DIRITTO

INTERNAZIONALE
Introduzione al diritto internazionale – Palombino

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CAPITOLO I – STATO E FUNZIONE NORMATIVA DEL DIRITTO INTERNAZIONALE
Diritto internazionale = branca del diritto che denota quel sistema di regole e principi deputati a disciplinare
la vita della comunità internazionale, ossia le relazioni tra gli enti che di essa fanno parte.
Di conseguenza, soggetti del diritto internazionale sono quegli enti idonei ad assumere la titolarità delle
situazioni giuridiche soggettive che da queste regole e principi traggono origine. Si tratta di un’attitudine
riferibile innanzitutto allo stato e si manifesta quando ricorrono definite condizioni: dunque il diritto
internazionale disciplina le relazioni fra stati (definizione incompleta in quanto riduttiva), da intendere come
soggetti primari dell’ordinamento internazionale. Gli stati però non sono gli unici soggetti del diritto
internazionale, ma anche gli individui hanno una certa soggettività.
ES: è possibile ricorrere alla corte europea dei diritti dell’uomo → cittadino italiano che fa ricorso alla corte contro lo stato italiano,
quando sono stati esauriti tutti i rimedi interni, cioè quando si ha in mano una sentenza definitiva passata in giudicato. Se diciamo che
un individuo può ricorrere davanti alla Corte europea dei diritti dell’uomo, quindi davanti un tribunale internazionale, stiamo dicendo
che anche il cittadino italiano ha una certa soggettività internazionale.

La difficoltà nel disciplinare le relazioni tra stati è data dal fatto che questi, pur facendo parte della stessa
comunità internazionale, presentino enormi differenze:
• Ordinamenti giuridici = le leggi e i sistemi giuridici variano da stato a stato;
• Caratteriali e culturali = i valori e le tradizioni dei popoli variano da stato a stato;
• Sviluppo economico = esistono grandi differenze tra paesi industrializzati e paesi in via di sviluppo,
che rendono difficile uniformare le normative internazionali.

Questo problema del diritto internazionale risulta da un passaggio di Martin Whight, un politologo, che nella
sua opera “International theory”, sostenne che: “Quanto minore è il numero dei componenti di una comunità
e quanto più vari sono i suoi membri, tanto è più arduo rendere giuste le regole di quella comunità nei casi
estremi, e questa è una delle ragioni della debolezza del diritto internazionale. Come reductio ad absurdum
si immagini una società composta di soli 4 membri : un orco alto 6 metri carnivoro e che predilige carne
umana, un inglese alto un metro e ottanta che non parla giapponese, un samurai giapponese aristocratico
appartenente alla casta militare che non parla inglese e un pigmeo dell’africa centrale dell’epoca
paleolitica e si immagini che tutti questi soggetti vivono in un’isola della grandezza dell’isola di malta e
questa è la parabola di ciò che definisce comunità internazionale” → questo dimostra il problema principale
del diritto internazionale ossia tra gli stati membri della comunità internazionale vi sono profonde differenze
che rendono complesso stabilire norme universali e applicabili a tutti i paesi. La diversità degli stati e delle
loro condizioni rende il diritto internazionale complesso e spesso fragile, ma questo non significa che non
funzioni. Al contrario, nonostante le differenze, il diritto internazionale riesce talvolta a stabilire regole
efficaci e a svolgere un ruolo importante nel regolare le relazioni internazionali.

Spesso, il diritto internazionale viene identificato solo come il "diritto dei conflitti armati", ovvero quello che
regola l'uso della forza nelle relazioni internazionali. Questo è un errore: il diritto internazionale copre molte
altre aree, come il rispetto dei diritti umani (ad esempio, la Convenzione europea dei diritti dell’uomo) e il
diritto degli investimenti internazionali. Questo fraintendimento è comune perché le situazioni di guerra o
crisi internazionale attirano più attenzione mediatica.
Anche quando si pensa al diritto internazionale limitatamente ai conflitti armati, non si può considerare una
norma ineffettiva solo perché a volte viene violata. Il concetto di "effettività" è distinto dall’"osservanza":
una norma è effettiva se condiziona i comportamenti dei destinatari, anche se non viene sempre rispettata.
Il caso dell’Ucraina viene portato come esempio di come una norma può essere effettiva pur non essendo
rispettata. Nel dichiarare la guerra all’Ucraina, Putin nel febbraio 2022, ha giustificato le sue azioni non
dimostrando della mancanza di una norma che vietasse l’uso della forza, ma anzi, partendo proprio da essa:
ossia fece riferimento alla norma internazionale che vieta l’uso della forza, cercando motivazioni per
derogare a essa (come, ad esempio, esigenza di proteggere la popolazione russofona residente in ucraina).
Questo dimostra che la norma è stata presa in considerazione e ha influenzato il comportamento
dell’aggressore, anche se violata, poiché avrebbe potuto dichiarare guerra senza dire alcunché. È proprio il
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fatto stesso che gli stati sentano la necessità di giustificare le loro azioni dimostra l’effettività delle norme, le
quali condizionano i comportamenti anche in caso di violazione. Dunque, effettività e osservanza possono
coincidere ma sono concetti distinti.

** Norme di diritto internazionale che hanno rilievo costituzionale:

1. Art 7 = Regola i rapporti tra lo Stato e la Chiesa cattolica, riconoscendo i Patti Lateranensi come accordi internazionali.
Questa norma riflette un tipo di accordo specifico tra Italia e Vaticano che si inserisce nel quadro del diritto internazionale;
2. Art 10 = Stabilisce che l’ordinamento italiano si conforma alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute, in
particolare alle consuetudini internazionali. Questo articolo prevede un meccanismo di "adattamento automatico", ovvero le
norme internazionali di tipo consuetudinario entrano automaticamente nel sistema italiano senza bisogno di leggi di
recepimento specifiche. La consuetudine è flessibile e può cambiare nel tempo, e questa adattabilità consente all’Italia di
rimanere allineata con i cambiamenti del diritto internazionale senza un nuovo intervento legislativo.
ES: Prima della Seconda Guerra Mondiale, l’uso della forza era considerato un mezzo normale per risolvere i conflitti.
Dopo il conflitto mondiale, l'uso della forza è consentito solo per legittima difesa. Con l’adattamento automatico previsto
dall’articolo 10, se domani una norma consuetudinaria viene modificata o abrogata, il cambiamento si rifletterà
automaticamente anche nell’ordinamento italiano.
3. Art 11 = Afferma che "l’Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli". Questo articolo
esplicita il rifiuto della guerra, riconoscendo la necessità di limitare la sovranità nazionale per promuovere pace e giustizia
internazionale. L'articolo è stato introdotto anche per favorire l'ingresso dell’Italia nelle Nazioni Unite, in linea con
l’articolo 4 della Carta ONU, che stabilisce i criteri per far parte delle Nazioni Unite.
4. Art 26 = Disciplina l’estradizione dei cittadini italiani, che è consentita solo se prevista da trattati internazionali, mostrando
un’apertura verso la cooperazione internazionale in materia di giustizia.
5. Art. 80 e 87 = i trattati internazionali sono ratificati dal Capo dello Stato ai sensi dell’art. 87, e l’art. 80 definisce i casi in
cui per la ratifica degli accordi internazionali, il Capo dello Stato deve essere autorizzato dalle camere.
6. Art. 89 = Stabilisce che ogni atto del Presidente della Repubblica deve essere controfirmato dal ministro proponente, che si
assume la responsabilità dell’atto, incluse le azioni connesse agli accordi internazionali.
7. Art. 117 = specifica che la potestà legislativa regionale e statale si deve svolgere, tra l’altro, nei vincoli derivanti degli
obblighi internazionali. Norma molto importante introdotta nel 2001. Questa norma fu inserita nel titolo della cost
semplicemente perché non si voleva toccare la prima parte della costituzione (che infatti non è mai stata toccata se non
recentemente ai fini ambientali e alle future generazioni)

Queste norme riflettono il grado di apertura dell'Italia verso il diritto internazionale. Questo grado di apertura può variare tra diversi
paesi (ad esempio, l’Italia ha un’apertura maggiore rispetto a ordinamenti come quello cinese) e può cambiare nel tempo anche
all’interno dello stesso paese. **

Dunque, partendo da una definizione in prima approssimazione, il diritto internazionale è quella “branca del
diritto che disciplina i rapporti tra stati”.
Il diritto internazionale non è come il diritto interno di uno Stato. Non esiste una giurisdizione accentrata o
un “giudice naturale” (un tribunale obbligatorio per risolvere le dispute tra Stati).
Gli Stati sono sovrani e, se hanno un conflitto, possono rivolgersi a un tribunale internazionale solo se
entrambe le parti acconsentono. Non esiste quindi una forza coercitiva internazionale che imponga
l’applicazione delle leggi in modo centrale. Ciò non significa che non esiste la funzione di produzione
normativa, bensì, nel diritto internazionale vi sono le funzioni giudiziarie, legislative ed esecutive ma sono
esercitate in modo “decentrato”, cioè non ha un unico legislatore, tribunale o autorità esecutiva centralizzata,
come accade invece in molti ordinamenti nazionali, ma tali funzioni vengono esercitate in modo distribuito
tra gli Stati e le altre entità. Quindi, esistono norme internazionali e gli Stati continuano ad avere un ruolo
fondamentale nella creazione di tali norme.

Come si può dire che gli stati sono soggetti del diritto internazionale?

Quando si parla di soggettività internazionale si intende l’idoneità di essere destinatario di diritti e doveri
rilevanti sul piano dell’ordinamento internazionale.

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 **Infatti, la soggettività internazionale ha un grande impatto pratico perché, se uno stato viene convenuto in giudizio (accade molto
spesso), devo sapere se il convenuto in giudizio sia uno stato, perché alla qualità di stato si aggiungono una serie di diritti e doveri
come l’immunità alla giurisdizione. Per esempio: statuto della corte internazionale della giustizia è l’organo giurisdizionale
principale
dell’organizzazione delle nazioni uniti che decide solo ed esclusivamente controversie fra stati. Quindi può agire in giudizio davanti
alla corte internazionale della giustizia solo uno stato, solo un soggetto di diritto internazionale. **

A differenza dell’ordinamento italiano, dove le norme stabiliscono chiaramente come e quando una persona
acquisisce la capacità giuridica (art 1 c.c.), nel diritto internazionale non esiste una regola precisa o una
norma universale che definisca quando uno Stato acquisisce la capacità giuridica.
Tuttavia, in pratica, si considera “soggetto di diritto internazionale” uno Stato che soddisfi certi requisiti:

− Effettività (sovranità interna) = uno Stato deve possedere un territorio su cui esercita un controllo
effettivo, ossia il proprio potere di governo (e senza il quale non sarebbe possibile rivendicare
alcuna integrità territoriale). Questa sovranità interna o principio di effettività, implica che lo Stato
controlli realmente il proprio territorio.
** Un caso molto importante che esprime il controllo effettivo è l’immunità diplomatica = principio che protegge le
ambasciate e i funzionari diplomatici dallo stato ospitante. Ad esempio, se lo Stato ospitante (Italia) di un’ambasciata
(tedesca) contesta una decisione presa dentro tale ambasciata (come il caso di un'assegnazione di un posto di lavoro in
un'ambasciata), quella decisione è immunizzata dalla giurisdizione dello Stato ospitante, in quanto la Germania è uno
Stato sovrano, e come tale ha il diritto di prendere decisioni interne nel suo territorio diplomatico senza interferenze da
parte dello Stato ospitante. **
− Indipendenza (sovranità esterna) = si realizza laddove vi sia un ordinamento originario che non
dipenda da quello di un altro Stato e di cui, in genere, la presenza di una Costituzione rappresenta il
sintomo più significativo.
ES: L’Italia è considerata indipendente perché la sua Costituzione non dipende da quella di nessun altro.

** Tuttavia, il concetto di “indipendenza” non esclude l’interdipendenza tra gli stati a livello internazionale. **

Sono necessari entrambi i requisiti, l’assenza originaria o sopravvenuta dell’una, dell’altra o di entrambe
queste condizioni comporta che la persona internazionale dello Stato non nasca affatto o si estingua.
Esempio del caso in cui non vi è il requisito dell’indipendenza → la Repubblica Turca Cipriota del Nord, pur avendo una struttura
governativa e un territorio, manca dell’indipendenza, poiché configura un rapporto di completa dipendenza dalla Turchia. Questo
stato di dipendenza limita la sua soggettività internazionale. Vengono definiti come stati fantocci ossia stati formalmente autonomi,
ma sostanzialmente sottoposti al controllo di uno altro stato. Anche gli stati federati che sono articolazioni di uno stato federale che,
come tali, non godono di una personalità distinta da quella dello stato a cui appartengono.

Esempio del caso in cui non vi è il requisito dell’effettività → governo in ausilio, fenomeno sviluppato nella Seconda guerra
mondiale, cioè governi di paesi che erano degli stati occupati dalla Germania nazista si sono trasferiti all’estero es: il governo
polacco in esilio a Londra, non c’era più uno stato perché non c’era più l’esercizio effettivo di governo su una certa comunità
territoriale. O ad es i c.d. Stati falliti, come la Somalia, ove a seguito di conflitti armati interni o internazionali, si sia realizzato un
collasso totale delle strutture essenziali su cui poggiano.

Ad incidere sulla soggettività di uno stato sono tutti i fenomeni di successione; dunque, i casi in cui uno stato
si sostituisce ad un altro nel governo di un territorio → es. quanto accaduto nella ex repubblica federale di
Iugoslavia → si smembra e sul territorio si formano dei nuovi stati a cui spetterà la soggettività, mentre lo
stato smembrato si estingue.

Inoltre, nel diritto internazionale, non esiste una norma che imponga il riconoscimento formale, ossia
quell’atto unilaterale attraverso cui uno Stato preesistente riconosce un altro Stato quale soggetto di diritto
internazionale ma vale il principio di uguaglianza formale tra Stati (art 2 par.1, Carta delle NU
“L’organizzazione è fondata sul principio della sovrana uguaglianza di tutti i suoi membri”) = gli stati sono
uguali sotto il diritto internazionale, indipendentemente dalla loro dimensione o potere (ES: San Marino
nonostante le sue piccole dimensioni è membro dello Nazioni Unite). La soggettività giuridica internazionale
non dipende dal numero di Stati che riconoscano un altro Stato. Pertanto, anche se uno Stato non è
riconosciuto da altri, può comunque essere considerato un soggetto di diritto internazionale se soddisfa i
requisiti di effettività e indipendenza. L’atto di riconoscimento non ha dunque efficacia costitutiva ai fini

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della personalità, ma deve essere inteso come atto dal valore essenzialmente dichiarativo (viene ormai
condiviso quasi unanimemente dalla dottrina). Se ciò non si affermasse si creerebbe una situazione di
soggettività internazionale relativa a ogni stato, ossia una situazione in cui lo Stato di nuova formazione,
essendo riconosciuto solo da una parte degli Stati che già compongono la Comunità internazionale,
diverrebbe destinatario di diritti e di obblighi esclusivamente con i Paesi riconoscenti → es: l’Italia se
riconosciuta dalla Francia e dal Belgio sarebbe un soggetto di diritto internazionale solo nei rapporti con Francia e Belgio.

** Infatti, nonostante il tentativo di Putin di affermare la personalità giuridica delle Repubbliche di Donbass, quelle regioni restano
dei territori con alto grado di indipendenza, ma prive di effettività, e dunque incapaci di assumere le vesti di un soggetto autonomo
di diritto internazionale. Nulla è cambiato a seguito del referendum nel settembre 2022 favorevole all’annessione, in quanto essendo
le stesse prive di personalità, il referendum avrebbe dovuto svolgersi nel contesto del quadro costituzionale ucraino, ma così non è
stato, con l’effetto che il suo esito risulta del tutto illegittimo. **

Tuttavia, il riconoscimento (è stato molto utilizzato soprattutto nel periodo della guerra fredda : es: gli Stati
uniti di America per tanto tempo hanno riconosciuto il Governo della Repubblica popolare cinese come unico
governo legittimo della Cina, e considerato Taiwan parte integrante del suo territorio, in aderenza alla
dottrina c.d. One China Policy secondo cui esisterebbe un solo Stato cinese) è un atto pratico che facilita le
relazioni diplomatiche e commerciali, in quanto mediante tale atto rivela la disponibilità di uno stato (autore
del riconoscimento) a instaurare dei rapporti con un altro stato (destinatario del riconoscimento).
Così come il riconoscimento, non ha effetto costitutivo sulla soggettività internazionale di uno stato anche il
disconoscimento. Quindi, se un paese non riconosce un altro, non avrà relazioni ufficiali, ma ciò non implica
che lo Stato non esista come soggetto di diritto internazionale (se risponde ai due requisiti di effettività e
indipendenza). Tuttavia, un disconoscimento generalizzato da parte della comunità internazionale nel suo
insieme (ad esempio, nei casi di violazioni gravi dei diritti umani) può svuotare la sostanza della
soggettività internazionale, impedendo a quello Stato di partecipare pienamente alla "socialità
internazionale" (esempio: scambi diplomatici, economici, ecc.). È una vera e propria forma di “sanzione”,
per cui uno Stato da un punto di vista meramente formale continua ad esistere come soggetto di diritto
internazionale, in quanto possiede i requisiti di effettività e indipendenza, ma si tratta di una mera fictio iuris,
in quanto da un punto di vista fattuale questa soggettività è completamente svuotata di contenuto.
** In questa prospettiva l’atto di disconoscimento si differenzia dall’atto di riconoscimento in quanto sono informati da principi
diversi: il principio di effettività per il primo e il principio di legalità per il secondo. **

Nel diritto internazionale, in conclusione, non vi è una norma sui requisiti a cui uno stato deve rispondere per
essere soggetto di diritto internazionale, ma questi requisiti si possono ricavare attraverso un ragionamento
logico-induttivo da tutte le altre norme che sono state scritte pensando alle caratteristiche che gli stati devono
avere per essere destinatari delle norme.
Una delle norme più significative è l’art 2 par. 4 della Carta delle Nazioni Unite, uno dei diritti c.d.
fondamentalissimi: “Gli Stati membri devono astenersi nelle loro relazioni internazionali dalla minaccia o
dall’uso della forza, sia contro l’integrità territoriale o l’indipendenza politica di qualsiasi Stato, sia in
qualunque altra maniera incompatibile con i fini delle Nazioni Unite.” (= divieto dell’uso della forza) → i
requisiti che si traggono da tale articolo, per far sì che uno stato sia soggetto di diritto internazionale sono
proprio: l’effettività e l’indipendenza (“l’integrità territoriale o l’indipendenza politica di qualsiasi stato”).

Una delle questioni più delicate riguarda proprio il peso che hanno i valori fondamentali della comunità
internazionale nel determinare la soggettività giuridica degli stati. I diritti fondamentalissimi sono valori
giuridici universali, riconosciuti dalla comunità internazionale, che sono considerati non derogabili, ossia che
non possono essere violati in alcuna circostanza, nemmeno in situazioni di emergenza o in guerra. Questi
diritti sono alla base della convivenza internazionale pacifica e giusta, e la loro violazione può comportare
gravi conseguenze a livello internazionale. Alcuni esempi di diritti fondamentalissimi includono:

• Il divieto di uso della forza nelle relazioni internazionali (ad eccezione della legittima difesa) = art 2
par. 4 della Carta delle Nazioni Unite.

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 • Il divieto di genocidio, violazione gravissima dei diritti umani, prevista dalla Convenzione per la
prevenzione e la repressione del crimine di genocidio (1948);
• Il divieto dei crimini di guerra e crimini contro l'umanità, sancito da numerosi trattati e
convenzioni internazionali, incluso lo Statuto di Roma della Corte Penale Internazionale (1998);
• Il rispetto del principio di autodeterminazione dei popoli.

Questi diritti sono considerati talmente cruciali per la comunità internazionale che vengono talvolta
considerati come i "fondamenti" stessi del diritto internazionale.

La questione che si solleva riguarda il caso in cui uno Stato violasse questi diritti fondamentali e se,
nonostante ciò, possa essere considerato un soggetto di diritto internazionale. Dunque, la domanda che si
pone è = Il rispetto di questi diritti è un requisito necessario per essere considerati legittimi membri della
comunità internazionale? Non è possibile per due ragioni:

1- Approccio empirico (la prassi internazionale) → Non tutti gli stati che violano gravemente i diritti
fondamentali vengono considerati privati della loro soggettività giuridica internazionale. Due
esempi, che evidenziano un dissenso pratico rispetto all’idea che la violazione dei diritti
fondamentali faccia perdere automaticamente la soggettività giuridica, sono:
 Russia = Nonostante le gravi violazioni dei diritti umani, come l’uso della forza contro
l’ucraina e le violazioni legate al conflitto in Ucraina (come crimini di guerra e crimini
contro l’umanità), la Russia continua a essere uno Stato riconosciuto e membro delle
Nazioni Unite. Nonostante le sanzioni internazionali e l’isolamento parziale in certi ambiti,
la Russia non ha perso la sua soggettività giuridica internazionale.
 Israele = Israele è stato ripetutamente accusato di violazioni dei diritti umani, in particolare
per quanto riguarda il trattamento dei palestinesi. Tuttavia, Israele rimane un soggetto di
diritto internazionale e continua a mantenere relazioni diplomatiche, economiche e
commerciali con molti Stati.
Nonostante le violazioni, questi Stati continuano a partecipare attivamente nella comunità
internazionale, confermando che la soggettività giuridica non dipende unicamente dal rispetto dei
diritti fondamentalissimi.
2- L’approccio logico (la circolarità tra soggettività e rispetto dei diritti) → dal punto di vista logico, il
discorso diventa ancora più complesso. Per definire uno Stato come soggetto di diritto
internazionale, è necessario che lo Stato esista già come entità giuridica, con il controllo del territorio
e la capacità di intrattenere rapporti internazionali (i due requisiti di sovranità interna ed esterna). Se
consideriamo i diritti fondamentali (come il divieto di genocidio) per definire se uno Stato ha violato
tali diritti, bisogna già presupporre che lo Stato sia esistente come soggetto di diritto internazionale.
La violazione di questi diritti è un'azione che si attribuisce allo Stato e ai suoi organi. Ma, affinché ci
possa essere una violazione, lo Stato deve esistere come tale: non possiamo immaginare un "non-
Stato" che commetta genocidio, crimini di guerra o altre gravi violazioni.

L’idea di legare la soggettività giuridica internazionale al rispetto di alcuni valori fondamentali della
comunità internazionale non è solo un’idea nata da un interesse della dottrina internazionalistica ma è
un’idea nata da una dottrina c.d. Bush sviluppata dopo gli attacchi dell’11 settembre 2001. Tale dottrina non
ha mai trovato conferma a livello internazionale ma davanti a questa presa di posizione molto forte, si disse
che esisteva una categoria di stati definita come “rouge states” = “stati canaglia”, intesi come stati che
violano persistentemente valori fondamentali della comunità internazionale che secondo l’amministrazione
Bush avrebbero perso la soggettività (ma non ha poi avuto conferma).

2. La circolarità tra fonti e Stato nel diritto internazionale

Nel diritto internazionale c'è una circolarità tra le fonti del diritto internazionale e gli Stati. La personalità
internazionale comporta non solo l’attitudine a divenire destinatari di diritti e di obblighi, ma anche il potere

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di creare diritto. Ciò è vero soprattutto con riferimento agli Stati: in assenza di un legislatore internazionale,
la funzione di produzione normativa è affidata essenzialmente a questi ultimi, che la esercitano secondo un
modello gestionale decentrato. Esiste dunque una sorta di circolarità tra fonti e Stati quali soggetti del diritto
internazionale: per un verso le fonti rivelano i requisiti a cui uno stato deve rispondere per acquisire
personalità giuridica; e per altro verso gli Stati sono gli artefici principali delle fonti. Ciò significa che le
fonti del diritto internazionale sono create dallo Stato, che ha una centralità fondamentale nell'ordinamento
internazionale, ma anche una responsabilità primaria nella formazione di norme giuridiche internazionali.

** Per parlare delle fonti abbiamo bisogno solo ed esclusivamente dello stato. **

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CAPITOLO II – IL DIRITTO INTERNAZIONALE GENERALE
L’ordinamento internazionale, oltre ad essere privo di una regola attributiva della personalità giuridica (come
l’art 1 c.p.), difetta altresì di una norma capace di descrivere l’intero sistema delle fonti e la sua struttura
gerarchica.
Le fonti del diritto internazionale, in genere, si individuano mediante l’art 38 dello Statuto della Corte
Internazionale di Giustizia (CIG), che è uno dei riferimenti principali per comprenderle. In dottrina è
discusso circa il carattere esaustivo dell’elenco contenuto in tale articolo, e più in generale della sua idoneità
a fungere da norma sulle fonti del diritto internazionale in senso proprio. La risposta sembra porsi in senso
negativo: è innegabile, infatti, che alcune fonti indiscusse del diritto internazionale, quali ad esempio gli atti
vincolanti delle organizzazioni internazionali così come gli atti unilaterali, restino escluse dall’elenco fornito
dall’art 38. D’altra parte, è altrettanto innegabile che l’art 38 continui a rappresentare una delle disposizioni
più complete in materia di fonti e che su questo presupposto sia proprio da tale disposizione che convenga
prendere le mosse. L’art 38 non fornisce una “gerarchia” formale delle fonti, ma stabilisce che:
“La Corte, la cui funzione è di decidere in base al diritto internazionale le controversie che le sono
sottoposte, applica:

a. Le convenzioni internazionali sia generali che particolari, che stabiliscono norme espressamente
riconosciute dagli Stati in lite;

b. La consuetudine internazionale, come prova di una pratica generale accettata come diritto;”
L’ordine con cui queste fonti sono elencate (trattati al primo posto, consuetudini al secondo) non applica
una gerarchia assoluta, ma piuttosto un ordine di applicazione giudiziaria, e cioè l’ordine che la Corte
internazionale di giustizia, così come un tribunale internazionale, dinanzi una controversia, dovrà prima
cercare una soluzione in base agli accordi tra le parti, poi, se tali accordi non esistono, o esistono ma non
risolvono la controversia, si ricorrerà alle consuetudini internazionali.
** Tale art non è codicistico e alcune delle fonti non sono indicate essendo scritto quasi 100 anni fa e riprende lo statuto della
corte permanente della corte di giustizia internazionale). **

La corte di giustizia internazionale è l’organo giurisdizionale principale dell’organizzazione delle nazioni

unite. Nell’ordinamento internazionale non vi è un giudice naturale precostituito per legge, ma vi sono una
serie di tribunali che funzionano tutti su base arbitrale = si sottraggono le controversie al giudice naturale
precostituito per legge e, di comune accordo con la controparte, le sottopongono a un arbitro che può
essere unico o collegio arbitrale. Ma mentre negli ordinamenti interni l’arbitrato è un’eccezione, nel diritto
internazionale è la regola, ossia tutti i tribunali internazionali esercitano la loro giurisdizione sulla base del
compenso dato dalle parti.

→ La differenza tra queste due fonti è macroscopica e riguarda l’efficacia soggettiva perché:
→ Gli accordi internazionali (trattati) stabiliscono norme riconosciute dagli Stati coinvolti nella
controversia. Sono scritte e vincolanti solo per le parti che li sottoscrivono (contraenti) = ha efficacia solo
inter-partes.
Per esempio, se due Stati firmano un trattato che stabilisce le condizioni per l'uso di una certa risorsa naturale, quel trattato è
vincolante solo per quegli Stati.

→ Le consuetudini internazionali sono pratiche generali accettate come diritto, si formano attraverso una
pratica costante e uniforme degli Stati, accompagnata dalla convinzione che tale pratica sia obbligatoria in virtù
del diritto internazionale (opinio juris). La consuetudine ha, per definizione, efficacia erga omnes, cioè,
vincola tutti gli Stati, indipendentemente dal fatto che abbiano partecipato alla formazione della norma
consuetudinaria.

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Negli ordinamenti interni, come quello italiano, c’è una rigida gerarchia delle fonti: la Costituzione è la
norma suprema e qualsiasi norma di grado inferiore (es. legge ordinaria o regolamento) in contrasto con essa
è invalida o illegittima.
Nel diritto internazionale, invece, il sistema non è strettamente gerarchico ma segue una logica funzionale
e giudiziaria, soprattutto nella prassi applicativa dell’articolo 38 dello Statuto della Corte Internazionale di
Giustizia (CIG), che elenca le fonti rilevanti:

1. Convenzioni internazionali (accordi);

2. Consuetudine internazionale;
3. Principi generali di diritto; (Le altre fonti previste dall’art 38 alla lettera c e d)

4. Decisioni giudiziarie e dottrina (fonti sussidiarie).

L’ordine delle fonti non indica un rango gerarchico, ma riflette l’approccio che una corte deve seguire nel
risolvere una controversia.
La consuetudine è considerata fonte di primo grado perché:
• Si forma spontaneamente dalla pratica generale degli Stati, accompagnata dalla opinio iuris
(convinzione della sua obbligatorietà).
• È una norma generale, valida erga omnes (vincola tutti gli Stati).
• Non dipende formalmente da alcuna altra fonte per la sua esistenza, risultando presupposta anziché
posta.

L’accordo internazionale, invece, è fonte di secondo grado perché:

• La sua validità deriva dal diritto consuetudinario:
▪ Il principio pacta sunt servanda (gli accordi devono essere rispettati) è una regola che risiede
in una norma consuetudinaria.
▪ Le norme sull’invalidità o l’estinzione degli accordi derivano anch’esse dal diritto
consuetudinario, come codificato nella Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati.

In breve: un accordo internazionale “vive” e trae la sua validità dalla consuetudine, e per questo è
considerato di secondo grado.

Nonostante la consuetudine sia fonte primaria, nella risoluzione di controversie (es. la base militare costruita
dall’Italia in territorio tedesco), la CIG segue una logica funzionale e applica prima l’accordo tra le parti, se
esiste. Perché?

• Lex specialis derogat lex generalis: l’accordo è una norma speciale e vincola solo i contraenti (ad
actiones personales), derogando alle norme consuetudinarie generali.
ES: Se Italia e Germania hanno concordato che l’Italia può costruire una base militare, questo accordo prevale sulla norma
consuetudinaria generale che vieterebbe la violazione della sovranità territoriale di uno Stato.

• Accordi più chiari e specifici: gli accordi sono fonti scritte, esplicitano le intenzioni delle parti e
forniscono una soluzione più immediata e certa rispetto all’interpretazione di norme consuetudinarie.
Quindi, anche se la consuetudine è considerata primaria in termini di validità e diffusione, nella prassi si
applica prima l’accordo se pertinente che può derogare la consuetudine, se non vi è un accordo si applica il
diritto internazionale generale.
Che significa allora consuetudine fonte primaria e accordo fonte secondaria? Il diritto internazionale è un
sistema orizzontale e decentralizzato, fondato sulla sovranità degli Stati. Non esiste un’autorità centrale con
potere di invalidare norme inferiori, come in un ordinamento interno. La relazione tra le fonti non è di
subordinazione rigida ma di coordinamento e specialità:

• La sistemazione a gradi (fonte primaria: consuetudine; fonte secondaria: accordo) non determina
automaticamente l’invalidità dei trattati incompatibili con le norme consuetudinarie. Queste ultime
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 sono infatti provviste di una certa flessibilità che le rende derogabili: il diritto convenzionale
producendo effetti vincolanti solo per le parti contraenti, costituisce lex specialis ratione personarum
rispetto alla consuetudine (la quale è invece rivolta alla comunità degli Stati nel suo insieme); le
regole pattizie, dunque, avendo natura particolare, prevalgono solitamente sul diritto consuetudinario
(principio di specialità), purché non violino norme di jus cogens (norme inderogabili, come il divieto
di genocidio).

• La consuetudine rimane primaria in quanto fornisce il quadro generale entro cui si formano e
operano le altre fonti, ma non è suprema in senso gerarchico.

Oltre alle fonti principali, esistono anche fonti di grado inferiore, come regolamenti e direttive emanati da
organizzazioni internazionali, come quelle dell’UE. Queste sono considerate di terzo grado perché derivano
la loro validità da un’altra fonte (accordi internazionali). Ad esempio:

• Il TFUE (Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea) è un accordo internazionale che

attribuisce agli organi dell’UE il potere di emanare regolamenti o direttive.

• Questi atti sono quindi subordinati al trattato, che a sua volta dipende dal diritto consuetudinario per
la propria validità.
Quindi sono di Terzo grado in quanto sono atti emanati sulla base di una norma convenzionale, atti che
traggono la loro validità su una fonte di secondo grado che a sua volta trae validità da una norma
consuetudinaria, fonte di primo grado.
L’ordine dell’art 38 è giudiziario ma riflette anche una caratteristica propria del sistema dele fonti
internazionali, in cui alla gradazione delle varie fonti non corrispondono le conseguenze che normalmente
discendono da un sistema gerarchico; quindi, la consuetudine è fonte di primo grado ma, ciò nonostante, può
essere derogata da un accordo di fonte secondaria.

CONSUETUDINE:
**definizione di BOBBIO → “«[t]utta la nostra tradizione giuridica è dominata dalla distinzione tra due
modi tipici di produzione del diritto: la consuetudine e la legge. La consuetudine rappresenta il modo
spontaneo, naturale, incosciente, informale, contrapposto a quello riflesso, artificiale, cosciente, formale.
Ancora più plasticamente, la consuetudine rappresenta il diritto che nasce direttamente dai conflitti sociali
esistenti in una determinata società, la legge il diritto che nasce dalla società attraverso l’intermediazione di
un potere organizzato»**

L’art 38 sancisce che; “La consuetudine internazionale, come prova di una pratica generale accettata come
diritto”. È una delle fonti principali del diritto internazionale ed è composta da due elementi:

1. Elemento di carattere oggettivo (diuturnitas, usus) = ossia la prassi.

2. Elemento di carattere soggettivo (opinio juris ac necessitatis) = elemento psicologico; ossia la
convinzione che un determinato comportamento vada assunto poiché conforme al diritto e
socialmente doveroso. Non basta che gli Stati agiscano in un certo modo; devono farlo credendo che
ciò sia giuridicamente obbligatorio e non solo conveniente.

ELEMENTO OGGETTIVO: riguarda la prassi (diurnitas/usus), ossia: affinché si realizzi una consuetudine
internazionale è necessario un comportamento degli Stati costante ed omogeneo ripetuto nel tempo
proveniente nella maggior parte degli stati. Si pongono due problemi:

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→ 1. “Comportamento degli stati”, come si manifesta?
ES: Fino al 1945 la forza armata era uno strumento ordinario per la risoluzione dei conflitti. Dopodiché tale norma è stata superata
dalla nuova norma in materia in base alla quale la forza armata si può utilizzare solo ed esclusivamente per ragioni di legittima
difesa. Come si è formata questa norma? Gli stati hanno dato vita ad una prassi costante ed uniforme ma questa prassi/diuturnitas in
cosa si materializza?

Vi sono varie forme di manifestazioni della prassi:

 Prassi interna = intesa in senso ampio, quindi comprensiva tutti gli atti (costituzionali, legislativi,
amministrativi o giudiziari) attraverso i quali lo stato manifesta la sua volontà.
ES: In Italia l’art 11 della Costituzione dichiara il ripudio della guerra, contribuendo alla formazione di norme
consuetudinarie sul divieto dell’uso della forza.
È importante sottolineare che lo Stato è un’entità astratta, ossia non è una persona fisica, per cui non
agisce direttamente ma sempre attraverso persone fisiche (es: se un cittadino sottopone a tortura qualcuno non
comportata a dire che vi è illecito internazionale allo stato) che per far sorgere una responsabilità dello stato
devono avere delle qualità di organo, come ad esempio un agente di polizia nell’esercizio delle
proprie funzioni. Quindi le persone fisiche e lo Stato devono essere legate da un rapporto organico.
Per cui, ai fini della formazione di una norma consuetudinaria, si fa riferimento a quei
comportamenti attraverso cui lo stato manifesta la sua personalità attraverso gli organi dello stato.
ES: se una corte suprema di cassazione rende una decisione in cui afferma, o cerca di contribuire all’affermazione di una
nuova norma internazionale, in quel momento la Corte di cassazione non è solo corte di cassazione ma dal punto di vista
internazionalistico è anche un organo dello stato.
 Prassi convenzionale = la stipulazione di un numero di accordi di cui il contenuto è medesimo può
essere sintomatica della progressiva norma consuetudinaria. ES: il divieto dell’uso della forza è ripetuto in
diversi trattati.
Tuttavia, se si continuano a stipulare accordi che ribadiscono una norma, potrebbe indicare che la
norma consuetudinaria non si è ancora consolidata (perché se la norma esistesse non vi sarebbe la
necessità di reiterarla in più accordi). Ad ogni modo, considerando l’altra faccia della medaglia,
proprio il fatto che continua ad essere inserita all’interno degli accordi, ha lo scopo di far sì che la
norma, che ancora non esiste, si costituisca;
 Prassi diplomatica = in senso ampio che comprende tutte le dichiarazioni e azioni sul piano
internazionale, ad esempio discorsi di ministri degli esteri o altre manifestazioni pubbliche di
volontà.
D’altra parte, ancorché il fatto “tempo” non si presti a essere misurato con certezza, resta il fatto che una
certa costanza del comportamento sia comunque necessaria e non vi sia spazio per le c.d. consuetudini
istantanee, ossia consuetudini che si formerebbero con la sola convinzione della relativa doverosità sociale e
giuridica (opinio iuris ac necessitatis) senza bisogno di una prassi sufficientemente duratura.

→ 2. Cosa si intende per la “maggior parte degli stati”?

Per definire la maggior parte degli stati non si utilizza un criterio quantitativo o un criterio di uno stato più
forte (altrimenti il diritto internazionale sarebbe formato dai soli Paesi in via di sviluppo) o guarda i 5
soggetti permanenti (altrimenti il diritto internazionale è fatto solo da questi). Si utilizza un criterio
rappresentativo, per avere consuetudine è quindi necessario che ci siano dei gruppi tra loro eterogenei che
rappresentino:

− tradizioni culturali e sistemi giuridici diversi (es. paesi islamici e non / civil law, common law);
− una rappresentanza equilibrata di Stati con diversi livelli di sviluppo economico (paesi industrializzati,
in via di sviluppo, di nuova industrializzazione).
ES: la norma sullo sviluppo sostenibile è nata dal comportamento concorde di Stati con diversità economiche e culturali, mostrando
un consenso eterogeneo, ossia per il comportamento di paesi in via di sviluppo, paese industrializzati e paesi di nuova
industrializzazione.

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È proprio per questo motivo che le norme consuetudinarie internazionali sono poche, ossia è difficile una
combinazione di fattori che si realizzano molto raramente.
** Una situazione diversa, invece, sembra configurarsi laddove uno Stato, durante la fase di formazione di una
consuetudine, vi si opponga persistentemente (dottrina dell’obiettore persistente). In questo caso, secondo la c.d. regola
del persistent objector, lo Stato che si oppone costantemente alla formazione di una norma consuetudinaria non è
vincolato da essa quando viene formalizzata. Questo principio si fonda sull’idea che la consuetudine abbia natura
contrattualistica e richieda il consenso implicito degli stati. La CIG ha affrontato la questione nel caso delle Peschiere
del 1951. Escludendo l’applicazione di una consuetudine alla Norvegia si era opposta in modo persistente durante la sua
formazione. Questo caso è un esempio di come il diritto consuetudinario internazionale non sia assoluto ma debba
tenere conto delle opposizioni. Nelle sue conclusioni, la CIG, riconosce il ruolo del persistent objector ma considera le
consuetudini in una prospettiva di sviluppo progressivo del diritto, più che come diritto già consolidato. Il limite a tale
teoria è sempre lo ius cogens. **

Il comportamento degli Stati non implica automaticamente la formazione di una norma consuetudinaria.
Infatti, gli Stati possono adottare certe azioni o comportamenti, ma possono anche chiarire che non stanno
riconoscendo l’esistenza di un obbligo giuridico internazionale né contribuendo alla formazione di una
nuova norma consuetudinaria. Questo è un aspetto importante, perché la formazione di una norma
consuetudinaria richiede il concorso di opinio juris, cioè la convinzione che quel comportamento sia
giuridicamente obbligatorio.
Es: Dopo la Seconda Guerra Mondiale, molti Stati condussero esperimenti nucleari. Questi esperimenti causarono spesso danni
significativi, inclusi incidenti mortali e ambientali. Tuttavia, durante quel periodo non esisteva ancora una norma consuetudinaria
internazionale che vietasse gli esperimenti nucleari. Quando questi incidenti si verificavano: alcuni Stati risarcivano i danni causati,
ma facevano esplicito riferimento al fatto che tali risarcimenti erano concessi a titolo grazioso (ex gratia), ossia che il risarcimento
non veniva offerto in riconoscimento di una violazione del diritto internazionale, ma come un gesto volontario per chiudere il
contenzioso e mantenere buoni rapporti. Quindi gli Stati sottolineavano che non stavano agendo perché obbligati dal diritto
internazionale impedendo l’emergere di opinio juris.

ELEMENTO SOGGETTIVO: opinio juris ac necessitatis = affinché un comportamento ripetuto nel tempo
piuttosto omogeno da parte degli stati possa affermare una consuetudine è necessario che il comportamento
sia posto dagli stati nella convinzione di dare seguito a un dovere giuridico. Tuttavia, quest’affermazione è
contraddittoria, infatti la locuzione latina non è solo opinio juris ma anche ac necessitatis = in un primo
momento gli stati assumono un certo comportamento, non perché lo ritengono doveroso giuridicamente, ma
perché, quel comportamento, è dettato dalla necessità sociale (ad esempio, motivazioni di opportunità o
consuetudini pratiche) che successivamente si trasforma in doverosità giuridica. Questo avviene perché gli
Stati riconoscono che quel comportamento risponde non solo a un bisogno, ma anche a una norma di diritto.
ES: Dopo la Seconda Guerra Mondiale, gli Stati hanno iniziato a evitare l’uso della forza se non in legittima difesa. La prassi si è
consolidata nel tempo e l’opinio juris ha portato alla formazione della norma consuetudinaria sull’interdizione dell’uso della forza,
successivamente codificata nell’Articolo 24 della Carta ONU. Ciò dimostra che gli Stati possono adottare un comportamento
consapevoli che in quel momento non esiste ancora una consuetudine giuridica, ma che quel comportamento potrebbe portare alla
sua formazione.

Anche con riferimento all’elemento soggettivo si pongono una serie di questioni:

**(non parlare mai di legge nel diritto internazionale)**

1. Prima questione: come si accerta l’elemento psicologico di una norma consuetudinaria? :

Presunzione implicita: posto che lo stato è un’entità astratta, quando assume un determinato comportamento,
salvo che non dichiari esplicitamente che tale comportamento sia privo di valore consuetudinario, si presume
che esso insieme al comportamento degli altri stati, viene considerato sintomatico di una norma
consuetudinaria. In altri termini, quando si accerta che degli Stati assumono un comportamento di una certa
materia viene dato per scontato che in quella prassi sia implicito anche l’accertamento dell’elemento
psicologico. L’opinio juris e la prassi non sono separabili, ma anzi, ambedue sono necessari per rendere

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fondata l’affermazione che una data norma consuetudinaria è effettivamente presente e operante nella
comunità internazionale.
**Anche con riferimento alle consuetudini costituzionali negli ordinamenti interni, l’opinio viene desunta dagli stessi atti e fatti
normativi che integrano l’elemento oggettivo. Quindi l’elemento oggettivo e soggettivo ha contenuto pressoché identico, facendo
entrambe riferimento alla prassi interna, diplomatica e così via. **

2. Chi accerta l’elemento psicologico?

Giudice internazionale: una delle differenze principali tra consuetudini e trattati è che questi ultimi sono
scritti, mentre la consuetudine, essendo una fonte che si forma spontaneamente all’interno di una società, è
quasi sempre una norma non scritta. Il luogo naturale in cui la consuetudine viene generalmente accertata è il
processo, e quindi davanti la controversia tra Stati (uno stato contesti una norma consuetudinaria, mentre
l’altro stato dice che non esiste affatto e il giudice procede all’accertamento di quella consuetudine).
Trattandosi di una norma non scritta, che può evolvere nel tempo, non c’è un accertamento della
consuetudine istituzionalizzato. Nelle controversie, è spesso la Corte Internazionale di Giustizia a verificare
l’esistenza della consuetudine, basandosi su atti, dichiarazioni e pratiche degli Stati.
3. Che succede se uno stato o la maggior parte degli stati contesta l’esistenza di una consuetudine?
Nel caso in cui si tratti di una contestazione isolata, ossia è un singolo Stato a contestare la consuetudine, la
sua obiezione non ne compromette l’esistenza.
Nel caso in cui si tratti di una contestazione collettiva, ossia è un gruppo significativo di Stati (ad esempio i
Paesi in via di sviluppo) a contestare la consuetudine, questa potrebbe non formarsi o addirittura estinguersi.
4. È possibile che una consuetudine si realizzi immediatamente? Come si misura il tempo rispetto ad una
consuetudine?
Non c‘è un tempo preciso, ma dipende dalla consuetudine. Non esistono consuetudini “istantanee” perché
sarebbe una contraddizione, infatti, per la formazione di una norma consuetudinaria è sempre necessario un
certo tempo variabile. Tuttavia, alcune consuetudini possono formarsi rapidamente in situazioni eccezionali,
come in contesti di emergenza o mutamenti drastici della comunità internazionale.

Una categoria peculiare di consuetudini sono le consuetudini particolari che si distinguono da quelle
generali perché vincolano solo un gruppo specifico di Stati. Un esempio tipico di consuetudine particolare è
la consuetudine regionale che vincola solo gli stati che fanno parte di una determinata area geografica; e le
consuetudini locali che sono vincolanti due soli stati. È una figura intermedia tra consuetudine e accordo,
infatti ciò che rende questa tipologia di consuetudine diversa dalle altre è lo standard di prova richiesto per il
loro accertamento: richiedono il consenso esplicito o implicito degli Stati coinvolti e non solo l’elemento
oggettivo e soggettivo.

ES: Il principio di democraticità in Europa, che riflette una consuetudine regionale, vincola solo gli Stati europei sulla base di una
prassi condivisa e accettata.

La sovranità territoriale → tra le norme consuetudinarie la cui esistenza è inequivoca vi è la sovranità

territoriale che stabilisce che ogni Stato ha il diritto esclusivo di esercitare il potere di governo all’interno del
proprio territorio. Simmetricamente, tale diritto è accompagnato dal divieto di ingerenza negli affari interni o
esterni di un altro Stato. Ad esempio, nessuno Stato può influire nei rapporti tra il governo di un altro Stato e
i suoi cittadini.

Inoltre, sono strettamente collegate al concetto di sovranità:

- Il dominio riservato = si riferisce alle materie che rientrano esclusivamente nella sovranità di uno
Stato e che non sono soggette a obblighi internazionali. La forma di governo, per esempio, è
tradizionalmente considerata una materia esclusivamente interna. Tuttavia, il concetto di dominio riservato è
dinamico e dipende dall’evoluzione del diritto internazionale. Ad esempio, i diritti umani, che un tempo

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erano competenza esclusiva degli Stati, oggi sono regolati da una vasta normativa internazionale. La portata
del dominio riservato si riduce con l’aumento dei trattati internazionali ratificati dagli Stati.
- Poteri che uno Stato può esercitare sugli stranieri presenti sul territorio = Lo Stato può esigere
determinati comportamenti (ad esempio, adempimenti fiscali) da uno straniero solo laddove vi sia un
collegamento sociale (c.d. genuine link) tra lo straniero e lo Stato (ad esempio, il compimento di attività
economiche sul territorio).
Inoltre, lo Stato territoriale ha l’obbligo di prevenire e punire ogni offesa ai danni di stranieri (obbligo di
protezione degli straneiri), sia contro la loro persona che contro i loro beni. Se questo obbligo non viene
rispettato, si configura un illecito internazionale noto come diniego di giustizia, che si verifica quando non
viene garantita una tutela giudiziaria effettiva. L’obbligo di protezione degli stranieri può variare a seconda
della loro posizione o funzione: per le persone che ricoprono ruoli pubblici rilevanti (come Capi di Stato o di
governo), il livello di protezione richiesto è maggiore rispetto a quello previsto per cittadini stranieri ordinari.
** Caso Giulio Regeni = Giulio Regeni, cittadino italiano torturato e ucciso in Egitto nel 2016:
Il caso di Giulio Regeni, ricercatore italiano ucciso nel 2016 al Il Cairo in Egitto, ha creato un problema giuridico perché le
autorità egiziane non hanno collaborato con la magistratura italiana e hanno indagato solo su un furto, non sull’omicidio e le
torture.
Per questo motivo il processo in Italia rischiava di non poter andare avanti, perché la legge richiede che gli imputati sappiano del
processo.
La Corte costituzionale italiana, con la sentenza 192/2023, ha deciso che nei casi di tortura il processo può andare avanti anche
senza la presenza degli imputati, se lo Stato a cui appartengono non collabora.

La sentenza stabilisce che, in casi di tortura, il giudice può procedere in assenza dell’imputato se non vi è
collaborazione da parte dello Stato di appartenenza, purché sia garantito all’imputato il diritto a un nuovo processo in
presenza. **

IL DIRITTO DEL MARE

Di sovranità e di diritti sovrani si parla con riferimento non solo al territorio terrestre ma anche: agli spazi
marini ossia quegli spazi che secondo la convenzione di Montego Bay includono: il mare territoriale; la
zona contigua, la piattaforma continentale e la zona economica esclusiva. Sempre in linea con la
convenzione di Montego Bay restano sottratti a ogni forma di pretesa statale l'alto mare e l'area
internazionale dei fondi marini
** La Convenzione di Montego Bay (1982) è il risultato di un lungo processo di codificazione iniziato con le Quattro Convenzioni di
Ginevra. Tuttavia, queste ultime avevano portato a una regolamentazione frammentata e relativa ("relativismo della disciplina"),
rendendo necessaria una nuova codificazione.

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La codificazione non nasce dai lavori della Commissione del diritto internazionale, ma da un negoziato (reciproca concessione di
interessi che viene considerata una codificazione assolvendo tutte le funzioni proprie di essa) degli stati negli anni 70 in seno alle
NU.
Attraverso la codificazione si poteva:
- Cristallizzare le norme consuetudinarie = raccolta e chiarimento di norme già esistenti, ma incerte o non ben definite;
- Norme a sviluppo progressivo = creare nuove norme per rispondere a esigenze specifiche del momento prima di allora
inesistenti.

Gli accordi di codificazione hanno efficacia inter-partes, ossia solo per gli Stati che li sottoscrivono ma, talvolta, può essere spunto
per la formazione di nuove norme consuetudinarie.
ES: Gli Stati Uniti non sono vincolati alla convenzione ma in quanto soggetti del diritto internazionale sono vincolati a tutti gli
obblighi delle norme consuetudinarie di diritto internazionale generale. **

MARE TERRITORIALE → è una fascia di mare adiacente alla costa di uno Stato, entro la quale lo Stato
esercita piena sovranità. Lo stato può fissarne la larghezza fino a un massimo di 12 miglia marine misurate a
partire dalla linea di base. La linea di base solitamente coincide con la linea di bassa marea (quella che
segue la costa) ma se la cosa è particolarmente frastagliata, può essere una linea retta che collega i punti più
sporgenti della costa, inclusi quelli delle isole adiacenti. Le acque comprese tra la linea retta e la terraferma
sono classificate come acque interne dello Stato.

La sovranità dello Stato costiero si estende: al mare territoriali, allo spazio aereo sovrastante e al fondo e al
sottosuolo marino. Lo Stato ha gli stessi poteri sul mare territoriale che esercita sul territorio terrestre,
giustificati dalla sua capacità di controllo su uno spazio prossimo alla costa.
Gli Stati esteri mantengono il diritto di passaggio inoffensivo (art. 17 conv.) per le navi che battono la loro
bandiera, purché non arrechino danni alla pace, all’ordine pubblico o alla sicurezza dello Stato costiero (art.
19 conv.)
**per passaggio offensivo si intende violazioni delle leggi doganali, fiscali o sull’immigrazioni. ES: nave straniera contravviene a
normative dello Stato costiero**

Corollario del principio del passaggio inoffensivo è la regola per cui lo Stato costiero non dovrebbe
esercitare la sua giurisdizione penale su reati avvenuti a bordo di una nave straniera in transito, a meno che
si verifichino eccezioni specifiche (art. 27, par. 1), come:
a) Il reato ha conseguenze sullo Stato costiero.
b) Il reato disturba la pace o l’ordine nel mare territoriale.
c) L’intervento è richiesto dal comandante della nave o da un rappresentante dello Stato di bandiera.
d) Necessità di reprimere il traffico illecito di stupefacenti o sostanze psicotrope.

L’art. 28 aggiunge che lo Stato costiero non dovrebbe fermare o dirottare una nave straniera per
esercitare la giurisdizione civile nei confronti di persone a bordo.
Quando due Stati hanno coste opposte o adiacenti, l’art. 15 della Convenzione stabilisce che la delimitazione
avviene secondo il criterio della linea mediana (o equidistanza): ogni punto della linea mediana è
equidistante dalle linee di base dei due Stati. In assenza di un accordo contrario, nessuno Stato può estendere
il proprio mare territoriale oltre questa linea. Lo stesso articolo 15 stabilisce che il criterio della linea
mediana non è applicabile in caso di titoli storici (diritti storici specifici di uno stato) o di altre circostanze
speciali (come la presenza di isole o altre caratteristiche geografiche rilevanti).
** secondo la giurisprudenza della CIG occorrerebbe procedere secondo un test articolato in due fasi di cui la prima individua una
linea mediana provvisoria e la seconda accerta l'esistenza di circostanze particolari che richiedono di aggiustare la linea mediana.
Metodo applicato nella controversia tra Costa Rica e Nicaragua**

ZONA CONTIGUA → si estende fino a 24 miglia marine dalla linea di base da cui si misura il mare
territoriale. Nella zona contigua, lo Stato costiero può esercitare un controllo necessario per:
• Prevenire violazioni delle sue leggi e regolamenti doganali, fiscali, sanitari e di immigrazione
(art. 33, par. 1, lett. a).

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 • Punire violazioni di tali leggi e regolamenti, purché queste siano avvenute nel territorio o mare
territoriale dello Stato (art. 33, par. 1, lett. b).
Questa zona non conferisce una sovranità piena come il mare territoriale, ma un potere limitato di controllo
preventivo e repressivo.
Non può superare le 24 miglia nautiche dalla linea di base. Quindi, comprende le 12 miglia del mare
territoriale e si estende ulteriormente di altre 12 miglia
L’appartenenza della zona contigua al diritto internazionale consuetudinario è confermata dalla prassi degli
Stati.
**Esempio: Gli Stati Uniti, pur non avendo ratificato la Convenzione di Montego Bay, hanno istituito una zona contigua nel 1999.
Questo avviene perché l’art. 33 è considerato rappresentativo di una norma consuetudinaria**

La Convenzione di Montego Bay non fornisce indicazioni su come delimitare la zona contigua tra Stati con
coste opposte o adiacenti. Alcuni ritengono che questa omissione sia una svista. Altri suggeriscono che la
questione sia assorbita dalla disciplina della zona economica esclusiva

PIATTAFORMA CONTINENTALE → comprende il fondo e il sottosuolo delle aree sottomarine situate

oltre il mare territoriale e si estende:
 Geomorfologicamente: fino all’orlo esterno del margine continentale (cioè il naturale
prolungamento del territorio terrestre dello Stato sotto il mare).
 Giuridicamente: fino a una distanza massima di 200 miglia nautiche dalla linea di base, quando il
margine continentale si trova a una distanza inferiore.
È una definizione che trova un compromesso consentendo agli Stati privi di una piattaforma naturale o con
una piattaforma ridotta di accedere alle risorse sottomarine grazie alle tecnologie moderne.

Gli stati costieri godono di diritti esclusivi sulla piattaforma continentale: solo lo Stato può esplorare e
sfruttare le risorse naturali, nessun altro può farlo senza il suo consenso espresso e si acquistano in modo
automatico non dipendendo da una proclamazione formale o dall’effettiva occupazione.

La delimitazione della piattaforma continentale tra Stati vicini è regolata dall’art. 83 della Convenzione:
Deve essere raggiunta una soluzione equa mediante accordo, tenendo conto delle caratteristiche specifiche
dell’area. Contrariamente al mare territoriale, dove il criterio della linea mediana è la regola, per la
piattaforma continentale l’accordo diventa il metodo principale. Tuttavia, nella pratica spesso si utilizza il
criterio della linea mediana, calcolata equidistante dai punti più vicini delle linee di base degli Stati.
** La giurisprudenza ha perfezionato questo criterio con un modello atre fasi: linea mediana provvisoria, accertamento delle
circostanze e verifica di equità per non avere risultati iniqui. Ad esempio possono influenzare l’equità le formi naturali della costa:
Costa concava: Penalizza lo Stato, riducendo la porzione di piattaforma assegnata.
Costa convessa: Avvantaggia lo Stato, aumentando la porzione attribuita**

La delimitazione della piattaforma continentale è spesso risolta attraverso accordi bilaterali (es Italia Albania
1992).

ZONA ECONOMICA ESCLUSIVA → definita dall’art 57: un’area di mare che si estende fino alle 200
miglia marine dalle linee di base da cui è misurato il mare territoriale. Nella ZEE, lo Stato costiero esercita
diritti sovrani e giurisdizionali:
 Diritti sovrani (art. 56): Lo Stato ha il diritto esclusivo di esplorare, sfruttare, conservare e gestire:
− Le risorse naturali biologiche (pesci, fauna marina) e non biologiche (minerali, idrocarburi)
presenti nell’area.
− L’ambiente marino per finalità di protezione e conservazione.
 Giurisdizione: Installazione di isole artificiali, impianti e strutture; Ricerca scientifica marina;
Protezione dell’ambiente marino.
Anche nella ZEE, gli Stati costieri e non costieri godono di alcune libertà:
• Navigazione e sorvolo.
• Posa di cavi e condotte sottomarine.
16
 • Altri usi del mare leciti in base al diritto internazionale (art. 58).

A differenza della piattaforma continentale, i diritti non si acquistano automaticamente ma in forza di

un’apposita proclamazione dello Stato costiero che istituisce formalmente la ZEE. Inoltre, la ZEE si
concentra maggiormente sulla protezione delle risorse, in particolare quelle biologiche, dai danni della pesca
industriale moderna. La piattaforma continentale è orientata allo sfruttamento delle risorse non biologiche.

La delimitazione della ZEE segue gli stessi principi della piattaforma continentale (art. 74):
• Si basa sull’accordo tra Stati, considerando il principio di equità.
• Nella prassi, si utilizza spesso il criterio della linea mediana, con aggiustamenti per garantire una
soluzione equa.

ALTO MARE → L’alto mare è definito negativamente dall’art. 86 della Convenzione: include tutte le
aree marine che non rientrano nella ZEE, nel mare territoriale o nelle acque interne di uno Stato.
L’alto mare è una res communis omnium:
• Appartiene a tutta l’umanità e non può essere assoggettato alla sovranità di alcuno Stato (art. 89).
• È destinato a fini pacifici (art. 88).

Gli Stati, sia costieri che privi di litorale, possono esercitare le seguenti libertà (art. 87):
• Navigazione e sorvolo.
• Posa di cavi e condotte sottomarine.
• Costruzione di isole artificiali (consentite dal diritto internazionale).
• Pesca.
• Ricerca scientifica.

Ogni Stato ha il diritto di far navigare navi battenti la propria bandiera (art. 90).Questi diritti devono essere
esercitati rispettando gli interessi di altri Stati.
** Il lodo arbitrale del 2020 ha analizzato la violazione del diritto di navigazione (artt. 87 e 90) nell’incidente che ha coinvolto i due
fucilieri italiani a bordo della nave mercantile Enrica Lexie:
Contesto: I fucilieri italiani, durante un’operazione antipirateria al largo della costa indiana, furono accusati di aver ucciso due
pescatori indiani, causando il dirottamento del peschereccio verso la riva.
Decisione del tribunale arbitrale:
L’azione dei fucilieri ha costituito un’interferenza fisica con il diritto di navigazione indiano, violando gli artt. 87 e 90 della
Convenzione.
Questa interferenza ha impedito al peschereccio indiano di continuare il suo viaggio in alto mare. **

AREA INTERNAZIONALE DEI FONDI MARINI → L’Area è definita come la superficie sommersa
situata al di là delle zone di giurisdizione nazionale, ovvero esterna ai confini delle piattaforme
continentali e delle ZEE degli Stati. Si occupa principalmente dei fondi marini e del loro sottosuolo, inclusi
gli oceani profondi non rivendicabili da alcuno Stato. L’art. 136 della Convenzione stabilisce che le risorse
presenti nell’Area siano considerate patrimonio comune dell’umanità:

− Risorse: Si intendono risorse minerali di varia natura (solide, liquide, gassose), inclusi i noduli
polimetallici (grumi di minerali ricchi di metalli preziosi come manganese, nichel e rame).

Principio fondamentale: Nessuno Stato può rivendicare sovranità o diritti sovrani su alcuna parte
dell’Area o delle sue risorse. Nessuna persona fisica o giuridica può appropriarsi di parti dell’Area o delle
risorse in essa contenute. Le rivendicazioni di sovranità, gli atti di appropriazione o il loro esercizio sono
espressamente vietati (art. 137, par. 1).
Il compito di gestire e regolamentare le attività nell’Area è affidato all’Autorità Internazionale dei Fondi
Marini: ossia l'organizzazione istituita dalla convenzione di Montego Bay Diego tutti gli stadi parte sono
membri ipso facto.

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Le immunità
Le immunità, in particolare quella dello Stato dalla giurisdizione civile straniera, rappresentano un classico
esempio di norma consuetudinaria del diritto internazionale generale. Questa immunità – radicata nella parità
sovrana tra Stati e codificata in strumenti come la Convenzione ONU del 2004 sul diritto dei trattati –
preclude ai tribunali di uno Stato di esercitare giurisdizione su un altro Stato straniero in materie civili, salvo
rinunce esplicite o eccezioni (es. attività commerciali).

Immunità dello Stato dalla giurisdizione straniera → Uno Stato sovrano non può essere convenuto in
giudizio da soggetti privati davanti a un tribunale di un altro Stato, salvo consenso esplicito. Inizialmente tale
principio veniva considerato come assoluto secondo cui uno Stato non poteva essere giudicato da un altro
(par in parem non habet iurisdictionem). Successivamente, tale immunità venne considerata in modo
restrittivo (c.d. immunità ristretta) limitandolo agli atti iure imperii (di natura pubblica). Di conseguenza,
solo gli atti iure gestionis (di natura privata) sono esclusi dall’immunità. Questo cambiamento è stato
inizialmente visto come una violazione del diritto consuetudinario, ma ha progressivamente guadagnato
consenso.

Tale distinzione lascia aperte delle questioni:

a. nei rapporti di lavoro con ambasciate o consolati, ad esempio quando un lavoratore impiegato in
un’ambasciata straniera agisce contro lo Stato estero, è difficile stabilire se il rapporto lavorativo rientri tra le
funzioni pubbliche o private.
In Italia sono due i criteri principali: esclusione dell’immunità per funzioni non sovrane; azione patrimoniale
relativa al rapporto di lavoro (es retribuzioni): ossia l’immunità rimane per questioni legate a sovranità come
assunzioni o reintegrazioni.
** Nelle controversie di lavoro con Stati stranieri (ad esempio un lavoratore impiegato presso un’ambasciata o un consolato in
Italia) si pone il problema dell’immunità giurisdizionale dello Stato estero. In passato alcuni autori, come Gaetano Morelli,
ritenevano che questi rapporti fossero estranei all’ordinamento italiano perché lo Stato agisce con il proprio potere sovrano,
rendendo di fatto difficile per i lavoratori far valere i propri diritti davanti ai giudici italiani.
Successivamente la giurisprudenza italiana ha adottato un orientamento più favorevole alla tutela dei lavoratori. In particolare, lo
Stato straniero non gode di immunità quando:
• il lavoratore svolge funzioni non connesse alle attività sovrane dello Stato;
• la causa riguarda solo aspetti patrimoniali del rapporto di lavoro (ad esempio pagamento della retribuzione).
L’immunità invece permane quando la controversia riguarda decisioni che incidono sull’organizzazione sovrana dello Stato, come
assunzione, licenziamento o reintegrazione nel posto di lavoro, come confermato anche dalla giurisprudenza della Corte di
Cassazione.
La disciplina delle controversie di lavoro con Stati stranieri è stata influenzata dalla Convenzione delle Nazioni Unite sulle
immunità giurisdizionali degli Stati e dei loro beni. Anche se la Convenzione non è ancora entrata in vigore, ha avuto un forte
impatto grazie all’interpretazione della Corte europea dei diritti dell’uomo, soprattutto dell’art. 11.
L’art. 11 stabilisce come regola generale che lo Stato non può invocare l’immunità nelle controversie di lavoro, ma prevede diverse
eccezioni. La Corte europea ha affermato che i principi di questa norma fanno parte del diritto internazionale consuetudinario,
quindi vincolano anche l’Italia.
Seguendo questo orientamento, la Corte di Cassazione ha utilizzato l’art. 11 come criterio per valutare quando l’immunità dello
Stato straniero sia compatibile con il diritto al giusto processo. Di conseguenza:
• assumono rilievo decisivo le mansioni svolte dal lavoratore;
• anche le richieste di risarcimento per licenziamento illegittimo possono essere giudicate dai tribunali italiani;
• restano invece escluse dalla giurisdizione italiana le azioni di reintegra nel posto di lavoro, perché incidono
sull’organizzazione interna dello Stato.
Parte della dottrina però dubita che tutte le regole dell’art. 11 riflettano davvero il diritto consuetudinario. Secondo questa opinione,
l’immunità dovrebbe essere riconosciuta solo in due casi principali:
1. controversie riguardanti personale diplomatico o consolare;
2. azioni che incidono direttamente sull’organizzazione interna dello Stato straniero (come la reintegra).
Per questo motivo l’art. 11 è visto non solo come codificazione del diritto esistente, ma anche come sviluppo progressivo del diritto
internazionale.**

b. se i crimini internazionali possono essere considerati atti iure imperii, consentendo allo Stato di
invocare immunità → posizione Italiana = La Corte costituzionale (sent. n. 238/2014) ha negato l'immunità

18
per crimini gravi, ponendo i principi costituzionali al di sopra del diritto consuetudinario internazionale. La
Corte internazionale di giustizia ritiene che il diritto internazionale non preveda eccezioni di questo tipo.

La Convenzione ONU sulle immunità giurisdizionali degli Stati e dei loro beni propone regole specifiche, in
particolare:
• Gli Stati non possono invocare l'immunità nelle controversie di lavoro, salvo alcune eccezioni (es.
personale diplomatico).
• Sebbene non sia ancora in vigore a livello internazionale, la Convenzione ha influenzato la
giurisprudenza, sia della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo che della Cassazione italiana.

Quanto trattato finora riguarda l’immunità degli stati dalla giurisdizione di cognizione, diverso è invece il
caso dell’immunità dal giudizio di esecuzione promosso contro stati stranieri = caso in cui un privato,
dopo aver ottenuto una sentenza favorevole contro uno stato straniero, cerca di farla eseguire forzatamente
perché lo stato non adempie spontaneamente.
Si tratta di un0immunità non assoluta ma più ampia rispetto a quella di cognizione. Per poter agire sui beni
dello stato straniero è necessario verificare che tali beni non siano destinati a funzioni sovrane o a scopi
pubblici.
Tale principio è considerato diritto internazionale consuetudinario ed è stato confermato dalla giurisprudenza
italiana con sent. 159/2023, la quale ha chiarito che la limitazione dell’immunità affermata nella sentenza n.
238/2014 riguarda solo la giurisdizione di cognizione, mentre l’immunità dell’esecuzione resta pienamente
operante nell’ordinamento italiano.

Immunità degli organi stranieri → si distinguono due tipi:

1. Immunità personale: Riguarda figure come Capi di Stato e agenti diplomatici → tali immunità
servono a consentire l’esercizio delle proprie funzioni finché non cessi la carica. Si tratta
dell’inviolabilità personale, dell’immunità dalla giurisdizione penale e civile.
2. Immunità funzionale: Si applica a tutte le attività svolte nell’esercizio delle funzioni pubbliche e
perdurano anche dopo la cessazione della carica.
La dottrina è divisa su una questione a tal proposito: se questa immunità esista come regola generale
per tutti gli organi statali stranieri
→ orientamento prevalente → come regola generale perché deriva dall’immunità dello stato dalla
giurisdizione e dal principio di rispetto dell’organizzazione interna dello stato straniero. Secondo
quest’ottica l’atto dell’organo coincide con l’atto dello stato. Tale posizione è stata confermata anche
nel Caso Enrica Lexie, dove si afferma che l’immunità funzionale spetta ai funzionari statali
indipendentemente dal ruolo.
→ orientamento minoritario → basata sulla prassi degli stati, dunque, in questo caso gli stati
potrebbero esercitare la giurisdizione sugli individui-organi, salvo che norme specifiche prevedano
l’immunità.
Tuttavia, l’immunità funzionale non può essere invocata per la commissione di crimini internazionali.

Anche se uno Stato perde l’immunità nel giudizio principale (giurisdizione di cognizione), può mantenere
l’immunità nei giudizi esecutivi (es. per il recupero di somme), a meno che i beni dello Stato estero non siano
utilizzati per scopi pubblici.

19
2.1. La codificazione del diritto consuetudinario
Con riferimento al diritto consuetudinario internazionale si solleva un problema inerente alla sua
codificazione, in quanto la sua natura intrinseca differisce profondamente da quella dei trattati, che sono fonti
scritte e definite. Il diritto consuetudinario quando viene codificato pone una serie di vantaggi e svantaggi:
− Vantaggio → Certezza del diritto = contribuisce a rendere più chiaro il contenuto delle norme
consuetudinarie. La certezza del diritto deve essere intesa in senso ampio, ossia è fondamentale sia
per gli operatori giuridici (giudici, avvocati, diplomatici) e per le parti coinvolte nei processi (come
gli stati).
− Svantaggio → Cristallizzazione delle norme = una volta codificata, una norma consuetudinaria
diventa statica e potrebbe non adattarsi ai cambiamenti delle esigenze della comunità
internazionale, non riflettendo più il carattere dinamico del diritto consuetudinario, che evolve nel
tempo in risposta a mutamenti delle pratiche statali e dell’opinio juris. Ad esempio, se la norma
consuetudinaria sull’uso della forza cambia, introducendo un’eccezione umanitaria, la norma
codificata rimane invariata = essendo stata cristallizzata è di conseguenza impermeabile a tutte le
modifiche della consuetudine che continua a vivere nell’ambito di un ordinamento internazionale.
Nell’ordinamento giuridico italiano = L’articolo 10 della Costituzione Italiana dimostra un
approccio peculiare: esso non cristallizza il diritto internazionale generale, ma lo recepisce in modo
dinamico
(“Lo stato italiano si conforma al..” = una specie di trasformatore permanente ma non
codificazione). Questo significa che: se una norma consuetudinaria internazionale si modifica o si
estingue, tale modifica si riflette automaticamente nell’ordinamento italiano. Tuttavia, il legislatore
italiano può codificare norme consuetudinarie attraverso leggi ordinarie (non essendo vietato
all’interno dell’art 10). In tal caso, il problema della cristallizzazione emerge perché la norma
codificata non evolve automaticamente = dunque, quella legge ordinaria, che ha codificato una
consuetudine che non esiste più, può essere suscettibile di sindacabilità dalla corte costituzionale per
contrarietà alla nuova consuetudine.

Il processo di codificazione del diritto consuetudinario (processo attraverso cui le norme non scritte del
diritto internazionale vengono formalizzati in testi scritti) avviene spesso all’interno delle Nazioni Unite, in
particolare sotto il mandato dell’Assemblea Generale, ai senti dell’articolo 13 della Carta delle NU.
** APPROFONDIMENTO = Innanzitutto l’organizzazione delle NU ha carattere universale in quanto tutti gli stati membri della
comunità internazionale ne fanno parte. Tale organizzazione ruota intorno a due 2 organi principali:

- Assemblea generale = è l’organo più rappresentativo delle Nazioni Unite, in quanto include tutti gli stati membri che sono
rappresentati all’interno di tale organo. Tuttavia, non ha poteri vincolanti nella maggior parte delle materie. Uno dei suoi ruoli è
promuovere la codificazione e lo sviluppo progressivo del diritto internazionale attraverso strumenti come risoluzioni,
raccomandazioni e l’istituzione di organi sussidiari.
- Consiglio di sicurezza= organo poco rappresentativo composto da 15 membri, di cui 5 stati c.d. pifive sono membri
permanenti, mentre gli altri 10 vengono nominati dall’Assemblea con un mandato biennale e si segue un carattere geografico. È
l’organo definito come responsabile principale per il mantenimento della pace e sicurezza internazionale. Ha una serie di poteri
vincolanti che agisce sulle questioni di primaria importanza, può decidere misure non implicabili l’uso della forza (ES: embargo
totale, il consiglio di sicurezza decide di applicarlo quando uno stato viola persistentemente alcuni valori fondamentali del diritto
internazionale. Comporta l’esclusione totale dello stesso), o autorizzazione della stessa (è necessario però il voto favorevole di tutti i
membri permanenti).

Quindi all’interno dell’organizzazione c’è un’asimmetria perché l’organo più rappresentativo non ha poteri vincolanti (anche se gli
atti dell’assemblea generale rivestono un peso politico enorme); dall’altro lato l’organo poco rappresentativo detiene tutti i poteri
vincolanti principali dell’organizzazione. A fronte di questa asimmetria, questi due organi possono anche esercitare una serie di
funzioni più o meno importanti, costituendo degli organi inferiori (organi sussidiari). L’assemblea generale e il consiglio di sicurezza

20
possono esercitare i poteri che la carta gli conferisce espressamente ma possono anche delegare una serie di poteri agli organi
sussidiari che loro stessi istituiscono. **

L’assemblea generale ha istituito la Commissione del diritto internazionale composta da esperti

internazionalistici o diplomatici accademici, e il punto di partenza è l’art 13 :
“L’Assemblea Generale intraprende studi e fa raccomandazioni allo scopo di:
a. promuovere la cooperazione internazionale nel campo politico ed incoraggiare lo sviluppo progressivo del
diritto internazionale e la sua codificazione;
b. sviluppare la cooperazione internazionale nei campi economico, sociale, culturale, educativo e della
sanità
pubblica, e promuovere il rispetto dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali per tutti senza distinzione
di razza, di sesso, di lingua, o di religione”

→ Quindi, la commissione si occupa di:

 Studiare lo stato attuale del diritto internazionale consuetudinario, individuano principi e norme
generalmente accettati e quindi settori normativi che si prestano ad essere codificati;
 Proporre sviluppi progressivi del diritto internazionale, suggerendo nuove norme non ancora
esistenti per affrontare sfide globali.
 Redigere progetti di codificazione, che possono riguardare sia norme consuetudinarie esistenti sia
norme di nuova creazione.

La Commissione produce dei documenti che non hanno carattere vincolante, c.d. soft law (diritto non
diritto), ma possono essere molto influenti soprattutto per un operatore di diritto. Ad esempio:
• documenti ricognitivi servono a descrivere/ricostruire con esattezza, il contenuto di norme
consuetudinarie già esistenti;
• progetti di codificazione possono includere norme consuetudinarie e proposte di sviluppo normativo.

Questi documenti sono, infatti, spesso utilizzati da giudici internazionali (es. Corte Internazionale di
Giustizia) per ricostruire lo stato del diritto in una data materia.

Un progetto di codificazione prodotto dalla Commissione del diritto internazionale può diventare un accordo
internazionale attraverso un processo specifico:
1. Inizia con la nomina della commissione da parte dell’assemblea generale, composta da persone
indipendenti di riconosciuta competenza elette (dall’assemblea) per un periodo prorogabile di cinque
anni;
2. La commissione predispone un progetto di codificazione che di per sé non ha carattere vincolante;
3. L’assemblea generale convoca una conferenza internazionale per discutere e approvare il progetto;
4. Gli Stati partecipanti negoziano il testo finale, che può trasformarsi in un trattato vincolante.
ES: gli stati decidono di far confluire quel documento che di per sé non è vincolante, all’interno di
un accordo internazionale (a quel punto si ha un accordo che codifica la consuetudine e che ha
carattere vincolante).

La codificazione ha come caratteristica il fatto che la sua forma giuridica corrisponde formalmente a un
accordo internazionale come tutti gli altri, in quanto gli stati manifestano il loro consenso. Tuttavia, rimane
sostanzialmente un accordo di codificazione perché emanato con quell’intento. In altri termini, la
codificazione è formalmente un accordo internazionale ma l’elemento che lo differenzia da quest’ultimo è la
Vocatio legis, ossia lo scopo specifico di codificare il diritto consuetudinario esistente, e quindi
sostanzialmente è un accordo di codificazione.

21
Un'importante questione è il rapporto tra la norma codificata e l’evoluzione della consuetudine.
La codificazione (prevista nell’art 13 della carta NU) è il processo con cui norme del diritto internazionale
vengono formalizzate in un trattato o accordo scritto e può includere: norme già esistenti del diritto
internazionale generale (riflettono le consuetudini); nuove norme che rappresentano uno sviluppo
progressivo del diritto internazionale non ancora consuetudinarie (come nella convenzione di Vienna con il
concetto di buona fede, inserito perché ritenuto giusto).

Sorge un problema, solo con riferimento alle norme codificate che riflettono le consuetudini preesistenti e la
loro evoluzione (mentre per le norme che rappresentano lo sviluppo progressivo del diritto internazionale
non si pone tale problema, ma hanno come limite il diritto cogente): Se la norma consuetudinaria evolve
(es. viene modificata o si estingue), gli Stati che hanno ratificato l’accordo continueranno a essere vincolati
dalla norma codificata (a meno che l'accordo non venga aggiornato), mentre gli Stati non ratificanti
seguiranno l'evoluzione della consuetudine. Questo riflette il principio previsto nell’art 34 della Convenzione
di Vienna: “pacta tertiis nec nocent nec prosunt” = “i patti non possono né nuocere né giovare i terzi” = di
conseguenza, un accordo internazionale non crea né diritti né obblighi in capo a Stati terzi senza il loro
consenso.
Quindi, se la norma consuetudinaria cambia l’accordo rimane il medesimo e continuerà ad essere applicato in
quel modo a meno che non venga modificato. Per gli altri stati terzi all’accordo, la norma consuetudinaria
verrà applicata così come evolve.

ES concreto: divieto dell’uso della forza (salvo legittima difesa) è sia una norma consuetudinaria sia codificata in diversi trattati →
se 100 Stati ratificano un trattato che codifica questa norma, per loro il divieto sarà vincolante come parte dell’accordo. Gli Stati
che non ratificano saranno vincolati dalla norma consuetudinaria che potrebbe cambiare nel tempo. Quando le due norme
coincidono perfettamente non si pone alcun problema, saranno applicate a titolo diverso. Il problema sorge se la consuetudine
evolvesse aggiungendo, ad esempio, un'eccezione (es. uso della forza in risposta a gravi violazioni dei diritti umani), i 100 Stati
vincolati dall’accordo codificato non potrebbero applicarla, mentre gli altri sì.

Questo fenomeno può portare a discrepanze tra gli obblighi degli Stati membri e non membri dell’accordo.
Inoltre, evidenzia, ancora di più, i rischi della codificazione e della cristallizzazione della norma
consuetudinaria, non impedendo alla norma consuetudinaria di andare avanti di subire delle modifiche, ossia
è come se la codificazione rendesse una norma “bloccata” nel tempo, impedendo che segua l’evoluzione
della consuetudine. Un altro svantaggio derivante dalla codificazione è quello di ridurre la sovranità degli
Stati, che accettano limiti più rigidi, ossia una volta che la norma è scritta è più difficile sottrarsi alla sua
applicazione.

Tuttavia, il problema delle modifiche al diritto consuetudinario è considerato marginale per due motivi:
1. Codificazione di norme già consolidate = Gli stati decidono di codificare il diritto internazionale
solo quando la materia è ormai ben consolidata e matura. Ciò significa che è improbabile che tali
norme consuetudinarie subiscano modifiche significative in futuro.
ESEMPI DI CODIFICAZIONE STABILE: Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati contiene norme che, da quando
sono state codificate, hanno mantenuto sostanzialmente lo stesso contenuto. Un altro esempio è la Codificazione del diritto
del mare (Convenzione delle NU sul diritto del mare) stabilisce che lo stato costiero esercita sui mari territoriali gli stessi
poteri che esercita sulla terraferma, un principio già solido nel diritto consuetudinario e quindi difficilmente soggetto a
mutamenti.
2. Preferenza per strumenti più flessibili = La Commissione del Diritto Internazionale (CDI) ha
progressivamente abbandonato la pratica di trasformare i suoi progetti in accordi formali di
codificazione. Invece, tende a proporre strumenti come: linee guida (guidelines); Principi guida;
raccomandazioni → sono strumenti non vincolanti, il che li rende più accettabili per gli stati, poiché
non limitano rigidamente la loro sovranità. Resta fermo, comunque, che i progetti di codificazione
possano fungere come un parametro di riferimento essenziale ai fini della ricostruzione del diritto
consuetudinario esistente.
ESEMPI DI MANCATA CODIFICAZIONE: Un esempio emblematico è la responsabilità internazionale dello stato, una
materia di grande importanza, che però non è mai stata codificata. Questo perché gli stati, per ragioni di convenienza,
preferiscono non essere vincolati da norme scritte in questo ambito sensibile. Finché una norma rimane non scritta

22
 (consuetudinaria), gli stati mantengono maggiore libertà interpretativa, mentre una norma scritta comporterebbe obblighi
più stringenti.

2.2. Diritto cogente

Come detto, il diritto internazionale generale può essere derogato da un accordo salvo il caso in cui si è
davanti a una norma di jus cogens = diritto cogente. Le norme di jus cogens rappresentano il “nocciolo
duro” del diritto consuetudinario, riconosciute come inderogabili da tutta la comunità internazionale (es:
divieto di genocidio, divieto di tortura).

Anche in questo caso non c’è un codice o norma scritta che parli di tale diritto e ci dica il suo contenuto.
L’unica norma a cui fare riferimento è all’art 53 della Convenzione di Vienna: “E' nullo qualsiasi trattato
che, al momento della sua conclusione, sia in contrasto con una norma imperativa di diritto internazionale
generale.” → tale norma sancisce la nullità di qualsiasi trattato che violi una norma di jus cogens. Dunque,
non parla di diritto cogente in generale ma nell’ambito delle cause di invalidità dei trattati.

Tale articolo deve essere congiuntamente letto all’art 64 della Convenzione di Vienna, il c.d. jus cogens
supervienens : “Ai fini della presente convenzione, per norma imperativa di diritto internazionale generale
si intende una norma che sia stata accettata e riconosciuta dalla Comunità internazionale degli Stati nel suo
insieme in quanto norma alla quale non è permessa alcuna deroga e che non può essere modificata che da
una nuova norma di diritto internazionale generale avente lo stesso carattere.” → una norma di diritto
cogente può essere modificata solo da un’altra norma del diritto cogente, sancendo che lo jus cogens funge
da causa di nullità assoluta anche ex post.
ES: può accadere che si concluda un accordo compatibile con il diritto cogente, ma dopo 10 anni nasce una nuova norma di diritto
internazionale cogente con cui quel trattato è incompatibile.

È desumibile la natura del diritto cogente, nonostante vi siano opinioni contrarie, è condivisibile l’idea per
cui il diritto cogente rivesta natura principalmente consuetudinaria, per il fatto che di essa, in genere, ne
ripete le caratteristiche strutturali. Anche in questo caso, dunque, la norma potrà dirsi esistente solo in
presenza dei due classici elementi della diurnitas e dell’opinio iuris, ma con talune peculiarità:
• L’elemento oggettivo = l’art 53 si pone diversamente parlando di stati nel suo insieme e non della
maggior parte degli Stati. Alla luce dei dibattiti tenuti durante la Conferenza di Vienna, è stato
tuttavia evidenziato che una questione di accettazione universale in realtà non si pone: “Quello che
piuttosto si chiede è che una data regola sia accettata e riconosciuta imperativa da numerosi Stati,
abbastanza rappresentativi dei diversi gruppi politici e geografici, che formano la Comunità
internazionale”. Questo convincimento risulta confermato dalla Commissione, secondo cui sarebbe
sufficiente che essa venga riconosciuta e accettata da un numero molto elevato di Stati. Infatti, anche
per il diritto cogente la ricostruzione dell’elemento oggettivo avviene sempre nello stesso modo
(maggior parte degli stati);
• Elemento soggettivo = opinio iuris cogentis, ossia non solo gli stati devono assumere quel
comportamento nella convinzione che sia dettato da una doverosità sociale /giuridica ma anche nella
convinzione che quella norma abbia carattere inderogabile. Quindi, mentre l’elemento oggettivo non
cambia, quello soggettivo è particolarmente qualificato e rafforzato perché si richiede la c.d. opinio
cogentis.

L’art 53 della Convenzione di Vienna contiene una definizione tautologica, in quanto non offre una precisa
lista delle norme cogenti, limitandosi a dire che sono quella parte del diritto internazionale generale che non è
derogabile. Il diritto cogente si evolve come il diritto internazionale consuetudinario. Tra le norme di diritto
cogente ve ne sono 3 sicure ricavate dalla dottrina dalle indicazioni provenienti dalla giurisprudenza interna e
internazionale:
1. Il divieto di usare la forza nei rapporti internazionale;
2. Principio di autodeterminazione dei popoli;
3. Norme relative alla punizione dei crimini internazionali (es: apartheid, tortura ecc).
23
Il Divieto di usare la forza

Il divieto di usare la forza è sancito dall’art 2, paragrafo 4, della Carta delle NU:
“I Membri devono astenersi nelle loro relazioni internazionali dalla minaccia o dall'uso della forza, sia
contro l'integrità territoriale o l'indipendenza politica di qualsiasi Stato, sia in qualunque altra maniera
incompatibile con i fini delle Nazioni Unite.”

→ Il divieto ha avuto un’evoluzione storica, è nato come norma convenzionale (scritta nella CNU), è
diventato norma consuetudinaria e successivamente norma cogente.

Il significato di “forza” = tale termine nella CNU si riferisce solo ed esclusivamente alla forza armata,
questo si può comprendere dal contesto generale della Carta. Mentre viene escluso il significato di “forza”
intesa come forza economica, ossia il ricatto economico (es: minacce di non concedere aiuti). Se fosse vietata
la forza economica, tutti i trattati di pace con clausole economiche sarebbero invalidi. Inoltre, il forte impatto
economico di un trattato può essere una conseguenza inevitabile, ma non costituisce un uso della forza ai
sensi dell’articolo 2. Per esempio, dopo una guerra, il vincitore può imporre restrizioni economiche o
condizioni finanziarie al perdente, e questo non viola l’articolo 2, poiché non coinvolge minacce o l’uso
diretto di armi.
Il divieto dell’uso della forza può essere derogato solo in due casi:
1. Legittima difesa = Reazione a un attacco armato ricevuto, prevista dall’articolo 51 della CNU.
2. Autorizzazione del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite (CSNU) = In base al Capitolo VII
della CNU, il Consiglio può autorizzare l’uso della forza per mantenere o ristabilire la pace e la
sicurezza internazionale.
Il Capitolo VII della CNU stabilisce i poteri del Consiglio di Sicurezza per mantenere la pace, includendo
l'autorizzazione all'uso della forza. Si tratta del capitolo che istituisce il c.d. sistema di sicurezza collettiva.

La Carta delle Nazioni Unite è stata redatta nel 1945, immaginando un mondo post-bellico e includendo la
creazione di un esercito permanente (es. i caschi blu) e uno stato maggiore (non erano obiettivi
programmatici ma norme vincolanti che sarebbero poi state attuate). Tuttavia, la presenza della Guerra
Fredda (1947-1990) paralizzò il Consiglio di sicurezza delle NU dato il coinvolgimento dei 2 dei 5 membri
permanenti (USA e URSS = Stati Uniti e Russia). Con la fine della guerra fredda, quindi, con la dissoluzione
dell’URSS e la fine del blocco bipolare, il Consiglio di sicurezza delle NU si è risvegliato in un mondo
cambiato e con nuovi tipi di conflitti quali guerre civili (come quella nella ex Jugoslavia e Uganda),
terrorismo internazionale. La Carta essendo stata scritta pensando a un conflitto mondiale e risvegliandosi il
Consiglio di sicurezza delle NU con nuovi tipi di sfide ha portato a far sì, che questo, agisse in modi non
espressamente previsto dalla carta, cercando delle soluzioni più flessibili di modo da potersi adattare al
contesto sociale e politico. Per questo idee, quali un esercito permanente o istituzione di un Comitato di stato
maggiore, previste nella carta, non sono mai state realizzate. Per cui grande parte del capito VII è caduto in
desuetudine e il consiglio ha cercato una serie di strumenti per sopperire a questo vuoto e, tra questi, in
particolare vi sono due espedienti:

1. Autorizzazione del CSNU all’uso della forza;

2. Creazione di operazioni per il mantenimento alla pace = peacekeeper cooperation.

Autorizzazione dell’uso della forza da parte del CSNU (primo espediente)

L’art 39 della Carta ONU stabilisce i presupposti che il consiglio deve
accertare:
“Il Consiglio di Sicurezza accerta l’esistenza di una minaccia alla pace, di una violazione della pace, o di un
atto di aggressione, e fa raccomandazione o decide quali misure debbano essere prese in conformità agli
articoli 41 e 42 per mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale.”
24
→ Il CSNU può quindi agire allorquando accerti:
- Minaccia alla pace = concetto ampio che lascia un ampio margine di discrezionalità al CSNU, può
essere rappresentata da un attacco terroristico, guerra civile o violazioni di diritti fondamentali;
- Violazione della pace = rottura evidente della stabilità internazionale;
- Atto di aggressione = Uso della forza armata contro un altro Stato in violazione della Carta.

Quando il CSNU accerta una di queste situazioni, prima di adottare l’uso della forza, può adottare misure
alternative. Ossia, le fasi operative sono:
1. Misure provvisorie = art 40: “invitare le parti interessate ad ottemperare a quelle misure provvisorie
che esso consideri necessarie o desiderabili”→ ad esempio “cessate il fuoco” = è un’interruzione
temporanea che serve ad evitare l’aggravarsi della situazione, nella speranza che le parti pervengano
a un accordo.
2. Misure non implicanti l’uso della forza (art.41) = sono delle vere e proprie decisioni del CSNU che
hanno carattere vincolante e sono tipiche fonti di terzo grado, in quanto la misura adottata dal CSNU
è consentita da una norma in cui ne trova fondamento (può essere ad esempio l’art 41). Tali misure
possono essere: Sanzioni economiche o politiche, interruzione di relazioni diplomatiche, chiusura di
collegamenti (trasporti, comunicazioni).
3. Uso della forza (art.42) = se le misure precedenti si rivelano insufficienti o inadeguate, il CDSNU
può autorizzare operazioni militari. Infatti, l’art 42 sancisce:
“Se il Consiglio di Sicurezza ritiene che le misure previste nell’articolo 41 siano inadeguate o si
siano dimostrate inadeguate, esso può intraprendere, con forze aeree, navali o terrestri, ogni azione
che sia necessaria per mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale. Tale azione può
comprendere dimostrazioni, blocchi ed altre operazioni mediante forze aeree, navali o terrestri di
Membri delle Nazioni Unite”.

Il CDSNU, una volta accertata l’esistenza di una delle situazioni che minacciano la pace della sicurezza
internazionale può autorizzare uno o più stati ad usare la forza armata contro lo stato che minaccia la pace e
la sicurezza internazionale. Non esiste una norma esplicita nella Carta ONU che consenta al Consiglio di
autorizzare altri Stati a usare la forza e neanche una norma che ne indichi i casi. Tuttavia, nel tempo, si è
sviluppata una consuetudine internazionale che ha integrato e colmato questi vuoti normativi grazie la
quale il CDSNU può autorizzare uno o più Stati a usare la forza contro chi minacci la pace o compia
un’aggressione.

ESEMPI STORICI: Intervento in Iraq (1990): fu il primo vero caso di delega dell'uso della forza da parte del consiglio di sicurezza
in occasione dell'invasione del Kuwait da parte dell’Iraq il consiglio autorizzo gli Stati membri a utilizzare tutti i mezzi necessari per
ottenere la liberazione del Kuwait e ristabilire la pace e la sicurezza nell'area del Golfo Persico o anche, un altro esempio può
essere, in conseguenza ai moti iniziati il 15 Febbraio 2011 contro il regime di Gheddafi il CDSNU autorizzò gli Stati membri ad
usare la forza per la loro repressione per proteggere la popolazione civile.

Nonostante non vi siano delle norme, questa pratica deve comunque rispettare limiti e finalità stabiliti nella
Carta. Il consiglio di sicurezza, infatti, non può fare ciò che vuole infatti l’art 24 della Carta delle NU
assegna al CDSNU “la responsabilità principale del mantenimento della pace e della sicurezza
internazionale,” e precisa al co 2 che deve agire:
- in conformità ai fini ed ai principi delle Nazioni Unite;
- Entro i poteri specifici attribuiti al Consiglio di Sicurezza dalla Carta, delineati nei capitoli: VI
(risoluzione pacifica delle controversie), VII (azioni per affrontare minacce alla pace), VIII (accordi
regionali) e XII (amministrazione fiduciaria).

Questo significa che:

• Il CDSNU non può fare ciò che vuole ma deve operare nei limiti della Carta.
• Ogni sua decisione o autorizzazione deve avere un fondamento giuridico, cioè essere giustificata
sulla base delle norme e dei principi stabiliti → è importante perché la Carta delle NU è un trattato
25
 internazionale, per cui gli Stati membri hanno accettato di conferire i poteri al CDSNU nei limiti
stabiliti dalla carta. Quindi, il CDSNU non può arrogarsi poteri non previsti dal trattato. Inoltre, le
operazioni autorizzate dal CDSNU sono spesso molto costose, per cui gli Stati non vogliono
impegnarsi in azioni prive di chiara legittimazione e giuridicamente fondate.

Secondo il principio generale, ciò che è autorizzato dal CDSNU è legittimo, mentre ciò che non è
autorizzato è illegittimo. Tuttavia, questa equazione “autorizzazione = legittimità” non è sempre vera ma ci
sono limiti e problemi:
- La Carta attribuisce al CDSNU il monopolio dell’uso della forza per garantire imparzialità e
prevenire che gli Stati decidano arbitrariamente di usare la forza.
- Se il consiglio è paralizzato (ad es da veti incrociati tra i membri permanenti), si penserebbe che
qualsiasi Stato membro avrebbe il diritto di agire in nome e per conto della comunità internazionale,
ma non esiste una norma che lo consenta.
- Il problema è, infatti, a monte perché non sempre l’autorizzazione da parte del CDSNU è legittimo,
in quanto la legittimità di un atto dipende da quanto l’azione sia conforme al mandato originario.

Un esempio emblematico è il caso della Libia del 2011:

Il CDSNU autorizzò un intervento armato della NATO con l’obiettivo di proteggere la popolazione civile
durante la guerra civile scoppiata nel contesto della Primavera Araba, poiché Gheddafi cominciò a
sopprimere qualsiasi libertà, ad emanare carceri a vita ecc. Tuttavia:
• L’autorizzazione legittima del CDSNU (protezione dei civili) fu utilizzata per perseguire un obiettivo
diverso: rovesciare Gheddafi.
• La NATO bombardò residenze e altre strutture collegate a Gheddafi, causando la morte di suo figlio
e spingendo verso la sua eliminazione fisica.

Questo caso evidenzia un problema:

• La legittimità formale (autorizzazione del CDSNU) non garantisce sempre che l’azione
concreta sia conforme al mandato. Quindi il consiglio ha autorizzato la forza legittimamente per
perseguire uno scopo legittimo (protezione popolazione) ma l’obiettivo era altro.
• Si creò una discrepanza tra il fine dichiarato (protezione dei civili) e quello perseguito (rimozione del
regime).

Un altro caso emblematico, del quale si discute, è se oltre alle eccezioni espressamente previste dalla Carta e
dal diritto internazionale generale (ed esclusa la possibilità di utilizzare la legittima difesa preventiva o
anticipata), il divieto di usare la forza sia derogabile laddove l’intervento armato persegua scopi umanitari.
** Nel 1999, la NATO intervenne in Kosovo senza autorizzazione del CDSNU per fermare una crisi umanitaria. **

In altri termini, la discussione inerisce se sia giusto intervenire senza autorizzazione per prevenire violazioni
gravi dei diritti umani = ossia, la possibilità per uno Stato (o un gruppo di Stati) di usare la forza contro un
altro Stato per prevenire o fermare gravi violazioni dei diritti umani, come genocidi o crimini contro
l’umanità, anche senza autorizzazione. La questione è riemersa, tra l’altro, in occasione dell’attacco sferrato
dagli Stati Uniti, Regno Unito e Francia contro la Siria, in ragione dell’uso (presunto) da parte di
quest’ultima di armi chimiche. L'elemento interessante, in questo caso, è rappresentato dalla posizione
ufficiale espressa dal Governo britannico, il quale, attraverso il documento Syria Action - UK Government
Legal Position (aprile 2018), ha tentato di fondare giuridicamente la decisione di ricorrere alla forza armata.
Stando al documento, in particolare, l'uso della forza a fini umanitari sarebbe consentito in presenza di tre
condizioni:
1. prova, generalmente accettata dalla Comunità internazionale nel suo complesso, di una emergenza
umanitaria su larga scala;
2. la mancanza di mezzi alternativi per salvare vite umane;
3. Il ricorso a un uso proporzionato della forza, ossia strettamente funzionale ad alleviare le sofferenze
della popolazione.
26
Si tratta di una dichiarazione particolarmente accurata, ma che non consente di superare la questione relativa
all'uso legittimo della forza oltre quanto stabilisce la Carta; questione che ha diviso e continua a dividere non
poco la dottrina e la comunità internazionale. Invero, al di là dello sdegno che vicende come quella siriana
suscitano nell'opinione pubblica (ES genocidio in Ruanda, dove si è dibattuto sulla possibilità di intervenire unilateralmente),
non c'è una prassi sufficientemente omogenea che faccia propendere per la legittimità di interventi del
genere. I problemi e le condizioni relative all’intervento umanitario:
 Livello tecnico-giuridico:
• Non esiste una norma consuetudinaria che consenta l’intervento umanitario senza
autorizzazione del CDSNU.
• Il diritto internazionale non prevede che uno Stato decida unilateralmente quando intervenire
per proteggere i diritti umani, comportando che agisca solo per convenienza.
 Livello morale:
• In alcuni casi, la violazione dei diritti umani è talmente grave ed evidente da non poter essere messa
in dubbio (es. genocidio). Questo supera il problema dell’accertamento oggettivo della violazione,
ossia l’assenza di un organo terzo come il consiglio di sicurezza che opera nel contesto delle NU. ES
in olanda, era in atto uno genocidio, c’era una guerra civile, che ha prodotto 4 milioni di morti; quindi, l’esistenza di una
➢ Problemi pratici e politici:
violazione non poteva essere messo in dubbio.
• Permettere agli Stati di intervenire unilateralmente rischia di rendere questi interventi strumenti di
convenienza politica, usati dai Paesi più potenti per perseguire i propri interessi.
• Gli interventi non sarebbero mai realmente neutrali o imparziali, ma sempre politicamente connotati.

Riconoscere agli Stati il diritto di intervenire unilateralmente per motivi umanitari crea più problemi di
quanti ne risolva. Perciò, si insiste sulla necessità di un’autorizzazione del CDSNU per garantire la
legittimità e l’equità degli interventi. La mancanza di nuove eccezioni comporta delle implicazioni:
• Autorizzazione postuma: In alcuni casi, un intervento umanitario può essere ritenuto legittimo ex
post se viene successivamente approvato o accettato dalla comunità internazionale (es. tramite una
risoluzione ONU).
• Riflessioni sulla realtà politica: Anche se il diritto internazionale formale non prevede eccezioni,
oltre a legittima difesa e autorizzazione ONU, nella pratica gli Stati possono agire unilateralmente,
giustificando l’intervento con motivazioni morali o umanitarie. Tuttavia, ciò avviene sempre in un
contesto di forte politicizzazione.

27
Operazioni di mantenimento per la pace (secondo espediente)

Si tratta di operazioni che il consiglio realizza delegando il segretario generale (oggi è Antònio Guterres) riguardo
sia al reperimento dei contingenti militari (messi a disposizione dagli Stati sulla base di appositi accordi
negoziati con lo stesso segretario), sia alla loro direzione, e che, sempre di più, tendono a differenziarsi per
caratteristiche e funzioni. Come detto, non esiste un esercito del Consiglio di Sicurezza ma vi sono i
peacekeeping che hanno come caratteristiche principali:
− La non permanenza = sono operazioni temporanee (differentemente da un esercito permanente)
create per esigenze contingenti e con un mandato preciso che indica la funzione e la durata (indica il
dies a quo e il dies ad quem = giorno dal quale e giorno fino al quale) con la possibilità di modificare
o revocare il mandato e cambiare le funzioni in corso d’opera;
− Consenso dello Stato ospitante = in teoria, l’operazione richiede il consenso dello Stato sul cui
territorio si svolge l’operazione, di modo da assicurare il rispetto della sovranità nazionale e di non
percepire l’intervento come una violazione di sovranità o come atto di aggressione. Tuttavia, ciò non
sempre è possibile è un principio irrealizzabile (es. Somalia: per molti anni è stata in una condizione di anarchia
totale: il governo centrale e il potere era frammentato tra gruppi armati, clan e milizie. Non essendovi un’autorità
riconosciuta a livello nazionale o internazionale che potesse prendere decisioni per il Paese non vi era nessuna autorità
legittima in grado di dare il consenso per l’intervento). Quindi il consenso diventa relativo e flessibile, ossia a
seconda dei casi può essere rispettato o meno: se esiste un governo, anche parzialmente funzionante,
si cerca di ottenere il suo accordo; se invece non esiste un governo, l’intervento può essere deciso
unilateralmente da attori internazionali, come il CDSNU, basandosi su altre giustificazioni (ad
esempio protezione civili o prevenzione crimini umanitari);

− Uso limitato della forza = generalmente, i peacekeeper possono usare la forza solo per autodifesa.

La prima generazione delle operazioni per il mantenimento della pace, avevano funzione di interposizione
tra le forze in conflitto e uso della forza solo per fini difensivi. Tuttavia, con il tempo, alcune operazioni,
dette di seconda generazione, hanno ricevuto mandati più ampi, affiancando alle classiche attività di carattere
militare dei compiti civili, c.d. funzioni post-conflitto quali: l'assistenza umanitaria; l'organizzazione e il
controllo di elezioni politiche; ricostruzione istituzionali. Spesso tali funzioni sono talmente ampie che
queste operazioni svolgono una vera e propria amministrazione provvisoria di territori funzionali al
ristabilimento di strutture legislative governative e giurisdizionali autonome. Le operazioni di terza
generazione o di pece-enforcement sono quelle alle quali è riconosciuto il compito di imporre la pace (più
che di mantenerla) anche attraverso azioni coercitive e cioè implicanti l'uso della forza armata. In alcuni casi
viene inclusa anche l’uso della forza per scopi offensivi, quando l’uso della forza per scopi difensivi non è
funzionale (classificazioni dottrinali, perché oggi si parla di operazioni multifunzionali sempre con una certa
gradualità e a seconda della situazione).

Il problema delle operazioni per il mantenimento della pace è il medesimo dell’autorizzazione all’uso della
forza, ossia che non sono espressamente previsti nella Carta dell’ONU, per questo anche il loro sviluppo si
basa su norme consuetudinarie.

Legittima difesa
Anche a legittima difesa può derogare il divieto dell’uso della forza, all’art 51:
“Nessuna disposizione del presente Statuto pregiudica il diritto naturale di autotutela individuale o
collettiva, nel caso che abbia luogo un attacco armato contro un Membro delle Nazioni Unite, fintantoché il
Consiglio di Sicurezza non abbia preso le misure necessarie per mantenere la pace e la sicurezza
internazionale. Le misure prese da Membri nell’esercizio di questo diritto di autotutela sono
immediatamente portate a conoscenza del Consiglio di Sicurezza e non pregiudicano in alcun modo il potere
e il compito spettanti, secondo il presente Statuto, al Consiglio di Sicurezza, di intraprendere in qualsiasi
momento quell’azione che esso ritenga necessaria per mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza
internazionale.”
28
→ Tale art prevede che gli Stati membri possono difendersi da un attacco armato, individualmente o
collettivamente, fino all’intervento del CDSNU.
Combinando il dettato dell'articolo 51 con gli elementi che possono trarsi dal diritto internazionale generale il
diritto di legittima difesa può essere esercitato solo allorquando ricorrano taluni presupposti e siano rispettate
alcune condizioni procedurali e sostanziali.

Con riferimento ai presupposti la tipologia di attacco che legittima la reazione di uno stato è un attacco
armato che deve essere già sferrato, con il che si esclude la legittima difesa preventiva (non è ammessa),
nonostante i vari tentavi della dottrina di leggere estensivamente la nozione di legittima difesa (ad es le
proposte di Cassese che, per esempio, per eventuali attacchi imminenti giustificava l’uso della forza anticipata).

D'altra parte, quanto alle condizioni che rendono lecito il ricorso alla legittima difesa, ve ne sono anzitutto
due di natura procedurale:
1. Questa forma di autotutela esercitabile solo fino a quando il consiglio di sicurezza non abbia adottato
le misure necessarie per mantenere la pace e la sicurezza internazionale;
2. Le misure adottate in legittima difesa vanno comunicate immediatamente al consiglio, che conserva
in ogni caso tutti i poteri che la carta gli attribuisce.

Sul piano sostanziale i requisiti richiesti sono inerenti al principio di proporzionalità = la reazione deve
essere commisurata all’attacco subito e deve mantenersi nei limiti derivanti dalla situazione di necessità da
cui trae origine→ non esiste un criterio stabilito per accertare tale requisito ma, in generale, l’attacco non
deve essere eccessivamente sproporzionato rispetto all’attacco armato subito (es: il caso in cui la reazione è
uguale all’attacco).

Con riferimento specifico alla legittima difesa collettiva, ossia l'ipotesi in cui uno o più stati diversi dallo stato
vittima di un attacco armato agiscano a sostegno di quest'ultimo, vi sono due requisiti ulteriori rispetto a quelli
indicati dalla carta (a chiarirne la portata è stata la Corte internazionale di giustizia nel caso Nicaragua):
1. È necessario che lo stato vittima dell'attacco dichiari di averlo subito per cui non è consentito a un
altro stato di agire in legittima difesa collettiva sulla base di un accertamento dei fatti autonomo;
2. Questa forma di difesa può essere esercitata da uno stato diverso da quello attaccato solo su richiesta
di quest'ultimo (richiesta esplicita di aiuto).
ES: L’Ucraina ha richiesto aiuto ad altri Stati nel conflitto con la Russia, ma alcune reazioni sono state moderate per
evitare un’escalation.

Si discute poi se il divieto di uso della forza armata possa essere derogato per motivi umanitari, oltre ai casi
già previsti dal diritto internazionale.
Il tema è riemerso con l’attacco di USA, Regno Unito e Francia alla Siria (2018).
In particolare, il Regno Unito, con il documento Syria action – UK government legal position, ha sostenuto
che l’uso della forza a fini umanitari sarebbe lecito se ricorrono tre condizioni:
1. grave emergenza umanitaria riconosciuta a livello internazionale;
2. assenza di alternative per salvare vite umane;
3. uso della forza proporzionato e limitato allo scopo umanitario.
Tuttavia, questa posizione generalmente non è favorita in quanto manca una prassi internazionale uniforme e
molti stati contestano tali interventi. Perciò la dottrina resta divisa e non esiste una disposizione che consenta
l’uso della forza per fini umanitari.
Inoltre, anche gli interventi autorizzati dal consiglio di sicurezza possono essere problematici, come nel caso
della Libia dove l’uso della forza è andato oltre gli scopi dichiarati.

29
DUE CASI EMBLEMATICI: CONFLITTO UCRAINO E CRISI ISRAELO-PALESTINESE
La guerra tra Russia e Ucraina e il conflitto israelo-palestinese del 2023, sono funzionali a dimostrare come il diritto
internazionale sia stato invocato e (secondo alcuni) distorto nei due contesti.

Dichiarazione delle Russia (24 Febbraio 2022) scritta da una riunione del gabinetto di guerra (presidente, consigliere
diplomatico di Putin, rappresentante permanente della Russia presso ONU, ministro della difesa ecc: “Non ci è stata
lasciata altra scelta per difendere la Russia e il nostro popolo se non quella che siamo costretti oggi a compiere. In
queste circostanze dobbiamo, immediatamente e con coraggio, entrare in azione. Le Repubbliche popolari del Donbass
hanno chiesto l'aiuto della Russia. In questo contesto, in conformità con l'art. 51 (Capitolo VII) della Carta delle
Nazioni Unite, con l'autorizzazione del Consiglio della Federazione Russia di esecuzione dei trattati di amicizia e
reciproca assistenza con la Lugansk, ratificati dall’Assemblea federale il 22 Febbraio, ho deciso di condurre
un’operazione militare speciale. Lo scopo di questa operazione è proteggere il popolo che, ormai da otto anni, è
sottoposto alla umiliazione e al genocidio perpetrato dal regime di Kiev. A tal fine intendiamo demilitarizzare e
denazificare l’Ucraina, e portare in tribunale coloro che hanno perpetrato numerosi e sanguinari crimini contro i civili,
anche della Federazione Russa" → La dichiarazione Russa, pur giustificando un atto di aggressione illegittimo, utilizza
un linguaggio conforme al diritto internazionale per apparire giustificabile. La Russia invoca la legittima difesa
collettiva (art 51), affermando che le “Repubbliche popolari di Donbass” avrebbero chiesto aiuto alla Russia. Tuttavia,
queste repubbliche non sono degli stati sovrani ma articolazioni territoriali dell’Ucraina, quindi non hanno il diritto di
richiedere assistenza militare (al contrario, l’ucraina aveva tutto il diritto di chiedere l’intervento degli altri stati e di far
scattare la difesa collettiva, ed è quello che ha fatto Zelensky ma gli altri stati non hanno risposto positivamente a questa
richiesta, volendo evitare ulteriori aggravamenti). Inoltre, la Russia sostiene che l’intervento è necessario per proteggere
i russofoni in Ucraina da un presunto "genocidio". Tuttavia, questa dottrina richiede un’autorizzazione da parte del
Consiglio di Sicurezza dell’ONU, che non è avvenuta.

La dichiarazione dimostra che, pur violando il divieto dell’uso della forza, la Russia sente il bisogno di fornire una
giustificazione (mediante tale dichiarazione = fine utilitaristico), il che sottolinea che la norma internazionale è effettiva
perché condiziona il comportamento dello Stato. Le norme, quindi, non sono effettive se osservate ma l’effettività si
misura nella sua capacità di condizionare il comportamento di coloro che ne sono destinatari.

Crisi Medio Oriente: Israele ha inizialmente dichiarato di agire per legittima difesa a seguito dell’attacco di Hamas, ma
il diritto internazionale generale definisce la legittima difesa (art. 51 della Carta ONU) come una risposta a un attacco
armato da parte di uno Stato. Poiché Hamas non è uno Stato, applicare questa dottrina è controverso. L’ONU ha
successivamente evitato il termine "legittima difesa" e ha parlato del diritto di Israele di difendersi, ma senza legittimare
pienamente l’azione secondo il diritto internazionale. Israele ha giustificato il suo intervento come una risposta a un atto
terroristico, simile alla dottrina Bush post-11 settembre. Tuttavia, questa giustificazione non è pienamente riconosciuta
dal diritto internazionale generale, che non autorizza automaticamente l’uso della forza per combattere il terrorismo
senza un mandato dell’ONU. La reazione israeliana è stata giudicata sproporzionata, fuoriuscendo dal quadro del diritto
internazionale. Eventi come la dichiarazione del Segretario Generale dell’ONU (António Guterres) come "persona non
grata" da parte di Israele rappresentano un precedente senza precedenti nelle relazioni internazionali. Infatti, questo
conflitto è visto come “fuori dalla logica internazionalistica” perché si basa su una lotta contro un gruppo non statale.

Principio di autodeterminazione dei popoli:

Al pari del divieto di usare la forza, anche il principio di autodeterminazione dei popoli viene riconosciuto
espressamente nella carta delle Nazioni unite → oltre al preambolo due sono in particolare gli articoli che ne
fanno menzione:
− art 1.2 = dove si legge che tra i fini dell'organizzazione vi è quello di: “sviluppare tra le nazioni
relazioni amichevoli fondate sul rispetto del principio dell'uguaglianza dei diritti e
dell'autodeterminazione dei popoli”;
− art 55 = secondo cui le Nazioni Unite si impegnano a promuovere una serie di azioni: “al fine di
creare le condizioni di stabilità e di benessere che sono necessarie per avere rapporti pacifici e
amichevoli tra le nazioni basati sul rispetto del principio dell'uguaglianza dei diritti o
dell'autodeterminazione dei popoli”.

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Oltre a ribadire tale principio in questi due articoli della carta, questa non ne offre alcuna definizione ma è
stata la prassi successiva a tentare di definirne i contorni. A emergere sono essenzialmente le questioni
concernenti: il contenuto del principio di autodeterminazione; la titolarità dei diritti e dei doveri che ne
discendono; e la sua natura giuridica.
Con riferimento al contenuto = il principio di autodeterminazione ha una duplice dimensione:
1- Esterna = riguarda il diritto di un popolo sottoposto a dominio coloniale o a occupazione straniera di
scegliere liberamente il proprio status giuridico internazionale ; il principio dunque “legittima una
scelta di un organizzazione politica, economica e sociale esterna alla sovranità dello Stato a cui il
popolo che la esercita è stato fino ad allora sottoposto”. La dimensione esterna finisce per riferirsi
specialmente alla prassi sviluppatasi nell’ambito delle NU all’indomani dell’adozione della Carta e
volta, essenzialmente, a condannare il colonialismo e a sancirne la sua incompatibilità con i fini che
la Carta promuove. Questo aspetto è considerato una norma cogente, perché appartiene alle norme
fondamentali del diritto internazionale. Tuttavia, oggi è meno rilevante, dato che il colonialismo è
quasi scomparso, finendo il principio ad assumere un’accezione prevalentemente interna;
2- Interna = sulla quale insistono sia norme di natura cogente che di natura convenzionale. Per quanto
riguarda il diritto cogente esso si limita a disciplinare l’ipotesi in cui un popolo sia sottoposto a un
regime di segregazione razziale, riconoscendogli il diritto di scegliere il proprio governo
rappresentativo in modo libero senza discriminazioni di razza, credo o colore. Sul piano
convenzionale, invece, l’autodeterminazione interna ha un ambito di applicazione più ampio all’art 1
par 2, nel riferirsi al diritto di ciascun popolo di scegliere liberamente il proprio regime politico e
perseguire il proprio sviluppo economico, sociale e culturale, finisce per configurare un vero e
proprio diritto a un regime democratico. (es. il diritto dei popoli ad un regime democratico).

Con riferimento alla titolarità dei diritti e dei doveri = nonostante si parli convenzionalmente (nel
preambolo) di diritto dei popoli. “Noi, popoli delle Nazioni Unite ..”, il popolo non soggetto di diritto
internazionale pieno ma sui generis, cioè limitati, nel senso che l’unica situazione giuridica soggettiva di cui
è destinatario è quella creata dal principio in questione, ovvero il diritto di autodeterminarsi che ne discende
e che può vantare direttamente nei confronti dello Stato oppressore. A questa relazione sinallagmatica tra
popolo e Stato oppressore, se ne affianca un’altra erga omnes nei rapporti tra lo Stato oppressore e gli Stati
terzi: ossia quando si viola il principio di autodeterminazione, la violazione riguarda non solo il popolo
interessato, ma anche l’intera comunità internazionale, che ha il diritto/dovere di intervenire per ristabilire il
rispetto della norma. Nel dettaglio: lo Stato oppressore è tenuto, verso la comunità internazionale nel suo
complesso, a consentire l’esercizio dell’autodeterminazione; gli Stati terzi possono pretendere il rispetto del
principio di autodeterminazione da parte dello Stato oppressore e sostenere i popoli che lottano per
realizzarlo; agli stati terzi è precluso, peraltro, assistere lo Stato oppressore.

Con riferimento alla natura giuridica è condivisibile l'idea sostenuta secondo cui il diritto ad
autodeterminarsi integrerebbe un principio fondamentale dell'ordinamento internazionale. Si tratterebbe di
una sorta di principio quadro che stabilisce l'essenza dell'autodeterminazione ma non indica “né le varie aree
specifiche in cui esso deve trovare applicazione, né lo scopo finale dell’autodeterminazione”. A esso, dunque,
si affiancherebbero una serie di norme (consuetudinarie o convenzionali) che ne avrebbero precisato il
contenuto.

31
I crimini internazionali individuali
Gli illeciti internazionali individuali si dividono in:
1. Illecito internazionale ordinario = violazione di qualsiasi norma di diritto internazionale → ES: uno
stato che consente un’esercitazione militare su territorio di un altro stato violando la sovranità.
2. Crimini internazionali = violazione delle norme più gravi che possono essere compiuti sia da uno
Stato nei confronti di un altro Stato (ES: violazione del principio dell’autodeterminazione); sia da individui nei
confronti di altri individui (= crimini internazionali individuali).

È la terza categoria di norme cogenti, ossia norme che vietano le violazioni gravi dei diritti umani, con
particolare riguardo ai casi in cui la violazione si sostanzi in uno dei c.d. core crimes → crimini di guerra;
crimini contro l’umanità, genocidio; crimini di aggressione, o ancora, per lo meno secondo una parte della
dottrina, in un atto terroristico o di tortura.
Si tratta di violazioni che possono implicare una doppia responsabilità: impegnano tanto la responsabilità
penale personale dell’autore, quanto la responsabilità internazionale dello Stato, qualora l’individuo agisca
come suo organo de iure o de facto; ma è solo in presenza di quest’ultima circostanza che la violazione di
norme cogenti configura, al contempo, un crimine individuale e un illecito statale.
ES: I crimini della Germania nazista furono imputati sia ai leader nazisti sia allo Stato tedesco. O ancora il mandato di arresto a
Putin non esclude i crimini della Russia

Intorno alla punizione dei crimini internazionali si è sviluppato un vero e proprio settore normativo specifico
del diritto internazionale: il diritto internazionale penale (ha acquisito autonomia scientifica ed è una materia
molto complessa che richiede la conoscenza sia del diritto internazionale ma anche penale e procedura penale) →
Storicamente, le scaturigini di questo settore vanno ricondotte all'adozione degli statuti del tribunale
militare internazionale di Norimberga (1945) e di quello per l'Estremo Oriente, meglio conosciuto come
tribunale di Tokyo (1946). Sebbene questi tribunali, costituiti con il solo apporto delle potenze vincitrici e
quindi difettassero dei requisiti di imparzialità e indipendenza, è innegabile il loro contributo allo sviluppo
del diritto internazionale penale. Ne sono la prova: sia l'introduzione, per il tramite dei rispettivi statuti, di
fattispecie criminose prima di allora sconosciute (quali i crimini contro l'umanità e i crimini contro la pace);
sia la sentenza adottata dal tribunale di Norimberga a chiusura del Processo dei principali crimini di guerra,
ove per la prima volta si riconobbe espressamente la responsabilità penale dell'individuo sul piano
internazionale: “I crimini contro il diritto internazionale sono commessi da uomini, non da entità astratte, e
solo punendo le persone che commettono tali crimini, possono essere applicate le norme di diritto
internazionale” (sent. 1° ottobre del 1946).
Chiusi i processi contro i criminali nazisti, lo sviluppo del diritto internazionale penale ha conosciuto un
lungo periodo di paralisi dovuto all'inizio della guerra fredda e all'incapacità degli Stati di pervenire a un
accordo sulla definizione di aggressione, portando alla sospensione dei lavori intrapresi dalla commissione
del diritto internazionale per la realizzazione di un codice di crimini contro la pace e la sicurezza dell'umanità
e per l'istituzione di un tribunale penale internazionale a carattere permanente.
A partire dagli anni 90 del secolo scorso, a seguito della caduta del muro di Berlino, la giustizia penale
internazionale si è caricata di una nuova linfa, grazie soprattutto alla istituzione dei tribunali penali ad hoc
per la ex Jugoslavia e per il Ruanda. Questi due organismi internazionali (dotati di giurisdizione limitata
ratione materiae e temporis e diretti a perseguire i crimini commessi durante le guerre civili che avevano
dilaniato i due paesi) hanno non solo progressivamente elaborato una serie di norme sostanziali e procedurali
che oggi costituiscono l'architrave del settore, ma altresì contribuito in maniera decisiva all'istituzione, nel
1998 a Roma, della Corte penale internazionale → primo tribunale penale internazionale a carattere
permanente, del quale fanno parte i 124 stati, ivi inclusa l'Italia, che oggi hanno ratificato il suo statuto, e
opera solo rispetto agli stati che lo hanno ratificato. Anche nel diritto internazionale penale trova
applicazione il principio di legalità per cui: nullum crimen sine lege.

32
 ** La Corte Penale internazionale non parla mai di singoli individui ma di “situazione”. Questo approccio evita di perseguire
crimini commessi da una sola parte ma parlando di situazione implica considerare tutti i possibili crimini commessi da qualsiasi
parte coinvolta; quindi, anche su eventuali crimini commessi dalla parte che subisce il conflitto o che si difende. La CPI non parte
dal
presupposto che una parte sia completamente innocente solo perché aggredita. ES: nella situazione in Ucraina, la Corte indaga sui
presunti crimini commessi da tutte le parti coinvolte nel conflitto e non solo su quelli potenziali commessi dalla Russia ma anche le
possibili violazioni da parte delle forze Ucraine. **

Lo stesso actus reus (condotta materiale) può configurare diversi crimini in base al contesto in cui viene
commesso: ad esempio la tortura può essere un crimine di guerra quando viene realizzata nei confronti di
prigionieri di guerra durante un conflitto armato; oppure può essere un crimine contro l’umanità quando è
parte di un attacco sistematico contro i civili; o ancora, può essere un genocidio quando finalizzata a
eliminare un gruppo etnico. È, infatti, importante andare a distinguere gli elementi contestuali che
caratterizzano le fattispecie criminose:

- CRIMINI DI GUERRA = “Violazioni del diritto dei conflitti armati (jus in bello) vale a dire quel
complesso di regole che disciplinano il comportamento dei belligeranti nel corso delle ostilità. Essi sono
suscettibili di essere commessi solo in tempo di guerra, mentre vittime di tali crimini possono essere sia
militari sia civili. Il militare di guerra, inoltre, deve appartenere ad una delle parti del conflitto e le sue
azioni devono essere strettamente collegate al conflitto stesso.” → l’elemento che lo caratterizza è la
necessaria presenza di un conflitto armato (internazionale o non internazionale) e la loro commissione solo
in tempo di guerra. Sotto il profilo soggettivo, ossia chi commette il reato e chi lo subisce, è indubbio che
tanto l'autore quanto la vittima possano essere indifferentemente militari o civili (può configurarsi con un
militare e un civile, o possono essere entrambi militari, o possono essere entrambi civili). È importante poi
che intercorra un nesso tra il crimine e il conflitto armato, ovvero la condotta criminosa deve essere
strettamente collegata alle ostilità, circostanza tanto importante da integrarne l'elemento contestuale. Ciò
significa che la condotta viene realizzata al fine di “perseguire gli obiettivi del conflitto o di contribuire in
qualche modo al raggiungimento degli obiettivi della campagna militare o, per lo meno in sintonia con la
campagna militare”. In altre parole, non è sufficiente che l'autore sia un militare o che la condotta sia tenuta
nel contesto di un conflitto armato, ma è necessario dimostrare un legame oggettivo tra quest'ultimo e la
condotta criminosa. L'accertamento del nesso richiede una valutazione caso per caso, volta a vagliare se e in
che misura il conflitto abbia giocato un ruolo sostanziale sulla capacità e la determinazione dell'agente di
commettere il crimine, nonché sull'obiettivo e le modalità del fatto. Infine affinché una grave violazione del
diritto umanitario si sostanzi in un crimine di guerra, è necessario rinvenire una norma che criminalizzi detta
condotta, ovvero una norma specifica che ricolleghi a tale violazione l'insorgere della responsabilità penale
individuale del suo autore.
Es: tortura, attacchi deliberati contro civili, utilizzo di armi proibite.

- CRIMINI CONTRO L’UMANITÀ = “Possono essere commessi sia in tempo di guerra che in tempo
di pace e soltanto nei confronti di civili. Perché si abbia un crimine del genere, tuttavia, è sempre necessario
provare che esso sia stato commesso nell’ambito di un attacco sistematico o diffuso e con la consapevolezza
di questo attacco”. → Non richiedono la presenza di un conflitto armato, infatti, possono avvenire anche in
tempo di pace. L’elemento contestuale è che siano parte di un attacco sistematico e diffuso contro una
popolazione civile. L'articolo 7 dello statuto della Corte penale internazionale fornisce un elenco non
esaustivo di atti che possono essere configurati come crimini contro l'umanità comprendendovi atti come:
omicidio; sterminio; deportazione; schiavitù; tortura; stupro e altre forme di violenza sessuale; persecuzioni
ai danni di un gruppo o di una collettività dotati di una propria identità, ispirata da ragioni di ordine politico,
razziale, nazionale, etnico, culturale, religioso o di generi sessuale; il crimine di apartheid, purché siano
commessi su larga scala e con un'organizzazione precisa. Non è sufficiente un singolo atto; deve esserci un
contesto più ampio, come un attacco generalizzato contro i civili.
ES: La tortura, che è un crimine di guerra, quando è realizzato contro una popolazione civile non direttamente legata a un conflitto
diventa un crimine contro l'umanità.

33
I crimini contro l’umanità furono introdotti dal Tribunale di Norimberga per colmare la lacuna giuridica, in
quanto gli atti commessi dai nazisti riguardavano ebrei che si trovavano in Germania e non erano collegate a
un conflitto armato ma in tempo di pace, per cui non potevano essere qualificati come crimini di guerra
rimanendo impunite tale atrocità. (conferma del fatto che il diritto internazionale è influenzato
dall’andamento della storia).
- GENOCIDIO = art 2 della Convenzione per la prevenzione e la repressione del crimine di genocidio
ne identifica gli elementi costitutivi: “Nella presente convenzione, per genocidio si intende ciascuno
degli atti commessi con l’intenzione di distruggere, in tutto o in parte, un gruppo nazionale, etnico,
razziale o religioso come tale:

a. Uccisione di membri del gruppo.

b. Lesioni gravi all'integrità fisica o mentale di membri del gruppo.
c. Sottoposizione deliberata del gruppo a condizioni di vita intese a provocare la sua distruzione fisica,
totale o parziale.
d. Misure miranti ad impedire nascite all'interno del gruppo.
e. Trasferimento forzato di fanciulli da un gruppo ad un altro.”
→ l’elemento oggettivo si sostanzia nella commissione di uno o più dei seguenti atti elencati (a-e).
L’elemento soggettivo consiste nel fatto che l’autore realizzi una delle condotte tipiche con l’intento di
distruggere in tutto o in parte il gruppo etnico, religioso o razziale = dolo specifico (elemento contestuale o
tipizzante del genocidio). Non è sufficiente che il reo, ad esempio, cagioni dolosamente la morte di membri
del gruppo, ma è necessario che questi agisca con l'intento specifico di pervenire alla sua distruzione per il
tramite delle proprie condotte criminose. In tal senso, per quanto le condotte criminose siano
necessariamente rivolte verso una o più persone fisiche, bisognerà procedere ad accertare che esse siano state
prese di mira non tanto nella loro individualità di esseri umani, quanto piuttosto nella qualità di membri del
gruppo protetto del quale il reo persegue la distruzione. È l'intento distruttivo che anima il reo a costituire
l'elemento caratteristico del crimine di genocidio, grazie al quale è possibile distinguere quest'ultimo dagli
altri crimini internazionali, proprio perché, laddove manchi tale intento, a venire in rilievo non sarà più il
crimine di genocidio ma piuttosto lo sterminio quale crimine contro l'umanità.
Inoltre, con riferimento alla configurazione del crimine di genocidio non è necessario che l'autore miri alla
distruzione del gruppo protetto nella sua interezza essendo sufficiente che l'intento genocidario sia rivolto
verso una parte soltanto dello stesso. Ci si è chiesti, del resto, cosa debba intendersi con l'espressione “in
parte”, ma in assenza di norme scritte al riguardo, la giurisprudenza ha elaborato due principali ricostruzioni
ermeneutiche interpretando l'espressione:
- In senso quantitativo = c.d. substantial part → richiedendosi che l'autore miri alla distruzione di una
parte numericamente rilevante del gruppo vittima;
- In senso qualitativo = c.d. significant part → richiedendosi che l'autore miri la distruzione di una
parte qualitativamente rilevante del gruppo vittima, quali ad esempio i leader della comunità.
Il genocidio rappresenta il c.d. crimine dei crimini: è definito come il crimine più grave; la gravità di un
crimine è spesso riflessa nella pena prevista: un crimine più grave riceve una pena più severa. Tuttavia, nel
diritto internazionale penale non esiste una scala di pene che differenzi chiaramente tra genocidio, crimini
contro l’umanità e crimini di guerra. Esistono solo minimi e massimi edittali che lasciano un margine di
discrezionalità. Pertanto, non si può dire che un genocidio sia “più grave” di un crimine contro l’umanità solo
in base alla pena.
Tale problema, si configura maggiormente nel diritto internazionale in caso di concorso di reati, cioè la
possibilità che uno stesso atto configuri più crimini:

 Nei sistemi nazionali si utilizzano criteri ben definiti come:

▪ Specialità: Un reato più specifico prevale su uno più generale (art. 15 del c.p. italiano).
 Nel diritto internazionale penale:

34
 ▪ Non esistono criteri uniformi, poiché bisogna conciliare sistemi di civil law (di tradizione
codificata) e common law (di tradizione giurisprudenziale).
▪ Il problema diventa: se un atto costituisce genocidio, crimine contro l’umanità e crimine
di guerra, si condanna per tutti o solo per il crimine più grave?
Sebbene non ci sia una scala di pene, si può stabilire una gerarchia di gravità considerando il disvalore
penale associato al contesto in cui il crimine è stato commesso. L'elemento contestuale è ciò che
caratterizza e distingue ciascun crimine:

 Genocidio: Intenzionalità di distruggere un gruppo etnico, nazionale, razziale o religioso → È il

crimine più grave perché implica un intento distruttivo estremo.
 Crimini contro l’umanità: Atti sistematici e diffusi contro una popolazione civile → Meno grave
del genocidio, ma più grave dei crimini di guerra perché richiede un attacco su vasta scala.
 Crimini di guerra: Violazioni del diritto dei conflitti armati, spesso limitate a episodi specifici →
Gravità circoscritta al contesto bellico.

Inizialmente, quando si parlava di diritto internazionale penale, si includevano solo questi tre actus reus, solo
successivamente è stato introdotto l’aggressione (difficilmente perseguibile).

- AGGRESSIONE = art 8 dello Statuto della CPI: “Pianificazione, preparazione, inizio o esecuzione, da
parte di una persona in grado di esercitare effettivamente il controllo o di dirigere l’azione politica o
militare di uno stato, di un atto di aggressione che per carattere, gravità e portata costituisce una manifesta
violazione della carta delle NU” → è considerato il crimine che rappresenta l’uso illegale della forza da
parte di uno Stato contro la sovranità, l'integrità territoriale o l'indipendenza politica di un altro stato, o in
qualunque altro modo contrario alla carta delle Nazioni unite (invasioni, bombardamenti, blocchi navali). Ha
una dimensione statale (è lo stato che compie l’atto di aggressione), ma può essere attribuito a individui che
lo pianificano o lo attuano. La Corte, ad oggi, non ha mai esercitato la propria giurisdizione con riferimento a
questo crimine, giurisdizione che tra l'altro risulta limitata agli stati firmatari dello statuto di Roma o quando
vi è intervento del consiglio di sicurezza dell’ONU. Questo ostacolo è particolarmente evidente nel caso
dell'ucraina, che ha portato alla necessità di esplorare alternative come tribunali speciali.

CRISI UCRAINA E ATTO AGGRESSIONE = Nella crisi Ucraina, è ormai riconosciuto a livello
internazionale che la Russia ha commesso un atto di aggressione statale, avendo violato la sovranità
dell’Ucraina senza legittimazione secondo il diritto internazionale. Questo crimine può costituire oggetto
anche di un crimine individuale: non vi è dubbio che Putin abbia tutte le caratteristiche per essere considerato
responsabile individualmente → è il leader che ha il controllo politico e militare della Russia, è ritenuto colui
che ha ordinato o diretto l’aggressione contro l’Ucraina. Nonostante ciò, Putin non è stato accusato del
crimine di aggressione, bensì è stato emesso un mandato di arresto per altri crimini (es. deportazione forzata
di bambini ucraini), e il motivo risiede nei limiti giurisdizionali della CPI (= Corte Penale internazionale). La
CPI non ha competenza automatica su tutti i crimini internazionali ovunque essi si verifichino. I principali
ostacoli incontrati davanti al caso Putin:
− La Russia non ha ratificato lo Statuto di Roma = la CPI può esercitare la propria giurisdizione solo
sugli stati che hanno ratificato lo Statuto di Roma (il trattato istitutivo della Corte), per questo non
avendo mai ratificato i cittadini della Russia non possono essere giudicati dalla CPI.
− La CPI può giudicare i crimini di aggressione solo se il caso è deferito dal CDSNU (che la Russia
bloccherebbe con il veto)= per cui anche se la Russia avesse ratificato lo Statuto di Roma, la CPI
avrebbe bisogno di un’ulteriore accettazione esplicita da parte della Russia per giudicare il crimine di
aggressione.

Dato che la CPI non può perseguire il crimine di aggressione in questo caso, Zelenskyy ha proposto
l’istituzione di un tribunale speciale (mai creato) per giudicare i crimini di aggressione russi, ispirandosi al
Tribunale di Norimberga. Tuttavia, vi sono obiezioni all’idea di un tribunale speciale: rischio di mancanza di
imparzialità in quanto verrebbe percepito come tribunale creato ad hoc degli avversari della Russia; problemi
35
di legittimità internazionale in quanto potrebbe essere difficile ottenere un consenso ampio tra gli Stati,
soprattutto tra quelli che non vogliono stabilire un precedente per i loro stessi leader.
Su questi presupposti non v'è dubbio che la soluzione migliore riposerebbe su un emendamento dello statuto
della Corte penale internazionale, tale da consentire alla stessa di esercitare effettivamente la propria
giurisdizione anche sul crimine di aggressione da chiunque commesso; tuttavia, ciò per ora, rimane un
auspicio.

- TERRORISMO INTERNAZIONALE = è descritto come un insieme di atti volti a diffondere terrore

tra la popolazione civile, superando i confini di uno Stato. Nonostante l'importanza della questione, rimane
dibattuto se il terrorismo internazionale possa essere considerato un crimine internazionale (cioè un atto
così grave da colpire direttamente la comunità internazionale e soggetto a norme penali universali). Diversi
trattati affrontano specifici aspetti del terrorismo, come la Convenzione dell'Aia (1970) sulla cattura di
aeromobili, la Convenzione di Roma (1988) sulla sicurezza della navigazione marittima e la Convenzione
sul finanziamento del terrorismo (1999). Tuttavia, il quadro giuridico risultante è frammentario, dato che
esistono oltre 50 fattispecie legali relative a specifiche condotte terroristiche. Questa frammentazione rende
difficile stabilire se esista una norma consuetudinaria che definisca il terrorismo internazionale come un
crimine unitario e universale. Alcuni studiosi e organismi giuridici (come il Tribunale Speciale per il
Libano) sostengono che il terrorismo sia un crimine internazionale, sottolineando che il suo impatto globale
lo rende una minaccia diretta alla comunità internazionale. Altri invece lo considerano un crimine
transnazionale, cioè un atto illecito che colpisce più Stati ma che non raggiunge il livello di gravità dei
crimini internazionali "core" (come genocidio o crimini di guerra).

- TORTURA = la tortura può essere considerata parte dei core crimes internazionali quando punibile
in contesti specifici (crimini di guerra, contro l’umanità e genocidio = come detto sopra che l’actus reus può
configurare diversi crimini). Una questione dibattuta è se la tortura possa essere punita come un crimine
autonomo sul piano internazionale, indipendentemente dal contesto in cui avviene (cioè, senza doverla
collegare a un conflitto armato o ad altri crimini internazionali). Alcuni studiosi (tra cui Cassese) si
dichiarano favorevoli a questa ricostruzione, sottolineando che la tortura, per la sua gravità intrinseca,
dovrebbe essere considerata un crimine punibile a prescindere dal contesto. Altri, sono più cauti ritenendo
questa posizione possibile ma non pienamente consolidata.

Il regime giuridico che governa i crimini internazionali si ispira a una serie di principi, oltre al già richiamato
principio di legalità:
 Principio dell’universalità della giurisdizione penale e civile (forum deprehensions) = partendo
dalla giurisdizione penale, di norma, si basa sul principio della territorialità, ovvero uno Stato può
perseguire un crimine solo se esso è stato commesso sul proprio territorio. Il principio
dell’universalità è un’eccezione a questa regola, in quanto permette a uno Stato di perseguire un
crimine internazionale, indipendentemente dal luogo in cui sia stato commesso, sia dalla nazionalità
dell’autore o della vittima (principio della nazionalità attiva e passiva), purché il presunto criminale
si trovi sul territorio dello Stato che vuole esercitare la giurisdizione.
ES: l’Italia potrebbe perseguire un crimine internazionale commesso in Ucraina, ma solo se il presunto criminale si trovasse
in Italia.
Uno stato può perseguire ed eventualmente punire il criminale di guerra a condizione che si trovi nel
territorio dello stato = il “può” sta ad indicare che, sebbene uno Stato possa perseguire un criminale
internazionale che si trova sul proprio territorio, non è obbligato a farlo, lasciando agli stati la
facoltà, ma non il dovere, di agire. La non obbligatorietà spiega perché, storicamente, molti criminali
di guerra sono riusciti a sfuggire alla giustizia, come nel caso dei nazisti che trovarono rifugio in
paesi come l’Argentina.
Ci si chiede se lo stesso principio dell'universalità operi altresì con riferimento all'esercizio della
giurisdizione civile, e cioè se, allorquando vengano commessi crimini internazionali, le vittime (o i
loro parenti) possano agire in giudizio per il risarcimento del danno subito dinanzi alla Corte di un
qualsiasi stato, indipendentemente dall'esistenza di legami di natura territoriale o personale con la
controversia. La risposta, almeno per il momento, ci sembra debba essere negativa (anche a seguito
36
 della nostra Cassazione civile e anche Corte europea dei diritti dell'uomo che si sono pronunciate in
tal senso).
 Imprescrittibilità del crimine internazionale = Non esiste un termine entro cui il crimine
internazionale debba essere perseguito (anche dopo decenni, un individuo può essere accusato e
processato per un crimine internazionale). Sebbene non esista una norma vincolante universale che
consideri i crimini internazionali imprescrittibili, vi è una tendenza consolidata. Ad esempio, i
crimini nazisti continuano a essere perseguiti a distanza di oltre 70 anni dalla II GM.
• Inamnistiabilità del crimine = l’amnistia è una modalità di estinzione del reato - che differisce
dall’indulto che, invece, incide sulla parte di una pena (= riduce o elimina la pena senza estinguere il
reato) – non prevista all’interno di una norma ma vi sempre una tendenza a consolidarlo. Ad
esempio, in alcuni Paesi dell’Africa o dell’America Latina, sono state approvate leggi di amnistia
dopo guerre civili per favorire la pacificazione. Tuttavia, le norme internazionali stanno
consolidando il principio secondo cui i crimini di guerra, il genocidio e i crimini contro l’umanità
non possono essere perdonati.
• Estradibilità facoltativa del presunto crimine = L’estradizione è il processo attraverso cui uno Stato
consegna un individuo ricercato per crimini commessi in un altro Stato. Nel diritto internazionale:
uno Stato non è obbligato a estradare un presunto criminale, salvo che vi sia un accordo bilaterale o
internazionale che lo preveda. Se non vi è obbligo, l’estradizione resta una facoltà dello Stato. Dopo
la Seconda Guerra Mondiale, molti criminali nazisti sfuggirono ai processi rifugiandosi in Paesi che
non avevano obblighi di estradizione.

IL CASO DI ADOLF EICHMANN = Adolf Eichmann, uno dei principali responsabili della "soluzione
finale" nazista, si rifugiò in Argentina. I servizi segreti israeliani (i più importanti) lo catturarono nel 1960
con un’operazione clandestina, portandolo in Israele per essere processato. La cattura violò la sovranità
territoriale dell’Argentina, poiché Israele agì senza il consenso del governo argentino. L’illiceità della cattura
non ha influito sulla legittimità del processo: una volta portato in Israele, Eichmann fu giudicato secondo il
principio dell’universalità, che autorizza gli Stati (in questo caso Israele) a processare i crimini internazionali
più gravi. La comunità internazionale accettò tacitamente l’accaduto, considerandolo giustificato dalla
gravità dei crimini di Eichmann.

3. I principi generali di diritto

L’art 38 dello Statuto della CIG elenca le fonti del diritto internazionale, e tra queste annovera, al par 1
lettera c “i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili”.
La formulazione dell’art 38 non è causale, ma segue un ordine di priorità: di conseguenza, dopo che la corte
ha verificato l’esistenza di un trattato o di un accordo tra le parti che regoli la controversia e, in assenza di
questo, abbia guardato al diritto consuetudinario, vi sono le fonti residuali ossia i principi generali che
vengono applicati solo in mancanza di norme convenzionali e consuetudinarie rilevanti per il caso specifico.
L’art 38 parla di “nazioni civili” in quanto rispecchia il linguaggio e il pensiero dominante all’epoca della
stesura dello Statuto (nei primi decenni del XX). A quel tempo, il mondo giuridico e politico tendeva a
distinguere tra “nazioni civili” (intese come Stati europei o occidentali e i loro alleati) e “popolazioni
incivili” (riferite spesso alle colonie o agli Stati non europei). Questa distinzione rifletteva un'ideologia
eurocentrica che classificava le popolazioni in base a criteri culturali, economici e politici. Ad esempio:
• Le "nazioni civili" erano ritenute dotate di sistemi giuridici avanzati.
• Le "popolazioni incivili" erano considerate prive di istituzioni e norme comparabili.
Oggi questa terminologia non ha più senso. Non esiste una distinzione tra nazioni civili e non civili, per
questo il termine è stato progressivamente neutralizzato, tanto da indurre la Commissione del diritto
internazionale a considerarlo sinonimo di “Comunità degli stati”. Oggi, la comunità internazionale si basa su
principi di uguaglianza sovrana degli Stati e rispetto universale dei diritti umani. Tuttavia, il linguaggio
originale è rimasto nel testo dell’articolo 38, anche se viene interpretato in modo diverso.
37
La funzione dei principi generali è innanzitutto quella di assicurare la completezza del diritto internazionale,
colmando le lacune normative inevitabilmente esistenti nei regimi convenzionali e consuetudinari. In tal caso
i principi costituiscono la base giuridica di diritti e obblighi, evitando che i giudici possano astenersi dal
decidere dichiarando il “non liquet”, vale a dire l'impossibilità di decidere per mancanza di una norma
applicabile, e contravvenendo così a quell'obbligo di esercitare la giurisdizione che i sistemi giuridici
moderni normalmente pongono in capo ad essi. Ricostruita l'esistenza di un principio, l'interprete dovrà
estrapolare da esso la regola applicabile al caso concreto; per sua stessa natura, infatti, un principio si limita a
prescrivere un orientamento da seguire, una tendenza da rispettare, un valore che richiede di essere preso in
considerazione; esso esige concretizzazione ed è proprio applicando un principio che esso stesso si
concretizza. Sul piano interpretativo, poi, i principi contribuiscono a garantire la coerenza e l'unità
dell'ordinamento giuridico internazionale, offrendo un contributo ermeneutico alla determinazione del
significato e della portata prescrittiva tanto delle norme pattizie quanto di quelle consuetudinarie. Inoltre,
esiste una funzione evolutiva dei principi, i quali favoriscono il cambiamento del diritto esistente o
stimolando un'interpretazione innovativa di istituti giuridici già consolidati, oppure promuovendo
l'introduzione di nuove norme a tutela di esigenze emergenti, prima sconosciuta la comunità internazionale.
Per quanto riguarda la loro natura e rapporto con altre fonti, i principi generali del diritto fanno parte del
diritto internazionale generale insieme alle consuetudini e producono effetti erga omnes. Tuttavia, hanno
natura residuale: si applicano solo in assenza di norme convenzionali (trattati) e consuetudinarie.
Inoltre, non vanno confusi con le fonti sussidiarie (giurisprudenza e dottrina) perché sono comunque vere e
proprie fonti del diritto ma subordinate alle altre.
Tale gerarchia è confermata anche dall’art. 38 dello statuto della corte internazionale di giustizia che indica
l’ordine di applicazione:
1. trattati
2. consuetudini
3. principi generali
In caso di conflitto: consuetudini > principi; trattati > consuetudini/principi.

I principi generali si dividono in due categorie:

1. Principi derivanti dagli ordinamenti giuridici nazionali (in foro domestico) → questi principi
nascono dagli ordinamenti interni degli Stati e acquisiscono rilevanza anche a livello internazionale.
Affinché un principio comune agli ordinamenti interni diventi rilevante a livello internazionale
necessita di due elementi:
- Elemento oggettivo = una prassi comune tra Stati non omogenei, e quindi con tradizioni
giuridiche diverse. ES: il principio del ne bis in idem = nessuno può essere giudicato due volte per lo stesso
fatto, è riconosciuto sia nei paesi di common law che di civil law. Non è necessario che sia comune a
tutti gli ordinamenti, per evitare una probatio diabolica (una prova impossibile);
- Elemento soggettivo = bisogna attribuire peso alla volontà e alla percezione degli Stati di
considerare quel principio vincolante anche sul piano internazionale (opinio juris). Questo
processo di riconoscimento dei principi generali di diritto dimostra come sia simile alla
formazione delle norme consuetudinarie, per cui possiamo dire che i principi non sono altro che
una forma di consuetudine sui generis, in quanto ciò che differisce è la prassi che si origina dagli
ordinamenti interni, e l’elemento soggettivo che non solo riposa sul fatto che gli stati considerino
quel principio vincolante nell’ordinamento interno ma anche internazionale. È inoltre importante
che non contrastino con i principi del diritto internazionale.

** Le norme del diritto internazionale generale vengono integrate automaticamente nell’ordinamento italiano, senza
necessità di un atto specifico di recepimento. L’art 10 Cost non parla esplicitamente di consuetudine internazionale proprio
perché la giurisprudenza italiana ha riconosciuto che anche i principi generali comuni agli ordinamenti interni possono
avere rilievo. Infatti, la corte cost, negli anni 60, ha affermato che il principio del ne bis in idem è un esempio di principio
comune agli ordinamenti interni, che può essere applicato anche sul piano internazionale grazie all’art 10. **

38
 La disposizione agisce come un "trasformatore", che consente il trasferimento di valori giuridici
dagli ordinamenti interni a quello internazionale.

Esempi di principi generali trasferiti includono:

- Principi generali giuridici: buona fede, nemo venire contra factum proprium (estoppel), in claris non fit
interpretatio. - Principi processuali: res iudicata, nemo iudex in re sua.
- Principi penali: in dubio pro reo, nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali.

2. Principi generali dell’ordinamento internazionale tout court → questi principi si sviluppano

all’interno del diritto internazionale stesso, senza derivare dagli ordinamenti interni. Sono quei
principi che non devono essere necessariamente scritti in una norma, ma vengono individuati
attraverso un processo induttivo, ossia dall’analisi complessiva delle norme giuridiche esistenti in un
dato ordinamento (è la ratio di un insieme di norme).
Come nel diritto interno italiano i principi generali sono ricavati dalla struttura complessiva del
sistema normativo (costituzione, leggi, giurisprudenza) e sono considerati principi guida come:
principio di buona fede, principio di non discriminazione, principio di effettività; anche nel diritto
internazionale i principi generali sono estrapolati induttivamente dal sistema normativo globale.
Riflettono valori fondamentali (come il modo di essere di un ordinamento) e la coerenza del diritto
internazionale come: il principio di effettività e il principio di equità.

ES 1 : Principio di legittimo affidamento = si applica anche nei rapporti internazionali, desumendolo da norme che
regolano la fiducia tra Stati e individui. Il principio viene estratto dalla ratio (logica sottostante) di quelle norme, pur non
essendoci norme scritte o testi che esplicitino tale principio. È appunto da una lettura complessiva delle norme
internazionale che si desume.
ES 2 : criminalità umana: principio generale non indicato espressamente ma si ricava da una serie di norme come quelle
inerenti al diritto internazionale umanitario (si occupa del diritto in jus in bello)
ES 3 : natura consensuale della funzione giurisdizionale : classico principio che inerisce alle caratteristiche proprie
dell’ordinamento giuridico internazionale perché questo non avendo funzione giurisdizionale accentrata, dinanzi a una
controversia lo stato si rivolgerà al giudice che ha accertato la giurisdizione consensualmente e, sempre che lo stato
convenuto abbia fatto la stessa cosa la giurisdizione internazionale, ha sempre natura arbitrale (arbitrato è la regola
nell’ordinamento internazionale mentre nell’ordinamento interno è l’eccezione).
ES 4 : principio di eguaglianza formale degli stati = tutti gli Stati sono eguali in diritto e il riconoscimento internazionale di
uno Stato non ha carattere costitutivo.

3.1 Le norme interstiziali

Il concetto di norma interstiziale è in genere utilizzato in alternativa alla categoria dei principi generali di
diritto (elaborate da Lowe). Fermo restando l'impossibilità dei giudici nelle dichiarazioni di non liquet,
questi, potrebbero essere chiamati a risolvere un problema di non-giustiziabilità, ossia l'ipotesi in cui la
norma esiste (per cui si differenzia dal non liquet dove la norma non vi è) ma non si rivela adeguata,
producendo di fatto la stessa situazione di paralisi del non liquet. Se il non liquet è una dichiarazione di
incompetenza, la non-giustiziabilità esprime un atteggiamento di astensione.
Per cui la norma interstiziale non crea nuove regole ma funge da tecnica di aggiustamento dove il giudice
scopre e dichiara senza crearla ex novo. Si tratta di una norma che opera negli spazi vuoti tra le norme
primarie senza produrre effetti normativi propri ma acquisendo validità attraverso l'interpretazione
giudiziaria. È utile soprattutto per risolvere i conflitti tra norme primarie sovrapposte o incompatibili.
ES: Il principio dello sviluppo sostenibile viene considerato una norma interstiziale. Non è una norma consuetudinaria vera e
propria
(mancando gli elementi necessari), ma si colloca tra due norme primarie: il principio dello sviluppo economico e quello della
protezione ambientale. La Corte internazionale di giustizia, nel caso Gabeikovo-Nagymaros (Ungheria vs. Slovacchia, 1997), ha
usato questo principio per riconciliare i due ambiti normativi contrastanti. Lo stesso viene confermato dall'opinione separata del
giudice Weeramantry.

39
4. Le Dichiarazioni di principi dell’assemblea generale delle NU
Tra gli atti non vincolanti emanati dall’Assemblea Generale, vi sono le dichiarazioni di principi che
affrontano temi sensibili come i diritti umani, lo sviluppo sostenibile e l’ambiente. Dalla nascita delle NU le
dichiarazioni adottate sono state diverse e hanno formulato principi volti a disciplinare sia la vita di relazione
internazionale sia, soprattutto, la vita interna alle singole comunità statali. Tra queste le più note sono: la
Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo (1948); la Dichiarazione di Rio de Janeiro sullo sviluppo
sostenibile.

Alcune dichiarazioni sono adottate per consensus, ossia con il consenso unanime degli Stati membri. Ciò
avviene perché il contenuto di tali dichiarazioni è spesso generico e non controverso, il che facilita l’accordo.
ES ipotetico: Una nuova dichiarazione sui diritti umani adottata nel 2024 potrebbe ottenere consenso solo se contenesse principi
talmente generali (es.: "Gli esseri umani hanno diritto alla dignità") da non creare contrasti tra gli Stati.

** un'opinione minoritaria considera le dichiarazioni dell'assemblea adottate per consensus sintomatiche dell'esistenza di
consuetudine istantanee ma si tratta di un'opinione poco convincente proprio perché: le dichiarazioni adottate per consensus hanno
un contenuto talmente vago da impedire di trarvi qualsiasi regola di applicazione concreta e anche e, soprattutto, per la nozione
stessa di consuetudine istantanea che rappresenta non solo una contraddizione in termini ma anche un fenomeno che non può
generare norme giuridiche per la mancanza di quel carattere di stabilità che è insito nel diritto non scritto. **

Dichiarazioni più specifiche, come quella sul diritto all'acqua, non sempre raggiungono il consenso
unanime perché il tema può implicare impegni concreti per gli Stati (es.: fornire risorse per garantire
l’accesso all’acqua che è un bene economico).
Nonostante le dichiarazioni non siano vincolanti, gli Stati attribuiscono grande importanza alle dichiarazioni
per diversi motivi:

- Anche se sono atti di soft law (= ossimoro in quanto è diritto non diritto), le dichiarazioni possono
influenzare la formazione di norme consuetudinarie di diritto internazionale, soprattutto se
accompagnate da prassi successive coerenti (come quella convenzionale o diplomatica). Quindi,
quello che rende le dichiarazioni atti importanti non si misura solo sulla forma dell’atto ma,
soprattutto, dal modo in cui vengono percepite dai suoi destinatari;
- Autorevolezza dell’organo = l’assemblea generale che le emana è considerata un organo
politicamente importante, ossia uno degli organi politici principiali dell’ONU;
- Materie sensibili = trattano questioni cruciali come i diritti umani, l’ambiente, o lo sviluppo, che
hanno un impatto globale e richiedono attenzione internazionale.

5. L’equità
Sempre con riferimento al diritto consuetudinario occorre infine occuparsi del ruolo svolto dall'equità. In
ambito giuridico, il significato del termine equità muta profondamente a seconda dell'ordinamento che si
prende in considerazione
- Nei sistemi giuridici di common law = costituisce una vera e propria fonte di produzione normativa.
In Inghilterra, ad esempio, coesistono due sistemi normativi:
 Ius aequum = basato sull’equità;
 Ius strictum = basato sul diritto in senso stretto.
I giudici possono applicare l’equità al pari del diritto in senso stretto.
- Nei sistemi giuridici di civil law = non è una fonte del diritto, ossia il principio di unità
dell’ordinamento giuridico impedisce l’esistenza di un sistema di equità contrapposto a uno di stretto
diritto. Ciononostante, l’equità rimane un parametro di giustizia sostanziale, capace di influenzare sia
l’attività del giudice (equità giudiziaria, c.d. equità infra legem) sia l’attività del legislatore (equità
normativa), può avere rilevanza se espressamente prevista dalla legge (es. art 1226 cc permette al
giudice di valutare il danno in modo equitativo).

Esistono, quindi, due tipi di equità nel contesto continentale:

40
 1. Equità normativa = il giudice applica norme che richiedono valutazioni equitative, ma sempre entro
i limiti della legge. Quindi vi è una norma contenuta in un codice che cita espressamente l’equità
(come nel cc italiano l’art 1226 che fa riferimento alla valutazione equitativa del giudice; o ancora
l’art 1371, 1374);
2. Equità giudiziaria (infra legem = perché non crea un diritto contrapposto potendone prescindere,
può incidere sul diritto affinandolo senza mai prescinderne) = (più diffusa nei sistemi di common
law), consente ai giudici di poter decidere utilizzando criteri equitativi indipendentemente dalla
volontà delle parti. Può quindi, richiamare principi equitativi per integrare o “aggiustare” il diritto al
caso specifico anche se non esplicitamente previsti dalla legge o dal consenso delle parti. L’equità è
uno strumento che consente al giudice di adeguare le norme applicabili alle circostanze specifiche
del caso particolare.

La nozione continentale di equità è la stessa che viene in rilievo nell'ambito dell'ordinamento internazionale,
ossia non è una fonte del diritto ma viene in rilievo sia come equità normativa sia come equità giudiziaria.

Con riferimento all’equità giudiziaria un giudice internazionale può farne riferimento per adattare il diritto
consuetudinario o convenzionale alle circostanze particolari di un caso. Gli è precluso, però, il ricorso
all'equità contra legem (non in contrasto con norme esistenti) o praeter legem (oltre il diritto = nei casi non
disciplinati) ma l’equità opera sempre infra legem, all’interno del diritto, aggiustandolo senza mai
stravolgerlo. A fare eccezione è la sola ipotesi in cui vi sia una norma convenzionale espressa che consenta di
definire il giudizio ex aequo et bono. È questo il caso, ad esempio, dell'articolo 38 dello statuto della Corte
internazionale di giustizia che, dopo aver elencato le fonti formali alle quali la Corte può attingere in
riferimento alle controversie, al par. 2: “Questa disposizione non pregiudica il potere della Corte di decidere
una controversia ex aequo et bono qualora le parti siano d’accordo”→ fa salvo il potere di decidere un caso
ex aequo et bono (anche nel diritto italiano è rinvenibile una disposizione analoga all'articolo 114 c.p.c).

Con riferimento all’equità normativa, nonostante l'assenza di un legislatore internazionale e grazie

all'esercizio decentrato della funzione normativa a opera degli Stati, l'equità è comunque in grado di incidere
sul contenuto materiale del diritto internazionale, venendo sussunta all'interno di specifiche norme
convenzionali o di soft Law. Si tratta di una circostanza che si realizza in diversi settori normativi come il
diritto del mare (la convenzione delle nu sul diritto del mare si riferisce espressamente a una equa ed efficiente utilizzazione delle
risorse dell'oceano) e il diritto dell'ambiente (nell'articolo 5 della convenzione delle NU del 1997 Gli Stati rivieraschi si
impegnano a utilizzare nei rispettivi territori un corso d'acqua internazionale in modo equo e ragionevole e a partecipare all'uso allo
sviluppo e alla protezione di un corso d'acqua internazionale in modo equo e ragionevole).

Inoltre, l’equità, talvolta, si presta ad essere inquadrata nel classico procedimento di formazione del diritto
consuetudinario, o questo può evolversi grazie a principi equitativi. Il ricorso a considerazioni equitative è
spesso sintomatico dell'opinio degli Stati, specie qualora il giudice suggerisca come leggere il diritto
consuetudinario preesistente, in modo da adattarlo alle mutate circostanze della vita di relazione
internazionale. È chiaro che in un caso come questo i confini tra equità infra legem ed equità contra legem
divengono particolarmente sfumati, e si ricadrà nell'una o nell'altra ipotesi a seconda se il pronunciamento
del giudice sia funzionale solo a dichiarare l'esistenza di una nuova norma consuetudinaria corretta secondo
equità (equità infra legem), oppure a indurne la formazione contestando di fatto, e sempre per ragioni di
equità, il diritto preesistente (equità contra legem). La questione ha un rilievo meramente teorico poiché sarà
sempre la prassi successiva degli Stati a fornire indicazioni a riguardo, confermando l'esistenza o la
progressiva formazione di una nuova consuetudine, nel caso in cui la prassi si conformi, o negandola nel caso
contrario.
Ad esempio, l’immunità degli Stati, in passato veniva considerata come assoluta. Tuttavia, con l’evoluzione
delle attività statali, si è sviluppata una distinzione tra: atti iure imperii (di natura pubblica) che godono di
immunità; e atti iure gestionis (di natura privata) che possono essere giudicati. Questa evoluzione è stata
inizialmente promossa dalla giurisprudenza di paesi come Italia e Belgio (poi seguita dalla maggior parte
degli stati), che hanno contestato l’assolutezza della norma consuetudinaria, basandosi su considerazioni di

41
equità. Quindi, oggi diciamo che, la norma sull’immunità giurisdizionale è una norma che ha natura relativa
poiché basata sulla dicotomia tra: atti iure imperia e atti iure gestionis privatorum.

ES: Se l'ambasciata della Germania pubblica un bando per assumere un amministratore addetto alla manutenzione dei sistemi
informatici; trattandosi questo di un atto pubblico (perché la decisione su come selezionare il personale è legata all’esercizio delle
funzioni sovrane dello Stato tedesco) un cittadino italiano che non viene selezionato per quel ruolo, non può fare causa alla
Germania davanti a un tribunale italiano per contestare il criterio di scelta. La decisione sull’assunzione rientra nelle prerogative
sovrane dello Stato tedesco ed è protetta dall’immunità. Diverso è il caso in cui, il cittadino italiano viene assunto, e
successivamente può essere oggetto di un atto discriminatorio, come il licenziamento per motivi di razza, genere o religione. In tal
caso, il licenziamento non è un esercizio di sovranità ma riguarda un rapporto contrattuale privato, per cui il cittadino italiano
licenziato per motivi discriminatori può far causa alla Germania davanti un tribunale italiano.
Se ancora, dopo un anno, l’ambasciata pubblica un nuovo bando per lo stesso ruolo e il cittadino, risarcito in precedenza, si candida
di nuovo, ma non viene selezionato. Anche se il cittadino sospetta una discriminazione, la mancata selezione è di nuovo un atto
pubblico legato all’esercizio delle funzioni sovrane dell'ambasciata. Non può contestare la decisione nei tribunali italiani.

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CAPITOLO III – IL DIRITTO INTERNAZIONALE PARTICOLARE = norme prodotte da trattati o accordi
internazionali che vincolano solo ed esclusivamente le parti contraenti (dif. Con diritto internazionale
generale).

Un trattato internazionale (convergenza di volontà) è uno strumento attraverso il quale due o più soggetti di
diritto internazionale (Stati o le organizzazioni internazionali) concordano di disciplinare una materia
specifica all’interno di un documento scritto o in più documenti tra loro connessi, e dei quali ciascuno dei
soggetti firmatari si impegna a rispettare, nei confronti di tutti gli altri.
La materia dei trattati risulta disciplinata dalla Convenzione di Vienna del 1969, di cui all’art 2 lett a): “il
termine «trattato» indica un accordo internazionale concluso per iscritto tra Stati e regolato dal diritto
internazionale, che sia costituito da un solo strumento o da due o più strumenti connessi, qualunque ne sia la
particolare denominazione”.
Questa norma va poi coordinata con il successivo art 3: “Il fatto che la presente convenzione non si applichi
né agli accordi internazionali conclusi tra gli Stati ed altri soggetti di diritto internazionale o tra questi altri
soggetti di diritto internazionale né agli accordi internazionali che non sono stati conclusi per iscritto, non
pregiudica: a) il valore giuridico di tali accordi; b) l’applicazione a tali accordi di ogni norma enunciata
nella presente convenzione alla quale sarebbero soggetti in base al diritto internazionale indipendentemente
dalla predetta convenzione; c) l’applicazione della convenzione ai rapporti fra Stati regolati da accordi
internazionali dei quali sono egualmente parti altri soggetti di diritto internazionale.”
→ L’art 2 chiarisce il significato di “trattato”; mentre l’art 3 riguarda i trattati non regolati dalla convenzione
stessa, e si preoccupa nel chiarire che il fatto che la Convenzione disciplina solo determinati tipi di trattati,
essa non intende influenzare o limitare la validità o l’efficacia di altri tipi di accordi internazionali, inoltre
tale norma enuncia implicitamente anche il c.d. principio di libertà delle forme, infatti, spetta agli stati
decidere in che modo concludere un accordo, anche tenendo conto delle rispettive norme interne sulla
competenza a stipulare.
Importante anche l’art 26 della Convenzione “pacta sunt servanda”: “Ogni trattato in vigore vincola le parti
e queste devono eseguirlo in buona fede.”
I trattati possono regolare qualsiasi materia che rientri nella sfera del diritto internazionale (es.: diritti umani,
economia, ambiente).

I trattati possono essere conclusi da:

− Stati sovrani (principali soggetti di diritto internazionale):
− Organizzazioni internazionali, sia tra loro che con gli Stati (es. la FAO, un’organizzazione con sede a
Roma, può concludere accordi con singoli Stati).

Un trattato può essere:

- Un unico documento o articolato in più documenti connessi;
- Può includere protocolli aggiuntivi, che espandono o precisano il contenuto dell’accordo originale
ES: gli stati possono decidere di concludere un accordo internazionale in materia di diritto umani e poi successivamente
adottare dei protocolli aggiuntivi che ne estendano il contenuto (es il protocollo sul diritto di proprietà).

I trattati internazionali possono essere classificati in base a diversi criteri:

a) Numero di partecipanti:
• Bilaterali = conclusi tra due soli soggetti (es: trattati di confine tra due Stati);
• Multilaterali = conclusi tra più di due soggetti (es: trattati sul commercio internazionale);
• Universali o tendenzialmente universali = concluso e adottato nell’ottica di vincolare tutti i membri
della comunità internazionale (es: Carta delle NU).
b) Area geografica:
• Trattati regionali = coinvolgono una regione specifica. ES: la convenzione europea dei diritti
dell’uomo coinvolge l’Europa intesa come continente; la convenzione americana sui diritti Umani

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 coinvolge le Americhe; la carta africana dei diritti dell’uomo e dei popoli che coinvolge l’africa. c)
Contenuto:
• Trattati internazionali dell’economia = regolano scambi commerciali, investimenti e altre questioni
economiche;
• Trattati internazionali sui diritti = proteggono diritti fondamentali delle persone.

La prima questione rilevante è inerente alla modalità di stipulazione: gli stati possono concludere un trattato
nella forma che preferiscono (vige il principio della libertà della forma), purché non sia contrastante con il
diritto cogente. Tuttavia, nella prassi si sono affermate due modalità di stipulazione di accordo
internazionale:
• Modalità solenne o forma solenne = processo lungo e articolato in più fasi;
• Modalità semplificata = processo più rapido che consta di minori fasi, spesso usato per urgenze.

FORMA SOLENNE → si articola in 5 fasi, di cui 4 sono obbligatorie (negoziazione; firma; ratifica; scambio
o deposito delle ratifiche) e una è solo eventuale (registrazione).
1. Fase 1: Negoziazione = durante questa fase, si elabora (negozia) il testo del trattato (si propongono
articoli), discusso tra i rappresentanti plenipotenziari degli Stati (organi statali muniti di pieni poteri
necessari per negoziare in nome e per conto del proprio Stato). Di regola il rappresentante è tenuto a
esibire tali poteri, e cioè approvare la sua idoneità ad agire in questa veste. In altri casi, invece, esiste
una praesumptio iuris che dispensa talune categorie di persone da una prova siffatta, e tali sono, in
base all'articolo 7 par. 2 della convenzione di Vienna: i Capi di Stato; i capi di governo, i capi di
missione diplomatica ecc. La complessità della negoziazione dipende da due variabili: dal numero di
Stati partecipanti e dalla natura delle questioni trattate. Quindi, tanto più delicata sarà la materia
su cui si negozia tanto più numerosi saranno gli Stati coinvolti, quanto più complicato sarà pervenire
a un testo condiviso in tempi brevi.
2. Fase 2: Firma = è un atto formale che autentica il testo negoziato e lo rende definitivo, da questo
momento il testo non potrà più essere modificato. È solo con la terza fase, però, quella della ratifica,
che sorge per lo Stato un vero e proprio vincolo giuridico.
3. Fase 3: Ratifica = è l’atto attraverso cui uno Stato manifesta la propria volontà a vincolarsi a un
certo trattato. Ogni stato è libero di disciplinare la ratifica nel modo ritenuto più opportuno. In genere
si tratta però di un atto di competenza del Capo dello Stato. Ciò è quanto avviene anche in Italia, ove
la disciplina della ratifica si ricava dal combinato disposto degli artt. 80, 87 e 89. L’art 87 Cost co 8
assegna al PDR il compito di ratificare i trattati internazionali, previa autorizzazione delle camere se
richiesto dall’art 80 e cioè allorquando vengano in rilievo: “trattati internazionali che sono di natura
politica, o prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari, o importano variazioni del territorio od
oneri alle finanze o modificazioni di leggi.” (per queste 5 categorie è richiesta la previa
autorizzazione delle Camere). In ogni caso, è prevista, ai sensi dell’art 89 (nessun atto è valido se
non è controfirmato dai ministri), la proposta del Governo, ossia di uno dei suoi ministri che
provvederà a controfirmare la ratifica, garantendone la validità formale.
La ratifica resta un atto sostanzialmente governativo, perché mentre l'intervento presidenziale viene
in genere considerato un atto dovuto (potendo il Capo dello Stato solo chiederne il riesame alle
Camere così come al Governo ma se poi queste persistono l’intervento presidenziale sarà comunque
considerato un atto dovuto; eccetto dei casi limite ossia quando manchino atti costitutivi del
procedimento di formazione come la delibera governativa, o anche quando dalla sottoscrizione
dell’atto discenda una responsabilità del PDR ex art 90: alto tradimento o attentato alla Cost), il
Governo resta libero di decidere, in ultima istanza, se e quando effettuare lo scambio o il deposito
dello strumento della ratifica, consentendo all'accordo di perfezionarsi sul piano internazionale.” La
ratifica è quindi espressione dell’indirizzo di politica estera del Governo, cui il PDR deve rimanere
estraneo.
** Non può condividersi quello orientamento dottrinale incline a estendere a dismisura la discrezionalità del PDR, secondo
cui questo avrebbe ampi poteri in quanto garante della cost e perché in seguito a un'eventuale declaratoria di
incostituzionalità della legge di esecuzione di quel trattato, sarebbe idonea a impugnare la responsabilità dello Stato sul
piano internazionale. Tuttavia, la nostra Cost non prevede un controllo preventivo di costituzionalità che è quello che si
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 realizzerebbe riconoscendo un potere del genere al PDR e quindi il controllo presidenziale non può spingersi oltre quanto
previsto dalla cost.**
Nel periodo che precede l’entrata in vigore di un trattato, gli Stati contraenti hanno l’obbligo di non
compiere atti che potrebbero compromettere l’oggetto e lo scopo del tratto, purché: lo Stato abbia
firmato il trattato o scambiato strumenti costitutivi; lo Stato abbia espresso la propria intenzione di
essere vincolato dal trattato (art 18 Convenzione di Vienna). Si cerca, in pratica, di assicurare che gli
Stati rispettino almeno gli obiettivi fondamentali del trattato, anche prima che questo entri
pienamente in vigore. Questo obbligo non è altro che una conseguenza del principio di buona fede.
Tuttavia, rimangono alcune incertezze sul piano applicativo e interpretativo, ad esempio rispetto agli
Stati Uniti che pur avendo firmato lo Statuto di Roma, hanno deciso di non ratificarlo, eludendo così
certi obblighi. A questa decisione, peraltro, seguirono accordi bilaterali tra Stati Uniti e altri Stati
parti dello Statuto, che impongono a questi ultimi di non consegnare alla Corte Penale Internazionale
cittadini americani (evitando la realizzazione dello scopo dello Statuto).
4. Fase 4: Scambio o deposito delle ratifiche = il trattato di perfeziona ed entra in vigore sul piano
internazionale in questa fase, di cui è competente l’esecutivo. In caso di scambio, procedimento a
cui si ricorre in genere per i trattati bilaterali, ossia quando entrambe hanno ratificato, l’accordo entra
in vigore immediatamente. Nei trattati multilaterali si parla invece di deposito, ciò che accade è che
il testo dell’accordo individui il depositario delle ratifiche (es un organo delle organizzazioni
internazionali) che vada ad indicare (spesso all’interno di clausole) il numero minimo di depositi
necessari affinché il trattato entri in vigore, per lo meno tra gli Stati che vi abbiano provveduto (si
pone un minimo perché il principio è meglio pochi che nessuno).
Nell’ordinamento italiano, ad esserne competente è appunto il Governo, il quale decide quando e se
procedere in questo senso. Questo conferma che la ratifica è un atto formalmente presidenziale, ma
sostanzialmente governativo perché è il governo che deposita o scambia la ratifica, e che ha, dunque,
l’ultima parola sull’entrata in vigore del trattato internazionale. Infatti, può accadere che il PDR
ratifichi ma il governo si rifiuti di depositare la ratifica per ragioni politiche.
ES: quanto successo nella convenzione di Oviedo sui diritti dell’uomo e la biomedicina1997 = sebbene l’allora PDR
Ciampi, previa autorizzazione delle Camere, avesse provveduto a ratificarla, il Governo non ha mai depositato la ratifica.
5. Fase 5: Registrazione del trattato = essa costituisce una fase solo eventuale. Secondo l’art 102
Carta delle NU: “Ogni trattato ed ogni accordo internazionale stipulato da un Membro delle NU
dopo l’entrata in vigore del presente Statuto deve essere registrato al più presto possibile presso il
Segretariato e pubblicato a cura di quest’ultimo.” → la registrazione risponde all’esigenza di
conoscibilità rispondendo al principio generale di trasparenza. Di conseguenza, serve ad evitare i
trattati segreti, vietati dal diritto internazionale. Tuttavia, essendo una fase eventuale, in caso di
mancata registrazione, il trattato resta valido e vincolante, ma non potrà essere fatto valere davanti
agli organi delle NU, inclusa la Corte internazionale di Giustizia (come previsto dal par 2 dello
stesso art). La prassi, tuttavia, dimostra che la stessa invocabilità dei trattati davanti agli organi delle
NU non verrebbe meno per effetto della mancata registrazione.

FORMA SEMPLIFICATA → di accordi in forma semplificata può parlarsi ogniqualvolta si ometta una
qualsiasi delle fasi tipiche della procedura solenne. Sono utilizzati quando è necessario raggiungere
rapidamente un obiettivo e renderlo immediatamente operativo.
L’ipotesi che ricorre più frequentemente nella prassi è quella in cui l’accordo si perfeziona sul piano
internazionale attraverso la sola apposizione della firma governativa.

ES: Accordi bilaterali semplici (es. accordi di sede per l'immunità dei funzionari internazionali), che possono essere redatti e firmati
rapidamente, saltando la fase della negoziazione, potendo uno stato proporre un accordo già “confezionato” e l’altro accettare.

Il caso tipico di accordi in forma semplificata è quello in cui l’accordo consti di due sole fasi:
• Negoziazione (anche se in alcuni casi viene saltata, ad esempio quando uno Stato accetta un testo già
predisposto dall’altro, senza controproposte);
• Firma = la mera sottoscrizione, in questo caso, rende immediatamente vincolante l’accordo.

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Mentre gli accordi in forma solenne coinvolgono 3 organi principali (Capo dello Stato, Parlamento e
l’esecutivo); l’accordo in forma semplificata è gestito esclusivamente dal Governo.

Si pongono due problemi in caso di mera sottoscrizione:

1. Difficoltà a distinguere un accordo vincolante da un’intesa non giuridica = In assenza di negoziazioni
approfondite o procedure formali, è difficile stabilire se un documento firmato da due Stati sia un vero
accordo vincolante o una semplice dichiarazione di intenti (non giuridicamente obbligatoria). La questione
non ha solo un rilievo teorico, poiché un giudice internazionale potrebbe trovarsi nella situazione in cui uno
Stato lamenti la violazione di un accordo, laddove invece la sua controparte processuale ne contesti la stessa
esistenza.
ES: Se due ministri di Stati diversi firmano un documento, uno Stato potrebbe sostenere che si tratta di un accordo vincolante, mentre
l’altro potrebbe affermare che è solo un'intesa politica o dichiarativa. La corte di giustizia deve quindi stabilire se c’è stata una
violazione di un accordo o un’intesa non giuridica che non ha carattere vincolante e per cui può essere violata.

I parametri di riferimento utilizzabili per risolvere la questione sono 2:

1. Il testo del presunto accordo = innanzitutto, si verifica se il documento contenga una clausola
esplicita che dichiari che con la firma si crei un vincolo tra gli Stati (allora l’accordo è vincolante).
2. il comportamento concludente tra le parti (art 12 par 1) = In assenza di una clausola chiara, il giudice
deve valutare i comportamenti concludenti degli Stati, ossia verificare se nel periodo intercorrente tra
la sottoscrizione del documento e il momento in cui il documento viene invocato, lo stato che affermi
l’inesistenza dell’accordo abbia adottato un comportamento conforme a quanto scritto.
Es: se l’accordo prevede una collaborazione commerciale e, nei 5 anni che intercorrono, quello stato che afferma che
l’accordo non esiste ma ha adottato leggi interne che danno attuazione all’accordo stesso, sarà indice di prova che
quell’accordo esiste.

2. Riguarda l’ordinamento interno italiano = La Costituzione Italiana non prevede esplicitamente che il
governo possa concludere accordi in forma semplificata. Tuttavia, ciò non ha impedito che, sin dalla nascita
della Repubblica, il Governo adottasse accordi in forma semplificata, e dunque senza l’intervento degli altri
organi costituzionali competenti. Su questi presupposti, sia dal punto di vista costituzionale che
internazionali, si è finiti per occuparsi di tale questione: o affermando l'assoluta incompatibilità della prassi
in oggetto con il dettato costituzionale; o cercando di individuare una possibile copertura costituzionale.

La tesi critica, appartenenti al primo gruppo (minoritario), ritiene la prassi degli accordi semplificati
incompatibili con la Costituzioni, sostenendo che l’art 87 richiede la ratifica per tutti i trattati e che
l’intervento del PDR serva a garantire che il Governo non eluda l’art 87. Questa posizione, tuttavia, si
scontra con la realtà, dove gli accordi semplificati sono ampiamenti utilizzati e riconosciuti persino dalla
legge ordinaria n 839/1984 (“la Repubblica si obbliga nelle relazioni internazionali, ivi compresi quelli in
forma semplificata”).

Buona parte della dottrina, quindi, si è sforzata a trovare una copertura costituzionale alla prassi
governativa, offrendo ricostruzioni che si palesano varie non univoche. Per esempio, alcuni autori
giustificano la prassi del Governo affermando che certi trattati ineriscono a materie tecniche di competenza
dei singoli ministri, rendendo superfluo l’intervento presidenziale. Questa tesi non persuade, ma più aderente
alla realtà è la tesi che preferisce risolvere la questione sul piano meramente interno: il potere del governo di
stipulare in forma semplificata discende da una norma consuetudinaria piuttosto circoscritta, ossia solo
rispetto a quelle categorie di accordi che non ricadono nei casi previsti dall'articolo 80 cost (= funge da
spartiacque, indicando tassativamente i trattati per i quali occorre necessariamente il procedimento in forma
solenne e che quindi di conseguenza, i restanti possono essere stipulati con il procedimento semplificato).

Se si segue rigorosamente l’art 80, quasi tutti i tratti rientrano nelle categorie previste da tale art, rendendo
impossibile concluderli in forma semplificata. Ad esempio, la Carta delle NU è di natura politica (o il trattato
Italia-Albania). Questo fa capire come, trattati internazionali di natura non politica non esistano (non esiste
materia che non sia coperta da tale art), per cui il governo, applicando rigidamente l’art 80, non potrebbe mai
concludere accordi in forma semplificata senza violare la Costituzione e risultare di conseguenza invalidi.
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Infatti, diversi gruppi parlamentari proposero una modifica dell'articolo 80 capace di renderlo armonico con
la costituzione materiale (= costituzione vivente). Non c'è dubbio, infatti, che non vi sia categoria indicata in
questo articolo nella quale il governo non abbia stipulato in forma semplificata. Così come altrettanto certo
che gli organi costituzionalmente competenti abbiano sempre prestato la propria acquiescenza e che lo
facciano nell'ottica di sanare l'invalidità, specie per l'elevato numero di casi in cui ciò è avvenuto. In altri
termini, nonostante questa apparente invalidità, esiste una lunga tradizione in cui: il governo conclude
accordi in forma semplificata, e il Parlamento, ex post, li autorizza, “sanando” eventuali problemi di
legittimità.

In rilievo di queste circostanze è innegabile tanto da rendere plausibile l'avvenuta formazione di una
consuetudine facoltizzante e modificativa della costituzione, riconoscendo al governo la possibilità di
concludere accordi in forma semplificata, anche nelle materie elencate nell’art 80, senza quindi limite ratione
materiae: sebbene rigida, la Costituzione si adatta al contesto sociale e politico (mutato dal 1945). La prassi
di concludere accordi in forma semplificata si è consolidata in modo costante e uniforme (non si è formata
extra ordinem), con la convinzione degli organi di rispondere a un dovere giuridico, per cui stipulavano
accordi in forma semplificata con l’autorizzazione successiva del Parlamento. Grazie a ciò, nonostante i vari
tentativi di modificare l’art 80, questo è stato integrato da tale consuetudine.
L’autorizzazione ex post non è solo una "sanatoria" di atti illegittimi, ma uno strumento con cui il Parlamento
conferma la validità della prassi. Questo processo ha contribuito a rafforzare la consuetudine che il governo
possa concludere accordi semplificati. La Corte costituzionale, pur sottolineando la necessità di ratifica per i
trattati previsti dall’art. 80, non ha impedito la diffusione della prassi degli accordi semplificati. La mancanza
di contestazione da parte degli organi coinvolti consolida la legittimità di tale prassi.
ES: il memorandum Italia-Libia 2017, sottoscritto dai Primi Ministri italiano e libico, (inerente la cooperazione per lo sviluppo; il
contrasto all’immigrazione illegale e al traffico di esseri umani e al rafforzamento della sicurezza delle frontiere) viene
frequentemente citato per dimostrare come il Governo italiano utilizzi la forma semplificata per trattati di natura politica. Questo
caso sottolinea il contrasto tra la Costituzione formale (quella scritta, che richiederebbe più controlli) e la Costituzione materiale
(la prassi effettiva, che tollera o accetta una maggiore autonomia del Governo).

**quando si è formata non si pensava che venissero conclusi così tanti trattati, tanto è ver che oggi si dice che ciò che viene regolato
esclusivamente dal diritto interno dello stato o è solo ciò che non viene regolato dal diritto internazionale particolare. **

Accordi applicabili in via provvisoria = categoria a metà strada tra gli accordi in forma semplificata e le
intese non giuridiche. Gli accordi applicabili in via provvisoria sono disciplinati dall’articolo 25 della
Convenzione di Vienna del 1969. Si tratta di trattati o parti di trattati che si applicano temporaneamente
prima della loro entrata in vigore definitiva, in situazioni di urgenza o necessità immediata, come accordi di
pace per interrompere ostilità (ragione che giustifica anche gli accordi stipulati in forma semplificata). Il
paragrafo 1 dell’art. 25 stabilisce due condizioni per questa applicazione provvisoria:
• Quando il trattato stesso lo prevede.
• Quando gli Stati negoziatori lo concordano separatamente.
Le Linee guida del 2021 della Commissione del diritto internazionale (CDI) hanno ampliato la portata di
questa norma. In particolare, gli Stati che possono applicare provvisoriamente un trattato includono anche
quelli non coinvolti nelle negoziazioni, ma che figurano come parti contraenti (ad esempio, quando uno
Stato succede a un altro in un trattato non ancora entrato in vigore).
La questione più delicata è quella di stabilire quali conseguenze discendono dall'applicazione provvisoria di
un trattato. Secondo un'autorevole dottrina, l'effetto principale consisterebbe nel sospendere l'efficacia di
accordi precedenti e del tutto vincolanti che trattano lo stesso argomento, dunque l'accordo provvisorio
avrebbe un carattere giuridico proprio dato che producono effetti concreti. Delle intese non giuridiche invece
condividerebbe la caratteristica che possono essere revocati unilateralmente: l'articolo 25, par. 2 della
convenzione di Vienna e le linee guida n. 9 par 2, stabiliscono che uno stato può notificare la sua intenzione
di non diventare parte del trattato e cessarne l'applicazione provvisoria.

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L'applicazione provvisoria di un trattato termina con l'entrata in vigore del trattato tra le parti interessate o
quando uno stato notifica il ritiro dell'applicazione provvisoria dichiarando di non voler diventare parte del
trattato.
Un tema delicato riguarda il rapporto tra l’applicazione provvisoria dei trattati e il diritto interno. Secondo le
Linee guida (n. 10) e l’articolo 27 della Convenzione di Vienna: Uno Stato non può invocare il proprio
diritto interno per giustificare la mancata esecuzione dell’applicazione provvisoria di un trattato. Tuttavia,
esistono eccezioni: alcuni trattati prevedono espressamente che l’applicazione provvisoria sia subordinata al
rispetto delle norme interne. Un esempio è il Trattato sulla Carta dell’Energia del 1994, che consente
l’applicazione provvisoria solo nella misura in cui non sia incompatibile con le leggi o la costituzione dello
Stato.

Accordi conclusi dalle regioni = bisogna guardare la disciplina pertinente nella legislazione italiana: art 117
9 co, così come novellato nel 2001, stabilendo che nelle materie di sua competenza “La Regione può
concludere accordi con stati e intese con enti territoriali interni ad altro stato nei casi e con le forme
disciplinati da leggi dello Stato” → La regione può sottoscrivere un accordo ma solo per effetto del
preventivo conferimento di pieni poteri da parte del governo, in assenza di tale conferimento l'accordo è
nullo.

2.1 Trattati e Stati terzi

Così come per i contratti nel diritto interno, anche nell’ambito internazionale vale il principio “pacta tertiis
nec nocent nec prosunt” = principio in base al quale un trattato internazionale ha efficacia relativa e, quindi,
non può produrre diritti e obblighi per stati terzi senza il loro consenso, vincolando solo gli Stati che lo
sottoscrivono (parti contraenti). La convenzione di Vienna del 1969 lo codifica principalmente all’art 34.
Tuttavia, ci sono eccezioni in cui un trattato può avere effetti su Stati terzi, sempre con il loro consenso:

a) Trattati aperti = sono trattati che prevedono una clausola di adesione, consentendo a Stati terzi di aderire
successivamente (es: Carta NU: concepita con l’idea che stati diversi da quelli originali, c.d. pifive, aderissero
successivamente all’organizzazione). Si differenziano dai trattati chiusi che impediscono a soggetti terzi che non
hanno partecipato alla negoziazione di ratificare ed entrare a far parte di quel sistema. La clausola di
adesione è l’eccezione alla regola, mediante la quale gli Stati contraenti offrono la possibilità di adesione,
che lo Stato terzo dovrà accettare formalmente. Gli effetti dell’adesione non avranno efficacia retroattiva,
ma ex nunc, ossia lo Stato terzo sarà vincolato dal trattato solo dal momento della sua adesione. Ciò è
coerente con il principio per cui il trattato ha efficacia relativa, vincolando solo i contraenti, e quindi lo
stato terzo sarà vincolato solo nel momento in cui aderisce. Per questo non si configura come eccezione, in
quanto si tratta sempre di volontà di più stati che si incontra al fine di disciplinare i propri rapporti con
riferimento a uno specifico ambito materiale.

b) Accordi di Codificazione = si tratta di trattati che codificano norme di diritto internazionale già esistenti,
in particolare norme consuetudinarie. Gli Stati contraenti sono vincolati dal trattato. Gli Stati terzi non
sono vincolati dal trattato in sé, ma dalle norme consuetudinarie codificate nel trattato, se queste sono già
vincolanti in quanto parte del diritto internazionale consuetudinario.
ES: La Convenzione di Vienna all’articolo 34 codifica il principio consuetudinario secondo cui un trattato non può creare diritti o
obblighi per Stati terzi senza il loro consenso.
È importante tenere distinti l’accordo di codificazione con la norma consuetudinaria, poiché se quest’ultima
subisce delle modifiche o cade in desuetudine, gli Stati contraenti continueranno a essere vincolati da questa
per effetto della sua codificazione all’interno del trattato, mentre gli Stati terzi no, perché il loro vincolo
deriva dalla norma consuetudinaria.
c) Trattati erga omnes = riguarda l’idea che alcuni trattati possano produrre effetti non solo tra le parti
contraenti (efficacia inter partes), ma anche verso tutti gli Stati, cioè nei confronti della Comunità
internazionale nel suo complesso. Questo è dovuto non dal trattato in sé ma dal contenuto dell’accordo,
48
 che crea una situazione oggettiva producendo effetti che vanno oltre le parti contraenti e diventano
opponibili a tutti gli Stati. ES: trattati che definiscono confini territoriali o regolano l’utilizzo di
determinati beni comuni internazionali. Non esistono, dunque, trattati erga omnes in senso tecnico che
derogano al principio dell’efficacia inter partes.
Diversi sono invece i trattati erga omnes partes, che vincolano solo gli Stati parte, ma con caratteristiche
particolari: tutti gli Stati contraenti sono legittimati a reagire a una violazione anche se non direttamente
coinvolti. Es: CEDU, se uno Stato viola i diritti sanciti all’interno di questa, qualsiasi Stato parte può agire contro di esso,
indipendentemente dal fatto che la violazione riguardi direttamente quello stato o le sue cittadinanze. La caratteristica
principale è che, pur restando valida l’efficacia relativa del trattato (ossia il vincolo esiste solo tra gli Stati
parte), tutti gli Stati parte condividono un interesse comune a far rispettare il trattato; è come se generasse
una sorta di obbligo collettivo = tutti gli Stati parte agiscono come garanti dell’applicazione del trattato.

d) Trattati che prevedono diritti o obblighi per Stati terzi (art 35-36-37: della Convenzione di Vienna) =
- art 35: “Trattati che prevedono degli obblighi per gli Stati terzi”: “Da una disposizione di un
trattato nasce un obbligo per uno Stato terzo quando le parti del trattato stesso intendano con quelle
disposizioni creare tale obbligo e quando lo Stato terzo accetti esplicitamente per iscritto tale
obbligo.” → le parti del trattato devono avere l’intenzione di creare un obbligo per uno Stato terzo
che dovrà accettare esplicitamente l’obbligo per iscritto. ES: Un trattato tra due Stati che richiede a uno Stato
terzo di limitare l’uso delle proprie risorse naturali, con il consenso scritto di quest’ultimo.
- Art 36: “Trattati che prevedono dei diritti per gli Stati terzi”: “Un diritto per uno Stato terzo nasce
da una disposizione di un trattato quando le parti di tale trattato intendano, con tale disposizione,
conferire tale diritto sia allo Stato terzo sia ad un gruppo di Stati al quale esso appartenga, che a
tutti gli Stati, e quando lo Stato terzo acconsente. Si presume che vi sia consenso fintanto che non
esista una contraria indicazione, a meno che il trattato non preveda altrimenti.” → Le parti del
trattato devono avere l’intenzione di creare un diritto per uno Stato terzo. Si presume il consenso
dello Stato terzo fino a prova contraria, a meno che il trattato non richieda un consenso esplicito.
ES: Un trattato tra due Stati che riconosce a uno Stato terzo il diritto di navigare su determinate acque.
- Art 37: Revoca dei diritti o obblighi = prevede che nel caso di un obbligo a carico di uno stato terzo,
l'obbligo può essere revocato o modificato soltanto col consenso delle parti al trattato e dello Stato
terzo a meno che non risulti che essi avevano convenuto diversamente. Mentre, in riferimento al
diritto, questo non può essere revocato o modificato dalle parti se risulta che esso era destinato a non
essere revocabile o modificabile senza il consenso dello Stato terzo. Tale art rafforza il principio del
consenso, in quanto ogni modifica richiede il consenso dello Stato terzo coinvolto.

La separazione tra diritti e obblighi, nei corrispettivi art 35 e 36 viene criticata poiché il riconoscimento di un
diritto comporta in genere anche l'assunzione di un obbligo, in quanto diritti e obblighi sono correlati. Ad
esempio: se uno Stato terzo viene concesso un diritto come quello della navigazione, esso comporta
implicitamente l’obbligo di non abusare di quel diritto, come il trasporto di merci illecite. Gli articoli 35 e 36
devono essere letti congiuntamente. Sia i diritti che gli obblighi per gli Stati terzi richiedono un consenso,
diretto o presunto, mantenendo il paradigma consensualistico del diritto internazionale. Anche in questo caso
ciò che emerge dalla lettura delle norme in oggetto è che il principio di relatività dei trattati finisce per non
subire alcuna eccezione, la base giuridica di un obbligo scaturente per il terzo stato non è il primo trattato, ma
l'accordo successivo che si instaura con l'accettazione espressa dell'obbligo da parte del terzo, avendo sempre
proposta dei primi e accettazione dei secondi.

2.2. La incompatibilità tra norme convenzionali

L’incompatibilità tra trattati si verifica quando uno Stato è parte di due accordi che prevedono obblighi
confliggenti, ossia impossibili da adempiere contemporaneamente. Si possono porre due situazioni in base al
profilo soggettivo, art 30 della Convenzione di Vienna (par 3 e 4):

49
 - Soggetti identici = quanto tutte le parti a un precedente trattato sono anche parti a un trattato
posteriore (par 3); in questo caso non vi sarà incompatibilità, ma si applicherà il principio lex
posterior derogat priori = il trattato successivo prevale su quello precedente che si estingue.
ES: Italia, Francia e Germania concludono un accordo sui dazi e, anni dopo, stipulano un nuovo accordo che modifica le
regole su determinati prodotti.
- Soggetti diversi = quando le parti a un trattato anteriore non sono tutte parti al trattato posteriore (par
4). Per quanto riguarda i rapporti fra gli Stati parte ai due trattati la regola applicabile è quella
enunciata al par 3, mentre nei rapporti fra uno stato parte ai due trattati e uno stato parte a uno solo
soltanto di essi si pone incompatibilità. Se gli accordi coinvolgono soggetti diversi e non vi sono
disposizioni che risolvano esplicitamente i conflitti, l’incompatibilità non può essere gestita con il
principio cronologico (lex posterior derogat priori). Lo Stato deve scegliere quale accordo rispettare,
ma così facendo: viola gli obblighi previsti dall’altro accordo, commettendo un illecito
internazionale, divenendo responsabile internazionalmente nei confronti degli Stati parte
dell’accordo violato. Quindi lo stato che è parte di entrambi gli accordi, con i suoi comportamenti
concludenti, non potrà che scegliere se adempiere gli obblighi derivanti dal primo o dal secondo
trattato, con ovvie conseguenze, in entrambi i casi, sul piano della responsabilità internazionale di
questo stato.
** Le conseguenze possono includere: Inazione dello Stato danneggiato: Lo Stato che subisce la violazione può decidere di
non reagire; Contromisure: Lo Stato danneggiato può adottare misure contro il trasgressore (ad esempio, sospensione di
obblighi reciproci); Ricorso a organi internazionali: Lo Stato danneggiato può rivolgersi a un organo come la Corte
Internazionale di Giustizia (ICJ). **

ES: Italia, Francia e Germania stipulano un accordo commerciale per abolire i dazi tra loro e fissano un dazio comune
verso gli altri Stati. Successivamente, l’Italia conclude un accordo simile con il Belgio, ma con regole divergenti sui dazi
verso gli altri Stati. → L’Italia si trova vincolata da obblighi incompatibili nei due accordi (ad esempio, due diverse
aliquote di dazio da applicare).

Una questione di incompatibilità tra norme convenzionali, ad ogni modo, non si pone in presenza di clausole
di prevalenza o di subordinazione:
- Clausola di prevalenza = stabilisce che gli obblighi di un trattato prevalgono su quelli di altri
accordi
(esempio: articolo 103 della carta delle NU: “in caso di contrasto tra gli obblighi derivanti dalla carta e altri accordi
internazionali, prevalgono gli obblighi della carta”)
- Clausola di subordinazione = stabilisce che un accordo è subordinato, e quindi gerarchicamente
inferiore, a un altro trattato; per cui in caso di conflitto prevale il trattato superiore. (es: art 20, par 2
della Convenzione Unesco del 2005:“nessun punto della presente convenzione può essere interpretato come una modifica
dei diritti e degli obblighi delle parti contraenti a titolo di altri trattati a cui hanno aderito → Ciò significa che gli obblighi
derivanti da altri trattati internazionali prevalgono sulla Convenzione UNESCO, rendendo quest’ultima subordinata a
quegli accordi.).

2.3. La successione degli Stati nei trattati

Con l'espressione “successione internazionale tra Stati” si fa riferimento a due fenomeni formalmente distinti,
ma tra loro collegati: la successione in fatto e la successione giuridica.

SUCCESSIONE IN FATTO → si intende la sostituzione di uno Stato (c.d. Stato successore) a un altro (c.d.
Stato predecessore) nel governo di un certo territorio. Ciò può accadere in ragione di diversi fenomeni, che
la dottrina riconduce essenzialmente a quattro ipotesi:
1. Caso di distacco = una parte del territorio si stacca da uno stato e alternativamente: o si unisce a un
altro stato (distacco tout court o distacco in senso stretto. Come è avvenuto nella vicenda crimeana); o funge
da base territoriale per una nuova formazione costituendosi come stato indipendente (secessione.
Come il Sudan del Sud a seguito dell’indipendenza ottenuta nel 2001 ).
2. Caso di smembramento = uno stato si estingue e sul suo territorio si formano due o più nuovi stati

50
 (es ex Jugoslavia; o anche l’Unione Sovietica dove vi era uno Stato che ha cessato di esistere e sul suo territorio sono sorte
15 nuove Repubbliche).
3. Caso di incorporazione = uno o più stati si estinguono e vengono incorporati da uno stato
preesistente (si pensi al processo che portò nel 1861 alla formazione del Regno d'Italia e agli Stati italiani incorporati
dal preesistente Regno di Sardegna).
4. Caso di fusione = due o più stati si estinguono e danno vita a uno stato nuovo (Germania este e
Germania dell’ovest che erano due soggetti più o meno autonomi che si sono fusi per dare vita a uno nuovo Stato).

SUCCESSIONE GIURIDICA → si intende la sostituzione di uno Stato a un altro nella titolarità delle
situazioni giuridiche discendenti da un trattato internazionale, quindi dalla trasmissione di diritti e obblighi
derivanti dai trattati del predecessore. Una circostanza del genere, non potrebbe mai riferirsi al diritto
internazionale generale, che di per sé si applica a tutti gli Stati indipendentemente da una manifestazione del
consenso. Quindi, quando si parla di successione ci si riferisce esclusivamente ai trattati internazionali.
La questione è quella di stabilire in quali casi dalla successione in fatto discenda anche quella giuridica, e
cioè a quali condizioni lo stato che si sostituisce a un altro nel governo di un certo territorio divenga
destinatario anche dei diritti e degli obblighi convenzionali che facevano capo al suo predecessore. A tal fine
vi è la convenzione di Vienna del 1978, ma non ha avuto un grande successo, essendo stata ratificata da un
numero ridotto di stati.
Il principio che si applica in generale è quello della tabula rasa = principio in base al quale lo stato
subentrate è libero da tutti i trattati internazionali conclusi dal suo predecessore, e quindi è libero da tutti gli
obblighi che ne discendono. La Convenzione, all’art 15, coglie un aspetto del diritto internazionale
contemporaneo laddove richiama uno dei precipitati della regola della tabula rasa: il principio della “mobilità
delle frontiere” = in base a questo principio, che trova applicazione nel caso di distacco tout court, tutti i
trattati che facevano capo allo stato che perde il territorio cesseranno di avere vigore, troveranno, invece,
applicazione i trattati del territorio di cui ci si attacca, ossia lo stato che lo acquista. Ciò non vale nel caso in
cui il territorio sia stato acquisito attraverso la forza armata. In questo caso, infatti, a trovare applicazione è il
diverso principio di natura consuetudinaria per cui situazioni territoriali nate per effetto della violazione di
norme internazionali cogenti andrebbero disconosciute (es annessione russa della Crimea acquisizione
illegittima).
Ad ogni modo, il principio della tabula rasa non è assoluto ma trova delle eccezioni.
La prima eccezione, unanimemente ammessa dalla dottrina, è riferita ai trattati localizzabili o di natura
reale, che sono legati all’uso di determinate parti del territorio (ES: un trattato internazionale concluso tra 2 o più stati
che stabilisce una servitù di passaggio). In questo caso vale il principio della continuità. Invero, i diritti e gli
obblighi scaturenti da questi trattati si trasmettono allo stato subentrante (rec transit cum onere suo = la cosa
- il bene- si trasferisce con il suo onere -peso-), con l'unico limite degli obblighi pattizi che abbiano una
caratterizzazione prevalentemente politica. Ossia vi è un’eccezione nell’eccezione, stabilito all’art 12 par 3,
secondo cui al regime proprio della successione negli accordi di natura reale non si applica “agli obblighi
pattizi di uno stato predecessore riguardanti l'installazione di basi militari straniere sul territorio a cui la
successione tra Stati si riferisce”, in questo caso a rivivere è la regola della tabula rasa.
Un'altra presunta eccezione si realizzerebbe con riferimento agli obblighi scaturenti dai trattati in materia di
diritti umani (= trattati che ha come destinatari formali gli stati ma i destinatari sostanziali sono gli
individui). Secondo una parte della dottrina, rispetto a questi trattati si sarebbe formata una vera e propria
norma consuetudinaria che imporrebbe la successione giuridica. La ratio di questa norma riposerebbe sulla
circostanza per cui questi trattati intendono tutelare gli individui nei confronti delle autorità centrali; di
conseguenza, quali che siano la natura, il carattere e il credo politico di tali autorità, ciò che conta è che gli
individui debbano continuare a essere protetti anche in seguito a un mutamento di sovranità sul territorio.
Inoltre, le norme internazionali sui diritti umani sono oggi sentite come così essenziali che sarebbe illogico
ritenere che tali diritti possano essere disconosciuti solo perché uno stato si è sostituito a un altro nel governo
di un certo territorio. La prassi però non va in questa direzione, nonostante varie pronunce giurisprudenziali

51
che hanno tentato di affermare questo principio, lo stato attuale dei trattati sui diritti dell’uomo non si
trasferiscono da uno stato all’altro.
Va considerata infine quella che costituisce un temperamento, piuttosto che una limitazione, al principio della
tabula rasa, vale a dire la c.d. notificazione di successione = strumento che consente a uno stato subentrante
di esprimere la volontà di sentirsi vincolato ai trattati che facevano capo allo stato predecessore. Attraverso la
notifica lo stato subentrante comunica agli stati parte del rapporto internazionale che sta succedendo allo
stato predecessore a tutti quei diritti e obblighi cui gli facevano capo. Tale notifica produrrà effetti ex tunc,
ossia retroagiscono al momento della successione in fatto.
Inoltre, gli stati possono succedere anche nel debito pubblico di uno stato. Anche in questo caso si applica il
principio della tabula rasa, salvo debiti localizzabili o reali. Tuttavia, nella prassi (es. Russia post-URSS, si è
accollata la maggior parte del debito pubblico della ex unione sovietica), si è affermato il principio della
continuità, adottato per beneficiare di crediti internazionali.
CASI PARTICOLARI: Dopo lo smembramento dell'Unione Sovietica (URSS) nel 1991, che ha dato origine a 15 nuovi Stati, inclusa
la Russia. La questione fondamentale era come gestire la continuità della posizione dell'URSS in organismi internazionali, in
particolare nell'Organizzazione delle Nazioni Unite (ONU) e nel suo Consiglio di Sicurezza, dove l'URSS deteneva un seggio
permanente con diritto di veto. La carta delle NU essendo un trattato aperto necessitava da parte dei nuovi stati una domanda di
adesione per diventare membri dell’ONU. Invece di seguire questa procedura, la Russia ha ereditato automaticamente il seggio
permanente dell’URSS nel Consiglio di Sicurezza, senza dover fare domanda di ammissione. Questo è avvenuto sulla base di una
finzione giuridica: si è trattato lo smembramento dell'URSS come se fosse un caso di distacco in cui i nuovi Stati si erano separati
dalla "madrepatria" Russia. Si è stabilito che la Russia non fosse un "nuovo Stato" ma la continuazione giuridica dell'URSS, e che
tutti gli altri Stati (le repubbliche ex sovietiche) si fossero semplicemente distaccati. In realtà, lo smembramento dell'URSS
rappresentava un vero e proprio cessare di esistere dello Stato sovietico, con la creazione di nuovi Stati indipendenti. La finzione
giuridica ha permesso di trattare la Russia come il successore diretto e unico dell'URSS. Questo avvenne per evitare una crisi
internazionale: La Guerra Fredda si era appena conclusa, e ridefinire la posizione della Russia come "nuovo Stato" avrebbe potuto
creare instabilità politica e ritardare la transizione verso un ordine internazionale post-Guerra Fredda.
GERMANIA EST E OVEST = i trattati dell’Est cessarono di applicarsi, e la Germania riunificata subentrò nei trattati della
Germania
Ovest.**
** In caso di mutamento di governo, i trattati che facevano capo allo stato con il vecchio governo continuano a rimanere in vigore
tranne quelli incompatibili con il nuovo governo, il mutamento non incide sulla persona giuridica dello stato. AFGHANISTAN = Con
il governo talebano, i trattati conclusi con il precedente governo rimangono in vigore, salvo quelli incompatibili con il nuovo regime
politico.**

2.4 La riserva
La riserva è uno strumento giuridico attraverso cui uno Stato manifesta la volontà di:

- Non accettare una o più clausole di un trattato, escludendone l’applicazione nei rapporti con le altre parti
contraenti = Riserva eccettuativa (es stati uniti sul patto NU la sentenza capitale non può essere pronunciata per delitti
commessi da minori di 18 e donne incinte);
- Di accettarle ma solo secondo una certa interpretazione. = Riserva interpretativa.

L’istituto della riserva pone il vantaggio di favorire l’adesione del maggior numero degli stati (= principio
dell’universalità) agli accordi internazionali multilaterali (negli accordi bilaterali non avrebbe senso perché
equivarrebbe alla proposta di eliminare o riformulare una o più clausole convenzionali). Infatti, se uno stato
trova problematica una clausola, può comunque partecipare al trattato grazie alla riserva, dichiarando che
quella clausola non sarà applicata o sarà interpretata diversamente (in assenza lo Stato potrebbe decidere di
non aderire affatto). Tuttavia, pone anche uno svantaggio, ossia le riserve possono compromettere
l’uniformità e l’integrità del trattato, creando una pluralità di rapporti giuridici tra gli stati firmatari.
ES: Un trattato con 10 Stati, di cui 2 fanno riserve su una clausola. Questo crea vari rapporti giuridici:
- Tra i due Stati riservanti: il trattato si applica tranne le clausole riservate.
- Tra i riservanti e gli altri Stati: le clausole riservate non si applicano solo per quei rapporti.
- Tra gli Stati senza riserve: il trattato si applica integralmente.

52
Accanto al concetto di riserve, vi è un altro strumento attraverso il quale lo stato può apparentemente limitare
il perimetro del suo consenso ossia le dichiarazioni interpretative.
→ Dichiarazione interpretativa = dichiarazione di volontà attraverso la quale uno stato indica come una o
più clausole di un trattato debbano essere interpretate. Ci sono due forme di dichiarazioni interpretative:
• Dichiarazione interpretativa condizionata = lo Stato condiziona il proprio consenso all’accettazione
della sua interpretazione.
• Dichiarazione interpretativa incondizionata = lo Stato suggerisce un’interpretazione, senza vincoli
giuridici per gli altri stati.
→ Riserva interpretativa = è vincolante, impone una specifica interpretazione e condiziona l’adesione dello
Stato. Non è altro che una dichiarazione interpretativa condizionata ma differiscono dal punto di vista del
nomen iuris. Mentre differisce dalla dichiarazione interpretativa incondizionata in quanto questa non
produce effetti vincolanti, chiarendo solo come lo Stato intenda applicare il trattato, creando delle aspettative
legittime (principio di estoppel) negli altri Stati. Questi ultimi tipi di dichiarazioni offrono un servizio utile a
tutti, poiché i trattati internazionali spesso non sono chiari e vengono interpretati, soprattutto quelli inerenti a
temi particolarmente delicati.

Fino al 1945, l’istituto della riserva veniva regolamentato in modo ristretto, ossia poteva essere formulata:
nel momento della negoziazione, o laddove il trattato prevedeva espressamente tale possibilità. Al di fuori di
queste condizioni, la riserva comportava l’esclusione dello Stato dal trattato. Tale rigidità, rifletteva il
momento storico, e dato che la composizione della comunità internazionale era più ristretta e omogenea, si
preferiva privilegiare l’integrità del trattato, piuttosto che favorire la maggiore partecipazione degli stati.
** Il periodo che va fino al 1945 possiamo definire il diritto internazionale classico, dopo il 1945 diritto internazionale
contemporaneo anche se non esiste con certezza questa differenza. Ma sicuramente, il 1945 funge da spartiacque, basti anche
pensare che l’individuo all’epoca era considerato come pertinenza del territorio, solo dopo il 45 gli è stata riconosciuta una
soggettività sui generis**

Grazie a un parere consultivo dalla CIG del 1951, espresso a seguito della richiesta sulla possibilità di
formulare riserve alla Convenzione per la prevenzione e la repressione del crimine di Genocidio nonostante
l’assenza di una norma che lo consentisse o riconoscesse, le riserve sono consentite purché non siano
incompatibili con l’oggetto e lo scopo del trattato. Ossia, per la Corte, nonostante non vi fosse alcuna norma
nella convenzione del genocidio che prevedesse la possibilità di formulare riserve, gli stati potevano
formularle ugualmente a condizione che queste non fossero incompatibili con l’oggetto e scopo del trattato e
siano formulate entro l’ultimo momento utile (scambio o deposito delle ratifiche). Es: convenzione del
genocidio e definizione come atto posto in essere con l’intento di distruggere in tutto o in parte un gruppo etnico e raziale, sarebbe
incompatibile una riserva che definisse il genocidio solo come religioso.

** La corte internazionale della giustizia è l’organo giurisdizionale principale dell’ONU, si compone di 15 giudici eletti a
maggioranza assoluta dei voti dell’assemblea generale e dal Consiglio di sicurezza. Essa opera in base allo statuto annesso alla carta
delle nu e svolge una doppia funzione:
• funzione contenziosa = (funzione propria di qualsiasi tribunale) dirimere controversie con sentenze vincolante che
produce effetto di giudicato ecc. Ai sensi dell'articolo 34 dello statuto solo gli Stati possono essere parte in controversia
davanti la Corte e affinché questa possa esercitare la propria giurisdizione è necessario che gli Stati in lite accettino.
• Funzione consultiva = può essere interrogata da altri organi delle nu al fine di esprimere una sua opinione rispetto a una
determinata situazione giuridica. Questi pareri, anche se sono atti non vincolanti, contribuiscono alla formazione e
sviluppo progressivo del diritto internazionale, specie del diritto internazionale in generale. Tra i vari pareri ve ne è uno
che riguarda la riserva (parere del 51). **

Quanto previsto dalla Corte è stato poi recepito nell’art 19 della Convenzione di Vienna del 1969: “Uno
Stato, al momento della firma, della ratifica, dell’accettazione, dell’approvazione di un trattato o al
momento dell’adesione, può formulare una riserva, a meno che: a) la riserva non sia vietata dal trattato; b)
il trattato disponga che si possono fare solo determinate riserve, tra le quali non figura la riserva in
questione; o c) in casi diversi da quelli previsti ai commi a) e b), la riserva sia incompatibile con l’oggetto e
lo scopo del trattato”.
53
Ai sensi dell'art 20, par.1, della Convenzione di Vienna, una riserva espressamente autorizzata da un trattato
non richiede ulteriore accettazione da parte degli altri Stati contraenti, poiché questa si considera accettata, a
meno che uno Stato non formuli obiezione, alla scadenza del periodo di 12 mesi successivi alla data in cui ne
ha ricevuto la notifica. Così come uno Stato può formulare una riserva, un altro Stato può contestarla:
- Se lo Stato contestate non precisa l’obiezione (= obiezione semplice), questa non avrà effetto, per cui
il trattato si applicherà ad esclusione della clausola oggetto di riserva, come se equivalesse ad
accettazione;
- Se lo Stato contestante dichiara espressamente che il trattato non entrerà in vigore con lo Stato
riservante, il trattato è inefficace tra i due Stati (formulante e obiettante = è un principio che
favorisce l’integrità del trattato). Quindi l'obiezione non impedisce che il trattato entri in vigore fra lo
stato che l'ha formulata e lo stato autore della riserva, a meno che lo stato che ha formulato
l'obiezione non abbia espresso un'intenzione nettamente contraria.
In linea di principio una riserva incompatibile con l’oggetto e scopo del trattato è considerata invalida ed
esclude gli Stati dal novero dei contraenti. Vi è, però, un’eccezione per i trattati sui diritti umani, a questi si
applica il principio di separabilità, ossia la riserva incompatibile con l’oggetto e lo scopo del trattato si
considera come “non apposta” (come se lo stato formulante non avesse mai fatto quella proposta) e quindi lo
Stato resta vincolato al trattato, senza l’effetto della riserva. Questa eccezione è data per via dell’oggetto
sensibile e, quindi, per l’esigenza di favorire la maggiore partecipazione degli stati ai trattati sulla protezione
dei diritti fondamentali.

Riserve tardive = come detto, una riserva deve essere formulata entro “l’ultimo momento utile” (sempre art
19). La Convenzione di Vienna non esprime nulla al riguardo delle riserve tardive, ossia riserve formulate
dopo l’ultimo momento utile (es 5 anni dopo il trattato). Per cui riserve tardive non sarebbero ammesse, a
meno che la possibilità di apporla non sia prevista dallo stesso trattato che viene in considerazione.
Ciononostante, la prassi statale rivela che una riserva tardiva può essere accettata se tutti gli Stati contraenti
la approvano, manifestano la volontà in senso favorevole anche con il silenzio-assenso (sempre principio
consensualistico). Quindi, anche se solo uno Stato la contesti, tale riserva sarà considerata invalida.
Riserva interna = casi in cui uno Stato formuli una riserva volta a salvaguardare il suo diritto interno,
condizionando l’applicazione del trattato alla compatibilità dello stesso con la Costituzione e altre leggi
nazionali; ossia, quando uno Stato dichiari che il trattato non si applicherà laddove violi i principi
fondamentali dello stato (non sono principi rigidi ma evolvono con lo stato). Questo tipo di riserva è
problematica, in quanto potrebbe lasciare troppa discrezionalità allo Stato, potendo quest’ultimo rifiutarsi
arbitrariamente di applicare un trattato, giustificando tale comportamento definendolo contrario ai principi
fondamentali. In questi termini, dunque, una riserva interna di carattere indefinito, e cioè che faccia
riferimento al diritto nazionale nel suo complesso, non potrebbe considerarsi valida.
** C’è una norma all’art 27 Convenzione di Vienna, in cui si dice che uno stato non può mai invocare il proprio diritto interno per
sottrarsi all’ applicazione di un obbligo internazionale, anche trattasi dei diritti fondamentali. **

D’altra parte, la stessa prassi spinge nel senso che una riserva interna è ammissibile, purché lo Stato che la
formula indichi espressamente quali specifici principi o leggi nazionali condizionerebbero l'applicazione di
una o più disposizioni del trattato; quindi, solo se il principio fondamentale è chiaramente definito e
circoscritto (ES: non applico le norme di un trattato che violano il principio di eguaglianza). Nonostante
siano possibili tali tipi di riserve, nella prassi non sono state formulate ma anzi si predilige la riserva
generale.

Vi è un problema, nel nostro ordinamento, nel caso di formulazione di riserve per un trattato stipulato in forma
solenne, in quanto tale procedimento coinvolge tre organi costituzionali (Il Parlamento che autorizza il PDR a ratificare
il trattato; Il PDR che formalizza la ratifica; Il Governo che può avere un ruolo operativo nella definizione delle riserve).
La questione principale è se il Governo possa aggiungere o togliere riserve dopo che il Parlamento e il Capo
dello Stato si sono espressi:
54
 - Il Governo non può togliere una riserva già approvata dal Parlamento e dal PDR in quanto eliminare
una riserva amplia l’impegno assunto dall’Italia nel trattato, facendo sì che l’Italia assumi nuovi
obblighi non esaminati né approvati dagli organi competenti.
- Il Governo può aggiungere una riserva perché stringerebbe, a contrario, il perimetro dell’impegno
dell’Italia. In altri termini, se il Parlamento e il Capo dello Stato hanno approvato il trattato nella sua
interezza, ma il Governo decide di aggiungere una riserva, lo fa per limitare l’applicazione del
trattato in Italia. Questo non viola la volontà del Parlamento e del Capo dello Stato, poiché il
Governo non sta impegnando l'Italia in nuovi obblighi, ma al contrario, sta delimitando quelli
esistenti.

2.5 I metodi di Interpretazione dei trattati

L'interpretazione dei trattati internazionali è necessaria per chiarire il significato delle loro disposizioni. Vi
sono due forme di interpretazione:
• Soggettiva = si concentra sull’intenzione effettiva delle parti contraenti al momento della stesura del
trattato. Questo approccio è più comune nei contratti privati, dove è più facile individuare le volontà
dei contraenti. Nel diritto internazionale risulta complicato, soprattutto nei trattati multilaterali, dove
le norme sono spesso frutto di compromessi difficili da ricostruire.
• Oggettiva = a contrario è il tipo di interpretazione che prescinde dalla volontà effettiva delle parti e si
focalizza sul testo del trattato considerando il suo contesto e il suo scopo generale. È, infatti, il
metodo prevalente nel diritto internazionale, come previsto dall’art 31 della Convenzione di Vienna
del 1969.
La Convenzione di Vienna disciplina in dettaglio l'interpretazione dei trattati, utilizzando principalmente un
criterio oggettivo, articolato in diverse regole. Art 31:
” Un trattato deve essere interpretato in buona fede in base al senso comune da attribuire ai termini del
trattato nel loro contesto ed alla luce del suo oggetto e del suo scopo.”
→ c’è un criterio unico che è quello oggettivo di interpetazione che si scompone in tre sotto criteri:
• Criterio testuale = analisi letterale del testo attribuendo importanza al significato ordinario dei
termini usati. È il perno degli altri criteri ermeneutici.
• Criterio contestuale = per cui detti termini vanno intesi alla luce del contesto in cui sono inserite,
tenendo in considerazione anche il preambolo, degli allegati e di eventuali accordi o documenti
collegati al trattato per contestualizzarlo al meglio (il preambolo ci dice ad esempio che il conetto di forza
corrisponde alla forza armata).
• Criterio finalistico o teleologico = Interpreta il trattato alla luce del suo obiettivo generale,
considerando ciò che gli Stati contraenti volevano raggiungere.
Questo è un criterio oggettivo proprio perché riflette un approccio neutrale e condiviso, senza fare
riferimento alla volontà effettiva delle parti contraenti.

Il par. 3 aggiunge poi che, oltre al contesto, si terrà conto: “a) di ogni accordo ulteriore intervenuto tra le
parti circa l’interpretazione del trattato o l’attuazione delle disposizioni in esso contenute; b) di ogni
ulteriore pratica seguita nell’applicazione del trattato con la quale venga accertato l’accordo delle parti
relativamente all’interpretazione del trattato; c) di ogni norma pertinente di diritto internazionale,
applicabile alle relazioni fra le parti” → ciò implica il ricorso a due ulteriori tecniche interpretative: c.d.
interpretazione autentica = interpretazione realizzata dagli stessi soggetti che hanno posto in essere il trattato
facendo riferimento alla prassi successiva (lett. a e b), intesa sia come prassi normativa derivando da chi ha il
potere d'interpretare o modificare il testo oggetto di modificazione, sia come elemento di prova rivelando le
intenzioni, emergenti altrove e non necessariamente in prassi relative al testo oggetto di interpretazione, di
chi quel testo lo ha scritto. C.d. interpretazione sistematica = la norma viene eletta alla luce del sistema delle
norme internazionali rilevanti nel suo complesso, tali sono non solo le norme di diritto internazionale
generale ma anche le norme pattizie in vigore tra le parti.

55
La regola generale dell’interpretazione (criterio oggettivo) viene temperata dalla regola soggettiva, contenuta
nell’art 32, ossia ricorrere ai lavori preparatori (= documenti redatti durante le negoziazioni, questi
solitamente sono pubblici); dichiarazioni interpretative; circostanze fattuali di conclusione dell’accordo e la
prassi successiva delle parti che difetti dei requisiti necessari per rientrare nell’art 31 par 3 lett b. I mezzi
ausiliari sono funzionali a realizzare due obiettivi:
• Confermare l’interpretazione data secondo l’art 31 = può accadere che un giudice internazionale sia
investito da una questione interpretativa e che faccia, ad esempio, riferimento ai lavoratori
preparatori ad aiudandum, ossia dopo una decisione presa secondo quanto previsto dall’art 31, quella
soggettiva va a supportare, valorizzare e confermare l’interpretazione data dalla la regola generale
(art 31).
• Chiarire il significato di una disposizione ambigua o oscura = ipotesi frequente dato che gli Stati
durante le negoziazioni pervengono a un testo volutamente ambiguo in mancanza di raggiungimento
di un accordo.
Tuttavia, sono considerati come mezzo ausiliario, poiché non sempre offrono una soluzione definitiva,
soprattutto quando il testo è volutamente ambiguo, ma servono per confermare una regola già prevista.

La terza regola si trova all’art 33 della convenzione di Vienna che disciplina l’autenticazione in più lingue di
un trattato (molto ricorrente nella prassi) = quando un trattato è redatto in più lingue ufficiali, ogni versione è
considerata autentica e ha pari valore (il presupposto è che tutti facciano fede). In caso di discrepanze, il
giudice dovrà verificare se vi sia una clausola all’interno del trattato che stabilisca quale lingua debba
prevalere in caso di problemi interpretativi, o in assenza dovrà trovare un’interpretazione che armonizzi i
diversi testi evitando letture unilaterali che sono vietate (ES: c’è scritto “should” e può significare sia dovere
che potere, se negli altri trattati si utilizza dovere allora quella sarà interpretata come tale).

Oltre a quanto stabilito dalla convenzione di Vienna, vi sono perlomeno quattro tecniche di interpretazione
che meritano di essere indagate: l'analogia, l'interpretazione evolutiva, la teoria dei poteri impliciti/inerenti, e
il margine di apprezzamento statale.

Per quanto riguarda l'analogia si differenzia l'analogia iuris (= applicazione di principi generali del diritto
internazionale per colmare lacune normative) che ammissibile purché si ammetta la categoria dei principi; e
l'analogia legis (= applicazione di norme specifiche previste per casi simili o analoghi) dov’è più
problematico stabilire se l'interprete possa ricorrere a tale figura soprattutto in ambito penale, in quanto il
diritto internazionale vieta il ricorso a interpretazioni analogiche in malam partem (a danno dell'imputato)
in base al principio nullum crimen nulla poena sine lege. Tuttavia, la prassi internazionale è incerta e non c'è
consenso definitivo sull'uso dell'analogia in malam partem. Ciò che ora possiamo dire è che laddove le corti e
i tribunali internazionali ricorrano al termine tecnico “analogia”, lo facciano per lo più al fine di svolgere un
ragionamento per principi. Stanti così le cose, tutto ciò che può dirsi è che l'analogia legis dovrebbe essere
preclusa all'interprete ove il ricorso a essa conduca alla violazione di una norma di diritto cogente ovvero
risulti espressamente vietato.

Con interpretazione evolutiva si intende un criterio interpretativo che adatta il significato delle norme
internazionali ai mutamenti della realtà sociale e alle condizioni di vita attuale. È un criterio che ha trovato
applicazione specialmente con riferimento ai trattati sui diritti dell'uomo in quanto risentono maggiormente
dei mutamenti della società.

La dottrina del margine di apprezzamento statale è un'importante tecnica interpretativa nel diritto
internazionale, che consente ai giudici di valutare quanto spazio possa essere lasciato agli Stati per restringere
i diritti protetti a livello internazionale. Questo margine è legittimato solo quando manca un consenso
generale (consensus) tra gli Stati contraenti rispetto alle modalità di tutela di un determinato diritto. Al
contrario, se esiste un consenso diffuso, il margine di apprezzamento dello Stato si riduce, fino a scomparire.
ES: La dottrina è stata sviluppata principalmente nel contesto della CEDU. Con l'entrata in vigore del Protocollo n. 15

56
(agosto 2021), il margine di apprezzamento è formalmente richiamato nel Preambolo della Convenzione, insieme al principio di
sussidiarietà. Alcuni diritti della Convenzione già prevedono limiti interni, come: Articolo 9 (Libertà di pensiero, coscienza e
religione): questa libertà può essere limitata dalla legge se necessario per la sicurezza pubblica, l’ordine, la salute, la morale
pubblica o i diritti altrui. La dottrina ha trovato applicazione anche in altri sistemi di tutela dei diritti umani e nel diritto
internazionale generale, grazie alla sua flessibilità e forza interpretativa.

Oltre all’interpretazione dei trattati, è importante considerare come vengano attribuiti ed esercitati i poteri nel
diritto internazionale. Sono importanti due teorie, non previste all’interno della Convenzione di Vienna, che
nonostante sembrino terminologicamente uguali, sono differenti:
- Teoria dei poteri impliciti = nata negli stati uniti d’America (1819) poi usata anche nel diritto internazionale
→ secondo tale teoria, ogni organizzazione internazionale disporrebbe non solo dei poteri espressamente
attribuiti dalle norme del trattato costitutivo dell’organizzazione ma anche di tutti i poteri non espressi
necessari per esercitare quelli espressamente attribuiti. La teoria dei poteri impliciti si applica con
riferimento alle organizzazioni internazionali.

Un esempio in cui è stata applicata tale teoria è al Consiglio di Sicurezza = che ai sensi dell’art 24: è il
responsabile principale del mantenimento della pace e della sicurezza internazionale. Una parte della
dottrina ha sempre sostenuto che il consiglio di sicurezza, sarebbe legittimato ad utilizzare anche poteri non
espressamente attribuiti dalla carta (ex capitolo VII della carta nu) necessari per assolvere il compito di
responsabile principale del mantenimento della pace e della sicurezza internazionale. Infatti, questo, pur non
avendo il potere esplicito di creare tribunali, ha istituito il Tribunale Penale per l’ex Jugoslavia, giustificando
la sua azione come necessaria per mantenere la pace internazionale.
** Infatti, il principale imputato di quel giudizio si autodifese sostenendo proprio che il tribunale era illegittimo. Ci sono stati molti
studiosi anche italiani che negavano la legittimità del tribunale (il primo presidente del tribunale dell’ex Jugoslavia è stato Antonio
Cassese fratello di Salvino). Arrangio Ruiz altro internazionalista italiano importante diceva a Cassese che con lui non ci parlava
perché parlava come presidente illegittimo di un tribunale che non esiste **

Quindi, questa teoria supera completamente il paradigma consensualistico che è un principio fondamentale
nel diritto internazionale, infatti può rivelarsi talvolta fondamentale per rendere l'azione del consiglio
efficace, ma ragioni di certezza del diritto suggeriscono comunque di non abusarne.
** è una teoria che va utilizzata cum grano salis (= con un pizzico di sale = cioè, è necessario un pizzico di buon senso, un po'
d'attenzione) **

- Teoria dei poteri inerenti = ha avuto origine e si è sviluppato nell'ordinamento inglese finendo per integrare
l'oggetto di una fonte straordinaria del diritto utilizzata dal giudice per porre rimedio alle lacune presenti nel
diritto processuale sia civile che penale e, quindi, riguarda i tribunali internazionali (organi giudiziari) →
secondo tale teoria, i tribunali, dispongono di poteri che non sono espressamente previsti da una norma, ma
che risultano indispensabili per svolgere la loro funzione giurisdizionale. Si tratta di poteri che ineriscono
naturalmente all’attività giudiziaria stessa e che sono considerati necessari per garantire la giustizia
sostanziale, anche in assenza di una norma che li autorizzi esplicitamente.
ES: in caso di errore materiale nelle decisioni, come un errore nel calcolo del quantum risarcitorio, nonostante al giudice non vi sia
una norma che gli conferisca il potere di rettificare il quantum risarcitorio, la situazione può essere affrontata grazie ai poteri
inerenti (poteri che appunto non si ricavano implicitamente da una norma, ma che servono a far fronte a un’esigenza).

Tali poteri servono per evitare situazioni macroscopiche che spesso si realizzano in paesi interni
(specialmente in quelli di civil law in cui il giudice non può esercitare un potere che non gli sia conferito dal
cpc o cpp). Infatti, questa teoria, usata anche nel diritto interno per colmare lacune legislative o affrontare
situazioni straordinarie che richiedono interventi urgenti per garantire una giustizia sostanziale.
CASO GALLO = in Italia non era prevista la revisione, importante tale caso che illustra come la mancanza di una norma esplicita
avrebbe impedito il raggiungimento della giustizia, e dove l’assenza di poteri inerenti ha evidenziato una lacuna nel sistema
giuridico.→ In Sicilia, due fratelli (i fratelli Gallo) erano in conflitto tra loro. A un certo punto, uno dei due scompare
misteriosamente. L'altro fratello viene accusato e successivamente condannato per omicidio colposo, dopo un lungo processo, sulla
base della presunta morte del fratello scomparso. Durante la detenzione del condannato, si scopre che il fratello "morto" era in
57
realtà vivo. Nonostante questa scoperta, non esisteva una norma che permettesse di rimettere in discussione rapidamente la
condanna definitiva o liberare immediatamente il condannato. Il fratello condannato rimane in carcere per un periodo significativo,
durante il quale si ammala gravemente. Quando finalmente il Parlamento italiano interviene per colmare il vuoto normativo con una
nuova legge, il fratello viene liberato. Tuttavia, ormai gravemente malato, muore poco dopo la sua scarcerazione. Questo caso
mostra come, in assenza di una norma che consentisse un’azione rapida, il sistema giuridico abbia fallito nel garantire giustizia
sostanziale. Se fosse stato riconosciuto al giudice il potere di rettificare o rivedere una condanna sulla base di prove nuove, come la
scoperta che il fratello era vivo, il problema si sarebbe risolto tempestivamente. La teoria dei poteri inerenti offre una risposta a
situazioni simili, permettendo al giudice di agire anche senza un’autorizzazione esplicita, per evitare gravi ingiustizie.

- Margine di apprezzamento statale = tecnica interpretativa che consente al giudice internazionale di

stabilire entro quali limiti uno Stato possa restringere un diritto garantito a livello convenzionale.
L’ampiezza del margine dipende dall’esistenza di un consensus tra gli stati contraenti:
- Nessun consenso → margine ampio (più discrezionalità dello stato);
- Consenso diffuso → margine ridotto fino ad annullarsi.
La dottrina si è sviluppata nel sistema della Convenzione europea dei diritti dell’uomo ed è espressamente
richiamata, insieme al principio di sussidiarietà, dal Protocollo n.15 alla CEDU.
Trova applicazione soprattutto nei casi in cui i diritti prevedono limitazioni (es. libertà di religione), purchè
stabilite dalla legge e necessarie in una società democratica (sicurezza, ordine pubblico, salute, diritti altrui).

2.6 L’emendamento e la modifica dei trattati multilaterali

I trattati internazionali possono essere soggetti a emendamenti o modifiche per adattarli a nuove esigenze,
ma solo con il consenso delle parti contraenti. Non sono ammesse modifiche o revisioni unilaterali.

EMENDAMENTI → Cambiamento che produce effetti su tutte le parti contraenti (erga omnes partes).
Prevista dall’art. 39 della Convenzione di Vienna, richiede l’accordo tra tutte le parti. La procedura standard
è prevista all’art 40: Tutte le parti devono essere informate della proposta; Tutti gli Stati contraenti possono
partecipare sia alla decisione sia alla negoziazione; Se il trattato originale e quello emendato coinvolgono
parti diverse, gli Stati vincolati a entrambi gli accordi possono incorrere in responsabilità internazionali a
seconda del trattato che scelgono di rispettare. Eccezioni:
• Alcuni trattati prevedono procedure semplificate (es. silenzio-assenso nella Convenzione di Montego
Bay, dove l’emendamento si adotta se non ci sono obiezioni in 12 mesi).
• Nei trattati di organizzazioni internazionali, gli emendamenti possono entrare in vigore con una
maggioranza qualificata (es. Carta ONU, art. 108).

MODIFICA → Cambiamento che riguarda solo i rapporti reciproci tra alcune parti, senza effetti erga omnes.
Disciplina all’art 41: È ammessa solo se: Prevista dal trattato; Non vietata dal trattato, purché rispetti due
condizioni: Non deve pregiudicare i diritti e obblighi delle altre parti; Non deve compromettere l’oggetto e lo
scopo del trattato. Gli Stati interessati devono notificare le modifiche agli altri contraenti.

2.7 La consuetudine in deroga ai trattati

Oltre agli emendamenti e alle modifiche, un trattato può essere influenzato da altre dinamiche successive
alla sua conclusione. Tra queste, un ruolo centrale è giocato dalla prassi applicativa e dalla formazione di
consuetudini particolari che possono derogare al trattato stesso.
Gli Stati, applicando un trattato, possono sviluppare interpretazioni condivise che chiariscono, estendono o
limitano il significato originale di una norma. In altri casi, una prassi consolidata tra alcune o tutte le parti di
un trattato può dar vita a una consuetudine che deroga al regime previsto dal trattato. Questo è possibile
perché non esiste una gerarchia assoluta tra trattati e consuetudini (fatte salve le norme di ius cogens).
Caratteristiche della consuetudine particolare:
• Si applica solo agli Stati che hanno partecipato alla sua formazione.
• Ha efficacia limitata ai rapporti inter partes.
• Può prevalere sul trattato come lex specialis per i soggetti coinvolti.
Presupposti per la formazione:
1. Diuturnitas: Una prassi costante e duratura.

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 2. Opinio iuris: La convinzione condivisa che la prassi sia giuridicamente vincolante, con
un’"opinione qualificata" nel caso di trattati.
3. Partecipazione attiva: Gli Stati devono contribuire alla formazione della consuetudine e mostrare
l’intenzione specifica di derogare al trattato.

ES: - Consiglio di Sicurezza ONU: Prassi che consente di considerare valide risoluzioni sostanziali anche se uno Stato permanente si
astiene dal voto, in deroga al testo della Carta ONU (art. 27, par. 3).
- Evoluzione tecnologica e cooperazione giudiziaria: L’obbligo di trasmettere documenti con certificazioni è stato derogato
in favore di prassi semplificate.
- Norme sulle zone economiche esclusive: La prassi internazionale ha modificato le regole precedenti, derogando alla
Convenzione di Ginevra del 1958.

Anche con riferimento a un trattato che codifica norme consuetudinarie può essere superato da una nuova
consuetudine che modifica il diritto internazionale generale.
Esempi:
• Caso del Canale della Manica: Un trattato sulla delimitazione della piattaforma continentale potrebbe essere abrogato se
emergono nuove consuetudini.
• Sentenza Rego Sanles Andres: La Convenzione di Ginevra del 1958 è stata superata dalla prassi delle zone economiche
esclusive, che attribuisce diritti esclusivi agli Stati costieri.

2.8 Le cause di nullità, di estinzione e di sospensione dei trattati

La disciplina dell’invalidità dei trattati è ispirata al diritto interno dei contratti ma con delle differenze
rilevanti:
- Nel diritto internazionale non esiste la distinzione tra nullità e annullabilità = “invalidità” è sinonimo
di “nullità”;
- Prima della Seconda Guerra Mondiale, le cause di invalidità ed estinzione dei trattati erano utilizzate
in modo utilitaristico, spesso a vantaggio delle grandi potenze, essendo la comunità internazionale
formata da un numero ristretto.

La convenzione detta anzitutto una serie di regole comuni alle tre situazioni di nullità, estinzione o
sospensione:
 Articolo 42 = il quale al fine di proteggere la stabilità dei rapporti convenzionali e la certezza del
diritto, dispone che la validità di un trattato e del consenso di uno stato a esserne vincolato, si può
contestare solo nei modi previsti dalla convenzione (così vale anche per la sospensione).
 Articolo 43 = secondo cui la nullità, l'estinzione, la denuncia, il recesso o la sospensione di un
trattato non incidono in alcun modo sul dovere di uno stato di adempiere ogni obbligo enunciato nel
trattato al quale esso sia sottoposto in virtù del diritto internazionale indipendentemente dal trattato in
questione.

La Convenzione di Vienna distingue due tipi di invalidità, basandosi sulla gravità maggiore o minore del
vizio a cui si riferiscono, ovverro all’impatto che hanno sul trattato:

1) Cause di invalidità relative (artt 46-50)

Hanno un impatto minore sul trattato:
 Possono essere invocate solo dallo stato vittima = vale il classico rapporto sinallagmatico: ES: uno
stato
induce in errore uno altro stato, di fatto, inducendolo a concludere un trattato, lo stato vittima dell’errore può invocare
l’errore come la causa di invalidità.
 Possono essere sanate tramite acquiescenza = ossia con il consenso tacito o esplicito dello Stato
vittima (riflesso del paradigma consensualistico). Questo perché lo Stato, nonostante sia stato indotto
in errore per concludere un trattato, può comunque scegliere di rimanerne parte.
 Possono colpire parte del trattato = ossia riguardare singole o più clausole del trattato.

59
Molti dei vizi del consenso veri e propri sono mutuate dal diritto interno al diritto internazionale, ma sono
rare nella prassi internazionali e sono:
- Errore = una definizione la si trova nella decisione della Corte internazionale di giustizia (nel caso
del tempio di Preah Vihear) secondo cui assumerebbe rilevanza giuridica solo laddove “in grado di
condizionare l'esistenza del consenso che si suppone sia stato dato”. Una versione più elaborata
della definizione è rinvenibile nell'articolo 48 che indica nel dettaglio in presenza di quali circostanze
l'errore possa o meno essere invocato: Lo Stato può invalidare il consenso al trattato se l'errore
riguarda un fatto essenziale o una situazione fondamentale che era alla base della decisione dello
Stato di accettare il trattato, ossia erano determinanti per il suo consenso. Se lo Stato ha contribuito
all'errore (ad esempio, con una propria negligenza o azione) o avrebbe potuto accorgersi dell’errore
con una normale diligenza (ad esempio, verificando i dati) , non può invocare questa causa di
invalidità. Se l'errore riguarda solo la formulazione o la redazione del testo del trattato, ciò non ne
invalida il consenso. In tal caso, si applica l’articolo 79, che prevede meccanismi per correggere gli
errori materiali nei trattati. La prassi per questo tipo di vizio è pressoché inesistente;
- Dolo = contemplato dalla Convenzione di Vienna nell’art 49 secondo cui uno stato può contestare la
validità di un trattato se il consenso è stato dato attraverso la condotta fraudolenta di un altro stato.
Viene osservato che, sebbene il dolo sia previsto come vizio del consenso, la sua applicazione pratica
è rara. Questo sembra dovuto alla riluttanza degli Stati a riconoscere di essere stati ingannati durante
le negoziazioni. Un tipico esempio e nel caso del trattato di Uccialli tra Italia ed Etiopia (1889): dove
vi era una differenza nella traduzione del trattato: nella versione in amarico (lingua etiope) l’Etiopia
“avrebbe potuto” rivolgersi all'Italia per questioni di negoziazione con altri governi, indicando una
facoltà. Nella versione italiana, invece, il termine “potere” fu tradotto con “dovere”, implicando un
obbligo. Questa differenza avrebbe indotto l’Etiopia a credere di aver stipulato un trattato di
commercio e amicizia, mentre in realtà il governo italiano lo interpretò come un vero e proprio
protettorato a svantaggio dell’Etiopia. L’Etiopia fu vittima di un inganno, il che portò una situazione
controversa in cui la condotta dell'Italia fu percepita come fraudolenta.
- Corruzione = non è altro che una specificazione del dolo disciplinata all’art 50: “Ove l’espressione
del consenso di uno Stato ad essere vincolato da un trattato sia stata ottenuta mediante la
corruzione del suo rappresentante con azione diretta o indiretta di un altro Stato che ha partecipato
ai
negoziati, lo Stato può invocare detta corruzione come suscettibile di viziare il proprio consenso ad
essere vincolato dal trattato.”

Importante, invece, nel diritto internazionale (che ricorre nella prassi differentemente dal dolo, errore e
corruzione) è la violazione delle norme interne sulla competenza a stipulare = c.d. consenso irregolare
secondo il diritto interno → Disciplinata dall’art 46 della Convenzione di Vienna e costituisce un eccezione
al principio generale dell’art 27 che vieta agli stati di invocare il diritto interno per sottrarsi agli obblighi
internazionali, e viene riconosciuta espressamente proprio da tale articolo:
“Una parte non può invocare le disposizioni della propria legislazione interna per giustificare la mancata
esecuzione di un trattato. Tale norma non pregiudica in alcun modo le disposizioni dell’articolo 46.”

Un punto importante è nel nostro ordinamento interno = chi invoca l’invalidità nel caso in cui un trattato
previsto dall’art 80 non segue la forma solenne? In questo caso, non sarà l’altra parte del trattato (es se la
Germania stipula un contratto con l’Italia non è interessata a che quest’ultima rispetti gli artt 80-87 della
Cost) in quanto sarà interessa solamente che venga manifestata la volontà; ma sarà lo stesso Stato autore
della causa di invalidità. Per stato intendiamo gli organi mediante i quali agisce, per cui il Parlamento o gli
altri organi costituzionali italiani che avrebbero dovuto essere coinvolti nella stipula dell’accordo, possono
invocare la causa di invalidità. In questo caso non c’è il classico rapporto sinallagmatico tra lo stato autore
della causa di invalidità e lo stato che la subisce perché è lo stesso stato che è autore della causa di invalidità
ad essere lo Stato vittima.

60
Un altro vizio del consenso può essere rappresentato da un consenso irregolare espresso dal rappresentante
di uno stato previsto all'art 47 della convenzione → ai sensi di questa norma gli Stati possono limitare i
poteri dei loro rappresentanti, come ambasciatori o negoziatori, nel processo di trattative e conclusione di
trattati (es: un rappresentante potrebbe essere autorizzato a negoziare solo su alcune clausole senza il potere di concludere l'intero
trattato). Affinché tali limitazioni siano vincolanti per gli altri Stati coinvolti, devono essere notificate prima
che il rappresentante esprima il consenso a essere vincolato dal trattato, di modo che gli Stati partecipanti
conoscano quali siano i limiti. Se il rappresentante supera i poteri notificati, il consenso può essere contestato
e considerato invalido. Importante in questa invalidazione è proprio la notifica agli altri Stati poiché in caso
in cui non siano stati informati delle restrizioni possono agire in buona fede considerando il rappresentante
come pienamente autorizzato.

2) Cause di invalidità assoluta (artt 51-53)

Hanno un impatto maggiore sul trattato:
 Possono essere invocate da tutti gli Stati membri della Comunità
internazionale ES caso in cui un
trattato venga concluso tra 10 stati e uno di questi venga costretto, dietro minaccia dell’uso della forza, a concludere il
trattato. In forza di questa tutti gli stati possono invocare la causa di invalidità;

 Non può essere mai sanata tramite acquiescenza; ➢ Colpisce il trattato

nella sua interezza.

In questo caso le cause sono:

▪ Art 51 = Violenza, fisica o morale, esercitata sul rappresentante di uno Stato (esempio: minaccia
fisica diretta durante la firma del trattato), ossia organo stipulante (riflette la massima ex iniuria ius
oritur). È necessario che la violenza riguardi la persona del rappresentante e non la sua qualità di
ufficiale; il che non esclude comunque che questa causa di nullità venga in rilievo anche laddove la
violenza sia esercitata contro i familiari del rappresentante.

▪ Art. 52 = Violenza esercitata su uno Stato con la minaccia o l’impiego della forza (su uno stato
nel suo complesso - ES: minaccia di attaccarlo militarmente). La norma riflette una consuetudine
internazionale, derivata dal principio generale di divieto dell’uso della forza sancito dall’art. 2, par.
4, della Carta delle Nazioni Unite.
I trattati di pace, anche se conclusi in condizioni di disparità tra Stati vincitori e vinti, non rientrano
nella nullità ex art. 52, perché:
- Sono firmati dopo il termine delle ostilità, senza la pressione immediata delle armi.
- Rappresentano un accordo che include concessioni reciproche, seppur asimmetriche tra vinti
e vincitori.
Per quanto riguarda l’ambito applicativo della forza: La nullità si applica esclusivamente ai trattati
conclusi sotto la minaccia o l’uso non autorizzato della forza armata (es. azioni non approvate dal
Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite).
Esempio: L’accordo del 1994 per il ritorno del presidente haitiano Aristide è considerato valido perché la minaccia
americana di bombardamenti era giustificata da una risoluzione del Consiglio di Sicurezza (ris. 940/1994).
La convenzione di Vienna non include pressioni politiche o economiche nel concetto di “forza”. Tali
pressioni benché riconosciute da alcune opinioni dottrinali non sono sufficienti per invalidare un
trattato secondo l’art 52. Infatti, questa interpretazione resta minoritaria e senza riscontro pratico,
poiché invalidare trattati basandosi su pressioni economiche aprirebbe la strada a una contestazione
massiva di accordi internazionali esistenti.
Per quanto riguarda l’efficacia nel tempo della causa di nullità, durante la Conferenza di Vienna,
emersero due posizioni:
1) Posizione latino-americana = L’art. 52 si applica anche ai trattati conclusi prima
dell’entrata in vigore della Carta ONU (1945).
2) Posizione statunitense (prevalente) = L’art. 52 si applica solo ai trattati stipulati dopo il
1945, data in cui il divieto dell’uso della forza è stato codificato dalla Carta NU.
61
 La prassi internazionale tende a confermare la posizione statunitense, riconoscendo la validità dei
trattati conclusi prima del 1945, anche se imposti con la forza.

▪ Art. 53 = Contrarietà a norme di diritto cogente (ius cogens), che prevalgono su tutti gli altri
obblighi. Le norme di ius cogens includono, ad esempio, il divieto dell'uso della forza. Tale art non
contiene un elenco di norme di diritto cogente ma è una clausola aperta, poiché il diritto è in continua
evoluzione. Infatti, l’art 53 va letto in combinato disposto con l’art 64 che disciplina lo ius cogens
supervienens = per cui se un trattato nel momento in cui viene formulato e applicato è conforme al
diritto cogente sarà valido, ma se successivamente, anche dopo ad esempio 10 anni, si dovesse
formare una nuova norma di diritto cogente alla quale il trattato è contrario, allora diventerà invalido.
Quindi il diritto cogente opera come causa di invalidità di un trattato sia al momento della
conclusione dell’accordo sia in seguito nel caso di jus cogens superveniens.

** Sotto il profilo temporale tutte le cause di nullità operano ex tunc = a partire dal momento in cui il trattato è stato stipulato**

Cause di estinzione e sospensione del trattato

Una circostanza può integrare sia una causa di estinzione che di sospensione = anche queste inizialmente
erano utilizzate per fini utilitaristici dalle grandi potenze. La convenzione di Vienna opera anzitutto un
distinguo tra le cause che hanno il loro fondamento nella volontà comune delle parti e quelle che invece
operano sul presupposto dell’iniziativa di una sola parte contraente.

→ Cause di estinzione e di sospensione fondate sulla volontà comune delle parti:

• Estinzione o sospensione per accordo tra le parti = Artt. 54 e 57: Le parti possono estinguere un
trattato, sospenderne l'applicazione o consentire il recesso di una parte in due modi:
o Seguendo le disposizioni previste dal trattato stesso. o In qualsiasi momento,
mediante consenso unanime delle parti.

• Abrogazione tacita (Art. 59) = Un trattato si considera estinto se: o Le parti concludono un
nuovo trattato sulla stessa materia, e il nuovo trattato è destinato a sostituire il precedente (art. 59,
par. 1, a).
o Le disposizioni del nuovo trattato sono incompatibili con quelle del precedente al punto da
rendere impossibile l’applicazione simultanea di entrambi (art. 59, par. 1, b).
o La desuetudine = l'ipotesi in cui un trattato si estingua per sopravvenuto contrasto con una
nuova norma di diritto internazionale generale. È necessario che ci sia il consenso, anche
tacito, di tutte le parti contraenti.

** Distinzione con l’Art. 30:

L’art. 59 si applica quando l’incompatibilità coinvolge interamente due trattati e determina l’abrogazione del primo.
L’art. 30 si applica quando i trattati risultano parzialmente incompatibili e ciò porta solo alla disapplicazione delle norme
confliggenti. **

• Riduzione del numero di Stati contraenti (Art. 55) = Un trattato multilaterale può estinguersi se il
numero degli Stati contraenti si riduce al di sotto del numero minimo richiesto per l’entrata in
vigore.
• Denuncia e Recesso = atti unilaterali attraverso cui uno stato manifesta la volontà di sciogliersi dai
vincoli derivanti da un accordo, con l’unica differenza che:
o La denuncia può estinguere un trattato se bilaterale, o farlo sopravvivere tra le parti se
multilaterale;
o Il recesso è valido solo nei trattati multilaterali, che continuano a essere vincolanti per gli
altri stati.

62
 Sia la denuncia che il consenso sono esercitabili sul presupposto di una clausola convenzionale che
ne consenta l’esercizio (es. art 317, par 1, convenzione Onu sul diritto del mare). In assenza di una
clausola specifica, secondo l’art 56, la denuncia o il recesso sono possibili se: è implicito che le parti
intendessero ammettere questa possibilità; la natura del trattato lo rende deducibile.

→ Cause di estinzione o sospensione di un trattato fondate sull’iniziativa di una sola parte:

• Inadempimento del trattato regolato dall’art 60, che sancisce il principio “inademplenti non est
adimplendum” = chi non adempie non può pretendere adempimento. Una violazione del trattato può
realizzare una causa di estinzione o sospensione se trattasi di una violazione sostanziale (rilevante)
ossia: ripudio del trattato non autorizzato dalla Convenzione; violazione di una disposizione
essenziale per l’oggetto e lo scopo del trattato. Lo stesso art 60 differenzia l’ambito operativo di
questa causa di invalidità fra:
o Trattato bilaterale → Una violazione sostanziale da parte di uno Stato contraente legittima
l’altro Stato: a estinguere il trattato; o a sospenderne l'applicazione, in tutto o in parte;
o Trattato multilaterale → La normativa è più complessa per evitare che il trattato sia
compromesso da una sola violazione. Le opzioni variano a seconda dell'azione intrapresa
dagli Stati diversi dall’inadempiente:
 Azione congiunta delle altre parti = possono decidere congiuntamente se:
estinguere il trattato; sospenderne l’applicazione per tutte le parti; limitare la
sospensione ai rapporti con lo Stato inadempiente;
 In assenza di un’azione congiunta = non è possibile l’estinzione, ma la conseguenza
è la sospensione, totale o parziale e legittimata ad invocarla è: lo stato più colpito
dalla violazione nei confronti dello Stato inadempiente; da qualsiasi Stato diverso
dall’inadempiente, nei rapporti con tutte le altre parti, se la violazione altera
radicalmente la situazione di ciascuna delle parti prevista dal trattato.
Vi è un’eccezione di cui Par. 5 dell’art. 60: Le disposizioni relative alla tutela della persona umana
nei trattati umanitari, come le Convenzioni di Ginevra del 1949, non possono essere sospese o
estinte per violazione. Esempio: divieto di rappresaglie contro persone protette.

• Impossibilità sopravvenuta di esecuzione = disciplina contenuta all’art 61. Un trattato può essere
estinto o sospeso se l'esecuzione delle sue obbligazioni è resa impossibile da una situazione
permanente che riguarda la distruzione o la scomparsa definitiva di un oggetto essenziale per la sua
attuazione. Se l'impossibilità di esecuzione è temporanea, non si parla di estinzione, ma solo di
sospensione. Inoltre, l'impossibilità di esecuzione non può essere invocata qualora questa derivi dalla
violazione del trattato stesso, o di qualsiasi altro obbligo internazionale, da parte di uno stato
contraente a danno di una qualsiasi altra parte del trattato.

• Mutamento radicale delle circostanze (clausola rebus sic stantibus) art 62 → “può essere invocato
per porre fine ad un trattato (o per sospenderne l’applicazione) nell’ipotesi in cui: a) il cambiamento
non fosse stato previsto dalle parti al momento della stipulazione del trattato; b) il cambiamento
abbia l'effetto di trasformare radicalmente la portata degli obblighi che devono essere adempiuti in
base al trattato; c) il cambiamento abbia effetto su circostanze che costituivano la base essenziale
del consenso delle parti a vincolarsi a quel trattato.” Vi sono due esempi:
1. Mutamento radicale di governo → mutamento di circostanze che esistevano al momento della
conclusione dell’accordo che costituivano il presupposto per tutti o alcuni stati. Per cambiamento
radicale non si intende il cambiamento fisiologico (ossia quello che si ha seguito di libere elezioni
in una democrazia elettorale, come per esempio si passa da governo di sinistra a destra); ma si fa
riferimento ad un cambio di governo che avviene per cause extra costituzionali, o per effetto di una
rivoluzione, di un colpo di stato (come il cambiamento radicale che si ha avuto nel Sudan nel 2019 ,
o anche l’Afghanistan). Il cambiamento radicale di governo non incide sulla personalità giuridica
63
 dello stato e quindi, quando ad esempio in afghanistan, a seguito del ritiro dell’esercito degli stati
uniti, si è affermato un governo talebano, ha continuato ad essere una persona giuridica come
prima. Può accadere che il cambiamento radicale di governo integri un’ipotesi di cambiamento
radicale delle circostanze e quindi essere invocato come una causa di estinzione dei trattati . Ad
esempio, caso in cui l’afghanistan avesse concluso un trattato sulla convenzione dei dirititi
fondamentali per le donne, un trattato del genere, ora, si sarebbe estinto dato il governo dei talebani.
Quindi il mutamento radicale di governo di per se non fa venir meno i trattati conclusi dallo stato
come vecchio governo ma può costituire un cambiamento radicale delle circostanze che può incidere
su uno o più trattati.
1. Effetti della guerra sui trattati: caso in cui tra 2 o più stati contraenti scoppi un conflitto → i trattati
tra le parti, in caso di conflitto armato, sono generalmente sospesi e al termine del conflitto
riprendono il loro vigore, salvo che il conflitto abbia causato un mutamento radicale delle
circostanze che ne determini l’estinzione.
ES: Dopo la guerra in ucraina tutti i trattati conclusi tra Russia e Ucraina (come ve ne sono molti commerciali) non si
applicano ma sono stati sospesi. Ipotizziamo che tra un anno la guerra finisce e viene stipulato un trattato di pace: cessata la
guerra torneranno a dispiegare effetti solo ed esclusivamente quei trattati per i quali non vi sia stato un cambiamento delle
circostanze. Bisogna capire se la guerra ha determinato un mutamento delle circostanze tale da estinguere uno o più trattati
che vigevano tra le parti del conflitto.
Quindi, anche la guerra in generale non ha un’efficacia estintiva automatica (ipso facto) dei trattati
internazionali vigenti prima del conflitto, ma la conseguenza immediata è che questi vengano sospesi
e, una volta finite le ostilità riprenderanno a dispiegare effetti i trattati per i quali non vi sia stato un
mutamento delle circostanze esistenti al momento della conclusione dell’accordo.

Gli artt. 65 e ss della Convenzione di Vienna si occupano di disciplinare la procedura per far valere le cause
di invalidità, estinzione o sospensione dei trattati: la procedura inizia con una denuncia formale da parte di
uno stato, che invoca la causa di invalidità o estinzione. Se, dopo un periodo che, salvo i casi di particolare
urgenza, non sarà inferiore ai tre mesi a partire dal ricevimento della notifica, nessuna parte fa obiezioni, la
parte che ha proceduto alla notifica può adottare la misura proposta. Per contro, se viene sollevata
un'obiezione da un'altra parte, le parti dovranno ricercare una soluzione attraverso i mezzi indicati
nell'articolo 33 della carta NU. Se nei 12 mesi seguenti la formulazione dell'obiezione non è stato possibile
pervenire a una soluzione ex articolo 33 allora vi sono due le strade percorribili:
1. se ad essere dibattuta sia l'applicazione e l'interpretazione degli artt 53-64 le parti possono
sottoporre la controversia alla Corte internazionale di giustizia oppure ricorrere all'arbitrato
2. se ad essere dibattuta se l'applicazione e l'interpretazione degli altri articoli ciascuna parte
mediante domanda al segretario generale delle NU può attivare una procedura conciliativa
obbligatoria che però a esiti non vincolanti.
È proprio sotto quest'ultimo profilo che c'è il rischio che una controversia rimanga irrisolta a lungo. Per
questo, la dottrina cerca di proporre soluzioni più pragmatiche per superare lo stallo procedurale. Alcuni
autori sostengono che, se uno stato ha seguito in buona fede la procedura della convenzione di Vienna ma
si arriva comunque a un'impasse, si può ritenere il trattato non applicabile. Altri evidenziano che l'effetto
automatico dell’invalidità o sospensione deve essere riconosciuto solo se stabilito da un giudice. Nel caso
in cui il trattato è stato denunciato per una presunta causa di invalidità e, lo stesso, venisse invocato da un
cittadino italiano a titolo giustificativo per far valere un proprio diritto, il giudice (organo dello stato) può
far rilevare una causa di invalidità, ma con efficacia limitata al caso concreto.

3. Le fonti previste da accordo

Anche dette fonti di terzo grado, non sono altro che quelle fonti del diritto internazionale che traggono la
propria giuridicità da un accordo. Il riferimento va soprattutto a due tipiche fonti di terzo grado:
• Atti vincolanti degli organi delle organizzazioni internazionali = risoluzioni attraverso la quale il
consiglio di sicurezza decide una sanzione economica nei confronti di uno stato ex art 41, è una fonte

64
 di terzo grado, perché può adottare quella risoluzione perché c’è una norma nella carta delle nu che
glielo consente.
O ancora: Decisioni vincolanti dell’assemblea generale: che lo può fare solo in 2 casi: ripartizioni
delle spese tra i membri delle organizzazioni = può esercitare tale potere perché ci sono degli artt
nella carta delle nu (17 e 18) che glielo consentono. Quindi la prima tipologia tipica della fonte di
terzo grado è la decisione vincolante dell’organizzazione.
• Sentenza internazionale = si equipara, almeno in termini di logica, a un atto vincolante
dell’organizzazione internazionale perché un giudice internazionale (es corte internazionale della
giustizia) può rendere una sentenza internazionale che vincola le parti della controversia, solo ed
esclusivamente se c’è una norma convenzionale che attribuisce al giudice questo potere. Es Corte
europea dei diritti dell’uomo può rendere sentenze vincolanti perché c’è un’art nel 46 che glielo
consente.

Le raccomandazioni degli organi internazionali = Le dichiarazioni di principi di diritto internazionali sono

atti di soft law, comunque, importanti e l’efficacia dipende dal modo in cui vengono percepiti dai suoi
destinatari. Questi atti di soft law possono essere adottati da un dall’assemblea generale perché c’è la norma
nell’atto istitutivo dell’organizzazione che lo consente. Quindi lo schema porta a dirci che le dichiarazioni di
principi del diritto internazionale sono di terzo grado. Tuttavia, anche se le raccomandazioni sono molto
importanti e possono avere un impatto particolarmente significativo, tecnicamente è al di fuori del diritto
internazionale perché una fonte per essere tale deve avere natura vincolante.
Tutti gli altri atti che seguono le stesse raccomandazioni, come linee guide, apparentemente ritenterebbero
nelle fonti di terzo grado ma in realtà non lo sono perché mancano del carattere della vincolatività.

4. I mezzi sussidiari per la determinazione delle fonti giuridiche: giurisprudenza e dottrina

L'articolo 38, paragrafo 1, lettera d) dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia (CIG) stabilisce
che, nella risoluzione delle controversie internazionali, la Corte utilizza, oltre a trattati, consuetudini e
principi generali del diritto, anche decisioni giudiziarie e dottrina come mezzi sussidiari per individuare le
norme giuridiche applicabili.

DECISIONI GIUDIZIARIE → Le decisioni dei tribunali internazionali, incluse quelle della stessa CIG,
sono strumenti fondamentali per interpretare e applicare il diritto internazionale, in particolare nella
ricostruzione delle norme di diritto consuetudinario.
ES: La sentenza della CIG nel caso Nicaragua è stata cruciale per chiarire la norma sul divieto dell'uso della forza.
Nell'ordinamento internazionale, salvo eccezioni, non esiste una regola formale del precedente vincolante
(ossia, non obbliga un giudice o tribunale a seguire le decisioni precedenti in casi simili). Tuttavia, le
sentenze della CIG hanno un'autorità persuasiva che influisce sull'interpretazione del diritto internazionale.

DOTTRINA → Comprende le opinioni degli autori più qualificati del diritto internazionale provenienti da
tradizioni giuridiche diverse, come quella anglosassone e continentale. La dottrina riconosciuta deve avere:
• Grado di rappresentatività internazionale (es. provenienza da autori di diversi ordinamenti
giuridici).
• Qualità argomentativa e rilevanza nel contesto internazionale.
• Autorevolezza degli autori e dei soggetti coinvolti.
Anche se la CIG raramente cita direttamente la dottrina, altri tribunali internazionali, come la Corte Penale
Internazionale, la utilizzano per sostenere le loro decisioni.

5. Gli atti unilaterali

Gli atti unilaterali sono dichiarazioni volontarie di uno Stato o altro soggetto di diritto internazionale che,
indipendentemente dall'accettazione da parte di terzi, possono produrre effetti giuridici riconosciuti
dall'ordinamento internazionale. Nonostante l'art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia
(CIG) non li menzioni esplicitamente tra le fonti del diritto internazionale, essi sono rilevanti in virtù della
prassi e di principi generali. Si distinguono:
65
 1. Atti unilaterali disciplinati dal diritto convenzionale: i tipici sono la denuncia e recesso da
trattati, regolati da accordi internazionali. Un caso particolare è l'attivazione della giurisdizione di
una corte internazionale da parte di uno Stato.
2. Atti unilaterali disciplinati dal diritto internazionale generale = i tipici sono:
− Protesta = È un atto con cui uno Stato contesta formalmente una situazione o condotta. Le
funzioni della protesta sono essenzialmente due: qualificare la condotta del terzo (es.
contestare l’acquisizione illegale di territorio); preservare i propri diritti, evitando che la
situazione contestata diventi "opponibile". La mancanza di una protesta può portare a:
decadenza del diritto, riconoscimento implicito della situazione contestata.
− Rinuncia = È l'atto attraverso cui uno stato rinuncia a un diritto determinandone l'estinzione.
Essa può essere esplicita o tacita allorquando risulta da comportamenti concludenti e può
avere per oggetto anche l'esercizio della sovranità su un determinato territorio.
− Promessa = Uno Stato si impegna unilateralmente ad adottare o evitare una determinata
condotta. Questi atti sono più controversi a causa di una prassi incostante che rende difficile
definirne chiaramente i contorni. Non sempre è vincolante, ma può esserlo se genera
affidamento nella Comunità internazionale. Esempi: la sentenza CIG sugli Esperimenti nucleari (1974),
dove la Francia si era impegnata pubblicamente a cessare i test nucleari, generando un obbligo giuridico erga
omnes.
Vi sono due interpretazioni:
1) Interpretazioni restrittive: La promessa non può essere vincolante senza
accettazione del destinatario. La sovranità degli Stati limita i modi di creare
obblighi.
2) Interpretazioni favorevoli: Alcuni ritengono che esista un principio generale
(promissio est servanda), secondo cui uno Stato può vincolarsi unilateralmente.
L'efficacia della promessa dipende dalla capacità di generare affidamento (es.
impegni pubblici rivolti alla Comunità internazionale).
Principi guida della Commissione del diritto internazionale (2006)
La Commissione ha elaborato dieci principi per chiarire la portata delle dichiarazioni unilaterali:
1. Una dichiarazione pubblica chiara e specifica può creare obblighi giuridici.
2. L'atto è vincolante se genera affidamento nei destinatari.
3. Una promessa non può essere ritirata se ha prodotto legittime aspettative.

6. La soft law
La soft law si riferisce a norme o atti che, pur non avendo forza vincolante come le leggi tradizionali (hard
law), svolgono un ruolo importante nell'ordinamento internazionale. Questi strumenti si collocano tra il
diritto formale e le regole sociali, ed è per questo che non vengono elencati tra le fonti principali del diritto
internazionale, come definite dall'articolo 38 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia. Tuttavia,
alcuni studiosi ritengono che certi atti di soft law possano essere considerati "mezzi sussidiari" per
determinare norme giuridiche. Caratteristiche principali:
1. Non vincolante: La soft law non impone obblighi legali formali, ma esercita una forte influenza sui
comportamenti e sulle decisioni delle parti.
2. Autorevolezza e consenso: La sua efficacia dipende dall’autorevolezza dell’ente da cui proviene e
dalla capacità dell’atto di rispecchiare aspettative condivise dalla comunità internazionale.
3. Esempi concreti: Dichiarazioni di principi dell’Assemblea Generale delle Nazioni Unite, come
quella sul diritto all’acqua, sono un esempio tipico di soft law. Pur non essendo vincolanti,
influenzano l'interpretazione del diritto e, talvolta, le decisioni giudiziarie.

Alcuni giuristi vedono la soft law come una minaccia al principio di legalità. Altri la considerano
un’opportunità per affrontare la complessità delle fonti del diritto internazionale moderno.

66
CAPITOLO IV – SOGGETTI NON STATALI E FUNZIONE NORMATIVA DEL DIRITTO
INTERNAZIONALE

→ Stati = sono i protagonisti principali del diritto internazionale, il soggetto che più di tutti contribuisce alla
formazione dell’ordinamento internazionale. Ha piena soggettività giuridica e gode di tutti i diritti e doveri
previsti dal diritto internazionale. Tuttavia, non è l’unico soggetto che esercita attività di fonte normativa.
Esistono altri soggetti che hanno soggettività limitata.

→ Insorti = è la categoria che concettualmente è la più contigua alla nozione di Stato = movimento/partito
insurrezionale che si identificano con quei gruppi organizzati da individui che lottano (in senso atecnico)
contro il governo di uno stato per raggiungere fini politici: conquista del potere (esempio classico);
promuovere rivendicazioni politiche o sociali (es. movimenti della Primavera Araba, ossia quel fenomeno
che a partire dal 2010 ha attraversato l'area nord-africana e mediorientale traducendosi prima in una serie di
rivendicazioni popolari di stampo politico-economico e poi in un vero e proprio attacco al potere costituito
generando la nascita di diversi movimenti insurrezionali). Non hanno una soggettività giuridica piena come
gli Stati, ma in determinate circostanze possono acquisire una soggettività provvisoria (temporanea) e sui
generis.
Quando si parla delle rivolte, in genere si dividono due fasi (classificazione arbitraria perché spesso è
difficile distinguere ma è fatta per ragioni utilitaristiche):
1. Insorgenza o ribellione (può rimanere l’unica) = in questa fase il movimento insurrezionale è ancora
iniziale e frammentato, privo di coesione e di indipendenza (controllo sul territorio), rimanendo una
questione interna allo stato; infatti, viene visto come un problema di ordine pubblico che lo Stato può
reprimere. Questa fase dal punto di vista internazionale ha un impatto minimo.
2. Belligeranza = in questa fase è come se si incanalasse lo stato a una fase embrionale. Inizia quando
il movimento insurrezionale acquisisce controllo su una parte significativa del territorio dello Stato,
nel quale esercita un potere di governo indipendente ed effettivo. Non è ancora soggetto di diritto
internazionale ma acquisisce una soggettività provvisoria, ossia la sua attività di governo su un
territorio è sufficiente per attribuirgli una forma embrionale di soggettività. È definita provvisoria
perché dipende dall’esito del conflitto:
➢ Successo = se consolidano il controllo e ottengono il riconoscimento internazionale,
possono diventare un nuovo Stato acquisendo una soggettività piena; ➢ Fallimento = se
sconfitti, la loro soggettività provvisoria svanisce.
Si dice invece sui generis perché anche se il controllo è temporaneo si applicano loro alcune norme
del diritto internazionale (es: diritto internazionale umanitario = che regola i conflitti armati, come
protezione dei civili, trattamento dei prigionieri prevedendo una serie di obblighi che tutte le parti di
un conflitto non internazionale sono tenute a rispettare offrendo una protezione minima a coloro che
non partecipano alle ostilità; ius in bello = norme che disciplinano la condotta delle ostilità).
ES: ISIS in Siria e Iraq = ha controllato ampie aree e governato effettivamente per un periodo, pur non ottenendo il
riconoscimento internazionale.
Inoltre la convenzione di Ginevra vede che i soggetti parte del conflitto si sforzano a “mettere in
vigore attraverso accordi speciali tutte o parte delle altre disposizioni della presente convenzione”;
per cui anche gli insorti possono concludere accordi internazionali e che sempre agli insorti si
applicheranno le norme consuetudinarie che disciplinano la conclusione degli accordi. Inoltre, la
prassi dei movimenti insurrezionali può contribuire alla formazione di nuove norme di diritto
consuetudinario.

→ Organizzazioni internazionali = anch’esse sempre più partecipi della vita di relazioni internazionali
specie sotto il profilo dell’attività di produzione normativa. Sono un pilastro del diritto internazionale e
rappresentano un livello di soggettività giuridica distinto da quello degli Stati e degli altri soggetti:
• Le organizzazioni non hanno il territorio ma sedi fisiche nel territorio degli stati che lo accolgono
(es: ONU ha sedi in: Svizzera, Ginevra, New York e tutte le agenzie specializzate come la FAO che ha sede a Roma).

67
 • Le organizzazioni non nascono in modo fattuale ma sono costituite attraverso trattati internazionali
= un gruppo di stati conclude un trattato internazionale che dà vita all’organizzazione (come
avvenuto per l’Onu), definendone lo scopo (pace, commercio, diritti umani); gli organi interni;
competenze e il funzionamento. Questo ha ripercussioni sulla loro soggettività, in quanto pur
ammettendo che l’organizzazione internazionale è un soggetto autonomo di diritto internazionale,
nascendo con dei fini, le loro competenze sono limitate agli ambiti previsti dal trattato fondativo.
Sono soggetti autonomi con propria personalità (speciale) e distinta dagli stati che non può agire in
contrasto ai fini attribuiti dagli stati quando costituita.
ES L’ONU vi è un’art che si rubrica con “fini delle nazioni unite” se il fine è la pace internazionale non potrà mai
concludere un accordo che vede il commercio di armi.
• Le organizzazioni si dicono di Stati, e cioè governativi e si differenziano dalle organizzazioni non
governative (ONG) = sono organizzazioni composte da Stati sovrani come membri e gli Stati sono
rappresentati dai loro governi e partecipano alle decisioni in base agli interessi nazionali. Invece, le
organizzazioni non governative sono composte da individui o gruppi privati che ne risiedono a titolo
personale, non da Stati sovrani. Operano a livello internazionale o locale, ma non rappresentano
ufficialmente uno Stato. Queste organizzazioni sono autonome rispetto ai governi e spesso si
concentrano su cause specifiche, come i diritti umani, l’ambiente o l’aiuto umanitario.
ES: Croce Rossa Internazionale: Sebbene cooperi con gli Stati, è indipendente e agisce in base ai principi umanitari, non
agli interessi statali. O un altro esempio, la commissione europea è un organo di individui e quindi non rappresenta
nessuno stato ma ne risiede a titolo personale (poi ogni stato cerca di avere un proprio commissario ma una volta nominati
si agisce a titolo personale). Un altro esempio è la commissione del diritto internazionale che è un organo di individui e
non di stati.

Quindi per definizione, un'organizzazione internazionale è un ente composto da Stati e attraverso cui questi
ultimi, grazie alla creazione di appositi organi, perseguono dei fini comuni indicati nell'atto istitutivo e nello
statuto dell'organizzazione stessa. Le organizzazioni attualmente operanti a livello internazionale sono assai
numerose e si distinguono in base a:
- un criterio geografico = essendo le organizzazioni regionali come il Consiglio d'Europa, o universali
come le organizzazioni delle NU;
- un criterio materiale = a seconda della competenza ratione materiae di ognuna di esse:
organizzazioni che si occupano della tutela dei diritti umani, del mantenimento della pace ecc
Per ciò che riguarda la questione di stabilire se le organizzazioni siano dei veri e propri soggetti di diritto
internazionale, la dottrina e la giurisprudenza la risolvono in genere in senso positivo, purché ricorrano
determinate condizioni:
• Conferimento di poteri effettivi degli Stati membri = è necessario che gli Stati membri, nell’istituire
l’organizzazione e nel conferirle determinate funzioni, le attribuiscano i poteri necessari per lo
svolgimento effettivo di quelle funzioni per poter agire in modo autonomo e indipendente da questi
stessi stati = in assenza di potere vincolante l’organizzazione internazionale non esiste, è quindi
necessario che sia creata dagli stati con l’idea che acquisisca soggettività autonoma.
• Autonomia e indipendenza dagli Stati membri = l’indipendenza è la medesima per gli stati, ossia
deve avere un ordinamento originario che non dipenda da un altro ordinamento di un altro Stato. Per
effettività, si deve intendere diversamente dallo Stato in quanto in questo caso non vi è un territorio
sul quale esercitare un potere di governo. Ciò non toglie, però, che l’organizzazione esercita un
potere di governo nelle relazioni internazionali, con la conseguenza che l'attività svolta dai propri
organi sarà imputabile direttamente a essa piuttosto che agli Stati membri.
Un'organizzazione è soggetta se istituita con le caratteristiche proprie di una persona internazionale, cioè con
l'attitudine a divenire destinataria di diritti e di doveri internazionali, e se agisce effettivamente in questa
veste. Si parla di una soggettività non piena ma informati al principio di specialità ossia i diritti e i doveri e
la sua personalità giuridica, non sono gli stessi di uno stato ma questi devono dipendere dalle finalità e delle
funzioni della stessa, enunciate o implicite nel suo atto costitutivo o sviluppate nella prassi.
Tre sono le manifestazioni più significative sintomo della personalità di un'organizzazione:

68
  La capacità di realizzare un illecito internazionale = infatti l’accertamento della personalità di
un’organizzazione costituisce il presupposto imprescindibile per accertarne l’eventuale
responsabilità sul piano internazionale;
 Il sintomo principale della soggettività dell’organizzazione è il treaty-making power = ossia la
capacità di stipulare trattati internazionali (es: accordo di sede tra fao e italia; in caso di violazione dell’accordo a
risponderne sarà l’organizzazione stessa e non gli stati membri, altrimenti la soggettività apparterrebbe agli stati e non
all’organizzazione). Capacità che prescinde dall'esistenza di una specifica disposizione statuaria che ne
consenta l'esercizio in quanto è una capacità in genere connaturata al concetto stesso di soggettività
giuridica. È certo, inoltre, che gli accordi stipulati da un'organizzazione, e a meno che il suo atto
istitutivo non disponga diversamente, vincolano solo ed esclusivamente l'organizzazione, e non gli
Stati che ne fanno parte. Ciò costituisce una conferma ulteriore circa la possibilità di configurare le
organizzazioni quali persone autonome dell'ordinamento internazionale.
 L’immunità dalla giurisdizione = che può essere prevista da una norma pattizia e quindi sintomatica
della soggettività dell'organizzazione, ma non è infrequente che in assenza di una norma pattizia che
lo imponga, uno stato riconosca il godimento di immunità a organizzazione internazionale.

→ Le organizzazioni non governative = sono associazioni di interesse pubblico e senza scopo di lucro che,
pur svolgendo attività sostanzialmente di carattere transnazionale, in quanto volta a difendere valori generali
dell’umanità, sono formate da soggetti privati (individui o gruppi), non da governi o Stati. Le ONG vengono
istituite attraverso un atto dello Stato dove hanno sede legale. Ogni sede di un’ONG è disciplinata
dal diritto nazionale in cui opera. ES: Amnesty International ha sedi in vari Paesi. La sede in Italia è regolata dal diritto italiano,
mentre una sede negli Stati Uniti segue le leggi statunitensi. I fini che ne ispirano l'azione sono molteplici e in continua
espansione, includendo: l'aiuto allo sviluppo, l'assistenza umanitaria e la tutela dei diritti umani e delle libertà
fondamentali. Gli individui che fanno parte delle ONG sono soggetti privati, non rappresentano governi.
Nonostante siano organizzazioni private, le ONG hanno un ruolo sempre più importante nel contesto
internazionale, contribuendo in vari modi:
- Amicus curiae (amico della corte) = le ONG possono essere invitate da tribunali internazionali per
fornire il loro expertise su specifiche tematiche (diritti umani, ambiente, sanità ecc), influenzando le
decisioni o i contenuti dei trattati. ES: In un caso internazionale legato a questioni ambientali, un’organizzazione
specializzata in ecologia potrebbe offrire analisi tecniche o consulenze che influenzano l’esito del giudizio.
-Locus standi = possono promuovere ricorsi o partecipare attivamente a procedimenti davanti a
tribunali internazionali, anche se il loro coinvolgimento diretto dipende dalle regole della corte o del
trattato in questione.
- Attività consultive = emanazione di rapporti non importanti, ovvero documenti che analizzano
situazioni globali o locali, come lo stato dei diritti umani (ES: Amnesty pubblica un rapporto annuale
sullo stato dei diritti fondamentali in tutto il mondo). Sebbene non abbiano valore legale o
vincolante, questi rapporti possono avere un forte impatto politico. Quando un rapporto denuncia
situazioni gravi (violazioni dei diritti umani, crisi ambientali), può attirare l’attenzione
internazionale, mettere sotto pressione il governo coinvolto e persino influenzare decisioni
giudiziarie internazionali.
- Possono contribuire alla formazione di un testo normativo attraverso il coinvolgimento nei
negoziati di una risoluzione o di un trattato così come nei lavori preparatori di una legge statale.
Le ONG quindi, pur avendo un carattere transnazionale, partecipano attivamente alle relazioni internazionali.

→ Individui = prima della fine della II GM (diritto internazionale classico) l’individuo era considerato
un’entità subordinata agli Stati. Non aveva una soggettività propria (era riconosciuta solo agli Stati) e veniva
trattato come parte del territorio o come “pertinenza” dello Stato di appartenenza. Dopo la II GM (diritto
internazionale contemporaneo) con l’evoluzione della comunità internazionale e l’enfasi sui diritti umani,
l’individuo ha acquisito una soggettività sui generis di diritto internazionale, diventando destinatario di diritti
e obblighi internazionali. L’individuo non è un soggetto pieno di diritto internazionale (come gli Stati), ma ha
una soggettività speciale:
• È titolare di alcuni diritti e obblighi riconosciuti dalle convenzioni internazionali.
69
 • Non ha capacità di creare norme o trattati, ma può partecipare indirettamente (ad es attraverso
ONG).

Secondo il diritto internazionale contemporaneo, vi è un numero crescente di norme generali e convenzionali

che conferiscono diritti o doveri agli individui e che sembrerebbero presupporre una certa soggettività, per
quanto limitata. Bisogna capire su quali norme consentono effettivamente di sostenere tale soggettività.
Sono tre i settori normativi principali a venire in rilievo; diritto internazionale dei diritti umani, il diritto
internazionale penale e il diritto internazionale degli investimenti.

Dal punto di vista dei diritti umani, gli individui sono destinatari di diritti fondamentali sanciti da trattati
internazionali, come la CEDU: Tuttavia, questi diritti derivano da trattati conclusi tra Stati: formalmente, se
uno Stato viola un diritto, la violazione è considerata nei confronti degli altri Stati firmatari, non
direttamente dell’individuo. ES: Se l’Italia viola il diritto al giusto processo di un cittadino italiano, la violazione è nei
confronti di tutti gli Stati membri della CEDU. Il cittadino è il beneficiario di questi diritti dal punto di vista sostanziale.
Diverso è per i diritti procedurali, perché l’individuo ha un vero e proprio locus standi, ossia la possibilità di
agire direttamente in contesti internazionali. ES: L’individuo ha locus standi (cioè il diritto di fare ricorso) davanti alla
Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU) se ha esaurito tutti i gradi di giudizio nazionali. Questo diritto è un riconoscimento
diretto della soggettività dell’individuo.
In termini di doveri, si potrebbe rilevare banalmente che non esiste diritto a cui non sia correlato un dovere. E
in effetti una serie di circostanze deporrebbero proprio in questo senso. A livello normativo si possono
ricordare la dichiarazione universale dei diritti dell'uomo all'articolo 29: ”ogni individuo ha dei doveri verso
la comunità nella quale soltanto è possibile il libero e pieno sviluppo della sua personalità"; o anche i
preamboli di entrambi i patti delle NU del 1966: ”l'individuo, in quanto ha dei doveri verso gli altri e verso
la collettività alla quale appartiene, è tenuto a sforzarsi di promuovere e di rispettare i diritti riconosciuti nel
presente patto”; e infine la carta africana dei diritti dell'uomo e dei popoli del 1981 che dedica un intero
capitolo ai doveri degli individui. Al di là di questi riferimenti espressi, la circostanza più significativa è che
alcuni diritti fondamentali sarebbero opponibili da un privato non solo verso uno Stato, e dunque a livello
verticale, ma anche nei rapporti con altri privati, ossia a livello orizzontale.

Dal punto di vista del diritto internazionale penale: Gli individui hanno il diritto di non subire crimini
internazionali, e allo stesso tempo, il dovere di non commetterli. Se questi crimini vengono commessi, gli
individui sono responsabili personalmente di crimini internazionali (ad esempio, genocidio, crimini contro
l’umanità, crimini di guerra). Non è lo Stato a rispondere per le loro azioni, ma l’individuo stesso che diventa
responsabile davanti alla comunità internazionale.

Dal punto di vista del diritto internazionali degli investimenti = i diritti materiali degli investitori, come
quello al trattamento giusto ed equo dei propri investimenti, sono essenzialmente disciplinati dai trattati
bilaterali e possono essere fatti valere davanti tribunali arbitrali come l’ICSID (= Centro internazionale per la
risoluzione delle controversie sugli investimenti). Il diritto di agire in giudizio discende sempre da apposite
clausole arbitrali inserite o in un contratto tra lo stato che ospita l'investimento e l'investitore straniero, o in
un trattato bilaterale o in una legislazione nazionale anch’essa contraente una norma che attribuisce agli
investitori stranieri il diritto a iniziare arbitrati per violazioni di standard sostanziali di trattamento. Più
complesso è stabilire in che misura sugli investitori gravino dei veri e propri obblighi. Una risposta viene
offerta nella decisione nel caso David Aven c. Costa Rica dove si stabilisce che gli investitori stranieri non
possono essere esclusi dal novero dei soggetti del diritto internazionale. Tuttavia, essi non solo hanno diritti
ma anche obblighi soprattutto in materia ambientale e di sostenibilità. Nonostante tutto, e ancora difficile far
valere la responsabilità internazionale degli investitori. Il diritto internazionale degli investimenti rimane
focalizzato sui diritti dell'investitore piuttosto che sugli obblighi. Infatti, vi è un’asimmetria tra stato e
investitore dove l'investitore può citare lo stato per violazione di accordi mentre lo stato non può fare lo
stesso nei confronti dell'investitore.

→ Società commerciali = nel corso degli anni la questione relativa alla possibilità di considerarle persone di
diritto internazionale ha diviso profondamente la dottrina. Proprio la prassi giudiziaria in materia di

70
investimenti, e in particolare il caso Aven, consente di propendere per una soluzione positiva, nel senso di
riconoscere all'investitore una personalità sui generis. Altra conferma si trova nell'articolo 34 della
Convenzione europea per cui le ONG legittimate a introdurre un ricorso davanti alla Corte europea
includerebbero anche le società commerciali.

→Altri soggetti:
• Santa Sede = è diversa dallo Stato della Città del Vaticano in quanto quest’ultimo è uno stato
sovrano con i classici requisiti di sovranità (= territorio definito: anche se piccolo è situato a Roma;
indipendenza). La città del vaticano è una componente istituzionale e territoriale della Santa Sede,
ma non rappresenta la totalità della sua soggettività internazionale.
La Santa Sede è qualcosa di più ampio dello Stato del Vaticano, il quale è solo una “base territoriale”
funzionale alla sua attività. (Per alcuni le due entità rimarrebbero soggetti distinti e solo la Città del
Vaticano risponderebbe ai criteri della statualità). La Santa Sede è un soggetto di diritto
internazionale indipendentemente dal territorio del Vaticano. Questo status è riconosciuto dalla
comunità internazionale in virtù della sua autorità morale e spirituale, in particolare del papa che ne
è il suo sommo rappresentante. Quindi nonostante difetti del territorio (per questo viene detto soggetto
sui generis) ma cionondimeno portatore di un ordinamento originario, per effetto della sua autorità nel
campo religioso, le viene riconosciuta dalla comunità internazionale lo status di soggetto
internazionale per vari motivi: come le rappresentanze che la Stanta Sede mantiene con molti Stati e
invia propri rappresentanti (nunzi apostolici); può stipulare accordi internazionali e in virtù del suo
status, gode di immunità diplomatica e giurisdizionale. (caso della banca vaticana IOR-Istituto opere religiose o
anche il caso della bancarotta fraudolenta del Banco Ambrosiano hanno messo in evidenza che le attività della Santa Sede
non sono soggette alle normali leggi degli Stati).
• Il Sovrano ordine di Malta = è un’entità peculiare nel diritto internazionale, riconosciuta come
soggetto giuridico internazionale per ragioni storiche e per il ruolo umanitario che svolge. Il Sovrano
Ordine di Malta, formalmente noto come Sovrano Militare Ordine di Malta (SMOM), ha origini
medievali come ordine religioso e militare. Oggi è prevalentemente un’istituzione umanitaria che
svolge attività di assistenza ospedaliera e opere caritative in vari Paesi, con una forte vocazione
transnazionale. Nonostante non sia uno Stato, difetta del dominio territoriale, viene riconosciuto
come soggetto del diritto internazionale per il suo storico ruolo nella comunità internazionale. La sua
personalità apparte una sorta di fictio iuris. In quanto soggetto di diritto internazionale, l’Ordine
gode di immunità giurisdizionale, il che significa che non può essere citato in giudizio nei tribunali
di altri Stati per le sue attività. Questo va a creare dei problemi, in quando l’ordine potrebbe farne un
uso improprio ogni volta che viene chiamato in giudizio: Ad esempio, se un cittadino italiano intenta una
causa contro un ospedale gestito dal Sovrano Ordine di Malta per una controversia lavorativa o altro, il giudice italiano
non può decidere nel merito perché l’Ordine invoca l’immunità. Questo crea situazioni problematiche, poiché
chi cerca giustizia potrebbe non ottenere una risoluzione definitiva. In molti casi, le dispute vengono
risolte con accordi conciliativi fuori dai tribunali.
La Corte di cassazione italiana ha progressivamente limitato l’immunità dell’Ordine in alcune
situazioni. Ciò riflette una tendenza a non riconoscere in modo automatico l’immunità, soprattutto
quando l’Ordine agisce in settori non strettamente legati alla sua funzione internazionale umanitaria.
Quindi che il Sovrano Ordine di Malta venga considerato come soggetto di diritto internazionale è
una formalità impropria, perché non si comporta pienamente come altri soggetti del diritto
internazionale, come Stati o organizzazioni internazionali.

71
PARTE II – ATTUAZIONE E ACCERTAMENTO DEL DIRITTO INTERNAZIONALE: ASPETTI
FISIOLOGICI E PATOLOGICI
CAPITOLO V – L’ATTUAZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE NEGLI ORDINAMENTI
GIURIDICI INTERNI

L'osservanza delle norme di diritto internazionale si basa sull'adempimento spontaneo da parte degli Stati o
dei soggetti destinatari di tali norme, data la mancanza di strutture centralizzate per l'esercizio di una
funzione esecutiva che ne impedisce l'adempimento in modo sistematico).
I meccanismi di compliance (cioè l'adeguamento alle norme) restano frammentati e spesso dipendono da
sistemi convenzionali specifici: sia a livello internazionale (con meccanismi convenzionali tra Stati); sia a
livello interno (procedimenti di adattamento per incorporare norme internazionali negli ordinamenti
nazionali).

2. L’apertura del diritto interno al diritto internazionale

Una delle forme più comuni di attuazione del diritto internazionale avviene tramite la sua incorporazione
degli Stati a cui è rivolto. Ogni ordinamento giuridico interno manifesta una maggiore o minore apertura
verso il diritto internazionale attraverso la costituzione. Questa tendenza si giustifica per due ragioni
principali:
1. Ragione storica = dopo la Seconda guerra mondiale, vi era l'esigenza degli Stati di prevenire nuovi
conflitti armati, regolando meglio i rapporti internazionali. L’apertura del diritto internazionale
favoriva quindi una cooperazione interstatale più stabile;
2. Fattori legati ai diritti umani = la protezione dei diritti fondamentali ha spinto molti Stati ad adattare
i propri ordinamenti interni attraverso convenzioni internazionali.
Inoltre, l'apertura del diritto internazionale serve anche per evitare che uno stato si sottragga alle proprie
responsabilità internazionali (principio che riflette quanto stabilito dall'articolo 27).
Da tali presupposti che si può desumere l'esistenza di un principio generale di natura domestica che esprime
il grado di apertura verso il diritto internazionale che ha natura relativa e varia:
− nel tempo = l'apertura può aumentare o diminuire con il cambiamento dell'ordinamento giuridico e dei
suoi caratteri;
− nello spazio = gli ordinamenti differiscono tra loro in base ai valori che li informano. Alcuni sistemi
giuridici sono molto aperti altri molto chiusi.

3. Nozioni preliminari sui rapporti tra diritto interno e diritto internazionale

La crescente apertura degli ordinamenti domestici al diritto internazionale pone anzitutto la questione di
stabilire nel dettaglio sulla base di quali meccanismi si svolgono i rapporti tra i primi e il secondo. Si
distinguono due principali concezioni teoriche:

- Concezione monistica -→ risale a Hans Kelsen, considera il diritto interno e quello internazionale
parte di unico ordinamento. I monisti più radicali (c.d. monismo internazionalistico) configurano una sorta di
piramide abbracciando tutti gli ordinamenti e, al cui vertice vede il diritto internazionale che entra
automaticamente negli ordinamenti interni e prevale sulle norme nazionali confliggenti. Secondo tale
concenzione il diritto internazionale non necessiterebbe di un atto di trasformazione o di una norma
costituzionale che apra il proprio ordinamento al diritto consuetudinario. Tuttavia, nella pratica raramente le
norme internazionali operano automaticamente, come nel caso sia contraria alla norma dell’UE (vige il
primato dell’UE), ma quando è stata formulata tale teoria il diritto dell’UE non esisteva. Quindi, non succede
mai e persino ordinamenti considerati "monisti" richiedono passaggi formali (come in olanda che viene
richiesta la pubblicazione ufficiale).

- Concezione dualistica o pluralista (più corretta la seconda) → postula una rigida separazione tra il
diritto internazionale e il diritto interno degli ordinamenti parte della comunità internazionale. Per operare

72
nel diritto interno, una norma internazionale necessita di un atto di trasformazione (ad es. una legge interna),
e quindi farebbero ingresso solo ed esclusivamente laddove vi sia una norma interna a disporlo.

Oggi la distinzione ha perso rilevanza, poiché tutti gli ordinamenti adottano una forma di dualismo o
monismo sempre più moderati e convergenti tali da impedirne una distinzione chiara:
• Alcune norme internazionali sono recepite automaticamente (es. la CEDU per operare in Italia non
necessita di un atto ad hoc perché l’italia nel momento in cui ha sottoscritto la convenzione europea
dei diritti dell’uomo ha accettato che venisse istituita quella corte, che i cittadini potessero ricorrere
davanti tale corte e che la corte potesse condannarli).
• Altre necessitano di trasformazione (es. trattati internazionali non auto-esecutivi).

La questione dell'adattamento si riferisce alla necessità di rendere una norma di diritto internazionale
applicabile all'interno di un ordinamento giuridico nazionale. Questo avviene perché, affinché un trattato o
una norma internazionale possano essere fatti valere davanti a un giudice nazionale, devono essere
"trasformati" in diritto interno attraverso specifici meccanismi previsti dallo Stato.
Una volta che una norma internazionale è stata trasformata, essa acquisisce piena validità e può essere
utilizzata non solo nei rapporti tra Stato e cittadini, ma anche nei rapporti tra privati (rapporti
interindividuali). In altre parole, diventa parte integrante del sistema normativo nazionale e, di conseguenza,
può influire direttamente sulla regolamentazione dell'ordinamento interno, diventando una fonte del diritto
italiano.

Gli stati non sono obbligati ad adattare il diritto interno ad una norma internazionale (perché parlando ad es
di trattati internazionali sarà obbligato lo stato dopo aver ratificato). La questione dell’adattamento è solo
interna allo stato, nessuno stato contesta all’altro di non aver adattato il diritto interno al diritto
internazionale. Ci sono solo due casi in cui uno stato è obbligato:
1. Quando viene in rilievo una norma di diritto internazionale cogente = è obbligato ad adattarsi,
perché sono norme importanti e quindi l’esigenza è impellente. Non esiste, tuttavia un termine
perentorio (es: in Italia il divieto di tortura è stato introdotto con un notevole ritardo). Se uno stato
non adatta il proprio ordinamento al diritto cogente, posto che ne rispetta il contenuto, nessuno
contesterà allo stato l’adattamento.
2. Caso in cui lo preveda un accordo internazionale = attraverso una clausola gli Stati possono
impegnarsi espressamente a confermare il proprio diritto interno al diritto internazionale.

Procedure di adattamento
Una volta che uno Stato abbia deciso si adattare può scegliere liberamente il modo in cui farlo (vige il
principio della libertà delle forme). Tuttavia, si sono affermati due principali procedimenti:

- Procedimento ordinario di adattamento = la norma internazionale viene riformulata sul piano

interno → consiste nell'adozione di una norma interna che ripete tout court, o piuttosto completa, il
contenuto di una norma internazionale e la cui sola differenza rispetto a tutte le altre norme dell'ordinamento
nazionale si riferisce all'occasio legis, rimanendo per il resto una norma di diritto interno al pari di tutte le
altre.
ES: articoli del codice della navigazione che recepiscono norme internazionali sui limiti del mare territoriale. La norma
internazionale vede che il limite esterno del mare territoriale non può superare le 12 miglia marine, limite che si misura a partire da
un limite interno che è di bassa marea o sistema di linea retta in caso di costa particolarmente frastagliata. Nel codice di
navigazione italiano è stato riversata e prevede che il limite esterno del mare territoriale italiano corrisponde a 12 miglia marine.
Questo procedimento ha il vantaggio di garantire maggiore certezza giuridica ma tuttavia, pone come
svantaggio la staticità della norma poiché, in quanto cristallizzata, non si aggiornanerà automaticamente ai
cambiamenti del diritto internazionale ma rimarrà così come stata recepita la consuetudine all’origine.

- Procedimento speciale di adattamento = la norma interna non ripete il contenuto della norma
internazionale, ma le norme internazionali generali o trattati sono recepiti automaticamente mediante un
73
"rinvio fisso o mobile” → il rinvio fisso si realizza allorquando una disposizione interna rimandi a un atto
internazionale specifico e a esso soltanto (come singoli trattati, decisioni o risoluzioni); il rinvio mobile è
invece funzionale a richiamare una vera e propria fonte del diritto internazionale nel suo complesso (come la
consuetudine o i principi generali di diritto), con la conseguenza che tutte le norme che questa fonte produce
o produrrà saranno immesse automaticamente nell’ordinamento richiamante.
Ad esempio, nel nostro ordinamento l’art 10 cost il c.d. trasformatore permanente, fa si che attraverso un
rinvio mobile, tutto il diritto internazionale esistente entri nel nostro ordinamento così come opera
nell’ambito internazionale, facendo si che ogni vicenda che interessa la norma internazionale, come una
modifica o la sua estinzione, si rifletta nell'ordinamento richiamante. Così come i criteri di interpretazione
della stessa sono quelli propri del diritto internazionale (ciò vale sia per il diritto convenzionale che
consuetudinario, infatti non c'è dubbio che il ricorso alla tecnica del rinvio abbia per effetto che le modifiche
e i vizi di un trattato a livello internazionale si ripercuotono anche nell'ordinamento interno, ed è altrettanto
certo che in questo caso i criteri ermeneutici di cui il giudice nazionale dovrebbe avvalersi nell'applicazione
del trattato siano quelli fissati dalla convenzione di Vienna).
Altro esempio = legge di esecuzione di un trattato della convenzione di oviedo n 145 del 2001 art 2 : “Piena e intera esecuzione è
data alla Convenzione e al Protocollo .. a decorrere dalla data della loro entrata in vigore,” → è sempre speciale perché non c’è
riformulazione di norme della convenzione di oviedo ma un rinvio.
Questo procedimento ha, infatti, come vantaggio, quello di garantire una maggiore aderenza al diritto
internazionale applicandolo in modo uniforme e aggiornato; mentre come svantaggio si evidenzia la minore
certezza del diritto, perché la norma interna rimanda direttamente alla fonte internazionale.

Tendenzialmente uno stato può prediligere una modalità rispetto a un'altra ma talvolta non è possibile
scegliere quale seguire: esistono situazioni in cui uno Stato non può limitarsi a "rinviare" automaticamente a
una norma di diritto internazionale (ad esempio attraverso un meccanismo come l'art. 10 della Costituzione
italiana), ma è obbligato a riformulare la norma sul piano interno. Questo accade quando la norma
internazionale non è direttamente applicabile ponendo una facoltà piuttosto che un obbligo:
- Non è direttamente applicabile: la norma non è completa e necessita di essere integrata dallo Stato
per poter essere operativa.
- Pone una facoltà anziché un obbligo: lascia margine di discrezione agli Stati, che devono fare una
scelta concreta su come attuarla, in assenza della quale la norma rimane inapplicabile.

ES: 1- Limite del mare territoriale = Il diritto internazionale generale stabilisce che il limite massimo del mare territoriale non può
superare le 12 miglia marine. Tuttavia, lascia agli Stati la libertà di scegliere un limite inferiore. L’Italia, invece di accontentarsi del
rinvio automatico tramite l’art. 10 della Costituzione, ha deciso di specificare che il limite del mare territoriale italiano è
esattamente di 12 miglia marine, indicandolo nel proprio Codice della navigazione. Questo è un esempio in cui lo Stato ha sentito la
necessità di riformulare la norma internazionale per adattarla alle proprie esigenze.

2- art 2 della Convenzione dell’aia per la depressione della cultura illecita di aeromobili impegna gli Stati contraenti a reprimere
illeciti contro aeromobili con pene severe. Tuttavia, non specifica cosa significhi "pene severe". Ogni Stato deve dunque decidere
autonomamente come tradurre questa disposizione in norme interne. In Italia, per esempio, il legislatore deve stabilire esattamente
quali sanzioni adottare, considerando che per alcuni Stati "pena severa" potrebbe significare la pena capitale, mentre per altri
potrebbe essere l’ergastolo o una lunga detenzione. Questo richiede un’attività legislativa integrativa, che va oltre il semplice rinvio
al diritto internazionale.

Vi sono dei casi in cui il procedimento può essere misto, e quindi in parte ordinario in parte speciale, cioè è
possibile in particolare quando un trattato presenti solo una o più norme non direttamente applicabili, ossia:
caso in cui un trattato formato da un numero consistente di disposizioni di cui alcune sono direttamente
applicabili (procedimento speciale) e altre richiedono interventi specifici (procedimento ordinario).
** Caso dell’aja del 1970 che a eccezione dell'articolo due è suscettibile di trovare applicazione diretta. Si è data attuazione
all'articolo due mediante la l.n. 342 del 1976 che è andata a determinare il minimo e il massimo di edittale della relativa fattispecie
criminosa. **

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Quando una norma internazionale entra nel diritto interno, tendenzialmente il suo rango dipende dal tipo di
atto con cui è stata recepita. Tuttavia, questo è una regola generale che contiene talmente tante eccezioni da
non poterla definire come tale.

4. L’adattamento del diritto interno al diritto internazionale generale

Affrontando la questione relativa all'adattamento del diritto interno al diritto internazionale generale. La
nostra Costituzione offre il duplice esempio di cui all'art 10 (adattamento speciale) e all'art 11 (adattamento
ordinario).

L’articolo 10 stabilisce che “L’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme di diritto
internazionale generalmente riconosciute”, si tratta di una norma di adattamento automatico, il c.d.
“trasformatore permanente”, perché le norme di diritto internazionale generale entrano nel tessuto
normativo del nostro sistema giuridico non appena vengono a esistenza nell'ordinamento internazionale;
simmetricamente tutte le vicende legate alla vita di queste norme, ossia la loro modifica o estinzione, si
manifestano anche sul piano interno senza la necessità di ulteriori interventi legislativi.

Il termine “diritto internazionale generale” copre: le consuetudini internazionali, il diritto cogente e i principi
generali di diritto nella duplice dimensione in cui vengono in rilievo. Quando la Costituzione è entrata in
vigore nel 1948, ci si è chiesti se l'articolo 10 potesse essere interpretato per permettere l'ingresso
automatico anche dei trattati internazionali. La dottrina giuridica ha discusso questa possibilità sulla base
di un ragionamento logico:
1. Il principio del “pacta sunt servanda” discende da una norma consuetudinaria per cui entra
automaticamente nel nostro ordinamento per mezzo dell’art 10.
Se accettiamo che il principio “pacta sunt servanda” è una norma costituzionalizzata, allora si
potrebbe argomentare che anche i trattati (che sono regolati da questo principio) debbano
automaticamente entrare nell’ordinamento italiano.
2. L’unica menzione esplicita a trattati nel testo costituzionale originario riguardava i Patti Lateranensi.
L’articolo 10, invece, era l’unica norma con portata generale sul diritto internazionale. Per questo,
qualcuno pensava che l’articolo 10 potesse essere usato come base per integrare automaticamente i
trattati.
Alla fine, l’interpretazione che avrebbe fatto entrare automaticamente i trattati tramite l’articolo 10 non è
stata accettata perché se l’articolo 10 fosse stato usato per far entrare i trattati nell’ordinamento italiano,
questi avrebbero potuto essere considerati norme di rango costituzionale (o quasi). Questo avrebbe
significato che ogni trattato internazionale ratificato dall’Italia avrebbe potuto essere usato come parametro
di costituzionalità, creando problemi enormi.

Per quanto riguarda quale posizione assumano le norme di diritto internazionale generale nel nostro
ordinamento, sin dall’entrata della Costituzione la dottrina è profondamente divisa e il giudice delle leggi ha
finito per risolvere: per un verso riconoscendo rango costituzionale dato che entrano nel nostro sistema per
effetto del richiamo di cui all’art 10; e per altro verso, facendo uso dell’argomento dei contro-limiti, e cioè
escludendo che l’applicazione di queste norme possa spingersi fino al punto di superare il limite
rappresentato dai principi fondamentali. Nel dettaglio, il loro rapporto una volta recepite con altre fonti del
nostro ordinamento:

a) Rapporto con la legislazione ordinaria: Se una legge ordinaria contraddice una norma di diritto
internazionale generale, quella legge può essere dichiarata incostituzionale. Il motivo è che l’art. 10
“costituzionalizza” queste norme internazionali generali, rendendole un parametro per il controllo di
costituzionalità.

75
b) Rapporto con la Costituzione stessa: Le norme internazionali generali non possono entrare se sono
contrarie ai principi fondamentale della Costituzione italiana. Il riferimento è ai contro-limiti, il limite è il
diritto internazionale generale che limita la sovranità dello Stato (ad es quando riconosce immunità di
giurisdizione), il controlimite è che questo entra automaticamente ma non può pregiudicare i principi
fondamentali (area intangibile). Quindi nel contesto di un giudizio comune, laddove si dovesse profilare un
contrasto tra norma di diritto internazionale generale e un principio costituzionale → il giudice non può
disapplicare una norma interna perché contraria alla norma di diritto internazionale generale. Inoltre, stando
all’art 134 della Costituzione il giudice non può neanche sollevare una questione di legittimità costituzionale,
in quanto oggetto di controllo costituzionale non possono essere le norme internazionali generali ma solo le
leggi e gli atti aventi forza di legge.

Per anni, fino alla pronuncia n. 228 del 2014, si è sostenuto che, data la struttura dell’ordinamento italiano, in
caso di contrasto tra norma internazionale generale e principio della costituzione:
• Il controllo su queste norme fosse diffuso = spettava ai giudici ordinari verificare e, eventualmente,
limitare l’applicazione di una norma internazionale generale in caso di conflitto con i principi
fondamentali della Costituzione.
• Questo approccio derivava dalla mancanza, nell’art. 134 Cost., di una previsione esplicita che
consentisse alla Corte costituzionale di giudicare direttamente le norme internazionali generali.

** La corte non aveva mai affermato che tale controllo spettasse ai giudici comuni altrimenti avrebbe violato uno dei principi cardini
del nostro ordinamento **

La sentenza n. 228/2014 ha rappresentato un punto di svolta, c.d. Caso Ferrini.

PASSAGGI DEL CASO FERRINI (NON DA SAPERE, IMPORTANTE LA SENTENZA

FINALE)
Origine del caso:
Il problema dell’immunità degli Stati nasce dalla regola consuetudinaria che distingue: atti iure imperii
(protetti dall’immunità) e atti iure gestionis (non protetti da immunità). Un conflitto si è posto quando i
tribunali italiani hanno iniziato a esaminare cause di natura civile intentate da cittadini italiani (parenti delle
vittime di guerra) contro la Germania nazista per i crimini di guerra durante la Seconda Guerra Mondiale,
che sono atti iure imperii. Infatti, il sig Ferrini deportato in Germania nel 1944 chiedeva allo stato tedesco il
risarcimento dei danni subiti in ragione di quel crimine.
In un primo momento i giudici italiani dichiararono il proprio difetto di giurisdizione, ossia non poteva
rendere una sentenza di merito in quanto la controparte processuale (lo stato tedesco) era uno Stato straniero
e in quanto tale godeva di immunità.
Nel 2004 la corte cassazione italiana ha cambiato orientamento e ha stabilito che l'immunità degli Stati non
può essere applicata quando:
• Si tratta di violazioni gravi dei diritti umani.
• Ciò viola principi fondamentali della Costituzione italiana, come il diritto alla giustizia in relazione
alla tutela dei diritti inviolabili ex art 2 cost.
Quindi, la corte di cassazione inaugurò questo orientamento favorevole al riconoscimento della gurisdizione
italiana sulle domande di risarcimento per crimini di guerra perpretrati dalle truppe tedesche durante la
seconda GM.

La Germania ha presentato ricorso alla Corte Internazionale di Giustizia (CIG), sostenendo che l'Italia aveva
violato la norma internazionale sull’immunità degli Stati. La CIG nel 2012 ha condannato l'Italia, chiedendo
di garantire il rispetto dell'immunità, anche con interventi legislativi. Di conseguenza, l’Italia ha introdotto la
legge n. 5/2013, che obbliga i giudici italiani a dichiarare il difetto di giurisdizione nei casi in cui la
controparte sia uno Stato straniero. Nel frattempo alcuni giudizi erano ancora in corso e quindi per il giudice
era possibile dichiarare il difetto di giurisdizione, altri invece si erano già chiusi con una sentenza passata in
giudicato e allora questa legge ha modificato il codice di procedura civile in cui è previsto un rimedio
straordinario di impugnazione che si chiama revocazione (corrispondente della revisione del processo civile)
76
cui si diceva che nel caso di sentenze passate in giudicato la Germania avrebbe potuto chiedere la
revocazione di quella sentenza alla luce di quanto detto dalla Corte internazionale di giustizia.

Aldila dei risarcimenti (che insieme ammontano a milioni e milioni di euro), ossia della questione economica
vi era una questione morale. Per questo i parenti delle vittime non si fermarono e il Tribunale di firenze,
anziché adeguarsi al nuovo orientamento della Cassazione, solleva una questione di costituzionalità per
contrasto della norma sull’immunità della giurisdizione come interpretata dalla corte internazionale di
giustizia con gli artt 2 e 24 cost. Prima che la corte costituzionale si proncunciasse (autore della sentenza è
giuseppe tesauro) iniziarono dalla dottrina e operatori del diritto una serie di azioni, perché effettivamente
sollevare una questione di costituzionalità che ha per oggetto una norma di diritto internazionale generale
(che è una norma costituzionale) sembrava un operazione difficile. Infatti, l’ipotesi che veniva considerata
più probabile era che la questione venisse dichiarata inammissibile proprio perché l’art 134 limita l’oggetto
del giudizio di costituzionalità delle leggi e degli atti aventi forza di legge. Ma è successo proprio il
contrario. Fu proprio la sent 238/2014 a dichiararlo possibile.

QUESTO IMPORTANTE LA DECISIONE: La corte cost con la sent 238/2014 ha dichiarato la questione
ammissibile ma non fondata: affermando che le norme di diritto internazionale generale possono fungere non
solo come parametro di costituzionalità ma anche oggetto del sindacato di costituzionalità (mai smentito).
La Corte ha affermato che le norme di diritto internazionale generale entrano automaticamente nel
nostro ordinamento, ma con un limite implicito: non possono violare i principi fondamentali della
Costituzione. Ha adottato una sentenza interpretativa di rigetto, dichiarando che la norma internazionale
sull'immunità non è incostituzionale se interpretata in un certo modo. Si tratta di sentenze a carattere
condizionale, il cui rapporto di dipendenza dalla scelta di una determinata interpretazione è reso palese
dall'inserimento nel dispositivo della formula “nei sensi di cui in motivazione”: “sul presupposto che la
norma venga interpretata in modo da renderla compatibile con la costituzione” = La Corte, nella parte della
motivazione, anziché indicare quale significato vada attribuito alla norma consuetudinaria scrutinata, ha
definito i limiti entro i quali l'ordinamento italiano si è conformato a essa. Così, nel caso di specie, è stato
chiarito che la norma sull'immunità non comprende “la parte in cui estende l'immunità alle azioni di danni
provocati da atti corrispondenti a crimini di guerra e contro l'umanità, per cui incompatibilità con articolo 2
e 24, non opera il rinvio di cui al co 1 dell'art 10”.
Così facendo, la Corte ha evitato di espungere una norma internazionale dall’ordinamento (cosa difficile per
una norma consuetudinaria), interpretandola in modo conforme alla Costituzione. È come se tutto il diritto
internazionale generale entrasse nel nostro ordinamento depurato della parte contraria incompatibile con i
principi fondamentali della costituzione. In questo caso, non c’era una vera norma da interpretare, poiché il
diritto internazionale generale entrerebbe già depurato della parte incompatibile con i principi fondamentali.
Tuttavia, l’uso dell’interpretativa di rigetto ha permesso di lasciare aperta la possibilità di un’evoluzione
futura della norma sull’immunità.
La sentenza ha vincolato solo il giudice rimettente, ma è stata seguita dalla maggior parte dei giudici italiani.

La Germania, a seguito delle varie condanne da parte della giurisprudenza italiana al risarcimento dei danni
in favore dei crimini perpetrati dalle forze del Terzo Reich, anche con esecuzione forzata di alcuni beni
immobili dello Stato tedesco siti nella capitale romana, ha presentato un nuovo ricorso alla CIG per
violazione perdurante della norma sull’immunità, creando una questione ancora aperta. L’italia si è trovata in
una situazione delicata, dovendo bilanciare:
 il rispetto del diritto internazionale generale, che riconosce l’immunità sovrana degli Stati;
 il diritto delle vittime italiane di ottenere giustizia, sancito dalla Costituzione italiana (artt. 24 e 2).

Per affrontare il problema, l’Italia ha preso alcune misure immediate:

1. Creazione di un fondo di ristoro (2022): Il governo italiano ha emanato un decreto-legge che
istituisce un fondo presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze.

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 o Obiettivo: Risarcire le vittime dei crimini nazisti compiuti sul territorio italiano o in danno
ai cittadini italiani, senza coinvolgere la Germania direttamente, assumendosi tutto il peso
finanziario del risarcimento.
o Condizione: Le vittime o i loro parenti dovevano presentare domanda entro un termine
stabilito, rinunciando a ulteriori procedimenti giudiziari contro la Germania.
o Conseguenza: Tutti i giudizi pendenti nei tribunali italiani sarebbero stati estinti
automaticamente. In pratica, o si accettava il risarcimento dal fondo o si perdeva il diritto a
continuare la causa.
2. Effetto sulla Germania: Dopo l’istituzione del fondo, la Germania ha ritirato la richiesta di misure
cautelari presentata alla Corte Internazionale di Giustizia. Tuttavia, non ha ritirato il ricorso
principale, poiché il giudizio sulla presunta violazione dell'immunità da parte dell’Italia è ancora
pendente.

Infatti, in Italia sono emersi dei problemi, in quanto l’istituzione del fondo aveva sollevata una nuova
questione di costituzionalità. Alcune vittime, insoddisfatte del rimedio proposto, hanno lamentato che:
• Il decreto-legge estingue automaticamente i processi pendenti, impedendo alle vittime di accedere
al giudice.
• Questo sarebbe in contrasto con gli articoli 24 (diritto alla difesa) e 2 (diritti inviolabili della persona)
della Costituzione italiana.

Il problema odierno non è con riferimento all’immunità dalla giurisdizione ma dall’esecuzione, infatti il
tribunale di Roma, in qualità di giudice dell’esecuzione, ha sollevato la questione di costituzionalità sulla
legge che istituisce il fondo, sostenendo che estinguere le procedure esecutive potrebbe violare il diritto delle
vittime alla tutela giurisdizionale.

In sostanza, si è chiesto: È lecito comprimere un diritto fondamentale (accesso alla giustizia) se viene offerto
un rimedio alternativo (il fondo di ristoro)? = problema dell’immunità dall’esecuzione (il diritto di non
subire misure esecutive, come il pignoramento dei beni per la Germania). La Corte Cost con la sent n
159/2023, oltre a ribadire la validità del principio espresso nella sent n. 238/2014, ha dato una risposta
positiva stabilendo che il fondo di ristoro istituito dal governo italiano può essere considerato un rimedio
alternativo sufficiente per risarcire le vittime. Tuttavia, il fondo ad oggi non è operativo (non è stato versato
nemmeno un euro), quindi se non funzionasse la questione resterebbe aperta.

La nostra Costituzione contempla anche un caso di adattamento ordinario al diritto internazionale generale,
che è quello di cui all'articolo 11: La prima parte dell’art. 11 stabilisce che l’Italia ripudia la guerra come
strumento di offesa alla libertà altrui e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali. Questo
principio adegua l’ordinamento italiano al divieto consuetudinario dell’uso della forza, sancito nel diritto
internazionale generale. Tuttavia, questa norma lascia spazio alla legittima difesa, anch’essa riconosciuta
come principio consuetudinario. La seconda parte dell’art. 11 autorizza l’Italia a limitare la propria sovranità
per aderire a ordinamenti internazionali che promuovano pace e giustizia. Questa disposizione fu concepita
principalmente per favorire l’ingresso dell’Italia nelle Nazioni Unite (NU), un passaggio fondamentale per il
nostro Paese, che non figurava tra i membri originari dell’Organizzazione. Tale norma riflette un’adesione
esplicita ai principi fondanti della Carta delle Nazioni Unite, tra cui il mantenimento della pace e della
sicurezza internazionale. Pur essendo l’art. 11 di per sé una norma di principio, ha una forte portata
operativa. Ad esempio:
 Partecipazione alle missioni di pace: La norma giustifica la partecipazione dell’Italia a operazioni
militari internazionali, purché queste siano condotte nel rispetto della Carta delle NU e delle norme
internazionali.
 Legge di esecuzione della Carta delle NU: L’attuazione delle disposizioni della Carta avviene
attraverso la legge di esecuzione italiana, che garantisce la piena conformità dell’ordinamento
interno agli obblighi internazionali.

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5. L’adattamento del diritto italiano al diritto internazionale dei trattati
L’art 10 cost prevede l'ingresso automatico solo per il diritto internazionale generale (le consuetudini), manca
una tale norma per i trattati. Tuttavia, per i trattati il procedimento di adattamento normalmente seguito è
quello speciale o mediante rinvio.
Detto procedimento, in particolare si realizza attraverso un ordine di esecuzione, dato dai componenti organi
interni, solitamente contenuto in una legge ordinaria approvata dal Parlamento.

Quando viene seguito un procedimento solenne, l’ordine di esecuzione è contenuto nella stessa identica legge
con cui le camere autorizzano il capo dello stato a ratificare il trattato, che in genere assume la forma di legge
ordinaria (come nel caso della convenzione europea dei diritti dell’uomo con cui le camere hanno autorizzato il PDR alla ratifica
e mediante il medesimo atto stabilisce che a detta Convenzione è data piena ed intera esecuzione) . Tuttavia, l’efficacia della
legge di esecuzione è sospesa fino all’entrata in vigore del trattato a livello internazionale.

ES: legge 145/2001 con la quale si è data piena esecuzione alla convenzione di Oviedo (non è mai entrata in vigore in italia perché
nonostante la ratifica del capo dello stato il governo non ha mai depositato) → art 1 :” Il Presidente della Repubblica è autorizzato
a ratificare la Convenzione del Consiglio d'Europa per la protezione dei diritti dell'uomo e della dignità dell'essere umano riguardo
all'applicazione della biologia e della medicina” = atto attraverso il quale le camere in base all’art 80 cost autorizzano il capo dello
stato ex art 87 a ratificare i trattati coperti dall’art 80 rispetto ai quali viene la controfirma del ministro ex art 89 e si dà piena ed
intera esecuzione al trattato. Quindi l’ordine di esecuzione serve a far si che il trattato operi sul piano interno (possa essere invocato
per esempio nell’ambito di un giudizio nazionale) e la ratifica serve a far si che il trattato entri in vigore sul piano internazionale.
Tuttavia, l’ordine di esecuzione contenuto nella legge ordinaria n 145 è ad efficacia sospesa, cioè produce i suoi effetti sul piano
interno solo dopo che il trattato è entrato in vigore sul piano internazionale: infatti all’art 2 della Convenzione: “Piena e intera
esecuzione è data alla Convenzione e al Protocollo di cui all'articolo 1, a decorrere dalla data della loro entrata in vigore, in
conformità a quanto disposto, rispettivamente, dall'articolo 33 della Convenzione e dall'articolo 5 del Protocollo.“ Quindi si utilizza
l’ordine di esecuzione da un lato per autorizzare la ratifica e dall’altro per far produrre effetti sul piano interno il trattato, una volta
che è entrato sul piano internazionale.
Un trattato che sul piano dell’ordinamento interno non ha un ordine di esecuzione o vi è ma non è mai entrato
in vigore (in attesa del deposito della ratifica) non produce effetti vincolanti nell’ordinamento interno ma può
avere un ruolo interpretativo.
ES: Convenzione di Oviedo non è mai entrata in vigore in quanto non è stata mai depositata la ratifica, ma può essere ricondotta
come un atto di soft law che può essere utilizzata dal giudice per fini interpretativi. E così è stato in una sentenza della Cassazione
nel 2007 per definire il consenso informato (ha autorizzato il distacco del sondino naso gastrico, caso Englaro, parte della
pronuncia della Cassazione risulta modellata dall'articolo sei della convenzione che prevede: “ove il malato giaccia da moltissimi
anni in stato vegetativo permanente, con conseguente radicale incapacità di rapportarsi al mondo esterno, e si è tenuto
artificialmente in vita mediante un sondino nasogastrico che provvede alla sua nutrizione e idratazione, su richiesta del tutore che lo
rappresenta, e nel contraddittorio con il curatore speciale, il giudice può autorizzare la disattivazione di tale presidio sanitario”).

La legge di esecuzione di un trattato ha rango di legge ordinaria, di conseguenza anche il trattato ha pari
rango. Tuttavia, può assumere un rango superiore rispetto alle altre leggi ordinarie quando è utilizzata come
norma interposta → un criterio di giudizio di costituzionalità, basato sull’art. 117 Costituzione. L’art 117
afferma che l’attività legislativa statale e regionale deve svolgersi nel rispetto dei vincoli derivanti dagli
obblighi internazionali. Grazie alle sentenze note come gemelle, ossia n. 348 e 349 del 2007 della corte
Costituzionale, si afferma che in questo caso per “obblighi internazionali” si intende il diritto internazionale
particolare, per cui agli obblighi internazionali convenzionali.
Per cui l’art 117 vede il diritto internazionale particolare come norma interposta, ossia una norma posta tra la
costituzione e la legge ordinaria. Di conseguenza, se per il diritto internazionale generale il controlimite sono
i principi costituzionali, per il diritto internazionale particolare il controlimite equivale alla costituzione nel
suo complesso. Infatti il diritto internazionale particolare può costituire sia oggetto di costituzionalità (in
quanto la legge di esecuzione ha rango ordinario) sia parametro di sindacabilità costituzionale (in quanto la
legge di esecuzione ha comunque un rango superiore rispetto alla legge ordinaria). Tuttavia, non tutti i trattati
possono fungere da parametro di costituzionalità, infatti il ragionamento sotteso alle sentenze gemelle del
2007 si è riferita solo ed esclusivamente alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo, lasciando invece
impregiudicata la questione di stabilire se qualsiasi accordo internazionale possa fungere da parametro di
costituzionalità. Ne è scaturito un acceso dibattito dottrinale tuttora in corso tra chi ritiene che l'elevazione di
un trattato a norma interposta si realizzerebbe solo laddove la materia in esso disciplinata sia di particolare
importanza, chi invece sostiene che ciò richiederebbe perlomeno un accordo ratificato su autorizzazione del
79
Parlamento. Tuttavia, la corte ha stabilito che solo alcuni trattati con contenuto sensibile e meccanismi di
controllo, quali la convenzione Europea dei diritti dell’Uomo (utilizzata come parametro di riferimento per
stabilire se le altre convenzioni possano fungere da norma interposta) o la Convenzione sulla tortura, possono
essere utilizzati come norma interposta. La corte ha dunque individuato una serie di trattati alla quale
attribuire tale qualità in una lista aperta, ossia si è riservata il diritto di decidere caso per caso.

In caso di incompatibilità tra trattato e leggi ordinarie (accaduto molto spesso con riferimento alla
Convenzione Europea dei diritti dell’uomo per incompatibilità con l’art 6 di tale convenzione e l’art 630
c.p.p.) il primo non funge immediatamente come parametro infatti: il giudice deve in primis risolvere il
conflitto mediante un’interpretazione conforme, ossia verificare se quel trattato sia conforme alla
costituzione. Laddove, sia conforme con la costituzione il trattato per il tramite dell’art 117 fungerà da
parametro di costituzionalità e di conseguenza potrà sollevarsi una questione di costituzionalità.

** Le regioni italiane hanno un ruolo attivo nell’attuazione degli accordi internazionali (formulati sia in forma solenne che
semplificata) nelle materie di loro competenza. In caso di inadempimento delle Regioni agli obblighi derivanti da un accordo
internazionale, la responsabilità ricade comunque sullo Stato. Per evitare tali situazioni, la Costituzione prevede forme di intervento
sostitutivo da parte dello Stato e del Governo. **

** Con particolare riferimento alla Convenzione di Vienna è stata adottata con un procedimento misto, poiché contenente norme che
non potevano essere applicate direttamente. Infatti, l’art 3 della l.n. 145/2001 delega il Governo ad adottare decreti legislativi per
adattare l’ordinamento italiano ai principi della convenzione. La legge conteneva in questo caso non solo l’autorizzazione alla
ratifica e l’ordine di esecuzione (procedura speciale), ma anche un meccanismo per adattare ulteriormente l’ordinamento interno
(procedura ordinaria). **

6. L’adattamento alle fonti di terzo grado

Di adattamento si parla anche con riguardo alle fonti di terzo grado ossia: agli atti vincolanti delle
organizzazioni internazionali (caso tipico); sentenze internazionali.

Atti vincolanti delle organizzazioni internazionali → in linea di principio in alcuni casi visto che le fonti di
terzo grado sono fonti previste da un accordo, come gli atti di legislazione comunitaria, il problema
dell’incorporazione di queste fonti può essere risolto dall’accordo stesso: Se il trattato istitutivo prevede già
una norma sull’efficacia interna degli atti (es. art. 288 TFUE: i regolamenti UE sono direttamente
applicabili negli Stati membri), non è necessario alcun intervento legislativo ulteriore, si risolve ab origine.

Quando il trattato istitutivo non specifica nulla sull’efficacia interna degli atti derivati (es. risoluzioni ONU),
il problema è più articolato: in generale nell’ordinamento internazionali vi sono 2 tipi di approcci:
1. Adattamento implicito (approccio prevalente) = Se uno Stato ratifica un trattato istitutivo, si
considera che questo includa automaticamente l’obbligo di dare esecuzione anche agli atti emanati in
base al trattato stesso. L’atto legislativo che dà esecuzione al trattato vale anche per gli atti derivati,
senza bisogno di leggi ulteriori.
ES: L’Italia ha reso esecutiva la Carta delle Nazioni Unite, con la medesima legge di esecuzione ha automaticamente reso
esecutive anche le risoluzioni vincolanti del Consiglio di Sicurezza (es. art. 41, Carta ONU).
2. Adattamento specifico (meno condiviso) = Prevede che ogni atto vincolante di un’organizzazione
internazionale richieda un’apposita legge di esecuzione per essere efficace a livello interno. Questo
approccio è inefficiente e contraddittorio, dato che lo Stato ha già accettato il trattato istitutivo e le
relative istituzioni. La prassi italiana, tuttavia, prevede a volte atti ad hoc per specifici atti
internazionali, salvo casi come quello dei regolamenti UE dove la norma risolve il problema ab
origine.

Sentenze internazionali →anch’esse considerate fonti di terzo grado ma hanno natura giurisdizionale
essendo emanate da organi giurisdizionale. Le modalità di adattamento interno:
80
 − Vi è il caso in cui l’efficacia interna della sentenza sia assicurata da una norma costituzionale = art.
15 Cost. dell’Honduras, che prevede che le sentenze internazionali siano immediatamente esecutive
nell’ordinamento interno, senza bisogno di ulteriori interventi legislativi o di atti di adattamento (è
l’unico caso per il resto valgono gli altri metodi di approccio);
− Il caso in cui l’efficacia interna della sentenza sia desunta dalla legge di esecuzione del trattato
istitutivo del tribunale competente a pronunciare = In alcuni ordinamenti, l’efficacia interna delle
sentenze si desume implicitamente dalla legge che ha recepito il trattato istitutivo del tribunale (es.
approccio della Corte Costituzionale tedesca. L’Italia non ha mai adottato ufficialmente questa
impostazione.).
− Il caso in cui l'efficacia interna della sentenza sia desunta da una norma di adattamento tacita →
Questo approccio è comune in Italia e altri Paesi: si basa sull’idea che le sentenze internazionali
abbiano efficacia indiretta grazie a una serie di atti normativi che presuppongono la loro validità.
In passato, la percezione della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU) come strumento
"soft" rendeva difficile il riconoscimento delle sue sentenze. Tuttavia, negli anni si è affermata
l’efficacia delle decisioni della Corte di Strasburgo attraverso una prassi normativa che ne
presupponeva implicitamente la vincolatività. Ossia, attraverso una serie di atti di varia natura che,
non riguardavano le singole sentenze, presupponevano in modo evidente e chiaro che queste fossero
vincolanti e producessero effetti all’interno dell’ordinamento giuridico italiano. Questo vale fino ad
un certo perché poi le sent della corte europea dei dritti dell’uomo hanno iniziato ad avere sempre un
maggior impatto nell’ordinamento interno, e in alcune tipologie di sentenze sono state disciplinate
come delle vere e proprie norme.
− Il caso dell’efficacia interna della sentenza sia assicurata da un atto normativo di incorporazione ad
hoc → Tra queste sent vi le c.d. sentenze pilota = Decisioni della Corte Europea dei Diritti
dell’Uomo che non si limitano ad accertare una violazione, ma indicano anche misure specifiche che
lo Stato deve adottare (es. leggi o riforme strutturali).
Esempi in Italia:
 Durata irragionevole dei processi: La "legge Pinto" è stata adottata per adeguarsi alle sentenze della Corte
EDU in questo ambito.
 Capienza delle carceri: Provvedimenti legislativi adottati in risposta a una sentenza pilota della Corte EDU che
evidenziava un problema strutturale.
 Legge n. 5/2013: Emanata in seguito a una decisione della Corte Internazionale di Giustizia che richiedeva
modifiche legislative per risolvere violazioni dell’immunità statale.

7. La rilevanza interna degli atti di soft law

Con riferimento agli atti di soft law non è corretto parlare di "adattamento" per tali atti, ma ciò non esclude la
loro rilevanza pratica negli ordinamenti interni. Vi sono 3 modalità principali con cui i giudici italiani
hanno usato la Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo del 1948:

→ Confermare un’interpretazione costituzionalmente orientata = I giudici utilizzano la Dichiarazione

per rafforzare una lettura della normativa interna conforme ai principi costituzionali. È il metodo meno
problematico, poiché la Dichiarazione serve solo come supporto per leggere le norme interne in modo
coerente con la Costituzione.
ES: Sentenza della Cassazione penale (n. 31022/2015), in cui l’art. 19 della Dichiarazione è stato richiamato per arricchire
l’interpretazione dell’art. 21 della Costituzione sul diritto alla libertà di espressione.

→ Esplicitare il contenuto di una norma consuetudinaria = La Dichiarazione non è usata per provare
l’esistenza di una consuetudine (il giudice ne presuppone l’esistenza) ma per chiarirne il contenuto,
specificarne i dettagli.
ES: Cassazione penale (n. 27809/2015), dove l’art. 25 della Dichiarazione è stato richiamato per definire il diritto all’abitazione come
parte di una norma consuetudinaria implicita.

81
→ Esplicitare un principio generale nell’ambito di un’analogia iuris = La Dichiarazione è usata per
identificare principi generali del diritto italiano, in assenza di norme esplicite.
ES: Sentenza della Cassazione civile (n. 191/1962), in cui l’art. 15 della Dichiarazione ha contribuito a stabilire che i cittadini
italiani non possono essere arbitrariamente privati della cittadinanza, un principio derivato da norme interne e costituzionali. La
Dichiarazione non è formalmente vincolante, ma il suo richiamo nel preambolo della Convenzione Europea
dei Diritti dell’Uomo (CEDU) e la legge italiana di esecuzione della CEDU (n. 848/1955) le conferiscono
un’indiretta rilevanza. Tuttavia, l’uso della Dichiarazione non implica che essa sia una fonte di diritto
formale. Piuttosto, è un supporto interpretativo per norme e principi già vigenti nell’ordinamento.

8. La supremazia del diritto internazionale e le tecniche decisorie volte a limitarne la portata

Due tecniche che permettono l'estromissione del diritto internazionale dal diritto applicabile al caso concreto,
a vantaggio di valori o interessi interni sono i controlimiti e l'insindacabilità dell'atto politico

→ Contro-limiti = Il principio della supremazia sancito all'articolo 27 della convenzione di Vienna vede che
una parte non può invocare le disposizioni del suo diritto interno per giustificare la mancata esecuzione di un
trattato (include anche le norme consuetudinarie). Il controlimite e l'esigenza di proteggere i principi
fondamentali dello Stato del foro che sono idonei a limitare l'applicazione del diritto internazionale nel suo
complesso, a meno che a venire in rilievo non sia una norma appartenente allo ius cogens.
Tre scenari di applicazione:
• Scenario 1 (Aporia giuridica): Si verifica un'impasse irrisolvibile quando il diritto interno
fondamentale e il diritto internazionale si scontrano. È tipico di Paesi dove la magistratura non è
indipendente (es. Cina).
• Scenario 2 (Internazionalizzazione dei valori interni): Quando il conflitto non esiste poiché la
norma interna si conforma a una regola internazionale.
• Scenario 3 (Resistenza ragionevole): Le corti nazionali, scelgono di non applicare il diritto
internazionale per proteggere i principi dello Stato, ma lo fanno in modo ragionevole. Ossia,
chiarificando il principio interno fondamentale da proteggere, e la corte deve ritenere che tale
deviazione dal diritto internazionale possa contribuire a un’evoluzione progressiva di quest’ultimo.
caso della sentenza italiana n. 238/2014.

→ Insindacabilità dell’atto politico = L'atto politico è sottratto al controllo giurisdizionale, specialmente in

questioni di politica estera. Questa dottrina si basa sull'idea che certe scelte governative appartengano alla
sfera esclusiva dell'esecutivo.
Caso Marković: La Corte di Cassazione italiana ha dichiarato insindacabili le scelte del governo italiano in
merito al supporto logistico alla NATO durante il bombardamento della Serbia nel 1999. L'argomento si basa
sulla natura politica delle decisioni relative alle ostilità.
Tale posizione è stata contestata come frutto di un nazionalismo giuridico. La risoluzione dell'Institut de droit
international (1993) sottolinea che le corti nazionali non dovrebbero declinare la giurisdizione su questioni
politiche quando esistono norme di diritto internazionale applicabili.

82
CAPITOLO VI – LA STRUTTURA DELL’ILLECITO INTERNAZIONALE E LE SUE
CONSEGUENZE

Bisogna stabilire cosa succede nell’ipotesi in cui si viola una norma di diritto internazionale e quindi quali
sono le conseguenze derivanti dall’illecito. Se c’è un danno vi sarà un obbligo di riparazione. Vi sono due
regimi di responsabilità che si differenziano, ancora una volta, in base al livello di gravità dell’illecito che
viene in rilievo:
• Regime ordinario = regime che si applica nel caso in cui venga commesso un illecito ordinario ossia
la violazione di una norma di diritto internazionale che non sia il diritto cogente (es. violazione di un
trattato, o violazione della norma sulla sovranità). Gli illeciti sono considerati “meno gravi”.
• Regime aggravato = regime che si applica ai crimini di stato che consistono nella violazione di una
norma di diritto internazionale cogente (violazione della norma che vieta l’uso della forza, violazione del principio
di autodeterminazione dei popoli ecc). Gli illeciti sono considerati “più gravi”.

** la distinzione tra illeciti ordinari e crimini di Stato può essere paragonata alle cause di invalidità dei trattati che possono essere
assolute (più gravi) e relative (meno gravi). **

Si farà costantemente e puntualmente riferimento agli articoli della Commissione del diritto internazionale
sulla responsabilità dello Stato del 2001 posto che, secondo un'opinione diffusa e condivisibile, essi
rispecchierebbero in gran parte il diritto internazionale generale esistente in materia.

2. Il regime ordinario di responsabilità

Ai sensi dell'art. 2, un illecito internazionale è configurabile in presenza di un duplice elemento: soggettivo e
oggettivo:
1- Elemento soggettivo = “si realizza quando la condotta (attiva od omissiva) materialmente posta in
essere da uno o più individui sia attribuibile ad uno Stato alla stregua del diritto internazionale e
indipendentemente dalla sua condizione psicologica.” = chi commette l’illecito e se l’atto possa
essere attribuito allo Stato
2- Elemento oggettivo = “si realizza quando la condotta: a) antigiuridica; b) non è giustificabile per la
presenza di specifiche circostanze, che -se approvate- precluderebbero l’esistenza dell’illecito.” =
cosa viene compiuto e se tale condotta sia contraria al diritto internazionale → la condotta deve
essere contraria a qualsiasi norma di diritto internazionale (può essere di natura consuetudinaria, una
sentenza, un trattato), deve essere quindi antigiuridica e inoltre non deve essere giustificabile
attraverso circostanze che possono escludere l’illiceità.

2.1. ELEMENTO SOGGETTIVO = attribuzione della condotta allo Stato

Innanzitutto, il presupposto dal quale occorre muoversi è che gli atti compiuti da privati, in linea di
principio, non sono imputabili a uno Stato. Tuttavia, esistono situazioni in cui lo Stato può essere
considerato responsabile a titolo di responsabilità per colpa, ossia per un illecito statuale omissivo, quando
lo Stato non adotta le misure necessarie per:
• Evitare o prevenire la commissione di un illecito da parte di privati.
• Proteggere individui o beni sotto la sua giurisdizione.
ES: quando viene meno al dovere di protezione di uno Straniero: Se un cittadino straniero viene ucciso o catturato da privati in uno
Stato, lo Stato territoriale non è automaticamente responsabile per l'atto del privato, ma può esserlo per non aver messo in atto
adeguate misure di prevenzione o protezione.
Ma può risponderne anche nel caso in cui l’individuo agisce su istruzione o sotto controllo dello Stato.
ES: Se un privato agisce come mercenario per conto dello Stato e compie un atto contrario al diritto internazionale, lo Stato può
essere considerato responsabile.

Se, invece, un privato agisce per conto proprio, senza alcun legame con lo Stato, i suoi atti non possono
essere attribuiti allo Stato.
ES: Se una persona cattura e tortura uno straniero senza alcuna connessione con le autorità statali, lo Stato non è responsabile.

83
L’Articolo 11 del Progetto CDI introduce un’eccezione significativa: "Un comportamento che non è
attribuibile a uno Stato ai sensi degli articoli precedenti sarà nondimeno considerato un atto di quello Stato
ai sensi del diritto internazionale se e nella misura in cui quello Stato riconosca e adotti il comportamento in
questione come proprio." → Questo articolo prevede che un atto inizialmente non attribuibile allo Stato
possa diventare direttamente imputabile quando lo Stato:
1. Riconosce l'atto come proprio.
2. Adotta l'atto compiuto da privati, attribuendosene la responsabilità
CASO CRISI DEI DIPLOMATICI AMERICANI E TEHERAN = Un gruppo di studenti islamici prese d’assalto l'ambasciata
americana a Teheran, catturando i diplomatici e trattenendoli come ostaggi per diversi giorni. L'Iran non fu immediatamente
considerato responsabile per l’atto illecito degli studenti, ma solo per non aver adottato le misure necessarie per prevenirlo
(responsabilità per colpa). Successivamente, l'Iran adottò ufficialmente il comportamento degli studenti, rendendolo un atto proprio
dello Stato. Questa situazione rientra nell’ambito dell’Articolo 11, poiché l'Iran riconobbe e fece proprio l’atto dei privati,
assumendosene la responsabilità internazionale diretta.

COMPORTAMENTI DI UN ORGANO DELLO STATO → Gli Stati, essendo entità astratte, agiscono
materialmente tramite individui. Per affermare la responsabilità internazionale di uno Stato, è necessario
stabilire quando un comportamento posto in essere da un individuo possa essere imputato allo Stato. Il
principale criterio a venire in rilievo è quello dell’organo così come elaborato dall’art 4:

“Il comportamento di un organo dello Stato sarà considerato come un atto dello Stato ai sensi del diritto
internazionale, sia che tale organo eserciti funzioni legislative, esecutive, giudiziarie o altre, qualsiasi
posizione abbia nell’organizzazione dello Stato e quale che sia la sua natura come organo del governo
centrale o di un’unità territoriale dello Stato.”

→ comprende qualsiasi persona o ente considerato come tale secondo il diritto interno dello stato (organo
di diritto) che partecipi, direttamente o indirettamente (comprendendo sia organi centrali che periferici),
all’esercizio di una funzione statale (legislativa, esecutiva, giudiziaria o altre), essendo indifferente la
funzione che esercita e ricopra all’interno dello stato.
** Va invece criticata la posizione assunta dalla nostra Corte costituzionale. La quale ha sostenuto una nozione particolarmente
ristretta di organo non inclusiva delle amministrazioni periferiche**

L’art 4 va letto congiuntamente all’art 7 che sancisce che anche atti ultra vires, commessi oltre i limiti della
competenza o contro istruzioni, sono attribuibili allo Stato.
** in passato, invece, si sosteneva che l'eccesso di potere sarebbe rimasto proprio dell'individuo che l'aveva commesso e lo stato ne
rispondeva esclusivamente per la mancata predisposizione delle misure idonee a prevenirlo**

COMPORTAMENTI DEGLI ORGANI LEGISLATIVI → Tra gli organi statali, quelli legislativi e
giudiziari richiedono alcune considerazioni ulteriori. Il riferimento agli organi legislativi, in base a un
principio consuetudinario quale è il principio dell'effettività, la mera attività normativa, ossia il fatto che uno
Stato adotti una legge contraria al diritto internazionale non basta, di per sé, a far sorgere la responsabilità
dello Stato = la responsabilità si configura se la legge viene:
 Concretamente attuata;
 Potenzialmente attuata = quando vi è un rischio imminente che venga attuata come nel caso di
cambiamento radicale di governo.
** La stessa Corte stabilisce che affinché un individuo possa essere considerato vittima ai sensi dell'articolo 34 della Convenzione
europea e promuovere un ricorso, la legge non solo deve essere contraria ai suoi diritti, ma venga effettivamente attuata o vi sia il
rischio che uno o più individui possano esserne concretamente pregiudicati**
ES: CASO NORRIS: Una legge irlandese che criminalizzava l’omosessualità violava l’Articolo 8 della Convenzione Europea dei
Diritti dell’Uomo (diritto alla vita privata). Sebbene la legge non fosse mai stata applicata, la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ne
ha dichiarato la violazione perché non poteva essere escluso il rischio che venisse attuata concretamente in futuro.

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COMPORTAMENTI DEGLI ORGANI GIUDIZIARI → Per quanto riguarda gli organi giudiziari è
opinione largamente condivisa quella secondo cui né il principio dell'indipendenza del potere giudiziario né
quello dell'autorità della cosa giudicata nazionale impediscono di imputare allo stato atti di giurisdizione
interna che integrano un illecito internazionale. Questo perché il diritto internazionale si rivolge allo stato nel
suo complesso con l'effetto che, ogni suo organo, compresi quelli giurisdizionali, potrà impegnare la
responsabilità. Infatti, lo stesso articolo quattro nel descrivere l'elemento soggettivo dell'illecito
internazionale fa riferimento al criterio organo includendo espressamente l'organi giudiziari.

COMPORTAMENTI DI PERSONE O ENTI CHE ESERCITANO PREROGATIVE

DELL’AUTORITÀ DI GOVERNO → sono imputabili allo Stato anche i comportamenti di persone o enti
che non sono organi statali ex art. 4, ma che:
1. sono autorizzati dal diritto interno ad esercitare funzioni tipicamente pubbliche;
2. agiscono concretamente nell’esercizio di tali prerogative.
Rientrano in tale categoria soggetti anche molto diversi (imprese pubbliche, agenzie, società private), purché
svolgano funzioni di natura pubblicistica (ex. art. 5).
Es. compagnia aerea di bandiera a cui sono delegati i controlli sull’immigrazione.

COMPORTAMENTI DI ORGANI MESSI A DISPOSIZIONE DI UNO STATO DA UN ALTRO

STATO → Inoltre, l'art 6 prevede che il comportamento di un organo messo a disposizione da parte di un
altro stato sarà considerato un atto del primo stato, ai sensi del diritto internazionale, se tale organo agisce
nell'esercizio di prerogative dell'autorità di governo dello Stato a disposizione del quale è messo. Tale è il
caso in cui il giudice di uno stato venga messo a disposizione di un altro stato e investito, da quest'ultimo, di
una certa controversia.

ECCESSO DI POTERE O COMPORTAMENTO CONTRARIO A ISTRUZIONI → art. 7 → un

comportamento è imputabile allo stato anche quando l’organo, la persona o l’ente: eccede le proprie
competenze ovvero viola le istruzioni ricevute, purché agisca nell’esercizio delle sue funzioni ufficiali.
Importante è il fatto che il soggetto deve agire nell’esercizio delle sue funzioni ufficiali e non come privato.
In questo caso lo Stato non può sottrarsi alla sua responsabilità sostenendo che l’agente abbia agito
illegalmente o contro gli ordini.
Es. funzionario pubblico che, nell’esercizio delle sue funzioni, accetta una tangente per compiere un atto o
per concludere una certa transazione → lo stato è responsabile.
In passato tale principio era stato superato ritenendo che l’atto illecito rimanesse circoscritto all’operato del
soggetto e non si estendesse allo stato. Tuttavia, oggi, risulta unanime la teoria per la quale si verifica una
responsabilità diretta dello stato e a conferma di ciò vi è un caso di giurisprudenza internazionale: Velasquez
Rodriguez c. Honduras → la corte interamericana dei diritti dell’uomo ha stabilito che anche se l’agente
opera oltre i limiti del potere conferitegli, lo stato sarà comunque responsabile e non potrà difendersi
affermando che lo sbaglio è stato commesso dal funzionario.

Un aspetto importante consiste nel dover chiarire in che misura sia possibile attribuire a uno Stato la condotta
di persone, o gruppi di persone, che pur non rivestendo lo status giuridico di organi statali, di fatto agiscono
sotto lo stretto controllo di quello stato. A tal proposito si distinguono due criteri fondamentali:

A. Organo di fatto = quando un organo non è un singolo individuo ma un insieme di individui che
costituiscono un’entità o collettività che agisce in modo tale da essere in completa dipendenza dello Stato
con il quale vi è un legame organico di fatto (non rivestono lo status giuridico di organi statali, di fatto
agiscono sotto lo stretto controllo di quello Stato). La persona che realizza l'azione e lo stato a cui risulta
strettamente collegata, fa sì di apparire come nulla più che il suo agente, costituendo dei meri strumenti.
Anche in questo caso la responsabilità dello Stato vale se l’entità agisca ultra vires (art 7).
ES: La Repubblica Turco-Cipriota non è uno Stato sovrano ma agisce sotto il controllo della Turchia; i suoi atti sono attribuibili alla
Turchia

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B. Rapporto di fatto = di tale rapporto allude l’art 8 del progetto della convenzione: “Il comportamento
di una persona o di un gruppo di persone sarà considerato un atto di uno Stato ai sensi del diritto
internazionale se la persona o il gruppo di persone di fatto agisce su istruzioni, o sotto la direzione o il
controllo di quello Stato nel porre in essere quel comportamento” → persone o gruppi di persone che
agiscono sotto il controllo di uno stato nel porre in essere un certo comportamento, non c’è dunque un
rapporto di completa dipendenza. In questo caso l’art 7 non trova applicazione. ES: è il caso Nicaragua e il
rapporto di fatto con i gruppi di militari, mercenari. O anche nel caso dell’Al Qaeda l’attentato alle torri gemelle era stato
commissionato dall’Afghanistan quindi è come se tra quell’organizzazione terroristica e lo stato afgano fosse esistito un rapporto di
fatto.
Il problema principale è definire il tipo di controllo. Ci sono due modi di concepire il controllo che si
differenziano nell’ambito dell’onere della prova (lo stato che ricorre alla corte internazionale della giustizia
dovrà dimostrare il rapporto di fatto):
- Controllo globale (elaborato dal tribunale penale per la ex Jugoslavia) = è sufficiente dimostrare un
supporto generale da parte dello Stato (come fornire armi a un’organizzazione). L’onere della prova si presta
ad essere meno stringente.
ES: L’Afghanistan durante il governo talebano fornì supporto logistico ad Al-Qaeda
- Controllo effettivo = richiede la prova che ogni singola azione sia stata posta in essere sotto il
controllo diretto dello Stato. In questo caso l’onere della prova è particolarmente stringente.
ES: Il caso Nicaragua (Corte Internazionale di Giustizia), in cui gli USA furono ritenuti responsabili solo per atti specificamente
controllati.
Nel diritto internazionale generale il criterio del controllo che si applica è il criterio effettivo.

** Quindi i criteri di imputazione sono 3 e si collocano in modo graduale cioè dal più intenso al meno intenso (organo di diritto,
organo di fatto, rapporto di fatto). **

L’art 5 introduce una figura intermedia tra organo e rapporto di fatto: “Il comportamento di una persona o di
un ente che non è un organo dello Stato ai sensi dell’articolo 4, ma che è abilitato dal diritto di quello Stato
ad esercitare prerogative dell’attività di governo sarà considerato come un atto dello Stato ai sensi del
diritto internazionale purché, nel caso in questione, la persona o l’ente abbiano agito in tale qualità.” → Lo
Stato può delegare funzioni di governo a enti privati (es. compagnie aeree per il controllo
dell’immigrazione). In questi casi, gli atti sono imputabili allo Stato se l’ente agisce nella funzione delegata.
CASI SPECIALI:
** COMPORTAMENTO IN ASSENZA O IN MANCANZA DI AUTORITÀ UFFICIALI → art. 9 - il comportamento di individui o
gruppi può essere considerato un atto dello Stato se:
1. La condotta è strettamente legata all’esercizio di prerogative governative.
2. Si verifica in assenza di autorità ufficiali.
3. Le circostanze giustificano l’esercizio di tali prerogative.
ES: dopo la rivoluzione islamica, in Iran le Guardie rivoluzionarie iraniane operarono in una situazione in cui non vi era ancora
un’autorità statale pienamente stabilita. Esercitando, queste, prerogative governative (come il controllo delle frontiere e della
sicurezza interna) i comportamenti da loro tenuti possono essere considerate funzioni statali anche se formalmente non c’era
un’autorità consolidata.

COMPORTAMENTO DI UN MOVIMENTO INSURREZIONALE O DI ALTRO MOVIMENTO → art. 10 - situazioni in cui un atto

illecito è commesso da un movimento insurrezionale che diviene il nuovo governo dello Stato (no nella fase di insorgenza) In tal
caso, il comportamento del movimento viene considerato come attribuibile allo Stato, poiché questo assume il controllo governativo.

COMPORTAMENTO RICONOSCIUTO E ADOTTATO DA UNO STATO COME PROPRIO → art. 11 – un comportamento non
imputabile inizialmente allo stato può diventare atto dello stato se esso stesso lo riconosce e lo adotta come proprio. Es. Stati Uniti c.
Iran → studenti islamici occupano l’ambasciata USA a Teheran (atto privato), l’Iran riconosce e adotta l’azione (responsabilità diretta
dello stato per la detenzione illecita dei diplomatici) **

RESPONSABILITÀ DELLO STATO PER ATTI DI UN ALTRO STATO → Di norma, uno Stato è
responsabile solo per le proprie azioni o omissioni. Tuttavia, ci sono circostanze in cui uno Stato può essere
ritenuto responsabile per un illecito commesso da un altro Stato. Queste situazioni sono disciplinate dagli
articoli 16, 17 e 18:
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  Art 16 (complicità tra stati) = Uno Stato può essere ritenuto responsabile se aiuta o assiste un altro
Stato nella commissione di un illecito internazionale. Sul piano soggettivo lo stato complice deve
essere consapevole delle circostanze che rendono illecito l’atto compiuto dallo Stato assistito. Sul
piano oggettivo l’atto sarebbe illecito anche se fosse commesso dallo Stato complice. Le due
condotte (dello Stato complice e dello Stato assistito) sono autonome, ma collegate: lo Stato
complice non commette lo stesso illecito dello Stato assistito, ma ne agevola la realizzazione. ES: Il
caso dell’Italia e della Libia nel Memorandum del 2017. L’Italia, pur sapendo delle violazioni dei diritti umani in Libia, ha
fornito supporto logistico (navi, strumenti) per intercettare migranti e ricondurli in Libia, contribuendo così indirettamente
a violazioni internazionali.
 Art 17 (direzione e controllo di uno Stato su un altro stato) = Uno Stato è responsabile se fornisce
direttive o controlla (non basta una supervisione generica o un’influenza) il comportamento di un
altro Stato nella commissione di un illecito. Sul piano soggettivo lo stato che dà direttive deve essere
consapevole che l’atto è intenzionalmente illecito. Sul piano oggettivo l’atto sarebbe illecito se fosse
commesso direttamente dallo Stato che dà direttive.
 Art 18 (coercizione di uno Stato su un altro) = Uno Stato è responsabile se costringe un altro Stato
a compiere un atto illecito. Sul piano oggettivo lo Stato deve trovarsi nell’impossibilità di opporsi
alla coercizione, in assenza della quale l’atto dello Stato coartato sarebbe comunque illecito. Sul
piano soggettivo lo stato coercitivo deve agire con consapevolezza delle circostanze che rendono
illecito l’atto. Lo Stato coercitivo è responsabile dell’illecito, poiché lo Stato coartato, essendo
obbligato a seguire la coercizione, non ha responsabilità.

CONDIZIONE PSICOLOGICA DELL’AUTORE DELLA CONDOTTA → In linea con gli articoli della CDI
la colpa intesa in senso lato (colpa in senso stretto e dolo) non costituisce un elemento costitutivo dell'illecito
ordinario, con l'effetto che la sua presenza non è necessaria ai fini del sorgere della responsabilità. Ciò non
impedisce, però, un impedisce però che talune volte sia un presupposto come nel caso del dovere di
protezione dello straniero che grava su ogni Stato e che risulta violato proprio in presenza di una condotta
colpevole da parte di quest'ultimo.

2.2. ELEMENTO OGGETTIVO

Si realizza se concorrono 2 condizioni:
1. Antigiuridicità della condotta = La condotta dello Stato è considerata illecita se viola un obbligo
internazionale a cui è tenuto in virtù di una norma di diritto internazionale. → Tipi di obblighi internazionali
violabili:
 norme consuetudinaria;
 norme derivanti da trattati;
 fonte di terzo grado (sentenza, risoluzione vincolante del consiglio di sicurezza); Tipologie di
illeciti:
 Illeciti commessivi = azioni attive dello stato (es. stato che attacca un altro stato);
 Illeciti omissivi = omissioni o mancata adozione di misure necessarie per prevenire violazioni (es:
protezione insufficiente di cittadini stranieri da azioni privati).
Durata dell’illecito:
 Illecito istantaneo = violazione avvenuta in un momento specifico (es. espropriazione illegale di un
bene straniero);
 Illecito continuo = violazione prolungata nel tempo (es. applicazione di una legge discriminatoria,
come quella contro l’omosessualità, dichiarata illegale dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo).
** ulteriore distinzione è tra: gli obblighi di condotta = l'illecito si realizza in ragione della mera difformità del comportamento statale
rispetto a quanto prescritto dall'obbligo internazionale; obblighi di risultato= l'illecito si perfeziona nel caso in cui il risultato voluto
non sia stato raggiunto essendo indifferente il modo in cui gli Stati lo raggiungano**

2. Assenza di cause escludenti l’illecito = Un atto di per sé antigiuridico può non essere considerato
illecito se sussiste una delle cause di esclusione riconosciute dal diritto internazionale. Queste sono sei,
codificate nel progetto della CDI (Commissione di Diritto Internazionale):

87
a Consenso dello Stato Offeso (art 20): “Il consenso validamente dato da uno Stato alla commissione
da parte di un altro Stato di un atto determinato esclude l’illiceità di tale atto nei confronti del primo Stato
sempre che l’atto medesimo resti nei limiti del consenso.” → Se uno Stato autorizza esplicitamente un altro
Stato (atto unilaterale) ad assumere un comportamento nei suoi confronti altrimenti illecito, purché nei limiti
del consenso e non in violazione di norme imperative (jus cogens) ai sensi dell’art 26 (norma di chiusura).
Nel caso di specie non si configura l’elemento oggettivo dell’illecito.
ES: Consentire a uno Stato straniero di operare catture sul proprio territorio (es. cattura di criminali di guerra) in assenza del quale
si violerebbe il principio della sovranità del territorio. O anche in caso di autorizzazione di esercitazioni militari sul proprio
territorio.

b Legittima difesa (Art 21): “L’illiceità di un atto di uno Stato è esclusa se l’atto costituisce una
misura lecita di legittima difesa presa in conformità alla Carta delle Nazioni Unite.” → L’illiceità è esclusa
se l’atto rientra nella legittima difesa, come previsto dalla Carta ONU. La commissione, essendo un organo
sussidiario dell’assemblea, nel definire la legittima difesa quale causa che esclude l’antigiuridicità, non la
definisce ma si limita a rinviare alla carta NU (1945)

c Contromisure in risposta ad un illecito internazionale (Art 22): “L’illiceità di un atto di uno Stato
non conforme ad un obbligo internazionale nei confronti di un altro Stato è esclusa se e nella misura in cui
tale atto costituisce una contromisura presa contro quest’ultimo Stato conformemente al capitolo II della
Parte III.”→ una contromisura consiste in una misura di fatto illecita ma giuridicamente lecita, in quanto
giustificata come risposta a un illecito internazionale subito, purché proporzionato. È il genus della species
della legittima difesa. Anche la legittima difesa è una contromisura ma consistente in un comportamento
specifico. Quindi, la contromisura può integrare qualsiasi forma di illecito con il limite del diritto cogente e
del criterio proporzionale secondo cui la risposta non deve essere “eccessivamente sproporzionale”.

d Ritorsione = reazione di uno stato ad un illecito altrui tramite atteggiamenti meramente

inamichevoli, non violenti né obbligatori per il diritto internazionale. Es. interruzione dei rapporti
diplomatici; sospensione delle vie di comunicazione.
Differisce dalla contromisura in quanto quest’ultima mira a riparare o scoraggiare un illecito, mentre la
ritorsione è un gesto di pressione o protesta. Nella prassi però questa distinzione è meno evidente in quanto
la ritorsione è considerata quale forma particolare di contromisura.

e Forza maggiore (Art 23): “1. L’illiceità di un atto di uno Stato non conforme ad un obbligo di tale
Stato è esclusa se l’atto è dovuto a forza maggiore, che è il verificarsi di una forza irresistibile o di un
avvenimento imprevedibile, fuori dal controllo dello Stato, che rende materialmente impossibile, nelle
circostanze, agire in conformità all’obbligo.
2. Il paragrafo 1 non si applica se: a) La situazione di forza maggiore è da attribuirsi, sia in via esclusiva
che in combinazione con altri fattori, alla condotta dello Stato che la invoca; o b) Lo Stato ha accettato il
rischio che quella situazione poteva verificarsi.” → L’illecito è escluso se un evento irresistibile e
imprevedibile, fuori dal controllo dello Stato, rende impossibile rispettare l’obbligo. L'elemento
caratterizzante risiede proprio nella involontarietà della condotta statale ossia è necessario che lo stato non
abbia potuto optare per la condotta conforme agli obblighi su di esso gravanti. Si tratta di una causa di
esclusione poco frequente nel diritto internazionale (quando viene presentata davanti al tribunale
internazionale viene respinta. Il covid ha dato una nuova linfa).
ES: espropri durante il COVID di beni immobili appartenenti a soggetti stranieri per la costruzione di strutture ospedaliere, senza
prevedere forme di risarcimento, invocando la forza maggiore. Tuttavia dato il carattere della volontarietà le misure antipandemia
potrebbero più propriamente ricadere nello stato di necessità

f Distress/Estremo pericolo (Art 24): “1. L’illiceità di un atto di uno Stato non conforme ad un
obbligo internazionale di uno Stato è escluso se l’autore di quell’atto non ha ragionevolmente nessun altro
mezzo, in una situazione di estremo pericolo, per salvare la propria vita o quella delle altre persone affidate
alle sue cure.

88
2. Il paragrafo 1 non si applica: a) se la situazione di estremo pericolo è dovuta, unicamente o unitamente
ad altri fattori, al comportamento dello Stato che la invoca; o b) se tale atto è suscettibile di creare un
pericolo comparabile o più grave.” → Si applica se l’atto serve a salvare la vita di persone affidate alla cura
dello Stato o dei suoi organi.
ES: Una nave si rifugia in un porto straniero durante una tempesta senza previa autorizzazione e non abbia altro mezzo per
proteggere la vita dell’equipaggio e passeggeri. Se non vi fosse l’estremo pericolo quale tempesta o qualsiasi altro evento
atmosferico particolarmente grave, verrebbe violato il principio della sovranità territoriale.
** Tutte le navi e gli aereii battono bandiera, ossia hanno una nazionalità, se non hanno una bandiera si chiamano le c.d. navi pirata
o bandiera ombra. **

g Stato di necessità (Art 25): “1. Lo Stato non può invocare lo stato di necessità come causa di
esclusione dell’illiceità di un atto non conforme ad uno dei suoi obblighi internazionali se non quando tale
atto:
a) costituisca per lo Stato l’unico mezzo per proteggere un interesse essenziale contro un pericolo grave ed
imminente; e b) non leda gravemente un interesse essenziale dello Stato o degli Stati nei confronti dei quali
l’obbligo sussiste, oppure della comunità internazionale nel suo complesso.
2. In ogni caso, lo stato di necessità non può essere invocato da uno Stato come motivo di esclusione
dell’illiceità se: a) l’obbligo internazionale in questione esclude la possibilità di invocare lo stato di
necessità; o b) lo Stato ha contribuito al verificarsi della situazione di necessità.” → si differenzia con l’art
24 perché l’art 25 riguarda lo Stato nel suo complesso e non il singolo individuo organo. Rispetto alle altre
cause di esclusione, la sua formulazione è in negativo “lo stato di necessità non può essere invocato se non
quando” proprio per sottolineare che può essere invocata solo in casi estremamente rari e straordinari. Per
essere invocata si richiede innanzitutto la presenza di un interesse essenziale dello Stato (come
sopravvivenza, sicurezza o integrità territoriale) e la sussistenza di un pericolo grave idoneo ad arrecare
pregiudizio (attuale, imminente o futuro purché destinato a realizzarsi con ragionevole certezza) a tale
interesse. Se anche solo una di queste condizioni difetta, lo stato di necessità non è applicabile. Infine,
relativamente alla condotta reattiva, si tratta di un comportamento volontario, per quanto stimolato dalla
situazione di necessità (non ineluttabile) e che deve risultare proporzionata allo scopo da raggiungere
Nella pratica internazionale, lo stato di necessità è raramente accettato, poiché i requisiti sono molto
restrittivi e difficili da soddisfare.
ES: Caso Israele e il muro nei territori palestinesi (parere consultivo della Corte Internazionale di Giustizia, 2004): Israele ha
invocato lo stato di necessità per giustificare la costruzione del muro come unica misura per proteggersi dagli attacchi terroristici.
La Corte ha respinto questa argomentazione, affermando che il muro non era l’unico mezzo per proteggere il suo interesse
essenziale. Crisi economiche: Alcuni Stati hanno invocato lo stato di necessità per sospendere obblighi finanziari internazionali (ad
esempio, durante crisi economiche gravi), ma anche in questi casi, la comunità internazionale è spesso restia ad accettare tale
giustificazione.

Rispetto norme imperative → art. 26 = norma di chiusura: “Nessuna disposizione del presente capitolo
esclude l’illiceità di ogni atto di uno Stato che non sia conforme ad un obbligo derivante da una norma
imperativa del diritto internazionale generale.” → nessuna causa di esclusione dell’illecito può essere
invocata per violare norme di diritto cogente.

Il danno è elemento costitutivo dell’illecito? Con riguardo all’elemento oggettivo, la realizzazione

dell'illecito richiede altresì, nel contesto del regime ordinario di responsabilità, la presenza di un danno. Il
concetto di danno dipende dalla sua definizione. La commissione internazionale si sta muovendo verso una
differenza:
- Danno evento (o giuridico) = viene considerato implicito nella commissione di qualsiasi illecito
internazionale, si intende l’evento offensivo. Così inteso è un elemento costitutivo dell’illecito
internazionale;
- Danno conseguenza (o materiale) = non è un elemento costitutivo dell’illecito (soprattutto inteso
come danno materiale) = danno che discende dalla violazione di una norma internazionale, ossia le
conseguenze pregiudizievoli dell’evento lesivo. In questo caso, non sempre c’è un danno materiale
per gli altri Stati della comunità internazionale ma solo eventuale (e farà sorgere l’obbligo di

89
 risarcimento anche nel caso di danno morale), questo è verificabile sia per il diritto internazionale
generale che particolare.
ES: uno Stato che commette un genocidio contro la propria popolazione viola norme fondamentali (davìnno evento), ma gli
altri stati non subiscono danni materiali.
Es: nel diritto internazionale particolare: Quando uno Stato viola la Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo (es. non
garantisce un processo equo o discrimina i cittadini), commette un illecito internazionale (danno evento). Questo illecito si
configura a prescindere dall'esistenza di un danno materiale per altri Stati firmatari. Di norma, gli altri Stati non
subiscono conseguenze materiali da una violazione del genere. Ad esempio, se uno Stato discrimina i suoi cittadini, ciò
potrebbe violare un trattato internazionale, ma non causare perdite economiche dirette ad altri Stati.
In alcuni casi, si parla di "danno morale" nel diritto internazionale per giustificare la violazione di
una norma. Tuttavia, il danno morale è più uno strumento per richiedere riparazioni o compensazioni
e non sempre si configura come elemento costitutivo dell'illecito, ma anche in questo caso è
eventuale e costituirà un’obbligazione risarcitoria.

2.3. LE CONSEGUENZE GIURIDICHE DERIVANTI DALLA COMMISSIONE DELL’ILLECITO = La

prima cosa che viene in rilievo riguarda la nozione di “Stato leso” = per stato leso si intende qualunque stato
che, in conseguenza della violazione di un obbligo da parte di un altro Stato, subisca la lesione del
correlativo diritto soggettivo. → è lo stato che subisce la violazione e l’unico che potrà invocare la
responsabilità dello Stato che ha commesso l’illecito (così come accade per le cause di invalidità relative dei
trattati). Ci si muove lungo una classica relazione bilaterale o sinallagmatica, in cui dalla violazione
discendono doveri per lo stato offensore e diritti per quello leso, con la conseguenza che anche qualora la
violazione dovesse essere plurima, si formeranno altrettanti rapporti bilaterali con lo stato offensore.
ES: Se l’Italia viola un trattato bilaterale con la Germania, la Germania è lo stato leso.

In base al regime ordinario lo Stato leso può:

 Adottare le contromisure = sono azioni intraprese dallo Stato leso per reagire alla violazione (es.
sospensione di un obbligo reciproco). Sono la regola dell’ordinamento internazionale, a differenza
degli ordinamenti interni, dove rappresentano un’eccezione.
 Reclamare la cessazione dell’illecito = Lo Stato leso può chiedere che lo Stato responsabile
interrompa immediatamente il comportamento illecito e fornisca garanzie di non ripetizione (per lo
Stato offensore costituisce, viceversa, il dovere di cessare il comportamento illecito e prestare
adeguate rassicurazioni).
ES: Nel 2012 la Germania ha chiesto all’Italia di cessare le violazioni del diritto internazionale e garantire che non si
ripetessero.
 Riparazione del danno = Se l’illecito ha causato un danno conseguenza, lo Stato leso può richiedere
una riparazione (per lo stato offensore costituisce l’obbligo di riparazione). La commissione
internazionale stabilisce una gerarchia tra tre forme di riparazione. il danno conseguenza può
assumere la forma di:
− danno materiale
− danno morale

Lo stato in caso di danno materiale deve provvedere alla:

▪ Restituzione in forma specifica (restitutio ad integrum) = ristabilire la situazione precedente alla
violazione. La restituzione per consegna o rilascio può avvenire in caso di violazioni che riguardano
persone, beni mobili o immobili, o documenti.
Tale forma di riparazione può essere richiesta purché non sia: materialmente impossibile; non
comporti un onere eccessivo rispetto al vantaggio che deriverebbe dalla restituzione (ossia se il
vantaggio per lo Stato leso nel ricevere la riparazione è minimo rispetto all’enorme costo o sacrificio
richiesto allo Stato responsabile, allora l’onere è considerato eccessivo).
ES: Caso della cattura di un nazista in violazione della sovranità: la restituzione specifica consiste nella riconsegna del
catturato.
ES: è impossibile quando la persona sia morta
ES: è eccessivamente onerosa quando una nave sottratta da uno stato straniero e la nave sia parzialmente distrutta e la
nave è d’epoca.

90
 ▪ Risarcimento per equivalente = richiesto ove la restituzione sia impossibile o eccessivamente
onerosa, consiste nella corresponsione di una somma di denaro commisurata ai danni arrecati
coprendo qualsiasi voce di danno suscettibile di valutazione patrimoniale che non sia stato possibile
riparare, in tutto in parte, mediante restituzione.
ES: risarcire il valore economico di una nave sottratta e distrutta.
Secondo Iovane, invero, il risarcimento è dovuto quando la violazione del diritto internazionale
consista in un’azione violenta contro beni, mezzi ed organi dello Stato, come il danneggiamento di
sedi diplomatiche, o la distruzione di nave = caso in cui è richiesta tale forma di risarcimento.
Infatti, la comunità internazionale afferma l’esistenza di un risarcimento del danno materiale ove la
restitutio ad integrum non è possibile, ma nella prassi, ciò che accade frequentemente, è che non
solo lo Stato che dovrebbe adempiere a quell’obbligo non lo fa ma anche lo stesso stato vittima che
subisce un danno materiale non richiede l’adempimento all’obbligo.
▪ Soddisfazione = si tratta della terza forma di riparazione secondo il progetto; tuttavia, è una forma di
riparazione per il danno morale. È una riparazione simbolica, usata quando il danno è morale e non
può essere compensato pienamente da restituzione o risarcimento monetario.
ES: Omaggio alla bandiera dello Stato leso; Scuse ufficiali pubbliche; risarcimento ex gratia= pagamento simbolico per
risolvere il conflitto senza riconoscere formalmente il danno.

** Nella logica della commissione vi sono 3 forme di riparazione con una riparazione più significativa (restitutio ad integrum)
mentre la forma di riparazione “più blanda” sarebbe rappresentata dalla soddisfazione. Vi sarebbe una sorta di gerarchia tra queste.
**

Il danno morale nel diritto internazionale colpisce entità astratte, come lo Stato. Esprime un'offesa alla
dignità o al prestigio internazionale. Infatti, è riconosciuto ma è difficilmente configurabile. Per cui la
soddisfazione più che una forma di riparazione del danno si presta ad essere usata per evitare controversie,
ossia come uno strumento di risoluzione dei conflitti attraverso cui lo stato che ha commesso l’illecito pone
fine a qualsiasi contezioso con lo stato leso.

3. Regime aggravato di responsabilità

Si applica in caso di violazioni particolarmente gravi, come la trasgressione di norme di diritto internazionale
cogente. La violazione del diritto cogente coinvolge l’intera comunità internazionale, andando oltre il
rapporto sinallagmatico tra Stato leso e Stato offensore, essendo le vittime tutti gli stati membri della
comunità internazionale.
- Elemento soggettivo = La colpa non è un elemento strutturale e obbligatorio. Tuttavia, in situazioni
specifiche, come il genocidio, il dolo specifico (intento di distruggere in tutto o in parte un gruppo) è
necessario per qualificare il crimine internazionale. La colpa è quindi eventuale (come nel regime ordinario).
- Elemento oggettivo = La condotta in questo caso deve violare specificamente le norme di diritto cogente e
non si possono applicare le cause di esclusione dell’illiceità, in base all’art 26 del Progetto sulla
responsabilità degli Stati, proprio perché il diritto cogente prevale su ogni norma.

Nel regime aggravato, il danno non è un elemento costitutivo. Questo perché le violazioni riguardano valori
fondamentali, come i diritti umani, e spesso vengono commesse direttamente nel territorio dello Stato autore
della violazione. Non importa se vi sia un danno economico o materiale diretto per altri Stati, per cui nella
maggior parte dei casi l'illecito deriverà esclusivamente un danno evento, insito come tale nella lesione del
bene giuridico che la norma protegge.

Gli articoli del progetto CDI si occupano delle conseguenze che discendono dalla violazione delle norme del
diritto cogente, ossia del regime aggravato.

ART 40: “Il presente capitolo si applica alla responsabilità internazionale che discende da una violazione
grave da parte dello Stato di un obbligo derivante da una norma imperativa del diritto internazionale
generale” → Si applica alle violazioni gravi di norme imperative di diritto internazionale generale.

91
ART 48: nell’individuare il tipo di obbligo in presenza del quale opera il regime aggravato di responsabilità
parla di obbligo che si pone nei confronti della comunità generale, erga omnes.

Questo è un difetto della commissione perché utilizza concetti che in linea teoria sono distinti tra di loro. E
quindi da un lato vi sono le norme del diritto cogente e da un lato gli obblighi erga omnes:
• il diritto cogente è una categoria normativa utilizzata per disciplinare il rapporto delle fonti del diritto
internazionale. Non possono essere modificate o derogate da un trattato internazionale ma solo da
altre norme di pari rango, ossia dal diritto cogente superveniens;
• le norme che pongono degli obblighi erga omnes si riferiscono alla responsabilità internazionale e ai
destinatari degli obblighi che ne discendono. Gli obblighi erga omnes sono quelli che uno Stato ha
nei confronti della comunità internazionale nel suo complesso (e non solo nei confronti di uno o
più Stati specifici lesi). Quando una norma che impone un obbligo erga omnes viene violata, non
solo lo Stato leso può reagire, ma anche tutta la comunità internazionale ha interesse a far valere il
rispetto di tale norma.
Concettualmente le due categorie rimangono distinte in quanto una viene in rilievo nel contesto delle fonti
internazionali e le altre sotto il profilo di responsabilità internazionale.
Invece, sotto il profilo contenutistico, diritto cogente e obblighi erga omnes spesso coincidono: le norme
considerate “classiche” in entrambe le categorie sono le stesse (come il divieto dell’uso della forza; il divieto
di genocidio; la proibizione di schiavitù). Questo è il motivo per il quale la commissione, anche se in modo
disordinato, utilizza questi concetti in modo interscambiabili, sarebbe stato più corretto utilizzare la categoria
degli obblighi erga omnes ma il fatto che la commissione nell’art 40 parla di “obbligo derivante da una
norma imperativa” e nell’art 48 di “obbligo che si pone nei confronti della comunità internazionale nel suo
complesso” è un errore scusabile perché dal punto di vista materiale e sostanziale sono perfettamente
coincidenti.
** Inoltre la violazione di obblighi erga omnes genererebbero un effetto processuale atipico ossia: mentre in genere è lo stato leso a
poter introdurre un'azione in giudizio in questo caso anche in stati diversi dallo stato leso godrebbero di ampia legittimazione per
chiedere l'accertamento della violazione e la cessazione dell'illecito**

Si parla di procedimento aggravato perché a seguito della violazione potrà agire non solo lo Stato vittima con
le stesse procedure previste per il regime ordinario (contromisure, riparazione del danno, cessazione
dell’illecito) ma anche il resto della comunità internazionale che è destinataria di una serie di doveri e di
diritti che rispettivamente vengono disciplinati dall’art 41 e 48. Quindi, si allarga il rapporto sinallagmatico,
una sorta di finzione giuridica che rende la violazione di quella norma perpetratata nei confronti della
comunità nel complesso.

DOVERI
ART 41 Conseguenze particolari di una violazione grave di un obbligo ai sensi del presente capitolo:
“1. Gli Stati devono cooperare per porre fine con mezzi leciti ad ogni violazione grave ai sensi dell’articolo
40.
2. Nessuno Stato riconoscerà come legittima una situazione creata attraverso una violazione grave
sensi dell’articolo 40, né presterà aiuto o assistenza nel mantenere tale situazione.
3. Quest’articolo non reca pregiudizio alle altre conseguenze previste nella presente parte ed alle
ulteriori conseguenze che una violazione, cui si applica il presente capitolo, può comportare ai sensi dei
diritto internazionale.”
→ tale art pone in capo agli stati membri della comunità internazionale, diversi dallo stato offensore e dallo
stato leso, due doveri:
1. Dovere di cooperare per porre fine alla violazione del diritto cogente con mezzi leciti; e
2. Dovere di non riconoscere come legittima la situazione creata attraverso una grave violazione di
una norma di diritto cogente, né porre assistenza o aiuto allo Stato offensore.

92
 ** Nell’esempio della Russia-Ucraina nessuno ha posto assistenza alla russia, tutti gli stati con mezzi leciti hanno provato (chi più
chi meno) a porre fine alla grave violazione del diritto internazionale, basti pensare alla pletora di sanzioni economiche imposte
dall’UE nei confronti delle confederazioni Russa. **

DIRITTI:
ART 48 Invocazione della responsabilità da parte di uno Stato diverso da uno Stato leso:
“1. Ogni Stato diverso da uno Stato leso è legittimato ad invocare la responsabilità di un altro Stato ai sensi
del paragrafo 2 se:
a) l’obbligo violato sussiste nei confronti di un gruppo di Stati comprendente quello Stato, ed è
stabilito per la tutela di un interesse collettivo del gruppo; o
b) l’obbligo violato si pone nei confronti della comunità internazionale nel suo complesso”. → Tale
art specifica “ogni stato diverso da uno stato leso” perché vuole evidenziare che se vi è uno Stato leso
valgono i principi del regime ordinario, ma oltre a questo vi sono tutti gli altri stati membri della comunità
internazionale. L’art 48 stabilisce quanto affermato dall’art 40, cioè che nel caso in cui venga violata una
norma imperativa del diritto internazionale in generale, ogni stato e non solo quello leso, può invocare la
responsabilità dello Stato che ha violato il diritto cogente e lo può fare in due modi:

1- “2. Ogni Stato legittimato ad invocare la responsabilità in virtù del paragrafo 1 può reclamare dallo
Stato responsabile:
a) la cessazione dell’atto internazionalmente illecito, ed assicurazioni e garanzie di non ripetizione in
conformità all’articolo 30; e
b) l’adempimento dell’obbligo di riparazione in conformità con gli articoli precedenti, nell’interesse
dello Stato offeso o dei beneficiari dell’obbligo violato”.
→ così come lo stato direttamente leso può richiedere: la cessazione dell’illecito e garanzie di non ripetizione
e l’adempimento all’obbligo di riparazione; anche gli altri stati della comunità internazionale possono
richiederlo. Per l’adempimento all’obbligo di riparazione, laddove non dovesse esservi uno Stato offeso
(come nel caso dell’atto genocidiario dove lo stato offeso è lo stesso stato offensore), la richiesta
dell’adempimento all’obbligazione sarà richiesta a favore dei beneficiari dell’obbligo violato.

2- “3. Le condizioni perché uno Stato offeso possa invocare la responsabilità prevista dagli articoli 43,
44 e 45 si applicano quando la responsabilità è invocata da parte di uno Stato legittimato a farlo ai sensi del
paragrafo 1.”

Il regime aggravato permette, dunque, a tutti gli Stati di reagire legittimamente ma, tuttavia, non hanno gli
stessi diritti dello Stato leso: non possono adottare le contromisure. Questo è il motivo per il quale la
comunità internazionale non ha codificato il progetto della CDI, ossia perché non è riuscita a stabilire le
misure che gli Stati diversi da quello leso possano adottare. Il punto più controverso riguardava proprio
l’estensione dei diritti di reazione e ci si chiedeva: Possono adottare contromisure? Possono usare la forza
senza autorizzazione del Consiglio di Sicurezza dell’ONU? Per evitare uno stallo politico la CDI ha
introdotto l’art 54 come norma di chiusura: Misure prese da Stati diversi da uno Stato leso: “Il presente
capitolo non
pregiudica il diritto di ogni Stato, legittimato ai sensi dell’articolo 48, paragrafo 1 di invocare la
responsabilità di un altro Stato, di adottare misure lecite contro quello Stato per assicurare la cessazione
della violazione e la riparazione nell’interesse dello Stato leso o dei beneficiari dell’obbligo violato.” → tale
art è rimesso agli sviluppi successivi del diritto internazionale (come scrisse nel commentario del progetto il
relatore James Richard Crawford), infatti, non specifica quali misure siano lecite e non riconosce
esplicitamente agli Stati non lesi il diritto di adottare contromisure ma si limita a dire che non è precluso loro
adottare misure lecite (senza definirle). La definizione di misure lecite ai sensi dell’art 54 è ambigua, ma si
esclude espressamente l’adozione di contromisure, che sono illeciti giustificati in reazione a un illecito altrui
(il progetto limita tale diritto solo allo Stato leso). Si considerano invece le ritorsioni quali misure lecite, che
consistono in comportamenti inamichevoli non vietati dal diritto internazionale (per cui lecite) che hanno
motivazioni prevalentemente politiche (misura di cui non ne parla il progetto).
ES: interruzione delle relazioni economiche o diplomatico; mancato rilascio di credenziali a un ambasciatore.
93
 ** non è tecnicamente una contromisura perché la ritorsione sarebbe sempre motivata da ragione di carattere politico e non
strettamente giuridico. tuttavia, nel diritto internazionale è difficile distinguere gli aspetti politici da quelli di stretto diritto.
Comunque la ritorsione viene considerata una contromisura perché è sempre un comportamento che uno Stato assume per reagire a
un comportamento illecito altrui**

Un punto cruciale riguarda l’uso della forza da parte degli Stati non lesi in caso di violazioni di norme di
diritto cogente. Nonostante il rapporto sinallagmatico si estende, l’intervento umanitario è ammesso solo
quando vi è autorizzazione da parte del consiglio di sicurezza dell’ONU o per autodifesa. Quindi, anche se è
violata una norma cogente, gli Stati non possono agire unilateralmente con l’uso della forza senza
l’autorizzazione del Consiglio di Sicurezza. Quando però il Consiglio di Sicurezza autorizza l’uso della
forza, lo fa per reagire a violazioni di norme cogenti; per cui l’autorizzazione non è discrezionale ma
rappresenta un riconoscimento formale della legittimità di un’azione che la comunità internazionale avrebbe
già il diritto di compiere per proteggere i principi fondamentali del diritto internazionale.

CRISI UCRAINA = La Russia ha violato una norma di ius cogens (divieto dell’uso della forza), creando due
tipi di rapporti:
• Rapporto sinallagmatico con l’Ucraina (Stato leso), che può: adottare contromisure; chiedere la
cessazione dell’illecito; chiedere la riparazione del danno.
• Rapporto erga omnes con la comunità internazionale: Tutti gli altri Stati hanno il diritto di invocare
la responsabilità della Russia per chiedere: cessazione dell’illecito e la riparazione del danno.
Tuttavia, gli Stati terzi non possono adottare contromisure né utilizzare unilateralmente la forza.

** Il monopolio sull’uso della forza non è affidato agli Stati, nemmeno quando si tratta di violazioni di norme cogenti o scopi
umanitari. Ciò per evitare:
1. Disparità di potere: Solo gli Stati militarmente forti potrebbero reagire, creando squilibri.
2. Discrezionalità: Gli Stati sceglierebbero arbitrariamente quando e come intervenire, senza uniformità.
Il diritto internazionale generale riserva l’uso della forza a due casi:
1. Legittima difesa: Autorizzata dall’art. 51 della Carta ONU.
2. Autorizzazione del Consiglio di Sicurezza: Quando agisce ai sensi del Capitolo VII della Carta ONU.

Il Consiglio di Sicurezza, pur avendo il monopolio dell’autorizzazione all’uso della forza, non è immune da problemi:
 Paralisi decisionale: Richiede il consenso unanime dei membri permanenti (P5), che spesso non è raggiungibile. Esempio:
Nel caso dell’Ucraina, il Consiglio è stato inefficace a causa del veto russo.
 Non sempre agisce in nome della comunità internazionale: Esempio: L’intervento in Libia, autorizzato per proteggere la
popolazione civile, si trasformò in un’azione di cambio di regime, dimostrando che l’autorizzazione del Consiglio non
garantisce automaticamente giustizia o legittimità.

Alcuni ritengono che l’autorizzazione del Consiglio:

▪ Riconosca la legittimità intrinseca di un intervento: La forza potrebbe essere già giustificata di per sé, e il Consiglio
fornisce solo una "copertura" politica e giuridica. Esempio: In Libia, la NATO avrebbe potuto intervenire anche senza
autorizzazione, ma il Consiglio ha rafforzato la legittimità dell’azione.
▪ Altri sostengono che senza l’autorizzazione del Consiglio, l’uso della forza da parte di Stati terzi è illegittimo, anche se
motivato da scopi umanitari o dalla violazione di norme cogenti. **

4. Responsabilità internazionale delle organizzazioni internazionali

Le organizzazioni internazionali sono soggetti sui generis, hanno una soggettività basata sul principio di
specialità, ossia possono operare solo entro i limiti stabiliti dal loro accordo istitutivo.

La commissione del diritto internazionale ha elaborato un progetto nel 2011 inerente la responsabilità delle
organizzazioni internazionali, in gran parte ispirato al progetto del 2001, e di cui costituisce il naturale
completamento. Due sono le questioni fondamentali:
- elementi dell’illecito internazionale quando l’autore è l’organizzazione;
- eventuale responsabilità concorrente tra l’organizzazione e uno stato dell’illecito internazionale

94
Anche in questo caso l’illecito si realizza in presenza di una duplice condizione:
- Elemento oggettivo = condotta antigiuridica e non rientrante in nessuna circostanza di esclusione
dell’illecito;
- Elemento soggettivo = l’art 6 del progetto contiene una definizione parzialmente diversa e dice: “Il
comportamento di un organo o di un agente di una organizzazione internazionale nello svolgimento delle
sue funzioni messo a disposizione di uno Stato da parte di un altro Stato sarà considerato un atto del primo
Stato ai sensi del diritto internazionale se tale organo agisce nell’esercizio di prerogative dell’autorità di
governo dello Stato a disposizione del quale è messo.” → è differente rispetto a quanto previsto per la
responsabilità degli Stati in cui si parla solo di organo; in questo caso si introduce anche il concetto di
“agente” includendo individui che agiscono per conto dell’organizzazioni internazionali (es rappresentanti
speciali delle onu ). Tuttavia, non si parla genericamente di “funzioni” (come nel progetto del 2001), in
quanto le funzioni delle organizzazioni internazionali dipendono dal loro accordo istitutivo e non sono
predefinite come quelle degli Stati.
ES: onu: funzione giurisdizionale più o meno attribuita alla corte internazionale della giustizia e una funzione esecutiva attribuita al
consiglio di sicurezza, mentre rispeto alla funzione legislativa le cose cambiano perché è sempre il consiglio di sicurezza ad
esercitare a detenere una funzione di pseudo -normativa. Quindi, non si può stabilire a priori che l’o.i eserciti tutte le funzioni che
vengono esercitate da uno stato ma dipende dall’accordo istitutivo.

Responsabilità concorrente delle o.i e stati → si pone un problema sulla potenziale responsabilità
concorrente dell’organizzazione e degli Stati membri nel quadro delle operazioni militari gestite in vario
modo dal Consiglio di sicurezza delle NU. Sotto questo profilo, vanno distinte:
 Gestione diretta = se le operazioni sono gestite direttamente dal Consiglio di sicurezza la
responsabilità è attribuita all’organizzazione internazionale;
 Deleghe agli Stati membri = se il consiglio di sicurezza delega agli Stati la gestione di
un’operazione, la responsabilità è degli Stati.

Questa è una distinzione che non regge nella prassi perché in entrambi i casi non si può escludere a priori la
responsabilità dell’altro. Infatti, nel caso in cui gli Stati inviano contingenti militari mantengono comunque
una responsabilità residuale, che si realizza, ad esempio, laddove i militari nazionali commettano un crimine
internazionale; mentre nel caso in cui il consiglio delega detiene comunque un controllo operativo. Per cui la
responsabilità concorrente viene stabilita di caso in caso a seconda delle caratteristiche specifiche di
quell’organizzazione militare.

5. La responsabilità da atto lecito (o per danno ambientale)

Attività lecite ma intrinsecamente pericolose, come quelle nucleari, possono causare danni transfrontalieri a
persone o beni in Stati stranieri. Questo solleva la questione della configurabilità di una responsabilità statale
per atti leciti. Tale dibattito è stato al centro dell'attenzione della dottrina e della Commissione del diritto
internazionale (CDI) sin dagli anni Sessanta del XX secolo.

La dottrina ha sviluppato 3 approcci principali:

1. Responsabilità oggettiva o senza colpa = Alcuni autori (ad esempio, Jenks e Kelson) sostengono che
il diritto internazionale generale abbia sviluppato una forma di responsabilità oggettiva per danni
causati da attività pericolose. In questo quadro, la colpa dello Stato non è un elemento necessario per
configurare la responsabilità.
2. Responsabilità da illecito = inquadra il problema nel sistema della responsabilità da illecito, basata
sulla violazione di obblighi specifici di protezione ambientale la cui violazione produrrebbe gli
effetti tipici riconducibili a un illecito internazionale (in questo senso sembra muoversi la CIG nel
caso Costa Rica c. Nicaragua). Circa il contenuto di questi obblighi, le opinioni della dottrina sono
varie e non univoche:
 Obbligazione di garanzie = evitare tutti i danni prevedibili che dette attività producono;

95
  Limiti impliciti al potere di governo dello Stato = il divieto di causare danni ambientali
transfrontalieri si ricavano dai limiti che secondo il diritto generale ogni Stato incontrerebbe
nell'esercizio del proprio potere di governo;
 Obblighi di diligenza = Lo Stato deve agire con la massima cura nel prevenire danni
transfrontalieri.
3. Coesistenza di regimi distinti di responsabilità = altri studiosi sostengono l’esistenza di un doppio
regime: generale = basato su illeciti internazionali; speciale = per attività pericolose, con
responsabilità senza illecito.
La Commissione del diritto internazionale ha affrontato il tema separando prevenzione e riparazione dei
danni ambientali, dando priorità a norme primarie di condotta. Per la Prevenzione all’art 3 del progetto del
2001 gli Stati devono adottare tutte le misure necessarie per prevenire danni transfrontalieri e minimizzare i
rischi associati alle attività pericolose. Per la riparazione vi sono 8 principi del 2006 che stabiliscono
l’obbligo di fornire alle vittime un indennizzo “pronto e adeguato”, in linea con il principio “chi inquina
paga”. Il principio implica che chi causa l'inquinamento debba risarcire i danni ambientali. Per la natura di
tale principio vi sono varie opinioni: è stato richiamato nella Dichiarazione di Rio nel 1992 e in alcune
convenzione internazionali. La Corte suprema indiana lo ha riconosciuto come parte del diritto internazionale
generale. Il tribunale arbitrale Francia-Olanda ha escluso, invece, che detto principio, fosse parte del diritto
internazionale generale. La CDI evita di attribuire al principio un valore uniforme e vincolante, notando che
le modalità di attuazione variano. Tuttavia, molte convenzioni e prassi nazionali lo riconoscono come un
principio autonomo e applicabile al di là di specifici accordi. Resta comunque il fatto che le vittime di danni
ambientali devono ricevere un equo risarcimento indipendentemente da chi materialmente lo garantisce.

96
CAPITOLO VII – ACCERTAMENTO DEL DIRITTO INTERNAZIONALE E SOLUZIONE DELLE
CONTROVERSIE

Il diritto internazionale generale impone a ogni Stato il dovere di risolvere le controversie che lo riguardano
in maniera pacifica e lo fa sulla base di un principio consuetudinario cristallizzato nella carta delle NU (art
2.3) e complementare rispetto al divieto di ricorrere alla forza nelle relazioni internazionali.

Il concetto di controversia sfugge a un perimetro contenutistico preciso. La definizione più risalente al

riguardo rimane quella offerta dalla Corte permanente di giustizia internazionale nel caso Mavrommatis
(1929) secondo cui una controversia internazionale è “un disaccordo su questioni di diritto o di fatto, un
contrasto, una contraddizione, una opposizione di tesi giuridiche o di interessi tra due soggetti”. Ma si tratta
di una definizione i cui limiti sono messi in luce dalla dottrina, ossia l'identificazione della controversia con
un mero contrasto di interesse non rifletterebbe la realtà dell'ordinamento internazionale dove tali contrasti
sono all'ordine del giorno senza dare vita a controversie in senso tecnico. Inoltre, tale definizione non spiega
perché certi contrasti richiedano procedimenti diplomatici o giurisdizionali. Un approccio evolutivo vede che
una controversia nasce solo quando, di fronte a un conflitto di interessi, le parti assumono posizioni
reciprocamente contrastanti, richiedendo un’espressione attiva di contrasto tra le parti. Per cui si richiede: un
disaccordo effettivo tra gli Stati e l’adozione di comportamenti contrastanti da parte di questi, riflettendo il
principio di effettività.

La Corte Internazionale di Giustizia (CIG) ha chiarito che per esercitare la propria giurisdizione è necessario
che:
1. Esista una controversia.
2. L’altro Stato ne sia consapevole = Non basta il disaccordo o il comportamento contrastante; lo Stato
deve dimostrare che l’altro Stato fosse consapevole del fatto che le sue posizioni fossero
“decisamente contrastante” dal ricorrente, ad esempio attraverso misure di ritorsione come
l’interruzione delle relazioni diplomatiche.
** Caso delle Isole Marshall 2016: Le Isole Marshall accusavano India, Pakistan e Regno Unito di violare l’obbligo di
negoziare sul disarmo nucleare. La Corte sancì che non esisteva una controversia perché gli Stati convenuti non erano
consapevoli, né potevano esserlo, del contrasto sollevato**
Questo criterio è stato introdotto per evitare un eccessivo carico giudiziario sulla Corte, ma ha spesso
avuto l’effetto opposto, consentendo agli Stati di riproporre i ricorsi.
Quindi la controversia per essere tale ha bisogno di un elemento fattuale.

L’art 36.2 quando sancisce le competenze della corte internazionale di giustizia, sembrerebbe suggerire che
questa sia competente solo ed esclusivamente di controversie giuridiche (legal disput); precisazione che con
il tempo ha portato a un’interpretazione di distinzione tra controversie di stretto diritto e controversie di
natura politica. Tuttavia, tale distinzione è spesso problematica, in quanto nel diritto internazionale, le
questioni giuridiche e politiche sono strettamente intrecciate rendendo impossibile una distinzione del genere
all’interno di una controversia (se si ammettesse nella maggior parte delle controversie la corte
internazionale avrebbe dovuto dichiarare il proprio difetto di giurisdizione). E la circostanza per cui
eccezione di politicità non sia mai stata accolta ne è la prova (come nel caso Nicaragua).

** Nella prassi, il 90% delle controversie internazionali presenta aspetti sia giuridici che politici, rendendo difficile la separazione.
**

2. Estinzione e soluzione della controversia

Nel diritto internazionale è necessario differenziare tra:
- Soluzione della controversia = valutazione giuridica delle pretese delle parti; valutazione svolta o
dalle stesse parti tramite un accordo risolutivo del conflitto di interessi (mezzi diplomatici) o da un giudice o
un arbitro che renda una decisione giuridicamente vincolante (mezzi giurisdizionali);
- Estinzione della controversia = non vi è dubbio che la lite si estingua allorquando la
contrapposizione di atteggiamenti in ordine a un conflitto interessi venga meno. Dunque, l'estinzione è un

97
fatto storico, o pregiudico, che si realizza in presenza di talune circostanze, come ad esempio il recesso di
uno dei contendenti della propria contestazione.
È importante distinguerle perché non necessariamente sono sovrapponibili, può capitare che una controversia
sia risolta tramite mezzi giurisdizionali ma non estinta (come il caso tra Italia Germania 20122014). Infatti, la
sentenza internazionale non ha efficacia esecutiva con l'effetto che la sua esecuzione è affidata
principalmente all'adempimento spontaneo. Per cui, non è inconsueto che la parte soccombente decida di
mantenere la propria pretesa. Al contrario, è più facile che nel contesto di un procedimento diplomatico si
produca il convincimento di una o di entrambe le parti di desistere dalle proprie pretese, o di ridimensionarle
in modo che non siano più in contrasto con quelle della controparte (contribuiscono di più all'estinzione).
Dunque, i due mezzi utilizzabili per risolvere una controversia internazionale sono l'accordo e la sentenza.

3. Mezzi di soluzione diplomatici delle controversie → non hanno carattere vincolante e mirano a favorire il
raggiungimento di un accordo diretto tra le parti. Il mezzo principale utilizzato dagli Stati è proprio l'accordo.
Resta incerto fino a che punto sia possibile parlare di un vero e proprio obbligo di ricorrere all'accordo prima
di sperimentare altre vie di soluzione. Tale obbligo a ricorrervi è presente in alcune convenzioni quali ad
esempio la convenzione delle NU sul diritto del mare all'art 283 (“quando tra gli Stati contraenti sorge una controversia
relativa all'interpretazione o all'applicazione della presente convenzione, le parti della controversia procedono senza
indugio a una consultazione reciproca sulle soluzioni della controversia attraverso negoziati o altri mezzi pacifici” ).
Secondo una
parte della dottrina, che viene condivisa, ove non previsto specificamente da un trattato, sul piano del diritto
internazionale generale non sembra essersi affermato un onere o un obbligo preventivo di negoziare prima di
instaurare una lite arbitrale o giurisdizionale. È indubbio che l’accordo risolutivo di una controversia possa
essere sia diretto tra le parti sia indotto dall’intervento di un terzo. Gli strumenti possono essere:
 Negoziato = occorre effettuare un’ulteriore summae divisio tra:
− Negoziato diretto = le parti risolvono la controversia mediante conclusione di accordo, senza
intervento di terzi, svolgendosi direttamente tra le parti in lite. Il negoziato è lo strumento
più utilizzato in quanto rispetta la sovranità degli Stati non essendo presente un terzo;
tuttavia, ha come svantaggio che il suo contenuto rifletterà i rapporti di forza tra gli Stati.
− Negoziato indotto = gli stati pervengono ad un accordo sulla base di un intervento di un terzo
che può esplicarsi nei modi di seguito indicati.
 Buoni uffici = un terzo (capo di stato; capo di governo, papa, ministro della repubblica ecc), induce
le parti a un negoziato facilitando il dialogo, ma senza intervenire nel merito del contenuto e delle
modalità di raggiungimento dell’accordo. Il suo compito si esaurisce dunque nel momento in cui le
parti accettano di sedersi al tavolo negoziale.
 Mediazione = ha un ruolo più intenso poiché non solo induce le parti della lite al dialogo ma
suggerisce anche soluzioni e contenuti per l’accordo.
 Inchiesta e conciliazione = è il mezzo diplomatico che più si avvicina all’arbitrato, in quanto non vi
è solo un conciliatore ma anche una commissione che accerta tutte le questioni di fatto e di diritto
all’origine della controversia e propone una decisione non vincolante (mentre le commissioni di
inchiesta hanno la funzione di ricostruire gli elementi di fatto all'origine della controversia e
concludono i propri lavori attraverso la redazione di una relazione che non ha efficacia obbligatoria).
Tuttavia, vi sono dei casi in cui la conciliazione è obbligatoria, quando nel trattato vengono inserite
clausole in cui si stabilisce che in violazione del trattato gli stati, in primo luogo, sono obbligati a
istituire una commissione conciliatoria (es nella convenzione di Vienna: quando lo stato invoca
l’invalidità di un trattato lo stato ha come obbligo di ricorrere alla conciliazione). Il fatto che vi sia
un obbligo di ricorrere alla conciliazione non rende la decisione della commissione vincolante ma
sarà lasciata alla conformazione volontaria degli stati.
 La funzione conciliativa del consiglio di sicurezza che può invitare le parti a regolare la loro
controversia con un mezzo pacifico di soluzione o raccomandare il ricorso a un metodo di soluzione
specifico e, anche, l'assemblea generale può raccomandare misure per il regolamento pacifico di
qualsiasi situazione che ritenga suscettibile di pregiudicare il benessere generale o le relazioni
amichevoli tra nazioni.

98
4. Mezzi di soluzione giurisdizionali → decisioni rese da un terzo imparziale (giudice o arbitro) che sono
vincolanti per le parti. La risoluzione mediante sentenza è possibile solo laddove vi sia un accordo attraverso
cui le parti in lite affidino il giudizio a uno o più giudici e si impegnino ad accettare la decisione come
vincolante. Questo perché non vi è una funzione giurisdizionale accentrata finendo inevitabilmente per avere,
la giurisdizione, sempre natura convenzionale in base al principio formulato dalla Corte permanente di
giustizia internazionale e riaffermato dalla Corte internazionale di giustizia per cui: “nessuno Stato senza il
suo consenso può essere obbligato a sottoporre le controversie di cui è parte ad arbitrato o ad altra forma di
soluzione pacifica” (principio consensualistico). Questa premessa contiene in sé anche la nozione di sentenza
internazionale intesa come l'atto giuridico attraverso cui un giudice/arbitro, previo accordo delle parti,
definisce la controversia che le coinvolge con efficacia obbligatoria. Possono esservi tribunali ad hoc e
quindi temporanei creati per una specifica controversia che si sciolgono dopo aver emesso la decisione; ma
vi sono anche giurisdizioni permanenti come la corte internazionale di giustizia o la corte europea dei diritti
dell’Uomo sempre basate sul consenso degli Stati.
** La distinzione tra arbitrato e giurisdizione è solo terminologica, il termine arbitrato ormai si usa con riferimento ai tribunali ad
hoc (es il tribunale arbitrale istituito per decidere ad hoc per derimere le controversie tra italia ed india = militari italiani hanno
ucciso dei pescatori indiani, una volta risolto non ha esercitato funzioni), mentre il termine giurisdizione viene utilizzato soprattutto
per designare le giurisdizioni permanenti. **

Tuttavia, vi sono dei problemi pratici del diritto internazionale: le sentenze internazionali sono obbligatorie,
ma spesso non sono esecutive. In alcuni casi, gli Stati le rispettano spontaneamente, in altri possono essere
ignorate generando nuove controversie.

L’arbitrato internazionale ha avuto diverse fasi di sviluppo, passando da forme più semplici e occasionali a
meccanismi più sofisticati e istituzionalizzati:
- Arbitrato isolato = forma iniziale di arbitrato. Veniva istituito un tribunale internazionale ad hoc per
risolvere una singola controversia tra Stati. Gli Stati coinvolti creavano il tribunale dopo che la controversia
era sorta. Questo tribunale aveva spesso un mandato limitato, ad esempio, stabilire solo il “quantum” del
risarcimento, poiché uno Stato aveva già ammesso la propria responsabilità in modo parziale. Le regole
procedurali erano minime, data la durata limitata e specifica del compito. Questa forma non era
particolarmente sofisticata o efficace perché il tribunale era creato di volta in volta, senza strutture
permanenti.

Poi l’ordinamento internazionale inizia a fare ricorso sempre più a due strumenti:
- Clausola compromissoria non completa = questo strumento rappresenta un’evoluzione, pur avendo
alcune limitazioni = È una clausola inserita in un trattato tra due o più stati, in cui questi si impegnano a
risolvere eventuali controversie future legate a quel trattato attraverso un tribunale internazionale. La
clausola è limitata alle controversie relative all’interpretazione o all’applicazione del trattato specifico. È
incompleta perché non specifica quale tribunale dovrà occuparsi delle controversie ma sarà individuato al
momento della nascita della controversia. Prima della metà del XX secolo, non esistevano corti permanenti
che potessero garantire una giurisdizione continua, rendendo incompleto questo sistema.
- Trattato generale di arbitrato non completo = passo avanti verso la formalizzazione = Gli stati stipulano
un trattato generale in cui si impegnano a risolvere tutte le controversie, non solo quelle legate a un singolo
trattato, attraverso l'arbitrato o un regolamento giurisdizionale. Ha quindi una materia più ampia rispetto
alla clausola compromissoria (mentre nella clausola la materia è variabile, il trattato generale viene
concluso per offrire uno strumento di risoluzione delle controversie di ogni tipo). Tuttavia, anche in questo
caso non si specifica quale tribunale sarà incaricato di gestire le controversie.

Ultima fase che non assorbe le altre si ha grazie le istituzioni di corte permanenti che hanno reso il sistema
più efficace:
- clausola compromissoria completa = È una clausola attraverso cui per tutte le controversie relative
all'interpretazione e all'applicazione di quel trattato si impegnano a rivolgersi a un giudice già individuato.
ES: nella convenzione di vienna sulle relazioni internazionali, gli Stati si impegnano a risolvere tutte le controversie relative
all’interpretazione o applicazione del trattato presso la Corte Internazionale di Giustizia.

99
- Trattato generale di arbitrato completo = per mezzo del quale si impegnano per tutte le controversie future
a rivolgersi a un giudice già individuato.

Vengono in rilievo due problemi:

- esecuzione della sentenza internazionale = emergono due livelli distinti:
1. Interno = Una sentenza internazionale non si applica automaticamente all'interno di uno stato; la sua
attuazione dipende dalle norme interne.
ES: In Italia, con la riforma Cartabia, sono state introdotte norme che permettono: la revocazione in ambito civile e quindi
annullare una sentenza civile passata in giudicato se la CEDU ha rilevato una violazione della Convenzione; e la revisione
in ambito penale per rivedere una condanna penale.
La sentenza internazionale è una fonte di terzo grado, il che significa che deve essere “assorbita”
dall’ordinamento nazionale per essere eseguita, per cui la sua esecuzione dipenderà dal singolo
ordinamento interno.
** Negli Stati Uniti la ratifica della Carta delle NU non implica un’efficacia diretta delle sentenze da questa prodotte. La
stessa CIG ha evidenziato che la carta non prevede che gli Stati Uniti dovrebbero o debbano adeguarsi direttamente a tali
sentenze ma lascia spazio a interpretazioni adattamenti politici o legislativi. **
2. Internazionale = Una sentenza internazionale riproduce il c.d. giudicato sostanziale, ossia vincola le
parti coinvolte nella controversia ma non è un titolo esecutivo che può essere istituito davanti un
giudice. Per cui, a meno che l’accordo istitutivo del tribunale in questione contenga norme specifiche
in tema di esecuzione, il rispetto della sentenza dipende spesso dalla spontanea adesione dello stato
soccombente. Infatti, la Corte non esercita alcun controllo sulla esecuzione delle proprie decisioni
Se uno Stato non rispetta una sentenza internazionale si configura un illecito internazionale, con le
conseguenze previste dal diritto internazionale generale in tema di responsabilità, La Corte dispone
principalmente tre mezzi per ottenere l'adempimento: adottare una contromisura; provocare l'azione del
consiglio ai sensi dell'articolo 94 oppure beneficiare dell'eventuale intervento di un'organizzazione
internazionale o regionale.
Nello specifico l’ Art 94 della carta delle nu riguarda proprio le sentenze della corte internazionale di
giustizia di cui al primo paragrafo sancisce che gli stati si impegnano a rispettare le sentenze della CIG nei
casi in cui sono parte; e al secondo paragrafo prevede che se uno Stato non rispetta una sentenza, l’altro Stato
può chiedere l’intervento del Consiglio di Sicurezza dell’ONU, il quale non è obbligato ad agire ma se ritiene
che vi siano le condizione per farlo può adottare delle raccomandazioni non vincolanti oppure adottare
misure necessarie vincolanti con il consenso unanime dei membri permanenti (P5) che servono a garantire
l’esecuzione delle sentenze. Tale strumento, dunque, è poco efficace in quanto uno Stato non è obbligato a
rivolgersi al consiglio di sicurezza, rendendo il suo intervento eventuale (come nel caso Italia-
Germania dove quest’ultima avrebbe potuto richiedere l’intervento del Consiglio di Sicurezza ma ciò non è avvenuto), e se
interpellato necessita del consenso da parte dei P5 con la possibilità che il suo intervento rimanga
paralizzato.
ES: come nel caso Nicaragua vs. Stati Uniti, il Consiglio fu interpellato dal primo a segito dell’esecuzione della sentenza da parte di
Washington per far si che proponesse misure da applicare per costringere gli Stati Uniti ad eseguire, ma l’intervento fu bloccato dal
veto degli stati uniti.
Sebbene il ricorso al Consiglio di Sicurezza sia raro e poco efficace, la possibilità di un intervento formale
crea un meccanismo di pressione, c.d. effetto deterrente, che spinge molti stati ad adempiere spontaneamente.

- Il coordinamento tra giurisdizioni internazionali = A partire dalla Seconda Guerra Mondiale, il numero di
tribunali internazionali è aumentato notevolmente, includendo sia tribunali con competenza generale (es
CIG) sia tribunali specialisti (es. in tema di diritti umani c’è la CEDU). Tuttavia, il diritto internazionale
generale è il medesimo applicato da tutti i tribunali (come il principio di legalità, norme sui crimini
internazionali). Il problema che può porsi, dunque, è che le norme di diritto internazionale vengano
interpretate e applicate in modo diverso a seconda del tribunale che le applica, essendo interpretato in
contesti diversi.
ES: la funzione della pena: nella giurisprudenza della CEDU ha funzione riabilitativa, nei tribunali penali internazionali (es corte
penale internazionale) questa funzione è residuale prevalendo scopi come deterrenza e giustizia per i crimini più gravi.

100
Nella prassi, tale problema, non si verifica, poiché seppur non esista un meccanismo formale di
coordinamento tra tribunali internazionali, questi si citano reciprocamente nelle loro decisioni, creando una
rete informale di giurisprudenza condivisa.
ES: La Corte Penale Internazionale (ICC) fa riferimento all’articolo 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo e alla
relativa giurisprudenza della CEDU. La Corte Internazionale di Giustizia (CIG) cita spesso i tribunali arbitrali sugli investimenti
nelle sue decisioni.

Differenti interpretazioni possono essere utili per adattare le norme a contesti specifici. In alcuni casi, queste
differenze stimolano lo sviluppo del diritto internazionale.
ES: Una corte interpreta una norma in modo innovativo, altre corti possono accogliere questa interpretazione nelle sentenze
successive.

Le sentenze (comprese quelle della CIG), dunque, seppur definitive per le parti coinvolte, possono avere un
ruolo più ampio come precedente per casi futuri, si parla di un approccio intermedio definito “taking into
account approach” ossia il giudice considera i precedenti ma non è obbligato a conformarsi rigidamente (lo
stesso common Law ha ridotto la rigidità del vincolo del precedente e il civil law ha iniziato ad accogliere
l'idea di tener conto delle decisioni passate).

5. Struttura e funzioni della Corte internazionale di giustizia → è l’organo principale delle Nazioni Unite, è
composta da 15 giudici eletti a maggioranza assoluta sia dall’assemblea sia dal consiglio di sicurezza. Opera
secondo lo statuto allegato alla carta delle nazioni unite e ha due funzioni principali:
- Funzione consultiva (art. 96) → il Consiglio di sicurezza, l’Assemblea generale, gli organi
specializzati delle Nazioni Unite e altri organi autorizzati dall’Assemblea possono richiedere pareri
su questioni giuridiche. Questa funzione è stata al centro di dibattiti dottrinali:
• La maggior parte della dottrina ritiene che i pareri non siano vincolanti.
• Altri autori sottolineano la loro importanza pratica, perché possono confermare o
orientare norme internazionali generali [Conforti, Focarelli].
• Alcuni autori, meno convincenti secondo la dottrina dominante [Benvenuti], li equiparano
addirittura a vere e proprie sentenze internazionali, attribuendo loro efficacia di cosa
giudicata.
In realtà, i pareri restano atti di soft law, ma non sono privi di rilevanza: possono influenzare l’opinio iuris
degli Stati e contribuire al consolidamento o alla formazione di norme di diritto internazionale
generale. Un esempio storico è il parere consultivo del 1951, che ha fornito indicazioni fondamentali per
l’applicazione delle regole sulle riserve, successivamente integrate nella Convenzione di Vienna sul diritto
dei trattati.

- Funzione contenziosa (art. 34) → riguarda le controversie tra Stati, ai sensi dell’art. 34 dello Statuto,
secondo cui solo gli Stati possono essere parte in giudizio. Perché la Corte possa esercitare la
propria giurisdizione, è necessario che gli Stati coinvolti l’accettino, secondo modalità differenti:
• Giurisdizione facoltativa (compromesso) – la Corte viene chiamata a decidere controversie
già sorte su base volontaria, con l’accordo delle parti.
• Giurisdizione obbligatoria – ciascuno Stato può adire la Corte unilateralmente, nei seguenti
casi:
➔ Clausola compromissoria completa contenuta in un trattato: tutte le controversie relative
all’applicazione o interpretazione del trattato vengono deferite alla Corte;
➔ Trattato generale di arbitrato completo: le parti si impegnano a deferire tutte le
controversie future alla Corte;
➔ Dichiarazione di accettazione della giurisdizione obbligatoria (art. 36, par. 2): uno Stato
riconosce la giurisdizione della Corte ipso facto nei rapporti con altri Stati che abbiano fatto
la stessa dichiarazione.
Il giudizio contenzioso si conclude con sentenza definitiva, che vincola le parti solo per quella controversia
e non è soggetta ad appello (artt. 59 e 60 dello Statuto).
101
Accanto alla decisione sul merito, la Corte può esercitare competenze accessorie o cautelari, come quelle
previste dall’art. 41 dello Statuto: può indiccare misure provvisorie per proteggere i diritti oggetto della
controversia, evitare l’aggravamento della situazione e garantire l’efficacia della futura sentenza. Tali
ordinanze sono considerate vincolanti, come dimostrato nel caso LaGrand (Germania c. Stati Uniti, 27
giugno 2001, parr. 99-109), in cui la Corte ordinò la sospensione dell’esecuzione della pena di morte in
attesa della decisione sul merito, a tutela del diritto all’assistenza consolare dei cittadini tedeschi.

ESECUZIONE DELLA SENTENZA NELL’ORDINAMENTO INTERNAZIONALE - Sul piano

dell’ordinamento internazionale, l’esecuzione delle sentenze della Corte internazionale di giustizia
grava su tutti gli Stati membri delle Nazioni Unite, secondo l’art. 94, par. 1, della Carta, che impone loro di
conformarsi alle decisioni della Corte nelle controversie in cui siano parte.
Natura giuridica dell’obbligo
La dottrina non è unanime:
• alcuni autori (es. Oppenheim, Lauterpacht) vedono l’art. 94 come riproduzione di una regola
generale di diritto internazionale;
• altri (es. Vulcan) ne riconoscono una natura particolare, specifica rispetto al contesto delle Nu.
Indipendentemente dalla tesi, la funzione della norma è rafforzare l’efficacia vincolante della sentenza,
facendo sì che l’obbligo di esecuzione sia assunto nei confronti di tutti gli Stati membri delle Nu, anche se
la Corte non esercita controllo diretto sull’esecuzione, affidata principalmente alla cooperazione
spontanea dello Stato soccombente.
Mezzi per ottenere l’adempimento
In caso di mancata cooperazione, lo Stato vincitore dispone di tre strumenti principali:
1. Contromisure: azioni proporzionate per ottenere il rispetto della sentenza;
2. Azione del Consiglio di Sicurezza (art. 94, par. 2): lo Stato vincitore può rivolgersi al Consiglio,
che può fare raccomandazioni o decidere misure per assicurare l’esecuzione;
3. Intervento di organizzazioni internazionali o regionali: qualora convenzionalmente attribuite di
poteri specifici in materia.
Limitazioni dell’art. 94, par. 2
1. Attivabile solo dallo Stato vincitore: né il Consiglio né Stati terzi possono agire proprio motu;
2. Ampia discrezionalità del Consiglio: non è obbligato ad accogliere la richiesta dello Stato vincitore
e decide quali raccomandazioni o misure adottare;
3. Applicabile solo alle sentenze (“judgment”): le ordinanze della Corte non rientrano nel suo ambito.
In sintesi, l’art. 94 Carta NU garantisce formalmente l’obbligatorietà delle sentenze, ma la loro concreta
esecuzione dipende dalla volontà degli Stati e dall’azione del Consiglio, rendendo l’efficacia pratica più
limitata e discrezionale rispetto alla vincolatività formale.
La norma non specifica quali misure il Consiglio possa adottare, e su questo punto la dottrina si è divisa.
Alcuni autori ritengono che la disposizione debba essere interpretata in relazione ai poteri più generali del
Consiglio in materia di mantenimento della pace e della sicurezza internazionale, disciplinati dai capitoli VI
e VII della Carta. In questa prospettiva, l’intervento sarebbe giustificato solo se la mancata esecuzione
costituisse una minaccia alla pace o alla sicurezza internazionale. Altri, invece, sostengono che l’articolo
abbia una portata autonoma, indipendente dai capitoli VI e VII, e che il semplice inadempimento dello
Stato obbligato sia sufficiente per giustificare l’azione del Consiglio. Quest’ultima opinione appare più
convincente, perché altrimenti la norma risulterebbe quasi superflua: qualsiasi Stato membro potrebbe già
invocare i poteri del Consiglio nei casi di pericolo per la pace, rendendo inutile il ricorso specifico previsto
dall’art. 94, par. 2. Come osserva Villani, la norma attribuisce al Consiglio poteri autonomi volti a un fine
diverso, cioè ottenere l’esecuzione delle sentenze, e non semplicemente a mantenere la pace e la sicurezza
internazionale.
Nonostante ciò, la norma ha trovato scarsissima applicazione pratica. In primo luogo, l’intervento del
Consiglio è facoltativo: solo lo Stato a cui la sentenza è favorevole può richiederlo, mentre il Consiglio non
può agire d’ufficio e gli Stati terzi non possono sollecitarne l’azione. In secondo luogo, anche quando uno
Stato chiede l’intervento, il Consiglio può essere bloccato dal veto dei membri permanenti, che possono
impedire l’adozione di misure sostanziali. La prassi conferma questo limite: nel caso relativo alla mancata

102
esecuzione della sentenza della Corte nella controversia Nicaragua contro Stati Uniti, il veto statunitense
bloccò l’adozione di una risoluzione prevista dall’art. 94, par. 2.
Infine, vi è anche una componente di scelta politica: gli Stati tendono a evitare di rivolgersi al Consiglio,
considerandolo una soluzione estrema e preferendo gestire la cooperazione internazionale su base volontaria.
Anche casi concreti come quello della mancata esecuzione della sentenza del 2012 sulle immunità
giurisdizionali dello Stato in Italia dimostrano come, nonostante vi fossero le condizioni per attivare l’art. 94,
par. 2, la Germania non abbia fatto ricorso al Consiglio. In sostanza, la norma esiste formalmente, ma nella
pratica il suo potere repressivo resta largamente inattivo, e l’adempimento delle sentenze della Corte
dipende spesso dalla volontà e dalla cooperazione spontanea degli Stati coinvolti.
Anche se formalmente l’art. 94, par. 2, della Carta delle Nazioni Unite attribuisce al Consiglio di Sicurezza il
potere di intervenire in caso di mancata esecuzione di una sentenza della Corte internazionale di giustizia, è
opportuno chiedersi fino a che punto tale funzione possa considerarsi esclusivamente di tipo repressivo. In
realtà, come osserva Villani, l’interesse alla corretta esecuzione delle sentenze della Corte è sempre
subordinato ad altri valori, in particolare al mantenimento della pace e della sicurezza internazionale, che
costituiscono una priorità assoluta e possono giustificare il sacrificio della posizione dello Stato beneficiario
della sentenza.
Sviluppando questo ragionamento, si può affermare che la tutela dell’esecuzione delle sentenze ha una
natura indiretta, e di conseguenza anche il mezzo processuale previsto dall’art. 94, par. 2, riflette questa
stessa natura. In termini processuali, infatti, si distingue tra esecuzione forzata ed esecuzione indiretta: nel
primo caso il diritto viene realizzato anche senza la collaborazione dell’obbligato, mentre nel secondo la
cooperazione dello Stato è prevista come oggetto di una aspettativa dell’ordinamento, che tuttavia non
produce automaticamente effetti coercitivi, minacciando al massimo conseguenze per l’inadempimento. Un
classico esempio di esecuzione indiretta è l’astreinte del diritto francese: il giudice impone al debitore
inadempiente il pagamento di una somma di danaro, come mezzo per favorire la collaborazione
dell’obbligato e assicurare l’adempimento.
Analogamente, il carattere solo eventuale dell’intervento del Consiglio, che potrebbe anche provocare
reazioni e conseguenze pregiudizievoli per l’equilibrio internazionale, non appare casuale. Esso sembra
riflettere una logica essenzialmente preventiva, volta a favorire la cooperazione volontaria dello Stato
interessato e a garantire indirettamente l’esecuzione della sentenza, piuttosto che ad assolvere una funzione
repressiva immediata. In altre parole, l’art. 94, par. 2, si colloca più come uno strumento di incentivo e
pressione diplomatica che come un mezzo coercitivo diretto, coerente con la natura stessa del diritto
internazionale, basato sulla cooperazione degli Stati e sul rispetto reciproco delle norme e delle sentenze
giurisdizionali.

ESECUZIONE DELLA SENTENZA NEGLI ORDINAMENTI INTERNI -

Per quanto riguarda l’esecuzione delle sentenze della Corte internazionale di giustizia negli ordinamenti
interni, emerge un problema particolare: ossia se, anche in assenza di una legge che lo preveda
espressamente, un giudice nazionale sia tenuto a riaprire un procedimento già definito con sentenza passata
in giudicato a seguito di una decisione della Corte. Questa questione si è posta con particolare evidenza dopo
la sentenza Avena, in cui la Corte, accogliendo la domanda del Messico, ha ritenuto gli Stati Uniti
responsabili per il mancato rispetto del diritto all’assistenza consolare di cinquantadue cittadini messicani
condannati a morte. La misura di riparazione stabilita a titolo restitutorio prevedeva la riapertura dei
procedimenti penali che avevano coinvolto tali cittadini, affinché fosse pienamente garantito il loro diritto di
difesa.
Tuttavia, la giurisprudenza americana ha in gran parte rifiutato di conformarsi a questa indicazione. La Corte
Suprema degli Stati Uniti, nella decisione del 25 marzo 2008 nel caso Medellín c. Texas, ha precisato che
l’art. 94, par. 1, della Carta delle Nazioni Unite – ossia la norma che attribuisce efficacia vincolante alle
sentenze della Corte – «non è una direttiva rivolta alle corti interne». In altre parole, la Carta non conferisce
automaticamente alle decisioni della Corte forza diretta nei tribunali nazionali, né il Senato, ratificando la
Carta, intendeva attribuire loro efficacia immediata nell’ordinamento statunitense.
Secondo la Corte, a supporto di questa conclusione vi sono almeno due circostanze significative. La prima
riguarda la previsione dell’art. 94, par. 2, che attribuisce allo Stato vincitore la possibilità di rivolgersi al
Consiglio di Sicurezza; tale disposizione presuppone infatti che non sia sempre possibile esigere
103
l’esecuzione della sentenza sul piano interno. La seconda circostanza, ritenuta decisiva, è che la Corte può
essere investita esclusivamente di controversie tra Stati, e non tra individui. Inoltre, l’art. 59 dello Statuto
stabilisce chiaramente che «le decisioni della Corte non abbiano forza vincolante se non tra le parti e rispetto
a quel caso particolare».
Ne consegue che, sebbene una sentenza della Corte possa avere conseguenze sulla posizione giuridica di un
individuo, quest’ultimo non può farne valere l’efficacia davanti a un giudice nazionale per ottenere la
revisione di un procedimento già passato in giudicato. La sentenza, infatti, non è rivolta all’individuo e non
genera nei suoi confronti né diritti né obblighi, confermando il principio fondamentale secondo cui le
decisioni della Corte hanno efficacia inter partes tra Stati e non effetti diretti sugli individui.

Va sottolineato, d’altra parte, che va fatta una distinzione netta tra due situazioni diverse: da un lato, la
possibilità per un singolo individuo di invocare una sentenza della Corte internazionale di giustizia
nell’ambito di un giudizio interno; dall’altro, la possibilità per le corti nazionali di applicare direttamente
quella sentenza. La prima questione, alla luce dei limiti soggettivi delle sentenze della Corte, deve essere
risolta negativamente: un individuo non può far valere direttamente davanti a un giudice nazionale i diritti
riconosciuti a seguito di una controversia tra Stati. La seconda, invece, dipende dalle caratteristiche
specifiche dell’ordinamento nazionale in cui la sentenza è destinata a produrre effetti.
In questo senso, l’Italia rappresenta un caso emblematico. L’art. 11 della Costituzione, che limita la sovranità
statale a favore dell’adesione alle organizzazioni internazionali, ha reso possibile l’esecuzione di sentenze
della Corte anche senza un intervento legislativo specifico di adattamento. Un esempio significativo è
costituito dalla vicenda delle Immunità giurisdizionali dello Stato, decisa dalla Corte nel 2012: diversi
giudici italiani hanno effettivamente dato seguito a quella sentenza. Tuttavia, le modalità con cui ciò è
avvenuto sono state molto variegate, generando un clima di incertezza giurisprudenziale. Tale situazione ha
spinto il legislatore a intervenire con il provvedimento del 2013, al fine di chiarire definitivamente i criteri di
esecuzione delle decisioni della Corte all’interno del nostro ordinamento.

GIURISPRUDENZA DELLA CORTE E PRECEDENTE INTERNO → ai sensi dell’art. 38 par. 1 lett. d

dello statuto della corte internazionale di giustizia, le decisioni giudiziarie costituiscono mezzi sussidiari per
la determinazione delle norme. Si pone così il problema del valore del precedente interno, ossia se la corte
sia vincolata alle proprie decisioni passate:
➔ Secondo Antonio Cassese → non si applica lo stare decisis = le sentenze non sono
vincolanti, ma hanno un ruolo nell’individuazione del diritto.
➔ Per Cahier → la corte svolge un ruolo creativo contribuendo alla formazione del diritto.
➔ Posizione intermedia → la corte non è formalmente vincolata, ma tende a seguire i propri
precedenti per esigenze di coerenza, potendosi discostare solo con adeguata motivazione.
Quest’ultima tesi è la più convincente in quanto si ritiene che la corte adotti un approccio di taking into
account, considerando i precedenti senza esserne vincolata.
In tal senso, pur essendo limitata ex art. 59 (efficacia delle decisioni solo tra le parti), un eventuale
mutamento giurisprudenziale deve essere adeguatamente motivato (caso frontiera terrestre e marittima
Camerun c. Nigeria 1998).

GIURISPRUDENZA DELLA CORTE E PRECEDENTE ESTERNO → consiste nella possibilità per una
giurisdizione internazionale di utilizzare decisioni di altre corti per risolvere una controversia.
La proliferazione di tribunali internazionali, con competenze talvolta sovrapposte, comporta il rischio di
interpretazioni contrastanti, per questo il richiamo ai precedenti di altre corti rappresenta una forma
informale di coordinamento.
Anche la corte internazionale di giustizia utilizza tale strumento inizialmente con resistenza, poi in modo
crescente sia aderendo alla ratio decidendi di altre decisioni sia richiamandole per poi discostarsene
motivatamente (es. rifiuto del criterio del ‘controllo’ nel caso di genocidio 2007 in merito a Tadic).
Tuttavia, in alcuni casi la corte ha operato distinguishing poco convincenti, negando rilevanza a determinate
giurisprudenze (es. arbitrati in materia di investimenti nel caso Diallo), sulla base dell’idea che si tratti di
regimi speciali non idonei ad incidere sul diritto internazionale generale.
104
6. Struttura e funzioni della corte europea dei diritti dell’uomo → La corte europea dei diritti dell’uomo
(CEDU) è l’organo giurisdizionale incaricato di garantire il rispetto della convenzione europea dei diritti
dell’uomo.
La sua competenza deriva dalla convenzione, che le attribuisce il potere di decidere su tutte le questioni
relative alla interpretazione e applicazione della stessa (art. 32).
È legata al consiglio d’Europa i cui organi principali (comitato dei ministri e assemblea parlamentare)
incidono sul suo funzionamento.
È composta da:
- Un giudice per ciascuno stato → 46 giudici
- I giudici sono eletti dall’assemblea parlamentare su liste proposte dagli stati.
Inoltre, la corte può decidere secondo diverse formazioni, di cui la più importante è la Grande Camera che
decide i casi più complessi, in particolare quelli che sollevano gravi problemi di interpretazione della
Convenzione o dei suoi protocolli.

Come la corte internazionale di giustizia, la corte europea svolge una duplice funzione:
- Funzione consultiva = si manifesta in due forme:
a. Artt. 47-49 → consente alla corte di rendere pareri su questioni giuridiche relative
all’interpretazione della Convenzione, ma solo su richiesta del Comitato dei ministri del Consiglio
d’Europa. Questa competenza è limitata → da un lato può essere attivata solo da tale organo;
dall’altro, non può riguardare direttamente il contenuto dei diritti né questioni che potrebbero essere
oggetto di un ricorso contenzioso. Inoltre, spetta alla stessa corte valutare se la richiesta rientri nella
sua competenza;
b. Protocollo n. 16 (2013) → consente alle giurisdizioni nazionali di chiedere pareri su questioni di
principio relative all’interpretazione e all’applicazione dei diritti della convenzione, nell’ambito di
una controversia pendente. Si tratta di un meccanismo preventivo che permette ai giudici nazionali
di conoscere in anticipo l’orientamento della corte, contribuendo così alla riduzione di costi e
violazioni.
Tale protocollo ha avuto grande successo applicativo e ciò è confermato dal fatto che oggi è stato
ratificato da diversi stati e la CEDU ha già ricevuto varie richieste di parere, accogliendone la
maggior parte.
I pareri emessi riguardano questioni strettamente collegate a casi nazionali:
1° parere (2019) → richiesto dalla cassazione francese, con cui la corte ha affermato che,
nell’interesse superiore del minore, può essere riconosciuto lo status di figlio derivante da maternità
surrogata effettuata all’estero, anche in stati che vietano tale pratica, purché vi sia un valido
riconoscimento giuridico nel paese di origine.
2° parere (2020) → richiesto dalla corte costituzionale armena, con cui la corte ha chiarito che è
possibile fondare un’incriminazione su norme di rango costituzionale, ritenendo ciò compatibile
con il principio di legalità e irretroattività sancito dalla convenzione.
I pareri consultivi resi ai sensi del Protocollo n. 16, pur non essendo formalmente vincolanti,
possono avere una rilevanza interpretativa generale. Il rapporto esplicativo chiarisce infatti che
essi entrano a far parte della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, contribuendo
all’interpretazione della Convenzione al pari delle sentenze. Tale efficacia si manifesta soprattutto
in modo indiretto, poiché i pareri vengono spesso ripresi nelle successive decisioni contenziose
della Corte. Anche la Corte costituzionale italiana (sent. n. 33/2021) ha riconosciuto che, pur non
vincolanti nemmeno per Stati non aderenti al Protocollo, essi influenzano comunque la
giurisprudenza europea.

- Funzione contenziosa = è esercitata su ricorsi interstatali e individuali.

105
 a) Ricorsi interstatali (art. 33) = consentono a uno stato di agire contro un altro per violazioni della
convenzione, ma sono rari nella prassi anche se in casi particolari assumono molta rilevanza (es.
Russia c. ucraina);
b) Ricorsi individuali (art. 34) = costituisce il fulcro del sistema: individui, ONG o gruppi di privati
possono agire contro uno stato per violazione dei diritti garantiti, coinvolti nel proprio stato.

In ogni caso, affinché un ricorso possa essere considerato ricevibile, vanno rispettate le condizioni ex
art. 35:
➔ La corte non può essere adita se non dopo l’esaurimento delle vie di ricorso interne (→
riflette il principio di sussidiarietà tra giudici nazionali e corte: si può ricorrere a Strasburgo
solo dopo aver ottenuto una decisione interna definitiva.) ed entro un periodo di quattro mesi
a partire dalla data della decisione interna definitiva.
In riferimento al ricorso individuale si richiede che:
➔ Non siano anonimi o duplicati;
➔ Siano compatibili con la convenzione e non manifestatamente infondati o abusivi;
➔ Il ricorrente deve aver subito un pregiudizio significativo → legato al principio de minimis
non curat praetor, serve ad evitare che la CEDU esamini ricorsi futili o irrilevanti, che non
superino una soglia minima di gravità. Si tratta di un parametro relativo, valutato caso per
caso, tenendo conto delle circostanze specifiche. La giurisprudenza di Strasburgo ha
comunque individuato alcuni elementi utili a stabilire la soglia minima (es. caso Giusti c.
Italia 2011 → si è considerata la natura del diritto violato, la gravità dell’incidenza della
violazione e le eventuali conseguenze sulla situazione personale o economica del ricorrente).
Inoltre, l’art. 35 par. 3 l.b) prevede una clausola di salvaguardia in caso di assenza di un
pregiudizio significativo, dunque, se la tutela dei diritti garantiti dalla convenzione richiede
comunque un esame nel merito, il ricorso può essere comunque accolto.

L’ESECUZIONE DELLE SENTENZE DELLA CEDU NELL’ORDINAMENTO INTERNAZIONALE -

Le sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo si chiudono con un provvedimento vincolante per lo
Stato convenuto (art. 46, par. 1), la cui esecuzione è sorvegliata dal Comitato dei ministri (par. 2).
Come per la Corte internazionale di giustizia, anche la CEDU può adottare misure cautelari ai sensi dell’art.
39 del regolamento, per tutelare le parti o garantire il corretto svolgimento del procedimento, ma tali
provvedimenti restano accessori rispetto alla sentenza definitiva.
L’esecuzione delle sentenze implica generalmente la rimozione completa delle conseguenze della violazione
da parte dello Stato, mentre il risarcimento monetario (art. 41) interviene solo quando il diritto interno non
consente un rimedio adeguato.
A livello internazionale, l’art. 46, par. 4-5, prevede che:
• se uno Stato rifiuta di eseguire la sentenza, il Comitato dei ministri può metterlo in mora e adire la
Corte per verificare l’adempimento;
• la Corte può constatare la violazione o, in caso contrario, rinviare il caso al Comitato per la chiusura.
In pratica, questo meccanismo resta eccezionale: è stato attivato una sola volta (Grande Camera, Mammadov
c. Azerbaigian, 2019).
Nella maggior parte dei casi, infatti, le sentenze interessano soprattutto il livello interno, in quanto
riguardano controversie tra Stato e individuo, e la loro efficacia dipende principalmente dall’attuazione
nazionale.

L’ESECUZIONE DELLE SENTENZE DELLA CEDU IN ORDINAMENTO INTERNO - A differenza della

Corte internazionale di giustizia, per la Corte europea dei diritti dell’uomo una delle principali modalità di
esecuzione delle sentenze è la rinnovazione dei giudizi nazionali dichiarati ingiusti. Questo è
particolarmente rilevante in caso di violazione dei principi dell’equo processo sanciti dall’art. 6 della
Convenzione.
Ciò deriva dal fatto che, ai sensi dell’art. 35, par. 1, il ricorso alla Corte presuppone l’esaurimento dei
ricorsi interni, il che significa che Strasburgo interviene sempre su questioni già decise a livello nazionale
106
con decisioni definitive. Pertanto, è soprattutto a livello domestico che le decisioni della Corte manifestano la
loro efficacia.
Il Comitato dei ministri, già nella Raccomandazione R(2000)2, aveva indicato agli Stati di garantire
strumenti adeguati per il riesame dei casi, incluso il rinnovo dei procedimenti quando la Corte abbia
accertato una violazione della Convenzione.
In pratica, mentre in ambito amministrativo la prassi statale è ancora frammentaria, in ambito penale e civile
gli Stati tendono ad adeguarsi, tramite:
• intervento legislativo, con norme che prevedono la revisione dei processi;
• interpretazione giudiziale, estendendo i mezzi straordinari di impugnazione già previsti.
L’Italia segue questa logica. Nel penale, la Corte costituzionale con la sentenza n. 113 del 4 aprile 2011 ha:
• riconosciuto l’obbligo per le autorità nazionali di rescindere il giudicato penale contrastante con
la decisione di Strasburgo;
• integrato l’art. 630 cod. proc. pen. con una specifica ipotesi di revisione, intesa come possibilità di
riaprire il processo o rinnovarlo integralmente, quando ciò sia necessario per conformarsi a una
sentenza definitiva della CEDU.
In sostanza, l’ordinamento nazionale deve predisporre strumenti concreti per garantire la restitutio in
integrum, consentendo la piena attuazione delle sentenze europee.

Con la stessa sentenza n. 113/2011, la Corte costituzionale aveva anche richiamato il legislatore ad
intervenire con una norma specifica per disciplinare la riapertura dei processi alla luce delle sentenze della
Corte europea dei diritti dell’uomo. Questo intervento si è concretizzato solo recentemente con il [Link]. n.
150/2022, che attua la legge delega n. 134/2021 e completa la cosiddetta riforma Cartabia.
Tra le novità introdotte, spicca l’art. 628 bis del codice di procedura penale, che permette al condannato o
a chi sia sottoposto a misura di sicurezza di rivolgersi alla Corte di cassazione per chiedere la revoca della
sentenza o del decreto penale di condanna, la riapertura del procedimento, o comunque provvedimenti volti
a eliminare gli effetti della violazione accertata dalla Corte europea, a condizione che la Corte europea
abbia dichiarato la violazione con decisione definitiva o tramite riconoscimento unilaterale dello Stato ai
sensi dell’art. 37 della Convenzione.
Il comma 5 precisa poi che la Corte di cassazione accoglie la richiesta quando la violazione abbia avuto un
impatto concreto sulla sentenza o sul decreto, adottando direttamente i provvedimenti necessari a rimuovere
gli effetti pregiudizievoli. Solo se occorrono ulteriori accertamenti o il rinvio non può essere evitato, gli atti
vengono trasmessi al giudice dell’esecuzione o si dispone la riapertura del processo, determinando anche
quali atti del precedente giudizio mantengono efficacia.
In sintesi, questo nuovo rimedio non è una semplice revisione del processo: differisce sia per la competenza
attribuita alla Corte di cassazione, sia per la flessibilità operativa che consente di modulare gli interventi
in base alla tipologia e gravità della violazione accertata a Strasburgo, rendendo più efficace l’attuazione
delle sentenze europee nel sistema penale italiano.
Nel processo civile, la riforma Cartabia ha introdotto un nuovo strumento volto a garantire l’effettiva
esecuzione delle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo: si tratta dell’art. 391 quater del
codice di procedura civile, introdotto dal [Link]. n. 149/2022 che attua la legge delega n. 206/2021.
Secondo questa norma, un giudicato civile che la Corte di Strasburgo abbia dichiarato contrario alla
Convenzione europea può essere impugnato tramite revocazione, a condizione che si verifichino
cumulativamente due requisiti:
1. Pregiudizio a un diritto di stato della persona: la violazione accertata dalla Corte europea deve
aver inciso su un diritto personale fondamentale, che va al di là del mero interesse patrimoniale;
2. Insufficienza dell’equa indennità: l’eventuale compensazione economica accordata dalla Corte
europea ai sensi dell’art. 41 della Convenzione non deve essere sufficiente a rimuovere gli effetti
della violazione.
In sostanza, questa norma rende possibile rinnovare il giudizio civile nazionale quando la decisione di
Strasburgo evidenzi una violazione grave dei diritti fondamentali, ma solo se il semplice risarcimento
monetario non basta a ripristinare la situazione giuridica o personale del soggetto leso.
GIURISPRUDENZA DELLA CEDU E PRECEDENTE INTERNO → Nel sistema della Convenzione
europea dei diritti dell’uomo, le sentenze della Corte di Strasburgo hanno efficacia solo inter partes, cioè
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vincolano le parti in causa ma, in linea di principio, non creano un obbligo per la Corte stessa di seguire i
propri precedenti.
Tuttavia, la Corte ha progressivamente sviluppato una pratica di considerare i precedenti, nell’ottica della
certezza del diritto e dello sviluppo coerente della giurisprudenza. Già nel caso Cossey c. Regno Unito
(27 settembre 1990), la Corte stabilì che i precedenti dovrebbero essere seguiti, salvo ragioni cogenti che
richiedano un discostamento: ad esempio per garantire un’interpretazione della Convenzione adeguata ai
valori della società contemporanea o per offrire una tutela più ampia dei diritti del ricorrente.
Un esempio concreto di questo approccio si trova nel caso Kudla c. Polonia (Grande Camera, 26 ottobre
2000), in cui la Corte, pur muovendo dalla sua giurisprudenza precedente che tendeva a trattare
congiuntamente le doglianze ex art. 6 (diritto a un giusto processo) e art. 13 (diritto a un ricorso effettivo),
decise di esaminarle separatamente. La decisione mostrò l’uso del cosiddetto taking into account
approach, ovvero l’attenzione a considerare il contesto, le esigenze concrete del caso e l’evoluzione del
diritto, pur tenendo conto dei precedenti.
Infine, la coerenza interna della giurisprudenza è anche formalizzata dall’art. 30 della Convenzione: una
Camera semplice può deferire un caso alla Grande Camera quando la soluzione prospettata potrebbe
contraddire una sentenza precedente, dimostrando come la Corte stessa gestisca con attenzione eventuali
divergenze interpretative all’interno del proprio sistema giurisprudenziale.
In sintesi, la Corte non è formalmente vincolata ai precedenti, ma tende a seguirli per garantire stabilità e
coerenza, discostandosene solo per motivi fondati su evoluzione normativa, valori sociali o tutela rafforzata
dei diritti.

GIURISPRUDENZA DELLA CEDU E PRECEDENTE ESTERNO → Nel contesto della giurisprudenza

della Corte europea dei diritti dell’uomo, il ricorso a precedenti esterni – cioè decisioni di altre corti
internazionali – è una pratica consolidata, ma con limiti evidenti.
Un esempio positivo di utilizzo coerente di precedenti esterni è il caso Jones e altri c. Regno Unito, in cui la
Corte ha esaminato la questione dell’immunità dei funzionari statali coinvolti in atti di tortura. Nel valutare
se tale immunità violasse il diritto a un equo processo ex art. 6 della Convenzione, la Corte ha fatto esplicito
riferimento alla giurisprudenza della Corte internazionale di giustizia, riconoscendo che il
riconoscimento dell’immunità rifletteva norme di diritto internazionale generalmente accettate. Questo ha
permesso di armonizzare l’interpretazione della Convenzione con i principi del diritto internazionale
pubblico, mostrando come i precedenti esterni possano supportare una decisione coerente e legittimata a
livello internazionale.
Tuttavia, il semplice riferimento a precedenti esterni non garantisce automaticamente coerenza
interpretativa. Il caso Drelingas c. Lituania (12 marzo 2019) è emblematico in tal senso. Qui, la Corte ha
confermato la condanna per atti genocidari commessi nel 1956 senza confrontarsi con la giurisprudenza
pregressa, interna (es. Vasiliauskas c. Lituania, 2015) o esterna (Corte internazionale di giustizia e Tribunali
penali internazionali per l’ex Jugoslavia e per il Ruanda). La decisione ha quindi adottato un approccio
potenzialmente incompatibile con le garanzie dell’art. 7 (principio di legalità), riconoscendo il genocidio
su base etnica e politica senza motivare adeguatamente il discostamento dai precedenti esterni.
In sintesi:
• L’uso di precedenti esterni da parte della Corte di Strasburgo può rafforzare la coerenza del diritto
internazionale, come nel caso Jones.
• Ma l’efficacia di tali precedenti dipende dalla motivazione e dal confronto effettivo con le
decisioni citate; se ciò non avviene, come nel caso Drelingas, l’interpretazione rischia di apparire
discontinua o arbitraria, compromettendo la certezza del diritto.

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