I

i
La collana è pubblicata sotto il patrocinio
del Dzartimento di Diritto dell’Economia
dell’Università di Siena
e del Centro Toscano per la Comparazione Giuridica Carmel Shalev
© 1989 Yale University Press, New Haven e London
Nascere per contratto
-
• © 1992 Dott. A. Giuffrè editore, Milano. —
F TITOLO ORIGINAlE:
A cura di Gianmaria Ajani e Arianna Maffiodo
Birth Power. The Case for Surrogacy
MVLTA
PAVCIS
Copertina diA. BEaDI
AG
PIcAsso, La vita, pare.
(Museum ofArt, Cleveland). MILANO DOTT. A. GIUFFRÈ EDITORE - 1992
•
-
 Q
i t.z
--
r!cL . -
I.
i.
i
i
z
-
•
• .•• i
. •
• •. .. .
- ••
•
•
..
 RINGRAZIAMENTI
Molte persone hanno favorito la nascita di questo libro. Al
cune di esse mi hanno dato un aiuto indispensabile in momenti
in cui era particolarmente necessario. Un ringraziamento spe
ciale va a Jon Dalberg, Terri Clyde, Ala Elczewska, Jack Get
man, Nancy Lewis, Joyce Lowry, Yvonne Masakowski, Ursula
Pollack, Celina Romany, Ann Scales, così come a mio padre, a
Peter Elman, e a Marian Neal Ash, che mi ha seguito per la
Yale University Press.
 i
I
I CAPIToLo I
INTRODUZIONE
“In questi fragili vascelli è condotto attraverso i
il:-
tempi il tesoro del sentimento umano”
GE0RGE Euor, Daniel Deronda
-.
“Noi, dicono, abbiamo i fatti. Ma i fatti non
sono tutto; o almeno la metà del tuo compito sta nel
modo di valutarli ed interpretarli” (cap iv)
FED0R DosToEvsKIl, Delitto e Castigo
11 caso di Baby M.
Il 27 marzo 1986 nacque una bambina. Sua madre la
chiamò Sarah Elizabeth, suo padre la chiamò Melissa ed infine
un giudice della corte di Hackensack, New Jersey, la chiamò
Baby M. .
Un anno prima della nascita della bambina Mary
/ —
---j
Beth Whitehead, una donna sposata di circa trent’anni, madre
di due figli, aveva stipulato un contratto di affitto dell’utero con
William Stern, un uomo sposato senza figli, sulla quarantina. I
-
genitori del signor Stern erano gli unici membri della sua fami
glia ad essere sopravvissuti all’Olocausto, e William era desti
nato ad essere l’ultimo discendente, in quanto sua moglie, soffe
rente di una malattia che avrebbe potuto essere acuita dalla gra
vidanza, non era disposta ad accettare i rischi connessi alla ge
stazione ed al parto.
Mary Beth Whitehead acconsentì a tentare il concepimento
mediante inseminazione artifici ale dello sperma di William
Stern, a portare à termine la gravidanza ed a consegnare
dopo il
parto il neonato al signor Stern ed a sua moglie, così rinun
ciando ai suoi diritti parentali. L’accordo comprende\’ il paga
mento cli 10.000 dollari e di tutte le spese mediche, incluse
 i
c O’
= —
- a) C
a)
(i) -e --
- o
o
.
G)
O) -e
- E
-e —
c
o
-e — Cd)
— — O) CO
O) O
— o -
cO
a)
O)
VO — -
CI)
-e
o>
o
VO
- CO
O)
 8 NASCERE PER CONTRATTO INTRODUZIONE 9
Il caso di Baby M. fu il prii negli Stati Uniti a risolvere la malformazioni, così pronunciandosi in generale contro “la pro
questione degli effetti giuridif dell esecutorieta di un accordo iiiiai bambini per conto di terzi” . In conseguendi ciò
di surrogazione Privilegiando 1 autonomia contrattuale rispetto il legi Iifàepròfriùr h1ègé- 1’ lnfertility (Medical Proce
all’attivita di procreazion il giudice non soltanto si discosto dures) Act, del 1984 — che criminalizzò ogni attività commer
dalle regole tradizionali (che apertamente ritenne inapphcabih ciale connessa alla surrogafone
al caso), ma adottò anche una posizione in contrasto con l’indi la rid s rese nuIlontaccordo Lgeuet, forma
rizzo diffuso del disconoscimento di effetti giuridici agli accordi lizzatoTh no, sia a titolo oneroso che a titolo gratuito.
di surrogazione. In due altri ordinamenti di common law 2, lo In 1n trra la normativa venne emanata in seguito alla
Stato di Victoria in Australia e l’Inghilterra, gli accordi patrimo raccomandazione del Warnock Committee di vietare, indipen
niali di surrogazione erano stati posti fuori legge in seguito alle dentemente dallo scopo di lucro i attivita organizzata di reclu
raccomandazioni delle commissioni governative di inchiesta tamento di donne al fine di selezionare le madri surrogate, e di
sulle implicazioni etiche e giuridiche relative al rapido sviluppo mediazione fra persone singole o coppie e donne disposte a pre
delle tecniche di riproduzione. A dispetto delle serie preoccupa starsi uiia gravidànzà; la rsponsabilità avrebbe dovuto
zioni che gli esperimenti compiuti dai medici che “imitano Dio” estendersi anche ai professionisti che consapevolmente avessero
giocando con là vita in embrione dovrebbero suscitare, quelle prestato la loro assistenza. Ì[comitato non arrivò peraltro ad
commissioni si soffermarono in modo quasi esclusivo sugli ac estendere la responsabihta penal&ièT confronti della madre sur
cordi di surrogazione, che ritennero meritevoli di sanzione pe rogata, “nel desiderio di evitare èhe i figli nati da queste donne
nale. siano segnati dalla macchia della sanzione criminale”. In ogni
In particolare, il Waller C’ommittee dello Stato diVictoria
modo il Warnock C’ommittee si pronunciò per l’adozione di una
si limitò a considerariTFic alla maternità surrogata nel
normativa che rendesse illegali tutti gli accordi di surrogazione
l’ambito di un programma di fecondazione in vitTo (quale ad
e di conseguenza non concedesse tutela giudiziaria ai contratti
esempio il caso di una donna sposata costretta a ricorrere ad
una madre surrogata per portare avanti lo sviluppo di un em Soltanto due dei sedici membri del comitato dissentirono, nella
convinzione che la surrogazione potesse giovare quale ultimo ri
brione concepito da un suo ovulo e dallo sperma di suo marito).
Il C0MMrrrEE si interessò poi della questione della surrogazione medio alle coppie senza figli e con il suggerimento che essa
in generale e concluse che “gli aordidi surrogazione .che pre
vedano un compenso in denaro sono in realtà degli accordi per
avrebbe potuto essere consentita in presenza di un’organizza
zione autorizzata e priva di scopo di lucro, e sotto la supervi
I
- l’acqto di un neonato (...) Nel caso in cui accordi del genere sione di un ginecologo. Pur essendo convinti della necessità di 7
contemplino l’adozione del bambino da parte della donna ste impedire l’attività di mediazione a scopo di lucro i due membri
rile, questi vanno considerati come collusioni penalmente rile dissenzienti ritennero che il pagamento alla madre surrogata
vanti al fine di aggirare le disposizioni della legge sull’àdoziàne non avrebbe dovuto essere di ostacolo all’adozione del neonato
dei minori”. Tali accordi sarebbero del tutto inaccettabili nel da parte della coppia committente.
l’ambito di un programma di fecondazione in vitro nello Stato Il comitato W?nock si occupò in modo esauriente del pro
di Victoria in quanto, in qualunque modo siano posti i termini blema e le sue osservazioni riflettono la principale corrente di
del contratto, sarebbe comunque evidente che il fine reale è. rap pensiero sulla questione. Nel porre fuori legge la surrogazione,
presentato dall acquisto e dalla vendita di un bambino commer il comitato argomentò su due distijjemi, quello relativo alla
cio combattuto r generazioni, del quale non appare in alcuna natura delle regole sociali che devono guidare la procreazione, e
forma tollerabile una rinascita. quello relativo all’aspetto più propriamente commercle di que
Il comitato raccomandò che anche gli accordi a titolo gra sto tipo di accordi.
tuitQ non venissero permessi, in considerazione dei potenziali
conflitti relativi all’affidamento e dei problemi connessi alle Con riferimento al primo aspetto il comitato osservò che:
 lo —

(JY’
NASCERE PER CONTRATTO INTRODUZiONE ii
Irr
/
— l’inserimento di un terzo nel processo di procreazione Il contrasto con l’ordine pub _jirebbe dalla asse
costituisce una minaccia al valore delle relazioni coniu gnazione in modo esclusivo alidittiparen,.ptevi-..
gali; sta dal contratto in violazione dei diritti dellamadre e del prin
— la surrogazione distorce il rapporto fra madre e figlio in cipio consolidato secondo il quale èj]peesse 4eiminoreade-
quanto consente alla donna di condurre una gravidanza terrniiare l’affidamento, nonchè dell’orientamento legislativo
con il proposito deliberato di rinunciare al figlio, «il che che riconosce pari diritti ai gnitori naturali nei confroiti dei f
rappresenta un approccio sbagliato alla gravidanza”; gli. Inoltre, il contratto in questione, apparendo in sostanza mi
— la separazione del neonato dalla madre, con la quale nel rato alla vendita di un bambino, sarebbe in contriT[di
corso della gravidanza ha stretto un forte legame, è po vieto i corresponsine di somme di denaro in relazione ll ado
tenzialmente dannosa; zione. Benchè l’adozione operi in casi in cui la gravidanza sia
una donna non dovrebbe essere giuridicamente costretta
stata indesiderata, e di contro nella surrogazione tale condizione
—
a separarsi dal bambino che ha appena partorito .
della madre sia ricercata, il problema resta il medesimo: avvan
Sul secondo aspetto queste furono le considerazioni: taggiarsi di una particolare condizione di_una donnpor
‘
— contrasta con la dignità umana che la donna utilizzi il tane Via il figlio. In sostanza, secondo il punto di vista della
proprio utero al fine di trarne un profitto e lo consideri corte la madre surrogata ‘non puo mai assumere una decisione
come un’incubatrice per altri; in piena coscienza e libertà, in quant6 aj,pare evidente che ogni
— è degradante per il figlio essere stato generato per de decisione precedente alla nascita e nel suo senso piu profondo
naro; noif consapevole, e ogni decisione successiva è condizionata da
— è nell’interesse generale che una donna non si sotto-
ponga ai rischi della gravidanza ai solo scopo del guada
gno, poichè essa va protetta dallo sfruttamento 6
Tornando al casoBabyM., alcuni mesi dopo il processo di

un reesistente irnpegno contrattuale, dal timore di un processo

e dall’allettamento di 10.000 dollari” 8 Il fatto che la signora
Whitehead avesse manifestato il suo consenso apparve alla corte
irrilevante, in quanto “in una società civile vi sono cose che il
i
primo grado la Corte Suprema del New Jersey riformò la deci denaro non puo acquistare” ‘
sione in appello [Link] basi di considerazioni analoghe a quelle La corte ha inoltre affrontato questioni di rilevanza costitu
espresse dal Warnock Committee Pur confermando la deci
. zionale In primo luogo i diritt4pcreazione diprijcy e di
sione della corte inferiore circa l’affidamento al signor Stern autadeterminazione nvendicàtt dagli Stern non implicano che il
sulla base dell interesse del minore la corte dichiaro nullo il padre goda di un diritto all’affidamento del bambino qualora
contratto di surrogazion per ontrasto con la legge e I ordine questo sia contestato in giudizio dalla madre surrogata In
pubblico, ritenendo la prestazione di un corrispettivo in denaro quanto al diritto di procreare scegliendo liberamente il metodo,
..
i
i
i
“illegale, forse penalmente rilevante, e potenzialmente degra esso trova un limite nell’interesse dello Stato a proteggere un
dante nei confronti della donna”. La corte reintegrò nei suoi di minore inconsapevole.
ritti di madre (non affidataria) Mary Beth Whitehead e rinviò il Gli Stern avevano inoltre posto una questione diegua-
caso al giudice di prima istanza per la decisione sulla facoltà glianza in relazione alla legge statale che garantisce al padre di- ,/
della madre di vedere il bambino. Il contratto di surrogazione, rittfarentàli eguali a quelli della. mog nei confronti del mi
si affermò nella decisione, è in conflitto cori fre principi di nore concepito, con il consenso del tnarito, tramite insemina
‘4 legg— con le norme che vietano la commercializzazione délle zioirtificiale di sperma di un donatore, sostenendo che la si
ti situazioni di adozione —con le normehe richiedono i inade gnora Stern era nell’identica posizione del “marito nell’ipotesi di
guatezza dei genitori o l’abbandono del minore come condizione inseminazione artificiale da donatore”. La corte respinse que
4/ per la cessazione dei diritti parentali; — con le norme che ga
rantiscono la revocabilità del consenso all’adòiòne e permet
tono la cèssione del bambino solamente dopo la nascita.
st’ultima argomentazione ritenendo elnento sufficiente di diffe
renziazione nel trattamento giuridico dei due casi proposti come
analoghi il tempo necessario per fornire lo sperma per lmsemi
,.,
 12 NASCERE PER CONTRATTO iNTRODUZIONE
13
nazione artificiale rispetto a quello investito in una gravidanza’ quanto meno all’apparenza, la relazione fra genitore e figlio in
diiibmesi. termini di rapporto biologico.
La Corte concluse disconoscendo l’accordo di sti.ràazione Se consideriamo che la surrogazione solleva problemi suj li
nel ca di specie, ma ami ndnin linea generale la legitti miti della cooperazione nella pjcreazione e sulla possibilità di
, miì fEàdi una libera scelta della madre surrogata, non in una libera determinazione delle parti nel creare una relazione
f dotta dalla promessa dTdenaro e comunque revocabile con ri
14 guardo ai diritti parentali. Suggerì inoltre che il legislatore do
genitore-figlio non biologica, quei riferimenti tradizionali de
vono illuminare la discussione teorica sulla normativa contem---
vès prendere in considerazione la surrogazione, al fine di una poranea in tema di procreazione. La prima parte di questo la
complessiva valutazione dei risvolti giuridici delle nuove tecni voro si sofferma sul ruolo giocato da quéstire fnodelli nella de
che biologiche di riproduzione, quali la fecondazione in vitro, la terminazione delle regole sulla procreazione e sui rqpporti geni- L
conservazione dello sperma e degli ovuli, l’impianto dell’em
brione.
tore-figlio che interessano l’analisj della surrogazione. La se j
conda parte si sofferma in modo specifico_sul l’accordo di
Un analogo dibattito si era sviluppato intorno all’insernina gazione e sull ipotesi di una .surro1
zione artificiale la piii vecchia e diffusa tecnica medica di ripro rentiin termini di contratto di servizjsonah
me 2
diiziòne, quando per la prima volta era apparsa in un contesto —5
giuridico negli anni ‘50 e ‘60.
Adulterioeiilegittimità furono parole chiave nella decisione Un approccio femminista
dei primi casi ma [Link] di scarsa utilita come punti di n Nonostante la decisione della corte di appell del caso Baby
ferimento trattandosi di riproduzione senza contatto sessuale M., che confermava l’affidamento al padre della piccola, le fem
Al medesimo tempo le norme sull’adozi2ne apparivano inade ministe che avevano manifestato a favore di Mary Beth White
guate ad una situazione nella quale vi era una relazione biolo head durante lo svolgimento del processo applaudirono la deci-
gica fra madre e tiglio ed in cui si poteva celare che il marito sione sulla questione di principio. Esse pensavano che la donna
della donna non era il padre del bambino. Le corti infine misero J
che ha vissuto per nove mesi un rapporto intensamente emozio
a punto uno_schema (più tardi adottato dai legislatori) che di nale cbn il feto ha
stingueva tra padre biologico e padre legale, spogliando l’ano deae te
nere o meno il neonato. “I contratti sono sacri?” si chiedeva
nimo donatai sperma di tutti i diritti parentah e delle rela
-
Phyliss Chesler. “Sono più sacri del legame tra madre e figlio?
tive responsabilità e assegnandoli al marito che prestasse il con- Cosa rende un contratto più importante di una gestazione? Un
‘senso all’inseminazione artificiale della moglie. prodotto giuridico più degno di rispetto di un prodotto biolo
Tornando ai conflitti originati dagli accordi di surrogazione, gico? Ha più valore per l’essere umano il pagamento di un de
le corti possono pertanto riferirsi ad uno dei tre..rnpdelli esi bito ad ogni costo o la sua generosa remissione?” 10.
stenti adulterio illegittimita adozione inseminazione artificiale La corte, sosteneva la Chesler, aveva utilizzato linguaggi e
In via generale la corte di prima istanza nel caso Baby M concetti femministi dimostrando [Link]à sia verso l’idea della
ha adottato il modello dell’inseminazione artificiale, (attri neutralità dei sessi sia verso la realtà della differenza fra i sessi;
buendo effetti giuridici alla volonta iniziale delle parti dell ac benchè uomini e donne debbano essere trattati in modo eguale,
cordo), mentre la corte. d’apllo ha applicato il modello dell’a infatti, “madri surrogate” e donatori di sperma rin si trovano
dozione (considerando nullo l’accordo). Questioni di adulterio o nella medesima posizione. La decisione della corte era dunque il
di illegittimità hanno oggi scarso rilievo giuridico e non sono riconoscimento dell’esistenza di un legame naturale fra la madre
apparse rilevanti per il caso. Ciò anche se questi due istituti giu ed il suo bambino differente da lThsistente fra padre e fi-.
ridici, in uno con il matrimonio, avevano costituito in passato il glio.
riferimento tradizionale nelle relazioni di procreazione, delimi Anche la tesi che io qui propongo
tando l’ambito dell’attività sessuale consentita e definendo, muove dalla filosofia
femminista, ma raggiunge una conclusi2ppp
sta. —i
 16 NASCERE PER CONTRAlTO 1NTRODUZONE 17
riproduttiva. Mi pare infatti che il rifiuto di riconoscere validità del dottor Spock, cure intensive neonatali, ospedalizzazione del
giuridica agli accòFdi di surrogazione implichi il convincimento parto e tecniche di intervento cesareo, diagnosi di anomalie del
che le donne non sono in grado, in ragione del loro sesso biolo feto, metodi di concepimento non sessuali, sterilizzazioni ed
gicò di agire come soggetti razionali e morali in relazione alla aborti compiuti chirurgicamente, metodi contraccettivi: tutte
loro funzione procreativa. Lo schema alternativo che qui pro queste attività caratterizzano un processo che può essere chia-.
ponjo dovrebbe muovere dal rinoscimento del diritto dell in mato mdicalizzazione della,.rpcreazione. Tale processo è ca
dividuo, senza distinzione di sesso, a determinare in modo auto ratterizzato dalla spersonalizzazione dell’attività procreativa e
r
nomo tutte le questioni giuridiche inerenti alla paternita e ma dall’usurpazione del controllo delle donne sul loro corpo ad
ternita prima del concepimento Se infatti tutte le conseguenze opera di una classe medica dominata dall’elemento maschile. -‘
giuridiche della cooperazione nella procreazione vengono chia Le possibilità della fcon4a4one in vitro, della manipola
riti pnma dellmizio della vita fetale gli interessi del futuro zione genetica e della gestazione in uteri artificiali si trovano già
baiiThiiiò I integrita della famiglia non biologica possono es realizzate nella visione de “Il nuovo mondo” di Aldous Huxley,
sere adeguatamente protetti. Il concetto chiave di questo ove un sistema disumano di procreazione a catena di montag
schema non è pertanto il diritto soggettivo, ma la responsabilità, gio, voluto da una onnipotente volontà politica, crea un sistema
4j e il conceImento è il momento in cui tale concetto si manife totalitario in cui gli individui vengono programmati per prede-
// sta. terminate funzioni sociali. La realizzazione futura [Link]. vi
Dobbiamo inoltre tener presente il ruolo del clenar2)luale sione non è ovviamente inevitabile 12, La scienza fornisce i
fatrche cement& gli accprdi. Io invoco pertanto la legittima mezzi — meri strumenti — per raggiungere i fini concepiti dalla
zine dell’elemento patrimoniale negli accordi di surrogazione volonta degli individui e degli organismi investiti di poteri deci
attraverso il riconoscimento di questi ultimi quali contratti di sionali. La tecnologia ci consente di intervenire nei processi na
procreazione giuridicamente vrncolanti Questa tesi non soltaiito turali e di controllarli per servire scopi utili all’uomo, malo svi
attribuisce rilevanza alla razionalità nell’ambito del concepi luppo della tecnologia può essere indirizzato in ogni momento
mento della vita umana, anche nel loro nodo essen dalla scelta dell’uomo, mentre la conoscenza scientifica di per
ziale l’essenza di una serie di contrapposizioni ideologiche fon sé non fornisce indizi sul modo in cui tali scelte possono essere
date sulla differenza biologica fra i sessi, quali le antinomie realizzate.
pubblico-privato, mercato-famiglia, produzione-procreazione. A E, in effetti, la medicalizzazione della procreaziqpe con
mio parere la previsione di una retribuzione per la procreaziòne sente molte nuove sèTe, in particolare nel campo della terapia
pu trasformare la decisione consapevole di generare supe della sterilità. Al medesimo tempo l’autorità di prendere deci
raiidò così la differenza biologica fra maschio e femmina e con sioni in ordine a queste scelte è stata in larga misura assunta
sentendo alle donne di rivendicare quel potere di generare la dalla classe medica, che rivendica la sua obiettività scientifica. E
vita che è stato classificato sotto il patriarcato come segno della ciò nonostante la scienza, come qualsiasi manifestazione umana,
loro inferiorità. sia intimamente imperfetta in quanto si basa sull’osservazione e
l’interpretazione di un contesto che dall’attività umana è ampia
Dallo status al contratto mente influenzato. Quando oggetto dell’indagine è la procrea
zione, la natura del processo osservato non può non compren
Tutte le culture e le società umane hanno conosciuto tenta dere la soggettività dello scienziato. La procreazione non si ri
tivi di controllo della procreazione attraverso i intervento sulla solve in un processo oggettivo e naturale che si verifica in una
fertihta Le pratiche attuali si distinguono da quelle passate realtà esterna; è anche — forse in primo lùogo — un’arena di
per la quantità di conoscenza che le sorregge, per la stretta con interazione sociale.
nessione con la scienza bio-medica. Programmi di assistenza sa La teoria giuridica femminista, come ha puntualizzato Ann
nitaria alle donne in gravidanza, nozioni pediatriche della scuola Scales, è precisamente una critica alla pretesa di obiettività e ai
2. C. SHALEv
 i
i )
4’
I
z
o
N
o o
E—
z
o
o
w
o
z
00