Parte prima: Nozioni introduttive e principi fondamentali

A. Realtà sociale e ordinamento giuridico.

1. Norme e comportamento.
Le norme sono strumenti di valutazione del comportamento, che può essere giudicato giusto o ingiusto, morale o
immorale, lecito o illecito.
Valutare un comportamento equivale a dare un giudizio, che può essere fondato o infondato, a seconda che sia giustificato
da una norma.
Il linguaggio delle norme è prescrittivo e non descrittivo, in quanto comunica valutazioni che vietano o permettono
comportamenti, senza descrivere eventi o emozioni.
La valutazione del comportamento è la funzione costante delle norme, ciascuna delle quali è connessa all’altra e porta con
sé una regola. Le norme variano in base alle materie che disciplinano, come ad esempio le norme di organizzazione
dell’impresa o le norme come regole costitutive e di condotta nelle comunità.

2. Giurisprudenza come scienza sociale.

La valutazione del comportamento presuppone la conoscenza delle regole, e lo studio delle regole è una forma di
conoscenza della società, affidata alla giurisprudenza. La giurisprudenza è la scienza del diritto, legata alla società in cui
svolge la sua funzione, influenzata dalle condizioni politiche, sociali, economiche e religiose. Per questo, la
giurisprudenza è anche una scienza sociale che permette la conoscenza della struttura e della funzionalità di uno stato.
Una regola è posta affinché serva a qualcosa, e la sua realizzazione è garantita da sanzioni positive o negative. Le
sanzioni negative sono conseguenze sfavorevoli per chi viola la norma (es: risarcimento del danno), mentre le sanzioni
positive sono vantaggi per chi osserva le norme (es: leggi fiscali favorevoli).

Il diritto positivo è il diritto scritto posto da fonti predeterminate e ha la funzione di: a) conservare le situazioni presenti nella
società conformando le proprie regole a quelle sociali preesistenti; b) trasformare la società modificandola sotto la spinta di
interessi alternativi.

La coattività è un carattere fondamentale dell'ordinamento giuridico, che riguarda la sanzionabilità delle situazioni, ma non
tutte le regole sono coattive, come nel caso di rapporti patrimoniali e non patrimoniali, come nel rapporto matrimoniale,
che non sono coercibili mediante sanzioni.

3. Diritto, morale e regole non giuridiche.

Il compito del diritto è prevenire e risolvere i conflitti sociali, basandosi su un consenso morale di fondo.
Quando la norma è rilevante, non basta lasciarla alla mera esecuzione della moralità, ma essa viene trascritta per essere
applicata.
Il diritto e la morale sono, nella maggior parte dei casi, complementari: quanto al contenuto, la differenza sta nel fatto che nel
diritto è necessario definire in anticipo la fattispecie da regolare, le sanzioni, il risarcimento, ecc.; quanto alla forma, le
regole morali non sono rispettate se manca la convinzione interiore di chi agisce, mentre per le regole
giuridichebasterebbe l’osservanza esteriorizzata del comando, il timore della sanzione. Tuttavia, questo collegamento tra
diritto e morale non è sempre verificato, poiché in alcune situazioni i due possono entrare in conflitto (es: l’aborto).

4. Linguaggio giuridico e linguaggio comune.

Il linguaggio giuridico non coincide sempre con quello comune, poiché assegna alle parole una qualificazione giuridica che
implica conseguenze giuridiche. Esiste per ogni termine una definizione legislativa che, pur essendo vincolata, è sempre
sottoposta a interpretazione.
Le definizioni legislative non sono né vere né false, ma adeguate o inadeguate, a seconda se siano congruenti con la realtà
dei comportamenti. A volte, il linguaggio giuridico e quello naturale sono molto simili, soprattutto per termini di confine come
persona, interesse e promessa, attraverso cui il sistema giuridico entra in contatto con la realtà.

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Non tutti i termini sono definiti dalle norme giuridiche, ma alcuni, come le definizioni dottrinali, sono stabiliti dalla dottrina.
Senza queste definizioni, il linguaggio dei giuristi e delle leggi sarebbe poco comprensibile.

5. Segue. Disposizione, articolo, norma. Regole e principi come norme.

Il diritto non definisce direttamente la norma, la regola e il principio, ma li presuppone. La disposizione è un enunciato che
fa parte di un testo fonte del diritto, e ogni disposizione ha almeno un significato interpretato. La norma si identifica in una
fattispecie astratta e una concreta. La fattispecie astratta riguarda le circostanze previste dalla norma, mentre quella
concreta applica le conseguenze alla situazione reale.

L'articolo è la partizione di una legge, utile per riferirsi a enunciati in leggi lunghe e complesse. Una disposizione può essere
ricavata anche dalla combinazione di più articoli di leggi diverse.
Il rapporto tra regole e principi è fondamentale: entrambe sono norme. La regola richiede un comportamento specifico per
essere soddisfatta, mentre il principio impone la massima realizzazione di un valore e si applica a nuove fattispecie, con una
molteplicità di soluzioni. Ogni regola è riconducibile a un principio, e la regola rappresenta una scelta tra diverse modalità di
realizzazione del principio.

Esistono norme eccezionali, che non sono immediatamente riconducibili al principio, e norme inderogabili, che sono l’unica
modalità di attuazione del principio corrispondente. La norma eccezionale non si applica oltre i casi e i tempi considerati,
mentre la norma speciale è una regola applicabile per analogia. Le norme speciali non sono necessariamente eccezionali,
ma lo diventano quando contrastano con il principio.

Le norme eccezionali dipendono dal sistema normativo in cui sono inserite e possono essere applicate analogicamente. La
norma derogabile è applicabile salvo volontà contraria dei privati, mentre la norma inderogabile è vincolante e coercibile, e
la violazione può portare a nullità dell'atto.

Tra inderogabilità assoluta e derogabilità totale, ci sono gradi intermedi di inderogabilità. Inoltre, esiste l’inderogabilità
in peius, che stabilisce un livello minimo di tutela senza impedire risultati migliori. Il giudizio sull’inderogabilità o sul tipo di
derogabilità è sempre un processo interpretativo.

6. Sistema, gerarchia, bilanciamento dei poteri.

Ogni norma è applicabile alle fattispecie concrete che rientrano nel suo ambito di valutazione, costituito dalle fattispecie
astratte. Il sistema giuridico è l'insieme di principi, regole e norme, ed è aperto, ossia mutabile in relazione alle nuove
esigenze e fattispecie. Quando mancano regole esplicite, un principio può essere direttamente applicabile. Ogni norma che
entra nel sistema giuridico può mutarne l'assetto, ma solo nel rispetto delle regole sulla produzione legislativa e dalla rigidità
della Costituzione.

Nella risoluzione di una fattispecie vi è un concorso di principi e di regole. Quando due regole entrano in conflitto, si parla di
antinomia, che si risolve con tre criteri: 1) cronologico: prevale la regola più recente; 2) gerarchico: prevale quella di fonte
superiore; 3) specialità: prevale quella più particolare. In caso di conflitto tra criteri, il criterio cronologicocede a quelli
gerarchico e specialità.

Per i principi non esistono conflitti, ma concorsi, che si risolvono nel bilanciamento dei principi, ossia individuando le
relazioni di preferenza e compatibilità tra i principi e la norma da applicare. Il bilanciamento si configura nella ragionevolezza,
un giudizio che valuta la norma come adeguata, proporzionata, non discriminatoria e non in contrasto con la giustizia.

Il bilanciamento dei principi è legato a una gerarchia dei valori, che stabilisce un criterio di preferenza per evitare che il
giudice si limiti al decisionismo. Inoltre, il bilanciamento implica il principio del precedente giuridico moderatamente
vincolante.

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È necessario mantenere un equilibrio tra tre esigenze: 1) evitare l’intolleranza nel giudizio sui valori; 2) garantire che le
sentenze siano controllabili per la loro fedeltà alla Costituzione; 3) assicurare continuità nelle decisioni.

È errato contrapporre gerarchia dei valori e bilanciamento. Il giudizio sulla ragionevolezza presuppone un criterio di
preferenza, altrimenti si ridurrebbe a una mera espressione del potere del giudice. Nel nostro ordinamento, la
ragionevolezza si fonda sul valore della persona, tutelato dall'art. 2 della Costituzione.

7. Principi e clausole generali.

Un principio deve essere fondato e individuato nel sistema per essere applicato, esprimendo la massima realizzazione di un
valore. I principi si suddividono in:
a) generali, che sono quelli fondamentali della comunità;
b) tecnici, che rispondono a esigenze pratiche;
c) assoluti, che operano in concorso con gli altri e riguardano principi supremi e inviolabili.

Le clausole generali sono frammenti di disposizioni normative con significato vago, come buon costume o ordine
pubblico. La differenza tra clausola generale e principio è che nel principio il parametro di valutazione del comportamento
è certo, mentre nella clausola generale è incerto, poiché il significato applicabile deve essere ricavato dalla disposizione. Solo
dopo questo processo, la norma può essere considerata individuata.

Tutte le disposizioni hanno una certa vaghezza che deve essere superata tramite integrazione, cioè l'interpretazione. Un
altro concetto utile è quello di standard, che è un criterio giuridico normale del comportamento sociale e che opera come
principio, regola o direttiva di politica del diritto. Gli standards rinviano a valutazioni sociali.

Una classificazione delle funzioni delle clausole generali distingue tre aspetti:
1. funzione di recezione, dove le clausole rinviano a norme sociali che, pur non essendo giuridiche, sono applicate dal
giudice per integrare le lacune;
2. funzione di trasformazione, dove la clausola accoglie valori sociali;
3. funzione di delegazione, dove il giudice compie scelte economico-politiche conformi ai valori giuridici dell'ordinamento.

In una società senza partizione gerarchica delle fonti, l'uso delle clausole generali esprime la necessità dell'ordinamento
giuridico di rinviare a norme sociali. Questo rinvio è visto come un'area di sviluppo della giurisprudenza per risolvere
problemi lasciati aperti dal legislatore. Le clausole generali sono impiegate sia in leggi ordinarie sia in leggi costituzionali.

8. Diritto e potere.
Il potere è la capacità delle persone di influenzare il comportamento umano. In una realtà sociale con pari dignità, il potere
è giustificato e rispettato attraverso le norme. È la stessa norma a attribuire un potere: chi rispetta la norma è in una
posizione di potere, poiché nessuno può ostacolarlo o sanzionarlo. Chi formula le norme ha il potere di distribuire il potere.

La sovranità è il potere che non riconosce altro potere superiore al suo. Perché la comunità si costituisca in ordine politico,
un potere deve affermarsi come sovrano, con autonomia, senza riconoscere poteri superiori, e deve istituire poteri settoriali
e locali solo all'interno di un ambito da sé delineato. Questo tipo di potere è una manifestazione di sovranità.

9. Legalità e legittimità nello Stato sociale di diritto.

La legalità è la fedeltà alla legge, il rispetto della norma e dell’ordinamento giuridico.
La legittimità è la giustificazione del potere, che si fonda sulla legalità, in quanto il rispetto della norma giustifica chi ha
emanato le leggi. Entrambi i principi sono fondamentali nello Stato di diritto, dove il potere è dominato dal diritto e il governo
realizza i suoi indirizzi tramite il diritto, garantendo la sicurezza dei cittadini.

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Caratteri dello Stato di diritto:
1. supremazia della legge sull’amministrazione,
2. subordinazione dei diritti dei cittadini alla legge,
3. indipendenza dei giudici.

Lo Stato sociale di diritto cerca di coniugare legalità e giustizia sociale, riconoscendo sia libertà negative (limitazioni della
sovranità dello Stato) sia libertà positive (diritti a prestazioni dello Stato per eliminare ostacoli economici e sociali). Questo
modello ha avuto attuazione distorta, con leggi speciali, burocrazia e crisi del Stato sociale di diritto dovute a pratiche di
corruzione, raccomandazioni e illegalità.

La legittimazione del potere statale si fonda su un sistema di valori positivizzato nella Costituzione Repubblicana. La
legittimità non è assorbita dalla legalità, ma la fonda, giustificando il potere attraverso la giustizia e la libertà sociale, che
sono il fondamento del patto costituzionale tra cittadini e Stato. La legge deve rispettare la dignità umana e consentire la
libertà della persona, che è il valore fondamentale da realizzare tramite la democrazia.

Chi condivide i valori della Costituzione ha l’obbligo politico di fedeltà allo Stato e il dovere giuridico di osservare le norme.
Se l’ordinamento non preserva l’integrità individuale, il cittadino può ricorrere alla disobbedienza civile o al diritto di
resistenza. La tutela dell'obiezione di coscienza riconosce il valore morale, religioso o culturale di chi rifiuta determinati
comportamenti.

B. Fonti del diritto

10. Fonti del diritto. Gerarchia e competenza.
Le fonti del diritto sono atti o fatti che creano, modificano o estinguono le norme giuridiche.
Esse sono individuate da altre norme, e quando lo Stato decentralizza i suoi poteri a entità autonome (come enti locali o
sovranazionali), si crea un pluralismo di fonti.
Le fonti sono organizzate gerarchicamente come segue:
● fonti costituzionali (Costituzione e leggi costituzionali);
● fonti comunitarie (atti normativi dell'UE) e fonti internazionali;
● fonti primarie (leggi ordinarie statali, decreti legge e legislativi, regolamenti parlamentari, referendum e leggi regionali);
● fonti secondarie (regolamenti amministrativi);
● fonti terziarie (consuetudini, ecc.).

La Costituzione del 1948 è rigida e stabilisce le funzioni normative di ogni fonte, chiudendo il sistema delle fonti primarie.
Una legge ordinaria non può istituire una nuova fonte primaria, ma può creare fonti secondarie. La gerarchia delle fonti
stabilisce la forza attiva (creare, modificare o estinguere norme) e la forza passiva (resistere all’abrogazione) delle fonti.

La competenza si riferisce alla materia su cui una fonte può porre norme giuridiche. La combinazione di gerarchia e
competenza è essenziale nel sistema delle fonti: la legge ordinaria dello Stato ha competenza generale, ma altre fonti
possono avere competenze specifiche. Ad esempio, la legge ordinaria e i regolamenti parlamentari hanno lo stesso rango
gerarchico, ma solo questi ultimi possono disciplinare l'organizzazione interna del Parlamento.

Il sistema normativo assicura l’attuazione dei propri principi tramite l’articolazione delle gerarchie e delle competenze,
esprimendo i rapporti di separazione, fiducia e controllo tra il potere legislativo ed esecutivo. La Costituzione è al centro di
questo sistema, ma la gerarchia è necessaria in ogni relazione tra fonti di diverso rango.

La Corte Costituzionale ha il compito di controllare la costituzionalità delle leggi e risolvere i conflitti tra le fonti, avendo il
potere di rimuovere le norme incostituzionali di rango primario. La norma incostituzionale cessa di avere efficacia dal giorno
successivo alla pubblicazione della sentenza.

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11. Identificazione delle fonti. Caratteri delle norme giuridiche.
Per identificare le fonti del diritto, si utilizzano i criteri formali e, in mancanza di questi, i criteri sostanziali.
L'identificazione della fonte non va confusa con la sua validità: un atto è fonte del diritto se rispetta i criteri formali, ma è
valido se rispetta la gerarchia e la competenza.

I criteri formali includono la denominazione ufficiale dell'atto e il procedimento di approvazione. La denominazione

ufficiale identifica la legge, mentre altre fonti primarie si identificano in base alla forma del procedimento. Ad esempio, gli atti
del Governo sono adottati con il D.P.R. e possono essere sia fonti primarie (decreti legislativi e decreti legge) che
secondarie (regolamenti).

I decreti legislativi sono adottati quando il Parlamento delega il Governo a legiferare su determinate materie, mentre i
decreti legge sono adottati dal Governo in caso di urgenza e devono essere convertiti in legge dalle Camere. Ogni atto deve
essere identificato con il proprio nome e con l'indicazione delle circostanze pertinenti.

Nel caso manchino i criteri formali, si utilizzano i criteri sostanziali: generalità e astrattezza. La generalità implica che la
norma è rivolta a tutti gli individui, mentre l'astrattezza significa che la norma si applica a situazioni che si ripetono. Tuttavia,
la tesi della necessaria generalità e astrattezza non è sempre valida, poiché esistono norme individuali e norme generali
ma non astratte.

Al livello delle fonti primarie, le leggi provvedimento non sono sempre generali o astratte, ma possono essere valide per
specifiche situazioni. L'assenza di generalità e astrattezza non riguarda l'identificazione, ma la validità. Questi criteri sono
utili soprattutto per distinguere fonti normative da atti amministrativi non normativi, come i provvedimenti amministrativi.

12. Costituzione, codice civile, leggi ordinarie.

Le norme costituzionali occupano una posizione di supremazia nella gerarchia delle fonti, poiché fondano l'ordinamento
giuridico. Esse sono direttamente applicabili nei rapporti di diritto civile, senza necessità di essere recepite da leggi
ordinarie. La Costituzione è rigida, modificabile solo con una maggioranza qualificata del Parlamento, ma la forma
repubblicana non può essere cambiata (art. 139 Cost.).

La Corte Costituzionale ha il compito di dichiarare l'illegittimità degli atti aventi forza di legge che contravvengono ai principi
costituzionali (artt. 134 e 136 Cost.). L'unità dell'ordinamento è garantita dall'interpretazione del giurista, che deve
ricomporre le varie fonti in coerenza con la Costituzione.

Il codice civile è una fonte che regola specifici settori e contiene 2969 articoli più le leggi speciali. Il codice del 1942 poneva
l'accento sull'economia, ma con l'avvento della Costituzione, la produzione è stata subordinata ai diritti fondamentali
della persona.

Oggi si parla di decodificazione, cioè della perdita della centralità del codice civile a favore di leggi speciali che trattano
settori specifici in modo frammentato. Tuttavia, ciò non implica la perdita dell'unità dell'ordinamento, che è garantita dalla
Costituzione. È compito dell'interprete ricondurre i principi delle leggi speciali all'unità.

13. Fonti del diritto della Unione europea.

L’Italia fa parte dell’Unione Europea, un’organizzazione inizialmente creata per lo sviluppo economico tramite la libera
circolazione di persone, servizi, e capitali. Questo ha portato alla creazione di un ordinamento comunitario, distinto da
quello statale, con proprie fonti e competenze, principalmente di natura economica, ma vincolato alla legalità e legittimità
dello Stato italiano.

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Con i trattati, come quello di Maastricht (1992), le competenze dell’U.E. si sono ampliate per includere anche lo sviluppo
sociale. L’U.E. agisce nei limiti delle competenze conferite e secondo gli obiettivi assegnati. Il principio di sussidiarietà
stabilisce che la Comunità interviene solo quando gli obiettivi non possono essere realizzati sufficientemente dallo Stato
membro e possono essere meglio attuati a livello comunitario.

Le fonti comunitarie principali sono regolamenti e direttive. I regolamenti sono direttamente applicabili negli Stati membri,
mentre le direttive richiedono che gli Stati emettano leggi interne corrispondenti. Se non vengono adottate, lo Stato è
responsabile del danno al cittadino. La direttiva può essere direttamente applicabile nei rapporti tra cittadino e autorità
statale, ma non tra cittadini.

La Corte di Giustizia delle Comunità Europee ha un ruolo preminente nell’interpretazione dei trattati e nel garantire che le
normative comunitarie non contravvengano ai principi fondamentali della Costituzione italiana. Le fonti comunitarie sono
gerarchicamente superiori alle leggi ordinarie, ma subordinate alla Costituzione. La Corte Costituzionale può dichiarare
incostituzionali atti normativi europei, proteggendo l'identità nazionale.

Il problema riguarda l'assenza di una Confederazione Europea che difenda adeguatamente gli Stati membri. Inoltre, le fonti
comunitarie sono adottate da organi non democraticamente eletti, privi di una vera rappresentatività democratica,
mancando una dialettica tra maggioranza e minoranza. Anche in ambito economico, le fonti comunitarie devono rispettare la
funzionalizzazione sociale imposta dalla Costituzione.

14. Gerarchia e competenza degli atti comunitari.

L’integrazione delle fonti nazionali e comunitarie ha creato un sistema italo-comunitario delle fonti. L'ordinamento
comunitario non ha una netta distinzione tra atti legislativi (fonti primarie) e atti amministrativi (fonti secondarie e
provvedimenti), e l'assenza di gerarchia tra le fonti comunitarie può generare abusivismo e ambiguità.

Quando una direttiva è direttamente applicabile, il giudice disapplica la legge ordinaria in contrasto e applica la direttiva.
Se non è direttamente applicabile, il giudice conserva la legge ordinaria, ma la interpreta secondo la direttiva, decidendo se la
direttiva possa prevalere sulle fonti primarie nazionali. Inoltre, quando non è direttamente applicabile, la direttiva funge da
criterio di interpretazione del diritto interno.

Anche se la direttiva è sufficientemente precisa per avere efficacia diretta, il suo contenuto normativo è vincolante solo per il
raggiungimento dello scopo, non per la normativa di dettaglio, che cede di fronte alla legislazione ordinariainterna.

[Link] fonti. Leggi regionali. Consuetudine.

Le leggi regionali fanno parte delle fonti primarie e sono competenti solo nelle materie specifiche indicate dalla
Costituzione, come beneficenza pubblica, assistenza sanitaria e turismo. Queste leggi devono rispettare i principi
fondamentali delle leggi dello Stato.

La consuetudine (o uso normativo) è una fonte-fatto, ossia un comportamento ripetuto e costante dei consociati. Affinché
un comportamento diventi consuetudine, deve essere tenuto nel convincimento della sua doverosità (opinio iuris ac
necessitatis). La consuetudine è una fonte terziaria, subordinata alla legge e ai regolamenti. Può essere secundum
legem quando affianca la legge, praeter legem nelle materie non coperte da fonti primarie o secondarie, ma non può mai
essere contra legem.

Ogni consuetudine, anche senza fonti primarie, deve essere controllata per la sua conformità ai principi fondamentali. Le
consuetudini, piuttosto che essere praeter legem, sono considerate secundum legem se superano il giudizio di conformità
alla Costituzione.

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16. Fonti internazionali.
Le consuetudini internazionali sono assimilabili gerarchicamente alle fonti costituzionali nel nostro ordinamento. Esso si
conforma automaticamente alle norme internazionali non formulate in un trattato, ma generalmente osservate.

Per le norme internazionali pattizie, invece, è necessario un atto-fonte di recepimento per la loro vigenza. Questo può
avvenire tramite una legge apposita (ordine di esecuzione) che è priva di contenuto proprio, o attraverso specifici atti
normativi con contenuto normativo proprio.

In caso di difformità tra legge e trattato, prevale la legge.

17. Fonti extra ordinem.

Le fonti extra ordinem sono quelle la cui idoneità a produrre norme non è stabilita da norme superiori. Esempi di queste fonti
sono i contratti collettivi e gli accordi sindacali, il cui scopo è incentivare lo Stato ad emanare adeguate norme giuridiche.

Si distingue le fonti extra ordinem da altri fatti o atti, come l’emergenza, la necessità o eventi rivoluzionari che vengono
talvolta considerati fonti del diritto alternative al vigente ordinamento.

18. Giurisprudenza e dottrina.

Il principio di legalità stabilisce che il giudice debba essere sottoposto solo alla legge. Nella decisione di una controversia,
la sentenza del giudice non è una fonte. Pertanto, il precedente vincolante non è una fonte di diritto, poiché il giudice non è
obbligato a seguire l'interpretazione di un giudice precedente. Ciò che è rilevante è la ratio decidendi, ossia il principio su
cui si fonda la sentenza, sempre legato alla fattispecie concreta e alle sue peculiarità, spesso irripetibili.

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C. Principi
19. Studio del diritto per problemi. Diritto privato, diritto pubblico e diritto civile.
Il diritto è suddiviso didatticamente in vari settori in base al rapporto che disciplinano. Tradizionalmente, il diritto pubblico
regola il rapporto tra lo Stato e il cittadino, mentre il diritto privato riguarda i rapporti tra privati. Tuttavia, queste definizioni
sono ormai superate, poiché lo Stato talvolta agisce da privato. Oggi, il diritto pubblico riguarda solo le regole che
istituiscono e disciplinano l’organizzazione interna dello Stato e degli altri enti locali che rappresentano la sua sovranità.
Ogni settore può avere interessi pubblici e privati: a volte si soddisfa l’interesse dei singoli, altre volte quello della
collettività. L’interesse pubblico è inteso come l’interesse di tutti o di molti, e non prevale su quello
individualesemplicemente per essere più ampio.

Le regole relative all’eguaglianza sono di diritto civile, mentre le norme che distinguono tra privati e enti pubblici sono di
diritto pubblico. L'etichetta di diritto privato viene sostituita da diritto civile, che disciplina i rapporti tra i cives(cittadini) in
condizioni di eguaglianza.

20. Personalismo e solidarismo costituzionale.

Il personalismo è la dottrina che riconosce l'uomo come individuo che si realizza nella sua personalità. La
Costituzionegarantisce la tutela dei diritti inviolabili per permettere all'uomo di realizzarsi senza ostacoli (art. 2 cost.). Essa
riconosce anche la solidarietà, intesa come la cura dell'altro, che esprime la cooperazione e l'eguaglianza dei diritti
fondamentali di tutti. Inoltre, la Costituzione riconosce i gruppi come luoghi di sviluppo della persona, ma li subordina a essa:
sono le formazioni sociali, tutelate solo se idonee a garantire lo sviluppo di ogni persona che ne faccia parte.

21. Principio di democraticità.

La democrazia è uno dei principi cardini del nostro Stato: essa è una procedura di decisione con un libero confronto di
opinioni e deliberazioni raggiunte dalla maggioranza, rispettando i diritti insopprimibili della minoranza. È inseparabile
dall'eguaglianza, poiché giustifica il diritto di partecipazione di tutti alle decisioni. La democrazia si attua nella società
mediante il rispetto reciproco, l'eguaglianza morale e giuridica. Un esempio di attuazione democratica sono i sindacati e i
partiti, che devono essere a base democratica.

22. Principio della divisione dei poteri e principio della legalità.

Lo Stato garantisce la prevenzione dell'abuso di potere con la separazione delle funzioni tipiche: potere legislativo
(Parlamento), potere esecutivo (Governo) e potere giudiziario (Magistratura). I tre poteri coesistono in equilibrio e reciproco
controllo, impedendo la prevaricazione. Nella Costituzione ci sono organi con funzioni non riconducibili a questa tripartizione,
come il Presidente della Repubblica, la Corte Costituzionale (art. 134 cost.) e il Consiglio Superiore della Magistratura
(art. 104 cost.). Un potere fondamentale è quello giudiziario, che garantisce l'indipendenza e l'inamovibilità del magistrato
(art. 107 cost.). Il giudice è soggetto solo alla legge (art. 101 cost.), e la legalità derivante dalla Costituzione non si limita al
codice civile, ma riguarda uno Stato sociale di diritto, fondato sulla libertà, solidarietà ed eguaglianza.

23. Principio di eguaglianza.

Art. 3 - Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, razza,
lingua, religione, opinioni politiche, e condizioni personali e sociali. È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli
economici e sociali che limitano la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impedendo il pieno sviluppo della persona e la
partecipazione attiva dei lavoratori nell'organizzazione politica, economica e sociale del Paese. L'ordinamento repubblicano
riconosce un unico titolo di dignità: il lavoro. Eguaglianza significa che nessuno può porsi al di sopra della legge, ma non
implica un egualitarismo nelle condizioni sociali. Il principio di uguaglianza è violato quando situazioni simili sono trattate
diversamente o quando situazioni diverse sono trattate allo stesso modo.

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Il principio di uguaglianza è unitario, e la distinzione tra eguaglianza formale e eguaglianza sostanziale è arbitraria;
entrambe riflettono un unico principio di giustizia sociale. L'eguaglianza sostanziale sancisce il passaggio da un
ordinamento liberale a uno Stato sociale, impegnato a garantire l'accesso a utilità sociali come la salute, il lavoro, e
l'istruzione. Essa è attuata anche tramite la redistribuzione dei beni e politiche che riconoscono la disuguaglianza di fatto,
permettendo la partecipazione effettiva dei cittadini ai diritti civili.

24. Funzione legislativa e giustizia costituzionale.

I limiti della funzione legislativa sono l'irretroattività e la riserva di legge. L'irretroattività afferma che nessuno può
essere punito se non in base a una legge entrata in vigore prima del fatto commesso (art. 25² cost.). È un principio
costituzionale solo nel diritto penale, mentre negli altri ambiti, le leggi retroattive sono legittime se non violano
eguaglianza, ragionevolezza e il principio di legalità.

La riserva di legge si riferisce alla previsione di materie in cui la disciplina è esclusivamente prevista dalla legge. Le riserve
di legge possono essere:
● Assolute, dove il legislatore deve specificare la materia nei dettagli.
● Relative, dove il legislatore stabilisce i principi, lasciando ai regolamenti i dettagli.
● Rinforzate, quando la Costituzione indica anche i contenuti della legge.

Il controllo di costituzionalità delle leggi è svolto dalla Corte Costituzionale, utilizzando la ragionevolezza. Le sentenze
della Corte possono essere:
● Inammissibilità: quando il processo non si avvia per mancanza dei requisiti.
● Rigetto: quando la Corte respinge la questione di incostituzionalità e la legge rimane in vigore.
● Accoglimento: quando la Corte dichiara la legge incostituzionale e la elimina.

Esistono anche le sentenze interpretative:

● Interpretative di rigetto: la legge è dichiarata costituzionale, ma interpretata in un certo modo.
● Interpretative di accoglimento: la legge è dichiarata incostituzionale, ma solo interpretata in un certo modo.

La sentenza additiva dichiara una legge incostituzionale per ciò che non dice. La Corte Costituzionale svolge un ruolo
importante nella funzione legislativa, creando un rapporto di collaborazione con il Parlamento.

Esistono modelli di intervento come:

● Sentenze monito: si auspica un intervento del Parlamento per evitare un vuoto legislativo.
● Sentenze di incostituzionalità sopravvenuta: si impedisce la retroattività degli effetti.
● Sentenze a incostituzionalità differita: si dà un termine al legislatore per intervenire.
● Sentenze attuative dell'eguaglianza "verso il basso": la Corte riduce benefici a chi già ne usufruisce.
● Sentenze additive di principio: la Corte dichiara incostituzionale una legge e stabilisce un principio, senza imporre una
prestazione.

25. Funzione legislativa e funzione di mercato.

La legge non può entrare in conflitto con il mercato, che è tutelato dalla Costituzione (es. libertà di iniziativa economica
art. 41 cost.) e può essere considerato una fonte indiretta (es. contratti e accordi di lavoro).
Il mercato richiede una certa indipendenza dallo Stato, ma lo Stato può intervenire per tutelare i diritti fondamentali
dell’uomo.

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L'intervento dello Stato nel mercato può avvenire attraverso:
● Intervento pubblico (impresa pubblica e società private a partecipazione pubblica),
● Aiuti finanziari pubblici alle imprese private (sgravi fiscali, finanziamenti agevolati),
● Antitrust (regolamentazione della concorrenza nel mercato).

L’antitrust si fonda sulla Costituzione, poiché la libertà di concorrenza è implicita nella libertà di iniziativa economica, e
serve a garantire l’utilità sociale e la partecipazione economica.

A livello comunitario, il mercato è tutelato dal Trattato di Amsterdam (1° maggio 1999), che vieta:
● Intese pregiudizievoli al commercio tra Stati membri (art. 81),
● Abuso di posizione dominante nel mercato comune (art. 82),
● Interventi statali che limitano la concorrenza (artt. 87-89).

In settori come l'istruzione e l'informazione, l’antitrust ha anche una funzione politica e istituzionale. Leggi speciali, come
la Legge 416/1981 e la Legge 223/1990, regolano il mercato editoriale e radiotelevisivo per prevenire posizioni dominanti e
garantire trasparenza.
Antitrust e intervento pubblico sono giustificati costituzionalmente e comunitariamente solo se finalizzati al miglioramento
delle condizioni di vita, alla socialità e all’attuazione dei valori costituzionali.

D. Fatto ed effetto giuridico

26. Concetti, dogmatica, conoscenze per l’applicazione.
I concetti vengono utilizzati dalle norme per formulare giudizi sul comportamento, dando ordine alla realtà, che altrimenti
sarebbe caotica. La scienza che analizza e sviluppa questi concetti è la dogmatica giuridica. Il dogma giuridico non è una
verità assoluta, ma un concetto elaborato per rispondere alle esigenze di un ordinamento giuridico. Un concetto non è vero o
falso, ma utile se in grado di spiegare un problema pratico.

La dogmatica è una forma di conoscenza utile all’applicazione delle norme. La costruzione dei concetti fondamentali non è
una scelta libera del giurista, poiché il diritto non è un prodotto individuale, ma nasce dall'agire collettivo degli uomini. Il
giurista è responsabile per la sua opera, e l’attuazione della legalità costituzionale richiede innovazione dogmatica.

Prima di innovare, però, è necessario conoscere la dogmatica acquisita, per poi ricostruire, modificare o abbandonare i dogmi
non più giustificabili. È essenziale conoscere anche il linguaggio usato dagli operatori del diritto.

27. Fatto, effetto, situazione soggettiva e rapporto.

Fatto è l'evento o lo stato che genera una conseguenza giuridica, mentre effetto è la conseguenza giuridica che si
collega al fatto. Gli effetti sono di tre tipi: costitutivi, modificativi, ed estintivi. La situazione soggettiva è ciò che si
costituisce o si modifica, mentre il fatto porta alla nascita, modifica o estinzione di una situazione soggettiva.

Il rapporto giuridico è la relazione tra due situazioni soggettive correlate. La norma valuta il comportamento umano,
stabilendo se un comportamento debba essere preteso o tenuto dal soggetto. La situazione del soggetto rispetto alla
norma è di potere (situazione attiva) o di dovere (situazione passiva), ma potere e dovere non sono mai assoluti e si
alternano.

Il soggetto che può o deve agire è il titolare della situazione soggettiva. Il trasferimento della situazione
soggettivariguarda il passaggio di un diritto da un soggetto a un altro, cambiando il titolare della situazione. La situazione
soggettiva e il rapporto giuridico sono strettamente legati, in quanto il comportamento umano è relazionale: chi ha il potere
di pretenderlo (situazione attiva) ha un soggetto con il dovere di adempiere (situazione passiva).

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La situazione soggettiva è una categoria generale che include diritto soggettivo, potestà, obbligo, interesse legittimo,
ecc. Gli effetti del fatto giuridico sono le situazioni giuridiche soggettive che vengono costituite, modificate o estinte. La
situazione soggettiva esprime gli interessi, che sono qualificati dalla normativa applicabile rispetto al comportamento, che
può essere permesso o dovuto in base alla situazione soggettiva. La connessione delle situazioni soggettive nel
rapporto giuridico esprime l’esigenza di valutare il comportamento non solo staticamente, ma anche dinamicamente, come
regolamento di interessi.

28. Rilevanza ed efficacia del fatto giuridico.

Il fatto giuridico è qualsiasi evento che, secondo l'ordinamento, abbia giuridica rilevanza. La norma prevede che l'evento
(umano o naturale), quando si verifica, possa avere rilevanza giuridica. Il fatto attua ciò che è previsto dalla legge, a cui
vengono attribuiti una qualifica e una disciplina.
Rilevanza ed efficacia sono due concetti distinti: un fatto è rilevante quando è valutato dalle norme giuridiche, mentre è
efficace quando genera effetti giuridici come nascita, modificazione, o estinzione. Un fatto efficace è sempre rilevante, ma
un fatto rilevante non è necessariamente efficace.

Alcuni fatti sono considerati irrilevanti giuridicamente, ossia rilevanti ma non preordinati all'efficacia, o non sono fatti in
senso giuridico. Un esempio è un contratto con condizione sospensiva: pur essendo rilevante, non è efficace finché non si
verifica l'evento futuro e incerto (ad esempio, una promozione).

Un fatto può avere effetti preliminari, come la protezione dell'aspettativa del trasferimento (es. vendita della moto prima
della promozione), ma non deve confondersi con l'inefficacia o l'efficacia preliminare. Un fatto rilevante può non produrre
effetti né preliminari né finali.

Ogni fatto ha una norma che lo qualifica e lo giudica. È giuridicamente significativo se può essere spiegato secondo le
situazioni soggettive, sia come esercizio di una situazione esistente, sia come innovazione dell'ordinamento. Un fatto può
avere più fini giuridici e quindi una diversa qualificazione giuridica in base agli interessi coinvolti.

Ad esempio, lo stato di gravidanza è rilevante come manifestazione della libertà personale (art. 13 cost.), ma può anche
essere giuridicamente significativo in un contratto tra una donna e una clinica per inseminazione artificiale, valutando
l'adeguatezza dei mezzi per l'obbligazione assunta.

29. Fatto, atto e negozio.

Il fatto giuridico è ogni accadimento, naturale o umano, al verificarsi del quale l'ordinamento attribuisce effetti giuridici, che
possono essere costitutivi, modificativi o estintivi del rapporto giuridico. Il fatto giuridico può essere naturale, prodotto
dalla natura (es. eventi atmosferici), o umano, prodotto dall’uomo e qualificato come atto giuridico. Gli atti giuridici si
dividono in atti giuridici in senso stretto e negozi giuridici.

Nel atto giuridico in senso stretto, c’è consapevolezza dell’atto ma non intenzione di produrre effetti giuridici, mentre nel
negozio giuridico ci sono sia consapevolezza che intenzione di produrre effetti giuridici. Il negozio giuridico è
un’espressione del potere di autoregolamentare i propri interessi, conosciuto come Autonomia Negoziale, che si manifesta
in tre libertà:
1. Libertà di concludere l’atto.
2. Libertà di scegliere l’altra parte.
3. Libertà di fissare il regolamento.

L'ordinamento talvolta limita queste libertà. Il negozio giuridico può essere tipico, quando corrisponde a una fattispecie
disciplinata dalla legge, o atipico, quando non è previsto dalla norma. L’atto in senso stretto è tipico quando corrisponde a
un fatto umano i cui effetti sono preordinati dalla legge.

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Il negozio giuridico è una categoria più ampia, che include entità come il contratto, il testamento, il matrimonio, e l'atto
costitutivo di una società. Ad esempio, con il contratto si crea un rapporto patrimoniale, il testamento è un negozio
unilaterale, e il matrimonio è un accordo non patrimoniale.

Infine, oltre all'atto, anche l'attività è una fattispecie di effetti giuridici: l'attività è una serie coordinata di fatti umani, unificati da
una finalità comune, come il possesso, la gestione degli affari, o la convivenza che può costituire rapporti giuridici familiari
non fondata sul matrimonio.

30. Dichiarazione e comportamento concludente.

I fatti umani (atti in senso stretto e negozi giuridici) si manifestano o attraverso dichiarazione o attraverso comportamento
concludente.
La dichiarazione è un atto comunicativo con cui il soggetto intende trasmettere un significato. Essa può essere di
scienza(quando si comunica ciò che si sa, come nelle testimonianze o perizie) ed è rilevante, ma non è un atto giuridico. Se
invece la dichiarazione è di volontà, comunica l'intenzione dell'autore e può generare effetti giuridici; questa dichiarazione
può non essere verbale, ma anche gestuale (es. movimento del capo) o anche tramite silenzio assenso.

Il comportamento concludente è un atto non intenzionalmente comunicativo. Ad esempio, quando una persona distrugge
volontariamente un testamento, non comunica qualcosa, ma la legge attribuisce a tale comportamento un significato giuridico,
come la revoca del testamento.

Un altro esempio di comportamento concludente è la convalida tacita (art. 1444² c.c.).

Nel contesto negoziale, esiste una sottospecie di negozio, il negozio di attuazione, in cui l'autoregolamento degli interessi
avviene tramite un comportamento che soddisfa immediatamente l'interesse, come nel caso della revoca tacita del
testamento mediante la distruzione del documento che lo contiene.

31. Liceità e meritevolezza.

In generale, è lecito ciò che non è illecito per l’ordinamento. Un contratto è illecito quando è contrario a norme imperative,
all'ordine pubblico e al buon costume (art. 1343 c.c.). Il giudizio di liceità implica una valutazione in negativo: basta che non
contrasti con tali norme.

In tema di responsabilità extracontrattuale, ovvero al di fuori di un rapporto obbligatorio preesistente, è illecito qualsiasi
fatto doloso, intenzionale o colposo che causi un danno ingiusto (art. 2043 c.c.).

Oltre al giudizio di liceità, esiste anche un giudizio di meritevolezza di tutela, che valuta se l'atto tende a realizzare interessi
meritevoli di tutela. Questo si collega ai principi fondamentali dell'ordinamento, come il principio di solidarietà, che implica
che l’interesse del singolo venga tutelato solo se corrisponde all'interesse della comunità.

I principi guida sono:

● Personalistico: tutela della persona, desumibile dall'art. 2 della Costituzione.
● Solidaristico: include non solo doveri economici, ma anche sociali.
Non ogni atto lecito è meritevole di tutela: la semplice liceità esime solo dalla responsabilità, ma non giustifica la tutela.

32. Struttura e funzione del fatto giuridico.

Nel rapporto e nel fatto si definisce un profilo strutturale (com’è) e uno funzionale (a che serve). Esempi di profilo
strutturale sono la distinzione tra fatto istantaneo (es: conclusione del contratto), continuativo (es: svolgimento di
un'assemblea) o periodico (es: pagamento di stipendi). Inoltre, la struttura dipende da quante parti sono necessarie per
formare un atto: unilaterale (una sola parte) o bilaterale (due parti).

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Il giurista valuta il fatto anche sotto il profilo funzionale, che implica la sintesi degli interessi sui quali il fatto incide. La
funzione di un fatto equivale a cogliere il significato normativo degli effetti del fatto. Tale significato si esprime in situazioni
soggettive e in effetti del fatto.

L'analisi funzionale è completa quando si considera anche il punto di partenza: la funzione si realizza diversamente a
seconda della situazione preesistente.

La struttura del negozio dipende dalla funzione e dai rapporti che l'atto incide. Un esempio è la remissione del debito(art.
1236 c.c.), che può avere una struttura:
● Bilaterale (se richiede dichiarazione del creditore e comportamento dichiarativo del debitore).
● Unilaterale (se basta la dichiarazione del solo creditore).

La necessità della dichiarazione del debitore dipende dalla sua situazione giuridicamente rilevante antecendente al fatto:
se ha un interesse, la remissione è bilaterale, altrimenti è unilaterale.

La variabilità della struttura implica che possono esistere anche negozi unilaterali atipici, che si verificano quando solo una
parte ha un interesse giuridicamente rilevante. Un terzo può subire un beneficio o un danno, ma deve avere un interesse
rilevante secondo il diritto.

33. L’effetto giuridico.

La rilevanza preordinata all’efficacia indica l’idoneità del fatto a produrre effetti giuridici. Questi effetti sono classificabili in
costitutivi, modificativi ed estintivi, a seconda che, in conseguenza del fatto, nasca, si modifichi o si estingua un rapporto
giuridico. Altre specie di effetti, come quelli di accertamento, regolamentari, normativi, preclusivi, e di qualificazione,
sono riducibili alle tre fondamentali.

L’effetto di accertamento è attribuito al negozio che fissa i termini del rapporto, eliminando incertezze sulla sua
configurazione. L'efficacia dichiarativa non innova le situazioni preesistenti ma le rafforza, specifica o affievolisce. Lo stesso
vale per l’efficacia preclusiva, come nell'usucapione, dove un fatto prevale sugli altri.

L’effetto regolamentare è modificativo e cambia la disciplina di situazioni esistenti.

L’effetto normativo riguarda la regolamentazione di un rapporto futuro, come nei contratti normativi.
L’effetto eliminativo è estintivo retroattivo, come la revoca di una stipulazione a favore di terzi.
L’effetto impeditivo impedisce che si verifichi un effetto, come nel caso del debitore che si oppone all’adempimento da parte
di un terzo.
La situazione soggettiva qualifica i comportamenti, ad esempio lo status di una persona. Un negozio attributivo di status
ha un effetto costitutivo, in quanto fa nascere una situazione soggettiva.

34. Funzione come sintesi degli effetti essenziali.

La qualificazione è il processo che, partendo dalla determinazione della funzione, giunge all’individuazione della disciplina
giuridica da applicare a un fatto giuridico. Questo processo aiuta a comprendere se il fatto, ad esempio, sia una donazione
o un’altra figura negoziale, e quindi a individuare la relativa normativa. In dottrina, si distingue tra interpretazione del fatto
(comprendere cosa le parti intendano realizzare), qualificazione (dare veste giuridica al fatto), sussunzione (riconoscere gli
estremi del fatto in una figura legale) e applicazione delle regole.

Secondo il Perlingieri, tuttavia, interpretazione e qualificazione non sono fasi separate, ma fanno parte di un unico
procedimento conoscitivo, mirato a individuare la funzione pratica e risolvere un conflitto applicando una norma. Non si
deve applicare rigidamente la sussunzione, poiché questo potrebbe ignorare dettagli importanti per il caso concreto.

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La qualificazione si basa sulla distinzione tra effetti giuridici diretti e riflessi. Gli effetti essenziali sono quelli che
determinano la funzione del fatto, e devono essere valutati nella loro unitarietà. Gli effetti possono essere immediati (si
realizzano subito) o differiti (possono essere posticipati dalle parti o dalla legge). Ad esempio, un contratto di acquisto può
avere un effetto differito se il trasferimento della proprietà avviene dopo un certo periodo.

Inoltre, è importante distinguere tra effetti diretti (voluti dal soggetto) e effetti riflessi (che sono causati indirettamente dal
fatto). Gli effetti riflessi non influenzano la funzione del fatto e non sono rilevanti per la qualificazione. Ad esempio, nella
rinuncia al diritto di proprietà, l’effetto principale è la dismissione del diritto, mentre l’effetto riflesso è il trasferimento della
proprietà allo Stato.

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