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Appunti di diritto privato ugo carnevali

Istituzioni di diritto privato (Università degli Studi di Milano)

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1. Principi generali
понедельник, 24 октября 2022 г. 10:43

1. La norma giuridica
Il diritto privato ha la funzione di disciplinare i rapporti tra privati e i conseguenti
conflitti mediante norme giuridiche, le quali sono formate da una o più proposizioni
coordinate insieme. Esse sono raggruppate in “articoli” i quali sono divisi in “commi”. I
problemi sorgono nella struttura della norma giuridica. Nella teoria
tradizionale/imperativistica, la norma è un comando o precetto che manifesta la volontà
di un’autorità superiore, destinata ad uniformare il comportamento dei consociati al
precetto. A questa norma vengono poste delle critiche:
1. La base di questa teoria è l’osservazione delle norme penali, ma ci sono molte norme
non riconducibili al comando.
2. Esistono norme con efficacia retroattiva: aderendo al significato di questa teoria, tali
norme descriverebbero un comportamento da tenere nel passato, ed è assurdo.
3. Le norme si rivolgono anche ai soggetti deboli, incapaci di intendere e di volere, i
quali non si renderebbero conto dell’obbligatorietà di una norma.
A questa teoria non si critica che la norma operi come un criterio direttivo, ma questo
dipende dal fatto che influisce sulla volontà degli individui. Pertanto, solo nella
rappresentazione psicologica la norma può apparire come un comando.
La teoria maggioritaria ad oggi è la teoria della norma come un giudizio ipotetico: la
norma descrive un fatto astratto e fa sorgere degli effetti giuridici. Secondo tale teoria la
norma è scomponibile in previsione e disposizione. La prima descrive in astratto e in
generale, situazioni e fatti classificati per tipi, assegnando poi, con la seconda parte, al
fatto concreto gli effetti giuridici stabiliti dalla norma. Essa considera i fatti reali e li
qualifica giuridicamente. Altre volte questa distinzione tra le due parti emerge di meno.
Queste sono le tecniche del diritto per disciplinare i vari rapporti di vita sociale. Le
norme procedono per tipizzazioni di situazioni o fatti, descritti in termini generali e
astratti. L’astrattezza della norma significa che essa è formulata in termini generali:
comprende così una infinita serie di fatti che presentano i caratteri descritti in termini
generali dalla norma. Nell’ astrattezza sta la garanzia dell’imparzialità e
dell’uguaglianza di trattamento e, inoltre, giova alla certezza del diritto dando
l’opportunità ai soggetti di predisporre i propri comportamenti. L’astrattezza non viene
meno quando la norma è indirizzata a categorie, anche ristette di persone, ma viene
meno nella disciplina dei casi individuali (che danno luogo alla figura del privilegio).
L’astrattezza infatti è una caratteristica tipica, non essenziale del diritto.
L’operatore giuridico davanti al caso concreto, ricerca la norma che prevede al caso con
caratteristiche uguali e, trovatala, applica i relativi effetti giuridici. La ricostruzione
giuridica della realtà avviene per mezzo di un tecnica particolare: sulla base di schemi
concettuali che sono propri delle discipline giuridiche. L’operatore talvolta può trovarsi di
fronte a due norme applicabili al caso concreto, allo dovrà interpretarle per decidere
quale è applicabile. Oppure può trovarsi davanti ad un fatto che non appare con
sicurezza riconducibile a una norma, per cui dovrà ricorrere ancor più all’interpretazione.
Infine un caso potrebbe non essere disciplinato da una norma, allora si utilizza l’analogia
con una norma che prevede un caso simile.
Le norme giuridiche sono uno dei sistemi di norme definite sociali e si formano insieme
ad una società (gruppo di individui in uno stato permanente di relazioni scambievoli).
Altre norme sociali sono: della morale, del costume, dell’etichetta, ecc… Tutte le norme
sociali valutano atti della vita reale e sono riconducibili sotto lo schema di previsione e

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disposizione. Ma cosa identifica una norma giuridica? La diretta conseguenza della

teoria imperativistica ci dice che il carattere differenziale è la sanzione. Però anche altre
norma sociali sono munite di una sanzione (es. la riprovazione dei consociati). Il dato
differenziale della norma giuridica è la coercibilità, che è la specifica garanzia che gli
effetti della norma vengano realizzati, eventualmente per mezzi coercitivi, regolati in via
istituzionale dallo stesso ordinamento giuridico.
2. La struttura e la “ratio” della norma giuridica
La norma giuridica come giudizio ipotetico mette in luce i tre elementi della sua
struttura: la previsione, le conseguenze giuridiche e il nesso tra le queste conseguenze
e il fatto concreto. Nella previsione i termini descrittivi sono generali e astratti di un
fatto che può verificarsi nella vita sociale. La previsione descrive pertanto una
fattispecie, la quale può essere semplice o complessa. È semplice quando descrive un
fatto specifico, mentre è complessa quando è scomponibile in più fatti specifici. In questo
caso il fatto concreto deve presentare tutti gli elementi previsti dalla norma, altrimenti
questa non può essere applicabile. È importante pertanto analizzare la fattispecie, in
particolare nel diritto penale, dove le conseguenze risultano più aggravate e la norma
descrive con estrema precisione le fattispecie da punire. Finora si è parlato solo di fatti e
situazioni naturali, ovvero del mondo fisico, ma oltre a questi esistono anche situazioni
o fatti giuridici, come il diritto di usufrutto, che è un diritto soggettivo.
La norma ricollega alla fattispecie determinate conseguenze giuridiche, o effetti
giuridici. Un atto è giuridicamente rilevante quando è idoneo a produrre un effetto
giuridico. Effetti che possono consistere in:
• Attribuire a persone determinate capacità o status, o attribuire alle cose delle
qualifiche, o a stabilire dei requisiti di validità o efficacia di atti - norme di
organizzazione. A questa categoria appartengono le norme definitorie, che
impongono una definizione di un termine una volta per tutte. Così la definizione
finisce per incorporarsi nella norma ogni qual volta viene menzionato il termine
stesso.
• Vi sono poi altre norme dirette a comporre i conflitti che possono sorgere. In questo
caso gli effetti giuridici consistono nel creare diritti e obblighi corrispondenti. Tali
norme sono dette norme di comportamento.
La relazione giuridica che si instaura in concreto attribuisce un diritto a un soggetto e
impone un dovere ad un altro. Ogni rapporto giuridico trova come presupposto un fatto
concreto e costituisce il substrato del rapporto, è un rapporto di fatto. Il rapporto
giuridico in sé invece viene creato dalla norma ed è l’insieme degli effetti giuridici
attribuiti dalla norma. La bilateralità delle norme giuridiche consiste proprio nel fatto
che esse regolano i rapporti tra i soggetti mediante uno schema di diritto e obbligo.
La norma istituisce un nesso di correlazione tra fatto ed effetti giuridici. Quest’ultimi
sono scelti e stabili dall’ordinamento. Qui emerge la differenza tra leggi naturali e
norme giuridiche. Le leggi naturali si limitano a spiegare ciò che avviene nel mondo
naturale, mettono in luce un rapporto di causalità già esistente. La norma giuridica
invece crea essa stessa il nesso. Pertanto, le leggi naturali hanno una funzione
descrittiva e conoscitiva, mentre le norma giuridiche hanno una funzione valutativa.
Alla norma appartengono i caratteri di relatività e storicità, in quanto il nesso è creato
dalla norma stessa e questi caratteri sono essenziali. La relatività riguarda il fatto che le
valutazioni giuridiche valgono solo nell’ordinamento a cui la norma appartiene. La
storicità significa che la norma, al momento della sua applicazione, deve essere in vigore
nell’ordinamento che si considera. Una norma può essere anche abrogata e potrebbe
essere sostituita da un’altra norma.
Ogni regola giuridica ha una giustificazione ed è collegata alla ragione della norma o

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ratio. Questa viene spiegata mediante lo scopo perseguito dalla norma stessa, oppure
mediante l’interesse tutelato. Lo scopo della norma non è una pura rappresentazione
della realtà, ma tende ad influire e indirizzare la condotta degli individui. Riguardo
all’interesse tutelato, la norma risolve le controlversie e stabilisce quale interesse
prevale sull’altro. L’intensità con cui la norma tutela questo interesse varia a seconda del
fatto che essa sia inderogabile (massima intensità, norma imperativa) o derogabile
(minor intensità, norma dispositiva).
L’individuazione della ratio è importante sotto almeno tre aspetti:
1. L’interpretazione della norma per comprendere se essa è applicabile o meno al caso.
Essa è legata all’intenzione del legislatore (non arbitraria), che deve aderire alla ratio
della norma.
2. La norma può essere applicata per analogia ad un caso non espressamente regolato.
3. Stabilisce la natura della norma: se essa è inderogabile o derogabile.
In presenza di lacune dell’ordinamento giuridico è importante l’attività di
interpretazione giuridica, poiché il giudice è tenuto a decidere ogni controversia e non
può astenersi, così come non può decidere secondo valutazioni personali.
Soccorre allora il procedimento analogico: si applica la norma che regola un caso simile a
quello non regolato. Il fondamento analogico è il principio di coerenza (o razionalità)
intrinseca nell’ordinamento. L’ordinamento giuridico procede così ad autocompletarsi
treando dal suo stesso interno la regola mancante. Questa forma non ha forza di legge,
ma è un’attività di giudizio del magistrato. Ciascun giudice è libero di uniformarsi o
meno all’applicazione analogica di una certa norma fatta da altri giudici.
I presupposti dell’analogia sono due: che una controversia non sia regolata
espressamente da una norma e che sia possibile trovare una norma che regola un caso
simile. Ma quando due casi sono simili? Il procedimento per accertare se due casi hanno
in comune quel qualcosa è composto da due passaggi logici:
1. Chiarire la ratio della norma che si vuole applicare per analogia
2. Chiedersi se questa ratio ricorra anche nel caso non regolato.
Solo se si affermano questi due passaggi l’analogia è ammissibile.
Il procedimento analogico incontra dei limiti stabiliti legislativamente. Essa non è
applicabile alle norme penali e alle norme con il carattere eccezionale. Questo perché i
comportamenti punibili penalmente devono essere certi e predeterminati. Per le norme
eccezionali invece, siccome la ratio è fondata su particolari esigenze che possono non
ricorrere al di fuori del caso espressamente regolato.
Bisogna distinguere l’analogia dall’interpretazione estensiva, nella quale ha la portata
di una norma viene allargata oltre il tenore letterale. Il punto in comune tra i due
procedimenti sta nella ratio. Ma la loro differenza è che l’analogia è applicata ad un caso
non previsto dal legislatore, mentre l’interpretazione estensiva si limita a ricondurre la
norma al caso nonostante un’imperfetta formulazione lessicale, ma che vi rientra sotto il
punto di vista della ratio. A differenza dell’analogia, l’interpretazione estensiva può
riguardare anche le norme eccezionali.
4. Classificazione delle norme giuridiche
• Norme imperative (inderogabili o cogenti) quando gli effetti giuridici devono essere
applicati necessariamente e i privati non vi si possono sottrarre. Il principio
dell’autonomia privata trova un limite nelle norme imperative. Ovviamente gli effetti
giuridici seguono l’accertamento della violazione, altrimenti un’azione può restare
priva di conseguenze.
La ragione della natura inderogabile della norma sta nello scopo che realizza o gli
interessi che tutela. Il legislatore ritiene di preminente rilevanza gli interessi
generali, più importanti di quelli particolari dei singoli individui. Le norme

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imperative possono essere a loro volta sottoclassificate:

1. Norme proibitive, che pongono divieti assistiti dalla sanzione della nullità dell’atto
giuridico compiuto.
2. Norme prescrittive, che impongono un dato comportamento. Stabiliscono per
esempio d’autorità taluni elementi del contenuto di un contratto (le clausole imposte
talvolta vengono automaticamente inserite nel contratto).
Le norme imperative sono collegate alla frode alla legge. I privati spesso tentano di
eludere una norma imperativa mediante il ricorso di un negozio in sé lecito, in modo
da consentire un risultato uguale a quello vietato dalla norma. In tali casi il negozio,
che di per sé sarebbe lecito, diventa frode alla legge ed è illecito e perciò nullo.
• Norme dispositive (o derogabili) che ricollegano effetti giuridici al fatto previsto, ma
vengono applicate qualora il diretto interessato non abbia provveduto a disciplinare
da sé quel fatto.
La funzione del diritto privato è quella di regolare dei rapporti sociali. Laddove non
vi è la realizzazione di un interesse generale superiore non vi è ragione di imporre ai
privati una norma. La norma dispositiva si applica al fine di evitare una lacuna nella
disciplina del rapporto. Spesso esse vengono chiamate anche norme suppletive,
perché suppliscono alla mancanza di una disciplina data dagli interessati. Secondo
taluni, la norma dispositiva provvede nel caso in cui manchi totalmente una
disciplina, mentre quella suppletiva provvede solo nel caso di una lacuna nella
disciplina.
Diventa importante poi la distinzione tra natura imperativa o dispositiva di una
norma. Quella imperativa stabilisce la sanzione della nullità, quella dispositiva o
suppletiva, salva una diversa volontà, disciplina un fatto non determinato dai privati.
Espressioni del tipo “non deve” o “non può” non sono indice sicuro di una norma
imperativa. Per comprenderne la natura bisogna ricercare lo scopo della norma, la
ratio. La norma interpretativa tutela un interesse generale superiore a quello
individuale.
• Norme interpretative sono quelle che stabiliscono il significato di un’altra norma
giuridica e ha lo scopo di fissare il concetto della norma precedente di dubbia
interpretazione. Si tratta di interpretazione autentica, la quale è: vincolante per
l’interprete e ha efficacia retroattiva. Esistono inoltre norme interpretative che
chiariscono le dichiarazioni di volontà negoziali. Esistono norme interpretative
generali, ossia che valgono per tutti i negozi giuridici, e norme interpretative speciali,
che si riferiscono ad uno specifico atto giuridico e assegnano all’atto un determinato
significato.
• La norma può essere primaria o secondaria. La prima stabilisce la disciplina per un
determinato rapporto, la seconda pone la sanzione per il caso in cui quella disciplina
non sia osservata. Non sempre questa distinzione è netta, spesso infatti la norma
primaria non è espressa, ma è implicita.
• Norma imperfetta e relativamente imperfetta. La prima è totalmente priva di
sanzione, la seconda è munita di sanzioni amministrative pecuniarie o disciplinari,
ma non impediscono gli effetti dell’atto.
• Le norme eccezionali sono quelle a cui non si può applicare l’analogia, ma è
ammissibile l’interpretazione estensiva. Sono norme che fanno eccezione a regole
generali o ad altre leggi. Le norme che fanno eccezione a principi generali
dell’ordinamento possono essere eccezioni sia a principi espressi da una norma
precisa e sia deducibili, mediante interpretazione, dall’insieme delle norme vigenti.
Le norme che fanno eccezione ad altre leggi disciplinano organicamente determinate
specifiche materie di un settore pur limitato ed esiguo. Tuttavia costituiscono un

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corpo omogeneo e unitario.

• Disposizioni di principio (o programmatiche), si riferisce soprattutto alla
costituzione, in cui vi sono disposizioni che non pongono una regola immediatamente
operante, ma impongono un programma da realizzare, lasciando al legislatore la
scelta circa i tempi e i modi di attuazione. Per questa loro natura non possono essere
considerate vere e proprie norme giuridiche.
5. Gli istituti del diritto privato: fattispecie e disciplina
Ogni norma è divisibile in fattispecie e disciplina e le analoghe considerazioni valgono
per gli isitituti del diritto privato. È fondamentale perciò individuarne la fattispecie (i
fatti che l’istituto vuole regolare) e la disciplina da tenere distinta dalla fattispecie.
Partiamo dalla nullità del contratto. Un contratto si dice nullo quando non produce
effetti giuridici, ma così ci si limita a definire le conseguenze giuridiche e non quando
esattamente un contratto e nullo. Quella appena descritta è la disciplina della nullità.
Chiedersi quando un contratto è nullo vuol dire chiedersi la fattispecie della nullità,
ovvero quando esso è privo dei suoi elementi essenziali (o illecito ecc.). Sono due aspetti
diversi, ma complementari, dello stesso istituto.
L’istituto della rappresentanza è quello in virtù del quale gli effetti di un negozio
giuridico posto dal rappresentante si producono in capo al rappresentato (nei limiti delle
facoltà conferite al rappresentante). Questa è la disciplina, mentre la fattispecie della
rappresentanza negoziale è la seguente: si ha rappresentanza ogni volta che un soggetto
pone in essere un negozio in nome e nell’interesse di un altro soggetto. Ed è la spendita di
nome altrui che ci segnala la presenza di un rappresentante.
Esiste però anche la rappresentanza indiretta, detta anche interposizione gestoria. In
essa il contratto non ha effetti diretti per il rappresentato, ma vincola lo stesso
rappresentante, il quale poi è tenuto a ritrasferire al mandante il risultato della sua
gestione. Questo è il risalto della distinzione di disciplina fra i due istituti, mentre la
fattispecie è differente perché nella prima il rappresentante stipula in nome altrui, nella
seconda invece in nome proprio.
Consideriamo infine la condizione nel negozio giuridico, il quale è definito come l’istituto
che sospende gli effetti negoziali o li elimina. Così viene descritta la disciplina, mentre la
fattispecie ci dice la condizione si compone di due elementi:
1. La volontà delle parti di subordinare gli effetti negoziali
2. Un avvenimento futuro e incerto
Se poi si trattasse di un avvenimento futuro ma certo, saremmo in presenza di un
termine e non una condizione.
6. La fattispecie descritta dalla norma giuridica e l’onore della prova
Passeremo ad analizzare come si distribuisce tra le parti di un processo civile l'onere
della prova, poiché la sua importanza deriva dal fatto che il giudice civile, a differenza di
quello penale, non ricerca la verità dei fatti, ma decide sulla base dei fatti allegati e
provati dalle parti. Se una parte non riesce a dare la prova di un fatto, la sua pretesa
verrà respinta dal giudice.
Il principio base è che chi avanza una pretesa ha l'onere di provarne i fatti costitutivi,
chi si oppone ha l'onere di provare i fatti impeditivi, modificativi o estintivi della pretesa
stessa. Per individuare il fatto costitutivo della pretesa con precisione, bisogna
considerare la concreta domanda formulata in giudizio. Lo stesso va detto sugli oneri
probatori di colui che oppone un'eccezione, ovvero che si fondano su un fatto diverso,
questo stesso fatto deve essere provato.
Dalla determinazione dei fatti costitutivi, discende una massima: colui che invoca la
norma deve provare i fatti che ne costituiscono la fattispecie. Spesso però si tratta di una
fattispecie complessa, perciò vi sono più elementi i quali tutti devono ricorrere nella

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realtà.
Nel caso della condizione sospensiva, il negozio non produce effetti se non si avvera il
fatto dedotto in condizione.
Talvolta l'esistenza di uno dei fatti costitutivi viene presunta dalla legge e non dalla
parte (le cosiddette presunzioni legali). Esse dispensano da qualunque prova colui a
favore del quale essa viene stabilita. La buona fede, per esempio, è presunta per legge,
sicché non è necessario darne prova, ma spetta al controinteressato a dare prova
dell'assenza della buona fede.
Analizziamo i fatti estintivi e modificativi opposti dal controinteressato. I fatti estintivi
sono: l'adempimento dell'obbligazione, la prescrizione avvenuta del diritto, l'avveramento
di una condizione, la scadenza di un termine…
I fatti modificativi sono: la concessione di una proroga, una modifica consensuale…
I fatti impeditivi invece sono una categoria più ampia. Talvolta essi sono enunciati dalla
stessa norma che l'altro soggetto fa valere. Un esempio è provare di aver adottato tutte le
misure idonee ad evitare il danno, si può opporre l'avvenuta convalida del contratto
dando la prova dell'esecuzione del contratto pur dopo essersi accorto dell'errore.
La linea di demarcazione tra fatti costitutivi e impeditivi non sempre è limpida. Un
criterio per distinguerli riguarda la natura delle condizioni della pretesa fatta valere. Nei
fatti costitutivi vi sono gli elementi necessari e sufficienti per far sorgere il diritto. In essi
non rientra l’inesistenza delle condizioni negative, perché è chi resiste alla pretesa che
deve dimostrare l’esistenza delle condizioni negative (fatti impeditivi).
Esiste però uno sviluppo differente del confronto, ovvero che segua una replica del primo
all’eccezione sollevata dal secondo. Con la sua replica, deve dare la prova dei fatti
impeditivi dell’eccezione sollevata dalla controparte. Potrebbe esserci anche una
controreplica e questo schema si può ripetere più volte. Il punto di partenza però rimane
invariato: è quello dei fatti costitutivi e, finché non viene data prova dei fatti, all’altra
parte non incombe alcun onere probatorio. Una volta datane la prova, l’altra parte ha
l’onere di provare i fatti estintivi, modificativi o impeditivi. Il dibattito, come già detto,
può proseguire e ciascuna delle parti cercherà di controbattere e neutralizzare le
affermazioni precedenti.

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2. Diritti assoluti e diritti relativi

пятница, 28 октября 2022 г. 13:13

1. Premessa. Classificazione dei diritti soggettivi

Considerando l'aspetto pregiuridico, gli interessi possono essere patrimoniali e non
patrimoniali: come utilizzare un bene, ottenere una prestazione, utilizzare i frutti, non
subire lesioni, ecc. Questi presuppongono il contatto con gli altri soggetti e la possibilità
di contrasti con essi. Riguardo l'aspetto giuridico, invece, l'ordinamento stabilisce le
pretese che il titolare degli interessi può far valere legittimamente e i suoi limiti,
tutelando anche gli interessi altrui.
Nel generale diritto soggettivo esistono specifiche categorie di diritti soggettivi,
ciascuna predisposta per la tutela e la disciplina di un determinato tipo di interesse:
esistono i diritti reali, di credito, della personalità e sui beni immateriali. Perciò il diritto
soggettivo funge da diretta protezione dell'interesse, ma anche da confine e protezione
della libertà altrui.
Ogni diritto soggettivo crea una relazione interpersonale tra il soggetto attivo e quello
passivo, in cui i poteri e gli obblighi di ciascuno sono determinati dall'ordinamento sulla
base dell'efficienza economica, della tutela degli interessi generali e della giustizia.
I diritti soggettivi si distinguono in diritti assoluti e diritti relativi. Nella prima categoria
rientrano i diritti: reali, della personalità e sui beni immateriali; nella seconda rientrano
i diritti: di credito od obbligazioni e quelli potestativi. La classificazione si fonda sul
soggetto passivo considerato.
È assoluto il diritto tutelato dall'ordinamento nei confronti di tutti gli altri soggetti,
vincolati da un dovere di astensione (o negativo) nell'impedimento della realizzazione
dell'interesse del titolare. Esso è negativo e generale o indeterminato (relativo a tutti i
consociati).
È relativo il diritto che vale solo per un determinato soggetto specifico, tutti gli altri sono
estranei al diritto.
Le ragioni della distinzione sono la diversa natura dell'interesse: l'interesse dei diritti
assoluti, per la sua stessa natura, esige di valere nei confronti di chiunque. Solo dopo una
lesione del diritto assoluto si individua l'autore della lesione nei confronti del quale il
titolare può avvalersi dei mezzi di tutela dell'ordinamento. Nei diritti relativi, invece,
alla base di un'obbligazione sta l'interesse del creditore e il soggetto passivo è il solo in
grado di soddisfare l'interesse, il quale è determinato o determinabile fin dal principio
(quando sorge il diritto relativo). In caso di lesione del diritto relativo il creditore può
avvalersi dei mezzi di tutela nei confronti del soggetto passivo, determinato ancor prima
della lesione stessa.
La natura dell'interesse tutelato è alla base della distinzione tra diritti patrimoniali e
non patrimoniali: il primo è di natura economica, il secondo è attinente alla persona.
Sono patrimoniali i diritti: reali, sui beni immateriali e di credito; sono non patrimoniali i
diritti: della personalità e derivanti da rapporti familiari. Ciò non toglie che essi non
possano avere riflessi di carattere economico, così come i diritti patrimoniali possono
riguardare la persona senza mutare natura.
I diritti si suddividono inoltre in intrasmissibili e trasmissibili, mediante negozi inter
vivos o per successione a causa di morte. I diritti non patrimoniali implicano
l'intrasmissibilità assoluta, mentre la trasmissibilità è la regola per i diritti patrimoniali,
con alcune eccezioni: l'usufrutto è trasmissibile solo inter vivos, mentre l'uso e
l'abitazione sono intrasmissibili. L'intrasmissibilità può essere inoltre stabilita
pattiziamente dalle parti di un contratto e, in taluni casi, un diritto può essere trasferito

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solo unitamente al trasferimento di un altro diritto cui il primo accede.

Nel caso in cui un diritto è collegato e dipende da un altro diritto, si tratta di diritto
accessorio e diritto principale. Il diritto accessorio segue le sorti di quello principale. La
fideiussione non è valida se non lo è l'obbligazione principale e si estingue con
l'estinguersi del credito (lo stesso vale per il pegno e l'ipoteca). La cessione di un credito
comporta automaticamente il trasferimento al cessionario delle garanzie reali e personali
del credito stesso. Altra figura del diritto accessorio è delle pertinenze (cose destinate in
modo durevole a servizio o ornamento di un'altra cosa), ma possono formare oggetto di
separati atti o rapporti giuridici; e infine vi è l'obbligazione accessoria degli interessi.
I diritti si dividono in disponibili e indisponibili a seconda della loro possibilità di essere
oggetto di atti di disposizione, ovvero di atti negoziali con i quali un soggetto si priva di
un proprio diritto o lo sottopone a limitazioni. Eventuali atti di disposizione di diritti
indisponibili sono nulli. Il diritto indisponibile è imprescrittibile, non può essere oggetto
di confessione né di giuramento, la decadenza non è modificabile pattiziamente ed è
inammissibile una rinunzia all'avvenuta decadenza.
L'indisponibilità è tipica dei diritti di personalità e quelli derivanti da rapporti familiari,
la disponibilità invece è tipica dei diritti patrimoniali.
Nei diritti della personalità, talvolta, sono ammessi atti di disposizione minori, come la
rinuncia all'esercizio del diritto all'immagine nei confronti di un determinato soggetto
(ma permane in capo al suo titolare); come l'assistenza materiale a carico dei coniugi, che
non è rinunziabile a sé, però lo sono le singole prestazioni pecuniarie già maturate.
Talvolta nei rapporti patrimoniali vi è indisponibilità, come il diritto alle ferie retribuite
e al riposo settimanale (che è costituzionalmente irrinunciabile); come il diritto al
compenso per il lavoro straordinario (che è relativamente indisponibile, perciò è
annullabile e non nulla).
Inoltre sono disponibili i diritti patrimoniali derivanti dalla lesione di un diritto
indisponibile: per esempio, è nulla la clausola di esonero da responsabilità del
fabbricante per i danni all'integrità fisica dovuti da un difetto della macchina, perché
sarebbe una rinunzia ad un diritto indisponibile, tuttavia il risarcimento stesso può
essere oggetto di un valido accordo transattivo tra le parti.
2. I diritti reali
Il termine diritto reale deriva da "ius in re". Solo a partire dai Glossatori lo ius in re
coincise con la concessione dell'actio in rem, per cui vennero inclusi i nuovi istituti del
diritto feudale. La definizione include la relazione immediata tra titolare e cosa. Essi
sono a numero chiuso, sono riconosciuti e regolati dal legislatore (tipicità dei diritti
reali): proprietà, superficie, enfiteusi, usufrutto, uso, abitazione, servitù, pegno e ipoteca.
La loro diversità consiste nel contenuto del diritto, ovvero nelle differenti facoltà che il
titolare esercita sulla cosa sulla sua utilizzazione. Ad eccezione della proprietà, che è un
diritto più ampio e potenzialmente illimitato per le facoltà che attribuisce, ciascun diritto
reale attribuisce e garantisce al titolare una o più facoltà specifiche.
Perciò i diritti diversi dalla proprietà sono detti limitati o frazionari per le facoltà
attribuite, che sono più limitate. Sono detti anche diritti su cosa altrui, perché hanno ad
oggetto una cosa di proprietà di un altro soggetto.
I diritti limitati si distinguono in diritti reali di godimento (usufrutto, servitù, ecc.) e di
garanzia (pegno, ipoteca). Questi ultimi, in caso di inadempimento del debito, possono far
vendere il bene e soddisfare il creditore. Secondo molti, rientrano in questa categoria
anche i privilegi speciali e sono opponibili dal creditore ai terzi acquirenti.
Un diritto reale di godimento limita e comprime le facoltà del proprietario per quanto è
necessario per le facoltà del titolare di questo diritto. L'esistenza di questi diritti si
riflette sotto l'aspetto economico di disporre del bene per il proprietario. Egli conserva la

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facoltà di vendere il bene, ma esso sarà gravato da un diritto reale di godimento e avrà
minor valore economico. Tali diritti danno la possibilità di trarre da un bene utilità
economiche e di uso che altrimenti resterebbero irrealizzabili.
Nel caso del diritto di usufrutto si può vendere la nuda proprietà e tenersi il diritto di
usufrutto sul bene, perciò la nuda proprietà ha tanto maggior valore quanto più anziana
è la persona.
Nel caso del diritto di superficie, per esempio, l'ente può concederlo ad un privato sotto
corrispettivo, al termine del quale il diritto si estingue e l'accessione ritorna operante così
che il comune diventa proprietario della costruzione.
Il diritto di servitù permette dei vantaggi ad un fondo da un altro fondo. Nelle servitù
volontarie vige il principio di atipicità: due fondi possono concordare le servitù secondo le
proprie esigenze, purchè le utilità economiche siano riferite al fondo e non alla persona
del proprietario (predialità). Questo diritto può essere perpetuo e può essere fatto valere
contro ogni proprietario, perciò la servitù rappresenta una qualità del fondo, che ne
aumenta il valore.
Nel diritto di ipoteca si utilizza il valore del bene come garanzia per ottenere un
finanziamento, che verrà rimborsato con l'estinzione dell'ipoteca.
Il diritto reale permette di trarre dalla cosa utilità economiche e non.
La teoria classica considera questo diritto nella relazione immediata e diretta tra il
potere del titolare e la cosa. L'immediatezza caratterizza il diritto reale e lo distingue dal
diritto di credito. Essa consiste nell'esercizio diretto sulla cosa, mentre nelle obbligazioni
l'utilità è procurata dall'opera di un'altra persona.
La teoria personalistica, invece, considera il rapporto giuridico composto da una pretesa
e un obbligo, e riconduce il diritto reale alla pretesa del titolare del diritto nei confronti di
tutti gli altri soggetti, assumendo un segno negativo: il dovere di astensione dei terzi dal
turbare il titolare del diritto nell'esercizio del potere sulla cosa. Solo a seguito di una
violazione questo dovere è sostituito da uno specifico obbligo di risarcimento del danno.
Dovere perciò ha un destinatario indeterminato mentre l'obbligo ne ha uno determinato.
La critica fatta alla concezione personalistica è che mostra una visione distorta e
irrealistica del diritto reale. Il diritto reale infatti si esercita non escludendo i terzi, ma
utilizzando direttamente la cosa.
La critica posta alla teoria classica, invece, è che non è possibile prescindere dalla
relazione tra il titolare e i terzi, che garantisce il diritto coll'impedire che altri vi
interferiscano.
Sono perciò entrambi due aspetti complementari del diritto reale: la teoria classica
sottolinea il lato interno del diritto reale, ovvero la immediatezza, mentre la concezione
personalistica sottolinea quello esterno del diritto, ovvero l'astensione dei terzi, che è
strumentale in quanto garantisce una tutela assoluta.
Immediatezza e assolutezza sono i due connotati dei diritti reali.
Il diritto di seguito rileva un particolare aspetto discendente dall'assolutezza e
dall'immediatezza del diritto. Esso sottolinea che il diritto reale inerisce alla res, la segue
e può essere fatto valere dal titolare contro chiunque, qualunque siano le vicende
giuridiche della res. Esso è proprio anche dei privilegi speciali: il creditore può
soddisfarsi sul bene anche se esso è stato alienato a terzi. Per indicare il diritto di seguito
di usa il termine opponibilità del diritto reale erga omnes. Questa spiega la tipicità
legislativa e l'inammissibilità di nuove figure di diritti reali, ovvero per evitare nuovi
vincoli e limitazioni per i terzi, intralciando così la circolazione e rendendo complicato la
conoscibilità di questi vincoli ai terzi. Difatti i privati possono creare dei contratti atipici
solo perché i contratti producono effetti solo tra le parti.
Le fonti dei diritti reali sono gli atti o fatti che ne determinano l'acquisto traslativo o la

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costituzione e non è possibile a risalire ad un elenco unitario, a differenza delle

obbligazioni, perché ciascun diritto ha fonti proprie. Una fonte comune è il contratto: se
l'acquisto o costituzione avviene a titolo gratuito si configura la donazione, mentre se
l'acquisto o la costituzione avviene a titolo oneroso, si configura la compravendita. Altri
modi di costituzione comune, eccetto per il pegno e l'ipoteca, sono il testamento e la
usucapione.
La tutela del diritto reale viene data nei confronti di chiunque sottragga o danneggi il
bene. Il proprietario ha l'azione di rivendicazione contro chiunque, al fine di recuperare il
bene. E un danneggiamento del bene costituisce un danno ingiusto che comporta una
responsabilità extracontrattuale verso il proprietario (se sussistono gli altri presupposti
di questa responsabilità).
La tutela collaterale è data dalle azioni possessorie: il titolare del diritto, essendo anche
possessore, può avvalersi delle azioni di reintegrazione, contro gli toglie il possesso di
nascosto o contro la sua volontà, e di manutenzione contro chi compie molestie sul
possesso del bene immobile per la loro cessazione.
3. I diritti della personalità
Questi diritti tutela la persona fisica nei suoi aspetti fisici, morali e di libertà (si discute
entro quali limiti si applichi anche alle persone giuridiche). La categoria è di
teorizzazione recente, per ragioni di fatto e tecniche.
Le ragioni di fatto dipendono dal fatto che il problema di una tutela della persona non si
è imposta all'attenzione dei giuristi fino agli ultimi decenni del secolo scorso. Ora anche
gli strumenti tecnologici influenzano questo ambito.
Le ragioni tecniche dipendono dal fatto che questa categoria presenta delle
caratteristiche tali da farla apparire solo alla fine dell'Ottocento, in assenza di una
normativa specifica, irriducibile alle categorie preesistenti. Infatti essa non appartiene al
mondo esterno, come i diritti patrimoniali, ma è la persona ad essere l'oggetto del diritto.
All'inizio quindi fu teorizzato uno ius in se ipsum.
Questi diritti non hanno un contenuto positivo, ma si esauriscono in un dovere di non
ingerenza da parte dei terzi. Non sempre, perciò, il danno è economicamente valutabile,
come per i diritti reali. Inoltre, non sono idonei ad atti di disposizione e a cadere in
prescrizione per non uso.
Le recenti fonti normative hanno integrato questi diritti al loro interno. La
Costituzione, in particolare, tutela la personalità e le libertà fondamentali della persona
con delle norme-principio, come l'art. 2:"La Repubblica riconosce e garantisce i diritti
inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua
personalità".
Le Convenzioni internazionali, in particolare la "Convenzione di salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali", tutelano i diritti della personalità.
Il codice civile del 1942 ha introdotto una parziale disciplina dei diritti della personalità,
il codice penale disciplina i "delitti contro le persone" e, infine, furono emanate delle
leggi speciali.
Secondo alcuni vi sono una serie di diritti soggettivi, ciascuno posto a protezione di uno
specifico interesse ed espressamente attribuito da una norma (teoria pluralista o
atomistica).
Secondo altri, oggetto di tutela è la persona umana considerata in se stessa, perciò esiste
un unico ed omnicomprensivo diritto della personalità (teoria unitaria o monistica).
Le due teorie comportano conseguenze pratiche differenti: la teoria pluralista tutela gli
interessi espressamente protetti dalle norme e le lacune vengono colmate solo con
l'interpretazione estensiva o l'applicazione analogica, mentre la teoria unitaria tutela con
maggiore facilità anche i nuovi interessi e i nuovi bisogni della persona umana.

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Un primo aspetto concerne la vita e l'integrità fisica. Oltre alla tutela penale, vi è la
tutela del diritto alla salute della Costituzione, mentre il codice civile vieta atti di
disposizione del proprio corpo quando (art. 5): "cagionino una diminuzione permanente
della integrità fisica, o quando siano altrimenti contrari alla legge, all'ordine pubblico o
al buon costume". Leggi speciali, invece, consentono la donazione di organi e
l'interruzione volontaria della gravidanza, subordinata a limiti temporali e a ragioni
obiettive. Inoltre leggi speciali regolano il trapianto di organi accertata la morte,
ponendo il problema del consenso. Esso è valido in due casi: se è stato espressamente
dichiarato in vita e se vi è stato un silenzio-assenso a seguito della richiesta notificata
delle aziende unità sanitarie locali. In questo caso una mancata dichiarazione viene
interpretata con l'assenso. Il prelievo post mortem è vietato nel caso in cui: vi è una
dichiarazione contraria al prelievo a seguito della notifica sovrastante e quando al
soggetto non sia stata notificata la richiesta. Per i minori la dichiarazione è manifestata
dai genitori. Le attività di prelievo devono svolgersi presso apposite strutture sanitarie.
Al di fuori dei casi consentiti e nel caso di scopo lucrativo si incorre nelle sanzioni penali.
La Costituzione tutela le libertà fondamentali: la libertà personale, del domicilio, forme
di comunicazione, di associazione, di religione, di manifestazione del proprio pensiero, la
libertà sindacale, ecc. Queste pongono un limite all'azione invasiva statale e rilevano
anche nel diritto privato: sono nulli gli atti negoziali limitativi delle sue libertà
fondamentali o delle libertà altrui. In quest'ultimo caso si genera una responsabilità
extracontrattuale.
Per esempio, la libertà sindacale significa non tollerare ingerenze dello stato, ma anche
da parte di altri soggetti privati.
Il nostro ordinamento tutela inoltre l'identità personale, tutelando da ogni travisamento
della personalità che incida su aspetti non secondari della personalità, lesionando
l'onore, il decoro o la reputazione.
Il giudice, perciò, deve realizzare un equilibrio tra la tutela dell'identità personale e la
libertà di pensiero.
Il nome, invece, è volto a tutelare soprattutto la persona dall'uso indebito del nome da
parte di altri, va riferito all'onore, al decoro e alla reputazione e può avere contenuto
patrimoniale o morale.
Anche l'identità sessuale è tutelata come riconoscimento del proprio sesso reale. Secondo
una legge speciale l'autorizzazione all'adeguamento di caratteri sessuali da realizzare
mediante trattamento medico-chirurgico spetta al tribunale, che successivamente
rettifica anche l'attribuzione di sesso.
L'integrità morale è tutelata principalmente dalle norme penali che puniscono l'ingiuria
e la diffamazione. Nel codice civile essa emerge in tema di abuso dell'immagine altrui e
del nome altrui.
La riservatezza è tutelata nel divieto di divulgazione della sfera della vita privata. Oggi
prevale la tesi su una generale tutela, infatti la tutela della privacy è stabilita nel diritto
penale, punendo il procurarsi indebitamente notizie o immagini della vita privata e la
loro divulgazione. Il codice civile, infatti, vieta la divulgazione dell'immagine al di fuori
dai casi legiferati o con pregiudizio al decoro e alla reputazione. I casi legiferati
riguardano il diritto d’autore: occorre il consenso di regola, ad eccezione dei casi di
notorietà o di ufficio pubblico coperto, di necessità di giustizia o di polizia, di scopi
scientifici, didattici o culturali e a casi legati a fatti pubblici.
Inoltre, la legge sul diritto d’autore stabilisce che le corrispondenze di carattere
confidenziale o riferite alla vita privata non possono essere pubblicate senza il consenso
dell’autore.
Una legge speciale inoltre vieta le indagini su opinioni politiche, religiose o sindacali e

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sui fatti non rilevanti all’attitudine professionale.

La riservatezza ha particolare importanza nel caso delle banche dati, ovvero raccolte di
informazioni sulle persone. Esso è stato regolato prima da una legge speciale e poi
sostituita da una normativa: “Codice in materia di protezione dei dati personali”. Essa
pone il principio della protezione dei dati personali di chiunque lo riguardi e garantisce il
trattamento di tali dati nel rispetto dei diritti. Il trattamento di tali dati richiede il
consenso scritto e l’interessato deve essere adeguatamente informato, in particolare deve
conoscere l’esistenza di trattamenti di dati, con comunicazione dei dati raccolti e deve
poter ottenere eventuali aggiornamenti di essi. Particolari disposizioni sono poi stabilite
alla tutela dei dati sensibili. Inoltre la normativa contiene disposizioni particolari in vari
settori di attività economico-sociale. Le violazioni delle norme comportano sanzioni
amministrative e anche penali, attribuendo il diritto di risarcimento di eventuali danni
all’interessato.
Per sovrani tendere alla tutela, era già stato istituito dalla legge speciale un organo
collegiale di quattro componenti, il “Garante per la protezione dei dati personali”.
Il principio della tutela della riservatezza ha dei limiti in quanto confligge con la libertà
di manifestazione del pensiero e con il diritto di cronaca che comporta libertà di ricerca e
d’informazione. È necessario trovare quindi caso per caso un criterio di compatibilità tra
i due.
Infine vi sono il diritto morale d’autore e d’inventore.
I mezzi di tutela dei diritti della personalità sono vari: innanzi tutto la violazione di essi
comporta una responsabilità extracontrattuale e il risarcimento del danno. Eppure,
prevenire spesso è meglio che risarcire, perciò un rimedio importante è chiedere al
giudice un provvedimento per la cessazione del fatto lesivo, la inibitoria. Talvolta il
risarcimento per equivalente non soddisfa o non è possibile. Altri rimedi sono la
pubblicazione nei giornali, per ordine del giudice, della sentenza di condanna, e il diritto
di rettifica, che spetta ai soggetti di cui sono state pubblicato gli atti lesivi.
4. I diritti sui beni immateriali
Le creazioni dell’intelletto costituiscono i beni immateriali e possono essere oggetto di
diritti. Non ogni creazione intellettuale, tuttavia, è un bene immateriale. I beni
immateriali infatti sono a numero chiuso, previsti e regolari dalla legge.
La ditta contraddistingue l’imprenditore e deve contenere almeno il cognome o la sigla
dell’imprenditore. La ragione sociale indica il nome della società e la denominazione
sociale indica quello delle società di capitali: la prima deve avere il nome di almeno un
socio e il tipo di società, mentre la seconda soltanto quest’ultimo. Entrambe hanno
l’obbligo di non adottare figure o segni simili a quelli già usati.
L’insegna contraddistingue il locale e può essere formata da parole o figure, ed è
obbligata ad evitare confusione con insegne già usate.
Il marchio contraddistingue i prodotti. Un imprenditore può essere titolare di più marchi
e i marchi possono essere costituiti da parole, figure o segni aventi capacità distintiva.
Nei segni distintivi rientrano: la ditta, la ragione sociale, la denominazione sociale,
l’insegna e il marchio.
Le opere dell’ingegno, tutelate con il diritto d’autore, sono le creazioni dell’intelletto.
Nella protezione data dal diritto di autore sono compresi i programmi per elaboratori
elettronici e le banche dati. Le tecnologie di condivisione hanno creato problemi da
questo punto di vista: un tempo le opere erano accessibili solo a chi acquistava il loro
supporto fisico, il cui prezzo includeva il compenso all’autore alla diffusione, oggi, invece,
molte opere sono facilmente accessibili sul web.
La materia ora è regolata dalla direttiva europea, sul diritto d’autore nel mercato unico
digitale. Essa si fonda sul principio che il diritto d’autore deve essere tutelato anche su

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internet, perciò gli internet provider con il libero accesso a opere originali devono
ottenere l’autorizzazione dai titolari, altrimenti, sono considerati responsabili verso i
titolari del diritto. Questo permette di realizzare un equilibrio tra il valore economico dei
contenuti originali e i profitti dei servizi online.
Le invenzioni industriali sono creazioni intellettuali di nuovi dispositivi della tecnica
idonea all’applicazione industriale.
Infine vi sono i modelli di utilità e ornamentali. I primi conferiscono agli strumenti
particolare utilità d’impiego, ma hanno minore originalità inventiva, mentre i secondi
attribuiscono uno speciale ornamento, ma differiscono per il contenuto artistico di minore
livello.
Le modalità di costituzione del bene immateriale sono varie. Per la ditta e l’insegna è
sufficiente il loro uso, per l’opera dell’ingegno è sufficiente l’atto di creazione di essa per
far sorgere un diritto d’autore. Per le invenzioni industriali il diritto sorge con il brevetto,
così come per il marchio è necessaria la registrazione.
Gli stessi principi valgono per i modelli di utilità e ornamentali.
Il bene è detto immateriale perché costituito dall’idea, dalla creazione intellettuale in se,
e trascende le sue materiali estrinsecazioni. Il diritto dell’inventore, inoltre, resta
distinto dal diritto di proprietà dell’acquirente dei prodotti.
Riguardo al contenuto i diritti sui beni immateriali hanno due aspetti: uno morale e uno
patrimoniale.
Il diritto morale rientra nei diritti della personalità e il titolare è l’autore della creazione
intellettuale, avendo il diritto d’inedito, la facoltà di pentimento e il diritto di opporsi ad
ogni modificazione.
Il diritto patrimoniale sul bene immateriale dà al titolare il diritto esclusivo di usare la
ditta prescelta, di usare il marchio registrato, di utilizzare l’opera d’ingegno e di disporre
dell’invenzione industriale. Esso conferisce pertanto l’esclusiva nello sfruttamento
economico del bene immateriale.
Le convenzioni internazionali fanno si che l’esclusiva ottenuta in uno stato sia
riconosciuta in tutti gli altri stati firmatari. Tuttavia, non è necessario che il bene
immateriale venga sfruttato direttamente dal suo creatore, ma può avvenire
indirettamente, mediante l’attività di terzi. In questi casi il titolare concede la licenza
temporanea per l’uso del bene immateriale. Il corrispettivo per tali licenze, calcolato per
esempio in una percentuale del ricavato dalle vendite, viene detto royalty.
Il titolare può, verso corrispettivo, cedere i diritti di utilizzazione ai terzi per valorizzare
la sua opera. Il titolare sui programmi per computer, per esempio, concede la licenza di
uso a chi ne acquista un esemplare.
Bisogna ora comprendere le ragioni dell’esclusiva. Per le invenzioni industriali, bisogna
premettere che vi è un contrasto tra l’interesse generale sulle nuove invenzioni e il loro
libero utilizzo e i grossi investimenti che la ricerca scientifica comporta. Nessuno infatti
sarebbe disposto ad investire se poi dovesse essere un invenzione liberamente
utilizzabile. Per conciliarle le esigenze, viene riconosciuto all’inventore l’esclusiva, però si
è stabilito che essa è temporanea (venti anni) e che necessita della domanda di brevetto
per il suo ottenimento, rendendola così tecnicamente accessibile a tutti. L’inventore è
libero di astenersi dal domandare il brevetto. Una invenzione segreta gode comunque
della tutela nei confronti dei terzi, a cui è vietato l’acquisizione o l’utilizzo abusivo, ma è
una tutela più debole: tale invenzione non deve essere facilmente accessibile a gli esperti
e bisogna considerare le misure per mantenerla segreta. Altrimenti, l’inventore non può
impedire l’utilizzo del suo segreto.
Riguardo al diritto d’autore, vi sono anche qui due esigenze: quella di garantire i frutti
economici all’autore e di consentire alla collettività di utilizzare liberamente le creazioni

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dell’ingegno altrui. Il problema si risolve con l’esclusiva temporanea (di regola, fino al
settantesimo anno dopo la morte dell’autore) dopo di che l’opera cade in pubblico
dominio.
Riguardo ai segni distintivi l’esclusiva permette di evitare confusioni tra i concorrenti,
così che i consumatori scelgano senza essere tratti in inganno. In questo caso l’esclusiva
può avere durata indefinita, poiché la registrazione del marchio, pur avendo una durata
iniziale di dieci anni, può essere rinnovata illimitatamente.
Una diffusa opinione sostiene che il diritto (patrimoniale) sul bene immateriale è analogo
al diritto di proprietà su una cosa materiale. Tuttavia, questa opinione è stata criticata
da altri, poiché le facoltà del diritto di proprietà non giustificano l’esclusiva, tipica del
diritto sul bene immateriale. Il diritto sul bene immateriale comprime le utilizzazioni
dell’acquirente sulla cosa sua: il che non avviene per il diritto di proprietà. Si è affermato
perciò, che i diritti sui beni immateriali costituiscono una terza categoria di diritti
assoluti, ovvero i diritti di monopolio, che vietano ai proprietari di esercitare quelle
facoltà come riprodurre l’opera o l’invenzione e farne commercio, che sono invece
riservate per esclusiva al titolare del bene.
Le cose materiali e le creazioni intellettuali sono divese sotto il profilo del loro
godimento: le creazioni dell’intelletto sono idonee ad un simultaneo pieno e totale
godimento di una pluralità di soggetti, a differenza delle cose materiali. I diritti sui beni
immateriali sono diritti assoluti: il titolare può escludere chiunque dal trarre dal bene
immateriale utilità economiche, perciò chiunque vi deve astenersi. Così, se taluno pone
in commercio prodotti realizzati con l’invenzione altrui o propri prodotti con marchio
altrui, incorrerà nelle sanzioni delle relative norme e al risarcimento dei danni.
Mezzi di tutela. Nel caso di sfruttamento abusivo dell’altrui diritto di autore, si incorre
nel risarcimento del danno e la lesione, trattandosi di diritti soggettivi assoluti, comporta
un danno ingiusto. Esistono altri mezzi di tutela per prevenire o limitare il danno: si può
richiedere al giudice di inibire la continuazione della lesione e anche di sequestrare gli
oggetti realizzati mediante lo sfruttamento abusivo dell’altrui diritto.
5. I diritti di credito
Quando il debitore è tenuto nei confronti del creditore per una prestazione, tra loro
intercorre una obbligazione. Il termine credito rileva la posizione attiva nel rapporto: il
potere di esigere la prestazione, mentre il debito rileva la posizione passiva: l’obbligo di
eseguire la prestazione.
Vi sono tre elementi costitutivi dell’obbligazione: i soggetti, il vincolo, la prestazione.
Riguardo ai soggetti, vi può essere una pluralità di creditori o debitori. L’obbligazione,
pertanto, può assumere due configurazioni se la prestazione è divisibile: parziaria o
solidale (in caso di solidarietà passiva, se non risulta diversamente dal negozio o dalla
legge, si presume la configurazione solidale); se la prestazione è indivisibile si applicano
le regole delle obbligazioni solidali.
Il vincolo rileva la doverosità del comportamento, quindi in caso di inadempimento, il
creditore ha azione in giudizio per condannare all’adempimento il debitore. Può anche
ottenere l’esecuzione forzata in forma specifica, può chiedere la condanna al risarcimento
del danno e può ottenere l’esecuzione forzata per espropriazione.
Bisogna distinguere l’obbligazione dai doveri non giuridici, o rapporti di cortesia
(doveri morali, sociali, del costume, ecc.). La trasgressione di simili può comportare una
sanzione, ma non avrà un carattere giuridico. Tuttavia essi non sono totalmente privi di
rilevanza giuridica, in quanto la legge non consente la restituzione di un bene
spontaneamente dato per doveri medesimi (obbligazioni naturali).
Il codice civile ha riunito delle regole generali comuni a tutti i creditori e debitori, quali
che siano le ragioni per cui essi hanno assunto tali qualifiche. Inoltre, ha stabilito delle

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norme speciali che valgono solo per determinate categorie di essi. Per esempio, la regola
generale è la solidarietà, ma la pluralità degli eredi sono tenuti a pagare in proporzione
alle quote. Vi sono inoltre delle regole generali per le obbligazioni pecuniarie ed anche
delle regole settoriali, come per gli interessi usurari o i titoli di credito, che stabiliscono
regole divergenti da quelle generali.
Il comportamento che il debitore ha l’obbligo di tenere è la prestazione. Essa ha due
aspetti: uno soggettivo, il comportamento tenuto dal debitore, e uno oggettivo, l’utilità
del comportamento per il creditore. Essi sono due aspetti autonomi, infatti, se la
prestazione non è infungibile, il creditore può conseguire l’utilità indipendentemente
dall’obbligato. Art. 1174: la prestazione che forma oggetto dell’obbligazione deve essere
suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere a un interesse, anche non
patrimoniale, del creditore. Vi è inoltre una distinzione tra la natura della prestazione
del debitore e la natura dell’interesse del creditore: la prestazione deve essere
necessariamente di natura patrimoniale, mentre l’interesse non per forza.
Riguardo la natura della prestazione, la norma enuncia un requisito strutturale
dell’obbligazione. Perciò la prestazione deve essere suscettibile di valutazione
economica: questo requisito è condizione di esistenza dell’obbligazione. Secondo
un’opinione (oggi criticata) il requisito si giustifica con il fatto che non si saprebbe, in
caso di inadempimento, tradurre in moneta il danno da risarcire.
Ma quando un comportamento è suscettibile di valutazione economica? È facile
comprenderlo quando l’esecuzione comporta dei costi economici, per cui la prestazione è
patrimoniale in sé e per sé. In altri casi vi è il riconoscimento legislativo, come per
l’obbligo di prestare lavoro alle dipendenze altrui. La patrimonialità significa che i
soggetti sono disposti ad un sacrificio economico per godere dei vantaggi della
prestazione senza offese alla morale, alla legge o ai costumi e senza un necessario prezzo
di mercato della prestazione. Si tende ad un criterio obiettivo di valutazione della
patrimonialità, dovute da convinzione generalmente seguite in un dato momento storico
e ambiente sociale, che non devono guardare con sfavore la negoziabilità di tali
prestazioni.
Questo è un requisito che distingue l'obbligazione dai doveri giuridici, i quali impongono
il vincolo di un comportamento. Per esempio, dal matrimonio sorge l'obbligo alla fedeltà,
alla coabitazione e alla collaborazione nell'interesse della famiglia, e la trasgressione di
tali obblighi ha conseguenze di carattere giuridico, benchè non siano obbligazioni, in
quanto manca la patrimonialità.
L'interesse del creditore, invece, può avere natura patrimoniale o non patrimoniale:
l'imprenditore che acquista una macchina per la sua azienda ha un interesse
patrimoniale affinchè il venditore gli consegni la macchina, mentre chi acquista un
biglietto teatrale ha un interesse non patrimoniale. In tutti questi casi resta comunque
la natura patrimoniale della prestazione in sé.
Il creditore può avere anche interesse a che il risultato della prestazione vada a
vantaggio di un terzo: per esempio nel contratto a favore di un terzo. Esso può
coinvolgere un interesse patrimoniale o no, per esempio ci si può assicurare sulla vita e
indicare un familiare come beneficiario del capitale in caso di morte. La prestazione è
tradizionale classificarla secondo il suo oggetto: vi sono le prestazioni di dare, di fare e di
non fare.
Riguardo alle obbligazioni di dare, il diritto è fondato sul principio consensualistico del
trasferimento e della costituzione dei diritti, perciò le obbligazioni di dare sono ristrette
ai casi in cui il principio non opera, come nella vendita di cose generiche la proprietà si
trasferisce al momento della loro individuazione, principio che vale anche nella
somministrazione periodica di cose generiche. Nella categoria sono classificate le

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obbligazioni di consegnare, di riconsegnare e di restituire una cosa. Il venditore consegna

la cosa venduta, mentre il mutuatario restituisce il tantundem.
Le obbligazioni pecuniarie sono soggette al principio nominalistico. Alcune norme sono
dettate con specifico riferimento alle obbligazioni di dare, come consegnare una cosa
include custodirla fino alla scadenza.
La prestazione di fare ha per oggetto il compimento di un'attività che può essere sia
materiale che giuridica. Una particolare prestazione di fare consiste nel prestarsi alla
stipulazione di un contratto e alle sue formalità. Così nasce il contratto preliminare e ha
per scopo la stipulazione del contratto definitivo.
La distinzione tra dare e fare può essere, tuttavia, incerta. Una fornitura di un prodotto
ancora in costruzione si risolve secondo che si tratti di cosa appartenente ad un tipo
generalmente fabbricato dal debitore (vendita) o di cose da costruire appositamente
(appalto).
Le obbligazioni di fare si distinguono in quelle di mezzi e di risultato. Nelle obbligazioni
di risultato il debitore procura al creditore un risultato e solo con esso l'obbligazione si
adempie, altrimenti il debitore non avrà diritto al compenso, salva impossibilità
oggettiva.
Nelle obbligazioni di mezzi si tratta di una certa attività indirizzata al risultato proposto
dal creditore. Il risultato rimane estraneo al contenuto dell'obbligazione, poiché ci sono
altri fattori non dipendenti dall'attività del debitore. Quindi il debitore è adempiente
anche se non raggiunge il risultato desiderato. Sono un esempio i contratti d'opera
intellettuale: il medico, l'avvocato, ecc., i quali non garantiscono il conseguimento di un
risultato, ma adempiono per il solo fatto di aver svolto un'attività professionale secondo
criteri di diligenza e di perizia.
La distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato rileva sotto l'onere della prova:
per le seconde al creditore basta dimostrare il non ottenuto risultato promesso, o
imperfetto, e non sarà dovuto il corrispettivo; per le prime sarà necessario provare anche
una negligenza o imperizia del debitore nell'attività, altrimenti è dovuto ugualmente il
compenso. Se si tratta di prestazioni di routine, il mancato conseguimento può essere
una presunzione di negligenza o imperizia.
Il non fare consiste nell'astenersi dal compiere un'attività o nel permettere un atto che si
potrebbe impedire. La violazione di un'obbligazione negativa costituisce inadempimento
e il creditore può ottenere dal giudice che sia distrutto, a spese dell'obbligato, ciò che è
stato fatto in violazione dell'astensione.
La prestazione può interessare un comportamento altrui: il debitore promette che una
terza persona terrà un comportamento. Il terzo non è vincolato a tenere il
comportamento e ciò deriva dal principio per cui la sfera giuridica di una persona non
può subire mutamenti senza il consenso dell'interessato. Se il terzo non compie il fatto, le
conseguenze ricadono sul debitore, che è tenuto a indennizzare il creditore, ovvero a
pagargli un valore dell'utilità non conseguita, anche se il debitore dimostra di aver fatto
tutto il possibile per provocare l'obbligazione del terzo.
I diritti di credito differiscono dai diritti reali.
L'obbligazione è uno strumento di cooperazione: il debitore mediante l'esecuzione della
prestazione soddisfa l'interesse del creditore. Talvolta si tratta di prestazioni fungibili,
eseguibili con piena soddisfazione anche da altri soggetti. Talvolta si tratta di prestazioni
infungibili, il quale interesse è soddisfatto solo dalla prestazione del determinato
debitore, ad esempio le attività di natura professionale. Queste ultime sono soggette a
delle regole particolari: non è ammesso l'adempimento da parte di un terzo, è essenziale
l'errore che cade sull'identità o qualità del contraente, la morte del debitore produce
l'estinzione dell'obbligazione.

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Le obbligazioni negative sono prestazioni di non fare (astensione).

Così il criterio distintivo sembra appannarsi in quanto anche il diritto reale comporta
l'astensione del soggetto passivo. Tuttavia, nell'obbligazione negativa, l'astensione del
debitore realizza completamente l'interesse del creditore e lo esaurisce, mentre nel
diritto reale, la generica astensione dei terzi è strumentale affinché il titolare senza
impedimenti realizzi il proprio interesse.
Mentre il diritto reale è caratterizzato dall'assolutezza, il diritto di credito è relativo:
esiste solo nei confronti del debitore e può esser fatto valere solo al debitore, perciò è
inopponibile ai terzi.
Mostriamo alcuni esempi:
Nel patto di prelazione, ovvero un diritto di preferenza, se il soggetto vende senza
rispettare il patto, l'altra parte ha l'azione risarcitoria verso l'inadempiente, ma non può
pretendere il bene dal terzo (acquirente), neppure se questo era in malafede.
Se un committente stipula un contratto di appalto con un'azienda, che a sua volta
stipula un contratto di subappalto con un'altra azienda, il committente non può chiedere
il risarcimento del danno alla subappaltatrice che ha eseguito il montaggio delle
strutture difettose, perché il creditore è solo l'appaltatrice e solo essa può far valere alla
subappaltatrice la difettosa esecuzione, perciò il committente farà valere il suo danno nei
confronti dell'appaltatrice e quest'ultima si rivolgerà nei confronti dell'azienda
inadempiente. Se però l'azienda è fallita il danno resta sull'appaltatrice, ma se
quest'ultima è fallita il danno resta sul committente che non può rivolgersi direttamente
alla subappaltatrice.
Se un fabbricante concede a un commerciante un patto di esclusiva, e un terzo soggetto
riesce ad ottenere i prodotti del fabbricante e ad importarli nella zona di esclusiva del
commerciante, quest'ultimo non può pretendere dal terzo l'astensione: egli ha infatti un
diritto di credito verso il fabbricante e non può far valere tale diritto nei confronti di altri
soggetti.
Le prestazioni di non fare sono simili alla servitù sul piano dell'astensione, ma la
differenza sta sotto il profilo del soggetto passivo: l'una è un diritto relativo, l'altra è un
diritto assoluto. Infatti la servitù è opponibile erga omnes, mentre l'obbligazione
negativa vincola solo il debitore. Talora può essere dubbio se le parti abbiano voluto un
diritto reale di servitù o un'obbligazione negativa: allora si analizzerà la volontà delle
parti sulla base delle norme di interpretazione dei contratti. L'assolutezza e la relatività
sono caratteristiche intrinseche del diritto reale e del diritto di credito. Tuttavia
un'eccezione è il contratto preliminare che obbliga a stipulare una successiva vendita
immobiliare: la trascrizione del preliminare permette di opporre al terzo, al quale il
venditore abbia alienato il bene, il preliminare. Perciò alla immediatezza e assolutezza
del diritto reale si contrappone la mediatezza e relatività del diritto di credito.
Nei diritti di credito vi sono i diritti personali di godimento, ovvero il diritto di chi
detiene una cosa in locazione, in affitto, in leasing o in comodato, con cui un soggetto si
obbliga ad un altro soggetto a concedergli il godimento di un bene. Essi sembrano
apparentemente affini ai diritti reali di godimento su cosa altrui, a livello del
godimento e, per esempio, nella locazione entro certi limiti si può opporre il proprio
diritto al nuovo proprietario al fine di proseguire nel godimento della cosa. I diritti
personali di godimento appartengono alla categoria dei diritti di credito: il debitore
concede l'uso del bene, mentre il creditore ha il diritto di pretendere dal primo l'uso del
bene. Si giudica caso per caso, in base alla volontà delle parti, se si tratti di un diritto
personale o reale di godimento.
I diritti personali di godimento non hanno quel potere immediato sulla cosa e
quell'assolutezza del diritto reale. Infatti il diritto del comodatario non è opponibile al

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nuovo proprietario, perché è un diritto relativo (quindi il nuovo proprietario può

pretendere la restituzione del bene). Se la cosa data in godimento è presso un terzo, non
si può pretendere direttamente dal terzo, ma solo dal proprietario, perché il diritto di
credito non è opponibile al terzo (mentre il proprietario è titolare di un diritto assoluto,
opponibile quindi al terzo) e, inoltre, non si ha titolo per opporsi direttamente alle
pretese del terzo.
Per esempio, l'onere apposto all'istituzione di erede è un diritto personale di godimento, e
se l'erede alienasse quell'immobile, il beneficiario dell'uso non avrebbe alcuna pretesa sul
nuovo proprietario, in quanto possiede un diritto relativo, e potrebbe solo chiedere il
risarcimento del danno all'erede. Diversamente, il legato di usufrutto potrebbe far valere
il suo diritto anche nei confronti del nuovo proprietario.
Tuttavia, il titolare di un diritto personale di godimento, se la cosa gli viene sottratta
violentemente od occultamente, può recuperarla direttamente mediante l'azione di
reintegrazione, può agire in giudizio direttamente se un terzo gli impedisce il pacifico
godimento del bene (molestie di fatto) per ottenere il risarcimento del danno o la
cessazione delle turbative. Questo perché le azioni di sopra tendono a tutelare lo stato di
fatto, ovvero la detenzione della cosa.
I diritti di credito hanno un'importanza fondamentale. Ad esempio il titolare di un
diritto reale può trarre direttamente dal bene le utilità economiche, eppure avrà bisogno
di un altro soggetto che soddisfi le sue necessità (manutenzione, riparazione, ecc.) e ciò
avviene solo tramite l'obbligazione. Il titolare di un diritto reale può trarre anche
indirettamente dal bene le utilità e ciò risulterebbe impossibile senza l'obbligazione, che
vincola, per esempio, il terzo al pagamento del corrispettivo. Mediante l'obbligazione
l'imprenditore si procura le prestazioni di lavoro e il prezzo dei beni che vende ai clienti.
Si può anche ipotizzare che l'imprenditore non ha la proprietà sui beni di produzione, ma
ne fa uso grazie al rapporto obbligatorio con il proprietario. Le economie dell'Ottocento
erano fondate prevalentemente sulla proprietà fondiaria, mentre ad oggi la base
giuridica dei servizi è posta nello strumento dell'obbligazione. Grazie alla duttilità, la
prestazione di fare accoglie i contenuti più vari e complessi, e soddisfa così qualunque
interesse del creditore.
Le fonti delle obbligazioni sono elencate nell'art. 1173, che è stato criticato per la
disomogeneità e vacuità di contenuto. Essa riprende la divisio obligationum di Gaio nel
Digesto, pertanto le fonti sono: il contratto, il fatto illecito e ogni altro atto o fatto idoneo
a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico. La norma tratta due fonti specifiche
e una generica.
Fonti specifiche:
1. Il contratto. Per esempio il contratto di locazione fa sorgere delle obbligazioni
reciproche: il locatore è debitore della consegna della cosa, mentre il conduttore è
debitore del pagamento del canone di locazione.
2. Il fatto illecito generatore di responsabilità extracontrattuale, che fa sorgere al
responsabile l'obbligazione di risarcire il danno.
Fonte generica:
1. Ogni altro fatto atto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico. È
una fonte priva di contenuto concreto, che si riconduce a fatti o atti sparsi nel codice
civile e nelle leggi speciali. Esse permettono di distinguere le fonti volontarie (diverse
dal contratto) dalle fonti non ricollegabili ad un atto volontario.
Le fonti volontarie nascono da negozi unilaterali: la promessa al pubblico, i titoli di
credito, il testamento. Non lo sono invece la promessa di pagamento e il riconoscimento
di debito, poiché essi hanno solo l'onere di provare l'esistenza dell'obbligazione. Perciò
mentre di solito è il creditore a dare la prova dell'esistenza del proprio credito, qui

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l'esistenza del credito si presume e sarà il debitore a dimostrare che l'obbligazione non è
mai sorta o si è già estinta. Queste rilevano sul piano della prova, ma non sono
produttive di obbligazioni.
Sono fonti di obbligazioni altre situazioni e fatti a cui l'ordinamento giuridico ricollega il
sorgere di un'obbligazione. Non è possibile stilare un elenco completo di queste
situazioni. Lo sono, per esempio, l'obbligo di mantenere i figli naturali, l'obbligo di
prestare gli alimenti sui soggetti delle norme, l'obbligo di restituire la prestazione non
dovuta. Questi casi sono obbligazioni sorte ex lege e ciò sottolinea che l'obbligazione non
origina da un atto negoziale, il che non è corretto perché la forma giuridica non può
essere fonte della singola obbligazione, ma lo è il concreto fatto o situazione.
Trattandosi di un diritto relativo, il creditore può pretendere l'adempimento solo nei
confronti del debitore. Quale tutela esiste contro il debitore inadempiente?
1. Il creditore, rivolgendosi al giudice, può chiedere l'esecuzione forzata dell'obbligo. Se
il debitore non consegna una cosa, il creditore può ottenerne il rilascio a mezzo di
ufficiale giudiziario, assistito eventualmente dalla forza pubblica. Egli può chiedere
che l'obbligo sia adempiuto da un terzo (se non è un fare infungibile) a spese
dell'obbligato. Se è un obbligo di non fare, può richiedere la distruzione da un terzo, a
spese dell'obbligato, di quanto è stato fatto in violazione dell'obbligo. Se il debitore si
rifiuta di stipulare un contratto a cui era obbligato, come il contratto preliminare, il
creditore può ottenere una sentenza che produca gli stessi effetti del contratto non
concluso.
2. Un mezzo generale di tutela adattabile a qualunque obbligazione è dato dalla
responsabilità per inadempimento, con l'obbligo del risarcimento del danno. È una
tutela attuata mediante equivalente, ovvero una somma che rappresenta il danno
subito. Ciò serve soprattutto se il debito ha natura pecuniaria. Per prestazioni
diverse, invece, il risarcimento del danno è talora l'unico rimedio possibile. Lo è
anche nel caso in cui resti inadempiuta una prestazione di fare infungibile. In altri
casi il creditore potrebbe preferire il risarcimento in denaro all'esecuzione forzata in
forma specifica.
6. La comunione dei diritti e la nozione di quota. Comunione e divisione
Se un diritto spetta contemporaneamente a più soggetti, che diventano contitolari, si
forma la comunione. La norma definitoria della comunione (art. 1100) rileva l'unicità del
diritto reale e la pluralità dei suoi titolari. Anche un diritto su un bene immateriale può
essere in comune: si ha la comunione del diritto di autore, quando l'opera dell'ingegno è
creata con il contributo indistinguibile di più persone; di invenzione industriale quando
vi sono più inventori; ecc. È discusso se possa essere in comunione un diritto di credito.
La comunione si ha solo quando più soggetti sono contitolari di un medesimo diritto sullo
stesso bene.
Il caso più frequente in cui sorge una comunione è la successione a causa di morte: vi
saranno più eredi in comproprietà fino alla divisione. Un medesimo bene non può
formare oggetto di un diritto che spetti in modo pieno ed esclusivo a più soggetti,
altrimenti si creerebbe una situazione di conflitto. Occorre quindi conciliare l'unità del
diritto con la pluralità dei titolari, tramite la quota. Nel caso della comproprietà, ovvero
il caso più frequente, ciascuno è proprietario dell'intero bene. Tuttavia il diritto non è
pieno ed esclusivo, ma subisce una compressione per effetto della proprietà degli altri. La
quota di ciascun partecipante non indica una porzione materiale del bene, ma la misura
o la proporzione in cui il titolare può esercitare il suo diritto: i vantaggi e i pesi della
comunione sono in proporzione alle quote.
Ciascun comproprietario:
1. Può servirsi della cosa comune, purché non impedisca agli altri di farne uso

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2. Partecipa ai frutti della cosa e contribuisce alle spese in proporzione alla quota
3. Partecipa alle deliberazioni sulla gestione della cosa in proporzione alla quota
4. Durante lo scioglimento della comunione ha diritto a una porzione materiale del bene
di valore corrispondente alla quota
Gli stessi principi sono applicabili ad un diritto in comune diverso dalla proprietà.
Se un comproprietario vende la parte del bene che gli spetta, egli vende il suo diritto di
proprietà sul bene intero nei limiti della quota che gli spetta. La quota può essere
venduta, donata, data in locazione, ipotecata, conferita in società, ecc.
La comunione è vista con sfavore dall'ordinamento, poiché spesso d'impaccio per una
gestione ottimale dei beni e per lo sfruttamento economico. Per esempio, ad una
minoranza dinamica si può contrapporre una maggioranza conservatrice. Due
comproprietari possono esserlo per il 50% e, pertanto, possono incorrere in una
situazione di stallo nella gestione del bene. Perciò essa è considerata una situazione
tendenzialmente transitoria che viene meno quando uno dei partecipanti pretende la
divisione. Il diritto di chiedere lo scioglimento appartiene alla categoria dei diritti
potestativi. Lo scioglimento avviene mediante la divisione, con cui il diritto si concentra,
in modo pieno ed esclusivo, su una parte concreta dei beni comuni di valore della quota.
Se la divisione è fatta d'accordo, dà luogo ad un contratto (divisione contrattuale): essa
richiede la forma scritta a pena di nullità sui beni immobili. Se manca l'accordo, si
ricorre all'autorità giudiziaria, e la divisione avviene con la sentenza (divisione
giudiziale). La divisione non è sempre possibile: un bene può essere indivisibile. Perciò
l'intero bene si assegna al comproprietario che ne farà richiesta, che corrisponderà agli
altri un conguaglio in denaro. Se nessuno chiede l'assegnazione del bene, questo si vende
ai terzi e il ricavato si divide tra i comproprietari. Quanto alla pluralità di beni, come nel
caso dell'eredità, alcuni beni possono essere assegnati in piena proprietà ad uno, e altri
ad un altro, pareggiando con conguagli in denaro le differenze.
La divisione ha natura dichiarativa ed effetti retroattivi.
Natura dichiarativa indica una divisione che non ha effetti traslativi: quando i
comproprietari si assegnano le parti dei beni, non si verifica tra costoro alcun
trasferimento di diritti. Con la divisione, il diritto subisce una riduzione dal lato
estensivo, ma viene meno il limite interno della coesistenza degli altri diritti, portando
ad un diritto pieno ed esclusivo.
Retroattività della divisione indica che l'attribuzione dei beni viene fatta retroagire dalla
legge al giorno in cui la comunione ha avuto origine, come se ciascun soggetto fosse ab
origine titolare pieno ed esclusivo del diritto sulla parte. Il principio della retroattività
opera solo riguardo alla titolarità del bene assegnato. I frutti, invece, prodotti dal bene,
restano acquisiti pro quota ai condividenti. Perciò, la vendita di uno dei beni comuni
prima della divisione acquista efficacia solo se il bene sia assegnato all'alienante durante
la divisione. Fino a tale assegnazione il bene continua a far parte della massa comune da
dividere.
7. I diritti potestativi
In taluni casi un soggetto ha il potere, mediante un atto di volontà, di influire sulla sfera
giuridica altrui, modificandola, e l'altro soggetto non può che subirla. Ciò è l'esercizio di
un diritto potestativo.
Per esempio, il proprietario di un fondo contiguo al muro può chiedere la comunione del
muro, pagando la metà del valore. Il proprietario del muro non può opporsi alla
decisione: la comunione del muro è un effetto immediato e diretto della decisione del
proprietario del fondo contiguo.
In un contratto a tempo indeterminato un contraente può recedere in qualunque
momento: l'altro non può che subire la decisione altrui.

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Chi ha in locazione un immobile può, qualora il proprietario ponga in vendita l'immobile,

esercitare il suo diritto di prelazione di acquistare l'immobile (salvo eccezioni).
Nella comunione ciascuno dei partecipanti può domandare lo scioglimento: gli altri non
possono opporsi alla divisione.
Il soggetto passivo, perciò, non può opporsi all'esercizio di un diritto potestativo: deve
subirlo.
Tale soggezione contrasta con il principio per cui nessuno può, senza il suo consenso,
subire modificazioni sfavorevoli o favorevoli della propria sfera giuridica da altri soggetti.
Ciò giustifica: la necessità del consenso nei contratti, la regola della relatività degli
effetti del contratto (due contraenti non possono imporre obblighi ad un terzo, e il terzo
può rifiutare il diritto attribuitogli), il diritto al legato, che si acquista automaticamente
senza bisogno di accettazione, salva la rinuncia. Perciò, i casi in cui si ha il potere di
influire sulla sfera giuridica altrui sono determinati espressamente dalla legge. Tuttavia,
questo potere può derivare da un preventivo accordo tra gli interessati: ciò si basa su un
anticipato consenso, e quindi si ritorna al principio di necessità del consenso alle
modifiche della propria sfera giuridica.
Gli effetti dei diritti potestativi possono essere: costitutivi o acquisitivi (per esempio il
potere di ottenere la comunione del muro di confine, la servitù coattiva, la prelazione
legale, il diritto di riscatto), o modificativi, con cui si modifica l'oggetto dell'obbligazione,
o estintivi (il recesso nei contratti a tempo indeterminato, la divisione della cosa comune,
l'annullamento, rescissione e risoluzione del contratto). Questi effetti si verificano in
modo immediato e automatico.
I mezzi tecnici di questi diritti sono diversi. Talvolta si tratta di un negozio giuridico
unilaterale, talvolta invece si esercita mediante un atto giuridico in senso stretto. Talora
si necessita una domanda giudiziale per ottenere una sentenza che realizza il diritto
potestativo.
L'esercizio del diritto è per lo più rimesso alla volontà discrezionale del titolare: il
soggetto passivo non può chiedere il controllo di merito, per controllare se l'esercizio di
quel diritto potestativo sia giustificato o meno. Al giudice può essere chiesto solo un
controllo di legalità, per accertare se sussistono i presupposti per il diritto potestativo.
Altre volte la discrezionalità del titolare non è assoluta, bensì subisce un controllo di
merito dall'ordinamento. È la legge ad indicare i criteri con cui il giudice valuta
l'opportunità della decisione del titolare del diritto potestativo.
Quando non hanno natura personale, essi sono trasmissibili per atto tra vivi,
unitamente alla situazione cui accedono, e anche mortis causa.
La riconduzione del diritto potestativo al diritto soggettivo è discussa. La teoria
tradizionale vede il diritto soggettivo come una situazione giuridica in cui alla pretesa è
correlato l'obbligo. Perciò il diritto potestativo non può essere ricondotto allo schema,
poiché manca un comportamento del soggetto passivo. Anzi, non è neppure concepibile
un comportamento del soggetto passivo che possa impedire l'effetto giuridico a cui tende
l'esercizio del diritto potestativo. Se il diritto soggettivo è invece visto come il potere
giuridico di realizzare un proprio interesse, allora il diritto potestativo rientra nello
schema: il soggetto passivo è in una posizione di mera soggezione all'esercizio del diritto
potestativo. Si discute se appartenga ai diritti assoluti o ai diritti relativi: è un diritto
relativo perché la posizione passiva non riguarda la generalità dei consociati, ma colui la
cui sfera giuridica è oggetto di modificazione, un soggetto determinato.

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3. Fatti e atti giuridici

пятница, 28 октября 2022 г. 13:13

1. Premessa. Interrelazioni tra fatti giuridici e diritti soggettivi

Sono fatti giuridici gli accadimenti naturali o dell'uomo che sono giuridicamente
rilevanti, cioè producono un effetto giuridico che spesso consiste nella costituzione,
modificazione o estinzione di un diritto. La giuridicità del fatto deriva da una valutazione
dell'ordinamento.
Le situazioni soggettive non sorgono, né si estinguono o si modificano, se non per
l'intervento di un fatto giuridico idoneo. Perciò tra i fatti giuridici e le situazioni
giuridiche soggettive c'è un rapporto di causa ed effetto: se viene meno il fatto, il
soggetto perde il diritto soggettivo. Ad esempio, l'annullamento, la rescissione e la
risoluzione hanno come effetto la perdita del diritto. Anche la modificazione e l'estinzione
dei diritti presuppongono un fatto. Fatti giuridici e diritti soggettivi, per questo motivo,
sono oggetto di autonomo studio.
Tra le due categorie esiste un nesso di interdipendenza, perciò viene prima il fatto
giuridico, e poi il diritto soggettivo.
La bipartizione tradizionale suddivide gli accadimenti naturali, ovvero fatti giuridici,
dagli atti dell'uomo, ovvero atti giuridici. In realtà, nei fatti giuridici sono compresi
taluni atti giuridici particolari.
2. I fatti giuridici
I fatti giuridici sono fatti naturali, indipendentemente da quanto incida sulla persona
umana. Infatti sono fatti giuridici la nascita della persona, a cui si ricollega la capacità
giuridica e i diritti di personalità, la morte, che comporta la successione, l'infermità, a cui
consegue l'interdizione o inabilitazione, la malattia, che comporta il diritto alla
conservazione del posto di lavoro e a una parziale retribuzione. Lo stesso fatto naturale
può produrre anche più di una conseguenza giuridica.
Rientrano nei fatti giuridici anche taluni atti umani. Essi sono considerati
dall'ordinamento a prescindere dalla volontarietà: rilevano per il loro risultato obiettivo.
Ad esempio, il ritrovamento di una cosa smarrita, la piantagione, costruzione o altra
opera nell'accessione, l'unione e commistione e la specificazione.
3. Gli atti giuridici. Il negozio giuridico
Gli atti giuridici, invece, sono comportamenti umani giuridicamente rilevanti.
L'ordinamento li considera per la loro volontarietà, ovvero per il volontario e consapevole
compimento dell'atto.
Il negozio giuridico è lo strumento che attua il principio dell'autonomia privata, dando ai
singoli, nei limiti consentiti, la libertà di regolare i propri interessi e garantendo degli
strumenti coercitivi per il rispetto e la concreta attuazione degli interessi.
Il negozio giuridico è una o più dichiarazioni (o manifestazioni) di volontà dirette a
produrre effetti riconosciuti e garantiti dall'ordinamento. Secondo la dottrina
tradizionale, in ogni negozio vi è la volontà dell'atto e quella degli effetti.
La volontà dell'atto è la volontà della dichiarazione nella sua materialità. Essa è comune
a tutti gli atti giuridici ed è anche della volontà della dichiarazione. Se essa manca, il
negozio è nullo (ad esempio nel caso della violenza fisica).
La volontà degli effetti è la volontà diretta a produrre effetti idonei a regolare
determinati interessi. Essi si producono in quanto sono voluti dal dichiarante. Questo
potere della volontà degli effetti si spiega con il principio dell'autonomia privata: è la
legge che autorizza i privati a stabilire le regole per i propri interessi. Essa è tipica del
negozio giuridico, perciò viene detta anche volontà negoziale, mentre gli effetti, effetti

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negoziali. Non è necessaria la perfetta rappresentazione degli effetti giuridici che

intendono volere, è sufficiente che dichiarino gli effetti pratici (o economici), a cui
l'ordinamento poi ricollega gli effetti giuridici più congrui, mediante le norme suppletive.
La distinzione tra volontà dell'atto e degli effetti risalta il potere dei privati a plasmare
gli effetti negoziali per regolare gli interessi, secondo il principio dell'autonomia privata.
La dichiarazione e la volontà (la forma e il contenuto) formano il nucleo minimo di ogni
negozio giuridico. Una volontà interna, infatti, resta un mero fatto psicologico, privo di
rilevanza giuridica. Vale lo stesso anche per una dichiarazione priva di una
corrispondente volontà interna? Consideriamo il caso dell’errore ostativo e quello della
simulazione: nel primo, l’errore cade sulla dichiarazione, il cui tenore non rispecchia la
volontà del dichiarante; nel secondo, due contraenti stipulano un contratto, ma sono
d’accordo nel non volere alcun negozio (simulazione assoluta). Se la volontà degli effetti è
elemento essenziale, il negozio dovrebbe essere invalido ogni volta in cui c’è una
divergenza tra volontà e dichiarazione (teoria della volontà). Tuttavia, è l’obiettivo
dichiarazione a venire conosciuta dagli altri consociati, perciò, secondo alcuni, la funzione
oggettiva dovrebbe prevalere su quella soggettiva (teoria della dichiarazione).
Il codice civile assume una posizione intermedia. Infatti, il tenore obiettivo della
dichiarazione può suscitare affidamenti in altri soggetti, tuttavia essi non sono e pre
meritevoli di tutela. Perciò, negli atti di natura strettamente personale e nei negozi
gratuiti non sorge un ragionevole affidamento, dunque prevale la volontà.
Viceversa, i contratti onerosi e alcuni negozi unilaterali (procura, ratifica, convalida)
suscitano un ragionevole affidamento, perciò prevale l’interesse generale alla certezza e
alla stabilità delle contrattazioni (prevale la dichiarazione).
Talvolta l’affidamento sorge per imprudenza o negligenza dell’interessato, perciò prevale
la volontà nell’affidamento ingiustificato. Dunque, il negozio è annullabile in presenza
di un errore essenziale è riconoscibile; così come il venditore può far valere la simulazione
solo se il terzo acquirente non è in buona fede, in caso contrario, il terzo è tutelato.
4. Segue: il negozio giuridico e la sistematica del nostro codice civile
Il negozio giuridico fu opera della pandettistica ottocentesca, la quale ricercava le regole
generali agli atti di volontà indirizzati alla produzione di effetti giuridici. Così, essa
costruì la teoria generale del negozio giuridico.
Il negozio giuridico è un’astrazione o categoria generale, pertanto, nella realtà esistono i
singoli negozi riconosciuti dall’ordinamento. Il negozio è la sintesi delle regole comuni ad
essi.
Questo studio ha rappresentato un’opera di costruzione logico-giuridica, e fu utile in
assenza di una disciplina legislativa della categoria.
Il codice civile italiano del 1942 non possedeva la categoria del negozio giuridico,
sebbene fosse utilizzata. Tuttavia, ritenendo necessaria una categoria generale per gli
atti di volontà e ritenendo la prima più utile a livello teorico, ha preferito generarne una
di minore astrazione, ovvero la disciplina generale del contratto (negozio giuridico
bilaterale o plurilaterale), trattando in primis il contratto generale e, successivamente, i
singoli contratti.
Il contratto è l’atto propulsore della vita economica e sociale. La concorde volontà dei
contraenti costituisce, regola o estingue un rapporto giuridico patrimoniale (definizione).
Essi si distinguono per gli effetti in:
1. Contratti traslativi: trasferiscono i diritti reali e di credito.
2. Contratti costitutivi: originano un diritto reale minore o un’obbligazione.
3. Contratti modificativi: modificano un rapporto già esistente. Per esempio, riguardo
una controversia su un contratto, le parti la possono comporre rinunciando a parte
delle pretese e modificando qualche clausola: il debitore può eseguire una prestazione

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diversa da quella dovuta se il creditore vi consente, l’appaltatore non varia le

modalità senza autorizzazione del committente. Quando sopravviene questo tipo di
contratto, il rapporto è regolato sia dal contratto originario sia da quello modificativo.
4. Contratti estintivi: le parti estinguono un rapporto già costituito (compensazione
volontaria, mutuo dissenso).
Le norme del contratto in generale sono applicabili anche ai negozi unilaterali tra vivi
aventi contenuto patrimoniale, salvo diverse disposizioni di legge.
Così la disciplina del negozio unilaterale:
• Alcuni hanno una disciplina propria: come il testamento o i negozi non patrimoniali,
ovvero di diritto familiare. Tuttavia è possibile applicare per analogia talune norme
del contratto generale. Così, se il testamento è impugnabile per violenza, si utilizzano
le stesse norme per determinare i caratteri della violenza; allo stesso modo, la volontà
del testatore è interpretabile soggettivamente.
• Altri, oltre ad una disciplina propria, sono sottoposti alle norme per il contratto in
generale. Talune delle norme sono incompatibili e, quindi, inapplicabili, altre, invece,
sono compatibili: come i casi di illiceità del contratto (contrarietà a norme imperative,
all’ordine pubblico e al buon costume). Altre volte, la norme devono subire delle
manipolazioni per essere rese compatibili: come il motivo illecito, che rende nullo il
contratto quando è l’unico motivo determinante ed è comune alle parti. Per i negozi
unilaterali, è sufficiente l’esistenza del primo requisito, così è nullo il licenziamento
per motivo illecito del datore di lavoro.
5. Segue: autonomia privata ed effetti negoziali. Analisi dell’art. 1374
Riguardo il rapporto tra autonomia privata ed effetti negoziali, l’art 1374 (integrazione
del contratto) dispone che “il contatto obbliga le parti non solo non solo a quanto è nel
medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o
gli usi e l’equità”. Ciò è applicabile anche al negozio unilaterale.
Nella prima parte, la norma sostiene che il negozio produce effetti conformi alla volontà
delle parti, che esplicita il principio dell’autonomia privata, ovvero di corrispondenza tra
contenuto dell’atto e contenuto degli effetti giuridici.
Nella seconda parte, la norma sostiene che il negozio produce gli effetti stabiliti dalla
legge, dagli usi e dall’equità: sono le tre fonti che, assieme alla volontà, determinano gli
effetti.
Considerando la legge:
• Contribuiscono agli effetti le norme suppletive, con la funzione di colmare la lacuna
del regolamento negoziale. Così, nella compravendita, è sufficiente stabilire il bene
oggetto del contratto e il prezzo (che può essere implicito se il venditore lo vende
abitualmente a prezzo fisso), mentre non è necessario stabilire il momento del
pagamento, poiché, nel caso, la norma suppletiva sostiene che il pagamento deve
avvenire al momento della consegna della cosa. Così, un testatore che lascia un legato
di alimenti non deve necessariamente determinare l’importo, poiché vi sono norme
suppletive a determinare l’ammontare. In una società di persone, non è necessario
stabilire quanto ciascuno partecipa alle perdite: la norma suppletiva dice che ciascun
socio vi partecipa nella stessa misura in cui partecipa agli utili (necessari da
determinare).
• Anche le norme imperative, che stabiliscono in modo inderogabile taluni elementi.
Così, riguardo ai prezzi di beni e servizi, “sono di diritto inseriti nel contratto, anche
in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti”. L’interazione “di diritto”
(automatica) avviene in due casi: nel primo, quando le parti non hanno regolato il
punto della norma, in questo caso la norma opera in modo simile a quella suppletiva,
integrando un regolamento negoziale lacunoso; nel secondo, quando le parti regolano

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un punto del negozio in modo contrastante con la legge, in questo caso esse si
sostituiscono automaticamente e uniformemente alla legge. Così, la locazione libera
di un immobile per uso abitativo, ha durata minima di quattro anni. Nel caso della
norma suppletiva si colma una lacuna, mentre in quella imperativa si modifica
l’effetto negoziale voluto. Perciò essa rappresenta un limite all’autonomia privata,
giustificato da interessi generali. Oggi, sono assai ridotte di numero rispetto ad un
tempo, anche in conseguenza degli obblighi dell’Unione Europea.
Si noti come la nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto, quando
esse sono sostituite da norme imperative (nullità parziale). Quando una clausola è
invalida, il giudice si chiede se le parti avrebbero stipulato il contratto senza la
clausola nulla: se la risposta è no, ciò comporta la nullità dell’intero contratto. Invece,
se una clausola invalida viene sostituita da una norma imperativa, il giudice non
deve porsi domande, in quanto il contratto rimane vincolante, producendo effetti
diversi da quelli voluti, salvo il caso in cui le parti decidono d’accordo di sciogliere il
contratto. Alcune volte la norma imperativa riduce la durata degli effetti voluti dalle
parti: come nel caso del limite della reciproca concorrenza tra imprese, che non
possono eccedere la durata di cinque anni, perciò una durata maggiore si riduce
automaticamente a cinque. Analoghi sono gli esempi riguardo il patto di preferenza a
favore del somministrante, patto di non concorrenza stipulato con il dipendente e
patto di non concorrenza stipulato con chi cede l’azienda.
6. Segue: gli atti giuridici non negoziali. Funzione, classificazione, disciplina
Negli atti giuridici sono inclusi anche gli atti non negoziali, sicché si contrappone negozio
giuridico e atto giuridico, soprattutto per la funzione diversa dell’atto. Talora è
controverso se un atto sia un negozio o un mero atto giuridico.
La funzione dell’atto giuridico è diversa. Infatti, nonostante conti la volontarietà, qui
manca una volontà diretta alla produzione di effetti o, se vi è, non ha rilevanza. Perciò
non è uno strumento dell’autonomia privata, bensì è un comportamento presupposto per
farne derivare degli effetti fissi, e lo scopo perseguito dal privato non conta. Il soggetto ha
solo la scelta se porre un essere o no l’atto giuridico. Ad esempio, l’intimazione scritta di
adempimento è il presupposto per gli effetti della mora del debitore, indipendentemente
dalla volontà del creditore. Gli effetti della mora del debitore sono tipici, ovvero sono
preordinati dall’ordinamento: il creditore ha solo la scelta se porre o no l’intimazione, non
ha potere sugli effetti di essa.
Riguardo alla classificazione degli atti non negoziali:
1. Atti materiali: sono indipendenti dalla conoscenza degli altri soggetti. Ad esempio: la
fissazione o il trasferimento della residenza o del domicilio, la creazione del rapporto
di pertinenza mediante destinazione di una cosa a servizio o ornamento di un’altra,
l’occupazione, la destinazione del padre di famiglia nella costituzione delle servitù,
l’impossessamento di una cosa, la creazione di un’opera dell’ingegno…
2. Destinati alla conoscenza altrui, sono invece le dichiarazioni di volontà non
negoziali. Ad esempio, le intimazioni (dal creditore al debitore e viceversa), gli inviti
(dell’appaltatore al committente), gli ordini e istruzioni (del mandante al mandatario,
del datore al lavoratore, del mittente al vettore), le offerte (l’offerta reale del debitore
al creditore), le opposizioni (al matrimonio, all’adempimento del terzo, alla riduzione
del capitale, alla fusione di due società), le riserve (nella remissione a favore di uno
dei debitori in solido), le scelte (della prestazione nelle obbligazioni alternative).
3. Altri atti destinati alla conoscenza altrui sono le comunicazioni: dell’avvenuta
cessione del credito, dell’esistenza di vizi nell’acquisto, della convocazione
dell’assemblea di società per azioni.
4. Altri atti destinati alla conoscenza altrui sono le dichiarazioni di scienza, con cui il

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soggetto dichiara la conoscenza di determinato fatto passato. Un esempio è la

confessione, che può essere giudiziale o stragiudiziale (resa in giudizi o fuori) ed è
una dichiarazione di una parte sui fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all’altra. Un
altro esempio sono le scritture contabili degli imprenditori commerciali. L’efficacia di
tali atti ha valore probatorio: non interferisce con un rapporto giuridico, ma forma
prova di un fatto idoneo a costituire, modificare o estinguere un rapporto. Circa
l’efficacia probatoria, la confessione giudiziale e stragiudiziale resa all’altra parte
vincolano il giudice a ritenere il fatto provato, mentre quella stragiudiziale ad un
terzo è giudicata a discrezione del giudice. Essa però deve essere circoscritta ai fatti
materiali, e non alle qualifiche giuridiche, perciò il giudice sarà vincolato a ritenere
provata la d’azione di denaro, ma sarà libero di qualificare il contratto.
In taluni casi, il dichiarante vuole conferire certezza ad una situazione giuridica e
vuole accertare un rapporto giuridico tramite un negozio di accertamento.
Presupposto del negozio di accertamento è l’incertezza relativa a un aspetto di un
precedente rapporto giuridico, che le parti vogliono eliminare. Esso si distingue dalla
transazione, che è il contratto col quale le parti, tramite reciproche concessioni,
pongono fine o prevengono una lite. Il requisito qui è dato dalle reciproche
concessioni. In questo caso, la transazione non accerta, ma modifica il rapporto
giuridico o elimina il rapporto precedente e lo sostituisce con uno nuovo (transazione
novativa).
5. I comportamenti con significato predeterminato dalla legge. Al comportamento
(spesso omissioni o silenzio) è attribuito dalla legge un determinato valore giuridico.
Ad esempio, la restituzione volontaria del documento originale del credito importa
remissione del debito; una contrattazione con un rappresentate privo di procura o che
ha ecceduto i poteri, può portare all’invito di quest’ultimo alla pronunzia sulla
ratifica, e se scade il termine del soprastante nel silenzio, la ratifica si intende
negata; la locazione si ha per rinnovata se il conduttore rimane nella detenzione,
salva l’avvenuta intimazione della disdetta.
In questi casi, gli effetti sono invariabilmente prestabiliti legalmente, a prescindere
dalla consapevolezza degli effetti.
Il comportamento, infatti, è presupposto degli effetti e prescinde dall’intento pratico
del soggetto. In alcuni casi, una riserva espressa o “protesta” dell’autore rimane
irrilevante.
Diversa è la norma che attribuisce determinati effetti giuridici ad un comportamento
concludente, ma consente la prova di una diversa concreta volontà. Infatti, la legge
assegna al comportamento degli effetti che corrispondono normalmente, ma dà rilievo
decisivo (nei limiti) alla volontà difforme. Questi infatti sono manifestazioni di
volontà attraverso comportamenti concludenti tipizzati dalla legge. Ad esempio, il
silenzio valutato come consenso alla donazione post mortem di organi a scopo
terapeutico (salvo dichiarazioni contrarie).
Non sempre la norma dichiara espressamente di consentire la prova di una difforme
volontà, perciò si discute se si tratti di un mero atto giuridico o di un negozio
giuridico. Ad esempio, si ricollegano gli effetti di convalida al comportamento del
contraente, legittimato a chiedere l’annullamento, che dà volontaria esecuzione al
contratto annullabile: può il contraente dare esecuzione e riservarsi di impugnare il
contratto?
Ciò ha conseguenze d’ordine pratico. Se la risposta conduce ad una manifestazione
negoziale, sono applicabili le norme sui vizi della volontà, e la convalida potrà essere
impugnata per dolo.
Riguardo alle manifestazioni negoziali, si osserva che non si può far valere senza

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limiti la mancanza di consapevolezza o di volontà circa la condotta (protestatio

contra factum), poiché vige il principio della tutela dell’altrui affidamento
incolpevole. Così, chi esegue un contratto annullabile, non potrà poi sostenere che ne
ignorava gli effetti giuridici. Dove valgono i principi di responsabilità e affidamento,
l’autore del comportamento è vincolato al significato oggettivo di esso. D’altro lato,
non è che non si possa mai eliminare il valore concludente attribuito ad un
comportamento. Deve essere concessa la possibilità di far valere l’intento concreto al
soggetto: perciò è possibile togliere al proprio comportamento il valore stabilito
mediante una protesta adeguata, contestuale è riconoscibile (così che non ha più
ragion d’essere la tutela dell’affidamento altrui). Tuttavia, viene impedito
dall’ordinamento di far valere una volontà difforme nell’atto giuridico.
Il codice civile non disciplina l’atto giuridico in generale, ma detta norme a specifici atti
giuridici in tema di forma, capacità di agire, vizi della volontà. L’opinione diffusa è che si
possa procedere tramite applicazione analogica, delle norme per il negozio giuridico,
tenendo conto del tipo di atto giuridico.
Riguardo alla capacità di agire negoziale, essa è richiesta per la confessione, perché può
costituire un atto di disposizione di un proprio diritto, può produrre, ad esempio, una
rinunzia ad un diritto. È un requisito che si richiede per alcune dichiarazioni di volontà
non negoziali, come gli ordini e le istruzioni (sono emesse in un rapporto negoziale,
quindi si presuppone la sua presenza in colui che li impartisce). Unico requisito comune è
la coscienza e volontarietà dell’atto, che richiede la capacità di intendere e di volere. La
capacità di agire negoziale è richiesta per il destinatario dell’atto (se si tratta di atto
recettizio), così la mora è inefficace per minore di età o interdetto. Le regole per le
dichiarazioni recettizia sono applicabili anche agli atti giuridici, ad eccezione per gli atti
materiali e per le dichiarazioni di scienza, perché prescindono dall’altrui conoscenza.
Riguardo alla forma, in taluni casi la legge prescrive la forma scritta, in altri la notifica
mediante ufficiale giudiziario, in altri comprende forme varie e complesse, ma dove non
impone una data forma, qualsiasi forma è corretta (anche se per ragioni probatorie è
opportuna la forma scritta).
Gli elementi accidentali, invece, non sono di regola mai applicabili all’atto giuridico.
Sono clausole del negozio che adattano gli effetti agli interessi delle parti, ma l’atto
giuridico non ha la stessa funzione. Solo nelle dichiarazioni di volontà non negoziali si
può specificare il contenuto apponendovi una condizione o un termine.
La rappresentanza (munita di necessari poteri) è ammessa per la confessione, si tratta
di rappresentanza diretta. La rappresentanza, volontaria e legale, è ammissibile sempre,
tranne negli atti materiali. Così è ammessa la mora da rappresentante e la
rappresentanza nella ricezione dell’atto stesso.
Riguardo ai vizi della volontà, l’annullamento non è trasportabile all’atto giuridico.
Tuttavia, è consentita la revoca della confessione per errore di fatto o violenza. In
generale, vale la rilevanza della violenza e la irrilevanza dell’errore e del dolo (salva una
responsabilità extracontrattuale dell’autore dell’inganno).
Riguardo l’invalidità, non è applicabile l’annullabilità: il codice civile, infatti, utilizza dei
termini differenti (la confessione di un incapace è inefficace). Tuttavia, è applicabile la
nullità ai casi in cui l’atto non riveste la forma prescritta dalla legge. In linea di principio,
è ammissibile la revoca dell’atto giuridico, ad eccezione della confessione.
Schema dei fatti giuridici

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4. Acquisto e trasferimento dei diritti

пятница, 28 октября 2022 г. 13:14

1. Il trasferimento dei diritti: premessa. I divieti di alienazione

I diritti soggettivi possono passare da un soggetto ad un altro, e ciò vale per i diritti reali
e di credito; quelli della personalità invece sono intrasmissibili, tuttavia negoziabili per
utilizzo economico. I diritti non personali sono trasmissibili mortis causa e inter vivos
generalmente insieme alla situazione giuridica cui accedono (vendita della quota di
comproprietà comporta il trasferimento del diritto potestativo di chiedere la divisione).
La circolazione dei diritti è la regola, mentre l'intrasferibilità l'eccezione che viene
disposta dalla legge per lo più riguardo alla natura personale del diritto (incedibilità
degli alimenti, dei diritti di uso e abitazione). Nei casi di incedibilità legale, il
trasferimento è privo di effetto.
Sono ammessi divieti negoziali di alienazione: si può pattuire con la parte di non
alienare il bene. Essi sono validi solo entro convenienti limiti di tempo e se rispondenti
ad un apprezzabile interesse di una parte, ciò per tutelare la libertà di circolazione dei
beni.
I divieti negoziali sono obbligatori, ovvero inopponibili al terzo acquirente: se il bene è
alienato a terzi in violazione del patto, il diritto del terzo è salvo (sia in buona che in
mala fede) e l'alienante è responsabile del danno. Ciò perché l'impaccio alla circolazione
dei beni sarebbe maggiore se il terzo rischiasse di perdere il diritto. Solo per i diritti di
credito sono ammessi patti di incedibilità limitatamente opponibili al terzo, ma il patto è
inopponibile se non si prova che il terzo lo conosceva al tempo della cessione. È invece
nulla, e opponibile a terzi, la cessione d'usufrutto vietata dal titolo costitutivo di essa.
In altri casi, si consente di limitare la trasferibilità del diritto, ma non di escluderla del
tutto (clausole di gradimento). Ad esempio, chi acquista titoli azionari deve ottenere
dagli organi della società il gradimento all'ingresso. Tali clausole possono realizzare
interessi meritevoli di tutela. Tuttavia, anche se possono introdurre dei limiti oggettivi e
predeterminati alla circolazione delle azioni, non possono eliminare la trasferibilità dei
titoli azionari. Infatti, sono inefficaci le clausole che subordinano il trasferimento al
gradimento di organi sociali, con esclusione dei casi ivi previsti.
Distinguiamo ora l'acquisto a titolo derivativo da quello a titolo originario.
2. L'acquisto a titolo derivativo
L'acquisto è a titolo derivativo quando tra il diritto acquistato e quello preesistente esiste
una relazione di derivazione: la sua posizione dipende dalla precedente ed è sottoposta
alla medesima disciplina giuridica. Il dante causa è da chi deriva il diritto, l'avente
causa, invece, è chi lo acquista. È derivativo anche un caso di divisione del diritto, ovvero
di acquisto di una parte o quota del diritto: il primo è quando il creditore cede una parte
del suo credito, mentre il secondo è quando l'unico proprietario attribuisce ad un altro
una quota del suo bene.
Esso è un modo di acquisto generale dei diritti: vale per i diritti reali, di credito,
patrimoniali sulle invenzioni industriali, sulle opere dell'ingegno, ecc. Talora il
trasferimento del diritto può avvenire solo congiuntamente ad un altro diritto o
complesso di diritti cui è collegato.
Le fonti più frequenti sono i negozi giuridici trasmesso dal titolare ad altri. Altre volte è
la legge: per esempio nella successione senza testamento. Altre volte è un provvedimento
dell'autorità amministrativa o giudiziaria: come nei trasferimenti coattivi (espropriazione
per pubblica utilità, esecuzione forzata su immobili, assegnazione giudiziale dei crediti),
in cui l'acquirente subentra al titolare precedente.

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Riguardo ai principi della disciplina generale:

1. Vale il principio nemo pluris iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet: il
diritto dell'acquirente esiste solo se e nella misura in cui esisteva in capo al
trasmittente. Esso ha delle limitazioni per gli acquisti a non domino.
2. Se il diritto del trasmittente viene meno retroattivamente, cade anche il diritto
dell'avente causa: resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis. Ad esempio, un
acquisto con condizione risolutiva, che opera retroattivamente; oppure
nell'annullamento del contratto, in cui il soggetto è come se non avesse mai
acquistato il bene e, di conseguenza, perde il suo diritto anche colui che aveva
acquistato il bene. Rescissione e risoluzione del contratto, invece, non hanno effetto
retroattivo ai terzi subacquirenti e, perciò, sono salvi i loro diritti.
3. Chi rivendica la proprietà di una cosa deve dare la prova della proprietà del suo
dante causa. Non è sufficiente, infatti, dimostrare di averla acquistata da un
soggetto, ma è necessario dimostrare che egli ne era proprietario.
4. L'avente causa acquista nella misura e con le modalità del diritto del dante causa. Se,
quindi, il diritto è sottoposto ad una condizione sospensiva o risolutiva, l'avente causa
è sottoposto alla medesima condizione. Il diritto di credito è trasferito al cessionario
con i privilegi, le garanzie reali e personali e gli altri accessori, quidni anche il
cessionario ne fruisce.
5. Non si interrompe la prescrizione, ma continua il periodo precedente.
6. Sono opponibili all'avente causa le stesse eccezioni opponibili al dante causa. Sono
opponibili anche tutte le eccezioni relative alla validità ed efficacia dell'atto.
7. Le sentenze definitive estendono i loro effetti agli eredi o aventi causa delle parti
originarie.
3. Segue: l'acquisto a titolo derivativo-costitutivo
Gli acquisti, citati sopra, sono detti anche traslativi. Viceversa, l'acquisto costitutivo non
trasmette l'intero diritto, ma dal contenuto di esso ne sorge uno nuovo di contenuto
minore, trasmesso all'avente causa.
Riguardo alla formazione del diritto a contenuto minore, sarebbe errato pensare ad una
spartizione delle facoltà componenti il contenuto del diritto maggiore, così come lo
sarebbe pensando ad una riduzione quantitativa del diritto maggiore (talvolta il diritto
minore è negativo, per cui mostra le facoltà non esercitabili dal diritto maggiore).
Perciò sorge un nuovo diritto sul bene che importa una compressione o limitazione del
diritto maggiore. Un esempio è il rapporto tra nudo proprietario e usufruttuario: il primo
non può usare e trarre frutti dalla cosa, perché il suo diritto è compresso dal diritto del
secondo. Così, nella servitù di passaggio, il proprietario del fondo servente non può
escludere a quello dominante di introdursi nella sua proprietà. In questo caso, il primo
soggetto non può esercitare alcune facoltà compresse dal secondo. Ciò non si tratta di una
spartizione delle facoltà, poiché altrimenti la successiva ricomposizione del diritto
dovrebbe avvenire mediante un ritrasferimento. Invece, quando il diritto minore si
estingue, si estinguono le facoltà del contenuto e il diritto maggiore riacquista, tramite il
principio di elasticità, la pienezza del suo contenuto.
L'acquisto costitutivo è distinto dal trasferimento di una parte o quota, poiché essi sono
acquisti derivativi-traslativi, in quanto si trasferisce un diritto omogeneo a quello del
dante causa, qualitativamente uguale e quantitativamente diverso. Nell'acquisto
costitutivo, viceversa, il diritto è qualitativamente diverso, poiché minore.
In questo caso, l'appartenenza agli acquisti a titolo derivativo non è evidente. Tuttavia, le
facoltà del diritto minore presuppongono analoghe facoltà appartenenti al diritto
maggiore, quindi talune facoltà del diritto maggiore compongono il contenuto del diritto
minore.

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Riguardo alla disciplina, sono applicabili i principi degli acquisti a titolo derivativo-
traslativi. L'avente causa, così, diventa titolare del diritto minore solo se il dante causa è
titolare del diritto a contenuto maggiore.
Illustriamo degli esempi sui diritti reali derivati dal diritto di proprietà. In taluni, alle
facoltà del diritto minore corrispondono delle facoltà al diritto di proprietà. In altri, il
diritto minore impedisce delle facoltà al diritto maggiore. I diritti reali di garanzia danno
al titolare la facoltà di alienare il bene al soddisfacimento del credito, come si riservano
anche al creditore pignoratizio i frutti spettanti al proprietario. Dato il numero chiuso dei
diritti reali, i diritti derivati dalla proprietà per acquisto costitutivo sono espressamente
disciplinati dal legislatore.
La fonte dell'acquisto costitutivo può essere un atto di disposizione del titolare del diritto
maggiore, o la legge (come i diritti di abitazione e di uso sui mobili corredanti, spettanti
al coniuge del defunto), o, infine, un provvedimento dell'autorità amministrativa o
giudiziaria (come una sentenza che costituisce una servitù coattiva).
4. Segue: la successione nel diritto. Successione a titolo universale e a titolo
particolare
L'acquisto derivativo-traslativo comporta una successione nel diritto. Chi acquista è il
successore, chi trasmette è l'autore. Ciò avviene quando un soggetto subentra nel
medesimo diritto spettante al trasmittente. La successione indica una continuazione del
rapporto giuridico: il diritto rimane immutato e cambia il titolare. Chi subentra sarà
nell'identica situazione giuridica del precedente titolare. Questa nozione comporta delle
conseguenze: nel diritto di credito, il successore può giovarsi degli stessi privilegi e
garanzie, è esposto alle stesse eccezioni, e il periodo di prescrizione è in parte già decorso.
Vedremo poi come la successione è antitetica all'acquisto a titolo originario. La
successione indica che la posizione giuridica è identica: sia perché il diritto nuovo è
subordinato ai medesimi fatti costitutivi o impeditivi, sia perché la disciplina del diritto
originario continua a valere per il diritto nuovo.
La successione può essere a titolo universale o a titolo particolare.
Quella universale avviene per morte, presuppone l'acquisto della qualifica di erede e
comporta il subentrare al defunto in tutti i rapporti trasmissibili (diritti, debiti, contratti,
possesso). Alcuni acquisti subordinati alla morte restano estranei alla successione poiché
è solo condizione sospensiva dell'acquisto del diritto. Per esempio, l'assicurazione sulla
vita permette di acquistare l'indennità per un diritto proprio, e non in iure hereditario,
perciò può farlo valere anche rinunciando all'eredità. Analoga alla successione vi è la
fusione di due società, in cui quella incorporante si assume i diritti e gli obblighi di quella
incorporata.
La successione a titolo particolare fa subentrare un nuovo titolare in singoli diritti. Può
avvenire inter vivos in tutti i casi di un acquisto a titolo derivativo traslativo. Degli
esempi sono la vendita o donazione, per cui subentrano dei successori al venditore e al
donante, pertanto il termine successione non è collegato con la morte. Si ha successione
anche nella cessione del credito, poiché continua il rapporto giuridico, e nella cessione
del contratto, ovvero cessione dell'intera posizione contrattuale (attiva e passiva), in cui
continua il rapporto contrattuale.
Vi è successione anche nel pagamento con surrogazione: ad esempio, il fideiussore, che
paga il creditore garantito, resta automaticamente surrogato in tutti i diritti spettanti
dal debitore. Vi è continuazione del rapporto giuridico, e così il fideiussore subentra
nell'identica posizione del surrogante: se il credito, ad esempio, era munito di privilegio,
il fideiussore beneficia del medesimo privilegio.
La successione a titolo particolare si ha anche mortis causa, e allora si parla di legato (il
successore è il legatario).

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5. Acquisto a titolo originario

L'acquisto è a titolo originario quando il fatto genera un diritto nuovo. Il fatto costitutivo
coincide con quello acquisitivo: il fatto che ricollega la titolarità al soggetto, determina
pure l'esistenza del diritto. Un esempio, è l'usucapione di un diritto reale. L'acquisto è
l'effetto di un comportamento dell'acquirente che possiede il bene per il tempo richiesto.
Sorge, pertanto, un diritto nuovo che non ha un nesso di derivazione dal diritto del
precedente proprietario. Perciò, non ha rilevanza che il precedente titolare avesse
acquistato a titolo nullo o annullabile, perché il fatto costitutivo è dato dal possesso di chi
usucapisce. Se il diritto nuovo è incompatibile con quello preesistente, l'ultimo si
estingue. Così, l'usucapione di un diritto di proprietà determina l'estinzione del diritto
del precedente proprietario; ciò non avviene nell'usucapione di una servitù non essendovi
incompatibilità.
Altro esempio è l'acquisto della proprietà per accessione: il proprietario di un terreno
diventa proprietario a titolo originario dell'immobile costruito sul suo suolo. Qui manca
l'identificazione tra diritto nuovo e preesistente che vi è negli acquisti derivativi, perciò
successione e acquisto a titolo originario sono antitetici: manca la continuazione con il
rapporto precedente. Una volta acquistato a titolo originario, tuttavia, un diritto può poi
circolare a titolo derivativo.
Il modo di acquisto a titolo originario può riguardare: i diritti di proprietà e altri diritti
reali (esclusi pegno e ipoteca).
Anche i diritti di credito possono essere acquistati in questo modo, e ciò avviene quando il
diritto sorge da una delle fonti delle obbligazioni. Ad esempio, dalla compravendita, dalla
locazione o dalla responsabilità civile. Ciò avviene anche per chi acquista la proprietà del
documento dal precedente portatore, che diviene titolare in via originaria del diritto di
credito incorporato (autonomia), e ne consegue che il debitore non può opporre le
eccezioni opponibili ai titolari precedenti.
Diversa è la cessione del credito, che è un acquisto a titolo derivativo e si possono opporre
le eccezioni precedenti.
Anche la novazione di un'obbligazione comporta un acquisto a titolo originario: essa
produce due effetti, uno estintivo e uno costitutivo, estinguendo un'obbligazione esistente
e facendone sorgere una nuova. Se quella nuova ha un debitore diverso si dice soggettiva:
il debitore è sostituito a quello originario che viene liberato. Perciò, il creditore diventa
titolare a titolo originario. Se l'obbligazione nuova, invece, muta nell'oggetto (prestazione)
o nel titolo (fonte), si dice oggettiva. Anche in questo caso, il creditore diventa titolare in
via originaria.
Consideriamo il caso di un contratto di transazione: un soggetto vende un bene ad un
determinato prezzo e l'acquirente, si lamenta della qualità del prodotto. Le due parti
pongono fine alla controversia con una transazione accordandosi su un prezzo inferiore.
Ciò può avvenire in due modi:
1. La transazione modifica il precedente rapporto obbligatorio sorto dalla
compravendita, ma esso permane sia pure ridotto di prezzo. Nella permanenza del
rapporto precedente non vi è novazione e rimane il titolo della compravendita.
2. Nella transazione novativa, le parti vogliono eliminare il precedente rapporto dalla
compravendita e sostituirlo con uno nuovo, derivante dallo stesso contratto di
transazione. L'oggetto e il titolo sono diversi: perché il prezzo è inferiore e perché la
fonte è la transazione e non la compravendita. L'effetto novativo è evidente per la sua
configurazione, che è incompatibile con il rapporto preesistente (non è possibile
alcuna coesistenza).
Sorge a titolo originario anche il diritto di regresso nelle obbligazioni solidali: vi sono più
debitori solidali e chi ha pagato l'intero debito ha diritto di essere rimborsato dagli altri

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coobbligati. Esso è un diritto nuovo ed autonomo che nasce da un pagamento eseguito.

L'oggetto del regresso è determinato volta per volta dalla legge, come il caso del regresso
del fideiussore, che comprende il capitale, gli interessi e le spese fatte. Il condebitore
solidale, inoltre, si surroga nei diritti del creditore soddisfatto (un esempio è il
fideiussore). Regresso e fideiussione sono diversi e antitetici nella struttura: il primo è un
diritto nuovo e autonomo, il secondo configura una successione. Essi differiscono anche
nella disciplina: per taluni aspetti è più vantaggiosa la surrogazione, che consente le
garanzie, le fideiussioni e i privilegi, mentre ciò non avviene nel regresso. Tuttavia, esso
è più vantaggioso in tema di interessi, anche se il debito originario non produceva
interessi, mentre ciò non può essere preteso da chi si surroga. Ovviamente non possono
essere pretesi i vantaggi di entrambe, il condebitore dovrà scegliere quale far valere tra
le due, applicando in toto la disciplina di essa.
La maggior parte dei diritti può essere acquistata o in base all'uno o all'altro dei due
modi di acquisto. Ricordiamo che è originario il primo acquisto del diritto.
Le fonti degli acquisti originari sono stabiliti specificamente dalla legge (usucapione,
accessione, novazione, ecc.).
Riguardo alla disciplina:
1. L'acquisto del nuovo diritto è indipendente dai fatti che potevano influire sul diritto
preesistente. Ad esempio, nell'usucapione, non ha alcuna rilevanza se il proprietario
precedente possedeva un titolo nullo, annullabile o inefficace (un altro esempio è la
specificazione). È discusso, nell'usucapione della proprietà, se i terzi con un
preesistente diritto reale minore mantengano il diritto oppure se si acquista il diritto
libero da tali diritti (usucapio libertatis).
2. Il diritto acquistato in via originaria è soggetto a un nuovo termine di prescrizione.
Ad esempio, se vi è un credito con un termine annuale di prescrizione, e le parti
scelgono di attuare una novazione oggettiva (con restituzione di somma mutuata,
anziché pagamento di provvigioni), esso non è più soggetto alla prescrizione annuale,
ma alla prescrizione ordinaria decennale.
3. Se il credito precedente era assistito da privilegio, pegno o ipoteca, il nuovo credito
perde tali garanzie.
6. Gli acquisti "a non domino"
Nel trasferimento di un diritto reale, la normalità è l'acquisto a domino, cioè dal titolare,
e si tratta di un normale acquisto a titolo derivativo.
Può accadere che qualcuno alieni un diritto di cui non è titolare e senza legittimazione.
Questo è il caso dell'acquisto a non domino, ovvero dal non proprietario.
Si pensi ai seguenti esempi:
1. Un tale, spacciandosi per il proprietario, vende ad un terzo un bene, nonostante il
prorpietario effettivo sia un altro.
2. Un tale vende ad un terzo un bene acquistato dal proprietario effettivo, ma con un
contratto viziato da nullità: se il contratto è nullo, il proprietario rimane il primo.
3. Un tale aliena ad un terzo un bene acquistato dal proprietario con un contratto con
condizione risolutiva. Se la condizione si verifica, il primo ritorna proprietario e,
poiché la condizione opera retroattivamente, è come se il secondo non fosse mai stato
proprietario, perciò il terzo ha acquistato da un non titolare.
4. Esiste l'acquisto dal titolare simulato: il proprietario aliena simulatamente al
secondo, che lo rivende ad un terzo. Poiché il contratto simulato è privo di effetti, il
proprietario è il primo.
5. Un tale aliena un bene ad un terzo acquistato dal proprietario con un contratto
annullabile. Annullato il contratto, poiché esso opera retroattivamente, è come se il
secondo non fosse mai stato proprietario, e il terzo ha acquistato a non domino.

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In questi casi vi sarebbero determinate conseguenze: il terzo non avrebbe acquistato

alcunché, poiché nessuno può trasferire ad altri un diritto di cui non è titolare, e il
proprietario potrebbe sempre rivendicare il bene. L'unico rimedio che ha il terzo verso il
secondo, è la domanda di risoluzione del contratto (con risarcimento dei danni) o,
avvenuta l'evizione, il risarcimento dei danni (l'acquirente a titolo gratuito possiede una
tutela minore).
Tuttavia, i rimedi sono insufficienti contro le esigente dei traffici dei beni. Esse
impongono una soluzione diversa in alcuni casi: quella in cui l'acquirente a non domino
deve diventare ciò nonostante titolare del diritto alienatogli, con la perdita del diritto del
titolare. Queste esigenze sono maggiori per i beni mobili non registrati, sia per la
difficoltà di controllarli, sia per la maggior velocità di circolazione. Perciò gli interessi
dell'acquirente a non domino sono in conflitto con quelli del titolare effettivo, dunque
bisognerà trovare il giusto equilibrio.
Esistono due categorie di casi di acquisto a non domino:
1. Quelli collegati al possesso di buona fede dell'acquirente
2. Quelli non collegati al possesso di buona fede dell'acquirente.
Nei primi, la tutela della buona fede è la regola generale, e assume intensità diversa,
secondo i casi:
1. Acquisto di un bene mobile (non registrato): vi è un compromesso tra i rigidi principi
della rivendica e i principi del traffico mobiliare. Poiché l'acquirente diventi titolare
dall'acquisto a non domino, sono necessari tre requisiti: un titolo astrattamente
idoneo a trasferire il diritto (non deve essere viziato da nullità o annullabilità); il
trasferimento del possesso, cioè la consegna; la buona fede dell'acquirente alla
consegna (la buona fede si presume ma non giova se l'ignoranza dipende da colpa
grave). In questo caso la proprietà si acquista libera da diritti altrui sulla cosa, se non
risultano dal titolo. Se manca il titolo, si acquista solo con possesso di buona fede
continuato per dieci anni, durante il quale, l'effettivo titolare può esercitare la
rivendica.
2. Per i titoli di credito: "chi ha acquistato in buona fede il possesso di un titolo di
credito, in conformità delle norme che ne disciplinano la circolazione, non è soggetto a
rivendicazione". Ricordiamo che alla titolarità del documento è collegata la titolarità
del credito (incorporazione), quindi chi riceve un titolo di credito a non domino, non
potrebbe acquistare la proprietà del documento né diventare titolare del credito.
Perciò, chi riceve a non domino un titolo di credito, ne acquista la proprietà, e diviene
perciò titolare del credito ivi menzionato, se concorrono tutti e tre i presupposti:
titolo, buona fede e trasferimento. Il trasferimento rinvia alla distinzione dei titoli di
credito in base alla circolazione; quelli al portatore: possesso puro e semplice; quelli
all'ordine: possesso con serie continua di girate; quelli nominativi: possesso con
doppia documentazione (titolo e registro dell'emittente) o possesso con girata
autenticata e registro dell'emittente.
3. Per i beni immobili, i mobili registrati e le universalità di mobili, l'esigenza di tutela
dell'acquirente a non domino è inferiore: per le prime due si rende possibile un
controllo sulla titolarità, per le ultime, la loro scarsa circolazione permette un
controllo sulla legittimazione dell'alienante. L'affidamento, quindi, è tutelato solo
sotto un'abbreviazione del termine di usucapione (ridotto a dieci anni per gli immobili
e le universalità di mobili, e a tre anni per i mobili registrati).
Negli acquisti non collegati al possesso di buona fede, in taluni casi è tutelata la buona
fede, indipendentemente dal conseguimento del possesso. Secondo un'opinione, la buona
fede è presunta, mentre secondo una dottrina, la presunzione di buona fede non opera al
di fuori del possesso ed è l'acquirente che la deve provare.

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1. Nei primi casi, la buona fede tutelata si fonda sulla titolarità apparente
dell'alienante. Come nell'acquisto in buona fede dal titolare simulato, dall'erede
apparente. In questi casi la buona fede è l'ignoranza della simulazione o
dell'invalidità, ed è elemento costitutivo di un acquisto a non domino immediato.
2. Nei secondi casi, l'alienante è autorizzato dal titolare con un atto, poi revocato o
annullato. Sono quindi salvi questi acquisti, in cui buona fede significa ignoranza
circa la revoca o annullabilità.
3. I terzi casi riguardano la pubblicità sanante, come un soggetto che aliena ad un
secondo con un contratto nullo o annullabile (per incapacità legale del venditore) e
questo rivende ad un terzo. Se la domanda del primo di far valere la nullità o
annullabilità è trascritta nei pubblici registri cinque anni dopo il contratto
impugnato, i diritti acquistati nel quinquennio dal terzo non sono pregiudicati.
Riassumendo:
• In generale, gli acquisti a non domino sono collegati al conseguimento del possesso
del bene, ma per taluni casi si prescinde da esso. Tuttavia, devono sussistere sempre
due requisiti: titolo e buona fede.
• L'acquisto a non domino opera generalmente in via immediata; in taluni casi, invece,
solo trascorso un certo tempo (usucapione abbreviata, pubblicità sanante).
7. La successione nel debito
Esaminiamo se il concetto di successione opera in relazione al debito: se al posto del
primitivo debitore possa subentrarne un altro, permanendo identico il rapporto. La
risposta è affermativa. Nella successione mortis causa, per esempio, l’erede subentra nei
diritti e nei debiti. Analoga alla successione vi è la fusione di due società. In simili casi è
l’estinzione del soggetto passivo che impone una successione nel debito, altrimenti il
rapporto si estinguerebbe. La successione, quindi, è nell’interesse del creditore stesso. Ma
è possibile una successione nel debito tra vivi? È opportuno ricordare la differenza tra il
mutamento del soggetto attivo e il mutamento del soggetto passivo dell’obbligazione. Il
creditore è normalmente indifferente per il debitore, il creditore pertanto può cedere il
credito senza consenso del debitore. Viceversa, il debitore è di regola importante, per la
fiducia nella solvibilità o per le capacità tecniche. Perciò, il debitore si può sostituire se vi
è l’espresso consenso del creditore; in mancanza si può solo aggiungere un altro debitore
a se stesso (debitori in solido). Ciò è importante per l’accollo, la delegazione a promettere
e l’espromissione. L’elemento comune è l’assunzione di un debito altrui e dunque la
presenza di nuovo debitore; ma il debitore originario è liberato solo se il creditore
dichiara espressamente di liberarlo (a meno di una condizione espressa nell’accollo),
altrimenti il nuovo debitore si aggiunge ed entrambi sono obbligati in solido (per la
delegazione si tratta di solidarietà peculiare). Analoga tutela del creditore è disposta
dalla legge nel caso di trasferimento d’azienda. Così i crediti del prestatore di lavoro
esistenti permangono all’alienante e si aggiunge, in via solidale, l’obbligo dell’acquirente
dell’azienda, a meno che il prestatore di lavoro consenta alla liberazione dell’alienante.
L’alienante non è liberato dai debiti, inerenti all’azienda ceduta, se i creditori non lo
consentono. I casi in cui il creditore acconsente a liberare il debitore originario
configurano altrettanti casi di successione del debito.
Non sempre la liberazione del debitore originario dà luogo ad una successione nel debito.
Alternativamente, vi sono delle conseguenze:
1. Si estingue il rapporto precedente e si sostituisce con uno nuovo, per novazine
soggettiva (delegazione, espromissione e accollo novativi).
2. Il rapporto continua, salvo il mutamento del soggetto passivo (delegazione,
espromissione e accollo privativi).
Nel secondo caso vi è una successione, con continuazione del rapporto precedente con il

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nuovo debitore. Nel primo caso, invece, il rapporto si estingue, e sorge (in via originaria)
un altro rapporto.
La distinzione comporta che solo nella successione nel debito il nuovo debitore può far
valere le eccezioni, e restano in vita le garanzie prestate originariamente, a differenza del
caso di novazione soggettiva.
Tuttavia, il codice civile ha preso atto delle difficoltà di accertare se si tratti di novazione
o successione e, perciò, ha semplificato la disciplina. Così, nella delegazione titolata si
possono opporre le eccezioni riguardo il rapporto di valuta anche nel caso di delegazione
novativa (nella delegazione pura o astratta, invece, il delegato non può mai subentrare
nel debito del delegante, sicché tale figura è solo novativa). Riguardo alle garanzie, in
tutti i casi in cui si libera il debitore originario, si estinguono le garanzie, se colui che le
ha prestate non consente espressamente a mantenerle.
Eccezioni e garanzie sono disciplinate senza distinguere tra novativa e privativa. Ciò
unifica la disciplina e permette di non stabilirne una speciale per la novazione. Vi sono
dei casi residui, tuttavia, in cui la disciplina è diversa:
• Prescrizione. In caso di successione il credito resta soggetto alla prescrizione
originaria, mentre in caso di novazione si inizia una nuova prescrizione; inoltre, se il
credito originario possedeva una prescrizione breve, il credito nuovo è invece soggetto
a prescrizione ordinaria.
• Privilegio generale. In caso di successione il privilegio permane, e il creditore può
sempre soddisfarsi con prelazione. In caso di novazione soggettiva, il privilegio
generale si estingue con il debito originario: il creditore diventa creditore
chirografario del nuovo debitore.
Così, stabilire se vi è novazione o successione è compito dell’interpretazione della volontà
negoziale. L’effetto novativa, date le gravi conseguenze, deve essere espressamente
voluto dalle parti, come richiesto per la novazione oggettiva, sicché nel dubbio è da
presumere la conservazione del rapporto, ovvero la successione.
8. Analisi di tre casi pratici di acquisto a titolo derivativo
Primo caso
Tizio vende a Caio un immobile e, per errore nei dati catastali e di planimetria, risulta
venduta una parte di terreno di Sempronio. L’acquirente Caio è subentrato nel diritto di
proprietà di Tizio, e il principio dell’acquisto a titolo derivativo dice che nessuno può
trasferire un diritto maggiore di quello che ha. Sempronio ha dunque il diritto di
pretendere da Caio che sposti la recinzione, ma Caio può rivolgersi a Tizio per far valere i
rimedi di vendita di una cosa parzialmente altrui, come la riduzione del prezzo. Se
Sempronio, tuttavia, non si accorge dell’occupazione del suo terreno, e Caio la possiede in
buona fede, Caio ne diventa proprietario a titolo originario con un possesso di almeno
dieci anni (usucapione abbreviata).
Secondo caso
Notiamo che il diritto di usufrutto ha una durata massima pari alla vita
dell’usufruttuario. Tizio concede a Caio l’usufrutto di un immobile. Esso è cedibile e,
perciò, Caio cede il suo usufrutto a Sempronio. Secondo il principio dell’acquisto a titolo
derivativo, Sempronio ha ricevuto il medesimo diritto che aveva Caio, avente come limite
la durata della vita di Caio. Perciò, alla morte di Caio, l’usufrutto su estingue. La durata
massima, perciò, resta sempre e solo la vita del primo usufruttuario, anche nel caso di
un’ulteriore cessione.
Terzo caso
(Le regole dell’acquisto a titolo derivativo riguardano anche i diritti di credito). Tizio
vende l’auto a Caio per 100, con scadenza di sei mesi. Caio versa un acconto di 20. Tizio
cede il suo credito a Sempronio, senza comunicargli dell’acconto e, Sempronio versa 100 a

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Tizio. Sempronio chiede a Caio 100, ma Caio paga 80 in virtù dell’acconto (Caio ha
ragione). Essendo un acquisto a titolo derivativo, il cessionario è subentrato nell’identico
diritto del cedente. Perciò, il debitore conserva le eccezioni del creditore originario. La
cessione di un credito non richiede l’accettazione del debitore, perché egli non viene
pregiudicato dalla cessione stessa. Sempronio riscuoterà 80 e dovrà rivolgersi a Tizio per
recuperare l’accento di 20.

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5. La responsabilità
mercoledì 7 giugno 2023 10:29

La responsabilità costituisce la sanzione di un illecito, o è anche la sottoposizione ad una

sanzione. Essa assume significati diversi non definibili unitariamente.
1. La responsabilità da inadempimento
Per primo, la responsabilità indica le conseguenze dell'inadempimento di un'obbligazione
(art. 1218-1229). Ad essa si riferisce la responsabilità contrattuale, contrapposta a quella
extracontrattuale, ciononostante non si riferisce unicamente alla sua derivazione da un
contratto, ma invece essa è presente in tutti i casi di inadempimento di un'obbligazione,
qualunque sia la fonte (art. 1173).
Si ha responsabilità contrattuale:
1. Per inadempimento di un'obbligazione derivante da contratto
2. Per inadempimento di un'obbligazione derivante da negozio unilaterale
3. Per inadempimento di obbligazioni derivanti da ogni altro fatto o atto idoneo a
produrle in conformità dell'ordinamento giuridico (art. 1173)
Sarebbe più corretto, perciò, parlare di responsabilità per inadempimento.
La disciplina è divisa in due gruppi di norme:
1. (art. 1218-1222, 1228) stabilisce le condizioni perché l'adempimento sia imputabile al
debitore, indicandone le condizioni e i limiti di responsabilità. La norma
fondamentale (art. 1218) stabilisce che egli è responsabile se non prova l'impossibilità
della prestazione da causa a lui non imputabile.
2. (art. 1224-1227) con la responsabilità già accertata, stabilisce i criteri per liquidare il
danno da risarcire. L'art. 1223 detta i criteri del danno emergente (la perdita subita)
e del lucro cessante (il mancato guadagno). L'art. 1226 dà al giudice la facoltà di
liquidazione con valutazione equitativa, se esso non è provato nel suo preciso
ammontare.
L'art. 1229 disciplina le clausole contrattuali di esonero o limitazione della
responsabilità: esse prevedono sia fatti o danni di cui il debitore si esonera, sia limiti
quantitativi al risarcimento. Sono nulle le clausole che esonerano il debitore da una
responsabilità che deriva da colpa grave o da dolo (art. 1229). Nei contratti con i
consumatori sono inefficaci le clausole di esonero da responsabilità per morte o danno al
consumatore.
La prova del danno è a carico del creditore (principio di onere della prova, art. 2697).
Essa può presentare notevoli difficoltà: il creditore è costretto a calcoli complicati e
incerti o non riesce a disporre di tutti gli elementi necessari per quantificare il danno.
Perciò egli ha interesse a inserire nel contratto (se il debitore vi acconsente) una clausola
penale: il danno viene prefissato in una somma determinata ed essa è dovuta (qualora
l'inadempimento sia imputabile al debitore) senza bisogno che il creditore provi l'effettivo
ammontare del danno (art. 1382, 2° comma). Una penale elevata ha l'effetto di premere
sul debitore perché adempia regolarmente. La penale, tuttavia, è una somma fissa, anche
se il danno risulta maggiore.
Debitore e creditore possono pattuire che sia risarcito l'intero danno qualora superi
l'ammontare della penale (art. 1382, 1° comma), ma il creditore ha l'onere di provare il
danno.
2. La responsabilità extracontrattuale
La responsabilità può essere anche extracontrattuale o da fatto illecito. Essa è anche
detta responsabilità civile o aquiliana, e indica le conseguenze di colui che arreca ad altri
un danno ingiusto con un comportamento doloso o colposo (art. 2043) o colui al quale

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questo è imputato secondo i criteri degli art. 2048-2054, 844.

Vi sono delle differenze tra questa e la responsabilità per inadempimento, la quale
deriva dalla violazione di una specifica obbligazione, esistente prima del fatto dannoso,
tra debitore e creditore. Il soggetto tenuto al risarcimento è quindi determinato a priori: è
il debitore inadempiente.
In quella extracontrattuale, invece, tra danneggiato e il responsabile tenuto al
risarcimento non preesiste alcuna obbligazione, bensì la responsabilità viene addossata
dalla legge ad un determinato soggetto sulla base, di volta in volta, di uno dei criteri
stabiliti dagli art. 2043 ss. e dalle leggi speciali. Lo scopo è di ripartire tra i consociati i
rischi dei danni arrecati nella vita sociale e nelle attività, stabilendo chi e a quali
condizioni deve risarcire.
La fattispecie generale di responsabilità dell'art. 2043 fa sorgere l'obbligo di
risarcimento sulla base di tre elementi:
1. Un danno qualificabile come ingiusto
2. Un rapporto di causalità tra il danno e l'azione o l'omissione del responsabile, tale per
cui il danno possa dirsi causato dall'azione od omissione
3. Una colpa (o dolo) del responsabile
Se manca uno degli elementi non sorge la responsabilità e il danno resta a carico di chi lo
ha subito.
Vi sono delle fattispecie per situazioni particolari (art. 2048-2054), che richiedono regole
in parte divergenti da quella generale. Fermo restando il requisito dell'ingiustizia del
danno, nella scelta del responsabile la legge può anche prescindere dall'autore materiale
del danno, ovvero oltre all'autore del danno può essere obbligato anche un altro soggetto.
Nella scelta del soggetto la legge si avvale, oltre che dei criteri soggettivi, anche di quelli
oggettivi che operano anche in assenza di una colpa. Essi formano la responsabilità
oggettiva (senza colpa), i quali tre scopi sono:
1. Pressione perché siano adottati tutti i possibili mezzi di prevenzione del danno (la
colpa impone invece solo mezzi che si ritengono doverosi secondo la diligenza media)
2. Opportunità che i danni tipici da un'attività d'impresa siano parte dei costi di essa
3. Scelta del soggetto nella situazione più idonea a risarcire il danno con minor aggravio
(l'impresa può prevedere i danni tipici, stipulare un'assicurazione e distribuirne il
costo tra i clienti).
3. Segue: il cumulo della responsabilità contrattuale con quella extracontrattuale
La disciplina della responsabilità per inadempimento e quella extracontrattuale non sono
identiche, sebbene coincidano in larga misura. Vi sono quattro differenze: la prova della
colpa, la costituzione in mora, i danni imprevedibili e la prescrizione.
In taluni casi un medesimo fatto può essere al contempo inadempimento e lesione di un
diritto assoluto. Così si ammette il cumulo della responsabilità contrattuale con quella
extracontrattuale, di modo che il danneggiato possa scegliere se esperire in via
alternativa l'una o l'altra azione (concorso di azioni). Il vantaggio è che spesso il termine
di prescrizione dell'azione extracontrattuale è più lungo. Nel caso del trasporto, la
prescrizione è di un anno, mentre l'azione extracontrattuale si prescrive in cinque anni
dal verificarsi del danno (art. 2947); nella vendita l'azione contrattuale per i difetti del
prodotto si prescrive in un anno dalla consegna, mentre l'azione extracontrattuale si
prescrive in cinque anni dal verificarsi del danno e in tre anni dalla conoscenza del
difetto nel caso abbia danneggiato un consumatore.
4. La responsabilità precontrattuale
Vi è una responsabilità precontrattuale, ricorrente in due casi: interruzione
ingiustificata delle trattative quando la controparte faceva affidamento sulla conclusione
del contratto (art. 1337); mancata comunicazione alla controparte di una causa di nullità

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o annullabilità del contratto (art. 1338).

Per l'opinione più diffusa, questa rientra nella responsabilità extracontrattuale (art.
2043: nell'interruzione delle trattative nessuna obbligazione è sorta; in un contratto nullo
o annullabile, l'obbligazione non sorge o viene meno retroattivamente con l'impugnazione
del contratto). Secondo un'opinione minoritaria, essa rientra nella responsabilità per
inadempimento: il contratto sociale sorto fin dalle trattative origina un'obbligazione ex
lege di comportarsi secondo correttezza (art. 1175).
5. La responsabilità per concorrenza sleale
L'art. 2598 enumera gli atti di concorrenza sleale, tra cui gli atti di confusione (creare
confondibilità con i prodotti o le attività di un concorrente), di denigrazione, di
appropriazione di pregi dei prodotti o di attività di un concorrente e gli atti non conformi
ai principi della correttezza professionale. L'autore di concorrenza sleale deve risarcire i
danni al concorrente, in quanto responsabile.
Si tratta di una responsabilità extracontrattuale, perché si applica nei casi in cui non
preesiste alcuna obbligazione; altrimenti, la concorrenza non può essere valutata come
leale o sleale, ma come inadempimento di un'obbligazione. Se il dipendente fa
concorrenza al proprio datore di lavoro è inadempimento di un'obbligazione, e lo stesso
vale per il socio o l'amministratore verso la società. Ancora, vi è un inadempimento di
un'obbligazione quando si viola un patto di non concorrenza.
6. La responsabilità per atto lecito dannoso. Indennità e risarcimento
Vi sono casi in cui un soggetto, danneggiandone un altro, deve una indennità (e non un
risarcimento). Chi arreca un danno dalla necessità di evitare un grave pregiudizio alla
propria persona o ad altri, deve corrispondere una indennità al danneggiato, determinata
dal giudice con equo apprezzamento (art. 2045).
Se il danno è causato da un soggetto non imputabile, perché incapace di intendere
(anche per una causa transitoria), il giudice può, in considerazione delle condizioni
economiche delle parti, condannare il danneggiante all'indennità (art. 2047, 2° comma).
Il proponente può revocare la proposta finchè il contratto non si è concluso, ma se
l'accettante inizia ad eseguire in buona fede l'obbligazione, egli è tenuto ad indennizzarlo
delle spese e delle perdite subite (art. 1328).
L'autore di un'opera può, per gravi motivi, ritirare l'opera dal commercio, ma
indennizzando coloro che hanno acquistato il diritto di utilizzare economicamente l'opera
stessa (art. 2582).
Il proprietario del fondo con servitù coattiva, è tenuto ad indennizzare il proprietario del
fondo servente in caso di aggravio arrecato al fondo stesso (art. 1032, 1° comma).
Si deve indennizzare il pregiudizio arrecato dall'accesso nel fondo altrui nei casi degli art.
843, 924, 925.
L'art. 844 vieta le immissioni di fumo, rumori ecc. nella proprietà altrui, qualora
superino la normale tollerabilità. Tuttavia, (art. 844, 2° comma) il giudice deve
contemperare e esigenze della produzione con quelle della proprietà: qualora prevalga la
produzione, egli può autorizzare tali immissioni (a patto che non siano dannose per la
salute), concedendo un indennizzo.
Tali sono atti dannosi non considerabili come illeciti. Lo stato di necessità è una delle
cause di giustificazione e impedisce di considerare ingiusto il danno. L'imputabilità del
danneggiante è uno dei presupposti della illiceità, e dunque anche l'incapace di intendere
e di volere non commette un atto illecito. La revoca della proposta contrattuale è una
facoltà riconosciuta dalla legge; il ritiro dell'opera, la servitù coattiva, l'accesso al fondo
altrui sono l'esercizio di un diritto. Così come le immissioni superiori alla normale
tollerabilità possono essere autorizzate dal giudice. Da qui l'utilizzo del termine
responsabilità da atto lecito dannoso. Esso è un compromesso: è la soluzione per

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contemperare due interessi in contrasto, nessuno dei quali è sacrificabile. La mancanza

della natura illecita dovrebbe esonerare il danneggiante dal risarcimento del danno, ma
non soddisferebbe le ragioni equitative: il danno non dovrebbe rimanere a carico del
danneggiato incolpevole, soprattutto se il danneggiante agisce per un proprio vantaggio.
La mediazione tra queste due esigenze sta nella concessione di una indennità. Essa si
distingue dal risarcimento, poiché:
1. Risarcire significa mettere il patrimonio del danneggiato nella stessa situazione in
cui si sarebbe trovato se:
• L'evento dannoso non si fosse verificato
• La prestazione fosse stata adempiuta
Il risarcimento avviene di solito per equivalente (mediante una somma di denaro)
pari alla differenza tra la consistenza attuale del suo patrimonio e quella che avrebbe
avuto se vi fosse stato l'adempimento o vi fosse mancato l'atto dannoso (teoria della
differenza). Secondo l'art. 1223, bisogna risarcire sia il danno emergente, che il lucro
cessante. Si noti che non si tiene conto dei danni indiretti (che non sono conseguenza
immediata e diretta); che i danni imprevedibili non sono di regola risarcibili (art.
1225); che si tiene conto di un eventuale concorso di colpa del creditore o dell'autore
del fatto illecito (art. 1227).
2. Nell'indennità non vi è una necessaria corrispondenza tra diminuzione patrimoniale
e somma attribuita al danneggiato. Essa funge da parziale riparazione del danno
subito, in cui la mancanza di un atto illecito impedisce il risarcimento. Alla base vi è
l'esigenza di equità, manifestata nel calcolo della indennità stessa: l'ammontare è
determinato dal giudice con equo apprezzamento, considerando le particolarità del
caso concreto e delle condizioni delle parti.
La fonte dell'indennità è da ricondursi nella generale categoria degli atti produttivi di
obbligazioni in conformità con l'ordinamento giuridico (art. 1173), dette anche
obbligazioni ex lege.
7. La responsabilità come criterio di specificazione dell'obbligazione
Il termine responsabilità è usati per specificare anche il contenuto, l'estensione e i limiti
di un'obbligazione. Gli amministratori di una persona giuridica sono responsabili verso
l'ente secondo le norme sul mandato (art. 18), quindi devono amministrare con la
diligenza di un mandatario, altrimenti sono responsabili.
Il cedente che ha garantito la solvenza del debitore ceduto risponde nei limiti di quanto
ha ricevuto (art. 1267), quindi se il debitore non adempie al cessionario, il cedente ha
l'obbligo di restituire il prezzo della cessione.
Chi cede un contratto assumendosi la garanzia dell'adempimento del contraente ceduto
risponde come un fideiussore (art. 1410, 2° comma).
In questo caso la responsabilità non si confonde con quella da inadempimento, la quale
presuppone l'avvenuto inadempimento, mentre qui la responsabilità è una situazione
eventuale. E non si confonde neppure con quella extracontrattuale, dato che qui preesiste
una specifica obbligazione.
8. La responsabilità patrimoniale
Esiste la responsabilità patrimoniale del debitore. L'art. 2740 detta che il debitore
risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Tali
beni sono la garanzia patrimoniale del creditore, in modo che, in caso di inadempimento,
abbia l'azione esecutiva sui beni, facendoli vendere nei modi stabiliti dal codice di
procedura civile e soddisfacendosi sul ricavato. E ciò riguarda i beni presenti quanto
quelli futuri.
Tale concetto era espresso nel codice civile del 1865, secondo cui i beni del debitore sono
la garanzia comune dei suoi creditori (art. 1949).

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L'art. 2910 ribadisce la facoltà del creditore, nel caso di inadempimento, di espropriare i
beni secondo il codice di procedura civile.
Il caso paradigmatico è tale sequenza temporale: nascita di un'obbligazione,
inadempimento da parte del debitore, condanna al pagamento del debito e/o al
risarcimento dei danni, mancata esecuzione spontanea della sentenza, azione esecutiva
del creditore.
Il creditore, per ottenere l'azione esecutiva, deve avere un titolo esecutivo (art. 474 cod.
proc. Civ.), ovvero una sentenza o provvedimento giudiziale di condanna ai quali la legge
attribuisce efficacia esecutiva, oppure una cambiale (che consente l'esecuzione senza
l'ottenimento di una sentenza di condanna) o un contratto stipulato per atto pubblico da
cui derivino obbligazioni di somme di denaro.
La garanzia patrimoniale dell'art. 2740 è generica, contrapposta a quella specifica di
pegno o ipoteca, nei quali il bene è destinato al soddisfacimento preferenziale del
creditore pignoratizio o ipotecario, che ha diritto di seguito qualora il debitore alieni il
bene.
Le garanzie delle obbligazioni sono distinte in: reali e personali. Nelle prime il bene è
destinato a soddisfacimento preferenziale del creditore (il bene può appartenere al
debitore come ad un terzo che dà la garanzia per questo); nelle seconde (fideiussione,
avallo nei titoli di credito, la desueta anticresi), un terzo garantisce con il proprio
patrimonio l'adempimento di una obbligazione altrui, rispondendo genericamente con i
suoi beni presenti e futuri. Il creditore ha due patrimoni su cui soddisfarsi: quello del
debitore e quello del garante.
L'art. 2740, 2° comma detta che le limitazioni di responsabilità non sono ammesse se
non nei casi stabiliti dalla legge. In linea di principio, il creditore con l'azione esecutiva
può soddisfarsi su qualunque bene del debitore, fino alla completa realizzazione del
proprio diritto.
Solo la legge può introdurre deroghe, disponendo l'impignorabilità di taluni beni in
considerazione della loro destinazione o inerenza alla persona (le suppellettili
domestiche, gli strumenti indispensabili per l'esercizio della professione).
La legge può creare nuclei di beni destinati al soddisfacimento esclusivo o preferenziale
di determinati creditori (patrimoni separati). Sono privi di effetto i patti privati che
limitano la responsabilità. Questi non sono da confondere con i patti con i quali il
debitore limita la propria responsabilità da inadempimento o si esonera da essa (art.
1229). Questi non sottraggono all'esecuzione forzata determinati beni, ma limitano il
debito di risarcimento. Tuttavia, di tale debito, il debitore risponde con tutti i suoi beni
presenti e futuri.
9. Segue: debito e responsabilità
Una dottrina dei primi decenni del secolo scorso ha individuato, nel rapporto obbligatorio,
due elementi:
1. L'obbligo del debitore di adempiere la prestazione, cui corrisponde il diritto del
creditore di esigerla
2. L'assoggettamento del debitore al potere coattivo del creditore in caso di
inadempimento, esplicabile di norma con l'esecuzione forzata
Il primo elemento è il debito, il secondo la responsabilità.
Normalmente, nella struttura tipica dell'obbligazione, il debito e la responsabilità sono
congiunti. Ma essi possono esistere senza dipendere reciprocamente: vi può essere un
debito senza responsabilità e una responsabilità senza debito proprio.
L'obbligazione naturale è un esempio di debito senza responsabilità: esso è riconosciuto
dal diritto, poiché vi è un dovere giuridico, ma manca la coercibilità.
Un esempio di responsabilità senza proprio debito è il caso di pegno o ipoteca costituito

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da un terzo a garanzia di un debito altrui e il caso del terzo acquirente di un bene

ipotecato, poiché il debito è in capo ad un altro soggetto.
Non è una responsabilità senza debito la fideiussione, poiché l'art. 1936 detta che è
fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce
l'adempimento di un'obbligazione altrui, pertanto è responsabile quanto debitore. Così
non lo sono i casi in cui il socio è tenuto a rispondere per i debiti della società (nella
società semplice come quella in nome collettivo, in accomandita semplice e talora nella
società per azioni nel caso di un unico socio). La legge considera debito della società
anche debito del socio, così il socio è responsabile di un debito anche suo.
Vi sono casi di debito con responsabilità limitata per determinati beni del debitore o per
un patrimonio separato: il debito è garantito nei limiti del valore dei beni su cui cade la
responsabilità, poiché il creditore può agire esecutivamente solo su tali beni, anche se
l'importo del credito è superiore.
Lo è il caso dell'eredità accettata con beneficio d'inventario: l'erede non risponde dei
debiti ereditari e dei legati oltre il valore dei beni a lui pervenuti (art. 490, 2° comma, n.
2). I creditori e i legatari potrebbero agire esecutivamente solo sul patrimonio ereditario,
ma vi sono pochi altri che sostengono che essi potrebbero agire esecutivamente anche sui
beni dell'erede sia pure entro i limiti del valore del patrimonio ereditario.
10. Segue: i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale
Il creditore ha tre strumenti per evitare che il debitore comprometta con dei
comportamenti la possibilità di soddisfarsi sul suo patrimonio nel caso di un futuro
inadempimento. Questi sono i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, e il
loro presupposto è il pregiudizio che il comportamento del debitore cagiona per la
garanzia patrimoniale offerta dal patrimonio del debitore. Se non sussiste tale
pregiudizio, perché il patrimonio è sufficiente per il soddisfacimento, il creditore non
potrà agire contro i comportamenti del debitore.
Il debitore può trascurare di esercitare diritti ed azioni che gli competono: allora il
creditore, con l'azione surrogatoria (art. 2900), si sostituisce al debitore nell'esercizio di
tali diritti ed azioni. Essa non crea alcun diritto di soddisfacimento preferenziale per il
creditore, bensì con l'azione i beni entrano nel patrimonio del debitore a garanzia di tutti
i creditori (art. 2740). Il potere di agire in via surrogatoria ha carattere eccezionale:
nessuno può esercitare azioni e diritti che spettano ad un altro soggetto, al di fuori di una
sua autorizzazione o dei casi espressamente stabiliti dalla legge.
In taluni casi determinati è concessa l'azione diretta, come per l'appalto. I dipendenti
dell'appaltatore, per soddisfare i loro crediti, possono agire direttamente verso il
committente, fino al limite del debito che il committente ha nei confronti dell'appaltatore
(art. 1676).
La differenza tra questa e l'azione surrogatoria, dove il creditore fa valere un diritto
altrui, è che qui i creditori fanno valere un diritto proprio. Di conseguenza, quanto loro
conseguono, entra direttamente nel loro patrimonio; inoltre, possono agire anche dopo
che l'appaltatore sia stato dichiarato fallito.
Gli altri casi di quest'azione riguardano la sublocazione e il submandato.
L'azione diretta non sarebbe ammissibile se non espressa dalla legge. I dipendenti hanno
un diritto di credito solo verso l'appaltatore, e il committente non ha alcun rapporto
giuridico con costoro. Quindi, se non esistesse l'art. 1676, potrebbero far valere i loro
crediti solo verso l'appaltatore. Sono quindi norme eccezionali, pertanto non applicabili
per analogia.
Qui il debitore rimane inerte dall'esercitare i diritti competenti, ma può accadere che il
debitore compia degli atti di disposizione dei propri beni dai quali può derivare un
pregiudizio alla garanzia patrimoniale per i creditori. Il creditore può, con l'azione

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revocatoria (art. 2901), dichiarare tali atti inefficaci nei suoi confronti. L'atto di
disposizione è ogni negozio che importi la perdita o la limitazione di un diritto, e
comprende le rinunzie, la concessione di diritti reali di godimento o di garanzia.
Il debitore può cercare di danneggiare i creditori anche attraverso alienazioni simulate,
ma qui non è proponibile l'azione revocatoria, perché si dirige solo contro atti voluti ed
efficaci. L'atto simulato, è nullo e improduttivo di effetti (art. 1414, 1° comma), e non è
idoneo a diminuirne il patrimonio. Tra azione revocatoria e simulazione vi è
incompatibilità, il creditore può solo agire per accertarne la simulazione.
Il creditore può chiedere il sequestro conservativo (art. 2905), qualora abbia fondato
timore che il debitore alieni i beni della garanzia, li occulti, li consumi o li deteriori.
11. Segue: concorso dei creditori e cause di prelazione
L'art. 2741 contiene due regole: la posizione di parità dei creditori e la posizione di
preferenza accordata a taluni creditori (sono in rapporto di principio ed eccezione
corrispettivamente). I creditori ai quali si applica la prima regola sono detti chirografari,
mentre gli altri sono i privilegiati.
La prima regola è del par condicio creditorum: se i beni de debitore non sono sufficienti a
soddisfare interamente i creditori, la predita si ripartisce proporzionalmente e ciascuno
verrà soddisfatto per una parte percentuale. Ciò esclude la priorità cronologica del
credito (non si applica il prior tempore potior in iure).
La portata del principio non è così generale, poiché, al di fuori dei casi di liquidazione
concorsuale dei beni, il debitore può lecitamente pagare i creditori via via che questi lo
richiedano o ne paga taluni prima, con la conseguenza che i beni residui non siano
sufficienti a soddisfare i creditori restanti.
Un creditore con titolo esecutivo può espropriare forzatamente i beni, cosicché ne non
restino a sufficienza per gli altri creditori. Solo quando l'esecuzione forzata è promossa da
più creditori contemporaneamente, o quando intervengono altri creditori, si ripartiscono
proporzionalmente i beni (in percentuale se non sono sufficienti a soddisfare per intero i
creditori).
La par condicio creditorum si applica per la liquidazione concorsuale dei beni. La
liquidazione è il procedimento:
1. Di conversione in denaro dei cespiti di un patrimonio
2. Di erogazione delle somme così ricavate per il pagamento delle passività
3. Di devoluzione del residuo al debitore o all'avente diritto
La liquidazione è concorsuale perché ha per oggetto la totalità dei beni e per beneficiari
tutti i creditori.
Il caso più noto è il fallimento, applicato agli imprenditori commerciali in stato di
insolvenza. Altri casi sono la liquidazione del patrimonio delle persone giuridiche,
dell'eredità accettata con beneficio d'inventario e dell'eredità giacente.
La seconda regola sottrae al principio della par condicio i creditori con una causa
legittima di prelazione, che sono soddisfatti con preferenza. Sono cause legittime di
prelazione i privilegi, il pegno e l'ipoteca (art. 2741, 2° comma).
Nel pegno e nell'ipoteca il bene in garanzia è destinato al soddisfacimento preferenziale
del creditore pignoratizio od ipotecario; ma può accadere che, per un errore di
valutazione o per fatti sopravvenuti, il ricavato non soddisfi per intero il credito. Allora il
creditore diventa chirografario per la parte insoddisfatta, e soggiace alla regola della par
condicio.
Nei privilegi il bene su cui cade il privilegio soddisfa in via preferenziale il creditore
privilegiato. Se il ricavato non soddisfa totalmente il creditore, per la parte residua il
creditore diventa chirografario.
Su un medesimo bene può insistere il pegno o l'ipoteca e contemporaneamente un

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privilegio di un altro creditore. Vi è così un conflitto di creditori, risolto dall'art. 2748: il

pegno prevale sul privilegio speciale; il privilegio su immobili prevale sull'ipoteca.
Le norme di prelazione sono eccezionali poiché derogano al principio della par condicio, e
non sono applicabili per analogia. Infatti, i privilegi non sono applicabili per analogia ai
crediti diversi da quelli concessi dalla legge.
Nel codice vi sono altre deroghe al principio della par condicio: sono casi di preferenza di
una categoria di creditori:
1. Nella comunione legale, i creditori della comunione si soddisfano sui beni comuni con
preferenza rispetto ai creditori personali dei coniugi (art. 180, 189, 2° comma).
2. Nell'accettazione dell'eredità con beneficio d'inventario, i creditori del defunto e i
legatari hanno la preferenza ai creditori personali dell'erede (art. 490, 2° comma, n.
3). Se non è sufficiente a soddisfare i creditori del defunto, essi sono preferiti ai
legatari nella liquidazione concorsuale dell'eredità (art. 499, 2° comma).
3. Nella separazione dei beni del defunto, i creditori del defunto e i legatari che hanno
chiesto la separazione sono preferiti, nel soddisfacimento sui beni del defunto, sia ai
creditori dell'erede, sia ai creditori e legatari non separatisti (art. 512, 514).
Questi tre casi sono casi di patrimonio separato. Il patrimonio è il complesso dei
rapporti giuridici attivi e passivi patrimoniali ridotti ad unità ad un medesimo soggetto.
In linea di principio, il patrimonio è inscindibile, ovvero ciascun creditore può soddisfarsi
in modo egualitario su qualunque bene. La destinazione economica non può creare diritti
esclusivi o preferenziali. Altrimenti, verrebbe messa in pericolo la garanzia dei creditori,
e la possibilità di una economia creditizia, se il debitore potesse sottrarre parte dei suoi
beni al soddisfacimento di questo o quel creditore.
In deroga ai principi sopra delineati, in talune situazioni determinati beni sono riservati
dalla legge al soddisfacimento, in via esclusiva o preferenziale, di alcuni creditori, senza
che siano privilegi (poiché non si considera una qualità o causa del credito).
Il soddisfacimento esclusivo o preferenziale si raggiunge con la creazione di un nucleo
patrimoniale a sé stante, il patrimonio separato: dei rapporti giuridici attivi e passivi
ridotti ad unità e a capo al medesimo soggetto, seppure giuridicamente distinti dagli altri
rapporti.
Tre sono gli elementi di un patrimonio separato:
1. L'unicità del soggetto dei rapporti giuridici separati e anche di quelli rimanenti
2. La destinazione del patrimonio separato al soddisfacimento di alcuni specifici
creditori (talvolta esclusivo, ovvero tali creditori possono soddisfarsi solo su tali beni e
basta, come nell'eredità con beneficio d'inventario; talvolta preferenziale, potendo
concorrere sui beni restanti)
3. Una stretta inerenza dei crediti ai beni per il loro soddisfacimento, da giustificare che
il patrimonio separato serva ad estinguere le correlative passività
Oltre ai tre casi sopra ricordati, vi è il caso di patrimonio separato del patrimonio
fallimentare: tutti i beni esistenti alla data della dichiarazione di fallimento sono
destinati all'esclusivo pagamento dei debiti esistenti a tale data. Ma non si arresta la vita
giuridica del fallito, che diventa titolare di nuovi rapporti giuridici, tuttavia, i creditori
posteriori posteriori all'apertura del fallimento non possono concorrere sui beni esistenti
alla data di apertura di esso. Lo scopo è quello di sottrarre quel nucleo di beni ai creditori
sopravvenienti alla data di apertura del fallimento.
Un altro esempio sono i fondi comuni di investimento mobiliare, della l. 23 marzo 1983,
n. 77. un fondo comune è un complesso di strumenti finanziari con le somme versate dai
risparmiatori (ai quali si attribuiscono quote di partecipazione) e amministrato da una
società di gestione. Vi è una pluralità di rapporti giuridici attivi e passivi dei quali è
titolare la società di gestione: essi sono distinti dagli altri rapporti della società suddetta.

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Ciascun fondo, o ciascun comparto di uno stesso fondo, è patrimonio autonomo distinto
dal patrimonio della società di gestione e da quello di ciascun partecipante, nonché da
ogni altro patrimonio gestito dalla medesima società. Su di esso non sono ammesse azioni
dei creditori della società di gestione. Le azioni dei creditori dei singoli investitori sono
ammesse solo sulle quote di partecipazione dei medesimi (art. 36, 4° comma, [Link]. 24
febbraio 1998, n. 58).
Vi sono altre due forme di patrimonio separato:
1. Il patrimonio affidato dai risparmiatori ad un'impresa d'investimento o ad una
società di gestione del risparmio. Il patrimonio del singolo risparmiatore è separato
dal patrimonio della società e da quello degli altri risparmiatori. Perciò i creditori
della società non possono soddisfarsi sul patrimonio dei risparmiatori, e i creditori di
un risparmiatore si soddisferanno solo sul patrimonio del risparmiatore loro debitore.
2. Introdotto dalla riforma del diritto societario (art. 2447-bis e ss.): una società per
azioni può costituire uno o più patrimoni destinati in via esclusiva ad uno specifico
affare. Nella delibera di destinazione, soggetta a pubblicità, la società deve indicare
l'affare a cui il patrimonio è destinato, i beni e i rapporti giuridici compresi, il piano
economico-finanziario e le regole di rendicontazione. Esso rimane separato dal
patrimonio della società: per le obbligazioni dello specifico affare la società risponde
nei limiti del patrimonio destinato; gli altri creditori non hanno diritto sul patrimonio
dello specifico affare.
Il patrimonio separato non è il patrimonio autonomo. È tale un nucleo di rapporti attivi
e passivi temporaneamente privo di un titolare. Tali potrebbero facilmente disgregarsi e
perdere la produttività o lasciare insoddisfatte le loro passività. Perciò la legge stabilisce
opportune norme per la loro amministrazione. Vi rientrano anche gli enti privi di
personalità giuridica, benchè sia criticabile, in quanto, pur essendo sprovvisti di
personalità giuridica, hanno una soggettività, sicché possono veramente essere
considerati titolari dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno a loro capo.

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1. Introduzione
giovedì 8 giugno 2023 14:39

1. L'oggetto
Nella vita associata un soggetto può ricevere danno da un comportamento altrui. Nel
diritto romano, a questo proposito, vigeva la Lex Aquilia de damno, che stabiliva il
risarcimento per l'uccisione o la ferita iniuria di un servo o di un capo di bestiame. Ma le
occasioni di danno erano limitate e di trascurabile importanza.
Con la prima industrializzazione, si introdussero nella società rischi prima sconosciuti:
incendi, esplosioni, crolli, infortuni dagli addetti alle macchine, l'impiego dell'energia
elettrica e i pericoli connessi.
Nel secolo scorso l'incremento delle occasioni di danno, con la moltiplicazione delle
attività industriali, la diffusione di prodotti che, se difettosi, mettono in pericolo
l'integrità fisica del consumatore, la circolazione dei veicoli che comporta l'aumento degli
incidenti, le nuove tecnologie, che comportano dei problemi particolari, ha cambiato le
dimensioni del danno: appare il danno all'ambiente da inquinamento, quello da uso
pacifico dell'energia nucleare, i danni di massa. Tale è il prezzo da pagare per godere dei
corrispettivi vantaggi.
L'ordinamento giuridico è chiamato a valutare i rischi e a stabilire regole che distinguano
tra danni che possono rimanere a carico di chi subisce, e danni dei quali deve rispondere
(responsabilità, responsabile) un altro soggetto indicato dalla legge.
2. La terminologia
Vi sono diversi nomi:
1. Responsabilità per fatto illecito. Usata nel titolo del capo IX del quarto libro del
codice civile, anteposto agli art. 2043 ss. (Dei fatti illeciti), nell'art. 2043 (risarcimento
per fatto illecito) e negli art. 2048, 2049 e 1173 (cita il fatto illecito).
Perché è qualificato come illecito? All'epoca della redazione del codice, era opinione
che il fondamento delle norme di responsabilità civile stesse sempre in una colpa del
danneggiante. L'illiceità era riferita alla condotta di violazione di un dovere delle
norme (di non recare danno ad altri).
Con il riconoscimento che molte norme di responsabilità civile sono di responsabilità
senza colpa (oggettiva), la qualifica di illiceità non può più avere valore generale. Nei
casi di responsabilità oggettiva si prescinde dalla violazione del dovere di diligenza.
Secondo alcuni autori, occorre tenere distinti due settori: la responsabilità per atto
illecito e per rischio creato (in cui si risponde oggettivamente).
Se si vuole mantenere la illiceità dell'intero settore, va svincolata dalla condotta del
danneggiante e va riferita al danno. Il fatto dannoso è illecito, in quanto ha leso degli
interessi giuridicamente protetti: ha causato un danno ingiusto (art. 2043) economico,
o ha leso degli interessi o dei valori della persona umana e tutelati dall'ordinamento.
2. Responsabilità civile. Essa si contrappone a quella penale; la prima riguarda chi
compie un atto dannoso dal quale sorge l'obbligo del risarcimento; la seconda invece
chi compie un atto inteso come reato dalle leggi penali, ed è soggetto alle pene
relative. Esse non si escludono a vicenda: un medesimo fatto può essere illecito sia
civilmente, sia penalmente. L'art. 185 cod. pen. Dispone: ogni reato, che cagioni un
danno patrimoniale o non, obbliga al risarcimento il colpevole e le persone che vi
debbono rispondere. L'azione per il risarcimento è esercitabile dal danneggiato nel
processo penale mediante la costituzione di parte civile.
3. Responsabilità extracontrattuale. Essa si contrappone a quella contrattuale. Quando
si pone un problema di risarcimento, bisogna prima valutare l'inquadramento in una

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di queste due categorie. La responsabilità contrattuale sorge quando il debitore si

rende inadempiente nei confronti del creditore e gli causa un danno. Nella
responsabilità extracontrattuale si prescinde da una precedente obbligazione e il
risarcimento sorge al danneggiante perché vi è stata una lezione di un diritto o di un
interesse giuridicamente protetto.
Nella responsabilità contrattuale il risarcimento del danno ha il suo presupposto in
un'obbligazione preesistente non adempiuta dal debitore, mentre in quella
extracontrattuale ha il suo presupposto nella causazione dello stesso danno. La
disciplina giuridica non è identica, anche se coincide in gran parte.
Vi sono casi in cui dal medesimo atto derivano sia la responsabilità contrattuale sia
quella extracontrattuale, come il vettore che causa un danno al passeggero, o il
chirurgo che opera con imperizia, che si rendono inadempienti al contratto, ma
causano anche un danno extracontrattuale all'integrità fisica (cumulo della
responsabilità contrattuale con quella extracontrattuale).
4. Responsabilità aquiliana. Essa richiama la Lex Aquilia de damno.
3. Le funzioni della responsabilità civile
La responsabilità civile trasferisce il costo degli incidenti da chi ha subito il danno ad un
altro soggetto. Quali sono gli obiettivi che l'ordinamento persegue amministrando tale
trasferimento del costo degli incidenti?
La responsabilità civile ha una triplice funzione: sanzionatoria, di prevenzione,
compensativa/satisfattiva.
1. La funzione sanzionatoria era di grande importanza, quando, nell'ottocento e nei
primi decenni del secolo scorso, era comune il detto nessuna responsabilità senza
colpa. Il risarcimento del danno era visto come una punizione per il comportamento
negligente o imprudente. Ancor più giustificata lo era nel caso di danni con dolo, cioè
intenzionali. L'idea di riprovazione morale e di punizione corrispondeva alla
denominazione: nel codice civile del 1865, la responsabilità civile dolosa era il delitto
e i quasi delitti erano i casi di responsabilità per colpa o per un fatto dannoso altrui.
Oggi, grazie ai numerosi casi di responsabilità anche senza colpa, la funzione
sanzionatoria ha perso il primato. Tuttavia anche nei casi di responsabilità oggettiva
si ritiene da taluno operante (si sanziona un investimento in misure preventive di
sicurezza ritenuto inadeguato).
La funzione esclusivamente sanzionatoria, e non risarcitoria, caratterizza alcune
norme disponenti a carico del responsabile il pagamento di denaro che si aggiunge al
risarcimento, ovvero i danni punitivi. Un esempio è la responsabilità processuale
aggravata (art. 96, 3° comma, cod. proc. Civ.): se la parte soccombente ha agito o
resistito in giudizio con mala fede o colpa grave (lite temeraria), è punito per avere
abusato dello strumento processuale con pregiudizio all'efficienza e funzionalità del
sistema giustizia. Altro caso: a chi pubblica o diffonde intercettazioni telefoniche
effettuate illecitamente. Nel nostro ordinamento essa è disposta dal giudice solo nei
casi espressamente previsti dalla legge.
2. La funzione di prevenzione ha efficacia dissuasiva. Si confida che il responsabile del
danno si comporti con la massima attenzione e attui tutte le misure di prevenzione
onde evitare di risarcire il danneggiato (prevenire è meglio che risarcire). Il danno,
una volta che si è prodotto, è irreversibile, e il risarcimento si limita a trasferire la
perdita da chi l'ha subita al responsabile.
Mentre la funzione sanzionatoria ha un'importanza individualistica, la funzione di
prevenzione guarda agli interessi generali: evitare nella società dei danni che la
impoveriscano economicamente. Questa funzione, seppur importante, incontra dei
limiti nella sua efficacia. Anche le persone più esperte e attente subiscono

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momentanee disattenzioni ed errori. In questi casi, la pressione della responsabilità

non evita il danno. Può accadere anche che un imprenditore calcoli che un incremento
delle misure di prevenzione già attuate comporterebbe dei costi maggiori dei risparmi
che si otterrebbero con la diminuzione dei danni da risarcire (analisi costi/benefici).
La diffusione dell'assicurazione della responsabilità civile ha influito negativamente
su questa funzione: in caso di danno paga l'assicuratore (eccetto i danni dolosi). Ma
l'assicurazione della responsabilità ha solo attenuato l'efficacia deterrente.
3. La funzione compensativa/satisfattiva sposta l'obiettivo dal danneggiante al
danneggiato, tendendo a reintegrare il patrimonio del danneggiato per la perdita
subita, o a comportare una riparazione pecuniaria o un compenso consolatorio per il
pregiudizio sofferto (pecunia doloris).
Tale è divenuta la funzione prevalente. Oggi la piena tutela del danneggiato è in
primo piano negli obiettivi del nostro istituto. Questo potenziamento è avvenuto
lungo due direttrici:
• L'applicazione delle norme sono andate ad orientarsi sempre di più a favore della
vittima. È stata riconosciuta la responsabilità senza colpa di talune norme, è stata
resa più difficile la prova liberatoria prevista a favore del danneggiante, si è passati
da una nozione soggettiva e personalizzata di diligenza (propria del singolo
danneggiante) ad una nozione più oggettiva e rigorosa (pretesa da un soggetto di
medie capacità in relazione alla gravità del rischio). Inoltre sono state introdotte
nuove norme sulla responsabilità oggettiva.
• Il progressivo ampliamento degli interessi di un soggetto, qualora oggetto di lesione,
meritevoli di risarcimento. Se si tratta di interessi di natura economica, è avvenuta la
dilatazione della nozione di ingiustizia del danno, comprendendo anche pregiudizi
prima irrilevanti. Se si tratta di interessi non economici, si è ampliato attraverso
un'interpretazione evolutiva dell'art. 2059, rilevando giuridicamente la lesione di
interessi e di valori della persona umana prima trascurati.
4. Responsabilità civile e analisi economica del diritto
Gli studiosi di analisi economica del diritto assegnano alla responsabilità civile lo scopo
di ridurre i costi degli eventi dannosi e di promuovere l'efficienza economica. La
premessa è che le attività economiche riversano normalmente all'esterno degli effetti
favorevoli o sfavorevoli che sfuggono alla trattativa (tali effetti sono le esternalità).
Un'esternalità positiva è la costruzione di un abitazione che incrementa le vendite del
supermercato vicino.
Un esempio di esternalità negativa è un'impresa che inquina l'ambiente circostante
riversando sui terzi dei danni. Si crea così uno scarto tra costi interni dell'attività e il
costo sociale dell'impresa, che comprende, oltre ai costi interni, anche il costo dei danni
arrecati. Questo scarto può condurre a scelte aziendali inefficienti dalla prospettiva
sociale. Si supponga che l'impresa abbia dei ricavi di 100 e dei costi interni di 80: il suo
valore è 20. Ipotizzando un aumento della produzione, con ricavi di 150 e costi interni
125, crea un valore maggiore. Supponendo che nel primo caso il danno sia 10, e nel
secondo sia 20, da una prospettiva sociale, nel primo caso il costo sociale è di 90 (80 di
costi interni e 10 di esternalità), mentre nel secondo è di 145.
Dalla prospettiva sociale, il livello di produzione ottimale è quello minore. Lo scarto tra il
livello di produzione ottimale da un punto di vista individuale e quello sociale è la
conseguenza della esternalità negativa. Se l'esternalità non ricade sui costi dell'azienda
(non viene internalizzata), pertanto, l'azienda sceglierà la produzione maggiore, perché è
il miglior vantaggio individuale.
Le regole della responsabilità civile possono imporre all'impresa di risarcire il danno
all'ambiente e ai terzi, di modo che le esternalità negative siano internalizzate

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nell'impresa. Allora l'impresa sceglierà la produzione minore, perché le darà un maggior

utile economico.
Senza regole di responsabilità civile, le esternalità negative rimarrebbero a carico dei
terzi o della società, mentre i vantaggi dell'attività rimarrebbero al danneggiante. Il che
non condurrebbe all'efficienza economica. Le regole di responsabilità civile sono un
meccanismo sia per individuare i soggetti sui quali devono cadere le conseguenze
dannose di un'attività, sia per determinare i presupposti e i limiti di questa
internalizzazione.
5. Responsabilità civile e assicurazione
I rapporti tra responsabilità civile e assicurazione sono stretti. Agli inizi del novecento, si
dubitava da taluno della liceità di un'assicurazione, temendo l'effetto di esonerare
ingiustamente il danneggiante dal subire le conseguenze dei propri atti illeciti, oltre a
prestare minore attenzione e prudenza negli atti o nelle attività.
Il codice civile oggi regola l'assicurazione volontaria, riconoscendone la liceità all'art.
1917: l'assicuratore è obbligato a tenere indenne l'assicurato se, in conseguenza di un
fatto accaduto durante l'assicurazione, deve pagare ad un terzo, in quanto responsabile
per contratto. Sono esclusi i danni da fatti dolosi. L'assicurazione ha avuto uno sviluppo
enorme e ormai copre tutti i diversi rischi.
Vi sono numerosi vantaggi sia per i danneggianti, sia per i danneggiati. Per il
danneggiante è una forma di previdenza che lo protegge dal pericolo degli onerosi
risarcimenti; inoltre il premio costituisce un modesto costo che evita i cospicui fondi
destinati al risarcimento di danni. I danneggiati evitano il rischio che il responsabile non
disponga di mezzi sufficienti per risarcirli.
Quanto al timore che l'assicurazione possa indurre ad una minore attenzione si è
dimostrato sopravvalutato: i soggetti non hanno alterato il loro standard di attenzione
per evitare incidenti e danni. Spesso si vuole evitare la sanzione penale che talvolta
accompagna la responsabilità civile, così come l'assicuratore può stabilire nella polizza
una franchigia (percentuali di danno che restano a carico del danneggiante) più elevata
per gli assicurati che causano troppi danni e anche non rinnovare loro la polizza.
L'intento di tutelare i danneggiati e di evitare che non conseguano il risarcimento ha
portato il legislatore ad introdurre delle forme di assicurazione obbligatoria.
Un esempio è quella del datore di lavoro per gli infortuni dei suoi dipendenti, introdotta
con una legge del 1898 e gestita da un ente pubblico (INAIL). Altro esempio è
l'assicurazione dalla circolazione dei veicoli (introdotta nel 1969). Queste sono diventate
obbligatorie data la rilevanza sociale dei danni, perciò hanno particolari caratteristiche
che le distinguono dall'assicurazione volontaria: il danneggiato è risarcito direttamente
dall'ente assicuratore e quest'ultimo ha, in taluni casi, un diritto di rivalsa verso il
danneggiante assicurato (che invece è sempre esclusa nell'assicurazione volontaria,
perché è una tutela del danneggiante e perciò sarebbe contraddittorio).
Altri casi di assicurazione obbligatoria riguardano i cacciatori, i gestori di impianti
sciistici, gli organizzatori e i venditori di pacchetti turistici, gli intermediari assicurativi,
le imprese che esercitano l'attività di vendita a domicilio o per corrispondenza, gli enti
ospedalieri pubblici e privati, taluni professionisti.
6. Il sistema legislativo e i criteri di attribuzione della responsabilità
Perché il danneggiato sia risarcito non è sufficiente la causazione materiale di un danno.
Occorrono altri due presupposti:
1. Che la lesione sia arrecata a un bene o interesse che l'ordinamento ritiene meritevole
di protezione, ovvero che il danno sia giuridicamente rilevante (altrimenti il danno è
giuridicamente indifferente).
2. L'individuazione del soggetto che la legge rende responsabile. Vi deve essere una

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ragione per attribuire a taluno la responsabilità. La regola generale è l'aver agito con
dolo o colpa (art. 2043) e in questo caso la responsabilità è attribuita all'autore
materiale del danno. Poi vi sono norme speciali che determinano il responsabile nelle
particolari situazioni tipiche che richiedono regole appropriate: si tratta di rapporti
del soggetto responsabile con l'autore materiale del danno (datore di lavoro per i
danni dei dipendenti) o tra il responsabile e la cosa che ha causato il danno (il
proprietario di un edificio per i danni della sua rovina).

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2. Il danno giuridicamente rilevante

giovedì 8 giugno 2023 21:03

1. Premessa
Il danno è la lesione arrecata a interessi di natura patrimoniale o di natura non
patrimoniale inerenti alla persona. Le due categorie di danni sono:
1. Danni patrimoniali
2. Danni non patrimoniali
Ciò non coincide con la distinzione tra danni alla persona e al patrimonio, poiché
quelli alla persona possono avere conseguenze patrimoniali e viceversa.
Il danno è, per l'ordinamento giuridico, neutro e significa che un soggetto ha subito
un pregiudizio, ma non perciò ha il diritto di essere risarcito. Se ogni danno dovesse
essere risarcito, tutte le attività verrebbero paralizzate o ostacolate. Inoltre, per il
solo fatto di esistere noi provochiamo un danno ad altri. Vi sono per cui danni
giuridicamente indifferenti, perché rientrano nel regolare svolgimento di attività
consentite. La nozione economica di danno non coincide con quella giuridica. Ad
esempio, è lecito il caso in cui l'imprenditore sottrae clienti ai concorrenti meno
efficienti dimostrando la propria efficienza, viceversa è illecita la concorrenza
tramite mezzi sleali che denigrano l'attività del concorrente (lo stesso vale per
l'imprenditore che sottrae un dirigente al concorrente solo per danneggiarlo o per
chi edifica su un'area di sua proprietà violando un diritto di servitù).
Analogo è il discorso per i pregiudizi non patrimoniali. Vi sono danni
giuridicamente irrilevanti, perché parte ineliminabile della società. Ad esempio, è
lecito il caso della discoteca che, pur svolgendo la sua attività nella norma, disturba
i vicini, mentre viceversa è illecita la stessa attività che non rispetta le norme sulle
emissioni acustiche.
Occorrono dei criteri per distinguere i danni giuridicamente indifferenti e quelli
invece giuridicamente rilevanti. Se un danno è giuridicamente indifferente, ciò è
sufficiente per escludere la responsabilità del danneggiante. Se il danno è
giuridicamente meritevole di risarcimento, ciò è un presupposto necessario, ma non
sufficiente, per l'insorgere di una responsabilità. Il criterio di selezione tra danni
indifferenti e quelli rilevanti va esaminato prima in considerazione dei pregiudizi
patrimoniali (art. 2043) e poi di quelli non patrimoniali (art. 2059).
2. Il danno patrimoniale: il danno ingiusto
L'ingiustizia del danno. L'art. 2043 dispone che il danno, per essere risarcibile,
deve essere ingiusto, ovvero deve essere contrario al diritto. Per lungo tempo esso
era interpretato restrittivamente: l'unica lesione ingiusta era quella di un altrui
diritto soggettivo assoluto. L'ingiustizia così perdeva ogni autonomia perché
assorbita nella lesione del diritto soggettivo assoluto, e poiché essi sono tipici, vi era
una tipicità anche degli atti illeciti.
Oggi essa è stata abbandonata, perché troppo rigida e incapace di adattarsi ad un
modello che deve servire ad allocare i costi dei danni derivanti dai più diversi
comportamenti dell'uomo.
Oggi è danno ingiusto la lesione arrecata ad un interesse patrimoniale che
l'ordinamento giuridico prende in considerazione e ritiene meritevole di tutela,
anche se non è protetto con la stessa intensità del diritto soggettivo assoluto.

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In questo significato ampio, è ingiusto il danno che il creditore subisce per il fatto di
un terzo che impedisce al debitore di adempiere alla prestazione dovuta, come il
conducente che investe un dipendente di un'impresa e l'imprenditore non può
temporaneamente avvalersi della prestazione del dipendente, pur retribuendolo, o
un condominio che danneggia con le infiltrazioni d'acqua il ristorante sottostante,
che è costretto a sospendere l'attività per ristrutturazione.
Il risarcimento all'imprenditore e al ristoratore si aggiungono al danno del
dipendente e del proprietario. Tali lesioni sono del diritto di credito da parte di un
terzo.
Così configura come danno ingiusto anche la lesione di interessi economici che non
sono diritti assoluti o di credito, ma ai quali l'ordinamento attribuisce rilevanza
giuridica per ragioni di volta in volta diverse. Ad esempio, la normativa antitrust
che garantisce la libera concorrenza di mercato tra imprese, tutela i consumatori e
gli operatori economici: è danno ingiusto una lesione di tali interessi da accordi tra
imprese per mantenere più alti i prezzi; o le normative che regolano i mercati
finanziari a tutela del pubblico risparmio e degli interessi degli investitori: è danno
ingiusto se, per false informazioni, un risparmiatore fa un investimento rovinoso.
In questo modo il requisito della ingiustizia costituisce un requisito aperto
all'adattamento del continuo mutamento della realtà economico-sociale.
Oggi gli atti illeciti sono comunemente atipici. Analizziamo le più importanti
figure di danno ingiusto.
Lesione di un diritto assoluto. Tale danno è ingiusto per definizione e sono i casi
più frequenti. Sono diritti assoluti e la loro lesione configura un danno ingiusto:
1. I diritti della personalità. Lesione all'integrità fisica, all'immagine, all'onore,
alla riservatezza, ecc.
2. I diritti sui beni immateriali. Ad esempio, l'utilizzo abusivo di un'invenzione
industriale o di un marchio o la riproduzione abusiva di un'opera protetta dal
diritto d'autore.
3. I diritti reali. I danni derivanti da distruzione, danneggiamento o sottrazione di
un bene di proprietà altrui.
Interferenza nei rapporti contrattuali altrui. Tale è la lesione del diritto di
credito. Sono casi in cui si danneggia il debitore impedendogli di adempiere, o si
danneggia la cosa oggetto di un rapporto obbligatorio. Esso è un diritto relativo, ma
significa solo che il creditore può pretendere la prestazione dal debitore e non da
altri. Il carattere relativo del diritto non esclude che l'interesse del creditore sia
tutelato anche contro un terzo. Si pensi ad un infortunio che subisce un dipendente
per atto illecito altrui o, ancora, al danneggiamento di una cosa oggetto di un
contratto di locazione.
Interferenza dolosa nei rapporti contrattuali altrui. Ci sono casi in cui un terzo,
con un comportamento doloso, induce il debitore a non adempiere o è
deliberatamente complice dell'inadempimento. È la presenza del dolo, un grave
elemento soggettivo, che rende il danno contrario al diritto. Si pensi al caso in cui
Tizio, offrendo vantaggi economici, induce Caio a vendergli un bene già promesso
con un contratto preliminare a Sempronio, il quale ha un'azione contrattuale di
danni verso Caio e un'azione extracontrattuale verso Tizio (entrambi responsabili
in solido). Oppure ancora il caso in cui Tizio viola il patto di non concorrenza
ricorrendo ad un complice, che fa da prestanome nell'attività vietata.
Lesione del diritto al mantenimento e di aspettative giuridicamente tutelate nel

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diritto di famiglia. Il coniuge e i figli hanno diritto al mantenimento del coniuge o

genitore (art. 143 e 147). In caso di morte di questo dall'atto illecito di un terzo, è
ingiusto il danno della perdita del mantenimento e dell'aspettativa al
mantenimento futuro. È risarcibile anche la perdita dell'aspettativa di ereditare ciò
che avrebbe presumibilmente accumulato il defunto e lasciato a coniuge e figli
(eredi necessari).
La legge 20 maggio 2016, n. 76, ha introdotto e regolato le unioni civili tra persone
dello stesso sesso. Il suo art. 11 dispone che dall'unione civile deriva l'obbligo
reciproco all'assistenza morale e materiale e alla coabitazione. Perciò, in caso di
morte di una delle parti dall'atto illecito di un terzo è ingiusta la perdita del diritto
al mantenimento.
Altri casi. Il danno ingiusto richiede che dall'esame dell'intero ordinamento
giuridico emergano indici normativi per cui l'interesse sia protetto sotto profili che
esulano dalla tematica del risarcimento. Sono giudicati ingiusti danni non
collegabili ad un diritto soggettivo, ma sempre protetti dal diritto.
1. Si consideri il caso in cui la convivente chiede il risarcimento del danno per la
perdita dell'aspettativa del contributo economico del deceduto per un fatto
imputabile ad altri. Per lungo tempo il risarcimento si negava perché la
convivenza more uxorio è una situazione di fatto, per cui non si ha un diritto
soggettivo al mantenimento. All'epoca il danno ingiusto coincideva solo con la
lesione di un diritto soggettivo. In tempi recenti, emerge che la convivenza
assume rilevanza sociale, etica e giuridica in quanto somiglia al rapporto di
coniugio. Ciò si raccorda con la più ampia e moderna accezione del termine
ingiustizia, che prescinde dalla lesione di diritto soggettivo: il danno è ingiusto
perché è la lesione di una situazione giuridicamente rilevante.
La legge 20 maggio 2016, n. 76, ha regolato anche le stabili convivenze di fatto
risultanti da una dichiarazione anagrafica di residenza. L'art. 49 dispone in
caso di decesso i medesimi criteri individuati per risarcimento del danno al
coniuge superstite. Al convivente si risarciscono il danno patrimoniale per la
perdita del mantenimento e quello non patrimoniale per la perdita del rapporto
affettivo.
2. La l. 10 ottobre 1990, n. 287, disciplina la tutela della concorrenza e del
mercato (legge antitrust), vietando gli accordi tra imprese (cartelli) per
impedire o falsare la concorrenza. È vietato anche l'abuso di posizione
dominante all'interno del mercato da parte di una o più imprese. Quali interessi
tutelano? Si proteggono le imprese concorrenti, i consumatori finali, che sono
privati delle scelte economiche libere e consapevoli tra le varie offerte e
dell'utilizzazione nel modo migliore delle risorse a disposizione. Tale è una
lesione ad un interesse protetto e giuridicamente rilevante, e configura
l'ingiustizia del consumatore.
3. Il danno non patrimoniale alla persona
Il danno non patrimoniale è una lesione all'integrità fisica o psichica, o sotto il
profilo di sofferenze fisiche o afflizioni dell'animo, o particolari disagi, vessazioni
subite, stress psicologici, frustrazioni, ecc. ciò può avere delle conseguenze negative
di carattere economico. Questi danni economici rientrano nel danno ingiusto di cui
all'art. 2043 (perché è stato leso un diritto soggettivo assoluto) e sono risarciti sulla
base dei criteri di un qualunque danno economico. Se le lesioni alla persona sono
risarcibili in sé e per sé, in aggiunta al risarcimento di eventuali pregiudizi

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economici.
Occorre distinguere i danni giuridicamente indifferenti, perché parte ineliminabile
dello stesso vivere, da quelli oggettivamente meritevoli di un risarcimento.
Il legislatore del 1942 ha mostrato diffidenza verso questo tipo di lesioni, poiché
manca un valore di mercato per il risarcimento e comporta un apprezzamento
soggettivo difficile da dimostrare in giudizio e da quantificare.
L'art. 2059 dispone che il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi
stabiliti dalla legge; quindi mentre per il danno patrimoniale vige l'atipicità (art.
2043), per quello non patrimoniale vige la tipicità, ponendo una nozione di
ingiustizia più ristretta.
Per lungo tempo l'art 2059 si riferiva al danno non patrimoniale derivante da reato.
Infatti, l'art. 185 cod. pen. Dispone che il reato obbliga al risarcimento del danno
patrimoniale o non. Gli altri casi erano pochi e di scarsa importanza.
La prima svolta avvenne nel 2003 con le sentenze della corte di cassazione e
costituzionale, che hanno dato all'art. un'interpretazione orientata alla costituzione
e ne hanno ampliato la portata. Vi rientrano così i valori e interessi della persona
con rilievo costituzionale, sulla base di un duplice argomento:
1. La riparazione pecuniaria è una forma minima di tutela e non può essere
soggetta a specifici limiti, perché si risolverebbe con il rifiuto della tutela nei
casi esclusi.
2. Il rinvio, disposto dall'art. 2059, ai casi stabiliti dalla legge può essere riferito
anche alla legge fondamentale, poiché il riconoscimento costituzionale di diritti
e di valori della persona implicitamente ne esige la tutela.
L'art. 2059 comprende tre categorie di danni non patrimoniali:
1. Danno alla salute (danno biologico): l'art. 32 cost. tutela la salute come
fondamentale diritto dell'individuo. Esso si configura come diritto primario e
assoluto operante anche nei rapporti tra privati. Va risarcito in sé e per sé,
come lesione all'integrità fisica e nei casi più gravi come permanente
menomazione dell'efficienza fisica. Si prescinde dalle conseguenze reddituali
negative (le quali comporteranno un ulteriore risarcimento, art. 2043). Il danno
biologico sorge dopo la metà degli anni ottanta del secolo scorso, basandosi sulla
concezione della persona come produttore di reddito, per cui, se la lesione non
aveva conseguenze reddituali non era risarcibile. A lungo fu inserito sulla base
dell'art. 2043, per evitare la barriera dall'art. 2059 del rinvio ai casi della legge
(in cui non era inserito esplicitamente). Ora, con il rinvio costituzionale dell'art.
2059, il danno biologico può essere considerato sulla base della norma suddetta,
in collegamento con l'art. 32 cost.
2. Danno a interessi e valori della persona di rilievo costituzionale diversi dalla
salute (danno esistenziale): esso induce un'alterazione della quotidianità della
vita e peggiora la vita di relazione. Ad esempio, un errore ginecologico durante
il parto che procura al nato irreversibili danni cerebrali, riconosce, oltre al
risarcimento del danno patrimoniale, anche quello non patrimoniale per lo
sconvolgimento delle abitudini di vita familiare dovute all'esigenza di dover
provvedere all'assistenza del figlio (art. 29 e 30 cost.). Un caso tipico di tale
danno è la perdita del rapporto parentale o familiare a causa dell'atto illecito di
un terzo. Il problema di questa categoria riguarda i limiti predefiniti. La diffusa
prassi dei giudici di pace (bocciata dalla sentenza della cassazione) ha fatto
ricorso a tale categoria per attribuire il risarcimento in casi non riguardanti

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aspetti e valori della persona costituzionali, e tuttavia di sensibilità sociale

comune: ad esempio, nel caso dell'uccisione dell'animale domestico al quale si è
affezionati. In questi casi manca una norma alla quale fare riferimento (come
dispone l'art. 2059) per rendere giuridicamente rilevanti questi pregiudizi. Si
rischia che la risarcibilità sia rimessa alla piena discrezionalità del giudice.
3. Danno da sofferenze fisiche o dell'animo (danno morale soggettivo): se
degenerano in patologie croniche o traumi permanenti, rientrano nel danno
biologico; se si evolvono in alterazioni della sfera relazionale in quella del danno
esistenziale. Stante la riserva di legge dell'art. 2059, il danno morale è
risarcibile solo nei casi in cui una norma di legge disponga espressamente il
risarcimento. Il caso più frequente (art. 185 cod. pen.) è il danno sofferto dalla
vittima di un fatto qualificabile come reato.
Vi sono altri casi di danno non patrimoniale non rientranti nelle tre categorie, ma
dichiarato risarcibile da specifiche norme di legge. Sono tali i danni derivanti da:
• Illecito trattamento dei dati personali
• Irragionevole durata di un processo
• Atti discriminatori per motivi razziali, etnici o religiosi
• Ingiusta privazione della libertà personale in seguito ad un provvedimento
giudiziario adottato con dolo o colpa grave
Come danni morali sono stati tradizionalmente risarciti anche danni non
contingenti o transeunti, come il dolore dei prossimi congiunti della vittima di un
incidente.
Nel 2008 una sentenza della corte di cassazione ha dato una sistemazione razionale
alla categoria del danno non patrimoniale alla persona, occupandosi dei rapporti
tra il danno biologico ed esistenziale.
Prima erano due danni autonomi, risarcibili con due distinte somme. La cassazione
afferma che le ricadute esistenziali del danno alla salute sono un particolare
aspetto di tale danno, l'aspetto dinamico e relazionale (danno dinamico-relazionale).
Perciò non può esservi un autonomo risarcimento, ma esso si deve considerare in
via equitativa mediante una opportuna personalizzazione del risarcimento dalle
tabelle del danno biologico, come nel caso in cui un incidente lede l'integrità fisica di
uno sportivo e lo costringe a sospendere l'attività agonistica.
Il danno esistenziale costituisce un'autonoma voce quando non vi è danno biologico,
ma vi è un grave perturbamento della vita, come nel caso della malpractice
ginecologica o dei prossimi congiunti della vittima di un incidente.
La sentenza ribadisce che il danno esistenziale assume rilevanza solo quando è leso
un interesse di rilevanza costituzionale, per porre freno ai risarcimenti dei giudici
di pace in alcuni casi (liti bagatellari). Si tratta di pregiudizi che non sono
meritevoli di tutela risarcitoria in quanto parte ineliminabile della vita moderna.
4. Le cause di giustificazione
Non vi è responsabilità con le cause di giustificazione, che tolgono al danno la
contrarietà al diritto (antigiuridicità), ovvero l'ingiustizia. Il codice civile menziona:
1. La legittima difesa. Per l'art. 2044 non è responsabile chi cagiona il danno per
legittima difesa di sé o di altri. Ciò rinvia alla norma penalistica per cui non è
punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di
difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo attuale di un'offesa
ingiusta, sempre che sia proporzionata all'offesa (art. 52 cod. pen.). Occorre che

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la reazione dell'aggredito sia inevitabile (che non vi siano altri mezzi per
sottrarsi) e sia proporzionata all'offesa (comparando sia i mezzi difensivi a
disposizione sia quelli usati, sia l'importanza dell'interesse minacciato e quello
dell'interesse leso per reazione). L'art. 52 cod. pen. Sostiene che il rapporto di
proporzione sussiste tutte le volte che si usa un'arma legittimamente detenuta o
altro mezzo per difendere la propria o l'altrui incolumità (anche beni) contro chi
si è introdotto clandestinamente o con violenza o minaccia di uso di armi
nell'abitazione o altro luogo. Quando si eccedono colposamente i limiti e il fatto
è previsto come delitto colposo, ne si risponde. La punibilità dell'eccesso colposo
è esclusa se taluno ha agito in stato di grave turbamento dal pericolo (art. 55,
comma 2, cod. pen., modificato nel 2019); in questo caso l'indennità dovuta è
rimessa all'equo apprezzamento del giudice (art. 2044, comma 3).
2. Lo stato di necessità. Se nella legittima difesa il danno è arrecato
all'aggressore, nello stato di necessità il danno è arrecato ad un soggetto
incolpevole per la necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno
grave alla persona (art. 2045). Il danneggiante deve scegliere: subire un danno
alla persona o lasciare che altri lo subisca, o evitare il danno compiendo
un'azione danneggiante un terzo estraneo. Il fatto che il danneggiato sia
estraneo giustifica i rigorosi limiti dell'art. 2045. Il danno grave alla persona è
quello da tutelare; inoltre il pericolo non deve essere volontariamente causato e
non deve essere altrimenti evitabile dal danneggiante. L'art. 2045 riconosce al
danneggiato una indennità, la cui misura è rimessa all'equo apprezzamento del
giudice. I criteri si riferiscono sia all'entità del pregiudizio, sia alla gravità del
danno evitato, sia alle condizioni economiche di ambo le parti. Si tratta di un
caso rientrante nella categoria degli atti leciti dannosi.
Il codice penale ne menziona altre, trasferibili al diritto civile:
• Il consenso dell'avente diritto. Si tratta di una causa di giustificazione che
legittima intromissioni nei diritti della personalità di chi dà il consenso, come
nel caso del diritto all'immagine: il titolare del diritto da sì che l'immagine possa
essere riprodotta da altri soggetti (art. 96, legge dir. Aut.).
Altro caso riguarda il consenso della donna nel caso di interruzione di
gravidanza per pericoli della salute della madre o per malformazioni del
concepito (l. 22 maggio 1978, n. 194).
Altro caso riguarda le lesioni di uno sport agonistico, con un rischio consentito,
sempre che non vi sia stata violazione delle regole o del dovere di lealtà
sportiva.
Ciò ha importanza in relazione ai trattamenti medico chirurgici a scopo
terapeutico o estetico (consenso informato). Essi possono mettere in pericolo
l'integrità fisica del paziente per le complicanze talora non dominabili anche
dal medico. Perciò il paziente deve ricevere la più ampia informazione dei
benefici e dei rischi, delle alternative e delle conseguenze, per decidere se dare o
meno o revocare il consenso. Se il paziente rifiuta o revoca il consenso, il medico
è esente da responsabilità penale e civile. La necessità del consenso di fonda
sull'art. 13 cost. dell'inviolabilità della libertà personale, materia ora regolata
dalla legge 22 dicembre 2017, n. 219, che ha richiesto la forma scritta del
consenso informato (di cui le strutture sanitarie erano già munite). Nelle
situazioni di emergenza o di urgenza si assicurano le cure necessarie, nel
rispetto della volontà del paziente ove le sue condizioni cliniche consentano di

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recepirla. Il consenso informato del minore è espresso dagli esercenti la

responsabilità genitoriale, tenendo conto della volontà del minore in relazione
alla sua età e maturità. Qualora il consenso non è richiesto l'informazione non
sia completa, il chirurgo si rende responsabile di un atto illecito omissivo (art.
2043) ed è responsabile dei danni patrimoniali e non.
Art. 2, comma 2, dispone l'accanimento terapeutico. Nel caso di pazienti con
prognosi infausta a breve termine o nell'imminenza di morte, il medico deve
astenersi da ogni ostinazione nella somministrazione di cure sproporzionate; in
presenza di sofferenze refrattarie, il medico può ricorrere alla sedazione
palliativa profonda continua in associazione con la terapia del dolore, con il
consenso del paziente.
La legge n. 219/2017 disciplina il testamento biologico, ovvero le volontà di una
persona per il caso di un'eventuale incapacità di autodeterminarsi. Ogni
maggiorenne e capace può, attraverso le disposizioni anticipate di trattamento
(DAT), esprimere le proprie volontà di trattamenti sanitari e può indicare una
persona che ne faccia le veci e la rappresenti nelle relazioni con i sanitari. Sono
redatte con atto pubblico o scrittura privata autenticata, e possono essere
modificate o revocate in ogni momento con le medesime forme. Il medico è
tenuto al rispetto delle DAT, ma può disattenderle, in accordo con la persona di
fiducia, in determinati casi.
• L'esercizio di un diritto. Si ha quando l'attività dannosa rientra nell'ambito
dell'esercizio di un diritto del danneggiante. Il codice penale considera l'esercizio
di un diritto come causa di giustificazione (art. 51) e altrettanto vale per il
codice civile.
I casi più significativi sono quelli del diritto di cronaca giornalistica, del diritto
di critica e de diritto di satira, ricollegati all'art. 21 cost. e che possono
scontrarsi con il diritto alla riservatezza e all'onore e alla reputazione. Il giudice
bilancia i contrapposti interessi e valuta se il danneggiante si è mantenuto nei
limiti delle facoltà attribuitegli o se ha abusato del diritto.
Il diritto di cronaca giornalistica è legittimo e prevale sul diritto della
personalità quando sussistono tre presupposti:
1. La verità dei fatti completa (anche solo putativa)
2. La forma civile dell'esposizione (serena e obiettiva)
3. L'utilità sociale dell'informazione (l'interesse pubblico alla conoscenza).
Il diritto di critica attiene alla libertà di manifestazione del proprio pensiero. Esso
si concreta in una valutazione soggettiva dei fatti che, per prevalere sul diritto alla
reputazione, deve essere manifestata in una forma civile ed obiettiva e con
adeguate motivazioni. Essa non può prescindere dalla verità dei fatti sui quali si
basa la valutazione.
Il diritto di satira si giustifica se si riferisce ad un personaggio di pubblica
notorietà e si svolge con modalità non di per sé incivili.

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3. La struttura dell'atto illecito (art. 2043)

giovedì 22 giugno 2023 09:44

1. L'art. 2043
"Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui
che ha commesso il fatto a risarcire il danno".
In questa norma vi sono due parti: la previsione e la disposizione. La previsione sta nel
fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, mentre la disposizione
nell'obbligo di risarcire il danno. La previsione dell'art., o la fattispecie, compone anche
la struttura generale dell'atto illecito. Vi sono due categorie di elementi:
1. L'elemento materiale dell'illecito, che comprende:
• Il fatto (azione od omissione)
• L'evento dannoso
• Il rapporto di causalità tra fatto ed evento dannoso
2. L'elemento soggettivo o psicologico (la colpevolezza), che comprende:
• Il dolo
• La colpa
L'elemento soggettivo non ricorre nelle fattispecie della responsabilità oggettiva. A questi
due elementi si aggiunge un terzo quando il danno deriva dall'azione umana:
l'imputabilità del soggetto che ha causato il danno (art. 2046).
2. L'elemento materiale: fatto, evento dannoso e rapporto di causalità
Il fatto: azione od omissione (illecito commissivo od omissivo). Particolari problemi pone
l'omissione colposa. Si pensi a taluno che, esercitando un'attività, crei una situazione
dalla quale deriva pericolo di danno ad altri e ometta le misure idonee a neutralizzare il
rischio, come nell'impresa che erige un ponteggio senza sorveglianza e un ladro ne
approfitta per rubare in un appartamento. Tale è un caso di illecito commissivo colposo:
l'impresa ha operato con negligenza e la colpa consiste nella violazione della prudenza e
della diligenza. Diversi sono i casi di omissione. Sono casi in cui l'omissione imputabile ad
un soggetto s'inserisce in una situazione pericolosa creata da altri o sorta per caso al di
fuori dell'ambito del soggetto al quale si rimprovera l'omissione. Ci si chiede se in tali
casi, come chi assiste dalla finestra a un furto e omette l'allarme, i soggetti siano
responsabili per la loro omissione.
L'omissione colposa è illecita solo se esiste un dovere giuridico che impone di attivarsi,
che può derivare da:
1. Norme giuridiche
2. Contratto
3. Assunzione volontaria della sorveglianza e protezione di una persona.
Molte norme giuridiche impongono doveri di protezione e sorveglianza: chi trova un corpo
inanimato, ferito o in pericolo, e non presta assistenza, commette il reato di omissione di
soccorso (art. 593 cod. pen.); i genitori devono sorvegliare i figli minori (art. 147); gli
amministratori e i dirigenti sono obbligati al controllo e alla vigilanza. Il maestro di sci e
l'infermiere sorvegliano il bambino e l'infermo sulla base del contratto, mentre la zia che
tiene il nipote, si assume volontariamente un dovere di sorveglianza e di protezione. Al di
fuori di questi casi non c'è responsabilità, anche se è moralmente riprovevole, in quanto
l'imposizione di un dovere generale porterebbe continue intromissioni nelle vicende
altrui.
L'evento dannoso. Dall'azione od omissione deve derivare la lesione di un interesse
meritevole di protezione. Se manca, non vi è responsabilità civile, a differenza del diritto
penale che conosce i reati di pericolo. Gli atti di concorrenza sleale (art. 2598) sono

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repressi per la semplice commissione, e non necessitano di un concreto danno (art. 2599).
Il risarcimento dell'eventuale danno si aggiunge se essi sono compiuti con dolo o colpa
(art. 2600).
Il rapporto di causalità. Tra l'azione e l'evento deve sussistere il rapporto di causalità
materiale, ovvero l'evento dannoso deve essere la conseguenza dell'azione. L'omissione è
particolare, poiché occorre immaginare che per ipotesi si sia compiuta l'azione omessa e
chiedersi se il ciò avrebbe evitato il danno.
Il problema è che la connessione non è sempre verificabile con la certezza del mondo della
fisica, ma è il frutto di un'operazione dell'intelletto, basata sulle regole dell'esperienza,
della scienza, della logica e dell'opportunità. Il codice tace sulla discussione di quali siano
le regole più adatte, ma qualche aiuto viene dall'art. 41 cod. pen.
Vi sono due teorie:
1. Della condicio sine qua non: per cui un evento dannoso è conseguenza di un'azione
od omissione se non si sarebbe verificato senza quell'azione od omissione (oppure un
evento dannoso non è conseguenza di una data azione od omissione se si sarebbe
verificato ugualmente). L'azione od omissione è una condizione necessaria per il
verificarsi dell'evento dannoso. Si ripercorre così a ritroso gli accadimenti per
ricostruire una situazione ipotetica priva di quell'azione od omissione e ci si chiede: il
danno si sarebbe verificato ugualmente?
2. Della causalità adeguata: per cui un evento dannoso è conseguenza di un'azione od
omissione se rientra nelle conseguenze normali, non eccezionali, di quell'azione od
omissione. Anche qui si ripercorre a ritroso la catena degli eventi per chiedersi: il
danno rientra nelle conseguenze che derivano da quell'azione, tenuto conto di tutte le
circostanze?
Tra i giudici prevale la prima teoria, temperata dalla seconda quando si valuta la
rilevanza di fatti sopravvenuti all'azione od omissione e quando si tratta di distinguere le
conseguenze dannose risarcibili e non.
Si pensi ad un medico che omette di informare il paziente dei rischi di un intervento, e
questo subisce un danno: come si indagherà il rapporto di causalità omissiva? Vi sarà
un'indagine controfattuale per ipotizzare quale sarebbe stato il corso degli eventi se fosse
stato compiuto l'atto omesso. Se l'atto avrebbe evitato l'evento dannoso, l'omissione è
stata la causa. Così il paziente, qualora informato, avrebbe potuto: rifiutare l'intervento o
decidere di affrontarlo comunque (nel qual caso l'omissione rimarrebbe irrilevante).
Tuttavia spesso risulta difficile tale procedimento, perché non sempre si può affermare
con certezza che il comportamento omesso avrebbe evitato il prodursi del danno.
Le principali questioni del tema riguardano tre categorie di casi:
1. I casi in cui non risulta possibile accertare con sicurezza se l'evento dannoso sia la
conseguenza della condotta di un determinato soggetto o se sia dipeso da altri fattori
casuali. Normalmente non vi sono difficoltà a stabilire se un evento dannoso sia
conseguenza di una data azione od omissione dell'azione doverosa, ma talvolta
l'accertamento del rapporto di causalità materiale è complesso. Si può affermare
che l'uso di un certo farmaco ha provocato una malformazione del feto quando
analoghe malformazioni si verificano anche senza l'assunzione del farmaco? Si può
affermare che il cancro polmonare in un fumatore è conseguenza del fumo quando
anche i non fumatori sono soggetti a patologie analoghe? Non si può affermare con
certezza. Spesso problemi di rapporto di causalità è la responsabilità medica nel caso
in cui si imputi l'omissione di una corretta diagnosi e di appropriate cure
farmacologiche o chirurgiche.
Quindi bisogna fare ricorso alle leggi scientifiche di tipo statistico (leggi di
copertura), che affermano che il verificarsi di un fatto è seguito in una certa

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percentuale di casi da un determinato evento. Occorre inoltre che l'evento dannoso

non si sarebbe, con alto grado di probabilità, verificato in assenza dell'azione od
omissione. Quanto alto deve essere il grado di probabilità? È una scelta rimessa al
giudice del caso concreto. In una sentenza del 2005, si è ritenuto altamente probabile,
per l'80%, l'esistenza del rapporto causale tra la prolungata abitudine al fumo e il
cancro polmonare (il produttore delle sigarette è stato condannato al risarcimento).
Il giudice civile, che assegna un risarcimento pecuniario, ha minori problemi di quello
penale, che rischia di privare della libertà un innocente. Occorre distinguere il diritto
civile dal diritto penale: diversi sono i gradi di probabilità a cui si fa riferimento. Nel
diritto penale si fa ricorso, secondo una sentenza del 2002 delle sezioni unite penali
della Cassazione, al criterio della probabilità logica, che verifica l'attendibilità nel
singolo caso della probabilità statistica (causalità individuale). Una condotta è
condizione necessaria solo se è giustificata da un alto grado di credibilità razionale o
oltre il ragionevole dubbio, anche se è meno rigoroso di quello della quasi certezza
della dottrina penalistica. Ciò si applica anche in caso di omissione.
Il diritto civile è differente, perché non è in gioco la libertà di una persona, ma solo
interessi economici. Inoltre lo scopo delle norme penali è di punire, invece quelle civili
è di risarcire chi ha subito un danno antigiuridico. Per queste ragioni la regola è
meno rigorosa: una condotta è considerata causa di un determinato evento dannoso
secondo il criterio del più probabile che non. Il medesimo criterio vale per l'omissione.
2. I casi in cui l'evento dannoso è la conseguenza di più fattori operanti congiuntamente
come concause del danno, che hanno concorso a causare il danno. Avviene di
frequenza che un'azione causa un danno intrecciandosi con una situazione
antecedente, concomitante o sopravvenuta.
• Antecedente: una persona getta la sigaretta accesa; pochi minuti prima un addetto
aveva versato della benzina, causando un incendio che rovina la macchina di un
cliente. Un'automobilista investe un pedone con una malattia ossea, creando una
lesione permanente (che in altre situazioni sarebbe stato guaribile).
• Concomitante: un'automobilista non si arresta al semaforo rosso, ma con il verde
sopraggiunge un veicolo a velocità eccessiva, che non riesce a evitare lo scontro;
rimane ferito un passeggero.
• Sopravvenuta: Uno sciatore va fuori pista investendo una persona, danneggiandola;
il ferito viene operato con imperizia il danno si aggrava di molto.
Tali circostanze sono le concause che hanno concorso a causare il danno. Senza
queste il danno non si sarebbe verificato o sarebbe stato minore. Qual è la loro
rilevanza? Si applica anche nel diritto civile l'art. 41, comma 1, cod. pen.: tutte le
concause non escludono il rapporto di causalità fra l'azione od omissione e l'evento.
Per cui è sufficiente che un soggetto abbia posto in essere anche una sola delle
condizioni che sia riconosciuto come autore del danno (si applica la teoria della
condicio sine qua non).
• Concause antecedenti: nel caso della sigaretta sono corresponsabili, perché, senza
l'atto di uno qualunque dei due, l'evento non si sarebbe verificato. L'automobilista è
responsabile della lesione alla gamba del pedone.
• Concause concomitanti: tutti e due i conducenti hanno concorso a causare il danno al
passeggero.
• Concause sopravvenute: sia lo sciatore, sia il chirurgo sono responsabili.
Per le cause sopravvenute, l'art. 41, comma 2, cod. pen. Stabilisce che esse escludono
il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l'evento. Il
fatto, interponendosi tra la condotta e l'evento dannoso, esclude il rapporto causale,
divenendo causa esclusiva e autonoma dell'evento dannoso. Se un cliente cade e

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decide di prendere un taxi e di recarsi al pronto soccorso, e durante il tragitto il taxi

causa un incidente, la responsabilità è del taxi, poiché il rischio di rimanere coinvolto
in un incidente vi è sempre per chi decide di servirsi di tale mezzo, quali che siano le
occasioni e i motivi. Il fatto non esclude il rapporto causale quando si pone nelle
probabili o anche solo possibili linee di sviluppo degli effetti causati dal precedente
fatto illecito, come una trasfusione di sangue infetto a un ferito in un incidente (il
conducente è responsabile con la struttura medica).
3. I casi in cui tra la condotta di un soggetto e l'evento si inserisce un fatto estraneo
(caso fortuito o forza maggiore) che per la sua eccezionalità costituisce la causa
esclusiva del danno, togliendo efficacia causale alla condotta del soggetto. Riguardo
l'interruzione del rapporto di causalità, vi sono casi in cui la condotta rappresenta
un antecedente per il verificarsi di un evento dannoso (senza di essa il danno non si
sarebbe verificato), ma successivamente si è inserito un fatto che costruisce la causa
esclusiva del danno. Il fatto sopravvenuto interrompe il rapporto causale tra la
condotta precedente e il danno, riducendo la condotta ad antecedente occasionale del
danno.
Esso può consistere in:
• Un fatto della natura
• Nel fatto di un terzo
• Nel fatto dello stesso danneggiato
Si pensi ad un veicolo che per la caduta di un albero o un tamponamento danneggia un
altro veicolo. Oppure ad un pedone che improvvisamente attraversa la strada e viene
investito. Tra la guida del veicolo e l'evento dannoso s'interpone un fatto rappresentante
la causa esclusiva dell'evento. I tre fatti sopravvenuti interrompono il nesso tra la
condotta del guidatore e lo scontro, e si pongono come l'unica causa dell'evento.
Tale è un caso fortuito o di forza maggiore: delle circostanze caratterizzate dalla
inevitabilità (perché indominabili dall'uomo), che vengono a costituire la causa esclusiva.
Come un'operazione chirurgica che ha esito infelice perché sopravviene una complicanza
non dominabile dal chirurgo. Spesso la circostanza, oltre ad essere inevitabile è
imprevedibile, anche se non è una caratteristica costante (dipende dai casi). Nell'esempio
del chirurgo, l'evento può an che rientrare statisticamente nelle eventualità e pur non
essere dominabile dal chirurgo, rimanendo un caso fortuito.
Un automobilista percorre una strada nonostante il divieto di transito per pericolo di
frane: egli è responsabile poiché la frana era prevedibile ed evitabile.
Nei casi di responsabilità per colpa il caso fortuito è assorbito dall'assenza di colpa del
danneggiante. Il caso fortuito coincide con l'assenza di colpa, come nel caso del chirurgo:
dove finisce il confine della perizia tecnica, lì comincia il caso fortuito. La nozione assume
invece una piena autonomia rispetto alla colpa nei casi di responsabilità oggettiva.
3. L'elemento soggettivo (colpevolezza): dolo e colpa
Il dolo. Il comportamento doloso è quello diretto intenzionalmente a causare un danno.
Nel diritto civile vale la nozione penalistica: si agisce con dolo quando l'evento dannoso è
dall'agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione (art.
43, comma 1, cod. pen.). Vi sono due componenti del dolo:
1. La rappresentazione che si fa del comportamento antigiuridico
2. La volizione (la decisione di realizzarlo)
Così chi punta un'arma e preme il grilletto si rappresenta le conseguenze e ciò
nonostante vuole compierla.
1. La rappresentazione può essere esclusa da un errore di fatto di chi agisce: chi agisce
è convinto che l'arma sia scarica e intende solo spaventare, ma il fatto realizzato per
errore è il ferimento. Un errore di diritto può eliminare il dolo: un genitore, contrario

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all'uso della playstation la distrugge scoprendo poi che era di proprietà di un altro
bambino. L'errore fa venire meno la rappresentazione del fatto antigiuridico e non vi
è dolo, ma può restare una colpa di chi agisce: chi spara senza aver controllato l'arma
scarica. Per il diritto penale il passaggio dal dolo alla colpa è importante: le lesioni
colpose sono punite meno gravemente. Per il diritto civile non vi sono conseguenze e
non si fa differenza tra dolo e colpa.
2. Vi sono casi in cui chi agisce si rappresenta il fatto giuridico, ma manca l'elemento
volitivo e non si agisce allo scopo del fatto. Si pensi a chi getta massi da un
cavalcavia, che si rappresenta le possibili conseguenze del suo gesto senza la volontà
di ferire. Anche in questi casi vi è dolo: anche gli eventi ai quali non è indirizzata la
volontà di chi agisce sono stati previsti come probabili, e quindi sono preventivamente
accettati (si parla di dolo eventuale). Rientra nel dolo la malafede, che consiste nella
consapevolezza di arrecare danno ad altri: la denuncia penale di una persona che si
sa essere innocente. Nel diritto civile vale la regola dell'equivalenza tra dolo e colpa
(a differenza del diritto penale dove un fatto colposo deve essere espressamente
previsto come reato, altrimenti è irrilevante). Ciò facilita il danneggiato sotto l'onere
della prova: il dolo è un atteggiamento psicologico e spesso non è possibile oggetto di
prova diretta, ma solo di quella indiretta, mediante massime d'esperienza; mentre la
colpa ha minori difficoltà probatorie. Solo in taluni casi la responsabilità civile
richiede un'azione dolosa, come nel caso di dolosa interferenza nei rapporti
contrattuali altrui. Altri casi sono previsti espressamente dalla legge (denuncia
penale di un innocente).
La colpa. Per la colpa la definizione è tratta dal codice penale: è presente quando
l'evento, anche se preveduto, non è voluto dall'agente e si verifica a causa di negligenza o
imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline
(art. 43, comma 1, cod. pen.). La colpa è la violazione di una regola di condotta finalizzata
alla prevenzione di un danno. L'eventuale previsione dei danni è compatibile anche con
la colpa, anche se non è un elemento necessario. La differenza è che nel dolo quegli effetti
dannosi sono voluti, mentre nella colpa non sono voluti, né accettati: chi agisce confida di
poter agire in modo da evitarli. L'automobilista con una manovra azzardata si rende
conto che potrebbe causare un incidente, ma è sicuro della sua perizia di guida. Tale è il
caso di colpa cosciente o con previsione. Vi sono difficoltà talvolta a distinguere tra dolo
eventuale e colpa cosciente, ma nel diritto civile ciò non pone problemi. Il criterio della
colpa è un punto di equilibrio, il criterio di mediazione, tra due interessi in conflitto che
meritano protezione dall'ordinamento: l'interesse di ognuno alla libertà d'azione e quello
a non ricevere danno dai comportamenti altrui.
La colpa si distingue in:
1. Colpa specifica: consiste nella violazione delle regole stabilite da leggi, regolamenti
od ordini di una pubblica autorità, che impongono misure tecniche o specifici
comportamenti, per prevenire danni e incidenti, come il conducente che viola il codice
della strada e non si arresta al segnale di stop. Negli ultimi decenni nella legislazione
sono cresciute esponenzialmente le misure di sicurezza e gli standard tecnici, al passo
con le tecnologie. Importante è il ruolo delle direttive europee. Quando queste sono
sufficientemente precise e dettagliate, basta accertare che l'autore ha tenuto una
condotta non conforme dalla norma per trarne la colpa. Non sono giustificazioni:
l'ignoranza delle norme giuridiche, la mancanza dei mezzi economici, il ritardo a
provvedere imputabile alle imprese incaricate dal responsabile del danno. Occorre che
vi sia un rapporto di causalità tra violazione della norma e danno, ovvero accertare
che il danno sarebbe stato evitato se il danneggiante avesse tenuto un
comportamento conforme alla norma. Altrimenti la violazione resta irrilevante.

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2. Colpa generica: consiste nell'agire con imprudenza, negligenza o imperizia.

L'imprudenza è tale di un comportamento che non si conforma a regole di cautela che
la comune esperienza e il buon senso insegnano per evitare gli eventi dannosi. È
imprudente il conducente che non adegua la velocità del veicolo a quella necessaria in
condizioni di scarsa visibilità. Qui la regola esige un comportamento con modalità
differenti, o che ci si astenga del tutto da un determinato comportamento. La
negligenza è l'incuria, l'omissione di un comportamento doveroso per evitare danni, la
mancanza di attenzione nel comportamento. È negligente il proprietario di un veicolo
che omette l'ordinaria manutenzione. Qui la regola di condotta esige un
comportamento positivo: eseguire la manutenzione del veicolo. L'imperizia è tale di
un comportamento non conforme alle linee guida accreditate dalla comunità
scientifica per la professione medica o alle regole tecniche di altra determinata
professione o attività. È tale il chirurgo che commette un errore nel corso di
un'operazione. Spesso consiste in una omissione: il medico che omette di prescrivere
un esame essenziale per individuare una grave patologia. Sovente è designata col
termine colpa professionale.
L'accertamento della colpa generica è più complesso di quello della colpa specifica.
Occorre che il giudice confronti il comportamento dell'autore del danno con un
comportamento modello di standard di riferimento: se si è attenuti al modello non si
è in colpa. La difficoltà sta nel costruire, in ciascun caso concreto, il comportamento
modello di chi è diligente, prudente e perito. Non esiste un unico modello: occorre
confrontare il comportamento tenuto con quello che avrebbe tenuto un soggetto che
svolga la medesima attività. Ciascuno di questi modelli possiede particolari
esperienze, conoscenze tecniche e scientifiche, abilità professionali, sensibilità. La
medesima persona può trovarsi a confronto secondo le circostanze, con una pluralità
di modelli: il neurochirurgo si confronta con il modello di neurochirurgo quando opera
i suoi pazienti, e con quello dello sciatore quando frequenta le piste da sci. Occorre
attribuire a questo modello un determinato standard di attenzione, di capacità
tecniche e professionali, di esperienza e di organizzazione aziendale e aggiornamento
tecnico scientifico. Una volta individuato il modello dello sciatore, bisogna attribuirgli
l'esperienza dello sportivo provetto o del dilettante o dello sciatore occasionale?
Lo standard è quello che, in base alle circostanze concrete, è ragionevole pretendere
da un modello di un livello medio di esperienza, preparazione, organizzazione.
Quanto maggiore è il rischio di un comportamento, tanto più elevato è il livello medio
ragionevole da pretendere. La valutazione della colpa non è personalizzata, non è
valutata con riferimento alle specifiche capacità del singolo soggetto, né al suo
normale modo di agire (secondo la colpa soggettiva). È invece valutato alla luce del
comportamento che avrebbe tenuto il modello: anche se l'autore ha fatto del suo
meglio, è comunque in colpa (colpa oggettiva). Qualora però il soggetto sia in
possesso di capacità, esperienze superiori a quelle del modello, egli è tenuto ad
adeguare la sua condotta alle individuali capacità (colpa soggettiva). In taluni casi il
legislatore si accontenta di un livello inferiore, e ricollega la responsabilità solo ad
una colpa grave del danneggiante, per non penalizzare oltre un certo limite la
condotta dell'autore del fatto dannoso, come l'art. 491, per cui l'erede con beneficio di
inventario non dispone dell'amministrazione dei beni ereditari se non per colpa grave.
4. L'imputabilità
L'imputabilità consiste in ciò che l'autore del danno aveva, al momento del
comportamento dannoso, la capacità di intendere e di volere (art. 2046), ovvero di
rendersi conto dei pericoli di un comportamento e di regolarsi di conseguenza.
L'imputabilità rileva solo quando il danno è stato causato da un'azione od omissione

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dell'uomo. L'art. dispone che il soggetto non imputabile non risponde delle conseguenze
del fatto dannoso (nel diritto penale vi è una regola simmetrica, art. 85 cod. pen.). La
mancanza di imputabilità può derivare dalla minore età o da condizioni psichiche.
1. Non è imputabile colui che, per l'età, non ha raggiunto una maturità sufficiente per
rendersi conto delle conseguenze delle proprie azioni. Ciò non coincide con la capacità
di agire. L'imputabilità non si acquista a un'età predeterminata, ma è valutata dal
giudice caso per caso, tenendo presente il grado di maturità raggiunto dal minore, la
sua istruzione e formazione culturale, le sue esperienze, l'ambiente familiare e ogni
altro elemento utile. Diverse sono le regole per l'accertamento dell'imputabilità
penale.
2. Non è imputabile l'infermo di mente. Ciò è accertato in concreto nel momento del
compimento dell'atto. Non è necessaria la dichiarazione di interdizione, né è
sufficiente (potendo esserci dei lucidi intervalli).
3. La mancanza della capacità può essere transitoria: si pensi a un improvviso malore
del conducente di un veicolo. Questa non esime da responsabilità se dipende da
propria colpa, ed è perciò prevedibile, come il caso di chi assume farmaci che inducono
sonnolenza o chi guida in stato di ebbrezza.
Quali sono i rapporti tra imputabilità e colpa? Quelli di reciproca autonomia. Di regola,
il non imputabile non ha colpa; tuttavia in alcuni casi a un soggetto non imputabile
(transitoriamente) può essere imputata una colpa. Vi sono casi in cui la responsabilità
non si fonda su una colpa, ma l'incapacità di intendere e di volere esime da
responsabilità: la responsabilità per danno da circolazione è oggettiva, ma in caso di
malore non vi è responsabilità.

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4. Le norme speciali di responsabilità

lunedì 26 giugno 2023 12:49

1. Premessa. Le caratteristiche delle norme speciali

Accanto all’art. 2043, ne esistono altri che riguardano i danni in situazioni particolari: le
norme speciali rispetto alla norma generale dell’arte. 2043. Lo scopo è quello di dare
nelle situazioni particolari una disciplina mirata. La struttura generale dell’atto illecito
viene quindi modificata in qualcuno dei suoi elementi.
La previsione enuncia con chiarezza la particolare situazione: ad esempio, il danno
cagionato dai figli minori (art. 2048). La disposizione (le conseguenze giuridiche al
verificarsi del danno) è più complessa. Queste norme speciali intervengono su diversi
aspetti della disciplina.
1. Essa individua, in ciascuna particolare situazione, il soggetto responsabile tenuto a
rispondere, anche se non è l’autore materiale del danno: il sorvegliante, i genitori, il
committente, il custode, il proprietario, ecc. In molti casi non è l’unico responsabile,
ma si aggiunge ad un altro soggetto già responsabile per l’art. 2043 o per altra
norma. In tali casi si usa l’espressione responsabilità per fatto dannoso altrui.
2. Al soggetto la norma attribuisce direttamente la responsabilità. In questo modo il
danneggiato è agevolato: deve dimostrare, oltre al danno, soltanto il rapporto di
causalità materiale tra la situazione e il danno. Una volta data questa prova, il
soggetto è responsabile del danno. Spesso si parla di una presunzione di
responsabilità.
3. Spesso, la norma offre al responsabile una prova liberatoria per esonerarsi dalla
responsabilità, introducendola con locuzioni del tipo: salvo che provi, se non prova di,
ecc. Ad esempio, i genitori possono liberarsi da responsabilità dimostrando di non
aver potuto impedire il fatto; il custode dimostrando il caso fortuito; il conducente
dimostrando di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno. Il rischio di non avere
elementi per la prova liberatoria sfavoriscono il danneggiante. La prova liberatoria
normalmente ha termini ampi e flessibili, il che ha un doppio vantaggio: ciò consente
alla dottrina le interpretazioni più appropriate in relazione alle varie fattispecie; e fa
sì che il giudice possa applicare la prova al caso concreto, tenendo conto del tipo
specifico di atto dannoso e di tutte le specifiche circostanze. In altri casi non è
testualmente prevista una prova liberatoria, ma il responsabile può dimostrare che
non esistono i presupposti per l’applicazione della norma speciale.
2. La responsabilità oggettiva
I caratteri della responsabilità oggettiva. Alcune norme speciali attribuiscono la
responsabilità in mancanza di una colpa. L’art. 2049 impone al datore di lavoro la
responsabilità per il danno del dipendente, anche se fosse in grado di dimostrare di aver
scelto e sorvegliato il dipendente con la massima cura. Perciò si risponde anche senza
colpa, e si tratta di una responsabilità oggettiva.
La struttura dell’atto illecito è modificata perché scompare l’elemento soggettivo (dolo o
colpa). Resta solo l’elemento oggettivo:
1. Il criterio di attribuzione della responsabilità oggettiva
2. Il danno ingiusto
3. Il nesso causale tra criterio ed evento dannoso.
Molte norme di responsabilità oggettiva consentono una prova liberatoria. Ciò non deve
far pensare che in tali casi si tratti di responsabilità per colpa, poiché non occorre
dimostrare l’assenza di essa, ma riguarda il nesso causale: occorre un fatto eccezionale
posto come la vera causa del danno. Ad esempio, il proprietario del veicolo che dimostra

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che la circolazione è avvenuta contro la sua volontà e che il conducente è il ladro dell’auto
(art. 2054, comma 3); il proprietario della cosa dannosa (art. 2051) o dell’immobile
dannoso (art. 2053) possono dimostrare il caso fortuito.
Il fatto del danneggiato o del terzo può costituire un caso fortuito e interrompere il
rapporto di causalità, come i casi:
1. Del pedone che scende dal marciapiede improvvisamente, attraversa di corsa la
strada e viene investito
2. Una piattaforma aerea urta contro il cornicio di una casa e ne fa cadere dei pezzi su
un veicolo parcheggiato sotto
3. Un serbatoi di prodotti infiammabili esplode a causa di un incendio propagato da un
edificio vicino.
Le ragioni della responsabilità oggettiva. In epoca preindustriale, vi era il principio di
nessuna responsabilità senza colpa, data la funzione sanzionatoria delle norme. Verso la
fine dell’Ottocento il principio entrò in crisi di fronte agli incidenti causati dalle attività
dell’industria, e il criterio della colpa dimostrava la sua insufficienza: la distrazione di
un addetto non denota la sua imperizia, anche le macchine migliori possono avere delle
défaillances, talvolta i danni sono anonimi e gli incidenti inevitabili, ecc. Mancando la
prova di una colpa del danneggiante, il danno restava sul danneggiato. Si affermò così il
principio che colui che introduce nella società dei nuovi rischi per lo svolgimento di
un’attività per un suo profitto, deve accollarsi le conseguenze economiche negative.
Accanto alla responsabilità per colpa vi deve essere una responsabilità per rischio
creato.
Questo venne raffinato e si osservò che gli organizzatori dell’industria hanno la
possibilità di porre in bilancio i danni inevitabili, provvedendo al risarcimento dei
medesimi con un aumento di prezzi. In questo modo la responsabilità oggettiva, anziché
restare sui danneggiati, sono distribuiti tra chi beneficia dei prodotti e dei servizi
dell’impresa. L’imprenditore, anziché risarcire danni creati non per colpa, diventa il
soggetto nella posizione migliore per distribuirlo tra tutti i clienti attraverso un aumento
di prezzi (best risk bearer).
Ciò ha un ulteriore vantaggio: se l’onore dei risarcimenti si riflette in un incremento dei
prezzi, ciò premia l’imprenditore più efficiente e organizzato rispetto ai concorrenti, che,
causando maggiori danni, dovranno aumentare i prezzi. Quest’aspetto ha perduto oggi
importanza data l’assicurazione della responsabilità civile, il cui costo viene trasferito nel
prezzo dei beni, ma è poco correlato al livello di organizzazione ed efficienza.
La responsabilità oggettiva è stata studiata dall’analisi economica del diritto, la qual è
sostiene che, per l’efficienza economica, il costo dei danni deve essere internalizzato, così
che l’attività rispecchi il suo costo sociale e non solo quelli aziendali. Essa assegna,
quindi, a tali norme la funzione di determinare i soggetti sui quali internalizzare tali
costi, le modalità e i limiti.
Un sistema di responsabilità fondato sulla colpa perviene ad internalizzare solo una
parte del costo degli incidenti, quelli dovuti a colpa. Un sistema di responsabilità
oggettiva internalizza tutte le esternalità, ed è idoneo ad annullare la divergenza tra
costi interni e sociali. Per la prevenzione degli incidenti, in un sistema di colpa, l’impresa
investe in misure di sicurezza solo fino allo standard di diligenza ragionevolmente
esigibile; mentre, in un sistema di responsabilità oggettiva, l’impresa è incentivata ad
adottare tutte le misure ad evitare danni ai terzi.
L’assicurazione permette poi all’impresa di trasformare in un costo predeterminato il
rischio a risarcimenti di grande entità, diventando facilmente gestibile economicamente.
Altrettanto non possono fare i danneggiati.
Su tale base è stato elaborato un sistema di responsabilità oggettiva per rischio

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d’impresa, per cui l’impresa risponde dei rischi tipici (art. 2049 e 2051). Per l’art. 2049,
l’impresa è responsabile dei danni causati dai suoi dipendenti nell’esercizio delle
incombenze a cui sono adibiti: per cui non gioverebbe la prova della diligenza nella scelta
del dipendente, così come l’individuazione del dipendente responsabile. Per l’art. 2051,
l’impresa è responsabile per il danno da cose di cui si serve, fino al limite del caso
fortuito, un evento così raro e straordinario da essere estraneo al rischio tipico. L’art.
2050 (danno da esercizio di attività pericolose) stabilisce una rigorosa responsabilità che
va oltre quella per colpa.
Come si pone la responsabilità oggettiva rispetto alla prevenzione dei danni? È un
incentivo ad adottare tutte le misure possibili di prevenzione? Da un lato, essa esercita
una pressione sull’impresa per evitare o minimizzare i danni, ma dall’altro,
l’imprenditore fa un calcolo economico (analisi costi/benefici), per cui è disposto a
spendere in misure di sicurezza fino a quando l’incremento marginale è inferiore al
risparmio dei risarcimenti. Fin quando un’impresa riesce, senza perdere competitività, a
trasferire nei prezzi il costo dei risarcimenti, la responsabilità si attenua perché riversa
sulla collettività dei clienti i rischi. Ciò può condurre ad una minore attenzione verso la
sicurezza, ed è quindi indispensabile che la responsabilità oggettiva sia affiancata da
normative che impongano l’osservazione di specifiche regole tecniche e di standard
qualitativi e tecnologici di produzione e di lavorazione per garantire il grado di sicurezza.
Numerose sono queste nel nostro ordinamento, gran parte provenienti da direttive
europee.
Segue. La responsabilità oggettiva va oltre le attività d’impresa e si estende alla sfera
personale, come l’art. 2051 (danno da cose), art. 2052 (danno da animali), art. 2053
(danno da rovina di edificio), art. 2054 (danno da circolazione di autoveicoli), che si
applicano anche ai normali usi privati.
In questi casi non vale più la giustificazione di carattere economico. L’attività dell’uomo è
un fatto biologico: l’esplorazione della sua vitalità, con il maggior rispetto dell’eguale
tendenza degli altri consociati che gli sia possibile. Essendo parte della normale
esplicazione dello stesso vivere civile e rappresentando quella sfera nella quale gli
uomini godono di una certa libertà e dove la libertà ha pari dignità del diritto a non
ricevere danno, il criterio della colpa (art. 2043) è più appropriato, in linea di principio,
per segnare il limite di liceità delle azioni di ognuno.
Ma è normale che un soggetto abbia cose, strumenti e mezzi che per la loro natura
presentano un certo grado di pericolosità per gli altri. In questi casi il legislatore ha
valutato come criterio più appropriato quello per cui il maggior rischio ricollegabile alla
natura più o meno pericolosa del bene, dello strumento o del mezzo usati non deve
rimanere a carico dei danneggiati nei casi in cui una colpa non vi sia, ma va posto a
carico oggettivamente di chi ha scelto di giovarsi per un proprio legittimo interesse di
quello strumento che ha creato il maggior rischio.
3. Le norme del codice civile
Il danno causato dal soggetto non imputabile. Vi sono soggetti non imputabili, quali i
bambini, gli infermi di mente e chi è privo transitoriamente della capacità d’intendere e
di volere. In questi casi la responsabilità ricade su chi è tenuto alla sorveglianza dell’
incapace (art. 2047, comma 1).
Il sorvegliante non è predeterminato, ma secondo i casi può essere il genitore o tutore, il
soggetto tenuto per contratto a un dovere di diligenza e chi si è assunto volontariamente
la cura e la sorveglianza dell’incapace. Per liberarsi, il sorvegliante deve provare di non
aver potuto impedire il fatto: deve provare di avere diligentemente sorvegliato e anche di
aver prevenuto o eliminato eventuali fonti di pericolo. Si tratta di una responsabilità per
colpa presunta.

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Nel caso in cui la mancata sorveglianza sia imputabile al personale docente e non di una
scuola statale, la legge 11 luglio 1980, n. 312, dispone (art. 61) che l’azione risarcitoria
sia proposta al ministero della pubblica istruzione, che ha diritto di rivalsa nei confronti
del responsabile in caso di dolo o colpa grave.
L’art. 2047, comma 2, stabilisce che l’autore del danno può essere condannato a un’equa
indennità, in considerazione delle condizioni economiche delle parti, qualora il
sorvegliante manchi (una persona, per un malore improvviso, perde il controllo del
veicolo) o qualora esso sia riuscito a dare la prova liberatoria.
L’atto illecito del minore imputabile. Il minore imputabile che commette un fatto illecito
è responsabile del danno; l’azione risarcitoria va proposta direttamente verso il minore.
L’art. 2048 cita il fatto illecito del minore, mentre l’art. 2047 si riferisce al danno
cagionato da persona incapace di intendere e di volere.
I minori non dispongono normalmente di un patrimonio sufficiente a risarcire i danni,
perciò il legislatore ha aggiunto la responsabilità dei genitori coabitanti, che sono
responsabili in solido con il figlio.
I genitori si liberano se provano di non aver potuto impedire il fatto (art. 2048, ult.
Comma). È la stessa formula dell’art. 2047 del sorvegliante, ma con una differenza. L’art.
2048 si riferisce a minori con un notevole grado di autonomia: non è pensabile che i
genitori possano tenerli sotto la loro continua e diretta sorveglianza. Per cui i giudici
chiedono ai genitori di dimostrare di aver genericamente vigilato sulla condotta del figlio,
di avergli impartito un’educazione e un’istruzione per ottenere una maturità sufficiente
per sapersi autodeterminare con giudizio in tutti gli atti che compie. Questa prova è
assai difficile, perché i giudici spesso desumono la mancanza di questa. Ciò si spiega con
l’intento di realizzare un’ampia funzione di garanzia patrimoniale a favore del
danneggiato a base della responsabilità genitoriale, rendendola quasi oggettiva, più che
per colpa presunta in vigilando e in educando. Non è una responsabilità per il fatto
altrui, perché essi sono responsabili per il fatto proprio, per una loro colpa in educando e
in vigilando.
Sotto la vigilanza di un insegnante, esso è responsabile in solido con il minore (art. 2048,
comma 2). Se è un insegnante statale, vale la legge 11 luglio 1980, n. 312. La prova
liberatoria consiste nel dimostrare di non aver potuto impedire il fatto, sia con
un’adeguata sorveglianza, sia con l’adozione delle misure organizzative più opportune
per prevenire prevedibili comportamenti dannosi. Si tratta di una responsabilità per
colpa presunta in vigilando.
L’atto illecito del commesso. L’art. 2049 dispone che i padroni sono responsabili per il
danno dei domestici, come i committenti di quello dei commessi.
Tra committente e commesso intercorre un rapporto di preposizione, per cui il
commesso opera per il vantaggio per preponente e sotto la sua direzione e sorveglianza.
Ricorre nel lavoro subordinato: i dipendenti (imprenditore individuale, società,
associazione, fondazione, ecc.) vi rientrano. Non importano né la qualifica del
dipendente, né la natura del lavoro svolto. Anche i professionisti rientrano nella
categoria, quando sono dei lavoratori subordinati, mentre non lo sono chi opera con piena
autonomia e al di fuori della direzioni di altri soggetti.
Non è necessario individuare il singolo dipendente del fatto dannoso (danno anonimo): è
sufficiente la certezza che il danno sia causato da un dipendente. L’art. 2049 ricalca l’art.
1228, rendendo il debitore responsabile verso il creditore per l’operato degli ausiliari di
cui si avvale per eseguire la prestazione. La nozione di ausiliario è più ampio di
commesso, comprendendo casi di collaborazione esterna ed autonoma. Il debitore che si
avvale di una banca o di un’impresa di trasporti è un esempio di ausiliari che non
rientrano nella nozione di commesso.

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Il limite della responsabilità del datore di lavoro è dato dall’esercizio delle incombenze
del dipendente. Tra esercizio delle incombenze e atto dannoso vi deve essere un
rapporto di causalità. Quindi egli non risponde di atti e attività della vita privata. La
nozione di esercizio delle incombenze è assai ampio. Il datore di lavoro infatti sopporta
anche il rischio degli atti dannosi che, pur non rientrando nell’esercizio, sono stati resi
possibili o agevolati dalle incombenze medesime. Si pensi al muratore che, durante i
lavori alla facciata di un condominio, entra in un appartamento per commettere un furto.
L’art. 2049 non prevede una prova liberatoria per il committente: non gioverebbe di
aver scelto un dipendente esperto e onesto e di averlo controllato e diretto con diligenza.
Si tratta di responsabilità oggettiva per atto illecito altrui. L’art. 2049 è uno dei pilastri
della responsabilità per rischio d’impresa. Ciò spiega l’interpretazione estensiva della
nozione di esercizio delle incombenze: l’imprenditore deve accollarsi il rischio di atti
anomali agevolati dalle incombenze, perciò anche qui si tratta di rischi tipici d’impresa.
Il datore di lavoro non è privo di difese. Può dimostrare che non esiste il rapporto di
preposizione, o che manca qualunque collegamento con l’esercizio delle mansioni, o che
(la questione è discussa) nessuna responsabilità è addebitabile al dipendente autore del
danno (ad esempio perché non ha agito con colpa) e di conseguenza manca la base per
estendere la responsabilità al medesimo. Ma l’individuazione dell’autore non costituisce
difesa se il danno proviene dall’impresa. La responsabilità del datore è oggettiva per il
fatto altrui, è una garanzia per i danneggiati. Dopo aver risarcito il danno, egli ha in
teoria regresso verso il dipendente per recuperare il risarcimento.
L’esercizio di attività pericolose. Sono attività con una pericolosità per loro natura, o
per la natura dei mezzi adoperati (art. 2050). La norma si interpreta in modo ampio:
accanto ad attività pericolose, vi sono incluse quelle che non presentano particolari
pericoli (la gestione di una piscina o di una scuola di equitazione per principianti).
L’esercente è responsabile del danno che si ricollega causalmente alla pericolosità
dell’attività stessa: ad esempio, una persona ammalata di bronchite annega perché non
vi sono sorveglianti. L’esercente non è responsabile quando l’esercizio dell’attività
rappresenta una semplice occasione del danno, come una persona ammalata di bronchite
che degenera in polmonite, in quanto avrebbe potuto essere la conseguenza di qualsiasi
altro comportamento imprudente del soggetto.
La prova liberatoria consiste nel dimostrare di aver adottato tutte le misure idonee ad
evitare il danno. È una prova rigorosa: si dimostra di aver adottato tutte le misure
offerte dalla scienza e dalla tecnica, nonché tutti quegli accorgimenti imposti dalla
massima prudenza a prevenire il danno. Si dimostra che il danno era inevitabile, ed è
una responsabilità che va oltre la colpa (non è sufficiente lo standard medio di diligenza),
ma non arriva ad una piena responsabilità oggettiva (altrimenti si risponderebbe anche
per i danni non evitabili, salvo il caso fortuito).
Il danno da cose (art. 2051). Si tratta dei danni causati direttamente dalla cosa: si pensi
ai macchinari e impianti usati nelle attività d’impresa (perciò l’art. 2051 è stato
utilizzato per costruire la responsabilità oggettiva per rischio d’impresa). L’ambito di
applicazione dell’art. riguarda tutte le cose e non solo quelle dotate di una pericolosità
intrinseca: è sufficiente il constatare a posteriori che la cosa è stata la causa materiale
del danno. L’art. 2051 riguarda anche gli immobili (la rottura di un tubo che danneggia
l’appartamento). Se invece il danno è causato dal crollo dell’immobile o di una sua parte,
si applica l’art. 2053.
È essenziale che il danno sia causato direttamente dalla cosa (fatto della cosa o ruolo
attivo della cosa) e non da una cosa manovrata dall’uomo. Se la cosa, pur essendo
manovrata dall’uomo, sfugge al suo controllo per un guasto dovuto a carente
manutenzione o per un difetto intrinseco, il danno è causato direttamente dalla cosa. Il

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ruolo attivo della cosa non riguarda solo le cose che hanno un loro intrinseco dinamismo
tale da causare incidenti, ma può riguardare anche le cose di natura inerte, ma che
svolgono un ruolo attivo nella cassazione del danno.
Il responsabile dell’art. 2051 è colui che ha la custodia della cosa. La nozione è da
definire considerando lo scopo dell’art, ovvero quello di attribuire la responsabilità a chi
si trova nella condizione di controllare i rischi inerenti alla cosa stessa. Il custode è chi
ha la disponibilità fisica della cosa sulla base di un titolo giuridico che gli consenta di
servirsi della cosa e di escludere gli altri dall’ingerirsi nel suo governo. Sono custodi il
proprietario, come il detentore qualificato della cosa. Non lo sono invece chi si serve della
cosa altrui unicamente per ragioni di servizio o temporaneamente.
Per rendere responsabile il custode è sufficiente che il danneggiato di mostri il rapporto
di causalità materiale tra il fatto della cosa e il danno. Il custode si libera dimostrando il
caso fortuito. Ciò non coincide con l’assenza di colpa, quindi non bisogna dimostrare il
controllo diligente della cosa, ma consiste in quell’evento eccezionale e insuperabile che
rappresenta la causa esclusiva del danno e interrompe il rapporto di causalità tra la
custodia e il danno. È valutata volta per volta in relazione alle circostanze e alla natura
della cosa. In linea generale, non vi rientrano i rischi tipici della cosa, purché non
determinati da eventi eccezionali rispetto a quel tipo di rischio. Esempi di rischi tipici: il
corto circuito in un apparecchio elettrico (non determinato da un evento eccezionale come
un fulmine). Nel caso di cose prive di un proprio dinamismo, il loro custode può invocare
il caso fortuito a due condizioni: l’eccezionalità dell’evento che ha determinato in modo
repentino la pericolosità della cosa, e la prova di avere esercitato una scrupolosa
vigilanza e manutenzione di essa.
Il fatto del terzo può costituire caso fortuito: ad esempio, qualcuno provoca dolosamente
l’incendio di un prodotto chimico infiammabile. Il fatto del danneggiato può, secondo i
casi, rivestire il ruolo di causa esclusiva del danno. In molti casi, è stato pronunciato dal
giudice un concorso di colpa, quando egli ha tenuto un comportamento distratto o
imprudente, come chi non fa attenzione al marciapiede sconnesso. Resta ferma la
responsabilità del custode, ma il danneggiato subisce una riduzione del risarcimento (art.
1227, 1 comma).
Il danno causato da animali. Responsabile è il proprietario o, in sua vece, chi se ne serve
per un proprio vantaggio (art. 2052). La responsabilità permane anche se l’animale si è
smarrito o è fuggito. La prova liberatoria sta nel caso fortuito. Si tratta di responsabilità
oggettiva: non rileva provare una diligente custodia. Libera da responsabilità la colpa
esclusiva della vittima (introdursi in un recinto chiuso nonostante la segnalazione).
Il danno da rovina di edificio. Il proprietario è responsabile per i danni della rovina
totale o parziale di un edificio o di altra costruzione (art. 2053). L’espressione rovina
parziale è interpretata ampiamente: distacco e crollo di una parte integrante dell’edificio.
Il rapporto di causalità materiale intercorre tra il fatto della rovina e il danno ed è
sufficiente per rendere responsabile il proprietario, a meno della prova liberatoria.
Essa consiste nel dimostrare che la rovina non è dovuta difetto di manutenzione o a vizio
di costruzione. È una prova non semplice: il proprietario deve individuare la causa della
rovina e poi dimostrare che è diversa dal vizio di costruzione e da difetto di
manutenzione. Si dimostra il caso fortuito. Non sarebbe sufficiente limitarsi a dimostrare
la corretta costruzione e manutenzione, senza individuare la causa del crollo.
L’impossibilità di risalire alla causa del crollo impedisce quindi al proprietario di dare la
prova liberatoria. Il proprietario che ha risarcito il danno causato da un vizio di
costruzione può rivalersi sull’appaltatore entro dieci anni dal compimento dell’opera (art.
1669).
L’art. 2053 si applica solo alla rovina dell’edificio. Può accadere che un immobile cagioni

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un danno in altro modo, ma in tali casi si applica l’art. 2051, relativo al danno da cose, e
è responsabile sarà il custode, che potrà anche essere una persona diversa dal
proprietario.
Il danno da circolazione di veicoli. Gli incidenti del traffico costituiscono, per il loro
numero, un rilevante capitolo della responsabilità civile. Nel 2019 si sono verificati in
Italia 172.183 incidenti stradali con lesioni a persone. L’Italia è di poco sopra la media e
nella graduatoria si colloca dopo Spagna, Germania e Francia. I costi sociali di tali
incidenti sono ingenti. La stima per l’anno 2019 ammonta a circa 17 miliardi. Quattro
sono i fattori che possono contribuire a ridurre il numero degli incidenti o le loro
conseguenze: il comportamento dei conducenti, i dispositivi tecnici installati sul veicolo,
la protezione garantita dal veicolo in caso d’impatto e i sistemi di ritenuti degli
occupanti.
Le normative europee prescrivono particolari standard di progettazione e di costruzione
dei veicoli per aumentare la sicurezza passiva. La conformità a tali standard deve essere
dimostrata dal fabbricante di ogni nuovo veicolo, ottenendo l’omologazione dal ministero
dei trasporti. Il problema sociale delle vittime della strada, che spesso rimanevano senza
un giusto risarcimento perché il responsabile era provo di un adeguato patrimonio e non
aveva un’assicurazione, diventò sempre più sentito. Nel terzo decennio del secolo scorso
alcuni stati europei e il Regno Unito introdussero l’obbligo di assicurazione. La
convenzione internazionale di Strasburgo nel 1959 entrò in vigore nel 1969 e obbligò gli
stati aderenti ad introdurre l’assicurazione obbligatoria. L’Italia la introdusse con la
legge n. 990 del 1969. Dal 1972 l’Unione europea ha emanato varie direttive al duplice
fine sia di evitare esclusione dall’ambito delle persone aventi titolo ai benefici
dell’assicurazione, sia di imporre nelle clausole di polizza massimali di indennizzo
adeguati e non inferiori ad un determinato importo. La circolazione senza assicurazione
comporta il pagamento di una ammenda e il sequestro del veicolo fino alla stipulazione di
questa per almeno sei mesi.
È stata introdotta a tutela dei danneggiati, che hanno un diritto verso l’assicuratore ad
essere indennizzati. La normativa ha reso il rapporto danneggiato-assicuratore
autonomo dal rapporto assicuratore-assicurato, quindi l’assicuratore non può far valere
contro il danneggiato talune clausole del contratto di assicurazione (per cui l’indennizzo
non è dovuto per la guida senza patente o se scaduta, nel caso di guida in stato di
ebbrezza o sotto stupefacenti, ecc.). Queste restano valide ed opponibili a” contraente,
perciò l’assicuratore, dopo aver indennizzato il danneggiato, potrà recuperare da lui le
somme.
Il sistema di protezione delle vittime della strada ha due istituti:
1. Il fondo di garanzia per le vittime della strada, alimentati da contributi versati dagli
assicuratori e sotto la vigilanza del ministero, destinato a risarcire i danni causati da
veicoli non identificati, non coperti da assicurazione o rubati, con eventuale rivalsa
nei confronti del responsabile.
2. L’ufficio centrale italiano, che risarcisce i danni causati da veicoli con targa straniera
circolanti in Italia, e poi si rivolge all’assicuratore estero per il rimborso.
L’art. 2054 rimane importante perché l’assicurazione obbligatoria opera solo se
dell’incidente è responsabile il conducente e l’art. 2054 stabilisce quando è responsabile.
La nozione di veicolo dell’art. 2054 non è limitata agli autoveicoli, ma comprende anche i
carretti, le carrozzine, le biciclette, le slitte, ecc. Sono esclusi i veicoli con rotaie, a cui si
applica l’art. 2043, dato il loro rischio minore e l’impossibilità di manovra.
L’art. 2054, comma 1, stabilisce che il conducente è responsabile dei danni se non prova
di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno. I giudici sono soliti all’estremo rigore,
che vanno oltre a, criterio della colpa. Il conducente deve dimostrare il caso fortuito, un

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evento assolutamente imprevedibile è inevitabile. Circostanze come la presenza di una

macchia d’olio o di ghiaccio, l’abbigliamento dai fari, ecc. non sono ritenute di solito delle
prove valide.
Nel caso di scontro si presume la pari responsabilità dei veicoli coinvolti (salvo la prova
della responsabilità esclusiva di uno di essi, art. 2054, comma 2).
Nel caso di conducente non proprietario, la responsabilità di questi si estende al
proprietario e all’utilizzatore in leasing, che sono responsabili in solido con il conducente
(art. 2054, comma 3).
Il proprietario corre il rischio di subire la rivalsa del l’assicuratore, nei casi in cui la
copertura assicurativa è esclusa. Il proprietario si libera se dimostra che la circolazione è
avvenuta contro la sua volontà. La responsabilità del proprietario e esclusa quando il
veicolo è affidato ad altri sulla base di un rapporto contrattuale che comporta
normalmente l’uso del veicolo.
Conducente e proprietario sono sempre responsabili nel caso di danno da difetto di
manutenzione o da vizio di costruzione del veicolo (art. 2054, comma 4). Nel primo caso è
responsabilità per colpa, nel secondo è oggettiva. Il danneggiato da un veicolo difettoso
può chiedere il risarcimento anche al fabbricante sulla base delle norme dei prodotti
difettosi.
4. Norme di responsabilità civile esterne al codice civile
Il danno da prodotto difettoso. Introdotte nel 1988, per una direttiva europea a tutela
dei consumatori, oggi sono nel codice del consumo (art. 114 ss.). Il prodotto è qualunque
bene mobile destinato al consumatore o suscettibile di essere utilizzato da questo anche
se non destinato.
Il prodotto difettoso è il prodotto che non offre la sicurezza per l’integrità fisica e per la
salute che l’utente può attendersi: può trattarsi di un difetto di pochi prodotti usciti
casualmente difettosi, o di un difetto di serie, o di informazione relativa alle istruzioni
per un uso privo di rischi.
È una responsabilità oggettiva: una volta accertata l’esistenza del difetto, il produttore è
automaticamente responsabile, salvo pochi casi (art. 118 cod. consumo). Se il difetto
risale ad una qualunque componente del prodotto finito che proviene da un altro
fabbricante, con il fabbricante della specifica componente è responsabile in solido anche il
fabbricante finale che ha messo in circolazione il prodotto finito (responsabilità oggettiva
per il fatto dannoso altrui). Se il produttore ha sede in uno stato fuori dall’unione
europea, l'azione risarcitoria può essere proposta verso l'importatore o il distributore
italiano.
Il danno risarcibile comprende sia il danno alla persona, sia il pregiudizio ad altri beni
di proprietà della persona danneggiata purché non usati per scopi economici o
professionali.
Il danno ambientale. La principale fonte è l'inquinamento nelle sue varie forme. Vi sono
altre occasioni di manomissione dell'ambiente: scavi e sbancamenti, costruzioni abusive,
discariche abusive, danneggiamento alle specie e agli habitat. Spesso l'inquinamento
causa simultaneamente un danno all'ambiente e un danno a un privato; in questi casi il
danno al privato sarà risarcibile sulla base delle norme di responsabilità. L’ambiente è
un bene collettivo, perciò l’azione per risarcimento è attribuita allo stato e al ministro
dell’ambiente e della tutela del territorio (art. 311, [Link]. 3 aprile 2006, n. 152). Obbligato
al risarcimento è chi, per fatto illecito o omettendo attività o comportamenti con
violazione di legge, di regolamento, o di provvedimento, con negligenza, imperizia,
imprudenza o violazione di norme tecniche, arreca danno all’ambiente. Dunque è una
responsabilità per colpa specifica o generica. Il risarcimento avviene in forma specifica,
ovvero il ripristino della situazione ambientale precedente o, in mancanza, per

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equivalente pecuniario.
Altre norme. La legge 13 aprile 1988, n. 117, modificata con legge 27 febbraio 2015, n. 18,
regola la responsabilità civile del magistrato nei confronti di chi è stato danneggiato da
un atto, un comportamento o un provvedimento giudiziario con dolo o colpa grave
(diniego di giustizia). L’art. 2 prevede le ipotesi tipiche di colpa grave. È espressamente
escluso dall’art. dare luogo a responsabilità l’attività interpretativa del enorme e quella
valutativa del fatto e delle prove: sotto questi aspetti l’attività del magistrato è
discrezionale e vi sono specifici mezzi processuali di controllo (l’appello, il ricorso in
cassazione, ecc.). L’azione risarcitoria è proposta verso lo stato, che ha poi rivalsa verso il
magistrato entro determinati limiti di somma (salvo il dolo, in cui la rivalsa è illimitata).
Gli sport invernali sono regolati con legge 24 dicembre 2003, n. 363. Sono numerose le
regole per i gestori delle aree sciistiche per garantire la sicurezza degli utenti (è esclusa
la loro responsabilità per i percorsi fuori pista) ed è imposto ai gestori l’obbligo di
assicurazione. Numerose sono le regole di comportamento per gli utenti di queste aree
per prevenire infortuni (l’obbligo del casco per i soggetti minori di quattordici anni). Ai
praticanti lo sci-alpinismo è imposto l’obbligo, in caso di pericolo di valanghe, di munirsi
di appositi strumenti elettronici per rendere possibile un rapido intervento di soccorso.

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5. Il risarcimento del danno

mercoledì 28 giugno 2023 19:14

1. Risarcimento e riparazione
Il fatto illecito obbliga il responsabile al risarcimento del danno (art. 1173, fonti delle
obbligazioni). L'obbligazione risarcitoria è quella in cui il danneggiato è il creditore, il
responsabile è il debitore e la prestazione è il risarcimento. È soggetta alle regole delle
obbligazioni in generale e può essere: ceduto, oggetto di compensazione con un
controcredito del responsabile di un diverso rapporto con il danneggiato, fatto valere in
via solidale, oggetto di una transazione, ecc.
Il risarcimento si adatta ai pregiudizi patrimoniali, e non a quelli alla persona, dove non
si tratta di ricostruire un patrimonio, ma di offrire una riparazione o un compenso
consolatorio (è più corretto parlare di riparazione di un torto). Tuttavia l'uso corrente
comprende entrambi i pregiudizi.
2. L'inibitoria
Normalmente il fatto dannoso si esaurisce in breve tempo, come il pedone che viene
urtato dal conducente. Vi sono però atti illeciti permanenti, i cui effetti si prolungano
per tutto il tempo in cui l'atto perdura: la divulgazione abusiva dell'immagine altrui, la
pubblicazione che lede l'onore della persona, lo sfruttamento illecito di un diritto altrui di
brevetto per invenzione industriale, le emissioni acustiche che provengono da una
discoteca che superano la normale tollerabilità, ecc.
In questi casi non è sufficiente il risarcimento, ma occorre impedire che gli effetti dannosi
continuino a prodursi. È necessario impedire la continuazione del fatto lesivo tramite
l'azione inibitoria, con la quale si chiede al giudice che vieti la continuazione del fatto
lesivo. Essa è prevista espressamente da talune norme: per la divulgazione illecita
dell'immagine altrui (art. 10), per l'immissione di rumori, odori, esalazioni, ecc. che
superino la normale tollerabilità (art. 844), per gli atti di concorrenza sleale (art. 2599),
per gli atti che violano diritti di brevetto per invenzioni industriali o per marchi
d'impresa (art. 124, comma 1, cod. proprietà industriale), ecc. Si discute in dottrina se
possa trarsi un principio generale di un'inibitoria ammissibile ogni qual volta si tratti di
atto illecito permanente, anche al di fuori dei casi previsti espressamente.
3. Il risarcimento del danno patrimoniale
Risarcimento significa rimettere il patrimonio nella situazione in cui si sarebbe trovato
senza il fatto dannoso (teoria della differenza). La prova delle conseguenze patrimoniali
negative è a carico di chi chiede il risarcimento, per i principi generali di onere della
prova (art. 2967). Esso avviene con due modalità: in forma specifica o per equivalente
monetario.
Il risarcimento in forma specifica. Esso significa ricreare materialmente e fisicamente
la stessa situazione in cui il danneggiato si sarebbe trovato senza il fatto dannoso: dargli
una cosa simile a quella distrutta, far riparare la cosa danneggiata, ecc.
Il danneggiato ha facoltà di chiedere il risarcimento in forma specifica qualora sia in
tutto o in parte possibile, ma il giudice può disporre un equivalente monetario in caso di
eccessiva onerosità (art. 2058).
Apparentemente tale è quella che soddisfa meglio il danneggiato, ma in realtà ha diversi
limiti: la cosa distrutta può non essere più in commercio, può essere usata e in pessime
condizioni, mentre quella sostitutiva è nuova, i tempi necessari per la reintegrazione
lasciano un danno da ritardo, ecc. Per cui la forma normalmente praticata, più flessibile
e semplice, è quella per equivalente.
Il risarcimento per equivalente. È l'attribuzione del danneggiato di una somma di

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denaro rappresentante la stima del danno. Come stimarlo? L'art. 2056 rinvia all'art.
1223, che individua due voci di danno da stimare:
1. Il danno emergente. Sono i valori patrimoniali concretamente usciti dal patrimonio
del danneggiato: il valore della cosa distrutta, le spese per la riparazione della cosa,
quelle mediche o infermieristiche, ecc. Anche la perdita della chance di conseguire un
risultato economico favorevole è una perdita e fa parte del danno emergente. Ad
esempio, un cavallo leso che non può partecipare ad una corsa con ottime probabilità
di vittoria: oltre al rimborso delle varie spese, vi è anche il risarcimento della chance
perduta.
2. Il lucro cessante. Occorre considerare anche i vantaggi economici che sarebbero
entrati nel patrimonio senza il fatto dannoso: minore reddito futuro per la lesione,
perdita di produzione, perdita di vantaggi economici, ecc.
Mentre il danno emergente è di stima certa, il lucro cessante è spesso una previsione
di futuri vantaggi economici, sia pure basata su elementi oggettivi che il danneggiato
deve provare. Non si può dire con certezza cosa avrebbe guadagnato un medico senza
la lesione, ma si può fare un'ipotesi basata sulla media dei guadagni degli ultimi
anni.
Complesse sono le questioni quando la lesione dell'integrità fisica è permanente e
causa la perdita totale o parziale della capacità di lavoro e, quindi, di guadagno. Se
essa è totale, il risarcimento è dato dalla capitalizzazione del reddito che il
danneggiato avrebbe presumibilmente conseguito nel corso di una normale vita,
basandosi sul calcolo del reddito prodotto al momento dell'incidente; se è solo parziale
e comporta una diminuzione dell'intensità di lavoro, il danno è dato dalla
capitalizzazione della differenza tra il reddito prima dell'incidente e quello minore
successivo.
Questioni più complesse vi sono quando una persona lesa in modo permanente non
ha ancora, per ragioni di età, una propria attività lavorativa, né è presumibile quale
svolgerebbe in futuro. Per cui l'art. 2056, comma 2, dispone che il lucro cessante è
valutato dal giudice con equo apprezzamento delle circostanze del caso.
Il danno immediato e diretto. Spesso un fatto causa un primo evento dannoso dal quale
derivano a cascata ulteriori danni. Ad esempio, un artigiano leso da un incidente, resta
in ospedale e, non potendo lavorare, non paga il canone di locazione, subisce lo sfratto e il
pignoramento degli attrezzi, perdendo la clientela e l'attività. Per evitare che il
responsabile sia esposto al risarcimento di una serie di danni più incerti quanto più si
allontanano dalla catena, l'art. 1223 dispone che danno emergente e lucro cessante sono
risarcibili solo nella misura in cui sono conseguenza immediata e diretta del fatto
dannoso (causalità giuridica). Tale espressione criticata, si interpreta dalla maggioranza
nel senso che sono risarcibili solo le conseguenze derivanti da un evento dannoso secondo
un criterio di normalità e regolarità. Si applica la teoria della causalità adeguata. Nel
caso dell'artigiano, sono risarcibili il danno alla salute, le spese mediche e il lucro
cessante per il periodo di ricovero.
La quantificazione monetaria del risarcimento (liquidazione del danno). Una volta
individuate le voci di danno risarcibili, occorre tradurle in denaro. Vi sono due fasi:
1. La stime del valore delle varie poste di danno. Normalmente la stima di questi valori
viene fatta con riferimento al momento del fatto dannoso.
2. Tradurre quei valori in una determinata somma di denaro. Dato che il risarcimento
appartiene ai debiti di valore, l'importo è rivalutato basandosi sulla svalutazione
della moneta intervenuta tra il momento del fatto dannoso e della liquidazione. Per il
danno futuro non vi sarà rivalutazione, ma il risarcimento verrà diminuito in
funzione del fatto che il danneggiato riceve immediatamente una somma che avrebbe

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guadagnato via via in futuro o spenderà solo in futuro.

4. Il risarcimento del danno non patrimoniale alla persona
Le modalità e i criteri del risarcimento. Il risarcimento non patrimoniale può avvenire in
forma specifica, così il giudice penale può ordinare (art. 186 cod. pen.) la pubblicazione
su quotidiani della sentenza di condanna. Il risarcimento normalmente avviene per
equivalente. La quantificazione monetaria pone problemi in assenza di valori economici,
né esistono norme di carattere generale. Perciò i criteri sono rimessi in larga misura alla
prassi giudiziaria.
1. Per il danno biologico, vi è nella prassi giudiziaria il metodo tabellare, basato sul
punto percentuale d'invalidità. I più importanti tribunali hanno elaborato, basandosi
sulle precedenti sentenze, delle tabelle, in cui a ciascun punto percentuale
d'invalidità permanente si attribuisce un valore monetario, considerando due criteri:
• Progressivo: il valore di ciascun punto aumenta progressivamente, e non
proporzionalmente, con l'aumentare della percentuale dell'invalidità
• Regressivo: il valore monetario di ciascun punto diminuisce con l'aumentare dell'età,
poiché il danneggiato giovane subisce più a lungo la menomazione fisica.
Specifiche tabelle sono stabilite dal codice delle assicurazioni private (art. 138 e 139)
per il danno biologico da incidenti. Le tabelle si revisionano in base al potere di
acquisto della moneta.
La determinazione monetaria del danno biologico avviene in due fasi, supportato
dalla medicina legale:
• Il medico legale visita il danneggiato e determina la percentuale di compromissione
permanente all'integrità fisica e psichica.
• Si ricorre alla tabella per vedere l'importo corrispondente. Esso può essere aumentato
dal giudice, considerando le condizioni personali del danneggiato (personalizzazione
del risarcimento), riguardo attività quotidiane o di relazione. Ciò può portare fino ad
una maggiorazione del 25% dell'importo. Nel caso di danno biologico temporaneo, le
tabelle stabiliscono un dato importo per ogni giorno d'invalidità, secondo la gravità.
2. Per il danno esistenziale, la sentenza del 2008 della corte di cassazione ha dichiarato
che esso non costituisce più un'autonoma categoria di danno se si accompagna al
danno biologico. Del pregiudizio dinamico-relazionale si tiene conto personalizzando il
risarcimento. Tuttavia, secondo la cassazione, questa personalizzazione può
riguardare solo quelle conseguenze dannose dinamico-relazionali strettamente
collegate alla persona del danneggiato e peculiari. Mentre quelle ordinarie, che
ciascuna vittima patirebbe, sono già comprese nella liquidazione. Il danno
esistenziale comporta un autonomo risarcimento, sempre che sia un interesse
costituzionalmente protetto, allorché non si soffra anche di un danno biologico, come
la perdita del rapporto parentale dei congiunti della vittima di un incidente. In che
misura sarà risarcito? È il giudice che, secondo il suo prudente apprezzamento,
stabilisce l'entità del risarcimento. In tal caso vi è una prassi nei tribunali di stabilire
somme differenti per i diversi familiari.
3. Il danno morale soggettivo è la sofferenza interiore e il perturbamento psichico che
non degenerano in un danno biologico o esistenziale, e deve essere risarcito in via
autonoma. Si pensi ad un incidente che causi sia un danno biologico, sia delle
sofferenze fisiche transeunti a causa di esso e delle dolorose cure. Le tabelle più
recenti calcolano distintamente, accanto al risarcimento dovuto per il danno biologico,
quello per il danno morale soggettivo. Quando non esiste un danno biologico, il danno
morale può essere l'unica componente del danno, come il danno morale da un reato
diverso dalle lesioni colpose (diffamazione). In tal caso l'ammontare è determinato dal
giudice secondo equo apprezzamento.

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Danno patrimoniale e danno non patrimoniale alla persona: cumulo dei due
risarcimenti. Un fatto dannoso alla persona fisica spesso causa sia pregiudizi
patrimoniali sia quelli non patrimoniali. Tutti vanno risarciti. Si pensi al caso di un
agente di commercio leso da un incidente, a cui viene distrutto il veicolo e subisce lesioni
tali da essere ricoverato. Saranno da risarcire:
1. Il danno emergente: il valore del veicolo distrutto, le spese mediche e ogni altro
esborso
2. Il lucro cessante: il mancato guadagno per il periodo di degenza in ospedale ed
eventualmente la diminuzione della capacità lavorativa
3. Il danno all'integrità fisica come danno biologico, temporaneo o permanente
4. Configurando questo un illecito penale, anche il danno morale per le sofferenze
fisiche subite.
5. Concorso di più responsabili del fatto dannoso
Talora vi sono più responsabili di un evento dannoso. Più frequentemente, due o più
soggetti concorrono a causare il danno, e sono autori del danno sotto il rapporto di
causalità. Si pensi a due conducenti che si scontrano per colpa di entrambi e causano
danno al passeggero. I comportamenti possono essere autonomi e successivi, purchè
concorrano a causare o aggravare un unico danno: il passeggero investito, subisce un
intervento eseguito con imperizia. È sufficiente che i vari comportamenti, anche se
distinti e in tempi diversi, siano stati concause del danno finale. Vi sono più responsabili
anche quando uno lo è per colpa, e un altro oggettivamente: il crollo di un cornicione
rende responsabile il proprietario dell'immobile, ma vi è corresponsabilità ex art. 2043
del conduttore che non ha avvertito delle crepe.
Vi sono più responsabili anche nei casi in cui il danno è causato da un soggetto, ma è un
altro che la legge rende corresponsabile: i genitori per l'illecito del figlio, il datore per
quello del dipendente, il proprietario del veicolo per quello del conducente.
L'art. 2055, comma 1, detta che i responsabili sono tutti obbligati in solido al
risarcimento. Non ha importanza il ruolo causale, grande, piccolo o minimo. È una
norma a favore del danneggiato, che non è costretto a chiedere solo la quota corrispettiva
a ciascuno, con il rischio di insolvenza di qualcuno; ma espone i corresponsabili al rischio
di dover risarcire l'intero danno.
L'analisi economica del diritto approva la responsabilità solidale, data la sua efficienza
ad internalizzare il danno. Ha due vantaggi:
1. La solidarietà passiva è strumentale all'obiettivo economico delle norme di
internalizzare quelle esternalità del costo degli incidenti. Senza esse, il danneggiato
non riuscirebbe ad ottenere il risarcimento della quota del danneggiante insolvente,
che non verrebbe internalizzata. Tale norma non raggiunge il suo obiettivo solo nel
caso in cui la somma dei patrimoni dei corresponsabili non sia sufficiente a risarcire
l'intero danno.
2. In assenza di una responsabilità solidale dei danneggianti, il danneggiato deve
dimostrare sia il grado di colpa di ciascuno, sia il rapporto di causalità, e ciò non
sarebbe facile. La difficoltà di dare tale prova potrebbe ostacolare l'ottenimento del
pieno risarcimento, pregiudicando l'efficienza economica del sistema di responsabilità
poiché vi sarebbero dei danni non internalizzati. I soggetti che hanno concorso a
causare il danno sono nella posizione migliore per dimostrare, nell'azione di regresso
successiva al risarcimento, a chi sono riferibili le colpe maggiori.
L'art. 2055, comma 2 (basato sull'art. 1299), dispone che il responsabile che ha
risarcito il danno ha regresso verso gli altri responsabili per la rispettiva quota. La
quota è determinata su un duplice criterio: la gravità della colpa di ciascuno e l'entità
dei danni che sono derivati dal comportamento di ognuno. La prova è a carico di colui

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che agisce in regresso. Nel dubbio le colpe si presumono uguali (art. 2055, comma 3).
Nei casi in cui la responsabilità ha una pura funzione di garanzia per il danneggiato,
il responsabile ha regresso per l'intero verso l'autore del danno.
6. Il concorso di colpa del danneggiato
Il comportamento del danneggiato è importante. Uno degli scopi della responsabilità
civile è di prevenire i fatti e di evitare i danni. Ciò richiede doveri ad evitare il danno,
come doveri di comportamento attento e prudente ad evitare di ricevere il danno. La
combinazione di questi porta alla massima efficienza. Se il danneggiato non si conforma,
va incontro ad una autoresponsabilità. Ciò è ribadito dall'art. 1227 e 2056,
rispettivamente per la responsabilità contrattuale e quella extracontrattuale. Ciò regola
due situazioni:
1. Il danneggiato concorre a causare l'evento lesivo con un proprio comportamento
colposo (imprudente, negligente, in violazione delle norme, ecc.). Ciò va inquadrato
nel rapporto di causalità tra il fatto e l'evento dannoso. Il danno la conseguenza di
due cause che hanno operato congiuntamente, e interagire di queste due ha
conseguito all'evento lesivo. Senza uno qualunque, il danno non si sarebbe verificato o
sarebbe stato minore. Sarebbe ingiusto se il danneggiante dovesse subire l'onere
dell'intero risarcimento del danno, dato che una parte è causata dal comportamento
colposo del danneggiato. La colpa del danneggiato assume rilevanza solo se essa ha
concorso a causare il danno, cioè se senza di esso il danno non si sarebbe verificato.
Rimane senza importanza una colpa che non abbia contribuito a causare il danno,
come nel caso di un conducente che subisce un danno per un difetto di fabbricazione
all'impianto frenante mentre guidava con la patente scaduta (il che è irrilevante). Ma
se il conducente si fosse accorto del difetto e avesse continuato ad usare il veicolo, è
responsabile assieme al fabbricante di esso, dato che entrambi hanno concorso a
causare il danno.
L'art. 1227, comma 1, dispone che il risarcimento deve essere diminuito in
proporzione alla gravità della colpa del danneggiato e alle conseguenze che ne sono
derivate. Di solito si procede a valutare il ruolo causale del danneggiato secondo uno
dei seguenti parametri: 2/3, 1/2, 1/3.
2. Una volta accaduto l'evento lesivo per esclusiva responsabilità di un soggetto, il
danneggiato aggrava le conseguenze dannose o non evita conseguenze dannose
facilmente evitabili. Si pensi al pedone che subisce una frattura alla gamba per un
incidente e aggrava il danno con uno sport agonistico prima della completa
guarigione. In questi casi l'art. 1227, comma 2, dispone che nel risarcimento non si
deve considerare l'aggravamento del danno a colpa del danneggiato. Quindi, verrà
solo risarcito il danno alla gamba dovuto all'incidente.
7. La prescrizione
Il diritto al risarcimento del danno extracontrattuale si prescrive, di norma, in cinque
anni dal giorno in cui il fatto si è verificato (art. 2947, comma 1). Il termine abbreviato di
quello decennale (della prescrizione ordinaria, art. 2946) si giustifica poiché tali fatti
richiedono quasi sempre il ricorso a prove testimoniali o a indagini di carattere tecnico, e
un lungo decorso renderebbe difficoltoso ciò. Prevale comunque un'interpretazione ampia
del termine fatto, abbracciando non solo la condotta dell'autore, ma anche l'evento
dannoso e il rapporto di causalità tra condotta ed evento dannoso. Solo quando l'evento
dannoso si è concretamente manifestato quale danno ingiusto causato dalla condotta di
un determinato soggetto. Vi sono casi in cui intercorre un tempo più lungo tra l'azione e
l'obiettivo manifestarsi del danno. Sono per lo più danni alla salute: una malattia da
trasfusione di sangue infetto o da un farmaco con effetti nocivi, ecc. Così si suole evitare
che il periodo di prescrizione sia decorso. Per il danno dalla circolazione di veicoli di ogni

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specie, il termine è due anni dall'incidente (art. 2947, comma 2). Il conducente
responsabile è soggetto ad una presunzione di responsabilità e si libera solo provando di
aver fatto tutto il possibile per evitare il danno (art. 2054, comma 1). La prova principale
è quella testimoniale, per cui si vuole evitare un lungo decorso del tempo che
ostacolerebbe la prova liberatoria. Una volta decorso il biennio, il danneggiato perde ogni
diritto anche verso l'assicuratore. Regole particolari vi sono per i casi in cui l'atto illecito
sia anche un reato (reato di lesioni colpose, di diffamazione, ecc.) (art. 2947, comma 3). Se
per la prescrizione del reato è stabilito un termine più lungo, questo si applica anche alla
prescrizione dell'azione civile per il risarcimento.

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