PRECEDENTE GIUDIZIARIO

FONTI DI PRODUZIONE.
Individuano le condizioni necessarie alla creazione di SISTEMI
nuove norme giuridiche. Stabiliscono i modi DI
Fatti normativi che conseguono allo attraverso i quali è possibile dare vita a nuove PRODUZIONE
FONTI DEL DIRITTO norme.
svolgimento di determinate procedure

FONTI DI COGNIZIONE.
Indicano il singolo atto normativo
ATTO LEGISLATIVO

RISOLUZIONE DEL CONFLITTO

IN BASE AL CRITERIO GERARCHICO

CRITERIO CRONOLOGICO
Le norme di cui si compone un (La norma posteriore prevale su quella
ANTINOMIE anteriore ).
LA GERARCHIA DELLE FONTI sistema giuridico possiedono una
O
forza normativa diversa a seconda
CONFLITTI TRA NORME CRITERIO DI SPECIALITA’
della tipologia di fonte del diritto
alla quale appartengono. (La norma speciale prevede sulla norma
I sistemi gerarchici sono finalizzati generale ).
ad assicurare la completezza del
sistema e la sua omogeneità.
Ciò in quanto tutte le norme devono
essere finalizzate a realizzare i
principi generali del sistema espressi
dalla norma fondante (Costituzione) RISOLUZIONE DEL CONFLITTO IN BASE
e nel caso di lacune è sempre AL CRITERIO DELLA COMPETENZA
possibile fare riferimento ai valori
generali dell’ordinamento per
risolvere il caso controverso.
1
 NORME COSTITUZIONALI
La nostra Costituzione non IMMODIFICABILI (138- 1-12)
esaurisce il suo raggio di
azione nell’ambito dei rapporti RIGIDITA’ DELLA
SALVAGUARDIA
tra poteri pubblici e e cittadini COSTITUZIONE REVISIONE
DEL PRIMATO
in quanto le norme COSTITUZIONALE
(1) DELLA
costituzionali conferiscono COSTITUZIONE
LA COSTITUZIONE
efficacia normativa massima a Le norme Costituzionali
ITALIANA CORTE
valori fondamentali che non possono essere
estendono il loro raggio COSTITUZIONALE
abrogate o modificate se
d’azione anche all’ambito dei non da norme dotate di
rapporti tra privati. eguale forza normativa

(2) REGOLAMENTO
FONTI COMUNITARIE CON APPLICAZIONE DIRETTA
(TRATTATO SULL’UNIONE EUROPEA) DIRETTIVE SELF EXECUTING
IL SISTEMA DELLE DECRETI LEGGE
FONTI NEL Provvedimenti con forza di legge adottati dal Governo in caso di necessità ed
NOSTRO urgenza (entro 60 gg. dalla loro approvazione debbono essere convertiti)
LEGGE ATTI EQUIPARATI
ORDINAMENTO
STATALE ALLA LEGGE
GIURIDICO DAL (3) DECRETI LEGISLATIVI
CODICE CIVILE LEGGE Si tratta di leggi emanate dal Governo sulla base di una legge di delega del
(ART.1 PRELEGGI) ORDINARIA Parlamento che determina i principi ed i parametri ai quali il Governo deve
ALL’EPOCA (117) attenersi.
ATTUALE
Le regioni, in linea generale, non hanno competenza a produrre norme di diritto privato in quanto la
LEGGE nuova formalizzazione dell’ art. 117 Cost. (operata con l.c. 3/2001) indica tra le materie riservate
REGIONALE alla competenza esclusiva dello Stato l’ordinamento civile e, quindi, il diritto privato.
(3 BIS)
LE SENTENZE DI ACCOGLIMENTO DELLA CORTE COSTITUZIONALE

(4)
REGOLAMENTI DI ESECUZIONE
REGOLAMENTI
Disciplinano materie che sono già state regolamentate per legge
Atti normativi posti in essere dal Governo o da
altre Autorità che non possono contenere norme
REGOLAMENTI INDIPENDENTI (L. n. 400/1988)
contrarie a disposizioni di legge.
Intervengono in materie che non sono regolate dalla legge

(5)
USI E CONSUETUDINI.
Consistono nella ripetizione costante ed uniforme di comportamenti osservati nel pieno convincimento che si tratti di comportamenti 2
giuridicamente doverosi.
 La promulgazione da parte del Presidente della
Repubblica
ENTRATA IN VIGORE.
La norma giuridica entra in La pubblicazione nella Gazzetta ufficiale IRRETROATTIVITÀ. L’articolo 11 delle
L’EFFICACIA vigore, cioè spiega in pieno disposizioni preliminari al codice civile sancisce
DELLA la sua efficacia erga omnes, Il decorso di un certo periodo di tempo di regola il principio fondamentale di irretroattività delle
LEGGE NEL 15 giorni dalla pubblicazione. Trascorso tale
dopo norme giuridiche << la legge non dispone che
TEMPO periodo, la legge diviene obbligatoria per tutti e per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo>>;
nessuno può invocarne l’ignoranza per sottrarsi ai la legge, cioè, non estende la sua efficacia
suoi comandi (ignorantia legis non excusat) con ai rapporti verificatisi nel tempo antecedente alla
l’unico limite della ignoranza inevitabile.
sua emanazione.
Dichiarazione espressa del legislatore
sono retroattive le leggi penali più
ABROGAZIONE DELLA Dichiarazione tacita del legislatore (ossia per Eccezioni alla
NORMA.
favorevoli al reo (art. 2 c.p.),
incompatibilità con una nuova disposizione o irretroattività
L’abrogazione della per successiva nuova regolamentazione della legge.
norma, cioè la dell’intera materia), Tale principio, ispirato sono retroattive le leggi di
cessazione della sua ad esigenze di certezza interpretazione autentica,
Referendum popolare
efficacia. Si realizza del diritto, è, tuttavia,
per Decisione di illegittimità costituzionale derogabile in via
eccezionale, ed infatti sono retroattive le leggi di ordine
pronunziata dalla Corte Costituzionale
pubblico che tutelano i
Cause intrinseche, se la legge è stata fondamentali interessi dello Stato
emanata per un certo periodo di tempo SUCCESSIONE DELLE
NORME NEL TEMPO. alla teoria del fatto compiutoin
Il sopravvenire di una virtù della quale le norme non
nuova legge determina estendono la loro efficacia ai
L’EFFICACIA DELLA LEGGE
NEL TEMPO E NELLO SPAZIO: problemi pratici di fatti compiuti sotto il vigore
notevole importanza della legge precedente, benché
l’efficacia di una norma giuridica è
riguardo alle situazioni in dei fatti stessi siano pendenti gli
circoscritta sia da limiti di tempo sia da
via di definizione. Il effetti;
limiti spaziali.
legislatore, al fine di
L’EFFICACIA NELLO SPAZIO risolvere tali problemi e di
Il legislatore, al fine di risolvere i conflitti tra diritto italiano e straniero ed identificare la dirimere eventuali conflitti, oppure in base alla teoria del
legge applicabile, ha dettato le norme di diritto internazionale privato. Tali norme sono detta delle norme diritto quesito, secondo cui il
norme interne dello Stato, volte a stabilire quale legge vada applicata nel caso in cui un transitorie. diritto acquistato non può essere
rapporto presenti elementi di estraneità rispetto all’ordinamento giuridico (ad esempio se In mancanza di norme eliminato da una legge successiva,
un rapporto è posto in essere da stranieri in Italia o concluso all’estero da italiani) per transitorie le questioni anche se è possibile che muti la
l’analisi concreta di tali norme si veda la legge del 31 maggio 1995 numero 218 (Riforma del vengono risolte dalla disciplina dei poteri e delle facoltà
sistema di diritto internazionale privato). dottrina e dalla che lo caratterizzano e i suoi modi
giurisprudenza prevalenti di esercizio.
in base 3
 L’EFFICACIA DELLA LEGGE NEL TEMPO
LA PUBBLICAZIONE DELLE LEGGI
VACATIO LEGIS L’inizio dell’obbligatorietà delle leggi e dei regolamenti è
fissato dall’articolo 10 preleggi nonché dall’articolo 73 c. 3 Cost. al
quindicesimo giorno successivo a quello della loro pubblicazione in Gazzetta
Ufficiale.
IL PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITA’

Non può escludersi che una legge disponga anche per il passato, purché la
retroattività sia conforme al canone di ragionevolezza e non contraddica i
ABROGAZIONE Per quanto riguarda l’abrogazione (Tacita-Espressa – principi ed valori costituzionali o propri della Convenzione europea dei diritti
Sent. Acc. Corte Cost. – Desuetudine) occorre tenere presente che la dell’uomo. Il limite della irretroattività si ritiene violato quando vengono
norma abrogata cessa di avere vigore per il futuro ma disciplina ancora colpiti dalla nuova legge i cosiddetti diritti quesiti: i diritti, cioè, che sono già
acquisiti al patrimonio di un soggetto sotto il vigore della legge
i fatti passati: di qui la possibilità che si sollevi una questione di precedente. Non sono retroattive le leggi penali.
incostituzionalità di una legge anche se abrogata.

L’IGNORANZA DELLA LEGGE: La legge non può essere ignorata e nessuno può addurre a sua discolpa la non
conoscenza di una regola giuridica in quanto tale esimente farebbe venire meno la vincolatività del comando giuridico.
Si tratta, ovviamente, di una finzione il quanto neanche il più illuminato dei giuristi sarebbe in grado di conoscere l’esistenza ed
i contenuti di tutte le leggi. Questa finzione è il presupposto per assicurare l’ordine nel sistema giuridico.
L’art. 5 del cod. pen. formula il seguente principio: “ nessuno può invocare a propria scusa l’ignoranza della legge penale”.
La Corte Costituzionale ha avuto modo di specificare il concetto che l’ignoranza della legge penale (non di quella civile) non
scusa tranne che si tratti di ignoranza inevitabile.
Nel nostro sistema, quindi, si presume che tutti i cittadini, usando l’ordinaria diligenza, abbiano assolto al dovere di
informazione, attraverso l’espletamento di tutte le analisi utili per conoscere la disciplina delle attività che si intende svolgere.

DIRITTO PUBBLICO: insieme di norme che regolano l’organizzazione costituzionale dello Stato, comprensiva
delle libertà riconosciute ai cittadini (diritto costituzione), lo svolgimento dell’attività dei La
ripartizione
pubblici soggetti (diritto amministrativo) e l’esercizio della funzione giurisdizionale da tra le due
DIRITTO parte della magistratura. branche del
diritto avviene
DIRITTO PRIVATO: insieme delle norme che regolano rapporti che si caratterizzano in quanto i soggetti di tramite il
essi di collocano su una posizione paritaria ed hanno le stesse prerogative. principio di
sussidiarietà

Norme dispositive

L’AUTONOMIA PRIVATA Norme imperative 4

Il principio di sussidiarietà: La regolazione dei rapporti sociali si può concepire come un territorio diviso fra diritto
privato e diritto pubblico. Il principio di sussidiarietà indica dove fissare il confine fra le due aree. Esso significa infatti
che per la realizzazione dei fini di interesse sociale conviene puntare in prima battuta sul diritto privato, e cioè basarsi
sulle iniziative libere e autonome dei soggetti (individui e gruppi), in posizione di parità; e solo in seconda battuta
puntare sul diritto pubblico, cioè sugli interventi di qualche autorità pubblica in posizione di supremazia sui privati. Più
precisamente: per realizzare fini sociali, può farsi ricorso agli interventi del diritto pubblico solo quando quei fini
non sono raggiungibili con altrettanta efficacia mediante strumenti del diritto privato .
Dal 2001 questo principio è entrato nella Costituzione: in base al nuovo art. 118, c. 4, C. ( introdotto dalla l. c. n.
3/2001), lo Stato e gli altri enti pubblici territoriali <<favoriscono l’ autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati,
per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà>>.
Nella logica dei nostri discorsi, il principio di sussidiarietà esprime una forte valorizzazione del diritto privato rispetto
al diritto pubblico. Ciò peraltro non significa necessariamente che l’area del diritto pubblico sia destinata a ridursi, o
addirittura a sparire sotto l’irresistibile espansione del diritto privato. Nessuno può pensare che fini sociali come la
difesa, l’ordine pubblico, l’amministrazione della giustizia, la politica economica e monetaria possano affidarsi all’
azione dei privati. E anche in materie come la sanità e l’istruzione, dove può avere legittimo spazio l’azione dei privati,
si deve pensare che il fine sociale di garantire a tutti – abbienti e non abbienti – adeguati livelli di prestazioni sanitarie
ed educative, non possa efficacemente perseguirsi senza l’azione pubblica, regolata dal diritto pubblico.

5
 Il diritto privato

La definizione di diritto privato varia in funzione dello scopo per la quale si procede alla definizione. Se lo
scopo concerne la ripartizione didattica delle materie oggetto dei corsi, il diritto privato comprende:
l’introduzione allo studio del diritto, il diritto civile, il diritto commerciale (diritto dell’impresa e dei contratti
commerciali, diritto delle società, diritto industriale, diritto bancario, assicurativo e dell’intermediazione
mobiliare, diritto fallimentare, diritto commerciale europeo), il diritto agrario, il diritto del lavoro, il diritto
matrimoniale, e si contrappone al diritto pubblico (che comprende il diritto costituzionale, il diritto penale,
le procedure, il diritto ecclesiastico, il diritto internazionale, il diritto tributario). Se lo scopo concerne la
distinzione tra sfere di interessi , tendenzialmente il diritto privato si identifica con il diritto « dei privati »,
anche denominato diritto della « società civile ».
La distinzione è oggetto di molte perplessità perché i confini del diritto privato sono mutevoli, variando a
seconda delle situazioni storiche, economiche, culturali che si prendono in considerazione.
DIRITTO PRIVATO
LE PARTIZIONI DEL DIRITTO PRIVATO
DIRITTO COMMERCIALE

Il diritto non definisce la norma , la regola, il principio ma li presuppone.

Come abbiamo visto ogni enunciato che faccia parte di un testo che è fonte del diritto è una disposizione.
Ogni disposizione ha (almeno) un significato, ricostruito mediante interpretazione: la norma giuridica.
La disposizione e la norma non devono essere confuse con l ’ articolo. L’ articolo è la partizione interna di una
legge e serve unicamente per indicare a quale enunciato si intende fare riferimento . Ciò è di particolare
importanza quando una legge è lunga e complessa: si pensi che il codice civile è composto di 2969 articoli ed
è un’unica legge. Se l’articolo ha più capoversi si divide in commi. Ogni articolo può essere identificato, oltre
dal numero, da un’ epigrafe (rubrica) : essa è il titolo dell’articolo ed indica in modo sommario l’argomento in
esso trattato.
Dal concetto di norma che abbiamo sin ora ricavato ( « il risultato dell’attività interpretativa sul testo di una
disposizione finalizzata ad indirizzare in un certo modo un comportamento») occorre distinguere i PRINCIPI
e le CLAUSOLE GENERALI.
6
 Il PRINCIPIO è una norma che impone la massima realizzazione di un valore. Sua caratteristica è
la non definibilità in astratto delle fattispecie alle quali è applicabile: esso è immanente ed è
sempre applicabile alle nuove fattispecie che non hanno trovato ancora una regolamentazione di
dettaglio.

PRINCIPI GENERALI: Esprimono i principi fondamentali della comunità e sono formalizzati da norme poste al massimo grado
gerarchico del sistema.
I PRINCIPI
PRINCIPI TECNICI: Rappresentano costruzioni concettuali legate ad esigenze di classificazione pratica di fenomeni tecnici ( ad es.
POSSONO
autonomia privata).
ESSERE
RIPARTITI
PRINCIPI ASSOLUTI: Sono lo strumento di selezione dell’interesse prevalente in una situazione controversa che involge più principi
generali.

I principi generali non debbono essere confusi con le clausole generali. Esempi di clausole generali
sono il buon costume ( 5, 23, 634, 1343, 1354, 2031 e 2035; 19 e 21 VI C. Cost.), l’ ordine pubblico ( 5,
CLAUSOLE
GENERALI
23 IV C., 634, 1229, 1343, 1354, 2031 ), la buona fede (1337, 1366, 1375), le quali sono frammenti di
disposizioni normative caratterizzate da un particolar tipo di vaghezza . In sostanza la CLAUSOLA
GENERALE è un particolare modalità di tecnica legislativa che si distingue dal metodo
regolamentare/analitico e consistono in regole che impongono al giudice (ed all’interprete) una
direttiva di scelta per la risoluzione di un caso concreto. Attraverso l’ausilio delle clausole generali si
costituisce il supporto argomentativo di una determinata decisione. In sostanza la clausola generale
attribuisce all’interprete maggiori poteri (in senso di ampia discrezionalità) nel colmare la distanza tra
la fattispecie concreta e la fattispecie astratta.

7
 Il legislatore ordina e raggruppa le disposizioni normative in modo da rendere più
facilmente consultabile il testo normativo. L’unità base di ripartizione del testo
nella legislazione italiana è l’ARTICOLO, distinto da un numero progressivo.
Quando il testo legislativo è ampio , il legislatore può ripartire il testo
raccogliendo gli articoli in gruppi e sottogruppi: il codice civile, ad esempio, è
diviso in sei grandi «Libri» ; ciascun Libro è diviso in Titoli , ciascun Titolo in
Capi, questi in Sezioni, Paragrafi e infine in Articoli. Questa «geografia» non
deve essere trascurata, sia perché aiuta a ritrovare gli articoli che interessano, sia
perché – in un testo concepito unitariamente come il Codice – ha una sua logica
che qualche volta aiuta a capire i rapporti tra disposizioni diverse.

Si deve riconoscere che è venuto meno il tradizionale postulato

LA CRISI DELLA
STATUALITA’
dell’ esclusiva statualità del diritto, per cui dal punto di vista delle
DEL DIRITTO fonti si può dire che siamo ormai di fronte ad un sistema mobile del
diritto civile, non più rinchiuso nel ristretto orizzonte
dell’ordinamento giuridico dello stato.

8
 La Costituzione esprime la parte generale di tutto il diritto e così anche del diritto privato.
Infatti le disposizioni circa i diritti e i doveri fondamentali dei cittadini e dei gruppi sociali non
riguardano solo i rapporti fra i cittadini e lo Stato, ma anche i rapporti dei cittadini fra loro. Talvolta si
tratta di diritti e doveri che per loro natura valgono principalmente nei rapporti tra privati: tale, per
LA esempio, il dovere dei genitori di mantenere, istruire ed educare i figli ( art. 30 Cost.), o il diritto del
COSTITUZIONE lavoratore alla retribuzione (art. 36 Cost.). Altre volte si tratta di interessi che richiedono tutela non solo
ED I PRINCIPI contro eventuali abusi dello Stato, ma anche contro le possibili sopraffazioni provenienti da privati o
FONDAMENTALI gruppi sociali. Così, per esempio, la libertà di religione (art. 19 e 20 Cost.) non implica solo l’illegittimità di
DEL DIRITTO
PRIVATO
ogni persecuzione di polizia e di qualsiasi discriminazione praticata dallo Stato, ma anche l’illegalità di
qualsiasi boicottaggio organizzato da privati contro chi professi una particolare fede religiosa.
Come osservava acutamente uno dei più attenti studiosi della storia del metodo giuridico (Karl Larenz)
nel descrivere il sistema organizzato dei più evoluti sistemi giuridici il concetto più elevato, il vertice di
tutta la piramide, è sospeso sulla base.
Se saliamo dalla base verso l’alto, ad ogni passo lasciamo una sezione dietro di noi. Di strato in strato la
piramide perde in larghezza, ma guadagna in altezza. Tanto maggiore è la larghezza, cioè la quantità
della materia, tanto minore è l’altezza, cioè la possibilità di sintesi. Alla larghezza corrisponde il
contenuto, all’altezza l’estensione (il campo di applicazione) di un concetto astratto.
L’ideale di sistema logico è raggiunto se alla cima si trova un concetto generalissimo, al quale è possibile
ricondurre tutti i restanti concetti, come altrettanti sottotipi.
La nostra Costituzione rappresenta un lungimirante modello di sintesi, anche con riferimento agli ampi
perimetri dei gradini intermedi della nostra piramide; gradini intermedi che, nell’ambito del diritto
privato, sono particolarmente ampi ed articolati ed a volte presentano strette interconnessioni
soprattutto con riferimento alle materie di disciplina eurounitaria (diritti fondamentali /diritti della
personalità /diritto del consumo/contratti di impresa).
La Costituzione italiana, in netta contrapposizione ai principi dello Stato totalitario, pone in
I DIRITTI E LIBERTA’ CIVILI E primo piano la persona umana: l’uomo non è visto in funzione e al servizio dello Stato, bensì
LORO GARANZIA quest’ultimo in funzione e al servizio dell’uomo.
COSTITUZIONALE Alla dichiarazione generale del riconoscimento e della garanzia dei diritti inviolabili dell’ uomo
(art.2 Cost.) segue la dichiarazione dei diritti e libertà specifiche.
Veniamo, adesso, ad analizzare quali sono i principi costituzionali che esprimono una primaria
valenza nell’ambito del diritto privato. 9
 L’APPLICAZIONE Come vi ho accennato è oramai principio acquisito quello per cui le norme
DIRETTA DELLE costituzionali possono trovare applicazione diretta e, quindi, essere applicate
NORME
COSTITUZIONALI AI direttamente dal giudice ordinario per risolvere conflitti che riguardano la tutela della
RAPPORTI PRIVATI persona e la definizione dei contenuti delle clausole generali.
(DRITTWIRKUNG)

Il principio di eguaglianza:si ricava dall’art. 3 Cost. ed implica che: 1) la legge si applica a quelli che
governano e a quelli che sono governati; 2) che la medesima legge si applica a tutti i soggetti, senza
distinzione di status e di altri criteri di aggregazione e senza privilegi; 3) che la legge deve trattare in
modo eguale fattispecie eguali e in modo diseguale fattispecie diseguali e non può violare le regole della
logica, limite giuridico alla attività discrezionale; 4) che la legge deve sovvenire coloro che si trovano in
condizioni di debolezza economica e sociale. Le prime tre accezioni concernono l’eguaglianza intesa in
senso formale, la quarta l’eguaglianza intesa in senso sostanziale.
Il principio di eguaglianza si pone come limite al legislatore, alla pubblica Amministrazione, ai privati.
a) Al legislatore, perché la Corte costituzionale, nel controllo della razionalità della disparità di
trattamento, accerti se sussistano i presupposti per discriminare e se la normazione differenziante sia
ragionevole;
b) Alla P.A., in quanto la discriminazione comporta una applicazione illimitata dei poteri discrezionali e
consiste in un abuso idoneo a viziare l’atto finale del procedimento (si perverrebbe quindi ad abusi ed
eccessi);
c) Ai privati, perché nell’ambito dei loro rapporti non si perpetuino le deroghe al divieto di discriminare
che, essendo bandite dalla legge fondamentale, non potrebbero essere legittimate sotto lo scudo
dell’autonomia privata.
10
Il principio di solidarietà: Il principio di solidarietà si ricava dal combinato disposto dei primi
tre articoli della Costituzione ed intende assicurare ad ogni cittadino le condizioni migliori per
un’esistenza libera e dignitosa e per l’affermazione e lo sviluppo della personalità umana.
“A ben vedere il regno della libertà – il diritto privato – appare insidiato dalla presenza di
pesanti diseguaglianze di fatto, che contraddicono la parità formale di situazioni ed il pari
potere della sovranità di ciascun individuo, costringendo molti soggetti ad essere meno liberi di
altri” (Rodotà, Il diritto Privato nell’età moderna). Proprio il principio di solidarietà dovrebbe
orientare i rapporti privatistici per proiettarli oltre la dimensione prettamente egoistica.
Obiettivi così ambiziosi, che sono ormai programmatici di tutte le società statali evolute,
abbisognano naturalmente di un sistematico intervento pubblico, che si realizza attraverso la
politica economica, il sistema tributario e previdenziale, i servizi pubblici, e anche disposizioni
del diritto privato.
Espressione diretta e specifica del summenzionato principio nel campo del diritto privato
possono considerarsi le disposizioni poste a tutela dei contraenti deboli e l’intera legislazione in
tema di lavoro subordinato.

11
Principio di legalità: si ricava dall’art. 97, c. II Cost. , ed impone alla Pubblica Amministrazione di rispettare la
disciplina legislativa nell’esercizio dell’azione amministrativa (c.d. legalità in senso sostanziale).

Principio di imparzialità : si ricava dall’art. 97 Cost. ed impone all’Amministrazione: a) in negativo, un’equidistanza

rispetto a soggetti, pubblici o privati, che con essa vengano in contatto; b) in positivo, l’obbligo di ponderare
comparativamente tutti gli interessi coinvolti, dando la prevalenza a quello pubblico affidato alle sue cure solo se il
sacrificio delle altre posizioni possa dirsi il frutto di una scelta coerente di proporzionalità.

Principio di ragionevolezza: risulta strettamente connesso a quello di imparzialità ed impone alla P. A. di seguire un
canone di razionalità operativa nello svolgimento della propria azione, onde evitare decisioni arbitrarie ed
irrazionali. La ragionevolezza impone, in particolare, la corrispondenza dell’azione amministrativa ai fini indicati
dalla legge, la coerenza dei presupposti di fatto assunti a base della decisione amministrativa, la logicità della stessa,
oltre la proporzionalità dei mezzi rispetto al fine.

Principio di buon andamento: enunciato dall’art. 97 Cost., impone agli organi dell’amministrazione di uniformarsi,
nell’espletamento della propria attività, ai parametri di economicità, implicante l’ottimizzazione dei risultati in
relazione ai mezzi disponibili; di efficacia che, inerendo al rapporto tra obiettivi e risultati, implica che l’azione
amministrativa sia idonea a perseguire gli obiettivi prefissati.

Principio di pubblicità: anch’esso ricavato dall’art. 97 Cost. impone alla P.A. di rendere visibile e controllabile
dall’esterno il proprio operato: si tratta di un principio inerente al rapporto tra governanti e governati, che
attribuisce a questi ultimi un potere di valutazione della legalità dell’azione amministrativa. Il principio di pubblicità
ha come corollario quello della trasparenza dell’azione amministrativa, che trova le sue più significative esplicazioni
nella facoltà di accesso agli atti e documenti amministrativi, nell’obbligo di motivazione dei provvedimenti e nei vari
istituti di partecipazione al procedimento amministrativo.

12
Principio di sussidiarietà: costituzionalizzato nell’art. 118 Cost., costituisce un criterio di
ripartizione delle funzioni amministrative, che suggerisce l’allocazione delle stesse al livello
di governo più vicino ai cittadini, salvo che l’adeguato esercizio non sia incompatibile con le
possibilità organizzative dell’ente (in sostanza, detto in altri termini, il principio di
sussidiarietà è quel principio regolatore per cui se un ente inferiore è capace di
svolgere bene un compito, l’ente superiore non deve intervenire ma limitarsi
esclusivamente a sostenere l’azione).

Principio del contraddittorio: impone alla P. A., prima dell’adozione di un

provvedimento individuale sfavorevole, di ascoltare l’interessato, riconoscendogli la
possibilità di fare valere le proprie ragioni. Nel nostro ordinamento è sussunto nel più
ampio principio del giusto procedimento, che riconosce ai soggetti coinvolti la possibilità
di partecipare al procedimento, il diritto di accesso ai documenti amministrativi, la
ragionevole durata del procedimento ed il preavviso di rigetto delle istanze.

Principio di proporzionalità: vieta alle amministrazioni pubbliche di comprimere la sfera

giuridica dei destinatari della propria azioni in misura sproporzionata rispetto a quanto
necessario per il raggiungimento dello scopo cui l’azione stessa è preordinata; la P. A. deve
adottare la soluzione comportante il minor sacrificio possibile, in modo che il
provvedimento emanato sia idoneo rispetto all’obiettivo da perseguire e necessario, nel
senso che nessun altro strumento ugualmente efficace sia disponibile. 13
 Il ruolo della Corte Costituzionale:
La giurisprudenza della Corte Costituzionale ha svolto e svolge un ruolo fondamentale anche per il
diritto civile.
A parte le sentenze di accoglimento che, in quanto incidono sul tessuto normativo cancellando
l’operatività di leggi (o parti di legge) precedentemente in vigore, possono essere annoverate tra le
fonti del diritto, dobbiamo distinguere i seguenti ulteriori tipi di sentenze:

- Sentenze di rigetto: la Corte non ritiene sussistente alcuna antinomia tra la fonte di grado inferiore e la
Costituzione. Non avendo efficacia erga omnes non possono essere considerati parti del diritto;

- Sentenze interpretative di rigetto: il testo denunciato sarebbe stato sanzionato da incostituzionalità ove
inteso secondo l’interpretazione proposta dal Giudice a quo; essendo tuttavia possibile una interpretazione
alternativa conforme a costituzione, si accoglie tale interpretazione rigettando la questione di costituzionalità;

- Sentenze interpretative di accoglimento: dichiarano l’illegittimità costituzionale di un testo con l’efficacia

propria delle sentenze di accoglimento, se ed in quanto si ricavi da esso una determinata norma. Posto che
viene espunto un certo significato di un testo, la soluzione fa tutte le altre possibili interpretazioni;

-Sentenze di accoglimento parziale: pur lasciando immutato il testo, essa dichiara l’illegittimità
costituzionale di alcune norme o frammenti di norme;

-Sentenze manipolative o normative di tipo additivo: Sono quelle sentenze nel cui dispositivo è
dichiarata costituzionalmente illegittima una disposizione nella parte in cui non prevede una certa situazione
che dovrebbe essere prevista per rendere il testo conforme a costituzione;

-Sentenze di tipo sostitutivo: Sono quelle nel cui dispositivo la Corte dichiara costituzionalmente illegittima
una disposizione nella parte in cui prevede una certa soluzione anziché prevederne un’altra. 14
 1951 TRATTATO ISTITUTIVO CECA

TRATTATO DI ROMA 1957 (istituzione della Comunità Economica Europea) I° FASE

1957 TRATTATO ISTITUTIVO EURATOM

7 FEBBRAIO 1992 TRATTATO DI MAASTRICHT che ha ISTITUITO L’UNIONE

EUROPEA (stabilisce le regole politiche ed i parametri economici richiesti per l'adesione all’Unione
dei vari Stati) ed ha modificato il trattato di Roma l'originario trattato istitutivo della CEE ora
denominata, più semplicemente, comunità europea (CE). Questo trattato ha introdotto il concetto di
cittadinanza dell’Unione Europea e posto le basi per l'unione economica e monetaria. Questo trattato
II°
ha introdotto la clausola opt-out: in base alla quale il singolo Paese avrebbe potuto negoziare la
FASE permanenza nella UE pur non sottoponendosi a talune regole.

2 OTTOBRE 1997 TRATTATO DI AMSTERDAM (entrato in vigore il 1 MAGGIO 1999)

26 FEBBRAIO 2001 TRATTATO DI NIZZA (entrato in vigore il 1 FBBRAIO 2003): ha

proclamato la carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.

29 OTTOBRE 2004 trattato istitutivo di una costituzione per l’Europa che doveva entrare in vigore
il 1 novembre 2006 ma non è stato ratificato da tutti gli Stati.

13 DICEMBRE 2007 TRATTATO DI LISBONA (entrato in vigore il 1 dicembre 2009) ha modificato il

III°
FASE
trattato dell’Unione Europea ed il trattato istitutivo della Comunità Europea che ha assunto il nome di
TRATTATO SUL FUNZIONAMENTO DELL’UNIONE EURORPEA . In questa occasione si è attribuito
valore vincolante alla CARTA DEI DIRITTI FONDAMENTALI DELL’UNIONE EUROPEA.
15
 Il Parlamento Europeo (noto anche come Europarlemento) (223 FUE)
È una istituzione di tipo parlamentare dell’Unione Europea che rappresenta i popoli dell’ Unione ed è l’unica
istituzione comunitaria ad essere eletta direttamente da cittadini dell’unione. Il Parlamento europeo esercita la
funzione legislativa dell’Unione europea assieme al Consiglio dell’UE.

Il Consiglio dell’Unione europea (235 ss FUE)

Il Consiglio è l’organo che insieme con il Parlamento detiene il potere legislativo. Inoltre, opera per il
coordinamento delle politiche economiche degli Stati membri; ha poteri di decisione; attribuisce alla
Commissione le competenze per l’esecuzione delle disposizioni da esso introdotte;

La Commissione (244 FUE)

La Commissione è l’organo che vigila sull’attuazione dei trattati comunitari, esegue le deliberazioni del Consiglio;
ha, inoltre, il potere di impulso del processo legislativo cioè di proporre la normativa sulla quale, poi, decidono
Parlamento e Commissione, e potere normativo diretto per l’unione doganale e l’attuazione delle politiche
GLI ORGANI comunitarie; ha inoltre potere di raccomandazione, di gestione dei fondi, di negoziazione per la conclusione di
DEL DIRITTO accordi con uno o più Stati extracomunitari;
COMUNITARIO La Corte di Giustizia (251 ss FUE)
La Corte di Giustizia è l’organo che ha il compito di assicurare l’osservanza dei trattati; essa decide le cause
sottoposte applicando il diritto comunitario e i principi generali comuni agli Stati membri; si occupa delle
procedure di infrazione, sulla base di pareri formulati dalla Commissione, nel caso di violazione del trattato UE
da parte dei singoli Stati membri; ha giurisdizione di legittimità (cioè di conformità alla disciplina del Trattato)
sugli atti del Consiglio e della Commissione, quando ne è investita da parte di uno Stato membro, da una
istituzione comunitaria, da un semplice privato; decide i ricorsi " in carenza", presentati dagli Stati membri o
dalle istituzioni comunitarie quando la Commissione e il Consiglio abbiano omesso di pronunciarsi; in tal caso la
Corte può imporre a questi organi di agire; decide altresì le questioni di responsabilità extracontrattuale per i
danni provocati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni; risolve questioni
pregiudiziali concernenti l’interpretazione del trattato, la validità e l’interpretazione degli atti compiuti dalle
istituzioni comunitarie, l’interpretazione degli Statuti degli organismi creati dalle Comunità; risolve altresì le
controversie con il proprio personale.

Il Tribunale di I° grado

La Banca Centrale Europea (282 ss.)

16
 REGOLAMENTI
DIRETTIVE DIRETTIVA SELF EXECUTING
LE FONTI DEL DIRITTO COMUNITARIO ORDINARIA
(art. 288 Trattato FUE) DECISIONE
RACCOMANDAZIONI
PARERI

Atto legislativo interno Anteriore a regolamento CEE abrogato

non conforme a
regolamento CEE Successivo a regolamento CEE disapplicato

Il procedimento di La legge n. 86/1989 "la legge comunitaria ".

adeguamento del Il Parlamento ogni anno solare adotta un provvedimento di legge
nostro sistema interno comunitaria con cui si affida al Governo il compito di predisporre
alle direttive CEE testi normativi attuativi delle direttive da recepire.

Il mancato recepimento delle direttive comunitarie oltre il

termine previsto apre la via al contenzioso, per inadempimento,
con lo Stato. Il privato può chiedere allo Stato il risarcimento del
danno subito per il mancato recepimento della direttiva (5 anni
prescrizione)

17
 Le fonti comunitarie di tipo prescrittivo

a) Regolamenti (art. 24, comma 2, del Trattato CE) contengono norme applicabili dai giudici dei singoli Stati membri,
come se fossero leggi dello Stato; inoltre la Corte Costituzionale ha chiarito che, nel caso di contrasto tra un
regolamento e una legge interna, il giudice italiano deve «disapplicare» la norma interna e applicare, con prevalenza
la norma regolamentare (e ciò anche se la norma interna sia posteriore a quella regolamentare, il che pone
quest’ultima in posizione gerarchica superiore a quella della legge ordinaria dello Stato);

b) Direttive (art.249, comma 3, del trattato CE) si rivolgono agli organi legislativi degli Stati membri ed hanno lo scopo
di armonizzare le legislazioni interne dei singoli paesi; a differenza dei regolamenti, le direttive non sono
immediatamente efficaci nell’ordinamento dei singoli Stati, ma devono essere «attuate» mediante l’emanazione di
apposite leggi.
Inoltre, benchè una direttiva, se ancora non attuata, non possa fondare diritti tra privati e non possa essere applicata
da un Giudice italiano per risolvere una controversia tra singoli individui, si ritiene che, qualora le norme della
direttiva siano sufficientemente specifiche e sia scaduto il termine per la sua attuazione, gli organi della Pubblica
Amministrazione vi si debbano uniformare, anche in assenza di un’apposita legge di recepimento. Pertanto i privati, se
non possono invocare le disposizioni della direttiva per far valere diritti contro altri privati, possono pretendere che
gli apparati pubblici orientino la loro condotta in modo coerente con le disposizioni della direttiva, in quanto la stessa è
vincolante per lo Stato. L’applicabilità diretta opera, quindi, in questi casi soltanto in c.d. senso verticale.
E’ evidente, dunque , come la fonte comunitaria interferisca con l’ordinamento giuridico interno. Ciò comporta una
limitazione della sovranità e un trasferimento di potere legislativo ad un organo esterno rispetto allo Stato, che la
Corte Costituzionale aveva ritenuto ammissibile in forza dell’art. 11 Cost.: l ’adesione dell’Italia al Trattato istitutivo
della Comunità ha comportato l’accettazione di una limitazione di una prerogativa sovrana dello Stato. Il principio è
ora più esplicitamente affermato dall’art. 117, comma 1, Cost., come modificato dalla L. cost. 18 ottobre 2001, n. 3, a
norma del quale « La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché
dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali»
Inoltre, per consentire una tempestiva attuazione delle direttive è stato elaborato lo strumento della «legge
comunitaria», ossia una legge generale, approvata anno per anno, con la quale il Parlamento delega al Governo
l’emanazione dei decreti legislativi di attuazione di un insieme di direttive.
18
 IL DIRITTO
PRIVATO
EUROPEO

Sin dalla sua nascita l’unione europea si fonda su 3 pilastri:

1) il pilastro economico;
2) il pilastro sociale;
3) il pilastro giuridico.

L’evoluzione dell’unione europea si è caratterizzata proprio per il

rafforzamento della sua struttura giuridica ed in questo contesto un ruolo
significativo ha assunto il c.d. diritto privato europeo che, a titolo
esemplificativo, involge: la disciplina dei diritti fondamentali nell’ambito dei
rapporti tra privati; la disciplina del trattamento dei dati; la tutela
dell’ambiente; la tutela della concorrenza; la disciplina dei rapporti tra
imprese e consumatori; la disciplina delle professioni; la disciplina di alcuni
specifici tipi contrattuali in materia bancaria ed assicurativa.

19
 Le leggi dello Stato e le leggi regionali
Le leggi statali ordinarie sono quelle approvate dal Parlamento con particolare procedura dettagliatamente
disciplinata dalla Costituzione (artt. 70 ss.: approvazione di un identico testo da parte di entrambe le
Camere, promulgazione da parte del Presidente della Repubbica, pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale).
Alle leggi statali sono equiparati sia i decreti legislativi delegati che i decreti legge di urgenza. Si tratta di
provvedimenti aventi forza di legge emanati dal Governo e non dal Parlamento : ciò può avvenire o in virtù
di una legge di delega del Parlamento (art. 76 Cost.; in tale ipotesi si impone il rispetto dei limiti della delega,
altrimenti il decreto legislativo risulta incostituzionale, per c.d. «eccesso di delega» ); oppure in presenza di
«casi straordinari di necessità e urgenza», ma è necessario che il decreto del Governo venga convertito in
legge dal Parlamento, entro sessanta giorni, altrimenti perde efficacia sin dall’inizio (art. 77 Cost.)
La legge ordinaria può essere abrogata con referendum popolare (art.75 Cost.).
Il ruolo delle leggi regionali e il rapporto di queste con quelle statali sono stati, come si è anticipato, di
recente profondamente innovati.
La L.2001, n.3, ha modificato l’intero Titolo V Cost. Il nuovo testo dell’art.117 regola i rapporti tra leggi
dello Stato e leggi regionali anzitutto definendo le rispettive competenze: lo Stato ha potestà legislativa
esclusiva in un insieme di materie enumerate dell’art. 117.
Esistono poi «materie di legislazione concorrente» tra Stato e Regione: in tali materie la potestà
legislativa spetta alle Regioni, compete però alla legislazione dello Stato la determinazione dei «principi
fondamentali»; infine è attribuita alle Regioni la potestà legislativa in ogni materia non espressamente
riservata alla legislazione dello Stato.
Il criterio fondamentale cui si ispirano i rapporti tra legge statale e regionale non è più quello
della gerarchia, bensì quello della competenza, in quanto sono stabiliti distinti ambiti di
operatività, rispettivamente, della legislazione statale e regionale; il principio di gerarchia torna ad
operare nelle materie di legislazione concorrente, poiché in tal caso allo Stato spetta la funzione di
stabilire i «principi fondamentali», ai quali, dunque la legge regionale si deve attenere.
20
 I regolamenti
Subordinate alle leggi vi sono altre «fonti» di diritto: l’art. 1 delle preleggi
menziona «i regolamenti», « le norme corporative» e «gli usi» .
I regolamenti sono fonti «secondarie» del diritto, sottordinate alla legge, e
possono essere emanate dal Governo, dai ministri e da altre autorità
amministrative, anche non statali, come le c.d. «autorità indipendenti» ,
nell’ambito di apposite prescrizioni di legge (art. 3 disp. prel. cod. civ.) Essi hanno
contenuto normativo, in quanto pongono norme generali ed astratte e possono
riguardare le materie più varie. I regolamenti, per esempio, disciplinano
l’organizzazione e il funzionamento dei pubblici uffici, o anche degli organi
costituzionali, ovvero regolano specifiche materie in forza di una «delega» o
«autorizzazione» contenuta in una legge.

21
 IL CODICE NEI SISTEMI NORMATIVI MODERNI

Il termine codice che in origine indicava genericamente un libro cucito sul dorso (codex) ha oggi molteplici significati.
Nel linguaggio giuridico inizialmente per codice si intendeva una raccolta di materiali normativi (ad es. raccolte di
responsa di giuristi o di Constitutiones imperiali), realizzata coordinando e manipolando i testi precedenti, che
assurgeva al rango di provvedimento del tutto nuovo, non più legato al valore originario dei materiali normativi
utilizzati: come è appunto accaduto per il Codex inserito nel Corpus iuris civilis di Giustiniano.
La successiva evoluzione della teoria giuridica e dei sistemi normativi ha portato ad individuare come Codice non più
una «raccolta» di leggi precedenti (compilatio), bensì una legge del tutto nuova, che si caratterizza per le note della
organicità (trattandosi di uno strumento normativo volto a disciplinare complessivamente un intero settore
dell’esperienza giuridica), della sistematicità (che si esprime nel coordinamento logico del materiale normativo e
delle singole regole, definizioni, istituti in modo da poter più agevolmente fronteggiare le fattispecie più difficili
ravvisabili nel casus omissus e nel casus dubius ), della universalità ed eguaglianza (in quanto la disciplina del codice
si rivolge in egual modo a tutti i consociati, svolgendo una funzione unificatrice degli statuti giuridici delle diverse
classi sociali). Per la sua funzione innovatrice e uniformatrice il codice implica l’abrogazione di tutto il diritto
precedente vigente nella materia codificata e l’accentramento della disciplina nell’intero territorio contemplato,
onde favorire l’univocità delle soluzioni e la facilità nel reperimento e nella consultazione del materiale normativo,
accentrato in un unico strumento.

E’ dunque compito dell’interprete quello di sforzarsi per restituire ai frammenti sparsi dell’ordinamento sistematicità
e coerenza.
Naturalmente anche i codici – venendo approvati con leggi ordinarie- sono, soggetti al controllo di legittimità della
Corte Costituzionale e possono essere sempre modificati (o addirittura, in tutto in parte, abrogati) con leggi ordinarie
successive; spesso le modifiche vengono apportate con la tecnica della «Novella», ossia sostituendo direttamente il
testo di un articolo, ferma la numerazione originaria (si vedano , ad es., gli artt. 143-145, il cui testo attuale,
profondamente diverso da quello originario, è stato introdotto dalla legge di riforma del diritto di famiglia del 1975),
ovvero aggiungendo articoli nuovi (si veda, ad es., l’art. 317-bis, inserito nel codice civile anch’esso con la riforma del
diritto di famiglia dal 1975) .
22
 Il codice civile

• RIVOLUZIONE FRANCESE E DICHIARAZIONE DEI DIRITTI DELL’UOMO DEL 1789: LIBERTA’ – PROPRIETA’
PRIVATA- UGUAGLIANZA DI FRONTE ALLA LEGGE

Libertà ed eguaglianza sono valori strumentali ad assicurare l’effettività del diritto di proprietà, in quanto
diritto sacro ed inviolabile.
Per l’impostazione data alla Stato dopo la rivoluzione francese i privati, nella società civile, operano
liberamente ossia hanno la prerogativa di regolare, in piena autonomia, le loro relazioni personali ed
economiche ed in questo contesto i pubblici poteri si limitano a garantire le prerogative individuali senza
operare interferenze nei rapporti di diritto privato. Il diritto privato, in questa prospettiva, è «un territorio
chiuso agli interventi dell’autorità politica». Per lo stato liberale gli istituti fondamentali del diritto
privato (famiglia, proprietà e negozio giuridico) sono strumenti finalizzati ad esaltare e valorizzare la libertà
dei privati cittadini rappresentano dei baluardi contro l’ingerenza dei pubblici poteri.
Questa situazione muta profondamente all’inizio del novecento. La I° guerra mondiale rappresenta lo
spartiacque storico che avvia un nuovo modo di concepire il diritto privato attraverso una nuova
configurazione dei suoi rapporti con il diritto pubblico. Allo stato liberale succede lo stato sociale
caratterizzato da un intervento dei pubblici poteri nel campo dei rapporti privati al fine di assicurare
esigenze di giustizia sociale e tutela della classi socialmente più deboli. In questo mutato assetto degli
interessi lo Stato conforma l’azione dei privati con strumenti di diritto pubblico, che sempre di più vanno
ad incidere sui tradizionali istituti del diritto privato, trasformandoli notevolmente.

23
Qualificare una legge come «codice» di un intero settore postula che il legislatore intenda dare
a quella materia un assetto non precario e non facilmente modificabile, ma tendenzialmente di
lungo periodo, sostenuto da soluzioni tecniche da inserire in un saldo reticolato sistematico di
principi e regole costanti, chiare e coerenti.
Nella storia moderna – a partire dal XVII e XVIII secolo – ha assunto importanza rilevante il
movimento per la codificazione, sia in campo costituzionale (si pensi alle «dichiarazioni dei diritti
dell’uomo « approvate in Francia nel periodo della Rivoluzione, oppure alla Costituzione federale
americana del 1787, alle lotte politiche negli Stati italiani preunitari per la concessione di una costituzione
o «Statuto»), sia nel campo del diritto privato . Qui, poi, il medioevo aveva lasciato una situazione di
estrema complessità, con una molteplicità di fonti normative intersecantisi (diritto romano, diritto
canonico, diritti locali, legislazione del potere centrale) cui corrispondeva una spesso disordinata pluralità
di giurisdizioni, ossia di organismi investiti del potere di applicare le leggi (ius dicere); il tutto con la
conseguenza di favorire l’incertezza e l’arbitrio. Si chiedeva, perciò , di spazzar via tutto il vecchio,
pletorico e confuso, materiale, sostituendolo con leggi organiche, caratterizzate da semplicità, chiarezza,
uniformità, certezza, razionalità (e con iniziale aspirazione, come abbiamo notato, ad introdurre norme
da considerare addirittura universali ed eterne, perché dettate dalla «ragione»: non a caso l’idea di codice
è storicamente un prodotto dell’Illuminismo). Tutt’ora il codice civile – nei Paesi di «diritto scritto» –
riveste un ruolo di centralità nel sistema del diritto privato: regolando i soggetti (sia le persone fisiche che
quelle giuridiche, con identità di trattamento per tutti ed abolizione di ogni privilegio individuale), i beni (
e quindi in particolare , la proprietà), l’attività ( e quindi, in particolare, il contratto), nonché i principi
fondamentali sulla responsabilità civile. Il codice, sebbene non abbia pretese esaustive della
disciplina dei rapporti inter- privati, si pone come necessario elemento di integrazione e
supporto di qualsiasi altra legge che, proprio per questo, si dice, rispetto al codice, «speciale»,
ossia «di specie», perché solo il codice è l’unica legge a carattere generale.

24
Il primo grande codice di diritto privato dell’età moderna è stato il «Codice civile dei
francesi» (detto anche codice Napoleone») emanato nel 1804. Sorto dall’ideologia della
Rivoluzione francese , favorì efficacemente la diffusione dei principi dell’eguaglianza tra i
cittadini (parità di trattamento a parità di condizioni) e l’idea del primato del diritto di
proprietà (si consideri che nel preesistente sistema feudale la proprietà terriera era
gravata da diritti del sovrano e dei ceti nobiliari, che si esprimevano attraverso
l’imposizione di oneri economici e rendite, che dovevano essere pagate da chi
effettivamente lavorava il fondo e che ponevano ostacoli di varia natura alla libera
circolazione della proprietà delle terre), il principio della libertà dei commerci e delle
attività economiche tra i privati . Il codice Napoleonico, sia per l’avanzato modello della
società che rispecchiava , sia per il grado di raffinatezza tecnica e di rigore logico, ha avuto
molto successo , tanto da essere stato pressoché integralmente adottato in numerosi altri
Paesi e da essere tutt’ora vigente in Francia, sia pure attraverso, ovviamente, numerosi
adattamenti.

25
 • IL CODICE NAPOLEONICO 1804 aveva, quindi, la dichiarata finalità di porre fine al particolarismo giuridico dei sistemi feudali e
confermare le principali conquiste della rivoluzione francese ed in primo luogo di proteggere il diritto di proprietà. La commissione
incaricata di scrivere il codice napoleonico era composta da quatto grandi giuristi, il Presidente della Corte di Cassazione François Denis
Tronchet, il giudice della medesima corte Jacques Maleville, l’alto funzionario amministrativo Jean Etienne Marie Portalis e un membro
del vecchio parlamento Jean Bigot de Préameneu sotto la direzione di Jacques Règis de Cambacérès. Nella seduta di presentazione del
codice uno dei suoi padri ispiratori (Portalis) aveva cura di precisare: «le persone sono il principio e la fine del diritto: perché le cose non
sarebbero nulla per il legislatore senza utilità che ne derivano per le persone».
persone

Il codice, altamente ispirato alle Istituzioni di Giustiniano, si componeva di 3 libri beni

Modi di acquisto
sulla proprietà

NB: a differenza del modo di pensare dei Romani la proprietà, nel codice napoleonico, non è un riconoscimento da parte del sovrano
bensì un diritto riconosciuto all’uomo in quanto tale, un diritto naturale .

I CARATTERI CENTRALI DEL CODICE proprietà

NAPOLEONICO
Autonomia - volontà

• R. Nicolo (1960) « Un codice è lo specchio della società, un codice civile è lo specchio della società civile»
Persone

• IL CODICE DEL 1865 beni, proprietà e sue

modificazioni

Modi di acquisto un
trasferimento della
proprietà
26
 • CODICE COMMERCIO 1882
• CODICE ITALO – FRANCESE DELLE OBBLIGAZIONI 1927
• CODICE CIVILE 1942

Nel nostro Paese la vita dei codici, compreso il codice civile, è stata particolarmente travagliata.
Tralasciando i codici degli Stati preunitari (per lo più non autentici «codici», nel senso sopra
illustrato ma semplici raccolte di legislazione preesistente), dopo l’unificazione del Regno d’Italia fu
emanato il codice civile del 1865 (per larga parte ispirato al codice francese) insieme ad un
separato codice di commercio. Quest’ultimo fu sostituito nel 1882 da un nuovo codice di
commercio. Ma già nel 1938 cominciarono ad essere emanati singoli libri di un nuovo codice civile,
promulgato per intero nel 1942, e nel quale fu - all’ultimo momento, con insufficiente lavoro di
coordinamento – assorbito anche il codice di commercio, per la cui sostituzione i lavori
preparatori erano stati invece condotti separatamente. La scelta di emanare un nuovo codice nel
corso di una grande guerra – pertanto alla vigilia di inevitabili profondi mutamenti sociali – non fu
certo felice . E difatti nel dopoguerra sono stati numerosi i settori in cui sono state emanate leggi
che hanno profondamente modificato il tessuto originario del codice (basti pensare alla riforma
del diritto di famiglia, alle rilevanti modifiche in tema di rapporto di lavoro subordinato, locazioni,
società, espropriazioni, ecc.)
Va tuttavia sottolineato che l’ideologia imperante al momento dell’emanazione del codice civile (
la dittatura fascista era ancora al potere, anche se si era alla vigilia della sua caduta) non ha
lasciato tracce significative nel codice, maturato ad opera di giuristi formalisti nel precedente clima
liberal – borghese, e perciò sostanzialmente indifferenti alle concezioni ufficiali del fascismo. Si può
così spiegare «la tenuta» del codice, che appare ancora idoneo a svolgere la sua funzione di
documento centrale e fondamentale nel regolamento dei rapporti inter-privati.
27
Peraltro il codice non esaurisce il sistema del diritto civile. Da un lato occorre tener presenti
anche i principi dettati con la Carta costituzionale del 1948, che, sebbene successiva al codice
di soli pochi anni, si dimostra ben più sensibile le esigenze di perequazione sociale, di
elevazione delle masse, economica e sociale del Paese (art. 3, comma 2, Cost.); dall’altro è
venuta costantemente crescendo di importanza la legislazione speciale , che lungi dal
rappresentare, come un tempo, una sorta di «completamento» del codice, oggi costituisce –
sia quantitativamente che qualitativamente – un modo estremamente variegato e complesso,
tale da non consentire più di considerare necessariamente i principi codicistici (benché sempre
gli unici, come si è visto, a carattere «generale» ) come i più importanti.
E’ dunque compito dell’interprete quello di sforzarsi per restituire ai frammenti sparsi
dell’ordinamento sistematicità e coerenza.
Naturalmente anche i codici – venendo approvati con leggi ordinarie- sono, soggetti al
controllo di legittimità della Corte Costituzionale e possono essere sempre modificati (o
addirittura, in tutto in parte, abrogati) con leggi ordinarie successive; spesso le modifiche
vengono apportate con la tecnica della «Novella», ossia sostituendo direttamente il testo di un
articolo, ferma la numerazione originaria (si vedano , ad es., gli artt. 143-145, il cui testo
attuale, profondamente diverso da quello originario, è stato introdotto dalla legge di riforma
del diritto di famiglia del 1975), ovvero aggiungendo articoli nuovi (si veda, ad es., l’art.
317-bis, inserito nel codice civile anch’esso con la riforma del diritto di famiglia dal 1975) .

- 6 LIBRI
- TITOLI
- CAPI
- SEZIONI --- PARAGRAFI
- ARTICOLI
28
 “Seguiamo l'ordine del codice civile vigente in Italia. Questo si apre con la disciplina delle persone fisiche e dei
gruppi organizzati, a cui seguono quelle della famiglia, delle successioni a causa di morte, della proprietà e degli
altri diritti reali, delle obbligazioni e dei contratti, del lavoro, delle imprese e delle società e, infine, di una serie di
istituti diversi, unificati sotto il sommario titolo della “tutela dei diritti”. E’ una costruzione tanto prevedibile,
quanto storicamente spiegabile, in cui si riflette l'ideale di una società che, muovendo dall'individuo dalla sua
collocazione nella famiglia e negli altri gruppi organizzati, mette poi a disposizione di quell'individuo gli strumenti
necessari a perseguire quel che per lui è economicamente utile. In questo quadro, lo stato compare raramente: e,
quando lo fa, si presenta più come un guardiano di frontiere e non come uno dei protagonisti delle vicende
disciplinate” (Rodotà, Il diritto privato nell’età moderna”).

La c.d. DECODIFICAZIONE

Il codice civile appare sempre più lontano dal cuore del processo economico in quanto è impoverito dalla continua
emorragia a cui lo sottopongono le leggi speciali, che affrontano che disciplinano i fatti più significativi del sistema
socio-economico, sottraendoli in tutto o in parte alla normativa (apparentemente) generale contenuta nel codice. Questo
può ancora essere rappresentato come il regno della libertà e dell'autonomia dei privati: ma questa rappresentazione vale a
livello della microeconomia, di piccoli traffici, delle attività domestiche.
Infatti, le parti della codificazione rimaste più di altre al riparo dell'invasione della legislazione speciale, come le successioni
a causa di morte, sono proprio quelle divenute marginali rispetto al processo produttivo moderno.

LE INIZIATIVE DI REVISIONE DEL CODICE CIVILE: Il codice civile ha da poco compiuto gloriosamente 80 anni
ma il contesto socio economico di oggi è profondamente mutato rispetto al passato. La digitalizzazione ha trasformato la
nostra esistenza ed anche la nostra identità ha subito un irrefrenabile processo di astrazione che si conclude e coincide con la
creazione di un dato.
Ci dobbiamo, quindi, chiedere: ha senso che l’interprete continui con molta pazienza a creare ponti tra passato e presente per
rendere il primo adeguato al futuro?
Questa domanda se la è posta anche il governo in carica nel maggio del 2018 il quale aveva predisposto un disegno di legge
recante delega al Governo per la revisione del codice civile. Il progetto, però è rimasto sulla carta in quanto le emergenze
pandemiche hanno imposto altre priorità.
29
 Tra gli atti equiparati alla legge ordinaria che presentano una significativa rilevanza ai fini dei nostri approfondimenti dobbiamo segnalare i c.d.
«CODICI DI SETTORE»:
1. Le regole introdotte dalla fine del 1996 (l. n. 675/96) sui dati personali e sulle banche dati, sulla riservatezza e sulle tecniche di tutela di
questi diritti sono ora raccolte in un testo unico denominato CODICE DELLA PRIVACY ([Link]. n. 196/2003); [N.B. da leggere in
combinato disposto con il REGOLAMENTO UE n. 679/2016];

2. Il CODICE DEL CONSUMO D. Lgs. n. 206/2005 (già l. n. 6/96);

3. Il CODICE DELLE ASICURAZIONI PRIVATE D. Lgs. n. 209/2005;

4. Il CODICE DEI BENI CULTURALI E DEL PAESAGGIO D. Lgs. n. 41/2004;

5. Il CODICE DELL’AMBIENTE D. Lgs. n. 152/2006;

6. Il CODICE DELLE PARI OPPORTUNITÀ TRA UOMO E DONNA D. Lgs. n. 198/2006;

7. Il CAD (CODICE DELL’AMMINISTRAZIONE DIGITALE) D. Lgs. n. 82/2005;

8. Il CODICE DELLE COMUNICAZIONI ELETTRONICHE D. Lgs. n. 259/2003 che è stato significativamente innovato nel 2020
(D.L. n. 76/2020) e nel 2019 (D.L. n. 32/2019) oggi D. Lgs. N. 207/2021;

9. Il CODICE DEL COMMERCIO ELETTRONICO D. Lgs. n. 70/2003;

10. La LEGGE SUL DIRITTO D’AUTORE L. n. 633/1941;

11. Il CODICE DEL TERZO SETTORE D. Lgs. n. 117/2017;

12. Il CODICE DELLA PROPRIETÀ INDUSTRIALE D. Lgs. n. 30/2005.

13. Il D. L. n. 77/2021 c.d. Decreto Governance e PNRR;

14. Il D. Lgs. n. 177/2021 (che ha modificato la l.d.a) recependo in Italia la c.d. direttiva copyright (2019/790);

15. Il D. Lgs. n. 173/2021 (che , nel recepire la direttiva UE 2019/770, ha modificato il codice del consumo) disciplinando i contratti per la
fornitura di contenuti digitali o servizi digitali di cui è parte il consumatore. 30
 Scendendo verso la base, oltre quello che abbiamo già detto sui regolamenti quali
fonti sottoordinate alla legge, dobbiamo segnalare che, in questo ambito, una
posizione sempre più significativa assumono i provvedimenti delle c.d. autorità
I REGOLAMENTI
DELLE AUTORITA’
indipendenti (Banca d’Italia, CONSOB, IVASS, Autorità per la concorrenza ed il
INDIPENDENTI
mercato, Autorità per le telecomunicazioni, Garante della privacy, Autorità per
l’energia): tali provvedimenti, variamente denominati (deliberazioni, regolamenti,
raccomandazioni, linee guida, faq etc. etc.) assumono un ruolo centrale nella
disciplina di importanti settori della nostra vita e sollecitano interrogativi sul rapporto
tra efficacia eteronoma di queste fonti ed autonomia privata: tema quest’ultimo che
affronteremo ampiamente nel corso delle nostre lezioni.

31
 La consuetudine

Si ritiene che una consuetudine (nel linguaggio del codice civile, peraltro, ciò che in dottrina si usa
chiamare «consuetudine» assume il nome di «uso») sussista quando ricorrono:
1) la ripetizione, generale e costante in un certo ambiente (tutti i commercianti, tutti i locatori,
ecc.), per un tempo adeguatamente protratto, di un certo tipo di comportamento osservabile
(l’elemento c.d. esteriore, materiale o oggettivo della consuetudine, comunemente denominato
uso) , come regola condotta tra i privati; (ELEMENTO OGGETTIVO).
2) un atteggiamento di osservanza di quel comportamento in quanto ritenuto, nell’ambiente
sociale considerato, doveroso (c.d. opinio iuris ac (seu) necessitatis) e non semplicemente
conforme a prassi. Quest’ultimo profilo esprime appunto la concezione di «giuridicità» della
consuetudine, in quanto l’uso viene recepito all’interno di una determinata collettività di
individui come fonte di regole giuridiche, come tali coercitive. In ciò consiste la differenza
rispetto alle consuetudini o ai costumi meramente sociali, che si traducono in regole dell’agire
individuale, le quali però non costituiscono fonte di diritti in capo a taluni soggetti nei confronti
di altri e la cui inosservanza non concreta violazione di precetti giuridicamente sanzionati. (
ELEMENTO SOGGETTIVO).
L’uso normativo, a differenza delle regole di etichetta sociali, è norma giuridica che costituisce
fonte di diritti tra privati, sicché il singolo che lamenti la lesione di un proprio diritto,
derivante da una fonte consuetudinaria, potrà rivolgersi al giudice per ottenere gli opportuni
provvedimenti di tutela di quel diritto.

32
 In dottrina si usa distinguere tre tipi di consuetudini:
a) Si dicono consuetudini secundum legem quelle che operano «in accordo» con la legge (sono infatti
numerose le norme del codice che, per la regolamentazione di determinati rapporti, fanno espresso
rinvio agli usi eventualmente esistenti in materia: con riferimento alla vendita per esempio, si vedano
gli artt. 1492, 1497, 1510, 1512, 1517, 1520, 1521, 1522, 1527, 1528, 1535 cod. civ.);
b) Si dicono consuetudini praeter legem quelle che operano «al di là» della legge, ossia relativamente a
materie non disciplinate da fonti normative scritte;
c) Si dicono consuetudini contra legem quelle che si pongono contro la legge.
La consuetudine non è prevista e disciplinata dalla Costituzione. Essa costituisce fonte del diritto in virtù
dell’art.1 disp. prel. cod. civ.: dunque in virtù di una disposizione di rango legislativo. Ne segue che la
consuetudine è fonte strutturalmente subordinata alla legge e può operare solo nei limiti in cui la legge lo
consente. Inoltre, l’art. 8, comma 1, disp. Prel. Cod. civ. stabilisce che «nelle materie regolate dalle leggi e
dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati.
Frequenti rinvii ad usi o consuetudini di vario genere sono contenuti nel codice civile. Talvolta, gli usi
sono indicati dal codice civile quali fonti di integrazione della disciplina codicistica di un dato rapporto;
talatra, gli usi sono richiamati quali fonte di norme derogatorie rispetto alla disciplina codicistica: in
quest’ultima ipotesi la legge reca una norma dispositiva, applicabile salvo uso contrario (es.: art. 1187 cod.
civ.).

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Art. 9 “PRELEGGI” - Raccolte di usi
Gli usi pubblicati nelle raccolte ufficiali degli enti e degli organi a ciò autorizzati si presumono esistenti fino a prova contraria.
Le raccolte di usi.
L’origine non statuale degli usi quale fonte di produzione di norme giuridiche reca con sé la conseguenza della indisponibilità di fonti di
cognizione ufficiali di tali norme, assimilabili a quelle esistenti per le altre fonti menzionate nelle preleggi. Il riferimento alla ufficialità delle
raccolte degli enti e degli organi a ciò autorizzati non può dunque essere assimilato alla ufficialità della pubblicazione delle leggi e dei
regolamenti.
Esistono, in effetti, raccolte degli usi commerciali ed agrari compilate dalle Camere di commercio ai sensi del r.d. 20.9.1934 n. 2011, ed
un’apposita commissione è stata istituita anche presso il Ministero dell’industria e del commercio con d.l.c.p.s. 27.1.1947 n. 152,
modificato con l. 13.3.1950 n. 115. Tali raccolte, tuttavia, non trasformano gli usi in fonti scritte, ma hanno esclusivamente un valore di
prova.
ESEMPI
Ultima raccolta di usi (2013) della Camera di Commercio di Roma assegna i significati a diversi usi diffusi nella prassi commerciale.

Stretta di mano: In occasione delle contrattazioni verbali, in fiera o altrove, relative a compravendita di animali o di merci agricole, è
in uso anche la “stretta di mano” tra le parti, confermativa dell’accordo raggiunto, seguita dalla segnatura, da parte del compratore,
sugli animali o sulle merci acquistate.
Contrattazioni a mezzo strumenti elettronici: Nelle contrattazioni “Business to Business” o “Consumer to Consumer”, le proposte di
acquisto o di vendita fatte tramite fax o via email, sono considerate accettate se viene data risposta a mezzo fax o via Internet entro
tre giorni dal ricevimento dell’offerta.
Effetto. Nella pratica commerciale la parola “effetto” equivale alla parola “cambiale”(vaglia cambiario).
Coesistenza delle clausole “merce franca tal luogo” e “consegnata tal altro luogo”: La clausola “merce franca tal luogo” significa
soltanto che il prezzo pattuito comprende anche le cure e le spese di trasporto presso il domicilio o la residenza del compratore, a cui
deve quindi provvedere il venditore; essa non esclude che fra le parti possa essere convenuto, come posto di consegna, un luogo
diverso da quello cui la merce è destinata.
“Merce franca magazzino del venditore”: Con la clausola “merce franca magazzino del venditore”, la merce è venduta e consegnata
al compratore libera da ogni spesa, nel magazzino del venditore. Il compratore è tenuto a ritirarla dal magazzino medesimo; qualora
egli però desideri, ed il venditore accetti, che la merce sia messa a sua disposizione in luogo diverso, resta a suo carico ogni ulteriore
spesa e la merce viaggia a suo rischio e pericolo.
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 Appoggio: In tema di trasporti la dizione appoggio (Roma Termini o altri comuni e località) equivale a “consegna”, nel senso che
la cosa trasportata deve essere posta a disposizione del destinatario nel luogo convenuto.
“Salvo verifica e miglior conteggio” – “S.E. & O”: L’inciso “salvo verifica e miglior conteggio” non ha altro valore che quello
usuale della sigla “S.E. & O.” (salvo errori ed omissioni) che nella pratica commerciale suole aggiungersi ad ogni cifra conclusiva
di un complesso rapporto di dare ed avere. Essi fanno salvo il diritto di verificare, con successivo controllo, l’esattezza della cifra.
A saldo: La dicitura “a saldo” indica liquidazione definitiva, pareggio di dare e di avere, chiusura della partita.
Pagamento a “presentazione fattura”: Se è convenuto il pagamento “a presentazione fattura”, la fattura può essere presentata
a condizione che la prestazione sia stata già eseguita da parte del compratore.
“Salvo il venduto”: La clausola “salvo il venduto” è usata allorché si tratti di merce disponibile, ma che può esaurirsi prima della
definizione della contrattazione.
Pagamento contanti: Quando, nelle contrattazioni, le parti non determinano le modalità di pagamento, il silenzio equivale a
mutuo accordo sul pagamento “a contanti” e cioè, alla consegna della merce, o entro 7 giorni dal ricevimento della fattura. Nel
caso in cui le parti abbiano concluso precedenti affari dello stesso genere, il silenzio sulle modalità di pagamento equivale
all’assoggettamento del pagamento alle modalità seguite in precedenza.

Raccolte degli usi del commercio internazionale: in particolare, i Principi Unidroit dei Contratti Commerciali Internazionali.
Occorre fare anche riferimento alle raccolte di usi, o di prassi, compilate con attenzione rivolta al commercio internazionale.
Esistono, infatti, numerose raccolte di tali usi, tra le quali meritano sicuramente menzione quelle compitate dalla ICC – International
Chamber of Commerce (particolarmente noti sono gli International Commercial Terms, o “INCOTERMS”.

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Esempi incoterms nel mondo del trasporto

(EXW - Ex Works) FRANCO FABBRICA (….. luogo convenuto) Nel termine "FRANCO FABBRICA" il venditore adempie
l'obbligo di consegna col mettere la merce a disposizione del compratore nei propri locali (quali ad esempio
stabilimento, fabbrica, deposito etc.) o in altro luogo convenuto. Salvo diverso accordo da inserire con patto esplicito
fra le parti, il venditore non è tenuto né a sdoganare la merce per l'esportazione né a caricarla sul mezzo di trasporto
fornito dal compratore. Il compratore deve quindi sopportare tutte le spese e i rischi per portare la merce dai locali
del venditore alla località di destinazione desiderata. Questo incoterm comporta per il venditore il minimo livello di
obblighi. La clausola EXW può essere utilizzata per qualsiasi modalità di trasporto compresa quella multimodale.
(FCA – Free Carrier) FRANCO VETTORE (….. luogo convenuto). Nel termine "FRANCO VETTORE" il venditore adempie
l'obbligo di consegna col rimettere la merce sdoganata all'esportazione al vettore, designato dal compratore, nel
luogo o nel punto convenuto. Se il compratore non ha indicato un punto preciso, il venditore è libero di scegliere il
punto in cui il vettore dovrà prendere in consegna la merce all'interno della località o zona convenuta. Il venditore è
responsabile del caricamento solo se la consegna è effettuata nei suoi locali. Se la consegna avviene in qualsiasi altro
luogo, il venditore non è responsabile per lo scaricamento. FCA richiede che il venditore, se previsto, sdogani la merce
all’esportazione, ma non all’importazione nel paese di destinazione, obbligo che spetta al compratore così come
quello di pagare eventuali diritti di importazione o di espletare eventuali formalità doganali all’importazione. Questa
clausola non prevede obblighi per quanto riguarda la stipulazione del contratto di assicurazione. FCA richiede che il
compratore, se previsto, debba dare istruzioni al vettore di emettere una polizza di carico al venditore. FCA è il
termine consigliato per la consegna di container. La clausola FCA può essere utilizzata per qualsiasi modalità di
trasporto compresa quella multimodale.

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Va segnalata, a questo riguardo, la posizione della nostra giurisprudenza nazionale che, a differenza di quanto
sostenuto in altri ordinamenti, ha affermato che le norme e gli usi uniformi della camera di commercio internazionale
hanno esclusivamente natura giuridica di usi negoziali, ossia di clausole d’uso integrative della volontà dei contraenti
(Cass. 14.10.2009).
Altrettanto dibattuta, invece, è la esatta qualificazione della raccolta compilata dall’Istituto Internazionale per
l’Unificazione del Diritto Privato (Unidroit), che nel 1994 ha pubblicato la prima edizione dei Principi Unidroit dei
Contratti Commerciali Internazionali (c.d. Principi Unidroit), a cui hanno fatto seguito edizioni ampliate e aggiornate
nel 2004, 2010 e, da ultimo, nel 2016.
A fronte della sicura rilevanza dei Principi Unidroit ove richiamati dalle parti e dunque in forza della loro autonomia
contrattuale, appare più problematica e dibattuta una possibile autonoma rilevanza dei Principi Unidroit quale fonte
attendibile del diritto commerciale internazionale, quanto meno nel contesto dell’arbitrato commerciale internazionale
(in senso affermativo, Corte Arbitrale Internazionale della Camera di Commercio Internazionale, lodo 28.7.2000 n.
9797/ Ck/Aer/Acs, c.d. caso Andersen, in Dir. comm. int., 2001, p. 211).
A tale proposito, si era osservato che, relativamente all’arbitrato internazionale, l’art. 834 c.p.c. italiano (norma
dapprima introdotta nell’ordinamento con l’art. 24 della l. 5.1.1994 n. 25, ma successivamente abrogata dall’art. 28 del
[Link]. 2.2.2006 n. 40), prevedendo che l’arbitro potesse tenere conto degli usi del commercio internazionale, poteva
essere interpretato come un rinvio ai principi dei contratti commerciali internazionali dell’Unidroit; l’abrogazione
dell’art. 834 c.p.c. non può, però, essere invocata per escludere a priori la rilevanza dei principi; infatti, al di là delle
possibili applicazioni previste nel preambolo degli stessi principi, essi possono comunque essere utilizzati alla stregua
di una raccolta di usi contrattuali generalmente riconosciuti a livello internazionale (Collegio arbitrale Roma 4.12.1998,
in Dir. comm. int., 1999, p. 465), ovvero in virtù del Regolamento arbitrale scelto dalle parti (si veda, ad esempio, l’art.
21 delle ICC Arbitration Rules, 2017, ovvero l’art. 31 delle Arbitration Rules della SIAC – Singapore International
Arbitration Court, 2016), ipotesi in cui, tuttavia, l’applicabilità ha fonte contrattuale in virtù di un’incorporazione nel
contratto per relationem.
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Nell’ambito dell’autonomia privata si ammette che i privati possano regolare tra loro i rapporti di natura
familiare, di natura economica, di natura associativa ed in questo ambito possano darsi regole di
comportamento di carattere deontologico.
L’espressione «deontologia» è piuttosto recente ed indica tutte le regole di comportamento che enti ed
organizzazioni adottano nell’esercizio delle loro potestà di autodisciplina.
Per alcuni settori le regole contenute nei codici deontologici assumono una forte valenza prescrittiva e
tendono ad assumere un contenuto ed una enunciazione molto prossimi alle norme, generali ed astratte, di
carattere ordinario.
Solo per darvi contezza della centralità del problema vi segnalo:
a) che addirittura la Cassazione, con riferimento al codice deontologico forense, ritiene che le regole in esso
contenute sono equiparate a regole giuridiche di carattere primario;
b) le regole deontologiche dei giornalisti traggono esplicito fondamento normativo dall’art. 139 del codice
della privacy.

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 RIFLESSIONI CONCLUSIVE
Come abbiamo avuto modo di rilevare le c.d. «costituzioni lunghe» degli stati moderni non si limitano a
dettare norme organizzative dei pubblici poteri ma contengono anche disposizioni che riguardano istituti
collocati tradizionalmente nell’ambito del diritto privato (diritti della personalità [artt. 2 e 3 nonché art.
14], associazioni [ art. 18], matrimonio [art. 29], filiazione [art. 30], rapporti di lavoro [art. 35]; proprietà
[art. 42], impresa [art. 41]).
Alcune norme costituzionali sono costruite come «principi» e, pertanto, sono precetti finalizzati alla
ottimizzazione di un valore. I principi hanno una dimensione deontica «aperta» che si determina in sede
di applicazione degli stessi nei singoli casi concreti, attraverso il bilanciamento con gli altri principi che
possono venire in rilievo in relazione ad esso.
Altre norme costituzionali, al pari delle norme ordinarie, sono costruite come regole e, quindi, come
precetti definitivi che implicano una conseguenza giuridica definitiva. Le regole si applicano, non
attraverso un meccanismo di bilanciamento, bensì attraverso il meccanismo della sussunzione di cui
abbiamo parlato.
A questo punto delle nostre lezioni occorre porsi un interrogativo e cercare di dare una risposta.
È possibile che, in applicazione di un principio costituzionale, il giudice possa, in ogni caso, definire una
controversia tra privati oppure incontra dei limiti che circoscrivono il suo perimetro di discrezionalità?
Per quanto mi riguarda ritengo opportuno individuare una linea di confine al fine di evitare che, per
questa via, la giurisprudenza diventi una ulteriore fonte del diritto.
La linea di confine dovrebbe essere la seguente: «l’applicazione diretta dei principi costituzionali
deve operarsi quando manca una regolamentazione legislativa atta a disciplinare la controversia
(e non soccorrano gli ordinari procedimenti di integrazione analogica dell’ordinamento) e,
soprattutto, quando il giudice si trovi a fare applicazione di «clausole generali» in quanto queste
ultime contengono una sorta di delega che legittima il giudice a individuare, senza la
mediazione di una norma legislativa, la regola da applicare alla fattispecie da giudicare».
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