico deliberante, essendo vincolato a pena di nullità all'esercizio della funzione giudiziaria per la
quale era stato convocato. La teorizzazione del doppio corpo del senato, legislativo e
giudiziario,servì a giustificare l'incompatibilità fra attribuzioni legislative e giudiziarie conferite al
senato, contraddicendo tutta l'evoluzione teorica che da montesquieu in poi aveva sostenuto
l'essenzialità della tripartizione dei poteri, riconoscendo tono ma funzione al potere giudiziario.
Per quanto riguarda invece, alla camera dei deputati di natura elettiva, venne conferito secondo
l'articolo 47 dello statuto, il giudizio per impeachment, disponendo che: la camera dei deputati
aveva il diritto di accusare i ministri del re, e di portarli davanti all'alta corte di giustizia. Questa
facoltà traeva origine dal sistema anglosassone.
Separate nettamente le funzioni delle due assemblee vediamo che i commoners continuarono ad
esercitare la funzione inquirente mentre i Lords la funzione giudicante. A questo modello si
attennero le costituzioni francesi del '14 e del ' 30 alle quali si conformo lo statuto.

Paragrafo 2 “il senato costituito in alta corte di giustizia”

Nonostante il laticlavio fosse di concessione regia e la nomina successiva alla emanazione di un

decreto controfirmato dal ministro dell'interno, previa deliberazione del consiglio dei ministri, le
funzioni non venivano assunte dal designato prima che il senato ne avesse convalidato i titoli.
Infatti secondo l'articolo 60 dello statuto ognuna delle camere era la sola competente per giudicare
della validità dei titoli di ammissione dei propri membri. Cosa molto importante da dire riguarda la
perdita della dignità senatoria vitalizia,con la quale cessava ogni funzione, questa poteva avvenire
solo per 3 ragioni: morte,volontarie dimissione recepite dal senato,perdita della cittadinanza ovvero
perdita del godimento dei pieni diritti civili e politici. La funzione giudiziaria del senato, almeno per
i reati sanciti all'articolo 36 dello statuto era da considerare surrogatoria e non esclusiva rispetto a
quella esercitata dalla giurisdizione ordinaria, questo emerge chiaramente dal fatto che quella
giudiziaria non fosse la principale competenza del senato, tanto che l'alta corte non aveva un
carattere permanente ma straordinario: esisteva in quanto riceveva impulso dal potere esecutivo
attraverso l'emanazione di un decreto regio, esclusivamente per alcuni reati che si presentavano in
alcune circostanze e che per questo rendevano necessario un giudizio più solenne.
Oltre ai casi disciplinati dall'articolo 36, lo statuto estese, attraverso la lettera dell'articolo 37, la
competenza giudiziaria del senato ai reati imputati ai suoi membri: fuori del caso di flagrante delitto
nessun senatore poteva essere arrestato se non in forza di un ordine del senato. Esso era solo
competente per giudicare dei reati imputati ai suoi membri. In questo caso la competenza
giudiziaria del senato non era sussidiaria, ma assoluta ed esclusiva. Riguardo questo articolo ci fu
tra i giuristi negli ultimi anni del 800 un acceso dibattito riguardo la sua interpretazione e cioè se
doveva intendersi trasformata l'alta corte di giustizia in un tribunale speciale incaricato di giudicare
ogni reato comune che fosse stato ascritto ad uno dei membri del senato, evidenziando cosi
l'antinomia con l'articolo 24 dello statuto che disponeva l'uguaglianza di tutti i regnicoli davanti alla
legge. Secondo il senatore Giuseppe Gabba che sosteneva l'articolo 36 il senato si sarebbe dovuto
costituire in alta corte per giudicare esclusivamente determinati reati. Ciò voleva dire che le
34
funzioni giudiziarie potevano essere esercitate solo nei casi tassativamente previsti dal medesimo
articolo, solo in questi casi il senato avrebbe agito come corpo giudiziario, mentre nel caso in cui la
funzione giudiziaria fosse state estesa ai reati commessi dai propri membri, il senato avrebbe agito
come corpo politico. Inoltre le contraddizioni dell'articolo 37 st. emersero anche in rapporto a
quanto veniva stabilito dall'articolo 71 st che disponeva, che nessuno poteva essere distolto dai suoi
giudici naturali. Il senato venne costituito in alta corte di giustizia per la prima volta nel 1866, in
occasione del giudizio di accusa contro l'ammiraglio Carlo Pellion di Persano, senatore imputato di
alto tradimento per il comportamento avuto nel ruolo di comandante supremo della marina Italiana
sconfitta a Lissa. Questione pregiudiziale fu se sottoporre l'imputato al giudizio del tribunale
militare in quanto ufficiale o all'alta corte in quanto senatore. Prevalse questa seconda soluzione e il
persano fu processato attraverso una procedura improvvisata, scagionato dall'accusa di alto
tradimento e, per disubbidienza agli ordini, negligenza imperizia, condannato alla degradazione,
radiato dalla marina con la perdita delle onorificenze e della pensione, mentre resto membro di quel
senato che lo aveva giudicato colpevole. Lunga e complessa fu, invece,la vicenda Nasi, ministro
delle poste nel primo gabinetto Peloux e ministro della pubblica istruzione nel gabinetto Zanardelli
accusato nel 1903 di aver compiuto gravi irregolarità: sperperi,abusi,sussidi ingiustificabili, spese
personali addossate all'erario. Una prima attività istruttoria fu affidata all'onorevole Saporito, il
quale depositò una relazione a sostegno delle accuse contro il ministro che, però, la contestò
chiedendo una regolare inchiesta. La camera affidò le indagini a una commissione d'istruzione la
quale confermò le accuse proponendo che gli atti fossero inviati all'autorità giudiziaria.
Successivamente la camera ratifico le decisioni prese dalla commissione, concedendo
l'autorizzazione a procedere contro il Nasi, il quale riuscì a sfuggire all'arresto dichiarando, inoltre,
l'incompetenza dei tribunali ordinari a giudicalo. Solo successivamente la corte di cassazione di
Roma accolse il ricorso del Nasi dichiarando l'autorità giudiziaria incompetente a giudicare un
ministro. La camera propose, il ragione di ciò,di deferire l'ex ministro Nasi al senato costituito in
alta corte di giustizia. Il 12 luglio nel 1907 il senato si costituii in alta corte e il suo presidente,
Tancredi Canonico fece arrestare Nasi. L'arresto provoco in Sicilia forti conflitti tutti per
appoggiare l'ex ministro che era stato considerato vittima degli avversari politici. Il Nasi fu
condannato alla reclusione di 11 mesi e 20 giorni da scontarsi in casa ed all'interdizione dai pubblici
uffici per 4 anni e 2 mesi. Trascorso il periodo dell'interdizione Nasi fu legittimamente eletto e cosi
pote tornare alla camera dei deputati. Egli impugno la sentenza dell'alta corte per eccesso di potere,
unico caso nella storia dello statuto Albertino, con ricorso alla corte suprema, che respinse il ricorso
Nasi. Si evidenziò l'incompetenza del senato ad esercitare funzioni giudiziarie senza garantire il
principio giuridico essenziale di terzietà del giudice. A riguardo fu emanato un regolamento
giudiziario del senato, approvato il 20 dicembre 1900 che modificò il precedente del 1870
attraverso una serie d' interventi tesi da un lato ad armonizzare il regolamento con lo statuto ed altro
a regolamentare il sistema nell'ottica di stabilire maggiori garanzie di trasparenza. Tale regolamento
introdusse la stabilizzazione della commissione d'istruzione che veniva nominata all'inizio della
legislatura e per l'intera durata della stessa.

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CAPITOLO 9
Il giudice delegato al fallimento nell’ordinamento giuridico fascista
Di Iole Sabelli

Il tema della riforma della disciplina del fallimento, si era posto all’attenzione del legislatore
italiano sin dall’avvio dei lavoratori preparatori per la riforma del Codice dei commercio del 1882 e
dopo l’interruzione negli anni della prima guerra mondiale , era tornato ad imporsi saldandosi con le
nuove ragioni d’ordine politico e giuridico .Il lento processo di riforma del diritto commerciale e del
fallimentare proseguì anche dopo l’avvento al potere del fascismo fino al 1925 quando il nuovo
36
progetto di codice elaborato dalla sottocommissione reale presieduta da D’Amelio ,fu presentato al
guardasigilli .Il guardasigilli Rocco però interruppe i lavori per la riforma per ragioni politiche ,
cioè il diverso ruolo assunto dallo Stato fascista nell’organizzazione dell’economia e la
funzionalizzazione dell’iniziativa economica privata al superiore interesse nazionale . Da qui la
scelta del Ministro di rinviare la riforma dei codici di diritto privato fino al definitivo
consolidamento dei risultati della “rivoluzione corporativa” e di procede per il momento alla solo
revisione delle materie più critiche e controverse tra cui il fallimento.
La disciplina del fallimento contenuta nel codice di commercio del 1882 era ritenuta inadeguata
rispetto alle nuove esigenze di tutela del credito .Inoltre la procedura era troppo complessa e troppo
lunga e l’impossibilità di esercitare una vera e propria azione di prevenzione e repressione degli
abusi , spesso compiuti dai debitori fraudolenti e curatori poco onesti ,fiaccavano l’efficienza
dell’istituto ,arrecando documento al commercio e all’intero tessuto economico nazionale .
Il legislatore fascista si sentiva incaricato del compito di sviluppare in tutta a legislazione
commercialistica il principio della importanza dell’interesse nazionale allo sviluppo della
produzione e della centralità dello stato nella organizzazione dell’economia .

Paragrafo 2
Un primo tentativo di riforma:la novella del 1930

La prima riforma della disciplina del fallimento compiuta dal legislatore fascista fu la novella del
1930 ,che ebbe un contenuto innovativo più moderato di quello auspicato dalla propaganda di
regime .Infatti anche secondo il ministro Rocco dichiarò esplicitamente che lo scopo di tale
intervento era fornire gli opportuni strumenti giuridici per porre rimedio ai principali inconvenienti
della disciplina sino ad allora vigente .Anche secondo il ministro occorreva rinviare la complessa ed
organica revisione della procedura fallimentare sino alla riforma generale del codice di commercio ,
da realizzare solo dopo il definitivo consolidamento dell’ordinamento giuridico fascista .
In tal modo il legislatore del’30 rinunciava ad un organico intervento di riforma e optava per una
modifica parziale e transitoria del fallimento ,volta a modificare prevalentemente i profili
processuali dell’istituto .Furono quindi rafforzati i poteri del giudice delegato e fu subordinato ad
esso il curatore, infatti la nuova legge doveva suggellare sul piano processuale l’assoluta
preminenza dell’interesse pubblico su quello dei privati coinvolti nella crisi dell’imprenditore
insolvente .Con tale legge del 1930 il regime fascista ,assegnava al giudice delegato la direzione
effettiva del fallimento ,considerata come “amministrazione di pubblico interesse ,svolta dal giudice
come organo dello Stato e con l’ausilio del curatore”. Attraverso le autorizzazioni obbligatorie da
parte del giudice delegato e del tribunale , in ordine alle attività processuali e amministrative del
curatore .Sempre per l’intento di rafforzare i poteri del giudice delegato si esplicava nei confronti
dei creditori , con l’attribuzione al giudice del potere di nomina del comitato dei creditori, assegnato
dalla precedete disciplina del codice di commercio del 1882, all’assemblea dei creditori .
In tale ottica rientrano anche le innovazioni nella delicata fase di verifica dei crediti per la quale la
nuova legge decretava definitivamente il superamento del criterio di contestazione ma soprattutto
delle disposizioni che sottraevano il curatore al controllo dei creditori, per subordinarlo al giudice
delegato .Viene attribuita al curatore la qualifica di pubblico ufficiale ,cioè viene qualificato come
organo dello Stato ,sottratto alla influenza dei creditori e subordinato alla direzione e al controllo
del giudice delegato .Le funzioni e gli obbiettivi assegnati al curatore erano assicurare una celere ed
efficiente tutela del credito , attraverso un più incisivo ruolo dello Stato nelle varie fasi della
procedura fallimentare .In poche parole il legislatore del 1930 attribuì alla autorità giudiziaria
statale il ruolo di arbitro della procedura fallimentare .

37
Paragrafo 3
Verso la “fascistizzazione” del fallimento
La proposta di sostituire la procedura fallimentare con la liquidazione coatta amministrativa ,già
formulata da alcuni esponenti della scuola corporativa prima della prima riforma del fallimento
,tornò al centro del dibattito con Angelo Oliviero Olivetti che nel tracciare un primo bilancio dei
risultati raggiunti dalla legge del 1930 , suggerì per i futuri interventi legislativi materia, oltre che
un maggiore e più diretto coinvolgimento degli organi corporativi del commercio nella procedura
fallimentare , anche una riforma organica della disciplina secondo il modello assunto
dall’ordinamento giuridico svizzero , in cui la liquidazione delle imprese Svizzere era compiuta da
appositi uffici statali .Con i successivi tentativi di estensione dei principi della Carta del Lavoro ai
vari settori dell’ordinamento giuridico ,la proposta venne ripresa ed ampliata ,suscitando un vivo
interesse da parte del regime che con una simile iniziativa avrebbe potuto compiere finalmente
quella radicale trasformazione del fallimento che la moderata novella del 1930 non aveva realizzato,
ma soprattutto avrebbe imposto un notevole rafforzamento dei poteri dell’esecutivo
nell’organizzazione dei rapporti economici , fino a sostituire l’autorità giudiziaria nella delicata fase
di crisi delle imprese commerciali .Dal campo del diritto commerciale e processuale il fallimento
sarebbe stato spostato nel campo del diritto pubblico dell’economia e sottoposto al diretto controllo
dell’autorità governativa. La sostituzione del fallimento con la liquidazione coatta amministrativa
avrebbe quindi comportato una completa metamorfosi dell’istituto .
Nel 1939 Giuseppe Colli con un approfondito studio mostrò come fosse opportuna tale sostituzione
, in virtù dei principi generali dell’ordinamento corporativo,sanciti dalla settima e nona disposizione
della Carta del Lavoro , che consideravano l’iniziativa economica privata in funzione dell’interesse
nazionale e legittimava l’intervento dello stato nell’organizzazione dell’economia ,anche sotto
forma di controllo e gestione delle aziende in crisi.
Nel 1940 Carlo D’Avack pubblicò un approfondito studio sulla natura amministrativa del
fallimento e proponeva una nuova ricostruzione teorica dell’istituto ,riteneva infatti che
nell’ordinamento corporativo il fallimento doveva essere un procedura amministrativa , nella quale
la tutela degli interessi privati erano subordinate al superiore interesse dello stato alla più rapida ed
efficiente liquidazione delle imprese dissestate .L’interesse della dottrina per la proposta di
sostituzione del fallimento con la liquidazione coatta amministrativa fu corroborato dalla nuova
possibile ulteriore ipotesi di riforma che prevedeva l’estensione del fallimento anche ai debitori
civili. Nessun elemento di tale proposta fu recepito dalla nuova legge fallimentare varata
all’indomani della unificazione dei codici di diritto privato.

Paragrafo 4
Riforma del 1942 e la forza della tradizione

Secondo l’espressa volontà del legislatore , la legge fallimentare del 1942 doveva limitarsi a
recepire le innovazioni già introdotte dalla legge del 1930 , sviluppandone i contenuti .La riforma
avrebbe dovuto perseguire tre obbiettivi principali :
1)Assorbire i contenuti della legge 1930
2)coordinare la legge fallimentare con il modello processuale introdotto dal progetto del nuovo
Codice di procedura civile
38
3)apportare alla disciplina del fallimento quei miglioramenti di ordine pratico che la dottrina
soprattutto la giurisprudenza avevano da tempo enucleato .
A questi scopi originari ,l’improvvisa scelta del governo fascista di unificare il codice civile con
quello commerciale aggiunse la necessità di coordinare la disciplina del fallimento , definitivamente
espulsa dal codice , con la disciplina delle altre procedure concorsuali e compendiare l’intera a
materia nel nuovo testo legislativo del 1942 .
La nuova legge accentua la centralità della attribuita al giudice delegato. Infatti il passaggio tra la
disciplina liberale del codice di commercio del 1882 (nel quale al giudice delegato venivano affidati
solo poteri di sorveglianza sull’amministrazione e sulla liquidazione del patrimonio del fallito) alla
legge fallimentare del 1942 sancì la definitiva affermazione del giudice delegato quale organo
direttamente preposto alla direzione effettiva di tutte le fasi dell’esecuzione concorsuale, in quanto
posto al vertice dell’ufficio fallimentare .

CAPITOLO 10
Aspetti dell'avvocatura napoletana in un inedito di Francesco De Martino

La storia dell'avvocatura è la storia del processo, la storia del processo è la storia della civiltà nella
sua faticosa ascesa dalla barbarie della violenza privata verso forme sempre più perfette e più larghe
di giustizia collettiva.
Il tono apologetico di questo giudizio espresso da un attento e fine giurista sembra spiegare poco
quella che è stata la storia dell'avvocatura napoletana,almeno fino al 18° secolo. A quella opinione,

39
che Pietro Calamandrei aveva manifestato si sovrappone un saggio di Francesco De Martino, scritto
nel 1933 e dedicato appunto alle vicende dell'avvocatura napoletana.
Il lavoro risulta completo nella sua struttura e porta il titolo luci ed ombre dell'avvocatura
napoletana nel 600 e nel 700.
L'importanza di questa opera non sta solamente nell'accurata ricostruzione delle vicende storiche
dell'avvocatura napoletana, che l'autore ripercorre ponendole in stretta connessione con le riforme
giudiziarie e sociali che si susseguirono.
Essa riscuote molto interesse in quanto costituisce il primo lavoro scientifico che Francesco De
Martino, non ancora pervenuto alla conclusione degli studi universitari si accingeva a pubblicare.
Prima però di procedere su questa strada bisogna soffermare l'attenzione sullo stato dell'avvocatura
cosi come doveva presentarsi intorno ai primi 30 anni del 800 secondo il giurista tedesco Friedrich
Carl von Savigny.
A riguardo dobbiamo dire che quando De Martino si accingeva a scrivere la sua opera sull'
avvocatura napoletana, su di essa pesava ancora il duro giudizio che proprio Savigny aveva
espresso in un scritto del 1828.
Per questo il De Martino non poteva non conoscere le pagine del maestro tedesco. Quest' ultimo era
giunto a Napoli nel 1827, dove soggiorno per alcuni mesi alla fine di un biennio trascorso tra
Firenze,Roma E Napoli. Proprio a Napoli rimase colpito negativamente dallo stato dell'accademia e
dell'avvocatura. Il ceto Forense, l'enorme quantità dei suoi esponenti presenti nella capitale oltre per
il peso sociale che essi avevano, lo inducevano a considerare Napoli come una “città degli
avvocati”.
Il professore tedesco sosteneva carente la formazione universitaria e i giovani che frequentavano
l'ateneo napoletano, unico in tutto il regno, erano formati solamente alla professione legale, non
anche alla scienza giuridica. Il giudizio di Savigny sull'avvocatura e sull'università napoletana fu
assai critico. Egli indicava i limiti di quel corpo legale privo di cultura ed intento ad occuparsi di
modesti interessi, la cui unica attività consisteva nel porre in essere nei tribunali tattiche dilatorie
che davano vita a voluminosi tomi di allegazioni forensi.
Gli avvocati costituivano il più duro ostacolo ad ogni istanza di rinnovamento della scienza
giuridica. Ma non solo Savigny andava contro i legali ma anche Galanti che affermava che il
cattedratico è un giurista prammatico l'avvocato, un giurista forense.
Un efficace esempio che potesse rappresentare il ceto forense che Savigny criticava fu visto
nell'avvocato napoletano Carlo de Nicola. Uomo sempre attivo e indaffarato e pure profondamente
incolto. Allievo di Mario Pagano, de Nicola fu autore di un lungo Diario, nel quale andava
annotando le vicende che percorsero il regno in anni particolarmente complessi, che si sarebbero
chiusi con l'arrivo a Napoli del giurista tedesco. Il resoconto quotidiano riduce il lavoro dell'autore
ad una cronaca che per sua natura prescinde dall'elemento critico e oggettivo limitandolo alle
valutazioni emozionali. In questa opera si avverte l'assenza di quel processo di selezione tra i dati,
che è essenziale per una rigorosa comprensione degli eventi.
Nel Diario di de Nicola,quindi, manca il fattore storiografico in quanto le vicende presenti nel testo
assumono un valore esclusivamente che riguarda il presente dell'autore.
Un momento paradossale è raggiunto nel racconto della tragica fine di Mario Pagano. Infatti,
allorché il 29 ottobre del '99 ne riporta la notizia della morte, de Nicola riconosce gli innegabili
meriti del giurista e non esita a considerarlo buon filosofo, ottimo nella ragione criminale ma allo
stesso modo per paura di ingenerare fraintendimenti, cerca di far capire che egli prende le distanze
tra le sue idee e quelle del Pagano. Egli nella sua opera e più propenso a raccontare ciò che ha visto
e ha vissuto in prima persona che guardare ai documenti o a valutare i fatti secondo un aspetto
storiografico.
In questo caso e dato rilevare alcune assenze. Mancano le ricerche delle cause relative agli
avvenimenti che vengono giorno per giorno registrati.
Mancano le spiegazioni dei sommovimenti continui, delle partenze delle fughe e dei ritorni. Tutto
viene elencato in relazione ad un sentimento di profonda angoscia e paura del quale, non si
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analizzano le ragioni reali, proprio a causa della profonda confusione dovuta alla mancanza di
notizie certe e verificabili.
La pur notevole quantità di notizie contenute nel Diario si tiene lontana dal comprendere quelle
modificazioni giuridiche ed istituzionali del regno.
L'esempio offerto dall'avvocato de Nicola ci fa comprendere come fossero arretrate le posizioni del
ceto locale. Questo atteggiamento rappresentava la mentalità dell'antico regime degli avvocati,
pavidi nei confronti dei cambiamenti in atto e attenti che non fosse modificato quell'ordine giuridico
sul quale basavano le proprie piccole certezze.

Il de Martino nel suo saggio descrive lo stato del foro napoletano in quell'epoca:
per giudizio quasi concorde degli storici l'avvocatura napoletana intorno alla meta del 600 raggiunse
il più alto splendore, e permise il nascere di una giurisprudenza colta ed il fiorire della scuola storica
di Giannone e Gravina,dove si sviluppo il pensiero di Vico ma, successivamente, dalla fine del 1600
alla partenza di Carlo Borbone, sembra che lo splendore iniziale si fosse spento : smarrito il senso
del giusto e del retto, le cause si vinsero più con le relazioni ed il prestigio politico, che per vigore
di dialettica, fascino di eloquenza e robustezza del pensiero giuridico. Va tenuto in considerazione
che le cause della complessiva crisi del regno non erano state correttamente diagnosticate ed avviate
a soluzione. Sotto questo profilo si configura come una pregevole, ma disperata arringa la difesa dei
giuristi e della giurisprudenza del suo tempo, con la quale il napoletano Francesco Rapolla
opponeva al duro attacco muratoniano verso la legislazione le colpe del ceto forense e il male che
esso aveva da sempre rappresentato.
Al muratori aveva anche risposto, appoggiando Rapolla, Giuseppe Pasquale Cirillo. Entrambi
difensori della jurisprudentia di ancien régime, sia pure sotto le insegne della cultura giuridica
umanistica, in realtà operavano con lo scopo di porre nel nulla il pur debole progetto “ codificatorio
” muratoriano.

A tentare di restituire all'avvocatura napoletana la sua antica dignità scientifica aveva già provato,
alla fine del 600, Francesco D'Andrea.
Compito non semplice, che de Martino descriveva che l'ordine degli avvocati dalla mentalità
essenzialmente pratica, esercitata a cogliere dalla vita non pure il giusto ma l'utile per la propria
causa, esperta nel sorprendere tutte le sfumature della vita e i dettagli della realtà sociale, abile e
sottile nel cercare gli adeguamenti delle rigide leggi ai cambiamenti che avvenivano nei tempi, non
può staccarsi dai tempi e salire più in alto di quelli.
Si è affermato, che gli Avvertimenti ai nipoti, di D'Andrea rappresentano un “documento
formidabile” sulla preminenza raggiunta dai legali: egli aveva introdotto una maniera nuova di
discutere le cause, aveva portato un soffio di liberazione e di modernità nel vecchio foro
napoletano.
D'Andrea rivoluzionava, la tipologia di avvocato fino a quel momento esistente, riuscendo a tenere
insieme quella che de Martino considerava la dote distintiva di un giurista, ossia la capacità di
connettere l'impegno politico nel proprio tempo ed il rigore scientifico negli studi e nella
professione.
Nel suo saggio D'Andrea ricostruiva le ragioni che avevano reso la professione di avvocato
assolutamente centrale nel mezzogiorno, ritenendo, che, poiché a Napoli vi erano numerose liti e
cause di grandissima importanza, gli avvocati avevano ricoperto un ruolo di profonda importanza
governando, cosi tutto il regno.
L'autore degli avvertimenti risulta fiero anche quando mostrava i grandi vantaggi offerti dalla
professione Forense. Quella “ professione degnissima “ D'Andrea la indicava ai nipoti come arte tra
le più nobili, che era in grado di reggere il confronto con la nobiltà ed era da quest'ultima vista con
assoluto rispetto.
41
Il contributo offerto da Francesco D'Andrea al ceto Forense costituì il punto più alto raggiunto
dell'avvocatura napoletana. I suoi insegnamenti vennero profondamente recepiti da quella scuola di
pensatori meridionali, destinata a caratterizzare gran parte del 18°secolo. Fu una generazione di
avvocati e oratori di altissimo profilo scientifico. Lo stesso D'Andrea ne elencava i più illustri
Serafino Biscardi, Niccolò Carovita, Pietro di Fusco, Amato Danio.
In oltre, de Martino metteva in rilievo come, per descrivere le condizioni dell'avvocatura, lo stato in
cui essa veniva a trovarsi tra 600 e 700, bisognava tener conto della vita civile e dello stato delle
leggi dell'epoca. Ad esempio, nel 600, come ricordava lo storico napoletano, vi fu una gran
confusione di principi diversi, di idee contrastanti, per varie cause mancò una salda organizzazione
della giustizia come della pubblica amministrazione.
La decadenza si rese particolarmente evidente durante il corso del 700, quando il foro appariva
sempre più animato da continue liti. Questa decadenza investiva oramai l'intero ambiente del foro,
non solamente gli avvocati.
Testimone ed interprete di quel decadimento è anche Giovanni Manna.
Il Manna si soffermava in particolare a descrivere come il ceto degli avvocati durante il 700 ridotto
ad una “turba” che il pubblico e il governo definivano “ignorante “ e scostumata.
Ormai il regno di Napoli era diventato per antonomasia la “città degli avvocati” dove pervenivano
le maggiori cause.
Quel ceto sembrava vivere di abusi, truffando il popolo e spesso usurpando il titolo di avvocato.
In questo senso un esempio significativo di quella che era diventata la professione legale a Napoli
alla fine 700 può essere visto attraverso la testimonianza di Vincenzo Cuoco.
In alcune lettere alla famiglia egli esaltava i vantaggi che la professione Forense gli offriva ed i
buoni guadagni che essa comportava. Tuttavia Cuoco segnalava anche il fatto che vi era l'usanza di
gestire cause senza avere il titolo di avvocato. Questo problema lo riguardava in maniera diretta.
A riguardo, dobbiamo ricordare la legge del 1780, alla quale egli era riuscito a scampare. Tale legge
aveva stabilito che, coloro i quali aspiravano ad ottenere la qualifica di procuratore, dovevano
svolgere un tirocinio triennale presso un avvocato prima di poter accedere all'esame finale.
Sulla base di fonti documentali, la moderna storiografia ha posto in risalto come, a Napoli, il
dottorato legale non veniva richiesto come titolo per accedere alla professione legale perché la
laurea dottorale non infonde la scienza.
Galanti poi indicava un ulteriore elemento negativo ,cioè l’alleanza tra togati e legali che
costituivano un ordine anche se avevano maschere diverse , a differenza della Francia .

Il giudizio ingeneroso di Savigny sulla avvocatura Napoletana non è però da condividere del tutto
anche in base alle constatazioni e riflessioni di De Martino .Infatti il giurista Tedesco non aveva
considerato l’altissimo ruolo che i giuristi avevano svolto per sollevare e migliorare la situazione
del regno .Infatti una schiera di giuristi di nuova generazione e formati sui valori dell’illuminismo
giuridico avevano impresso una svolta al diritto ,alle istituzioni ed alla stessa società Meridionale.
Eppure lo stesso Savigny aveva notato che proprio dal ceto degli avvocati erano scelti i ministri e
uomini di Stato che resero possibili i tanti cambiamenti che trascinarono il regno fuori dall’ancien
regime. Alla base del ragionamento di Savigny vi è un'altra motivazione cioè che non poteva
accettare una cultura giuridica vivente nella prassi molto distante dalla cultura giuridica tedesca
basata sulla teoria.

Secondo l'economista Salernitano, Antonio Genovesi, il regno non avrebbe avuto alcun futuro fino
a quando i giovani studenti non avessero avuto altro scopo che il foro.

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CAPITOLO 11
METODI ALTERNATIVI DI RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE: LA
CONCILIAZIONE NEL SISTEMA BANCARIO
Di Elisabetta Piazza

PARAGRAFO 1
L’entropia della giustizia: le “ADR”

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Da alcuni decenni nel nostro paese si assiste allo sviluppo di modelli privati di risoluzione delle
controversie, su iniziativa di consumatori, imprese ed enti. Le ADR “alternative dispute resolution”
si propongono come alternative al ricorso alla giustizia ordinaria. L’elemento premiante di questi
strumenti è la capacità di consentire una veloce composizione dei conflitti assicurando nel
contempo un elevato tasso di rispetto degli accordi. Questi fenomeni sono da tempo operanti nei
paesi anglosassoni e in particolar modo negli Stati Uniti, qui nel 1998 una modifica della carta dei
diritti ha stabilito che le ADR hanno la prevalenza su qualsiasi procedura contenziosa e in molti casi
essi rappresentano un passaggio obbligato prima di potersi rivolgere al giudice. Interventi legislativi
ad hoc sono stati fatti anche in sede europea, frutto dell’ impegno UE in quest’ ambito è stata la
redazione del Libro verde relativo ai modi alternativi di risoluzione delle controversie in materia
civile e commerciale adottato nel 2002. In esso con il termine ADR sono designate le procedure non
giurisdizionali di risoluzione delle controversie condotte da una terza parte neutrale, ad esclusione
dell’ arbitrato. Esiste la possibilità che le funzioni di ADR siano esercitate nell’ambito di
procedimenti giudiziari o che ne rimangano del tutto estranee, venendo in questo caso definite
“ADR Convenzionali”. La principale caratteristica dei metodi in esame è la flessibilità, nel senso
che le parti sono libere di decidere se ricorrervi. In sede comunitaria si è svolta la ricerca di principi
guida dai quali l’ autonomia delle parti non possa prescindere. Ne sono scaturite due significative
raccomandazioni della commissione europea, la n.98/257/Ce e la n.2001/301/Ce che pur con
modalità differenti hanno come medesimo fine quello di assicurare la composizione stragiudiziale
delle controversie in materia di consumo. Parallelamente anche in Italia si è andata diffondendo la
convinzione della necessità di ricorrere ad una giustizia alternativa ma non in contrasto con la
giustizia ordinaria e meritevole di pari dignità. Nell’ esperienza italiana la tecnica sicuramente più
diffusa tra gli strumenti extragiudiziali di composizione della lite è la conciliazione. La
conciliazione ha avuto pieno riconoscimento nel nostro ordinamento con la legge n.580 del 1993
che ha attribuito fondamentali competenze in materia conciliativa alle Camere di Commercio. In
questi ultimi anni la produzione legislativa e le proposte di legge hanno esaltato il ruolo della
conciliazione. Il governo ha inteso però fissare i limiti entro i quali devono svolgersi tali attività.
Stabilendo che gli organismi in questione debbano offrire garanzie di terzietà imparzialità ed
efficienza, possedere requisiti di professionalità evidenziati in apposito Decreto Ministeriale ed
essere iscritti in apposito registro tenuto presso il Ministero della Giustizia. La strada scelta realizza
quindi una conciliazione volontaria ma amministrata, cioè nonostante sia affidata ad organismi
privati è assoggettata a forme di controllo da parte della PA.

PARAGRAFO 2
Le iniziative delle banche: una giustizia privata
Tra tali organismi è nato il Conciliatore bancario (Associazione per la soluzione delle controversie
bancarie finanziarie e societarie) su base provinciale. Non si tratta di una novità assoluta poichè
negli anni ’90 nacque l’ Ufficio Reclami, sorto in ogni banca per una prima disamina delle
controversie. Succesivamente la creazione dell’ Ombudsman – Giuri’ bancario assicurava la
possibilità di un appello avverso le decisioni dell’ ufficio reclami della banca che non fossero
ritenute soddisfacenti dall’ utente. Attraverso il conciliatore bancario è oggi possibile attivare tre
diverse procedure: si può ricorrere all’ Ombudsman Giuri’ bancario purchè il valore della lite non
superi i 50.000 euro, promuovere un arbitrato o richiedere il servizio di conciliazione. Nei primi 2
casi la disputa terminerà con un giudizio, mentre nel caso della conciliazione con un libero accordo
tra le parti. I principali gruppi bancari promotori del conciliatore bancario hanno istituito delle vere
e proprie procedure di conciliazione. Il funzionamento, gli organi e le regole di questi strumenti
sono oggetto di regolamenti di conciliazione sottoscritti da banche da un lato e da associazioni di
consumatori dall’ altro. L’accesso alla procedura è subordinato al possesso di alcuni requisiti
soggettivi : possedere la qualifica di consumatore ed oggettivi: la controversia deve riguardare
44
prodotti come conti correnti, carte di pagamento, mutui e prestiti. Con la domanda di conciliazione
il cliente si impegna a non intraprendere ulteriori iniziative di natura giudiziale. La procedura è
gratuita. Al fine di valutare in via preventiva l’ ammissibilità della domanda sono istituite delle
segreterie tecniche, un eventuale diniego deve essere motivato. Il cliente può revocare la propria
domanda fino a quando il caso non giunge dinanzi alla commissione. Sono costituite delle
commissione paritetiche, composte da rappresentanti dell’ Istituto bancario e delle associazioni di
categoria, con ciò si assicura il rispetto del principio d’indipendenza e quello della imparzialità. Le
decisioni sono adottate in tempi brevi, 60 giorni dal ricevimento della domanda, la procedura
termina sempre con la sottoscrizione di un verbale sia in caso di accordo che di disaccordo. Nel
caso in cui si raggiunga un accordo il cliente ha 30 giorni per accettare. In caso di accordo la
controversia si intende risolta ed al cliente viene chiesto di rinunciare ad ogni diritto e azione.
Risulta preminente il concetto di equità, da intendersi come la ricerca di soluzioni tese ad un equo
contemperamento degli interessi in conflitto, inoltre sempre per il principio di equità il consumatore
deve essere informato che la soluzione proposta potrebbe essere meno favorevole del risultato
ottenibile in via giudiziale. Va fatta un'altra riflessione, nei protocolli in esame manca una precisa
indicazione dei criteri di ammissibilità dei reclami e delle possibili soluzioni, diversamente da
quanto accadeva nei primi regolamenti di conciliazione redatti in italia. Gli istituti di credito
individuavano due diverse fasce di criticità in cui inserire i reclami: criticità alta e criticità media,
nel primo caso si ipotizzava la risoluzione del contratto in favore del risparmiatore o altre soluzioni
che assicurassero un eguale soddisfazione, nel secondo caso si ipotizzava comunque la risoluzione
del contratto ma a condizioni meno favorevoli per il risparmiatore.

PARAGRAFO 3
Oltre l’equità: le ADR come strumenti di efficienza
La diffusione delle ADR in Italia viene ricondotto a due fattori: la crisi della giustizia e la sete di
giustizia e soprattutto di tutela dei consumatori/risparmiatori in quanto soggetti deboli dello
scenario economico. La lentezza e i costi del contenzioso sono solo uno degli aspetti critici della
giustizia. La problematica della tutela del consumatore/risparmiatore è sempre più attuale di fronte
alla constatazione delle inefficienze del mercato. I governi hanno risposto con la creazione di
authority e con una copiosa produzione legislativa, che realizza tuttavia una tutela solo di tipo
astratto. Lo strumento normativo non risolve le inefficienza del mercato, i sistemi giuridici
contemporanei si rinnovano continuamente spinti dalla necessita di recepire istanze avvertite nel
tessuto sociale ed economico, ma ciò non è sufficiente perché l’economia corre più velocemente del
diritto.

PARAGRAFO 4
Giustizia sì, ma quale?
In presenza di una lunga e profonda crisi della giustizia ordinaria e di una massa di consumatori
oggi organizzata, lo Stato, si è reso conto che pur ricorrendo ad una produzione normativa
specialistica per settore, esistono conflitti che la legge non riesce a dirimere. Si è deciso sulla scorta
delle felici esperienze di altri ordinamenti di incoraggiare l’ iniziativa privata, ovvero una forma di
autotutela, una giustizia non accentrata nelle mani dei giudici ma da amministrarsi a livello diffuso.
Questo cambiamento epocale rappresenta un’ opportunità di controllo interno al mercato che ne
garantisca l’equilibrio. Viene riconosciuto un interesse comune tra impresa e consumatore o tra
banca e risparmiatore che consiste nella continuazione della relazione e nello stesso tempo anche lo
stato condivide questo interesse poiché conduce alla stabilità del sistema economico. Il ricorso alle
ADR consente di evitare rischi e costi connessi a contenziosi lunghi e dall’ esito incerto e inoltre
45
conoscere e superare i punti deboli dei proprio prodotti attraverso le lamentele della clientela. Le
ADR guardano agli interessi delle parti, le parti sono incentivate a proporre soluzione più giuste
proprio per evitare il fallimento del rapporto, cosi viene esercita un tipo di giustizia “riparativa” tesa
a ricostruire un consenso tra le parti. Tuttavia come disciplinato nelle raccomandazioni dell’ UE le
ADR non diminuiscono il livello di protezione del consumatore, che deve avere piena
consapevolezza di poter comunque accedere alla giustizia ordinaria.

CAPITOLO 12
La magistratura tra apparato e società
Di Orazio Abbamonte

PARAGRAFO 1

Colpo d’occhio sulla giurisdizione

46
Con il termine magistratura si fa riferimento alle forme in cui la funzione giurisdizionale si
organizza per un compito del tutto peculiare e fondamentale: dicere ius, cioè dire cosa sia corretto e
cosa no secondo le regole di uno Stato determinato. E' facile quindi comprendere che ha gran potere
chi può stabilire cosa sia giusto e cosa no e quel che essa afferma dobbiamo averlo "pro veritate",
per indiscutibile certezza. Siamo al centro di un problema politico rilevante, perchè il giudice ha
nelle sue mani una forza di straordinaria grandezza, della quale non dispone nessun altro. Essi
posseggono lo strumento tecnico della decisione, che in gergo tecnico si chiama prevenzione e cioè
una sorta di avvertimento su quello che potrebbe capitare se non si assumessero condotte conformi
rispetto alle prescrizioni che i giudici indicano come valide nei loro verdetti: l’eventuale ribelle può
essere costretto, con le cattive, a conformare il proprio comportamento a quanto deciso. Nelle
epoche in cui gli organi d’informazione di massa erano insufficienti, i modi per dare energia
persuasiva alle decisioni dei giudici sfociavano nelle dimostrazioni di piazza, con gogne e patiboli,
in quanto, secondo Michel Foucault, “non bisogna solamente che il popolo sappia, ma che veda con
i propri occhi”. Era l’unica dimostrazione del potere della giurisdizione e l’unico modo per far si
che il popolo avesse “paura”e rispettasse quelle che erano le regole di quel particolare periodo
storico.

PARAGRAFO 2

Un primo assaggio sull’ “interpretazione”

Avere nelle mani un così grande potere e di così grande risalto è anche occasione di continua
responsabilità. Per questo le magistrature hanno per molto tempo fatto ogni sforzo per tentare di
nascondere il larghissimo margine di discrezione con il quale amministrano la giustizia. Mostrare
gli “arcana juris” significherebbe quindi assumere la responsabilità delle proprie decisioni, cosa che
i giudici non vogliono, mostrando invece che le soluzioni da loro adottate non sono imputabili a chi
le prende e che sono il frutto dell’applicazione della legge.

PARAGRAFO 3

Applicare la legge?

Per comprendere la realtà della legge e dell’interpretazione ci viene in soccorso il filosofo che è la
figura più adatta per mettere a nudo l’effettività della dinamica legge-interprete. Per provare a farci
capire quello che il giudice veramente fa, Benedetto Croce ci suggerisce che nella storia ci sono due
realtà assolute: i concetti universali ed i fatti particolari, che rendono reali i primi. Il filosofo
abruzzese ritiene che la legge sia irreale e che bisogna stare quindi attenti alle parole ed alle
metafore considerando direttamente la cosa. Secondo Croce dobbiamo guardarci
dall’”applicazione” che ricorre costantemente nel rapporto tra giudice e interpretazione. Questa
espressione designa l’azione finalizzata a far aderire strettamente un qualcosa a qualcos’altro: cosa
che secondo Croce non avviene perché, quando si agisce, non si opera per eseguire le leggi, bensì si
opera in funzione della valutazione pratica che compiamo e che ci induce a ritenere prevalente
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l’osservanza della legge (anche per paura della sanzione) piuttosto che seguire l’istinto
momentaneo.

PARAGRAFO 4

Fatti e concetti (giuridici)

I valori, nel caso dell’esperienza giuridica, sono il risultato di scelte precedentemente compiute da
chi ha il potere d’imporre, perché detentore della maggior forza politica, il proprio punto di vista. I
fatti sono composti da concreti rapporti tra azioni che si costituiscono di forza propria,
proponendosi in un dato di un irripetibile contesto che non potrà mai cancellarsi né riprodursi nel
suo significato unico. Un teorico tedesco, a riguardo di ciò, ha affermato che la classificazione di un
caso in un concetto giuridico,rappresenta un rapporto di concetti. Praticamente il fatto deve venir
pensato in concetti. Qui si colloca un passaggio dall’ irripetibilità dei fatti alla loro conoscenza in
concetti. Lo scopo della traduzione linguistica è importante perché ha lo scopo di rappresentare
attraverso astrazioni dal fatto singolo dei tratti che lo rendino comprensibile, altrimenti non si
realizzerebbe un processo di analogia che contente al fatto di essere sottoposto al valore perché
possa essere giudicato. Nel nostro caso, il giudice che opera con quei valori che non hanno nulla di
assoluto e sono piuttosto scelte di chi ha la forza di deliberare, crea una battaglia tra i fatti che si
dibattono per affermare il proprio originario diritto d’esistere e la legge che li vuol riconoscere o
meno.

PARAGRAFO 5

Fatto giuridico e dinamica del diritto

Il fatto giuridico è una sorta di mediatore tra il fatto ed il diritto, tra il mondo della vita ed il dover
essere giuridico, tra l’essere ed il dovere. Nell’applicare ciò ci si inclinerà a valorizzare l’aggettivo
(giuridico) o il sostantivo (fatto) e sarà data la prevalenza al disegno di ordinamento o alla vita, per
come essa è riuscita a manifestarsi nella condotta umana. Un filosofo del diritto, Pietro Piovani,
affermava che il fatto giuridico è lo strumento concettuale che designa un processo di riduzione o di
traduzione, vale a dire di trasferimento da un mondo ad un altro di un’esperienza della vita. Esso
viene tolto dal suo ambiente, quello che lo ha espresso assegnandogli un significato, per essere
valutato nel mondo del diritto che a quel fatto assegnerà un significato diverso a secondo degli
effetti che vi ricondurrà. E’ evidente che gran parte del fatto resterà fuori, resteranno fuori tutte
quelle circostante che il diritto riterrà irrilevanti ai fini dei valori che l’ordinamento considera
suscettibili di reagire al suo interno. I risultati di questa costrittiva operazione possono essere vari a
seconda dell’epoca in cui viene assegnato al diritto un certo valore ed allo stesso ambito in cui si
ritiene doverlo ricercare. E’ chiaro che se il giudice si farà interprete stretto dei valori autoritari del
sistema, il fatto verrà sempre più costretto nelle norme precostituite queste ultime finiranno con
l’essere strumenti oppressivi per impedire l’evoluzione e la mobilità. Le norme si contrappongo agli
sviluppi storici ed alla libertà; se invece si da più spazio al fatto per consentire ad esso di aprirsi e
chiarire così i rapporti di cui di costituisce, il processo di reciproco adattamento tra regola e
fattispecie concreta sarà fecondo di risultati. Esso manterrà il mondo del diritto a contatto costante
con l’evoluzione sociale, sarà in grado di garantire progressività di sviluppi e le occasioni, in cui la
regola verrà invocata, saranno altrettante opportunità perché essa riconduca il caso concreto su
sentieri compatibili con l’esistente; nel contempo la norma stessa s’arricchirà di quei portati di
48
novità presenti in ogni vicenda della vita. A questo modello s’avvicinano gli ordinamenti di diritto
giurisprudenziale nei quali una parte significativa della produzione di regole è affidata
all’elaborazione dei giudici e si realizza attraverso la deposizione delle esperienze contenute nelle
massime delle loro decisioni. Le mediazioni sono del diritto e della vita d un diritto totalmente
ingessato non regolerebbe alcunché perché perderebbe il contatto con la realtà e non sarebbe più in
grado di qualificarla; mentre un diritto dinamico non riuscirebbe a svolgere quella funzione
ordinante senza della quale una società organizzata e produttiva non può esistere. Gli istituti più
moderni del nostro sistema giuridico vige un sistema di diritto giurisprudenziale in un contesto più
dinamico.

PARAGRAFO 6

Linguaggio e linguaggio giuridico

Il diritto vive assegnando nomi a rapporti tra uomini e e tra uomini e beni ricollegando a questi
determinati effetti che appunto la denominazione comporta. In questo circuito il giudice ha un
compito di amministrazione del linguaggio a dir poco centrale. La “parola”, secondo il filosofo
francese Ricoeur, è un punto di incontro tra il sistema e l’atto, tra la struttura e l’avvenimento e che
quindi, carica di un valore d’impiego, gli conferisce una storia.
La vita evolve, gli avvenimenti non sono mai uguali a se stessi e quindi bisogna procedere a
continue rinominazioni degli eventi che si ripetono nella storia umana che ci permettono di
riconoscere gli eventi e di convivere con essi. La parola continuamente si allarga di significato o si
riduce a seconda delle esigenze. E nel mondo del diritto è soprattutto nelle mani di coloro i quali,
attraverso la giurisdizione, compiono quel processo di traduzione del fatto, assegnando ad esso
significati in conformità dell’ordinamento giuridico, dell’ordinamento giuridico nel modo in cui i
giudici lo leggono.

PARAGRAFO 7

La storicità del diritto ed il giudice

Il linguaggio giuridico non è per niente neutrale. Questa non neutralità è dovuta dal fatto che
nominare giuridicamente un fatto della realtà ,trasformandolo in fatto giuridico, è assegnare a quel
fatto un posto nell’ordinamento giuridico e dunque ricondurvi degli effetti che possono essere
favorevoli o sfavorevoli. Il giudice in questa operazione di nominazione non è libero di agire come
crede perché deve rispettare sia i valori che l’ordinamento già ha costituito (sennò passerebbe per
rivoluzionario in quanto introdurrebbe principi opposti a quelli che l’ordinamento ammette), e per
questo c’è la Corte costituzionale a garantire la gradualità nei processi di trasformazione del diritto,
e sia tener conto del “precedente”: il giudice, non essendo libero pensatore ma amministratore del
linguaggio giuridico, non può dimenticare quanto ha detto il giorno prima.
Questo processo si chiama “storicità del diritto” e al centro vi sono proprio i giudici e molti altri
operatori.

PARAGRAFO 8

Il giudice professionale e lo Stato

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Gli stati moderni e contemporanei hanno teso a creare un ceto professionale con il compito di
giudicare. Attraverso la gestione dei processi, il potere politico organizzatosi in forma di Stato
ordina la comunità, ne orienta gli sviluppi e ne corregge le possibili deviazioni dagli assetti
costituiti. Ci si è reso conto nel tempo che fosse necessario perfezionare istituzioni sempre più
efficienti. I protagonisti della giurisdizione devono sentire la tradizione, parteciparne e così
consolidarla ed innovarla dove necessario. Il professionista si distingue proprio per la sua adesione
ad una sua deontologia ed ad una cultura della professione. Quanto più forti saranno i legami
professionali e l’identità che questi conferiscono al professionista, tanto più la sua condotta sarà
conforme agli obiettivi prefissati e si applicherà nel quotidiano agire e si ricondurranno tutte al suo
statuto culturale. Così si spiega come storicamente la magistratura è andata sempre più
professionalizzandosi ed irrigidendo i percorsi che consentono l’accesso ai suoi ranghi.

PARAGRAFO 9

Il magistrato nell’Ottocento

Facciamo riferimento ad un grande magistrato meridionale entrato in carriera alla fine del IX sec. e
rimastoci per un quarto successivo: Francesco De Cicco. Egli fu pretore a S, Agata de’ Goti
(provincia di Benevento), a quell’epoca il pretore aveva compiti di grandi rilievo. De Cicco
attraverso la giurisdizione faceva sentire forte la presenza dell’autorità dello Stato e dei valori
morali cui esso aderiva. Il pretore doveva essere vincolato da uno stretto rapporto di gerarchia. La
gerarchia nell’organizzazione giudiziaria dell’epoca era assicurata dalla sottoposizione del Pretore
al controllo del Procuratore della Repubblica, a sua volta sottomesso al vero sovrano del Distretto, il
Procuratore Generale della Corte d’Appello. De Cicco aveva il controllo del comportamento
pubblico e privato (anche mediante informatori e conversari riservati), l’attenta vigilanza sulla
giurisprudenza ed in particolare su ogni caso d’assoluzione; la completa identificazione del
magistrato nella sua organizzazione. Vi era una magistratura sul modello di una grande famiglia
sottoposta all’autorità indiscussa del padre.

PARAGRAFO 10

…e ai nostri tempi

Il pluralismo esalta la politicità perché il moltiplicarsi dei valori meritevoli di considerazione

giuridica e sociale impone scelte complesse. Se nell’ottocento il modello familiare poteva fungere
da solido collante simbolico oggi gli intrecci solidaristici alla realizzazione individuale richiedono
convivenza e diffondono sensibilità politica. Sensibilità politica vuoi dire coscienza della scelta nel
senso che nulla è dato per scontato ma deve guadagnarsi validi costruiti. La magistratura ha
registrato molto di questa perdita di senso. Oggi, la magistratura si presenta come potere diffuso,
volendo così significare che ogni magistrato è indipendente rispetto all’organizzazione e risponde
solo alla legge ed alla sua coscienza. Un magistrato più autonomo rispecchia meglio la società nelle
sue molteplici articolazioni rispetto a quanto avrebbe potuto fare un ordine giudiziario monolitico
ad un unico principio. Il giudice dovrebbe essere pronto ad accogliere il cambiamento e dare voce
alla diversità. Le forme di controllo nell’organizzazione giudiziaria sono mutate e risentono
dell’elevata politicizzazione. La magistratura è l’apparato burocratico dove il modello organizzativo
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della politica è massimamente attuato. Quello della politicizzazione è un portato della mutuata
realtà in cui il giudice opera. Egli è cosciente di avere nelle mani uno strumento intriso di politicità,
posto al centro di contraddizioni con il compito di dare soluzioni accettabili. Come dichiara un
libretto di un giurista torinese: il governo della Magistratura è il CSM, i partiti sono le correnti, le
elezioni sono gestite dalle correnti. Sono le correnti che decidono chi deve andare a far parte dei
Consigli Giudiziari e del CSM; sono le correnti che compongono la lista dei giudici che dovranno
essere eletti in questi organismi; sono le correnti che fanno la propaganda per questo o quest’altro.
Tutti i posti di potere all’interno della Magistratura sono lottizzati dalle correnti secondo uno
schema complesso.
Il magistrato appena arrivi ad occupare i suoi posti di potere conserva il senso della giurisprudenza
con i suoi compiti stabilizzanti. Il condizionamento correntizio incide nel rapporto tra la
giurisdizione ed il potere politico ed è proprio questo il piano della peculiare vicenda italiana,
denominato politicizzazione della magistratura. Il controllo sull’attività giurisdizionale si realizza
dai meccanismi correttivi che il processo assicura con mezzi d’impugnazione: attraverso di essi la
causa è condotta innanzi a giudici rispettosi a tutto ciò che corrisponde ai valori costituiti.
L’organizzazione del potere della magistratura è molto più rivolta alla gestione degli spazi politici
in senso stretto e mira al controllo nella distribuzione di quegli uffici che più comportano il
confronto ed il reciproco misurarsi con i poteri politici dello Stato

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