Lezione del 22.05.

2023

L’esclusione

Voi ricorderete, l'esclusione è un istituto che avete studiato nel diritto delle società di persone, dove
appunto la rilevanza personalistica del socio genera, ovviamente, questo potere della collettività di
espungere dalla compagine sociale un soggetto che, per le più varie ragioni, può non essere più
compatibile con la società. E sapete, nelle società di persone le cause di esclusione sono legate
fondamentalmente o al fatto che il socio non è più nelle condizioni patrimoniali di stare in società
(perché è stato personalmente dichiarato fallito - adesso, è stato sottoposto a liquidazione giudiziale
- o comunque è in una situazione di spossessamento del suo patrimonio che colpisce anche la sua
quota nella società perché ci sono crisi nelle quali si genera lo spossessamento - cioè, il titolare
dell'impresa non è più nel dominio utile dell'impresa stessa, non può compiere alcun atto, non può
agire, non può gestire, quindi viene semplicemente estromesso dalla gestione e poi, dopo, anche
dalla proprietà dei bene dell'impresa - e altre procedure nelle quali questo spossessamento non si
verifica, cioè l'imprenditore rimane non solo nella temporanea titolarità ma anche nella possibilità
di gestire l'attività d'impresa, sia pure con l'assistenza, la collaborazione, la sorveglianza di organi
della procedura. Così, quindi, abbiamo da un lato la liquidazione giudiziale in cui c'è questo
spossessamento perché è una procedura che porta a una esecuzione concorsuale sui beni del
debitore - quindi, tutto il patrimonio del debitore viene liquidato per fare fronte ai sui debiti e quindi
subito, dall'inizio, il patrimonio viene spossessato, cioè viene tolto dalla disponibilità del debitore -
dall'altro il concordato preventivo, gli accordi di ristrutturazione del debito, ecc... che sono invece
strumenti nei quali si può verificare una continuità dell'attività d'impresa - comunque, anche quando
non si verifica ciò non determina automaticamente, immediatamente lo spossessamento. Allora,
quando un socio di società in nome collettivo, che ha un'altra impresa per conto suo, viene
dichiarato fallito, è chiaro che anche di quella parte del suo patrimonio, che era soggetta al vincolo
di destinazione nella società, lui non più disporre, quel vincolo di destinazione si deve sciogliere e
quella quota parte del suo patrimonio, che era originariamente data in società, deve ritornare nella
disponibilità del curatore della procedura che la utilizzerà per pagare i creditori. Quindi, nelle
società di persone il fallimento individuale è causa di esclusione del socio. E così lo stesso quando il
creditore personale abbia chiesto e ottenuto la liquidazione della quota perché anche in quel caso
quella quota viene aggredita per soddisfare un creditore: quello che nella liquidazione giudiziale è
collettivo, nel caso della liquidazione a favore del creditore personale è un'esecuzione individuale
ma l'effetto è lo stesso. E quindi, quelle sono cause di esclusione nelle società di persone) o perché
sono intervenute l'interdizione, l'inabilitazione, cioè condizione questa volta che non attengono al
patrimonio ma attengono al soggetto del socio. E poi, anche la mancata esecuzione del
conferimento promesso può essere una causa di esclusione. Quindi, nelle società di persone noi
abbiamo una casistica legale di cause di esclusione e nelle spa, invece, d'altro canto noi non
abbiamo alcuno spazio per una causa di esclusione perché, come abbiamo detto tante volte, nelle
spa "si associano sacchi di denaro", non si associano persone, cioè la rilevanza del socio attiene
esclusivamente al dato patrimoniale del suo investimento rappresentato dalle partecipazioni
azionarie. E quindi, nella srl l'esclusione si presenta come un istituto facoltativo, nel senso che non
ci sono cause legali di esclusione (come nelle società di persone). Voi sapete che nelle società di
persone noi abbiamo l'esclusione di diritto, che interviene in quei casi di spossessamento, e
l'esclusione, invece, per volontà degli altri soci che interviene in altri casi in cui i soci valutano se
sia il caso o meno di procedere con l'esclusione. Ma, ci sono dei casi in cui legalmente opera
l'esclusione. Invece, nelle srl abbiamo che l'esclusione opera come istituto facoltativo, nel senso che
spetta allo statuto sociale stabilire se inserire o meno questo istituto. Quindi, ciascuna società si
regola, al momento della costituzione o con una successiva modifica dell'atto costitutivo, se inserire
o meno queste cause di esclusione. E' facile osservare che anche qui tutto ruota attorno alla
coloritura, più o meno personalistica, che noi vogliamo dare alla società. Nel senso che, se
vogliamo accentuare la rilevanza personale del socio, se vogliamo aumentare i caratteri
personalistici, probabilmente inseriremo le cause di esclusione; viceversa, se vogliamo tenerla più
vicina alle spa probabilmente non ci avvarremo. Se non facciamo niente, l'esclusione non opera,
non c'è esclusione ex lege, di diritto nelle srl. Nelle cooperative, invece, noi possiamo avere
l'esclusione. C'è una normativa apposita che disciplina l'esclusione nelle cooperative, perché il socio
sta nella cooperativa per partecipare allo scambio mutualistico, per avere vantaggi di spesa,
vantaggi di consumo, migliori condizioni di lavoro; quindi, a volta modifiche nella condizione
soggettiva del socio possono nuovamente rendere incompatibile la sua partecipazione nella società,
con quello che è lo schema e lo scopo della cooperativa. E allora, l'esclusione riprende senso, quel
senso che invece non assume assolutamente nelle spa. Ovviamente, il modello di disciplina della
esclusione, nella srl, è sicuramente quello delle società di persone ma non c'è quella divisione che
abbiamo visto perché, nelle società di persone, noi abbiamo una disciplina legale, contemplata dal
codice mentre, nelle srl, la disciplina legale è semplicemente una disciplina legittimante, cioè la
norma dice "se volete inserite nello statuto una clausola che introduca specifiche cause di
esclusione". Dopodiché, tutto il cuore della disciplina, evidentemente, è di fonte statutaria, quindi è
di fonte convenzionale tra i soci. Quindi, non è contenuta nella legge. Ovviamente, però, noi
abbiamo anche una serie di punti di riferimento per le conseguenze: es. se l'esclusione interviene nei
confronti di un socio che ha già eseguito il conferimento (quindi, ha liberato in tutto o in parte il suo
conferimento), ovviamente avrà diritto a un rimborso della sua partecipazione; e allora, questo
rimborso avverrà secondo le stesse regole che abbiamo già visto per il recesso: quindi, per la
quantificazione della quota si seguo le stesse regole - un po' come avviene nelle società di persone
dove trovate un'unica norma nella quale si disciplina il procedimento di liquidazione della quota e si
stabilisce come si valuta la quota da dare al socio receduto, al socio escluso ovvero a favore degli
eredi del socio defunto. Qui è un po' lo stesso: se, ovviamente, il socio ha fatto il conferimento il
rimborso avverrà secondo le regole che abbiamo già visto per il recesso. Ma, potrebbe anche darsi
che lo statuto, ad esempio, preveda l'esclusione per inadempimento (sulla falsariga di quello che è
previsto per le società di persone) e allora bisogna capire come rimborsarlo, cioè se, ad esempio,
porre una penalità per la parte di conferimento che non ha effettuato, oppure stabilire metodi
alternativi di computo ecc... . Non è detto che l'esclusione intervenga per inadempimento - questa è
una cosa importante da sottolineare, tuttavia è essenziale che vi sia una giusta causa. Giusta causa è
una categoria, assolutamente, ampia, generica che va riempita di contenuto. E allora, c'è stata
dottrina, è cominciata a esserci anche giurisprudenza nel momento in cui si è cominciato a riflettere
anche su alcune ipotesi specifiche. Ad esempio, si può prevedere  come causa di esclusione una
causa che ha a che fare con la qualità di amministratore del socio. Molti hanno detto "una cosa è il
rapporto di amministrazione, una cosa è la qualità di socio: avrai anche fatto schifo come
amministratore, abbiamo gli strumenti che la legge ci dà per rimediare a questa tua mala gestio ma
questo non significa che tu debba essere escluso da società". Però, non tutti sono d'accordo, si può
ribattere, ad esempio, che nelle società di persone - nell'accomandita in particolare - l'immistione
del socio accomandante genera anche la sua esclusione: quindi, in questo caso vedete c'è
un'interferenza tra le vicende dell'amministrazione e le ricadute sul socio. Ma, qualcun altro
potrebbe dire "vabbè ma in quel caso lui non era amministratore, si è immischiato da socio e questa
è la punizione che subisce perché si è immischiato". Quindi, come vedete, la materia è spinosa e
scivolosa. Qualcun altro dice che non c'è bisogno di mettere una causa di esclusione legata
all'inadempimento del conferimento promesso perché già abbiamo una norma specifica che regola
questa fattispecie. E allora, probabilmente, neanche il problema del rimborso si pone in questo caso
perché la disciplina del 2466 cc che riguarda la mancata esecuzione dei conferimenti consistenti in
obblighi di dare risolve completamente il problema. Allo stesso modo, il 2471 cc prende in esame,
specificamente, l'ipotesi del fallimento (adesso, liquidazione giudiziale) del socio: quindi, anche lì,
probabilmente non c'è nessun bisogno di inserire una clausola specifica. Quello che è importante,
assolutamente rilevante, è che nello statuto non si può scrivere genericamente "il socio può essere
escluso per giusta causa", cioè non si può mettere una clausola generale senza riempirla di
contenuto specifico. In altre parole, la casistica deve essere già analiticamente contemplata nel testo
della clausola statutaria: cioè ci deve essere scritto (non per giusta causa ma) per "questa, questa e
quest'altra causa" (elencare, tassativamente e specificamente, le ipotesi). Ovviamente, questo perché
la riforma ha come obiettivo quello di dare alla srl una disciplina specifica, autonoma, dettagliata e
poi più in generale di efficientare il diritto delle società evitando il più possibile il contenzioso.
Chiaramente, la consapevolezza della crisi della giustizia civile, delle lungaggini, dei tempi
estremamente dilatati per ottenere un giudizio definitivo, hanno convinto il legislatore che è sempre
meglio disinnescare prima il conflitto, il contenzioso rendendo gli statuti il più possibile chiari,
specifici e non soggetti a interpretazioni dubbie che possono generare la conflittualità. E allora,
abbiamo visto che se c'è l'inadempimento dell'obbligo di dare automaticamente si applica il 2466
cc, quindi per esempio, sicuramente, si potrà invece inserire come elemento nella casistica la
mancata esecuzione di conferimenti consistenti in obblighi di fare o di non fare. L'alienazione di
quote senza rispettare le clausole limitative previste nello statuto: quindi, per esempio, l'operazione
con la quale il socio dimentica di offrire prima le proprie quote in caso di presenza di una clausola
di gradimento o di prelazione. L'impossibilità sopravvenuta di dare esecuzione al conferimento che
è diversa dall'inadempimento perché nell'inadempimento, chiaramente, noi ravvisiamo un elemento
doloso o colposo di responsabilità, quando invece nell'impossibilità sopravvenuta c'è la mancata
esecuzione ma è, chiaramente, senza dolo né colpa. Condizioni soggettive di sopravvenuta
incapacità, quindi interdizione, inabilitazione. E poi, anche, il venir meno di requisiti soggettivi: ad
esempio, noi abbiamo che il socio era stato ammesso in quanto appartenente a una determinata
categoria (protetta ad esempio), questa condizione viene meno, potrebbe lo statuto prevedere che in
caso di venir meno di questa condizione il socio possa essere escluso. Questi sono tutti casi di cause
di esclusione che sono, concordemente, considerate legittime sia in dottrina che in giurisprudenza.
Ci sono, invece, altri casi che per lo più si ritengono di dubbia ammissibilità. Ad esempio, il socio
"rompiscatole", quello che si mette di traverso a ogni piè sospinto, quello che intraprende iniziative
giudiziali contro la società, quello che vuole continuamente le documentazioni, esercita il diritto di
controllo in modo ossessivo. Ecco, su questo chiaramente c'è molta perplessità anche perché non è
facile poi ricostruire in concreto quanto sia da ascrivere al socio, quanto sia da ascrivere al
comportamento ostruzionistico invece degli amministratori: chiaramente sono dinamiche difficili da
governare. Si dubita anche sul fatto se il socio abbia riportato condanne penali, se questa possa
essere inserita come causa di esclusione; o il socio cd. assenteista, il socio non partecipe: su questa
la Professoressa è totalmente convinta che non sia legittimo inserire una causa di esclusione
soprattutto se abbiamo una curvatura dello statuto che non prevede una partecipazione attiva
all'amministrazione di tutti i soci. Quindi, per esempio, in uno statuto con un amministratore unico,
nel quale chiaramente l'attività gestoria è accentrata nelle mani di questo soggetto, e magari ha pure
la maggioranza del capitale, andare a mettere una clausola di esclusione per un socio assenteista
significa praticamente non dare neanche al socio di minoranza la possibilità di farsi i fatti suoi. La
prospettiva nella quale il Prof. Fortunato legge l'esclusione del socio di srl è quella della giusta
causa soggettiva e non oggettiva, cioè non attinente al patrimonio, non attinente alla partecipazione
ma attinente al comportamento del socio, cioè Lui la legge in chiave di mancato adempimento
all'obbligo di leale collaborazione che dovrebbe essere insito nella partecipazione in società.
Quindi, un fatto addebitabile al socio che cozza contro la correttezza e la diligenza
nell'adempimento del contratto sociale perché il contratto associativo è un contratto di
collaborazione nel quale non c'è una componente sinallagmatica di contrasto tra le parti ma c'è,
invece, un fascio di prestazioni che tutte si fanno convergere verso un obiettivo comune. Quindi, se
vengono meno le basi collaborative è ovvio che chi si rende protagonista di questo comportamento
è legittimo che venga escluso dalla società. Non tutti sono d'accordo, invece, con questa lettura, ci
sono altri autori che invece puntano il dito sull'interesse dell'impresa, cioè il fatto che si tratti di
inadempimento incolpevole, il fatto che ci sia una situazione obiettiva che non è riconducibile a una
violazione del socio, non è importante perché alla fine quello che conta è che è venuto meno un
aspetto che gli altri soci considerano rilevante. Questa è la tesi di ferri che naturalmente è anche
quello che ha prospettato l'idea che il conferimento sia prima di tutto un investimento, quindi è più
portato a valutare la partecipazione in un'ottima strettamente di apporto patrimoniale, per cui ritiene
che la giusta causa possa anche essere ricondotta a situazioni di impossibilità sopravvenuta di
eseguire il conferimento. Naturalmente, qui (nella srl) non c'è una disciplina legale. Mentre nelle
società di persone noi abbiamo che l'esclusione viene deliberata a maggioranza per teste senza far
votare il socio che deve essere escluso sicché se sono due è il Tribunale che si pronuncia sulla
esclusione (fatte salve, ovviamente, le cause di diritto che operano automaticamente), invece in
questo caso noi abbiamo il vuoto, cioè non c'è una disciplina legale che ci dice come fare per
escludere il socio. E allora, deve essere chiaramente lo statuto a definire, determinare analiticamente
anche le regole attraverso le quali si provvede all'esclusione. Per cui, come al solito, il problema
serio è quello se lo statuto si è dimenticato di disciplinare questa materia specifica: cioè, ha previsto
le cause ma non ha previsto gli effetti e il procedimento. E allora, ci possiamo chiedere quale possa
essere l'organo competente a decidere l'esclusione del socio. E qui, naturalmente, noi abbiamo una
vasta casistica a cui attingere. Possiamo pensare che ci sia da fare riferimento al 2287 cc, quindi
richiamare come si fa nelle società di persone. Oppure, possiamo pensare che valga come principio
generale il procedimento di esclusione del socio moroso previsto per le srl nel 2466 cc. O ancora,
possiamo appellarci al principio generale sulle decisioni dei soci, il 2479 comma 2 cc. Le opinioni
sono svariate, secondo la Professoressa la regola base è quella della decisione dei soci perché è un
principio generale sotteso a tutte le dinamiche di ripartizione di competenze, quindi Le sembra
giusto evocarlo anche in questo contesto. C'è poi anche il tema della modalità di liquidazione della
quota del socio escluso, il riferimento in questo caso è al 2473 cc esclusa però la possibilità del
rimborso della partecipazione mediante riduzione del capitale sociale, il che significa che
praticamente noi dobbiamo farci carico come soci dell'eventuale consolidamento della
partecipazione, ovvero se ci sono riserve attingere alle riserve. Ma questo comunque ci porta al
problema dell'aumento proporzionale delle partecipazioni di chi rimane perché l'srl ha differenza
delle spa non può detenere proprie partecipazioni. Chiaramente, quindi, è necessario assolutamente
che nella disciplina statutaria vengano posti dei paletti sul procedimento di esclusione. Prima di
tutto, se scegliamo di attribuire ai soci la competenza si dovrà fare attraverso il procedimento di cui
al 2479 cc (procedimento di decisione dei soci). Se invece viene attribuito il potere agli
amministratori soccorreranno le regole procedimentali contenute nel 2475 cc. Ovviamente, poi, c'è
da salvaguardare il diritto di difesa, il contradditorio rispetto al socio che viene escluso. Quindi,
prima di tutto va data comunicazione espressa al socio (non è una esclusione che può avvenire per
fatti concludenti, ci vuole una comunicazione che abbia data certa perché poi bisogna dare un
termine per l'opposizione e se non abbiamo la data certa non sappia da quando far decorrere questo
termine; e quindi data la necessità di data certa è assolutamente opportuno che questa
comunicazione intervenga per iscritto) e poi - per assicurare anche il diritto di difesa - bisogna dare
indicazione delle motivazioni: quindi, richiamare il contenuto della clausola statutaria e dettagliarlo
rispetto ai comportamenti del socio che viene escluso. Dopodiché, il socio informato adeguatamente
deve avere un termine per fare opposizione eventualmente alla decisione della società e
naturalmente lo stato dovrà prevedere le modalità dell'opposizione che potranno essere quelle delle
società di persone oppure anche si potrà richiamare il procedimento dettato in tema di società
cooperative al 2527 cc. Quindi, come vedete qui voi trovate proprio l'esempio tipico di una
situazione di opt-in, cioè possibilità di introdurre un regime che normalmente, di default, non opera
attraverso una specifica clausola statutaria. Allora, questo è uno strumento da maneggiare con cura,
nel senso che se lo andiamo a mettere nello statuto dobbiamo stare attentissimi a definire con
chiarezza e specificità le cause, il procedimento e le tutele riconosciute al socio, altrimenti è meglio
non metterla affatto una clausola di questo genere.