Banche e società quotate motori del risk governance e della

compliance. ESG e rischi penali.

di Paolo Vernero, Maria Francesca Artusi e Benedetta Parena

Sommario. Premessa – 1. Il fil rouge che lega la sostenibilità, la

responsabilità sociale e la continuità aziendale – 2. Risk governance e
compliance nelle banche e nelle società quotate – 3. Il sistema bancario, la
finanza per le imprese ed il risparmio gestito quali elementi propulsori del
fenomeno ESG. – 4. ESG, rischi penali e l’impatto sul sistema 231

Premessa
La normativa riferita ai settori vigilati è da sempre anticipatrice di ulteriori
interventi legislativi in materia di governo delle società – quotate e non – con
particolare riferimento ai profili attinenti alla gestione e ai controlli.
Ciò avviene sia in relazione a tutta la tematica della compliance, ivi compresa
quella “231” 1, sia in relazione al più ampio ambito della sostenibilità
aziendale e della responsabilità sociale dell’impresa.
Per tali ragioni può essere interessante soffermarsi sulle modalità di
organizzazione e di gestione dei rischi attuate in seno al mondo delle banche
con riferimento alle nuove sfide legate a questi temi.
Va evidenziato, in proposito, che anche la giurisprudenza si troverà sempre
più davanti alla necessità di un approccio multidisciplinare, in cui la
responsabilità penale – con i suoi principi e le sue garanzie – dovrà
interfacciarsi con la normativa aziendalistica in costante evoluzione.
Sicurezza, ambiente, informazioni finanziarie e non finanziarie, adeguati
assetti organizzativi, continuità aziendale, etica di impresa sono nozioni che
entrano a pieno diritto nelle aule di tribunale e nelle valutazioni del giudice
penale.
Proprio le banche, tra l’altro, sono state protagoniste di alcune recenti e note
sentenze in materia di reati societari e sulla connessa responsabilità “penale”
delle persone giuridiche2.

1
Si veda su questa Rivista 1/2021 P. VERNERO, M.F. ARTUSI, L. VERNERO, Gruppi bancari
e responsabilità 231. L’insidia della risalita del reato da controllata a controllante, 98
ss.
2
Trib. Milano 7.4.2021 n. 10748, Trib. Vicenza 17.6.2021 n. 348, Trib. Viterbo
29.7.2019.

[Link] │Giurisprudenza Penale│redazione@[Link]

Rivista Giuridica registrata presso il Tribunale di Milano (Aut. n. 58 del 18.2.2016) │Codice ISSN 2499-846X
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1. Il fil rouge che lega la sostenibilità, la responsabilità sociale e la

continuità aziendale.
Il tema della sostenibilità è assurto prepotentemente alle cronache negli
ultimi anni anche se la sua importanza con i relativi riflessi economico-sociali
sono risalenti nel tempo. Qui appresso, senza la pretesa di proporre una
ricostruzione completa ed esaustiva sul tema, ne vengono esposti i tratti
essenziali3.

1.1 Il principio della Sostenibilità ed i fattori ESG

Alla base delle considerazioni relative alla sostenibilità aziendale, vi è la
ricerca di un modello di sviluppo in grado di assicurare il soddisfacimento dei
bisogni delle generazioni presenti senza compromettere la possibilità delle
generazioni future di realizzare i propri. A partire da questa prima definizione,
all’origine incentrata soprattutto sui temi ecologici4, il principio ha subito una
graduale evoluzione anche in virtù di una crescente consapevolezza a livello
delle organizzazioni sovranazionali e dei governi nazionali5. Si è così

3
Per approfondimenti si veda Vernero P., “Spunti di riflessione su adeguatezza
organizzativa, modello 231 e sostenibilità aziendale nel settore bancario e
finanziario” in [Link]. “Studi in onore di Paolo Montalenti”, in corso di
pubblicazione.
4
Nel 1987, Gro Harlem Brundtland, presidente della Commissione mondiale su
Ambiente e Sviluppo (World Commission on Environment and Development, WCED)
istituita nel 1983, presenta il rapporto «Our common future» (Il futuro di tutti noi),
formulando una linea guida per lo sviluppo sostenibile ancora oggi valida. Secondo
Brundtland per sviluppo sostenibile si intende "far sì che esso soddisfi i bisogni
dell'attuale generazione senza compromettere la capacità di quelle future di
rispondere alle loro (omissis). Lo sviluppo sostenibile, lungi dall'essere una definitiva
condizione di armonia, è piuttosto processo di cambiamento tale per cui lo
sfruttamento delle risorse, la direzione degli investimenti, l'orientamento dello sviluppo
tecnologico e i cambiamenti istituzionali siano resi coerenti con i bisogni futuri oltre
che con gli attuali". In sostanza secondo il rapporto Brundtland constatava che i punti
critici e i problemi globali dell’ambiente sono dovuti essenzialmente alla grande
povertà del sud e ai modelli di produzione e di consumo non sostenibili del nord. Il
rapporto evidenziava quindi la necessità di attuare una strategia in grado di integrare
le esigenze dello sviluppo e dell’ambiente. Questa strategia è stata definita in inglese
con il termine «sustainable development», attualmente di largo uso, e tradotto
successivamente con «sviluppo sostenibile». La definizione data al concetto di
«sviluppo sostenibile» è stata allora la seguente: «Lo sviluppo sostenibile è quello
sviluppo che consente alla generazione presente di soddisfare i propri bisogni senza
compromettere la possibilità delle generazioni future di soddisfare i propri». Nel 1989,
l’Assemblea generale dell’ONU, dopo aver discusso il rapporto, ha deciso di
organizzare una Conferenza delle Nazioni Unite su ambiente e sviluppo.
5
Il modello di sviluppo tradizionale ha infatti mostrato i primi segni di crisi intorno
alla metà del secolo scorso, quando il dibattito circa la scarsità di risorse e
l’inquinamento sono entrati nella nostra vita quotidiana. Si è cominciato a parlare

2
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gradualmente passati da posizioni, che per quanto meritevoli nell’aver fatto

emergere le questioni in argomento, rappresentavano posizioni
movimentistiche o di parte (si pensi, ad esempio, al fenomeno dei movimenti
e dei partiti verdi in Europa) ad una condizione che è entrata a far parte (i)
delle Linee Guida delle maggiori organizzazioni sovranazionali e (ii) dei piani
strategici e di governo dei principali Paesi, (soprattutto occidentali); ed oggi
è vissuta come presupposto essenziale per la sopravvivenza dell’umanità
stessa. Il principio oggi viene quindi impiegato con un significato più ampio
e strategico che abbraccia non solo l’ambiente, ma anche il sociale e la stessa
governance – latu sensu – anche in virtù degli evidenti impatti economico-
sociali influenzati dall'insieme di regole, leggi e regolamenti, che disciplinano
la direzione dell’ordinamento pubblico e privato e condizionano la portata
dei temi e delle scelte connesse. In sintesi, la sostenibilità e lo sviluppo
sostenibile sono legati a una nuova idea di benessere, ma forse è più corretto
dire ad una condizione essenziale di sopravvivenza che tiene conto della
qualità della vita delle persone, integrata con l’attività produttiva delle
imprese, degli enti e delle amministrazioni pubbliche; essa ruota intorno a tre
principali componenti:
- sostenibilità ambientale e responsabilità nell’utilizzo delle risorse;
- sostenibilità economica, collegata alla capacità di generare reddito e
lavoro;
- sostenibilità di governo e sociale: sicurezza, salute, giustizia,
governance dei sistemi pubblici e privati.
L’obiettivo dello sviluppo sostenibile mira quindi a mantenere in equilibrio
costante il rapporto tra ambiente, economia e società per soddisfare i bisogni
di tutti e garantire migliori condizioni di vita alle persone6.

1.1.1 I fattori Enviromental, Social e Governance (ESG)

Alla sostenibilità è legato, ormai indissolubilmente, l’acronimo ESG
(Environmental, Social, Governance), utilizzato in ambito economico-
finanziario per indicare tutte quelle attività connesse agli investimenti
responsabili (IR) ed alla concessione del credito responsabile che, oltre a
perseguire gli obiettivi tipici della gestione finanziaria, tengono in
considerazione aspetti, per lo più long term, quali l’impatto sociale e
ambientale di tali attività.

di gas serra, effetto serra e buco dell’ozono come conseguenza dello sfruttamento
intensivo delle risorse naturali, e a studiare modelli di sviluppo che ripensassero al
rapporto tra l’uomo e l’ambiente.
6
Sul punto sono molteplici i riferimenti normativi, regolamentari e di prassi sia in
ambito sovranazionale (fra gli altri: ONU, UE, ecc.) che dei Governi nazionali, fra cui
quello italiano. Per tutti si veda l’Osservatorio Economia sostenibile/circolare -
Normativa Vigente ([Link].)

3
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La declinazione di questo approccio con riguardo a tutti gli attori del sistema
finanziario, dalle imprese agli investitori (sia retail sia istituzionali), dagli
intermediari finanziari agli intermediari dell’informazione, fino alle Autorità di
vigilanza, comporta un’evoluzione dei processi decisionali che abbraccia
l’identificazione degli obiettivi (creazione di valore nel breve e, soprattutto,
nel lungo termine) e la riorganizzazione dei processi di produzione e
consumo (non più lineari ma circolari, basati cioè su fattori di produzione che
includono oltre al capitale finanziario il capitale naturale e quello sociale).
Nella versione più evoluta di finanza sostenibile, si afferma un modello in cui
i fattori ESG non sono più dei vincoli alla massimizzazione degli obiettivi
bensì essi stessi parte degli obiettivi7..
Affinché gli attori economici possano prendere decisioni rispettose degli
obiettivi di sviluppo sostenibile è fondamentale che il mercato incorpori nei
prezzi tutte le informazioni rilevanti in materia di performance e rischi ESG
delle attività produttive e finanziarie. Perché ciò avvenga, in modo efficiente
e coerente con il passaggio a un orizzonte temporale di medio-lungo
periodo, sono necessari dati, informazioni, metriche e modelli di analisi
adeguati alla misurazione e alla rappresentazione delle caratteristiche ESG di
attività economiche e finanziarie. A tal fine, svolgono un ruolo centrale sia i
soggetti che “producono” informazione (in primis le imprese) sia gli
intermediari dell’informazione (quali i providers di score e rating ESG). In
sostanza, negli investimenti di lungo periodo non si analizzeranno solo i dati
finanziari, ma saranno sempre più importanti i citati fattori ESG che
giocheranno un ruolo fondamentale nel determinare il rischio e il rendimento
di un investimento ma anche sulla attribuzione del credito.
Si può quindi concludere che la finanza sostenibile è un mercato in via di
sviluppo in grado di generare un valore economico e sociale sul lungo
periodo. L’attività finanziaria è sostenibile quando considera soluzioni
d’investimento che, oltre a utilizzare logiche lucrative, integrano fattori
ambientali, sociali e di governance nel processo decisionale di investimento,
intendendosi, in via non esaustiva, per:

7
Cfr. N. LINCIANO et al., La finanza per lo sviluppo sostenibile. Tendenze, questioni in
corso e prospettive alla luce dell’evoluzione del quadro regolamentare dell’Unione
europea, reperibile su [Link]. Gli A. effettuano una rassegna sistematica
dell’evoluzione della finanza a supporto dello sviluppo sostenibile, con l’obiettivo di
fornire una mappa concettuale concernente il ruolo dei vari attori del sistema
finanziario, le dinamiche di mercato e gli spazi per una regolazione in grado di
promuovere la considerazione dei fattori ESG nelle scelte degli attori finanziari. Tale
ricostruzione consente di individuare tra le frizioni più rilevanti allo sviluppo della
finanza sostenibile la mancanza di un linguaggio comune per la descrizione di attività,
prodotti e servizi finanziari sostenibili nonché l’insufficienza e la non comparabilità
delle informazioni disponibili.

4
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- Environmental: i rischi legati ai cambiamenti climatici, alle emissioni di

CO2, all’inquinamento dell’aria e dell’acqua, agli sprechi e alla
deforestazione, alll’economia circolare;
- Social: le politiche di genere, i diritti umani, gli standard lavorativi e
sindacali;
- Governance: le pratiche di governo societario, comprese le politiche di
retribuzione dei soggetti apicali, la composizione del consiglio di
amministrazione (comprese la presenza di consiglieri indipendenti e le
politiche di diversità nella composizione del CdA), le procedure di
controllo (anche delle condotte dei vertici e dell’azienda in termini di
rispetto delle leggi, dei codici etici e di comportamento, oltreché della
deontologia).
In generale si può considerare sostenibile l’impresa che: (i) crea valore
condiviso con tutti gli stakeholder in modo duraturo nel tempo, (ii) misura le
decisioni di business analizzando tutti gli impatti - economici e non - che essa
determina e li comunica agli stakeholder.

1.1.2 Il Codice di Corporate Governance.

Il peso assunto dall’importanza della sostenibilità nella gestione delle società
è rappresentato altresì dalla definizione che il nuovo Codice di Corporate
Governance (CCG) offre di successo sostenibile ossia: “l’obiettivo che guida
l’azione dell’organo di amministrazione e che si sostanzia nella creazione di
valore nel lungo termine a beneficio degli azionisti, tenendo altresì conto degli
interessi degli altri stakeholder rilevanti per la società” 8. Di notevole interesse
sono alcuni spunti di riflessione sul tema della sostenibilità e i relativi punti
aperti. In particolare, autorevole dottrina ha evidenziato come il Codice
introduca misure di flessibilità e di proporzionalità. Princìpi importanti che
“trovano o devono trovare applicazione in ampi settori della disciplina
dell’impresa e delle società: si pensi al principio di adeguatezza degli assetti
organizzativi introdotto dal Codice della crisi del 2019 (vedasi art. 2086 c.c.)9 o
all’adeguatezza delle informazioni endoconsiliari in ragione della complessità
dell’attività gestoria del consiglio di amministrazione (cfr. art. 2381, comma 1,
c.c.). La partizione non è affidata alle dimensioni dell’impresa ma alla

8
Cfr. Definizioni, Codice di Corporate Governance, Gennaio 2020, 4.
9
La nuova norma imprime un forte imprint circa l’adeguatezza degli assetti
organizzativi, amministrativi e contabili (OAC), rispetto alla condizione di going
concern già introdotta con la Riforma del 2003, stante l’evidente effort verso il
forward looking che l’art. 2086, 2^ comma definisce come “[…] il dovere di istituire
un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle
dimensioni dell'impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi
dell'impresa e della perdita della continuità aziendale […]”.

5
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distinzione tra società a proprietà concentrata e società grande”.10

In specie, viene posto in risalto come “una delle innovazioni più significative
del nuovo Codice è la statuizione del successo sostenibile come obiettivo che
guida l’azione dell’organo di amministrazione e che si sostanzia nella creazione
di valore nel lungo termine”, collocando il tema in un quadro internazionale in
chiara evoluzione normativa, sia a livello primario che secondario, dei “Codici
di Autodisciplina, delle best practice, degli orientamenti degli investitori
istituzionali. Si tratta in effetti, di un tema di largo respiro. Nell’ordinamento
italiano abbiamo assistito ad un progressivo superamento, nella dottrina
maggioritaria, di visioni strettamente contrattualistiche dell’interesse sociale a
favore di un orientamento definibile come “neoistituzionalismo”, per cui
l’obiettivo del profitto deve contemperarsi con gli interessi degli stakeholders.
Oltre a numerosi dati normativi particolare rilevanza assume la disciplina del
c.d. bilancio sociale - e poi - della comunicazione delle dichiarazioni di carattere
non finanziario ([Link]. 30 dicembre 2016, n. 254), relativi ai fattori ESG
(Environamental, Social and Governance)”11.
Le recenti disposizioni del Codice di Corporate Governance - in tema di
successo sostenibile - si collocano in un contesto ampio e articolato di
carattere normativo, interno, sovranazionale e comparatistico, regolamentare,
di autodisciplina, di best practice, e non può essere ricondotta ad un mero
wishfull thinking ascrivendole a semplici aspirazioni volontaristiche.12

10
P. Montalenti, Il nuovo Codice di Corporate Governance, in Rivista di Corporate
Governance, 2021, 3 ss.
11
Ibidem.
12
Sul punto viene evidenziato che “si pongono diversi problemi, interpretativi e
applicativi […] anche perché, se è vero che il Codice di Autodisciplina è retto dal
principio comply or explain, è ragionevole prevedere che la maggioranza, se non la
totalità, delle società quotate aderirà alle nuove disposizioni, ferma la variabilità del
“tasso” di adesione alle singole Raccomandazioni. Si osservi altresì che il successo
sostenibile […] assume lo status di «dovere generale» di orientamento della gestione
sociale. L’obiettivo si ripartisce in due segmenti: (i) la creazione di valore nel lungo
termine a beneficio degli azionisti; (ii) il tenere conto degli interessi degli
altri stakeholder rilevanti per la società. Il primo obiettivo rappresenta un superamento
del paradigma dello shareholder value: il profitto non può essere circoscritto a visioni
speculative short term (ndr vera rivoluzione copernicana che rivede e ripensa le teorie
in voga negli ultimi anni del secolo precedente) ma rimane comunque, in ultima
istanza, lo scopo degli azionisti e quindi oggetto di dovere gestorio da parte degli
amministratori. Ciò imporrà all’organo di gestione una valutazione di policy nella
elaborazione dei piani strategici ed anche una ponderazione specifica nelle scelte di
gestione, sicuramente nelle operazioni di maggior rilievo […]. Centrale risulta quindi il
ruolo dell’organo con funzioni di amministrazione che oltre a perseguire il successo
sostenibile «esamina e approva il piano industriale della società e del gruppo ad essa
facente capo, anche in base all’analisi dei temi rilevanti per la generazione di valore nel
lungo termine effettuate con l’eventuale supporto di un comitato del quale l’organo di

6
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Oltre a ciò, viene rilevato come il Codice definisca, a tutti gli effetti, il piano
industriale coerentemente con le best practice e le tecniche aziendalistiche,
menzionando in modo specifico il risk appetite framework quale documento
programmatico nel quale sono definiti gli obiettivi strategici dell’impresa e le
azioni da compiere al fine di raggiungere tali obiettivi in coerenza con il livello
di esposizione al rischio prescelto e nell’ottica di promuovere il successo
sostenibile della società13.
Ancora Consob recentemente14 ha rilevato che laddove l’evoluzione
normativa manifesti la difficoltà di regolamentare i rapidi cambiamenti in atto,
si pone la concezione dell’etica come scienza di pratica applicazione che
guida, mediante un processo soft law, il modo di agire in generale (e quindi
anche economico) e diventa essa stessa fonte ispiratrice della legge. In detto
contesto si è quindi sviluppato un vero e proprio movimento di “etica degli
affari” che ha favorito e generato le condizioni per questo significativo
passaggio: dalla self regulation alla compliance nell’ambito della Corporate
Sociale Responsibility (CSR), attraverso l’obbligo - a determinate condizioni
per natura e dimensioni delle imprese interessate - di pubblicare la
Dichiarazione informativa non finanziaria. Nel gennaio del 2018, Consob ha
adottato (Delibera n. 20267) il Regolamento sulla comunicazione di
informazioni di carattere non finanziario. Con tale provvedimento, che trova
forza nella delega regolamentare conferita dal [Link]. 30 dicembre 2016, n.
254, giunge a compimento il recepimento nell’ordinamento italiano della
direttiva 2014/95/UE sulla rendicontazione non finanziaria (NDF). L’obbligo
citato impone una riflessione nel continuare a ritenere la “volontarietà” quale
tratto caratterizzante delle scelte gestorie orientate allo “sviluppo
sostenibile”15.
In ogni caso, l’introduzione del menzionato [Link]. 254/2016, ha posto in
risalto la diversa velocità dell’economia dell’impresa rispetto al diritto
dell’economia, imprimendo una svolta significativa che inevitabilmente
influenzerà tutti i comparti imprenditoriali ed anche gli Stati e le pubbliche
amministrazioni.

amministrazione determina la composizione e le funzioni» [art.

1, Raccomandazioni 1.a)] […].Così P. Montalenti, op. ult. cit.
13
Si noti tuttavia che P. MONTALENTI, op. ult. cit., conclude, e l’affermazione mi pare
condivisibile, che «i Codici di Autodisciplina non sono la panacea salvifica in una
materia così complessa come la corporate governance ma rappresentano un elemento
positivo: degradarli a mere aspirazioni volontaristiche prive di incidenza reale non mi
pare un orientamento condivisibile. Un cauto ottimismo appare più appropriato».
14
CONSOB, Documento della Collana Finanza sostenibile, op citata.
15
Si veda sul tema, ex multis, V. Calandra Buonaura, Responsabilità sociale
dell'impresa e doveri degli amministratori, in Giur. comm., 2011, I, 526 ss; C. Angelici,
Divagazioni sulla “responsabilità sociale” d’impresa, in Riv. soc., 2018, 3 ss.; P.
Montalenti, L’interesse sociale: una sintesi, in Riv. soc., 2018, 303 ss.

7
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Si può quindi ritenere che tale impulso porterà ogni tipo di società, di
qualsiasi settore o dimensione, a non focalizzare la propria attenzione
esclusivamente sui rendimenti finanziari, in quanto esercizio ormai riduttivo
oltre che anacronistico. Le avanguardie imprenditoriali, ma anche gli attori
professionali della finanza, nell’emissione di strumenti finanziari, prestano,
infatti, sempre maggiore attenzione ai fattori ESG (Enviromental, Social e
Governance) e agli investimenti sostenibili.

1.1.3 Confindustria: il punto sulle PMI.

Confindustria16 , da parte sua, ha declinato tali principi in un interessante
documento riferito alle PMI rilevando che, sebbene al momento
la rendicontazione di sostenibilità non sia ancora regolata da obblighi di
legge per le piccole imprese, è comunque auspicabile un processo di
evoluzione che porti le PMI a un cambiamento di prospettiva, nella logica
di maggior competitività e di miglioramento dei rapporti con i propri
stakeholders. Sul punto la confederazione degli industriali rileva che “[…]
Disporre di strumenti manageriali aggiornati permetterà, quindi, alle aziende
italiane di piccola e media dimensione che vorranno volontariamente
accostarsi a queste tematiche, di comunicare con trasparenza il proprio
impegno sui temi della sostenibilità […]” contribuendo alla diffusione della
cultura della sostenibilità e della crescita economico sostenibile.
“[…] I temi di sostenibilità possono produrre, pertanto, effetti considerati
“financially material” ovvero che impattano concretamente sui risultati
economico-finanziari dell’azienda, sulla sua posizione competitiva, sul
processo di creazione di valore nel lungo periodo e, sovente, sulla continuità
aziendale. Tra questi si richiamano, a titolo esemplificativo, alcuni rischi
attinenti ai seguenti ambiti:
- ambiente (cambiamento climatico, non conformità alla normativa
ambientale, gestione dei rifiuti e sostanze pericolose, gestione delle
risorse idriche, gestione non efficiente dell’energia, ecc.);
- sociale (cyber security, qualità e sicurezza dei prodotti/servizi, gestione
clienti e reclami, rischi informatici, ecc.);
- personale (non conformità alla normativa su salute e sicurezza sui
luoghi di lavoro e sui diritti dei lavoratori, perdita di risorse in posizione
chiave, ecc.);
- corruzione (reati di corruzione attiva e passiva, ovvero riciclaggio e
finanziamento al terrorismo, frodi o attività illecite, ecc.);
- diritti umani (violazione dei diritti umani, inadeguata gestione della
diversità, discriminazione, ecc.);

16
Confindustria- Gruppo Tecnico RSI Confindustria - GBS, Gruppo di Studio per il
Bilancio Sociale - Piccola Industria, 20 Maggio 2020.

8
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- catena di fornitura (rischi sociali, ambientali e reputazionali legati

ad una gestione non attenta della catena di fornitura);
-compliance (altre tipologie di rischi di non conformità a normativa
fiscale, libera concorrenza, sulla privacy, ecc.) […]”.
In sintesi, la rendicontazione delle informazioni non finanziarie aiuta le
imprese a monitorare tali rischi, misurandone il livello di probabilità e il
relativo impatto, nonché a realizzare le azioni specifiche per mitigarli,
anche con riferimento ai temi reputazionali e della responsabilità
amministrativo-penale degli Enti ex [Link]. 231/2001.

1.1.4 Rating etico e finanza sostenibile.

La centralità assunta dal tema della sostenibilità sta spingendo le aziende a
dotarsi di un rating etico attraverso apposite certificazioni rilasciate da
agenzie indipendenti, in grado di introdurre rating di sostenibilità anche sulle
emissioni di obbligazioni tradizionali in modo da allinearsi alle richieste
dell’Unione Europea e dell’Ocse di indirizzare gli sforzi della ripresa verso uno
sviluppo sostenibile di lungo termine. Gli investitori istituzionali sono sempre
più attenti al tema della sostenibilità essendo in atto una riallocazione dei
flussi di capitale verso investimenti sostenibili: la proliferazione di titoli green
- green bond - fondi ESG - ETF ESG, ecc. - implica un allineamento degli
standard di sostenibilità e la creazione di idonei parametri atti a identificare
le attività economiche sostenibili.
Recenti studi dimostrano ad esempio come i fondi ESG proteggano
maggiormente gli investitori in caso di rischio sistemico in grado di incidere
sul sistema finanziario generale. Com’è noto l’orientamento della
Commissione europea è quello di creare un unico data base europeo
contenente i dati non finanziari e ESG delle aziende mediante un
allineamento a una nuova tassonomia della finanza sostenibile.

1.1.5. Gli indici ESG 17

Obiettivo del benchmark ESG è quello di offrire un parametro di valutazione
del rischio di mercato di uno specifico portafoglio, consentendo di
confrontare i risultati generati da quest’ultimo con l’andamento del mercato
di riferimento e supportando, in tal modo, l’investitore nella valutazione dei
risultati ottenuti. Lo sviluppo degli investimenti ESG si è accompagnato alla
diffusione degli indici ESG, caratterizzati dal focus specifico su particolari
settori di attività, orientati a cogliere comuni approcci operativi alla
sostenibilità tra le singole componenti dell’indice stesso.
Gli indici risultano composti da strumenti finanziari individuati in base alle
performance ESG degli emittenti. In generale, vengono costruiti effettuando

17
Cfr. N. LINCIANO et al., op. cit., 50 ss.

9
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una valutazione delle possibili componenti mediante uno o più dei seguenti
criteri:
a) l’esclusione di emittenti o interi settori caratterizzati da core business
apertamente non in linea con tematiche di sostenibilità (ad esempio,
i settori delle armi e dei combustibili fossili);
b) la concentrazione su uno o più temi di sostenibilità (ad esempio, i
cambiamenti climatici e l’efficienza energetica);
c) l’individuazione degli emittenti maggiormente rispondenti a tali
caratteristiche (best-in-class).
I benchmark ESG così costruiti, sono tipicamente declinati in azionari,
obbligazionari e tematici (sottoinsieme di quelli azionari). Essi permettono sia
l’ideazione di prodotti caratterizzati da strumenti finanziari compatibili con le
tematiche di sostenibilità (fondi comuni di investimento, ETF, ecc.) sia il
confronto con gli indici tradizionali al fine di verificare se l’integrazione dei
criteri ESG nei processi d’investimento penalizzi o meno il rendimento. In
funzione della tipologia di indice considerata, la metodologia seguita per la
sua costruzione viene calibrata al fine di tenere in adeguata considerazione
le specificità dell’indice stesso.
Il processo di rating, mutatis mutandi, è simile a quello del merito creditizio:
a seguito della sottoscrizione di un contratto, le agenzie di rating ESG si
impegnano a valutare le informazioni condivise dalle imprese e ad elaborare
un giudizio sulla sostenibilità dell’azienda in base ai criteri ESG: “Le agenzie
di rating del credito incorporano nella valutazione sul merito di credito delle
società l’analisi del grado di esposizione a fattori di rischio legati ad ambiente,
società e governance. La valutazione del profilo di rischio ESG è parametrata
al settore di appartenenza dell’impresa e alla sua localizzazione geografica (il
cosiddetto rischio Paese) e può variare nel tempo a fronte di cambiamenti dei
fondamentali della società oppure del quadro normativo di riferimento”18.
Tuttavia, a differenza dei rating di merito creditizio, i giudizi emessi dalle
agenzie di rating ESG non sono ancora uniformi e su una stessa impresa
possono differire in maniera significativa perché non sono ancora disponibili
metriche, definizioni e metodologie di calcolo univoche per poter definire il
grado di sostenibilità di un investimento o attività. Conseguentemente il c.d.
fenomeno del greenwashing negli investimenti su ambiente e clima
rappresenta un rischio molto reale, anche in termini di singole aziende che
cercano di attrarre investitori ESG; il pericolo è (i) la poca trasparenza di un
mercato che sta via via crecendo in modo rilevante e, secondo alcuni, (ii)

18
CONSOB, Documento della Collana “Finanza sostenibile”, cit., Riquadro 8.

10
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anche della creazione di una vera “bolla speculativa” in questo comparto del
mercato 19 20.
Per meglio inquadrare il contesto e le relazioni in cui si sviluppa il principio
di sostenibilità è basilare valutare due archetipi ad esso strettamente
connessi: ci si riferisce ai principi di (i) Corporate Social Responsability (CSR) e
della (ii) continuità aziendale.

1.2 Corporate Social Responsibility (CSR)

La CSR è un orientamento gestionale che va oltre il rispetto delle normative
e dei regolamenti (compliance) e definisce una funzione-obiettivo più ampia
del semplice profitto. Con la CSR, infatti, non sono soltanto azionisti e
management a definire il valore creato dall’impresa, ma a quest’ultimo
contribuiscono tutti i soggetti direttamente e indirettamente interessati
(stakeholder). Fra essi, possono essere ricompresi sia figure interne all’azienda
(dipendenti) sia soggetti terzi che interagiscono con la realtà aziendale
(fornitori), o soggetti esterni (clienti, cittadini residenti nelle zone dove
l’impresa ha sede e svolge la propria attività ecc.). La CSR mette al centro
della funzione-obiettivo dell’impresa la composizione dei diversi interessi dei
molteplici stakeholder. Secondo una simile prospettiva, le dimensioni
ambientali e sociali si affrancano da uno storico ruolo di sudditanza rispetto
all’obiettivo del profitto e, in quanto obiettivi in sé, contribuiscono a definire
modalità e vincoli per il conseguimento dei risultati più strettamente
economici. L’efficienza nel rispetto delle norme e l’osservanza di doveri
fiduciari nei confronti dei diversi soggetti interessati sono ormai chiavi
gestionali sempre più adottate. Tuttavia, mentre la compliance si esercita, in
primo luogo, nell’osservanza di specifiche norme primarie e secondarie, la
CSR trova un ambito applicativo più profondo attraverso l’adozione, da parte
delle imprese, di forme di self regulation spontanee espresse nei codici etici,
nelle carte dei valori aziendali e nei codici di comportamento, anche secondo
standard riconosciuti internazionalmente. In tali documenti, che integrano i
rapporti per la comunicazione etico-sociale e ambientale, si definisce lo stile
di condotta etico-morale dell’impresa, anche rispetto a situazioni non
regolamentate dal legislatore e che possono riguardare i rapporti tra
proprietà, management e dipendenti, come anche i rapporti con i fornitori e
con gli altri stakeholder21. I Codici Etici ed il c.d. Bilancio sociale hanno

19
Cfr. Milano Finanza, “La metà dei bond non è green”, di Nicola Carosielli,
03.09.2021.
20
Cfr. Milano Finanza, “Un po’ verde molto fake”, di Angela Zoppo, 04.09.2021.
21
Riferimenti normativi regolamentari e di prassi:
Merita in primis un breve cenno al Codice Etico che ha avuto origine in America a
partire dagli anni Settanta, quale strumento operativo di gestione aziendale volto
alla lotta del fenomeno della corruzione.

11
 GIURISPRUDENZA PENALE WEB, 2021, 10

rappresentato per un lungo periodo i principali strumenti di comunicazione

della CSR, anche se non può non osservarsi un primo - timido - sforzo del
nostro Legislatore volto ad ampliare l’informativa di bilancio sia ai temi tipici
del risk approach che ad alcuni spunti informativi sulla responsabilità sociale
dell’impresa, attraverso la modifica dell’art. 2428 Codice Civile (Decreto
Legislativo 2 febbraio 2007, n. 32) che introduce l’obbligo per le Società per
Azioni di fornire nella Relazione sulla Gestione “[…] un'analisi fedele,
equilibrata ed esauriente della situazione della società e dell'andamento e del
risultato della gestione, nel suo complesso e nei vari settori in cui essa ha
operato […] nonché una descrizione dei principali rischi e incertezze cui la
società è esposta […]”. L'analisi di cui al primo comma del citato articolo dovrà
contenere, nella misura necessaria alla comprensione della situazione della
società e dell'andamento e del risultato della sua gestione, “[…] gli indicatori
di risultato finanziari e, se del caso, quelli non finanziari pertinenti all'attività
specifica della società, comprese le informazioni attinenti all'ambiente e al
personale […]”.Solo a partire dall’esercizio 2017 sono stati imposti nuovi
obblighi di comunicazione per le imprese di grandi dimensioni. La già citata
Direttiva 2014/95/UE, attuata in Italia dal [Link] 254/2016, ha infatti introdotto
un fattore di ammodernamento rilevante nella comunicazione d’impresa
imponendo la diffusione delle informazioni di carattere non finanziario da
parte di alcune imprese e gruppi di grandi dimensioni. Assonime
(Associazione delle società italiane per azioni) evidenzia in una circolare del
giugno 201722 che tale l’obbligo di rendicontazione si fonda sul richiamato

Nel 1991 vi è stata poi l’emanazione delle Federal Sentencing Guidelines (FSG)
emanate dalla Sentencing Commission del governo federale statunitense che, fra
l’altro, prevede un sistema premiale per l’azienda che ha attuato, precedentemente
alla commissione dell’illecito, un efficace programma per prevenire e segnalare
violazioni di legge, cioè un rigoroso programma di conformità alle leggi. Ci si trova
quindi al cospetto di processi volontari di autoregolazione, in vista della diffusione
tra le imprese di “best practices”. Il rapporto tra «etica ed economia» è il fondamento
della c.d. Corporate Social Responsibility e i Codici Etici si inseriscono in questo
contesto come espressione principale della autoregolamentazione societaria
collocandosi in una sorta di spazio vuoto, fra mercato e Stato, e rispondono a
esigenze che né il mercato né gli ordinamenti giuridici sembrano in grado di
soddisfare pienamente.
La CSR (anche RSI, Responsabilità Sociale d’Impresa) va oltre il rispetto delle
prescrizioni di legge e individua pratiche e comportamenti che un’impresa adotta su
base volontaria: particolare attenzione viene prestata ai rapporti con i propri
portatori d’interesse (stakeholder): collaboratori, fornitori, clienti, partner, comunità e
istituzioni locali. Ciò si traduce nell'adozione di una politica aziendale che sappia
conciliare gli obiettivi economici con quelli sociali e ambientali del territorio di
riferimento, in un’ottica di sostenibilità futura.
22
Cfr, Assonime, “Gli obblighi di comunicazione delle informazioni non finanziarie”,
Circolare n. 13, 12 giugno 2017.

12
 GIURISPRUDENZA PENALE WEB, 2021, 10

principio del comply or explain: le imprese possono non applicare

determinate politiche previste, purché ne forniscano le motivazioni e
possono omettere le informazioni la cui diffusione potrebbe
comprometterne gravemente la posizione commerciale. Assonime evidenzia
inoltre l’importanza del principio di materialità che caratterizza l’approccio
tipico dei sistemi di rendicontazione non finanziaria: la società deve fornire
le informazioni rilevanti in relazione al proprio profilo di business, alle proprie
strategie, alle aspettative degli stakeholder, al contesto in cui opera, ecc.
L’informativa non finanziaria deve dunque concentrarsi sugli aspetti
significativi dell’attività dell’impresa e sulle attese degli stakeholder tenendo
sempre in considerazione il principio secondo cui l’omissione o errata
indicazione di una informazione può ragionevolmente influenzare le
decisioni prese dagli utilizzatori.
I soggetti tenuti alla comunicazione delle informazioni di carattere non
finanziario sono tutte le società italiane quotate sui mercati regolamentati
d’Italia o dell’Unione Europea; sono altresì incluse le banche, le assicurazioni
e le imprese di riassicurazione, purchè nell’esercizio finanziario di riferimento
l’impresa abbia avuto in media un numero di dipendenti superiore a 500 e al
contempo, alla chiusura del bilancio, aver realizzato almeno una delle due
seguenti condizioni:
- abbiano raggiunto un totale dello stato patrimoniale di 20 milioni di
euro;
- abbiano registrato un totale di ricavi netti delle vendite e delle
prestazioni di 40 milioni di euro23.

23
Cfr, ASSOCIAZIONE dei DOTTORI COMMERCIALISTI e degli ESPERTI CONTABILI
DELLE TRE VENEZIE, “Adeguati Assetti Organizzativi e Modello 231. Il Ruolo dell’OdV,
Codice Etico, Responsabilità Sociale dell’impresa e Informativa non Finanziaria”, Paolo
Vernero, 20.05.2021, reperibile su ([Link]). In merito
l’Autore rileva che: “[…] Le imprese tenute alla dichiarazione non finanziaria («DNF»)
devono descrivere il modello aziendale di gestione e organizzazione delle attività in
linea generale sui seguenti temi:
- ambientali
- sociali
- attinenti il personale, incluso il rispetto dei diritti umani
- al contrasto della corruzione attiva e passiva
Sono inoltre richiesti specifici riferimenti circa:
- impiego delle risorse energetiche con una distinzione obbligatoria tra quelle
prodotte da fonti rinnovabili e le altre
- impiego di risorse idriche
- emissioni di gas a effetto serra ed emissioni di inquinanti in atmosfera
- impatto sull’ambiente, sulla salute e la sicurezza, o altri fattori di rischio sia
ambientale che sanitario

13
 GIURISPRUDENZA PENALE WEB, 2021, 10

1.2.1 CSR, ESG e Covid-19

Una particolare nota merita l’informativa non finanziaria in periodo di
emergenza epidemiologica dovuta alla diffusione del virus Covid-19.
L’emergenza pandemica ha infatti determinato significative criticità nel
raggiungimento degli obiettivi di sviluppo sostenibile, avendo generato
effetti rilevanti (in parte ancora non determinabili) anche negli ambiti ESG,
che dovranno essere oggetto di accurata rendicontazione non finanziaria.
Ad esempio, le imprese saranno chiamate a:
- rendicontare in maniera accurata le modalità di gestione della crisi
mediante modelli di business continuity;
- aggiornare la mappatura dei rischi ESG delle società e dei gruppi di
appartenenza e delle relative attività di gestione e mitigazione dei
rischi;
- aggiornare l’analisi di materialità mediante l’identificazione delle
tematiche di sostenibilità che hanno un impatto significativo sulle
performance economiche, rilevanti per le società ed il gruppo di
appartenenza e per gli stakeholders;
- rendicontare in maniera accurata le politiche, le procedure e i sistemi
di gestione utilizzati per limitare gli impatti negativi del virus Covid-
19, con particolare riferimento alla salute, sicurezza e benessere dei
lavoratori;
- rendicontare gli impatti del Covid-19 sulle performance riferite alle
politiche di resilienza, sostenibilità ed ESG.
In questa fase particolarmente critica, la rendicontazione di sostenibilità
assume, pertanto, un ruolo chiave e obbliga le aziende a dotarsi di strumenti
adatti per rispondere alle esigenze informative del mercato e degli

- rischi generati e subiti nei vari ambiti di riferimento del business aziendale, quali
esemplificativamente riferibili ai prodotti e servizi, alle politiche commerciali,
inclusi i rapporti di fornitura e subappalto
- gestione del personale ed azioni tese a garantire la parità di genere e
l’attuazione delle convenzioni internazionali in materia
- modalità di attuazione del dialogo tra le parti sociali e del rispetto dei diritti
umani
- strumenti adottati per la lotta alla corruzione sia attiva che passiva.
Le informazioni dovranno essere confrontate con quelle dell’anno precedente riguardo
ai medesimi indicatori e con le metodologie e i principi previsti dallo standard di
rendicontazione utilizzato. In questo contesto non possiamo che trarre una prima
conclusione rilevando il mutamento morfologico che segna oggi la Responsabilità
sociale d’impresa. Essa è infatti passata:
- da una sorta di “giustificazione dei propri business”, soprattutto da parte delle
grandi imprese e delle multinazionali, attraverso cui ottenere una sorta di
“legittimazione ad operare”, quasi un obbligo morale;
- a strumento reputazionale di sostenibilità, integrato nelle strategie e nel piano
d’impresa […]”.

14
 GIURISPRUDENZA PENALE WEB, 2021, 10

stakeholders24. Nella fase post epidemia quindi molte aziende riusciranno a

cogliere questa emergenza come un’occasione per un cambio di rotta nella
propria cultura organizzativa. La responsabilità sociale d’impresa, cioè la
volontà delle grandi, piccole e medie imprese di gestire efficacemente le
problematiche d’impatto sociale ed etico al loro interno e nelle zone di
attività, che va sempre più diffondendosi anche nel nostro Paese, dovrà
esserlo ancora di più nella fase post-pandemia. “Coronavirus is putting
Corporate Social Responsibility to the Test” con questo titolo, un recente
contributo uscito sull’Harvard Business Review25 suggerisce come le imprese
siano chiamate a ripensare ai propri obiettivi (purposes) sociali e ambientali
per poter rispondere in maniera adeguata a questa crisi.

1.2.2 Continuità aziendale.

La normativa e la prassi di riferimento segnano i tratti fondamentali del
principio di continuità, sia a livello nazionale (codice civile e principi contabili
nazionali OIC), che a livello internazionale (principi contabili IAS/IFRS) nonché
dei principi di revisione (ISA 570, Principio di Revisione Internazionale -
Continuità Aziendale). Come si è già avuto modo di accennare, l’attuale
contesto macroeconomico, a partire dal mese di marzo 2020, è stato colpito
dall’epidemia Covid 19 che ha fatto sorgere dubbi in tema di continuità
aziendale, in quanto messa a repentaglio anche dal susseguirsi delle misure
emergenziali di contenimento dei contagi, ed ha portato incertezza nelle
imprese riguardo al proprio futuro a fronte del quale i Governi di tutto il
mondo sono intervenuti con provvedimenti eccezionali. In Italia, il Governo
ha emanato dapprima il c.d. Decreto Liquidità (D.L 23/2020), al fine di

24
Secondo quanto emerge dall’edizione 2020 dello “European Risk Manager Report”,
realizzato da FERMA, Federazione delle Associazioni europee di Risk Management, in
collaborazione con Pricewaterhouse, presentato a ottobre 2020, il Rsk Management
ed i suoi attori saranno in continua evoluzione: la loro azione dovrà palesarsi
sufficientemente “agile” nell’adeguarsi al cambiamento dei rischi e alle loro priorità.
L’emergenza COVID19 ha contribuito ad evidenziare queste caratteristiche, facendo
comprendere come per le aziende sia, sempre più una necessità imprescindibile
poter contare su una corretta mappatura dei rischi sia nel breve sia nel lungo periodo.
Lo scenario delineato sarà caratterizzato da quattro principali elementi: volatilità
(Volatility), incertezza (Uncertainty), complessità (Complexity) e ambiguità
(Ambiguity) (V.U.C.A.). In sintesi, quindi, i rischi connessi al governo sociale
ambientale, ESG integrato, nei prossimi anni dovrebbero rappresentare il focus per
la gestione e il monitoraggio dei rischi per le imprese, e per le imprese bancarie e gli
intermediari finanziari in particolare. Cfr The European Risk Manager Report 2020,
disponibile su [Link].
25
M. R. KRAMER, CORONAVIRUS IS PUTTING CORPORATE SOCIAL RESPONSIBILITY TO THE TEST, IN
HARVARD BUSINESS REVIEW HOME, 2020, DISPONIBILE SU [Link].

15
 GIURISPRUDENZA PENALE WEB, 2021, 10

“neutralizzare” gli effetti della pandemia sulla continuità aziendale, e

successivi provvedimenti che ne hanno, di fatto, prorogato gli effetti 26.
A questo punto non si può non riprendere la considerazione già esposta circa
il diverso ritmo e velocità del diritto dell’impresa e dell’economia
dell’impresa; con ciò rilevando che i temi del risk approach, della continuità
aziendale e degli adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili
(O.A.C) hanno trovato collocazione nel nostro ordinamento, quale naturale
esplicitazione dei principi di corretta amministrazione in ambito going
concern con la Riforma del 2003 (artt. 2381 e 2403 c.c.) che ha elevato le best
practice aziendali al rango di norme di Legge. Soltanto nel 2019 con
l’inserimento del 2° comma dell’art. 2086 c.c. ([Link]. 14/2019) è stato imposto
- con norma di Legge – all’imprenditore operante sia in forma societaria che
collettiva di agire secondo la logica forward loooking, ossia in funzione della
rilevazione tempestiva della crisi dell'impresa e della perdita della continuità
aziendale, nonché dell’intraprendere delle conseguenti azioni, tenuto conto
della natura e delle dimensioni dell’impresa27.
La successione di queste norme, e soprattutto della seconda, impongono
all’imprenditoria italiana - la cui cifra morfologica è per lo più composta da
microaziende e PMI - un notevole salto di qualità culturale con profondi
mutamenti nell’approccio manageriale in relazione al proprio business ed alla
sua organizzazione.
Ciò detto, l’incessante ed inevitabile cammino dei temi riferiti alla
sostenibilità, ed in primis ai fattori ESG, determinano una ulteriore svolta, ben
più profonda, complessa ed articolata nel breve-medio periodo. L’affidabilità
delle imprese passerà dal concetto di continuità aziendale a quello, più
ampio, della sostenibilità aziendale. La rappresentazione delle cosiddette
informazioni non finanziarie (ed ESG in particolare) ai fini della raffigurazione
della sostenibilità aziendale, diventerà sempre più strategica.
Risulta dunque interessante verificare la relazione, in forte evoluzione, fra
“continuità” e “sostenibilità” aziendale. In particolare, possiamo ritenere,
seppur con qualche necessaria semplificazione, che28:
- la continuità aziendale rappresenta l’elemento tattico, esteso (di
norma) su un arco temporale di breve termine, del fattore strategico
costituito dalla sostenibilità che ha il proprio focus sul lungo termine;
- la continuità aziendale si concentra sullo sviluppo economico, mentre
la sostenibilità si incentra sul processo di cambiamento nel quale lo

26
Decreto Liquidità 23/2020 e smi., pubblicato sulla G.U. del 6 giugno 2020.
27
Alcuni Autori hanno espresso dubbi circa l’effettiva novità della disposizione. Sul
punto v. R. Russo, Collegio sindacale e impresa in crisi, Milano, 2021, 69 ss., ove
ulteriori riferimenti.
28
V. D. Barberis, I principi della continuità e della sostenibilità per una corretta
governance delle PMI, reperibile su [Link].

16
 GIURISPRUDENZA PENALE WEB, 2021, 10

sfruttamento delle risorse, il piano degli investimenti, l'orientamento

dello sviluppo tecnologico e le modifiche istituzionali devono trovare
una loro sintonia, valorizzando le potenzialità (attuali e future)
dell’impresa al fine di far fronte ai bisogni e alle aspirazioni dell'uomo
in una logica di sviluppo “sostenibile” che riguarda, in modo
interconnesso, l'ambito ambientale, quello economico e quello sociale;
- gli attori aziendali della continuità aziendale sono normalmente
identificati nei managers e nei responsabili delle procedure e dei
processi amministrativi, mentre la sostenibilità aziendale, stante il
contenuto strategico, è propriamente appannaggio dell’organo di
indirizzo; tant’è che gli strumenti di lavoro delle citate funzioni sono
prevalentemente rappresentati dal budget per i primi e dal piano
strategico d’impresa per il secondo.
A fronte di quanto sopra e riprendendo quanto prima affermato, si può
agevolmente ipotizzare che nel giro di pochi anni, si giungerà ad una
rappresentazione unitaria dei dati finanziari e non finanziari, così come si farà
sempre più definita la tendenza che porterà anche le società non quotate
all’obbligo di una informativa di carattere non finanziario. Ma la svolta più
significativa riguarderà in particolare i principi di continuità e di sostenibilità
aziendale, la quale concerne (i) aspetti sociali, quali la sicurezza e la salute sul
lavoro, (ii) aspetti ambientali come la valutazione degli impatti dei processi,
prodotti e servizi, e (iii) aspetti di governance ed economici, quali la creazione
di valore per la comunità e il territorio.
La sostenibilità risulta inoltre strategica per la stessa sopravvivenza
dell’impresa e del suo business, nonché per la reputazione aziendale, inclusa
la valorizzazione dell’immagine e del marchio in quanto attira e trattiene
talenti, aumenta l’efficienza gestionale, attira nuovi investitori e rafforza la
riconoscibilità del brand.
Si può quindi concludere sul punto che nella più parte dei casi la sostenibilità
del business determina la continuità aziendale, di cui quest’ultima è parte.

1.3 Ripensare gli adeguati assetti organizzativi, amministrativi e

contabili.
La sostenibilità aziendale, e i fattori ESG in particolare, sono temi
fondamentali direttamente correlati al trend normativo dei prossimi anni (a
livello internazionale, comunitario e nazionale) che gradualmente
impatteranno su tutte le imprese, ad iniziare da quelle di grandi dimensioni,
che dovranno di conseguenza modificare i propri assetti organizzativi,
amministrativi e contabili (O.A.C).
In sintesi, gli assetti di cui il legislatore impone l’adeguatezza, sono di tre tipi:
- organizzativo, relativo all’organigramma e relativo funzionigramma ed
al layout delle funzioni, poteri e deleghe di poteri, ove esistenti;

17
 GIURISPRUDENZA PENALE WEB, 2021, 10

- amministrativo, ovvero l’insieme delle procedure dirette a garantire

l’ordinato svolgimento delle attività aziendali e delle singole fasi nelle
quali le stesse si articolano;
- contabile, che si riferisce al sistema di rilevazione dei fatti di gestione
(in questo ambito, fra l’altro, assume un peso determinante il Piano
d’impresa, l’analisi dei flussi di cassa attesi e, quindi, l’affidabilità dei
dati trattati - c.d. data quality).
Data questa rappresentazione, fermi restando i parametri della dimensione e
della natura dell’impresa, giungeranno sempre più forti e pregnanti,
soprattutto dall’esterno, gli stimoli e gli impatti relativi alla modifica in
profondità delle best practice e dei processi aziendali in funzione del rispetto
del principio di sostenibilità e di conformità ai fattori ESG.
Si pensi alla funzione legislativa e regolamentare - come accennato in
notevole evoluzione su questi temi - nonché al ruolo che assumerà la
compliance d’impresa circa i criteri di sostenibilità cui dovranno attenersi le
aziende; ma anche alla funzione propulsiva - già in piena azione - del sistema
del credito e del risparmio gestito29. Un compito di primo piano sarà assunto
dagli Stati europei e dalle loro pubbliche amministrazioni quali soggetti
deputati ad adottare e attuare le direttive sovranazionali in materia di
sostenibilità ed ESG30.
Entrando poi nel merito degli adeguati assetti O.A.C, si pensi alla struttura
organizzativa che, prima ancora della economicità dovrà valutare la
sostenibilità del business nel medio-lungo termine ed eventualmente
rimodularlo e/o convertirlo perché sia in linea con i nuovi paradigmi ESG che
assumeranno un peso crescente sul mercato. Appare inoltre significativa
l’ascesa del concetto di purpose, quale risposta “esistenziale” alla domanda
che il principio di sostenibilità pone all’azienda. Su questo tema si stanno
interrogando con sempre maggiore convinzione anche le aziende italiane
che quest’anno hanno profuso un evidente sforzo in termini di formulazione
e comunicazione 31.

29
Vedasi sul punto il successivo paragrafo.
30
D’altra parte, la pubblica amministrazione italiana svolge nel nostro ordinamento
una funzione di tutto rispetto sul mercato dei prodotti e dei servizi e, al pari degli
altri clienti e fornitori, soprattutto se di rango multinazionale ed in posizione
dominante, pretenderà adeguati standard delle forniture anche in considerazione dei
rating di sostenibilità e degli indici ESG, che verranno sempre più affinati ed
uniformati.
31
Non è un caso se si sono iniziati a vedere i primi casi di modifica dello scopo sociale
con l’inserimento del successo sostenibile all’interno dell’oggetto dello statuto
sociale, introducendo quindi il concetto di “purpose”. Fra gli altri si segnala che
l'Assemblea degli azionisti di Snam, ha approvato alcune modifiche allo statuto
sociale finalizzate, tra l'altro, a riflettere il crescente impegno dell’azienda nella
transizione energetica nonché a recepire le recenti disposizioni della Legge di

18
 GIURISPRUDENZA PENALE WEB, 2021, 10

Andranno quindi rivisitate le funzioni aziendali ed il sistema dei controlli

attraverso una profonda ricognizione dei nuovi fattori di rischio al fine di
consentirne il costante monitoraggio e la corretta gestione; ciò si riverbererà
- inevitabilmente - sulla struttura dell’organigramma aziendale, in cui
emergeranno nuovi attori del business, quali gli asset manager, ed altri (come
il citato risk manager e il compliance officier) che assumeranno un maggior
peso specifico. Del pari, si assisterà a nuovi e più innovativi modelli di
funzionigramma riportanti le direttive e le procedure aziendali ed i relativi
strumenti di comunicazione endoaziendale. Ma, soprattutto, assisteremo ad
un profondo mutamento dell’approccio culturale dei board e del
management aziendale.
D’altra parte, gli assetti amministrativo-contabili assumeranno la funzione
fondamentale di strumento per indirizzare gli investimenti (e le eventuali
riconversioni), utili e funzionali a rendere sostenibile il business aziendale,
istruendone le pratiche di finanziamento ed approntando il controllo di
gestione in modo funzionale alla valutazione dei ritorni in termini di free cash-
flow per ripagare il debito all’uopo contratto.
La gestione dei rischi ESG trova poi nell’Enterprise Risk Management (ERM) il
naturale strumento che, integrato nelle scelte strategiche aziendali,
contribuisce a migliorarne la performance favorendo un incremento del
valore dell’azienda, soprattutto sul lungo termine. La gestione dei rischi ESG
e, più in generale, di sostenibilità, necessita infatti di una integrazione con la
gestione dei rischi, nonchè di mezzi adeguati per la loro identificazione,
valutazione e mitigazione, anche attraverso modelli di governance strutturati.
Come si è già avuto modo di rilevare, sovente i rischi ESG assumono rilievo
anche ai fini del pericolo sulla continuità aziendale, ed è opportuno che i piani
industriali vadano integrati con quelli di sostenibilità in un arco temporale
che abbracci un adeguato arco temporale.

Bilancio in tema di equilibrio di genere; in particolare l'Assemblea ha deliberato di

modificare l'art. 2 dello statuto inserendo il corporate purpose della società,
ossia "Energia per ispirare il mondo", al fine di riflettere l'impegno di Snam nel
favorire la transizione energetica verso forme di utilizzo delle risorse e delle fonti di
energia compatibili con la tutela dell'ambiente e la progressiva decarbonizzazione,
nonché il principio del perseguimento del successo sostenibile tra le finalità a cui
deve conformarsi l'attività di impresa della società.Inoltre, fermo restando l'impegno
della società nel core business delle attività regolate di trasporto, stoccaggio e
rigassificazione del gas naturale, l'Assemblea ha approvato la modifica dell’oggetto
sociale di cui all'art. 2 dello statuto volta a enucleare espressamente, accanto a tali
attività, quelle legate alla transizione energetica, di cui in particolare il trasporto e la
gestione delle energie rinnovabili (come biometano e idrogeno), la realizzazione e
gestione di impianti connessi alla mobilità sostenibile e l’efficienza energetica (nuovo
comma 3, articolo 2), in coerenza con il piano strategico 2020-2024.

19
 GIURISPRUDENZA PENALE WEB, 2021, 10

2. Risk governance e compliance nelle banche e nelle società quotate.

Venendo ora ad affrontare questi temi nell’ambito delle banche, vale la pena
soffermarsi su alcuni elementi che caratterizzano la gestione del rischio in
tale settore, così come nell’ambito delle società quotate. Controllo e gestione
del rischio hanno, infatti, assunto un ruolo centrale nel sistema di corporate
governance e del relativo “lay out” in termini di assetti organizzativi del nostro
ordinamento societario, e delle banche in particolare32. In un proficuo
incontro fra tecnica e regolazione, le tecniche aziendalistiche, che da tempo
individuano nel risk management l’asse portante di un controllo orientato alla
correttezza della gestione, sono oggi assurte al rango di norme, sia
codicistiche che “di secondo livello”, ed in particolare per quanto qui
interessa, dei regolamenti e delle Disposizioni emanate dai Regulator: Bankit,
Consob e IVASS. Sul punto la Circolare della Banca d’Italia n. 285/2013
introduce una disciplina organica in tema di corporate governance in cui il
controllo è concepito come elemento integrato con il processo di gestione,
disciplinando in modo dettagliato la gestione del rischio anche tramite
espresse previsioni per il coordinamento delle funzioni di controllo e per la
definizione di idonee procedure di alert. 33
Il risk approach assume quindi un’importanza cruciale nella gestione della
banca in stretta connessione con i sistemi di controllo. In quest’ambito va
evidenziato in modo particolare il concetto, al tempo innovativo, di Risk
Appetite Framework (“RAF” o sistema degli obiettivi di rischio)34. Di notevole
rilievo l’effort posto dal Regolatore sul sistema dei controlli: esso rappresenta
un elemento fondamentale di conoscenza e consapevolezza per gli organi
aziendali in modo da garantire piena consapevolezza della situazione ed
efficace presidio dei rischi aziendali e delle loro interrelazioni. Tale sistema (i)
orienta i mutamenti delle linee strategiche e delle politiche aziendali e
consente di adattare in modo coerente il contesto organizzativo e presidia la
funzionalità dei sistemi gestionali e il rispetto degli istituti di vigilanza
prudenziale; (ii) favorisce la diffusione di una corretta cultura dei rischi, della
legalità e dei valori aziendali.
Per queste caratteristiche, il sistema dei controlli interni alla banca ha un
rilievo strategico. Nelle intenzioni di Banca d’Italia, la cultura del controllo
deve infatti avere una posizione preminente nella scala dei valori aziendali:

32
In ambito Intermediari Finanziari vedasi invece la Circolare Banca d’Italia n. 288 del
3 aprile 2015 , “Disposizioni di vigilanza per gli intermediari finanziari” (che ripropone,
nella sostanza le “Disposizioni di vigilanza per le banche”), mentre per il comparto
assicurativo vedasi il Regolamento IVASS n. 38, del 3 luglio 2018.
33
P. MONTALENTI, Impresa Società di Capitali. Mercati Finanziari, cit.
34
Il RAF rappresenta la visione “top-down” del vertice aziendale, coerente con la
strategia di lungo periodo, del rischio (natura e quantum) che si intende assumere e
di quello che si intende evitare ([Link]/IT-it/risk-compliance/risk-
management/risk-appetite).

20
 GIURISPRUDENZA PENALE WEB, 2021, 10

essa non riguarda solo le funzioni aziendali di controllo, ma coinvolge tutta

l’organizzazione aziendale (organi aziendali, strutture, livelli gerarchici,
personale), nello sviluppo e nell’applicazione di metodi, logici e sistematici,
per identificare, misurare, comunicare e gestire i rischi.
Banca d’Italia nelle “Disposizioni di vigilanza prudenziale per le banche –
sistemi di controllo interni, sistema informativo e continuità operativa”,
emanate nel 2015 35, individua le procedure di esecuzione dei controlli in
assonanza con la definizione del rischio intrinseco, la sua mitigazione e,
quindi, la gestione del rischio residuo.
Vengono così individuate le seguenti tipologie di controllo:
• controlli di linea (c.d. “controlli di primo livello”), diretti ad
assicurare il corretto svolgimento delle operazioni. Essi sono effettuati
dalle stesse strutture operative (ad es., controlli di tipo gerarchico,
sistematici e a campione), anche attraverso unità dedicate
esclusivamente a compiti di controllo che riportano ai responsabili
delle strutture operative, ovvero eseguiti nell’ambito del back office;
per quanto possibile, essi sono incorporati nelle procedure
informatiche.
Le strutture operative sono le prime responsabili del processo di
gestione dei rischi: nel corso dell’operatività giornaliera tali strutture
devono identificare, misurare o valutare, monitorare, attenuare e
riportare i rischi derivanti dall’ordinaria attività aziendale in
conformità con il processo di gestione dei rischi.
• controlli sui rischi e sulla conformità (c.d. “controlli di secondo
livello”), che hanno l’obiettivo di assicurare, tra l’altro:
1. la corretta attuazione del processo di gestione dei rischi;
2. il rispetto dei limiti operativi assegnati alle varie funzioni;
3. la conformità dell’operatività aziendale alle norme, incluse
quelle di autoregolamentazione.
• revisione interna (c.d. “controlli di terzo livello”), volta a individuare
violazioni delle procedure e della regolamentazione interna nonché a
valutare periodicamente la completezza, l’adeguatezza, la
funzionalità (in termini di efficienza ed efficacia) e l’affidabilità del
sistema dei controlli interni e del sistema informativo (ICT audit), con
cadenza prefissata in relazione “alla natura e all’intensità dei rischi”
A fronte di quanto sopra le banche istituiscono quindi specifiche funzioni
aziendali di controllo (FAC) permanenti e indipendenti, ed in particolare:
i) di conformità alle norme (compliance);
ii) di controllo dei rischi (risk management);
iii) di revisione interna (internal audit).

35
Banca d’Italia “Disposizioni di vigilanza prudenziale per le banche – sistemi di
controllo interni, sistema informativo e continuità operativa”, [Link].

21
 GIURISPRUDENZA PENALE WEB, 2021, 10

Il Regolatore dispone inoltre che le funzioni preposte ai controlli endo-

aziendali siano distinte da quelle produttive; esse concorrono alla definizione
delle politiche di governo dei rischi e del relativo processo di gestione.
Il corretto funzionamento del sistema dei controlli interni si basa sulla
proficua interazione nell’esercizio dei compiti (d’indirizzo, di attuazione, di
verifica, di valutazione) fra gli organi aziendali, gli eventuali comitati costituiti
all’interno di questi ultimi, i soggetti incaricati della revisione legale dei conti,
le funzioni di controllo aziendali.
L’ordinamento e le fonti di autoregolamentazione attribuiscono poi compiti
di controllo a specifiche funzioni - diverse dalle funzioni aziendali di controllo
- o a comitati interni all’organo amministrativo, la cui attività va inquadrata
in modo coerente nel sistema dei controlli interni.
In particolare, rilevano:
• l’organismo di vigilanza, eventualmente istituito ai sensi del [Link]. n.
231/2001;
• il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari
per le società (incluse le banche) con azioni quotate (art. 154-bis del
TUF).
Inoltre il Codice di autodisciplina della Borsa Italiana, a cui le società quotate
(incluse le banche) possono aderire su base volontaria, introduce principi e
criteri applicativi riguardo al sistema di controllo interno e di gestione dei
rischi, che prevedono36, tra l’altro, la designazione di uno o più amministratori
all’uopo incaricati per la gestione di detto sistema e l’istituzione, in seno
all’organo amministrativo, di un comitato controllo e rischi.
In particolare per il sistema bancario, al fine di assicurare una corretta
interazione tra tutte le funzioni e organi con compiti di controllo, evitando
sovrapposizioni o lacune, le citate Disposizioni prevedono che l’organo con
funzione di supervisione strategica (CdA) approvi un documento, diffuso a
tutte le strutture interessate, nel quale sono definiti (i) i compiti e le
responsabilità dei vari organi e funzioni di controllo, (ii) il sistema dei flussi
informativi tra le diverse funzioni (vero fulcro dei sistemi di controllo) e tra
queste e gli organi aziendali e, (iii) nel caso in cui gli ambiti di controllo
presentino aree di potenziale sovrapposizione o permettano di sviluppare
sinergie, le modalità di coordinamento e di collaborazione37.
La stessa normativa regolamentare invita poi le banche a istituire canali
informativi idonei a creare uno stretto raccordo con le funzioni di conformità

36
Art. 7.P.3.
37
Vedasi su questi argomenti la Parte Prima, Titolo IV, Cap.3, Sez. II, Punto n.5 “Il
coordinamento delle funzioni di controllo”, della Circolare 285/2013, 34°
aggiornamento.

22
 GIURISPRUDENZA PENALE WEB, 2021, 10

alle norme e di revisione interna, in termini sia di suddivisione di attività che

di condivisione di informazioni38.

3. Il sistema bancario, la finanza per le imprese ed il risparmio gestito

quali elementi propulsori del fenomeno ESG.
Nella costruzione del framework normativo-regolamentare cui si è fatto
cenno supra, il tema della gestione del credito (ma anche quello riferito alla
gestione del risparmio), impatterà sulle imprese nel breve periodo ed
assumerà un’importanza sempre più rilevante.
Com’è noto, nel maggio 2020 la European Banking Association (EBA) ha
pubblicato le linee di sviluppo sulla gestione e sul monitoraggio dei crediti
(anche Linee Guida) con un intervento che focalizza l’attenzione inter alia
sulle tematiche ESG39, con lo scopo di rendere gli istituti finanziari sempre più
prudenti, avveduti e consapevoli nelle fasi di concessione, gestione e
monitoraggio dei crediti.
L'EBA ha realizzato tale documento basandosi sulle esperienze degli Stati
Membri in materia creditizia, cercando di colmare le carenze riscontrate in
passato dalle banche nelle pratiche di concessione del credito40. L'obiettivo è
di prevenire la generazione futura di nuovi crediti deteriorati, garantendo
solidità e stabilità al sistema finanziario europeo, in una prospettiva di medio-
lungo termine. Le Linee Guida fissano per gli Istituti di Credito una serie di
principi cui uniformarsi per la gestione e il controllo del rischio di credito,
ponendo l'attenzione non soltanto sulla struttura economico-finanziaria e
patrimoniale delle imprese, ma focalizzando l'attenzione anche sui richiamati
fattori ambientali, sociali e gestionali. Le Linee Guida sono entrate in vigore il
30 giugno 2021 per i nuovi finanziamenti e saranno applicabili dal 30 giugno
2022 ai prestiti già esistenti o quelli che richiedono rinegoziazioni o
modifiche contrattuali. Mentre, gli Istituti di Credito avranno tempo di
adeguare i loro modelli di monitoraggio sino al 30 giugno 2024.
La sezione del Documento EBA §5.2.6, al punto 143, rileva come «[n]el
valutare il merito creditizio del cliente, - le banche dovrebbero - porre enfasi
su una stima realistica e sostenibile del reddito e del flusso di cassa futuro del
cliente, e non sulla garanzia reale disponibile. La garanzia reale non dovrebbe
essere di per sé un criterio dominante per l’approvazione di un finanziamento

38
A completamento della sintetica illustrazione sul sistema di controllo, si segnala
che nelle banche di maggiori dimensioni o complessità operativa, all’interno
dell’organo con funzione di supervisione strategica (i.e. il Consiglio di
Amministrazione) vengono costituiti 3 comitati specializzati: in tema di “nomine”,
“rischi” e “remunerazioni”.
39
EBA - Orientamenti in materia di concessione e monitoraggio dei prestiti,
disponibile su [Link].
40
Covip, Commissione nazionale di vigilanza sui Fondi pensione, 25 marzo 2021,
disponibile su [Link].

23
 GIURISPRUDENZA PENALE WEB, 2021, 10

e non può di per sé giustificare l’approvazione di un contratto di prestito». È

interessante notare come le Linee Guida insistono sullo sviluppo e sul
rafforzamento degli strumenti di valutazione dei cash flow prospettici del
cliente. Viene infatti ribadita dal Regolatore la necessità di adottare un
approccio c.d. forward looking41. L'obiettivo finale è quello di consentire agli
istituti bancari di avere una visione univoca e onnicomprensiva della
posizione finanziaria delle controparti. In definitiva si può affermare che
la sfida proposta dal Regolatore è di passare da un approccio «re-active»
(gestione dei crediti deteriorati) a un approccio «pro-active» fin dalla fase
iniziale, ovvero la concessione del credito42.
Lo scopo prevalente dell’iniziativa è quello di contrastare l’alta esposizione
del sistema creditizio verso crediti non performanti, su espresso invito del
Consiglio Europeo, contenuto nel suo Action Plan del luglio 2017. Le Linee
Guida EBA hanno dunque l’obiettivo di migliorare le pratiche delle banche,
con tutte le implicazioni in termini di governance, di processi e di meccanismi
relativi alla concessione di credito. L’inserimento dei rischi ESG in questa
prospettiva costituisce un elemento fortemente innovativo che deve essere
evidenziato: in concreto le politiche sulla sostenibilità impatteranno in modo
rilevante sulla realtà del credito.
Volgendo lo sguardo ai processi di concessione dei finanziamenti, emerge
come oggi un’adeguata istruttoria del credito prenda quali principali
riferimenti, in via esemplificativa: (i) l’informativa finanziaria, traendo spunto
dagli aspetti economico-finanziari e patrimoniali, ed in specie la verifica che
i futuri flussi di cassa liberi siano in grado di ripagare il debito; (ii) le garanzie
prestate nonché (iii) la sussistenza delle condizioni di continuità aziendale;
nel breve-medio periodo l’affidabilità delle imprese cui attribuire credito
passerà gradualmente dal concetto di continuità aziendale a quello, più
ampio, della sostenibilità aziendale. La rappresentazione delle cosiddette
informazioni non finanziarie, ed ESG in particolare, ai fini della raffigurazione
della sostenibilità aziendale, diventerà sempre di più strategica43.
Tornando alle Linee Guida EBA, non può non rilevarsi il percorso tracciato dal
Regolatore europeo: si chiede che i rischi connessi al cambiamento climatico

41
Si noti l’assonanza con il disposto dell’infra richiamato art. 2086, 2^ comma, c.c.
42
Cfr. Le Linee Guida EBA: cosa cambia nella concessione del credito dal 1 luglio 2021?,
M&GF Project, disponibile su [Link].
43
Non si può non rilevare come considerazioni, soprattutto, di natura ambientale
stanno di fatto trasformando interi comparti industriali; si pensi all’intera industria
dell’auto in cui si assiste alla spinta verso l’obsolescenza di tecnologie efficientissime
e consolidate come i motori diesel. Tutto in pochi anni. L’impatto sull’intero settore
è molto rilevante se si pensa che un’auto elettrica è composta da un numero di
componenti inferiore del 25% (dove hai trovato questi dati) rispetto a una
corrispondente vettura a motore termico. Cfr. ESG a che punto siamo? Disponibile
su [Link].

24
 GIURISPRUDENZA PENALE WEB, 2021, 10

e alla transizione ecologica (ma anche i profili social e di governance), inclusi

quelli derivanti dai cambiamenti di sensibilità e di preferenze dei
consumatori, siano adeguatamente considerati nella concessione del credito;
non solo: le politiche europee, tra cui il piano Next Generation EU, favoriranno
sempre più gli investimenti sostenibili.
Obiettivo primario dell’inserimento dei temi connessi alla sostenibilità
nell’istruttoria di credito è l’esigenza di assicurare che nella concessione del
credito alle imprese, i rischi ESG siano considerati in modo trasparente e
adeguato44. Concretamente, significa che se una PMI chiede un
finanziamento ad un istituto di credito, oltre ai tradizionali criteri di
valutazione quest’ultimo dovrà valutare il progetto per cui il finanziamento è
richiesto anche dal punto di vista dei rischi ESG45. L’attenzione a questi temi
non è limitata alle grandi imprese, ma tocca l’intera gamma dimensionale
delle imprese: micro, piccole, medie e grandi. Se le grandi imprese hanno più
strumenti per far fronte a queste nuove richieste, le medie, le piccole e le
micro è prevedibile, e forse inevitabile, che avranno qualche difficoltà in più46.
La magnitudo e la dimensione del fenomeno ESG sul mercato dei capitali è
significativa: gli ultimi dati riferiscono di un trilione di dollari l'anno dal 2025
al 2030. Sono questi i volumi sui quali scommette il mercato monitorando
l'andamento, [principalmente] dei green bond e legandolo agli obiettivi per il
contrasto al cambiamento climatico: riduzione del 55% delle emissioni di gas
a effetto serra, produzione da fonti rinnovabili di oltre il 32% del mix
energetico, aumento dell'efficienza energetica. Il settore delle emissioni verdi
ha oggi un valore complessivo di 1.347 miliardi di dollari; stando ai dati di
Climate Bond Initiative (CBI), l'organizzazione internazionale senza scopo di
lucro costituita per mobilitare il mercato obbligazionario globale in chiave
sostenibile, di trilioni ce ne vorranno 100 per raggiungere davvero i target di

44
Cfr. Linee Guida EBA, Capitolo “Definizioni” e § 4.1.2 “Cultura del rischio di credito”.
45
Cfr. Linee Guida EBA §5.2.5 “Prestiti a microimprese e piccole imprese” «gli enti
dovrebbero valutare l’esposizione del cliente ai fattori ESG, in particolare ai fattori
ambientali e all’impatto sul cambiamento climatico, e l’adeguatezza delle strategie di
mitigazione, come specificate dal cliente».
46
Di un certo interesse le iniziative ESG che si stanno moltiplicando nel nostro Paese,
anche verso le piccole e medie imprese, che costituiscono la cifra morfologica del
nostro tessuto industriale. Cfr. Milano Finanzia, Alessandro Benedetti, 25 agosto 2021
«Intesa Sanpaolo rafforza la partnership con Sace per consentire alle imprese di
accedere ai finanziamenti green e lancia S-Loan Climate Change, il primo
finanziamento pensato per le pmi e le mid - Cap che intendono investire per
contrastare gli effetti del cambiamento climatico e ridurre il proprio impatto
ambientale. S-Loan Cli- mate Change si inquadra nell'ambito del programma
strategico Motore Italia che, lanciato quest'anno, include investimenti per la
transizione sostenibile, in coerenza anche con le linee guida del Pnrr».

25
 GIURISPRUDENZA PENALE WEB, 2021, 10

decarbonizzazione (i numeri e le previsioni nel dettaglio verranno presentati

dal 6 al 10 settembre alla sesta edizione della Climate Bonds Conference)47.
Naturalmente non sono solo i fattori ambientali ad essere rilevanti, anche se
sono quelli più citati; anche la dimensione social non deve essere trascurata:
si pensi alla finanza orientata e al cosiddetto Gender Quality, in cui molti fondi
segnano performance di tutto rispetto in relazione ai benchmark 48. La
dimensione social sta rapidamente diventando una delle aree di investimento
sostenibile di tutto rispetto.
Di norma i criteri di riferimento delle società oggetto di questi investimenti,
per lo più quotate, sono riassumibili in :
- leadership femminile e pipeline di talenti;
- parità retributiva;
- cultura inclusiva;
- politiche anti molestie sessuali.
Dalle Linee Guida dell’EBA, così come dal Regolamento EU 2019/2088, le
aziende e le organizzazioni possono trarre indicazioni preziose per orientare
la direzione delle loro attività. Ancor di più: dato che l’intera gamma dei canali
di accesso alle risorse finanziarie, dai fondi di investimento al credito, saranno
progressivamente sempre più sensibili ai fattori ESG, le imprese possono
trarre uno stimolo aggiuntivo, nonchè decisivo, per far evolvere il loro
modello di business in tale direzione. Si noti che, in linea con quanto è già
successo, ad esempio, in tema di codici etici e Modelli Organizzativi 231, non
saranno solo le banche a muoversi e ad essere proattive in questa direzione:
chi è all’interno di un ecosistema di fornitura progressivamente troverà nel
committente un interlocutore che pretenderà comportamenti in linea con la
riduzione dei rischi ESG (i) sia perché il committente stesso si sarà scontrato
con i nuovi requisiti delle banche per la concessione di credito, (ii) sia perché
i fondi di investimento e gli investitori istituzionali imporranno sempre di più
comportamenti consapevoli in ambito ESG alle aziende partecipate, (iii) sia,
infine, perché la sensibilità dei consumatori e dell’opinione pubblica in
generale tenderà a privilegiare comportamenti, prodotti e servizi sostenibili.
Si verrà dunque a creare una tendenza strutturale e non passeggera. D’altra
parte molti ed autorevoli sono i richiami a spendere con correttezza e

47
Cfr, Milano Finanzia, 27.08.2020, Angelo Zoppo, Green Bond “Stimate emissioni
per un trilione di dollari l’anno entro il 2030.
48
Fra questi rilevano il Nordea 1- Global diversity, partito a febbraio del 2019, che
da inizio anno è salito del 25,1%, il RobecoSAM Global Gender Equality Impact,
cresciuto del 21,8 %, nonché l’ Ubs Etf Global Gender Equality, che si è apprezzato
del 20,61% (dati Mornigstar 26.01.02021 ), Cfr, Corriere della sera Economia, Fausta
Chiesa, 29.08.2021. Si veda ad esempio il progetto di inclusione femminile promosso
da Intesa Sanpaolo di cui è stata data notizia dai media nel corso del settembre 2021.

26
 GIURISPRUDENZA PENALE WEB, 2021, 10

lungimiranza i fondi PNRR (Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza)49,

prendendo (alla lettera) il tema della sostenibilità quale investimento di
lungo termine necessario per l’ ammodernamento dell’Italia in un momento
storico di profondo cambiamento tecnologico, economico e sociale:
“[…]grazie ai fondi resi disponibili dal Next Generation Eu Fund, il Pnrr sta
fornendo importanti incentivi su una serie di investimenti che consentiranno di
rendere il nostro Paese migliore per le generazioni future. Oltre al digitale, gran
parte degli stanziamenti sono infatti dedicati all'ampio tema della
«sostenibilità». Nota oramai sotto l'acronimo - ESG - Environment, social and
corporate governance la sostenibilità si declina nelle tre aree legate all'impatto
ambientale, sociale ed economico […]”50 .
Per quanto riguarda l’Italia, le banche affiancheranno ai tradizionali criteri
economico-finanziari una valutazione socio-ambientale delle domande di
credito ai fini della valutazione del merito creditizio nonché per l’emissione
di titoli o la creazione di fondi d’investimento ESG51. Conseguenza di ciò
risiede nella circostanza per cui le imprese non virtuose sotto il profilo sociale
e ambientale potrebbero avere difficoltà ad accedere al credito, mentre le
imprese con impatti positivi (opportunamente misurati e rendicontati)
potrebbero beneficiare di finanziamenti anche a condizioni privilegiate. La
sfida, dunque, è quella di rendere compatibili le necessità finanziarie delle

49
Il Piano di Ripresa e Resilienza presentato dall’Italia, prevede investimenti e un
coerente pacchetto di riforme, in cui sono allocate risorse per 191,5 miliardi di
euro finanziate attraverso il Dispositivo per la Ripresa e la Resilienza e per 30,6
miliardi attraverso il Fondo complementare istituito con il Decreto Legge n.59 del 6
maggio 2021 a valere sullo scostamento pluriennale di bilancio approvato dal
Consiglio dei Ministri. Il totale dei fondi previsti ammonta a euro 222,1 miliardi. Sono
stati stanziati, inoltre, entro il 2032, ulteriori 26 miliardi da destinare alla realizzazione
di opere specifiche e per il reintegro delle risorse del Fondo Sviluppo e Coesione. Nel
complesso si potrà quindi disporre di circa 248 miliardi di euro. A tali risorse, si
aggiungono quelle rese disponibili dal programma REACT-EU che, come previsto
dalla normativa UE, vengono spese negli anni 2021-2023. Si tratta di fondi per
ulteriori 13 miliardi. Fonte: Ministero Economia e Finanza (MEF), pubblicazione del
maggio 2021, presentazione del Piano di Rripresa e Resilienza italiano, disponibile su
[Link].
50
Cfr. Corriere della Sera Economia, 27.08.2021, Gianmario Verona, “FONDI PNRR:
LA SOSTENIBILITA DA PRENDERE SUL SERIO”.
51
Cfr. il Paper firmato da Francesca Fraulo, Partner di SustainAdvisory, società di
consulenza specializzata nella valutazione dell'impatto degli strumenti finanziari
verdi: dallo stesso emerge che tutti i 69 bond emessi da entità italiane e quotati a
Piazza Affari per 44,8 miliardi di euro complessivi (dati riferiti a luglio 2021) sono
accompagnati da una revisione esterna che ne certifica la bontà ai fini ambientali,
sociali o di sostenibilità, dimostrando un alto grado di trasparenza degli emittenti
ma anche una best practice diffusa che caratterizza l'impegno degli investitori a
minimizza re il rischio di greenwashing.

27
 GIURISPRUDENZA PENALE WEB, 2021, 10

imprese con le esigenze di liquidità degli investitori, in modo da attrarre

capitali non orientati al rendimento di breve periodo. Al fine di rispondere
alle esigenze degli investitori e aumentare la propria attrattività, le imprese
potrebbero concentrarsi sulle seguenti aree:
- elaborare piani industriali trasparenti e di medio-lungo periodo che
contemplino la sostenibilità dell’impresa, dei suoi prodotti e/o servizi,
dei suoi processi produttivi 52.
- introdurre modelli di governance aziendale più trasparenti e aperti al
contributo attivo degli investitori;
- rendicontare gli impatti ambientali sociali e di governance e fornire
informazioni più frequenti e dettagliate sull’attività dell’azienda;
- creare relazioni efficaci con i partner finanziari;
Un esempio lampante dell’importanza che la sostenibilità ha assunto sono i
[Link]. green bond. Tali strumenti finanziari hanno conosciuto un tasso di
crescita straordinario negli ultimi anni. La loro emissione sul mercato dei
capitali, in via esemplificativa, è legata a progetti che hanno un impatto
positivo per l’ambiente53. La crescita di questo comparto del mercato dei
capitali (come di altri prodotti finanziari) è dovuta principalmente a due
fattori: (i) da un lato l’ingresso nel mercato delle obbligazioni green da parte
delle grandi imprese dei Paesi emergenti (in particolare Cina ed India), (ii)
dall’altro la crescente attenzione delle istituzioni sovranazionali e nazionali al
tema della sostenibilità ambientale, ma anche ai temi social e governance.
Naturalmente in questo contesto si è sviluppato, e sta assumendo peso
crescente, il concetto di rating ESG assegnati da società indipendenti, di cui
si è già trattato supra.
Non si deve tuttavia cadere nell’errore di pensare che il tema della
sostenibilità rappresenti per il mercato dei capitali una moda o un mero
elemento ancillare alla logica degli affari. Oggi la sostenibilità ha carattere

52
Cfr., Finanza sostenibile (ESG): l’impatto della green economy sulla distribuzione del
credito, Cerved know, novembre 2019, disponibile su [Link].
53
Cfr. il documento del Parlamento europeo, "Economia circolare: definizione,
importanza e vantaggi, «[l]’economia circolare è un modello di produzione e
consumo che implica condivisione, prestito, riutilizzo, riparazione,
ricondizionamento e riciclo dei materiali e prodotti esistenti il più a lungo possibile.
In questo modo si estende il ciclo di vita dei prodotti, contribuendo a ridurre i
rifiuti al minimo. Una volta che il prodotto ha terminato la sua funzione, i materiali di
cui è composto vengono infatti reintrodotti, laddove possibile, nel ciclo economico.
Così si possono continuamente riutilizzare all’interno del ciclo produttivo generando
ulteriore valore. I principi dell’economia circolare contrastano con il tradizionale
modello economico lineare, fondato invece sul tipico schema “estrarre, produrre,
utilizzare e gettare. Il modello economico tradizionale dipende dalla disponibilità di
grandi quantità di materiali e energia facilmente reperibili e a basso prezzo»,
disponibile su [Link]

28
 GIURISPRUDENZA PENALE WEB, 2021, 10

prioritario per banche, compagnie assicurative, società di risparmio gestito,

SIM, fondi di pivate equity e venture capital nonché intermediari e consulenti
finanziari in genere, oltre naturalmente alle imprese. Una strategia rivolta alla
sostenibilità è in grado di garantire numerosi vantaggi, mentre sottovalutare
tali aspetti può esporre a rischi di vario tipo, come il già citato rischio di
credito, o quello reputazionale, sempre più incisivo nell’andamento del
business. In sostanza la finanza sostenibile non si concentra solo sulla
tradizionale analisi economico-finanziaria, ma necessita di una analisi degli
intangible asset, che consenta di comprendere modelli di business ESG e di
considerare la sostenibilità un vantaggio competitivo.
Pare inoltre utile osservare che in futuro gli asset manager saranno in grado
di analizzare con maggior profondità di analisi le informazioni non finanziarie
e di sviluppare un maggiore know-how nella gestione e nell’analisi dei fattori
ESG, generando allo stesso tempo profitti54.
Sul punto appare di notevole interesse il Global Sustainability Investing Survey
202055 di BlackRock (BR) da cui emerge, tra l’altro che:
- il 54% degli intervistati crede che gli investimenti sostenibili siano
fondamentali per i processi e i risultati degli investimenti, guidati

54
Larry Fink, CEO di BlackRock, nella sua Letter to Ceos, afferma: «[c]redo che la
pandemia ci abbia posto di fronte a una tale crisi esistenziale – richiamo così forte alla
nostra fragilità – da indurci ad affrontare con maggiore determinazione la minaccia
globale del cambiamento climatico, destinato, come la pandemia, a cambiare le nostre
vite. Il virus ci ha ricordato come le crisi più gravi, siano esse sanitarie o ambientali,
richiedano una risposta globale e ambiziosa. L’anno scorso non abbiamo sperimentato
solo i crescenti effetti fisici del cambiamento climatico, con incendi, siccità, inondazioni
e uragani, ma anche le prime conseguenze finanziarie dirette, con le società
energetiche costrette, a causa del clima, a svalutazioni miliardarie su asset che non
potranno essere valorizzati e i regolatori impegnati a valutare il rischio climatico nel
sistema finanziario globale. Aumenta inoltre l’interesse per la grande opportunità
economica che deriverà dalla transizione, alla ricerca di soluzioni per realizzarla in
modo giusto ed equo. Tra le priorità dei nostri clienti, il rischio climatico occupa in
assoluto il primo posto, ogni giorno riceviamo domande su questo tema». In effetti,
dall’inizio del 2020 BlackRock ha intrapreso una serie di passi per far sì che la
sostenibilità diventi una componente essenziale del suo approccio agli investimenti,
sulla base della convinzione che capire le questioni legate alla sostenibilità sia
fondamentale per le performance degli investimenti di lungo periodo, reperibile su
[Link].
55
Il Global Sustainability Investing Survey 2020 di BR rileva che «[…] A metà 2020,
abbiamo chiesto ai nostri clienti di rispondere a un sondaggio per comprendere meglio
gli obiettivi e le sfide di investire in strategie sostenibili e l’influenza della pandemia su
questa nuova tendenza. Abbiamo intervistato 425 investitori in 27 Paesi che
rappresentano all’incirca 25 trilioni di dollari di asset in gestione […]».

29
 GIURISPRUDENZA PENALE WEB, 2021, 10

dall’area EMEA56 dove si riscontra il maggiore tasso di adozione di

queste soluzioni: in gran parte del mondo quindi la sostenibilità non è
una moda;
- gli intervistati ritengono che raddoppieranno i loro investimenti
sostenibili nei prossimi cinque anni, passando dalla media attuale del
18% al 37% entro il 2025: di fatto, quindi il prevalere del principio di
sostenibilità fra i driver prevalenti per l’asset management comporta
uno spostamento nell’allocazione dei capitali;
- il 53% degli intervistati a livello globale ritiene che la difficile reperibilità
di dati e analisi su Ambiente, Società e Governance (ESG) nonché il data
quality, siano ancora la principale barriera per investire di più in
sostenibilità;
- l’integrazione ESG e i Filtri di Esclusione sono i due più popolari
approcci agli investimenti sostenibili con il 75% e il 65% degli
intervistati a livello globale che rispettivamente li utilizzano già o
stanno valutando di utilizzarli: questi saranno gli elementi trainanti per
un approccio globale dei portafogli.
La stessa Banca d’Italia, con la propria Carta degli investimenti sostenibili si
concentra sul suo ruolo di investitore finanziario. La Carta “definisce la visione
che la Banca ha della sostenibilità” e “si applica a quelle attività finanziarie
sulle quali la Banca ha piena autonomia decisionale, ossia gli investimenti del
proprio portafoglio finanziario e delle riserve valutarie […]. La Banca adotta
una visione ampia di sostenibilità per i propri investimenti, che comprende gli
aspetti ambientali, sociali e di governo societario (ESG), privilegiando le
imprese: a) attente all'utilizzo responsabile delle risorse naturali e al loro
impatto sugli ecosistemi; b) che mantengono adeguate condizioni di sicurezza,
salute, giustizia, parità e inclusione; c) che generano reddito e lavoro nel
rispetto di principi etici e con i migliori assetti di governo societario”57.
Con la Carta di investimenti sostenibili i criteri ESG verranno applicati, in
maniera graduale, ai 190 miliardi del portafoglio finanziario e delle riserve
valutarie. Fra le caratteristiche fondamentali del documento, l’esclusione
delle aziende che operano nel settore armi e tabacco. Fuori dal portafoglio
anche chi non rispetta le convenzioni fondamentali dell’Organizzazione
internazionale del lavoro (Ilo) fra cui quella sul lavoro forzato e sulle libertà
sindacali.58
D’altra parte molte realtà dei settori Merger&Acquisition, private equity e
venture capital, in particolare, applicano ancora un concetto di finanza

56
EMEA: acronimo dell'inglese Europe, Middle East, and Africa (Europa, Medio
Oriente e Africa)
57
Cfr. Banca D’Italia, Carta degli investimenti sostenibili, reperibile su
[Link]
58
D’angerio V. “Investimenti Esg, arriva la Carta di Bankitalia per un portafoglio da
190 miliardi” Il Sole 24 Ore, 5.7.2021.

30
 GIURISPRUDENZA PENALE WEB, 2021, 10

fondato su valorizzazioni delle aziende target calcolate su multipli molto

elevati che, sovente, non sono giustificati dalle performance e dai rendimenti
attesi delle stesse imprese target, per lo più calcolati su un arco di tempo
limitato e tramite indebitamenti unicamente finalizzati a realizzare il leverage
buy out (anche buy out o LBO), sovente causando evidenti squilibri
patrimoniali e finanziari.
Per questi settori è probabilmente venuto il tempo di costruire per il futuro
dei format più equilibrati, rendendo compatibili i finanziamenti finalizzati (i)
al buy out per l’acquisto della target con quelli (ii) - essenziali - finalizzati agli
investimenti ed alla creazione di valore e sostenibilità nel medio-lungo
termine, di cui ciascuna impresa necessita: oggi a maggior ragione! In un caso
si genera un’aggregazione di tipo industriale, sovente laboriosa complessa
ed articolata, con un beneficio per tutto il sistema; nel caso del normale buy
out invece, attraverso diverse possibili technicalities, si realizza una mera
operazione di tipo finanziario senza alcuna creazione di valore per l’impresa
oggetto del’operazione e per il sistema nel suo insieme59.
In sostanza, in accordo con il Corporate Reporting Forum, si può ritenere che
“il processo di creazione di valore alla luce dei limiti di crescita fisici
connaturati agli attuali comportamenti di produzione e consumo; il processo
di creazione di valore dovrebbe assumere come paradigma una definizione
condivisa di “valore”, inteso come “bene comune” (o comunque ad esso
connesso) e dovrebbe consentire di diffondere nelle parti del sistema, nei
contesti economico-produttivi, modelli di business volti al perseguimento di
processi di creazione di valore aziendale di lungo periodo, rilevato anche sulla
base della percezione che del valore (del bene comune) hanno le diverse
tipologie di stakeholder rilevanti. Tali modelli dovrebbero poi essere strutturati
e calibrati in modo da massimizzare la varie tipologie di capitale, in un’ottica
di sistema sostenibile sotto vari profili: ambientale (tutela dell’ecosistema e
della biodiversità), sociale (comunità pacifica e democratica), solidaristico
(supporto alle categorie svantaggiate), culturale (diffusione degli strumenti
per un aumento delle possibilità di realizzazione di ciascuno in quanto
individuo e persona), etico (realizzazione di qualsivoglia finalità e obiettivo
tramite comportamenti corretti nell’ambito del patto sociale condiviso)”60.

4. ESG, rischi penali e l’impatto sul sistema 231.

Richiamando quanto esposto nei precedenti paragrafi, anche per le società
quotate, incluse le banche e gli intermediari finanziari, si pone il tema del
passaggio dal principio della continuità aziendale a quello, più ampio, della

Cfr. Il Sole 24 Ore, Intervista a Giovanna Dossena, CEO di AVM Gestioni, 17.08.2021.
59

60
Cfr, Corporate Reporting Forum (CRF), a cura di Assirevi, CSR Manager Network,
CNDCEC e Ned community, incentrato su “CREAZIONE DI VALORE E SUSTAINABLE
BUSINESS MODEL - approccio strategico alla sostenibilità”, Ottobre 2020.

31
 GIURISPRUDENZA PENALE WEB, 2021, 10

sostenibilità. Ciò comporterà un cambiamento culturale che investirà gli

organi sociali ed i management aziendali e vedrà un necessario
rafforzamento ed una implementazione degli assetti organizzativi sia delle
banche e degli intermediari finanziari in genere, che delle loro imprese
clienti. In questo processo avranno un ruolo particolare i [Link]. compliance
programs (come, ad esempio, i Modelli di Organizzazione Gestione e
controllo ex [Link] 231/2001, gli strumenti per la rilevazione preventiva
dell’emersione dello stato di crisi ai sensi del DL 14/201961, la cooperative
compliance in ambito fiscale ex [Link]. 128/2015, ecc).
Si è già detto di come gli investitori privilegino sempre di più i criteri della
sostenibilità e dell’attenzione all’ambiente, al sociale ed alla governance.
L’ampliamento di queste aree di investimento, nell’ambito del mercato dei
capitali, favorisce naturalmente rischi di frode, malcostume e greenwashing,
complice anche la già ricordata circostanza che il panorama degli
investimenti ESG non è ancora dotato di definizioni, metriche e rating
condivisi. Di grande attualità il caso di Dws, importante società del gruppo
Deutsche Bank, quotata alla borsa di Francoforte. La società è finita sotto la
lente delle Authority negli Stati Uniti e in Germania (SEC e Bafin). Il caso è
stato riportato dal Wall Street Journal: Dws è accusata di aver “[…]
sovrastimato le credenziali ambientali o sociali di alcuni dei propri prodotti di
investimento con etichetta ESG […]. Probabilmente il caso Dws farà scuola. La
vicenda interessa infatti da vicino tutta l'industria della gestione del risparmio
perché porta bruscamente a galla il rschio di un ambientalismo (nonché degli
altri fattori caratteristici della sostenibilità) di facciata, vale a dire la
promozione di un'immagine responsabile, nonostante alcune strategie
aziendali e di investimento non siano del tutto coerenti con questo
messaggio62.

4.1 ESG e diritto penale.

In questo ambito, va chiarito quale è e quale può essere il ruolo del diritto
penale.
In un mondo dove tutti gli attori vengono tacciati di immoralità e dove la
prevenzione viene vista possibile solo attraverso l’utilizzo della sanzione
criminale, la severità delle norme sembra l’unica strada percorribile; ma

61
Sebbene ques’ultimo sia in costante evoluzione ed anzi si prospettino delle riforme
anche relative alle fattispecie penali di bancarotta e degli altri reati c.d. fallimentari.
62
Cfr. Milano Finanza, Faro Sec su Dws (Deutsche Bank): indagine sulle metriche Esg
del gruppo, Marco Capponi, 26 agosto 2021, secondo cui «l'inchiesta sarebbe una
conferma dell'attenzione sempre maggiore che le Authority di tutto il mondo stanno
riservando a quelle società di gestione che offrono prodotti con impatti tangibili sul
piano Esg. Già a inizio anno, infatti, la Sec aveva istituito una task force per sorvegliare
eventuali affermazioni fuorvianti in tema di sostenibilità attribuibili a consulenti di
investimento e società pubbliche».

32
 GIURISPRUDENZA PENALE WEB, 2021, 10

un’alternativa può esistere se si assume la possibilità che i principali soggetti

della corporate governance internalizzino talune norme e agiscano in
conformità a queste. Proprio a questo equilibrio sembra tendere il sistema
ESG.
La problematica dell’uso delle sanzioni penali per gli illeciti societari ha fatto,
da sempre, sorgere grandi discussioni. Oggi è generalmente accettato che
almeno un livello minimo di penalizzazione sia necessario per affrontare le
condotte illecite (e/o direzionare le condotte legittime) delle società e del
loro management. La sfida è duplice dal momento che è molto ampio il
potenziale ambito delle vittime: non è più solo un problema di rapporti tra
soggetti direttamente coinvolti nella vita dell’impresa (shareholder), ma
diviene sempre di più un tema capace di toccare l’intera cittadinanza
(stakeholder). Le norme penali appaiono, così, come un’inevitabile
conseguenza del fallimento dei mercati nell’autoregolamentarsi e una strada
necessaria per garantire la stabilità finanziaria, soprattutto nel corso delle crisi
economiche. La sopravvivenza e il profitto a lungo termine delle società non
appare più come un interesse strettamente privatistico, ma assume una
rilevanza anche pubblica arrivando a toccare direttamente il welfare degli
stakeholders che dunque merita di essere protetto attraverso un intervento
legislativo incidente ed efficace: i governi hanno, almeno in una certa misura,
la responsabilità di assicurare che tutti i soggetti che interagiscono con una
società siano tutelati a fronte di eventuali comportamenti fraudolenti di
coloro che amministrano o controllano la società stessa.63
Come detto, il contesto in cui operano oggi le aziende è in rapidissimo
mutamento ed inizia a prendere piede il pensiero che fare impresa in modo
“etico” premia il business e crea valore. È questo il messaggio dominante che
sta determinando il passaggio da una repressione dei reati da parte delle
istituzioni, a un “sistema normato di prevenzione” in cui convergono gli
interessi tutelati dalle istituzioni e dalle imprese (almeno quelle più virtuose).
Vero è che queste ultime avvertono ancora come fardelli burocratici e
fastidiosi le norme cogenti del diritto d’impresa, spesso poco comprensibili,
ed aspirano ad un modello nuovo di compliance in grado di generare valore,
in cui sia sempre più il mercato a spingere le aziende verso un attenzione
incisiva che ripudi l’illegalità, in un contesto in cui la best practice aziendale e
l’economia dell’impresa -da un lato- convergono con il diritto d’impresa -
dall’altro- .64 Il diritto penale rientra così tra i fattori che possono incidere
sull’attività di impresa, nel senso che una corretta gestione del rischio avrà ad

63
Cfr. Artusi M.F. “Le sanzioni efficaci per la corporate governance”, in La
responsabilità penale delle società e degli enti, 1, 2014, p. 141 ss.
64
Così Vernero P., Frascinelli R. “Il rischio penale come rischio di impresa”, in Artusi
M.F., Santoriello C. “Rischi penali nell’attività di impresa”, Eutekne, 2018.

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 GIURISPRUDENZA PENALE WEB, 2021, 10

oggetto anche comportamenti illeciti che possono assumere rilevanza

penale.
Un’annotazione interessante va compiuta con riferimento alle informazioni
non finanziarie di cui si è parlato nei precedenti paragrafi. Ad oggi, alla luce
di quanto previsto negli artt. 2621 e 2622 c.c., non vi è spazio per una
rilevanza penale della falsità di tali informazioni. Il delitto di false
comunicazioni sociali punisce, infatti, le dichiarazioni non veritiere attinenti
alle informazioni di carattere finanziario/economico o patrimoniali
dell’impresa65: si fa riferimento cioè solo a quelle informazioni che inducono
in errore sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società
o del gruppo.66
Stante la non tassatività dei contenuti delle informazioni non finanziarie, una
diversa lettura rischierebbe di attribuire al giudice penale una estrema
discrezionalità; basti pensare al dibattito anche giurisprudenziale sorto con
riferimento alle valutazioni di bilancio successivamente alle modifiche
normative operate dalla L. 69/2015.67 Certo è che tali informazioni – come si
è cercato di esplicare nel presente contributo – stanno assumendo un valore
sempre più centrale e ciò non potrà che avere delle conseguenze anche con
riferimento alla responsabilità penale dei manager e delle aziende,
soprattutto nella misura in cui il contenuto della comunicazione si riverbera
sul valore dell’impresa. In altre parole, il divario tra i fattori ESG e il diritto
penale è ancora ampio, ma non si può che pronosticare una progressiva
convergenza.
Da un lato, si potrà parlare di rilevanza penale dell’ESG nella misura in cui
determinati fattori legittimino l’impresa a godere di determinati benefici (ad
esempio: fiscali, finanziari, etc.). Dall’atro i temi ESG sono intimamente
connessi con diverse aree sensibili ai rischi legati alla responsabilità delle

65
Ai sensi dell’art. 8 co. 4 del DLgs. 254/2016, “salvo che il fatto costituisca reato”,
quando la dichiarazione individuale o consolidata di carattere non finanziario
depositata presso il Registro delle imprese contiene fatti materiali rilevanti non
rispondenti al vero ovvero omette fatti materiali rilevanti la cui informazione è
prevista ai sensi degli artt. 3 e 4 del DLgs. stesso, (agli amministratori e) ai
componenti dell’organo di controllo dell’ente di interesse pubblico si applica una
sanzione amministrativa pecuniaria da 50.000 a 150.000 euro.
66
In questo senso Assonime, Circolare n. 13/2017.
67
Solo dopo l’intervento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nella sentenza
n. 22474/2016, è stato chiarito che sussiste il delitto di false comunicazioni sociali,
con riguardo all'esposizione od omissione di fatti oggetto di "valutazione", se, in
presenza di criteri di valutazione normativamente fissati o di criteri tecnici
generalmente accettati, ci si discosti consapevolmente da essi, senza darne adeguata
informazione giustificativa e in modo concretamente idoneo ad indurre in errore i
destinatari delle comunicazioni.

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 GIURISPRUDENZA PENALE WEB, 2021, 10

persone giuridiche prevista dal [Link]. 231/2001 (come evidenziato nel

paragrafo seguente).

4.2. ESG e Modello 231.

La disciplina sulla responsabilità “penale” delle persone giuridiche è ormai
ascritta sistematicamente nel novero degli adeguati assetti ed è
unanimemente considerato l’antesignano fra i compliance program. Diviene
allora rilevante il collegamento tra fattori ESG e i reati-presupposto ex [Link].
231/2001, particolarmente sensibili per le quotate e le medie grandi imprese,
nonché per le banche e, più in generale per gli intermediari finanziari e il
comparto assicurativo. Si pensi primo fra tutti al tema “Environment”. La
casistica dettata dalla disciplina speciale è estremamente variegata,
ricomprendendo delitti, contravvenzioni e reati ambientali afferenti a:
violazioni urbanistiche; gestione di rifiuti; inquinamento atmosferico; tutela
delle acque; sostanze pericolose e rischio di incidente rilevante;
inquinamento acustico; normativa REACH68, sostanze chimiche; bonifiche siti
contaminati; parchi nazionali, regionali e interregionali; beni culturali e
paesaggio; inquinamento elettromagnetico; cave, miniere e materiali da
scavo; tutela degli animali e caccia; sicurezza alimentare; inquinamento
nucleare; biotecnologie e nanomateriali; autorizzazioni ambientali;
modificazioni genetiche. All’interno del Codice Penale, il Titolo sesto-bis del
Libro Secondo, prevede una serie di delitti, tra cui l’inquinamento ambientale
previsto dall’art. 452-bis, morte o lesioni come conseguenza del delitto di
inquinamento ambientale ex art. 452-ter, il disastro ambientale ai sensi dell’
art. 452-quater, i delitti colposi contro l’ambiente ex art. 452-quinquies. L’art.
452-sexies punisce il traffico e l’abbandono di materiale ad alta radioattività,
mentre l’art. 452-septies, introdotto anch’esso con la legge 68/2015 sugli
ecoreati, prevede la figura dell’impedimento del controllo.
Sempre guardando all’Environment, si possono tenere in considerazione
alcuni reati contro la Pubblica amministrazione legati alle attività di
urbanizzazione e di speculazione edilizia.
Vi è, poi, chi ipotizza la creazione di ulteriori illeciti penali o amministrativi
riferibili ad una sorta di “frode climatica”, nonché a nuove tipologie di danno
(un danno climatico, sulla scorta del danno ambientale) verso cui potrebbe
muoversi l’Unione europea ragionando su strumenti che possano dissuadere
illeciti finanziari “verdi”.69
Rispetto agli aspetti “Social”, si può fare riferimento ai reati contro la Pubblica
Amministrazione legati all’erogazione di finanziamenti pubblici ovvero legati

68
Regolamento n. 1907/2006.
69
D’Alessandro F. “Responsabilità da reato degli enti e rischio d'impresa: prospettive
di riforma per una corporate governance efficace”, in Rivista di Corporate
Governance, 1/2020.

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 GIURISPRUDENZA PENALE WEB, 2021, 10

alle diverse forme di corruzione e/o ai rapporti con le Autorità di Vigilanza.

Tali rischi sono divenuti ancora più rilevanti a seguito dei contributi e delle
facilitazioni connesse all’emergenza COVID-19. Nei casi di percezione del
contributo in tutto o in parte non spettante potrebbe, infatti, entrare in gioco
l’articolo 316-ter del codice penale, la cui condotta consiste nell’utilizzo o
nella presentazione di dichiarazioni o di documenti falsi o attestanti fatti non
veri, ovvero nell’omissione di informazioni dovute, a cui consegue la
percezione indebita di contributi, finanziamenti, mutui agevolati o altre
erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati dallo
Stato, da altri enti pubblici. Tale reato – come noto –rientra anche tra quelli
che possono divenire presupposto per la responsabilità delle persone
giuridiche ai sensi dell’art. 24 del [Link]. 231/2001. Pertanto non si può
escludere il rischio di una ripercussione sulla società, laddove venisse
ottenuto un contributo nell’interesse o a vantaggio della stessa, utilizzando
dichiarazioni non veritiere.
Si pensi ancora ai reati commessi in violazione della normativa in tema di
salute e sicurezza dei lavoratori; ai reati informatici e agli illeciti connessi alla
normativa di tutela per il trattamento dei dati, anche alla luce delle evoluzioni
portate dall’applicazione del GDPR70; ai reati contro la personalità individuale,
con particolare riguardo alla recente tematica del c.d. “caporalato” che
richiede standard di maggiore attenzione nella scelta dei fornitori di servizi;
alle fattispecie che mirano ad evitare l’utilizzo di lavoratori irregolari e
l’induzione a non rilasciare o a rilasciare dichiarazioni false all’autorità
giudiziaria.
Infine, in tema di “Governance”, possono assumere rilievo i reati di “market
abuse”, i reati tributari e di contrabbando71, i reati societari, con particolare
riguardo alle false comunicazioni sociali, i reati di riciclaggio e autoriciclaggio,
i reati associativi e transnazionali funzionali alla commissione di altri reati 231.
Anche in questi ambiti l’emergenza COVID-19 ha portato alla luce nuovi
rischi. Con riferimento ai rischi di criminalità finanziaria, le misure di lockdown
imposte all’Italia per il contenimento dell’epidemia hanno provocato un
indebolimento di gran parte del tessuto economico, aprendo uno spazio
nuovo rispetto all’evolversi di fenomeni di organizzazione criminale. Non è
un caso che l’Unità di Informazione Finanziaria (UIF) abbia ritenuto
opportuno sollecitare tutti i destinatari della normativa antiriciclaggio di cui
al [Link]. 231/2007 al rispetto dei relativi obblighi, ricordando in particolare
agli intermediari bancari e finanziari e ai professionisti che il livello di guardia
in questo momento storico deve essere altissimo (comunicato del 16.4.2020).

70
Regolamento UE 2016/679.
71
Di recente introdotti negli artt. 25-quinquiesdecie e 25-sexiesdecies del [Link].
231/2001.

36
 GIURISPRUDENZA PENALE WEB, 2021, 10

In tal senso si può evidenziare come la “normativizzazione” delle best practice

in materia di principi di corretta amministrazione e adeguatezza degli assetti
organizzativi, vede il [Link]. 231/2001 quale precursore di un assetto fondato
sul principio «dell’organizzazione funzionale alla prevenzione»72.
Inoltre la già richiamata Circolare 285 di Bankit mette “a sistema” i controlli
nelle banche tracciandone precise linee guida. In diretta connessione con
questa impostazione impressa dal Regolatore va posta l’adozione e l’efficace
attuazione del Modello 231, nonché l’attività dell’OdV che ne rappresenta
parte integrante, tenuto conto che dottrina e best practice li ascrivono ormai
sistematicamente fra quelle norme del diritto societario e bancario che
sanciscono il principio di adeguatezza organizzativa e di corretta
amministrazione73;74.
Secondo le Linee Guida ABI75 possono presentarsi rischi di reato 231 in
ragione di specifiche attività della banca: in relazione ad essi si rende
necessaria la verifica dei sistemi di controllo relativi alle singole aree di rischio
al fine del loro adeguamento alle prescrizioni del [Link]. 231/2001.
Tanto è vero che nell’ambito di alcuni dei grandi gruppi bancari italiani
vengono formalizzate delle “global rules” o delle linee guida dedicate alla
“compliance 231”, finalizzate alla diffusione di best practice, metodologie,
procedure e allo sviluppo di sistemi IT al fine di (i) uniformare le modalità
operative nel gruppo, (ii) migliore presidio dei rischi e (iii) per una maggiore
efficienza operativa.
In effetti, il mondo bancario è spesso strutturato sotto forma di “gruppo”,
composto alternativamente:
- dalla banca capogruppo e dalle società bancarie, finanziarie e
strumentali da questa controllate;

72
Cfr. ASSONIME, Note e Studi 5/2019, Prevenzione e governo del rischio di reato:
La disciplina 231/2001 e le politiche di contrasto dell’illegalità nell’attività d’impresa;
P. VERNERO, M.F. ARTUSI, B. PARENA, Risk management e Modelli organizzativi, in [Link].,
Impresa e rischio – Profili giuidici del risk management, a cura di Cerrato, Torino, 2019,
1 ss.
73
Cfr. P. MONTALENTI, Impresa, società di capitali, mercati finanziari, op. cit., secondo
cui «segmento, e fulcro, degli assetti organizzativi adeguati è il sistema di controllo
interno, che costituisce lo snodo cruciale dell’articolazione del potere d’impresa e delle
regole di responsabilità».
74
L’art. 1 del [Link]. 231/2001 prevede un regime derogatorio per gli enti creditizi ed
assicurativi finalizzato proprio a tenere conto delle esigenze di coordinamento con
la disciplina specifica: disposizioni peculiari sono state così inserite direttamente nel
testo unico bancario (art. 97-bis TUB), nel testo unico delle disposizioni in materia di
intermediazione finanziaria (art. 60-bis TUF.), e nel codice delle assicurazioni private
(art. 266 [Link]. 209/2005).
75
Linee guida dell’Associazione Bancaria Italiana per l’adozione di modelli
organizzativi sulla responsabilità amministrativa delle banche.

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 GIURISPRUDENZA PENALE WEB, 2021, 10

- dalla società finanziaria o dalla società di partecipazione finanziaria

mista capogruppo italiana e dalle società bancarie, finanziarie e
strumentali da questa controllate (purchè nell’insieme delle società
partecipate vi sia almeno una banca italiana controllata).
In tale contesto “…assume il ruolo di capogruppo la banca italiana (o la società
finanziaria o la società di partecipazione finanziaria mista con sede legale in
Italia), cui fa capo il controllo delle società componenti il gruppo bancario…”.
La stessa, provvede a comunicare alla Banca d’Italia “…l’esistenza del gruppo
bancario e nell’esercizio dell’attività di direzione e di coordinamento, emana
disposizioni alle controllate anche al fine della corrretta esecuzione delle
disposizioni impartite dalRegolatore nell’interesse della stabilità del gruppo…”
76
.
In una prospettiva “231” sarà a maggior ragione opportuna una chiara
individuazione del perimetro di applicabilità della normativa interna emanata
dalla Capogruppo, nonché dei processi sensibili nei quali è previsto il
coinvolgimento della Capogruppo.
Un caso particolare si verifica nell’ipotesi – frequente nei grandi gruppi
bancari – in cui la controllata si trovi interamente all’estero, poiché in questo
caso la responsabilità da reato dell’ente controllato dipenderà dal singolo
ordinamento ospitante, e ciò a prescindere dalla già richiamata
raccomandazione del Regolatore circa l’adozione da parte delle controllate
estere di “…tutte le iniziative atte a garantire standard di controllo e presidi
comparabili a quelli previsti dalle disposizioni di vigilanza italiane, anche nei
casi in cui la normativa dei paesi in cui sono insediate le filiazioni non preveda
analoghi livelli di attenzione...” 77.
Il Modello 231 diviene allora un elemento centrale anche in relazione alle
tematiche ESG.
Si noti che negli illeciti 231 di più frequente realizzazione (ambiente e lavoro)
il punto centrale che affronta la magistratura nel corso dell’accertamento
della responsabilità della società è quello relativo al tipo di società (o di
gruppo) che si ha di fronte. Inoltre, il Modello 231, quale strumento di
governo del rischio, è un documento che ha una significativa valenza
difensiva nell’ambito del processo nella misura in cui esso stesso corrisponda
anche a una società intimamente strutturata. Va in proposito ricordato che è
onere della difesa dell'ente provare non solo l'idoneità del Modello 231
adottato al fine di evitare l'integrazione dei reati presupposto, ma anche la
sua efficace attuazione; tale onere non può ritenersi assolto dalla mera
allegazione della disponibilità alla produzione in giudizio dei Modelli 231.78

76
Testo Unico Bancario, Artt. 60 e seguenti.
77
Circolare 285/2013, Parte I, Titolo IV, Capitolo 3, Sezione V, § 2.
78
Trib. Milano 3.1.2011.

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 GIURISPRUDENZA PENALE WEB, 2021, 10

In altre parole, le società andranno valutate non solo per la formale adozione
del Modello ma anche per la sua efficace attuazione, vale a dire per un modo
di essere, una consistenza interna, una storia di scelte imprenditoriali
improntata a certi valori. È evidente che questi valori trovano espressione o
collimano con i valori alla base dell’ESG. Non può dunque esistere un
Modello 231 senza ESG.
Il grosso rischio è che si insista su certe forme comunicative con l’esterno
“che sanno tanto di carta patinata e che sono particolarmente affascinanti ma
che nei fatti non si traducono in concrete scelte organizzative”79, che invece
sono da valorizzare in un’ottica 231.
I Modelli 231 sono, dunque, l’espressione (i) di una scelta della governance
orientata alla legalità e all’etica imprenditoriale, e (ii) di una cultura
organizzativa e manageriale centrata sulla trasparenza, sulla condivisione
delle informazioni e sulla fiducia. Non è un caso, infatti, che il Codice Etico
rappresenti uno dei documenti imprescindibili del Modello 231.
Parallelamente, l’efficace attuazione di tali Modelli 231 è strettamente
connessa all’operatività dell’Organismo di Vigilanza nominato ai sensi del
[Link]. 231/2001. In proposito, vale la pena notare il recente documento
redatto da Assonime intitolato “L’Organismo di Vigilanza nella prassi delle
imprese a vent’anni dal [Link]. 231/2001” (Note e Studi n. 10/2021).80 Si tratta
degli esiti di un’indagine sullo stato di attuazione della disciplina, da cui
emerge il valore di prassi e giurisprudenza come diritto vivente, in una
materia, quale quella della responsabilità amministrativa dell’ente, che non
necessita di rigidi parametri normativi, ma che, per essere efficace, deve
essere adattata alla realtà della singola impresa.
In quest’ottica – prosegue Assonime – le buone prassi rappresentano anche
un punto di riferimento utile e qualificato per le imprese, i giudici e tutti gli
operatori che si confrontano con la disciplina 231 in una visione più matura
delle cautele organizzative in funzione di prevenzione dei reati.
Non va, inoltre, dimenticato che nel corso del 2021, Confindustria ha ultimato
la versione aggiornata del documento intitolato “Linee guida per la
costruzione dei Modelli di organizzazione, gestione e controllo, ai sensi del
decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231”. Tali Linee guida rappresentano un

79
Così Santoriello C., intervento alla tavola rotonda organizzata dal “Gruppo sistema
dei controlli e 231” dell’ODCEC di Torino, 14.7.2021.
80
Va precisato che l’indagine di Assonime è stata condotta su un campione di 226
società emittenti titoli quotati sul mercato regolamentato gestito da Borsa italiana. Si
tratta di imprese di dimensioni medio-grandi, articolate in organizzazioni di gruppo,
che operano in settori eterogenei, sensibili al profilo reputazionale e che investono
in sistemi di compliance e controllo avanzati, allineati alle migliori prassi nazionali e
interna. Essa, tra l’altro, si inserisce nell’ambito di un ampio progetto di ricerca
promosso dalla Fondazione Centro nazionale di prevenzione e difesa sociale
(CNPDS).

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 GIURISPRUDENZA PENALE WEB, 2021, 10

punto di riferimento importante per le imprese, per i professionisti e per tutti

coloro che operano nell’ambito della responsabilità delle persone giuridiche
derivante da reato. Il precedente aggiornamento risale al 2014 e aveva visto,
tra l’altro, l’inserimento di un capitolo dedicato ai “gruppi di imprese” che il
[Link]. 231/2001 non prende espressamente in considerazione e che viene
mantenuto nella nuova versione, data la rilevanza pratica del tema (capitolo
V).
Tra le novità di maggior rilievo introdotte, si può evidenziare il paragrafo
dedicato al “Sistema integrato di gestione dei rischi” che muove dal “dato
acquisito che il rischio di compliance, ossia di non conformità alle norme,
comporta per le imprese il rischio di incorrere in sanzioni giudiziarie o
amministrative, perdite finanziarie rilevanti o danni reputazionali in
conseguenza di violazioni di norme imperative ovvero di
autoregolamentazione, molte delle quali rientrano nel novero dei reati di cui
al DLgs. 231/2001”81. Spetta quindi ad una buona governance il compito di
decidere da dove iniziare e come raggiungere il proprio obiettivo di
sostenibilità, sapendo di poter contare sul supporto di diversi strumenti messi
a disposizione dal legislatore e volutamente interconnessi.
In conclusione, appare chiaro che i fattori ESG e, più in generale, il nuovo
paradigma della sostenibilità aziendale, avranno un impatto significativo
negli anni a venire anche sulle vicende organizzative e della responsabilità
amministrativa delle società ed enti.

81
Capitolo II § 3 delle Linee guida di Confindustria sui Modellii 231, aggiornamento
2021.

40