23

BAB II

TINJAUAN UMUM HUKUM PERJANJIAN, HUKUM

PERBANKAN, HUKUM JAMINAN DAN HUKUM

KEPAILITAN.

2.1. Hukum Perjanjian.

2.1.1 Pengertian Perjanjian.

Kata perjanjian menurut Prof. Subekti “Suatu perjanjian adalah suatu

peristiwa dimana seseorang berjanji kepada seorang lain atau dimana dua orang itu

saling berjanji untuk melaksanakan sesuatu hal.”1 Pengertian perjanjian atau

kontrak diatur Pasal 1313 Kitab Undang – undang Hukum Perdata. Pasal 1313

Kitab Undang – undang Hukum Perdata menyatakan: "Perjanjian adalah suatu

perbuatan dengan mana satu pihak atau lebih mengikatkan dirinya terhadap satu

orang atau lebih.”

Definisi perjanjian dalam Pasal 1313 ini adalah:2

1. tidak jelas, karena setiap perbuatan dapat disebut perjanjian,

2. tidak tampak asas konsensualisime, dan ;

3. bersifat dualisme. "

1 ?)
Ricardo Simanjuntak, Hukum Kontrak; Teknik Perancangan Kontrak Bisnis, (Jakarta:
Kontan Publishing, 2011), hal. 29.
2
Subekti dan Tjitrosudibio, Kitab Undang-Undang Hukum Perdata, (Jakarta:Pradnya
Paramita, 2001).
 24

Sama seperti pendapat – pendapat ahli lainnya, Prof Subekti tidak membedakan

pengertian perjanjian dengan persetujuan yang dalam bahasa Belanda lebih dikenal

overeenkomst, sebab, menurut beliau, perjanjian dan persetujuan sama – sama

mempunyai pengertian yang telah disepakati bersama. Dengan demikian,

penggunaannya dapat saja secara bebas menggunakan perjanjian, persetujuan,

kesepakatan, ataupun kontrak dalam menggambarkan hubungan hukum yang

mengikat para pihak untuk melaksanakannya atau sebaliknya penggunaan

Perjanjian, Persetujuan, ataupun kesepakatan pada hubungan yang tidak

mempunyai konsekuensi hukum yang mengikat, seperti yang telah dijelaskan

sebelumnya.3

2.1.2. Syarat Sahnya Perjanjian

Perjanjian adalah suatu peristiwa dimana seorang berjanji kepada orang lain

atau dimana dua orang itu saling berjanji untuk melaksanakan suatu hal. 4) Melalui

perjanjian terciptalah perikatan atau hubungan hukum yang menimbulkan hak dan

kewajiban pada masing-masing pihak yang membuat perjanjian. Dengan kata lain,

para pihak terikat untuk mematuhi perjanjian yang telah mereka buat tersebut.

Pengaturan tentang Perjanjian terdapat di dalam Kitab Undang – undang Hukum

Perdata, yaitu dalam Buku III, disamping mengatur mengenai perikatan yang

timbul dari perjanjian, juga mengatur perikatan yang timbul dari Undang-

undang misalnya tentang perbuatan melawan hukum. Dalam Kitab Undang –

undang Hukum Perdata terdapat aturan umum yang berlaku untuk semua

3
Ibid. hlm. 62.

4)
R Subekti, Pokok – Pokok Hukum Perdata Cetakan Ke – XXXIV (Jakarta: Intermasa,
2010) hal
 25

perjanjian dan aturan khusus yang berlaku hanya untuk perjanjian tertentu saja

(perjanjian khusus) yang namanya sudah diberikan Undang-undang.

Suatu asas hukum penting berkaitan dengan berlakunya perjanjian adalah asas

kebebasan berkontrak. Artinya, pihak-pihak bebas untuk membuat perjanjian apa

saja, baik yang sudah ada pengaturannya maupun yang belum ada pengaturannya

dan bebas menentukan sendiri isi perjanjian. Namun, kebebasan tersebut tidak

mutlak karena terdapat pembatasannya, yaitu tidak boleh bertentangan dengan

Undang-undang, ketertiban umum, dan kesusilaan

Tentang isi perjanjian sepenuhnya diserahkan kepada para pihak (party

autonomy) yang bersangkutan. Dengan kata lain, selama perjanjian itu tidak

bertentangan dengan hukum yang berlaku, kesusilaan, kepentingan umum, dan

ketertiban, maka perjanjian itu dibolehkan. Jadi, semua perjanjian atau seluruh isi

perjanjian, asalkan pembuatannya memenuhi syarat, berlaku bagi para

pembuatnya, sama sebagai Undang-undang. Pihak-pihak bebas untuk membuat

perjanjian apa saja dan menuangkan apa saja di dalam isi sebuah kontrak. Dari

Pasal 1338 ayat (1) Kitab Undang – undang Hukum Perdata jelas bahwa Perjanjian

yang mengikat hanyalah perjanjian yang sah. 5 Supaya sah suatu perjanjian harus

memenuhi Pasal 1320 Kitab Undang – undang Hukum Perdata. Pasal 1320 Kitab

Undang – undang Hukum Perdata menentukan empat syarat sahnya perjanjian,

yaitu ;6

1) Kesepakatan (Agreement) kedua belah pihak.

5
Opcit. hal. 87.

6
Budiono Kusumohamidjojo, Perancangan Dan Legalitas Kontrak, Cetakan Ke- 1
(Bandung : Mandar Maju, 2017). hal. 9.
 26

Syarat pertama sahnya kontrak adalah adanya kesepakatan atau

konsensus antara pihak. Kesepakatan ini diatur dalam Pasal 1320 ayat (1)

Kitab Undang – undang Hukum Perdata. Dengan sepakat atau juga

dinamakan perizinan, dimaksudkan bahwa kedua subjek mengadakan

perjanjian itu harus bersepakat, setuju atau seia-sekata mengenai hal-hal

yang pokok dari perjanjian yang diadakan itu. Apa yang dikehendaki oleh

pihak yang satu, juga dikehendaki oleh pihak yang lain. Mereka

menghendaki dalam hal mendapatkan hak dan kewajiban yang sama secara

timbal balik. 7

2) Kecakapan untuk Membuat Suatu Perikatan (Capacity)

Kecakapan untuk melakukan tindakan hukum merupakan

kewenangan yang diberikan dan dijamin oleh hukum baik terhadap orang

pribadi dan juga korporasi (legal entity) sebagai subjek pendukung hak dan

pelaksana kewajiban. Jika seorang sebagai subjek hukum (personal entity)

dianggap cakap berarti ia memilki hak dan kewajiban untuk bertindak

dalam perbuatan hukum. Setiap orang yang akan mengadakan perjanjian

haruslah orang-orang yang cakap dan mempunyai wewenang untuk

melakukan perbuatan hukum, sebagaimana yang ditentukan oleh Undang-

undang. Seseorang oleh hukum dianggap tidak cakap melakukan

perjanjian, jika orang tersebut belum berumur 21 tahun, kecuali jika ia

telah kawin sebelum cukup 21 tahun. Sebaliknya setiap orang yang

berumur 21 tahun ke atas, oleh hukum dianggap cakap, kecuali karena

7
I Ketut Oka Setiawan, Hukum Perikatan, Cetakan Ke-I (Jakarta : Sinar
Grafika, 2015). halal. 61.
 27

suatu hal dia ditaruh di bawah pengampuan, seperti gelap mata, dungu,

sakit ingatan, atau pemboros. Dalam Pasal 1330 Kitab Undang – undang

Hukum Perdata, ditegaskan sebagai orang yang belum dewasa, tidak cakap

untuk membuat suatu perjanjian :8

(1) Orang-orang yang belum dewasa;

(2) Mereka yang ditaruh di bawah pengampuan;

(3) Perempuan dalam hal-hal yang ditetapkan oleh Undang-Undang telah

melarang membuat perjanjian tertentu.

3) Hal Tertentu (Consideration)

Syarat ketiga dari suatu perjanjian haruslah memenuhi “hal

tertentu” maksudnya adalah suatu perjanjian haruslah memiliki objek.

Objek perjanjian adalah prestasi. Prestasi adalah apa yang menjadi

kewajiban debitor dan apa yang menjadi hak kreditor. Berdasarkan Pasal

1234 Kitab Undang – undang Hukum Perdata, prestasi terdiri dari

perbuatan positif dan perbuatan negatif, prestasi itu terdiri atas:9

a) Menyerahkan sesuatu/ memberikan sesuatu;

b) Berbuat sesuatu; dan

c) Tidak berbuat sesuatu

4). Adanya causa yang halal (Legal Cause)

8
Ricardo Simanjuntak, Hukum Kontrak; Teknik Perancangan Kontrak Bisnis, (Jakarta :
Kontan Publishing, 2011) hal. 196.
9
Opcit hal. 67.
 28

Dalam Pasal 1320 Kitab Undang – undang Hukum Perdata, tidak

dijelaskan pengertian orzaak (causa yang halal) di dalam Pasal 1337 Kitab

Undang – undang Hukum Perdata hanya ditegaskan causa yang terlarang.

Suatu sebab adalah terlarang apabila bertentangan dengan Undang-undang,

kesusilaan dan ketertiban umum.10

Ketentuan pasal 1320 Kitab Undang – undang Hukum Perdata

mengatur dua macam akibat prinsipal dari syarat-syaratnya: syarat yang

bersifat subjektif dan syarat yang bersifat objektif, dengan konsekuensi

sebagai berikut;

1. Syarat 1 dan 2 dari Pasal 1320 Kitab Undang – undang Hukum

Perdata bersifat subjektif, dengan akibatn bahwa diabaikannya salah

satu atau kedua syarat tersebut dapat menjadi dasar untuk menuntut

dibatalkannya suatu kontrak (voidable).

2. Syarat 3 dan 4 dari Pasal 1320 Kitab Undang – undang Hukum

Perdata bersifat objektif, dengan akibat bahwa diabaikannya salah

satu atau kedua syarat tersebut dapat menjadi dasar untuk menuntut

dibatalkannya suatu kontrak batal demi hukum (null and void by

law)11

2.1.3 Asas-Asas Perjanjian

I Ketut Oka Setiawan, Hukum Perikatan, Cetakan Ke-I (Jakarta : Sinar

10

Grafika, 2015). hal. 67

11
Budiono Kusumohamidjojo, Perancangan dan Legalitas Kontrak,Cetakan ke – I
(Bandung: Mandarmaju, 2017). hal. 10
 29

Istilah “semua” maka pembentuk Undang-undang menunjukkan

bahwa perjanjian yang dimaksud bukanlah hanya semata-mata perjanjian

bernama, tetapi juga meliputi perjanjian tidak bernama, Pasal 1338 Kitab

Undang – undang Hukum Perdata :

a. Semua persetujuan yang dibuat secara sah berlaku sebagai

Undang-Undang bagi mereka yang membuatnya.

b. Persetujuan-persetujuan itu tidak dapat ditarik kembali selain

dengan sepakat kedua belah pihak atau karena alasan-alasan yang

olesh Undang-undang dinyatakan cukup untuk itu.

c. Persetujuan-persetujuan harus dilaksanakan dengan itikad baik”

Istilah “semua” itu terkandung suatu asas yang dikenal dengan asas

“partij autonomie”. Pasal 1338 Kitab Undang – undang Hukum Perdata ini

harus juga dibaca dalam kaitannya dengan Pasal 1319 Kitab Undang –

undang Hukum Perdata. Istilah “secara sah” pembuat Undang-undang

menunjukkan, bahwa pembuatan perjanjian harus memenuhi syarat-syarat

yang ditentukan. Semua persetujuan yang dibuat menurut hukum atau

secara sah (Pasal 1320 Kitab Undang – undang Hukum Perdata) adalah

mengikat sebagai Undang-undang terhadap para pihak. Disini tersimpul

realisasi asas kepastian hukum.

A. Asas Kebebasan Berkontrak (freedom of contract)

Asas kebebasan berkontrak dapat dianalisis dari ketentuan Pasal 1338

ayat (1) Kitab Undang – undang Hukum Perdata, menyatakan: “Semua

 30

perjanjian yang dibuat secara sah berlaku sebagai Undang-undang bagi

mereka yang membuatnya”. Asas ini merupakan suatu asas yang

memberikan kebebasan kepada para pihak untuk :12

1).membuat atau tidak membuat perjanjian;

2). mengadakan perjanjian dengan siapa pun;

3).menentukan isi perjanjian,pelaksanaan,dan persyaratannya, serta

4). menentukan bentuk perjanjiannya apakah tertulis atau lisan.

B. Asas Konsensualisme (Concensualism)

Asas konsensualisme dapat disimpulkan dalam Pasal 1320 ayat (1)

Kitab Undang – undang Hukum Perdata. Pada pasal tersebut ditentukan

bahwa, salah satu syarat sahnya perjanjian adalah adanya kata kesepakatan

antara kedua belah pihak. Asas ini merupakan asas yang menyatakan

bahwa perjanjian pada umumnya tidak diadakan secara formal, melainkan

cukup dengan adanya kesepakatan kedua belah pihak. Kesepakatan adalah

persesuaian antara kehendak dan pernyataan yang dibuat oleh kedua belah

pihak.13

C. Asas Kepribadian (Personality)

Asas kepribadian merupakan asas yang menentukan bahwa seseorang

yang akan melakukan dan/atau membuat kontrak hanya untuk kepentingan

12
I Ketut Oka Setiawan, Hukum Perikatan, Cetakan Ke-I (Jakarta : Sinar
Grafika, 2015). hal.45
13
Ibid. hal.46).
 31

perseorangan saja. Hal ini dapat diketahui dalam Pasal 1315 dan Pasal 1340

Kitab Undang – undang Hukum Perdata. Pasal 1315 Kitab Undang –

undang Hukum Perdata menegaskan: Pada umumnya seseorang tidak dapat

mengadakan perikatan atau perjanjian selain untuk dirinya sendiri. 14 Inti

ketentuan ini sudah jelas bahwa untuk mengadakan suatu perjanjian, orang

tersebut harus untuk kepentingan dirinya sendiri. Pasal 1340 Kitab

Undang – undang Hukum Perdata menyatakan: Perjanjian hanya berlaku

antara pihak yang membuatnya.15 Hal ini mengandung maksud bahwa

perjanjian yang di buat oleh para pihak hanya berlaku bagi mereka yang

membuatnya. Namun demikian, ketentuan itu terdapat pengecualiannya

sebagaimana diintridusir dalam Pasal 1317 Kitab Undang – undang

Hukum Perdata yang menyatakan: Dapat pula perjanjian diadakan untuk

kepentingan pihak ketiga, bila suatu perjanjian yang dibuat untuk diri

sendiri, atau suatu pemberian kepada orang lain, mengandung suatu syarat

semacam itu.16

D. Asas Kepastian Hukum (Pacta Sunt Servanda)

Asas kepastian hukum atau disebut juga dengan asas pacta sunt

servanda merupakan asas yang berhubungan dengan akibat perjanjian.

Asas pacta sunt servanda merupakan asas bahwa hakim atau pihak

ketiga harus menghormati substansi kontrak yang dibuat oleh para pihak,

sebagaimana layaknya sebuah Undang-undang. Siapapun tidak boleh

14 ?
Ibid, hal. 46.

15 ?
Ibid, hal. 47.

16 ?
Ibid, hal. 47.
 32

melakukan intervensi terhadap substansi kontrak yang dibuat oleh para

pihak. Asas pacta sunt servanda dapat disimpulkan dalam Pasal 1338 ayat

(1) Kitab Undang – undang Hukum Perdata . Asas ini pada mulanya

dikenal dalam hukum gereja. Dalam hukum gereja itu disebutkan

bahwa terjadinya suatu perjanjian bila ada kesepakatan antar pihak yang

melakukannya dan dikuatkan dengan sumpah.17

E. Asas I’tikad Baik (Good Faith)

Asas I’tikad baik tercantum pada Pasal 1338 ayat (3) Kitab Undang –

undang Hukum Perdata yang menyatakan: “Perjanjian harus dilaksanakan

dengan I’tikad baik.” Asas ini merupakan asas bahwa para pihak, yaitu

pihak kreditor dan debitor harus melaksanakan substansi kontrak

berdasarkan kepercayaan atau keyakinan yang teguh maupun kemauan baik

dari para pihak. Asas itikad baik terbagi menjadi dua macam, yakni itikad

baik nisbi dan itikad baik mutlak. Pada itikad yang pertama, seseorang

memperhatikan sikap dan tingkah laku yang nyata dari subjek. Pada itikad

yang kedua, penilaian terletak pada akal sehat dan keadilan serta dibuat

ukuran yang objektif untuk menilai keadaan (penilaian tidak memihak)

menurut norma-norma yang objektif. 18

2.1.4 Perjanjian Jaminan Yang Bersifat Accesoir.

Perjanjian kredit lazimnya diikuti degan perjanjian kredit yang bersifat

accessoir yang menimbulkan hak separatis. Perjanjian accesoir adalah perjanjian

17
Ibid, hal. 48

18 ?
Ibid, hal. 48
 33

yang senantiasa merupakan perjanjian yang di hubungkan dengan perjanjian pokok

dan mengacu kepada perjanjian pokok.

Dalam praktek perbankan perjanjian pokoknya itu berupa perjanjian

pemberian kredit atau perjanjian membuka kredit oleh Bank, dengan kesanggupan

memberikan jaminan berupa hak tanggungan, hipotik, gadai, fiducia, borgtocht

dan lain – lain. Kemudian diikuti prjanjian penjaminan secara tersendiri yang

merupakan tambahan (accessoir) yang dikaitkan dengan perjanjian pokok tersebut.

Dalam praktek perbankan nampak bahwa perjanjian pemberian kredit (perjanjian

pokok) dan perjanjian penjaminan (perjanjian accessoir) itu tercantum dalam

formulir (model) atau akta yang terpisah.19

2.2. Hukum Perbankan.

2.2.1 Kredit Dalam Hukum Perbankan

Salah satu cara pelaku bisnis pada jaman sekarang untuk mendapatkan

modal / dana guna menjalankan atau mengembangkan bisnisnya tidak lepas dari

peranan Bank, dengan salah satu jenis layanan jasa perbankan yang bisa

dimanfaatkan oleh para pebisnis yaitu kredit. Kredit merupakan modal / dana yang

diperoleh dengan cara utang.

Kredit secara terminology berasal dari bahasa latin “Credere” yang

mempunyai makna kepecayaan. Jika demikian halnya, pemberi kredit atau kreditor

percaya bahwa penerima kredit atau debitor akan memenuhi janjinya sesuai

dengan apa yang telah disepakati secara bersama anatara pemberi kredit dengan

19
Ny. Sri Soedewi Masjchoen, Hukum Jaminan Di Indonesia, Cetakan ke-5. (Yogyakarta:
Liberty Offset, 2011) hal.37
 34

penerima kredit. Sebagaimana yang dikemukakan oleh Suharno, 20 kepercayaan

dilihat dari sudut pandang Bank berarti adanya suatu keyakinan bahwa dana yang

akan diberikan kepada debitor akan dikembalikan tepat pada waktunya sesuai

dengan kesepakatan kedua belah pihak yang akan dituangkan dalam perjanjian

tertulis. Jadi akar dari suatu kredit adalah sebuah perjanjian yang telah disepakati

oleh para pihak.

Pentingnya perjanjian dalam sebuah kredit tidak lepas dari 1313 Kitab

Undang – undang Hukum Perdata dan 1320 Kitab Undang – undang Hukum

Perdata sebagai dasar hukum perikatan dan syarat sah perikatan. Selain itu

pengertian kredit yang terdapat pada Pasal 1 angka 13 Undang-undang Perbankan

dapat disimpulkan dasar hukum pemberian kredit adalah perjanjian. 21 Pendapat

yang spesifik dikemukakan oleh Sutan Remy Sjahdeini, pencantuman kata-kata

persetujuan atau kesepakatan pinjam-meminjam di dalam pengertian kredit

sebagaimana yang dimaksud dalam Undang-undang Perbankan dapat mempunyai

berberapa maksud yakni; Pertama, pembentuk Undang-undang bermaksud untuk

menegaskan bahwa hubungan kredit bank adalah hubungan kontraktual antara

Bank dan nasabah debitor yang berbentuk pinjam-meminjam. Kedua, pembentuk

Undang-undang bemaksud untuk mengharuskan hubungan kredit Bank dibuat

berdasarkan perjanjian tertulis.22

Pandangan yang dikemukakan oleh pakar perbankan di atas, tampak bahwa

hubungan hukum antara badan usaha bank (kreditor) dengan nasabah peminjam
20
Sentosa Sembiring, Hukum Perbankan, Cetakan Ke-III (MandarMaju, Bandung, 2012)
hal 148

21 ?
Ibid. Hal. 191.

22 ?
Ibid., hlm. 192.
 35

(debitor) diikat dengan suatu pejanjian tertulis. Bahkan dalam peraturan

pelaksanaan Undang-undang Perbankan yang diterbitkan oleh Bank Indonesia

dengan tegas dikemukakan, Bank tidak diperkenankan memberikan kredit tanpa

surat perjanjian secara tertulis.

Bank merupakan jenis bisnis yang sangat beresiko tinggi dan juga Bank

sebagai kreditor sebelum memutuskan apakah suatu permohonan kredit dapat

diterima atau ditolak, langkah awal yang harus dilakukan adalah melakukan

analisis terhadap permohonan yang diajukan oleh debitor. Jadi kata kunci dalam

analisis kredit, Bank mempunyai keyakinan, bahwa debitor sanggup melunasi

kredit yang diberikan.

Untuk meminimalisasi risiko kredit yang mungkin terjadi, Bank pada

umumnya menggunakan metode analisis 5C atau “prudential banking principle”

dalam memutuskan, apakah kredit yang diajukan oleh pemohon diterima atau

ditolak yakni:23

1) Character (Sifat). Dalam hal ini para analis kredit pada umumnya

mencoba melihat dari data pemohon kredit yang telah disediakan

oleh bank. Bila dirasakan perlu diadakan wawancara, untuk

mengetahui lebih rinci, bagaimana karakter yang sesunguhnya dari

calon debitor tersebut.

2) Capacity (Kemampuan). Bank mencoba menganalisis apakah

permohonan dana yang diajukan rasional atau tidak dengan

kemampuan yang ada pada debitor sendiri. Bank melihat sumber

23 ?
Iswi Hariyani, Restrukturisasi dan Penghapusan Kredit Macet, Cetakan Ke-I (Jakarta:
Gramedia, 2010) hal 34.
 36

pendapatan dari pemohon dikaitkan dengan kebutuhan hidup sehari-

hari.

3) Capital (Modal). Hal ini cukup penting bagi Bank, khususnya untuk

kredit yang cukup besar apakah dengan modal yang ada, mungkin

pengembalian kredit yang diberikan. Untuk itu perlu dikaji ulang

potensi dari modal yang ada.

4) Collateral (Jaminan). Apakah Jaminan yang diberikan oleh debitor

sebanding dengan kredit yang diminta. Hal ini penting agar bila

debitor tidak mampu melunasi kreditnya maka jaminannya dapat

dijual.

5) Condition of Economy (Kondisi Ekonomi). Situasi dan Kondisi

Ekonomi apakah memungkinkan untuk itu.

Dengan prinsip 5C kehati-hatian (prudential banking principle) inilah

pihak bank dapat meminimalisir resiko dalam pemberian kredir kepada debitor.

2.3. Hukum Jaminan

2.3.1. Pengertian Hukum Jaminan

Pemberian utang oleh kreditor, baik kreditor yang perorangan maupun

badan hukum, kepada debitur sudah merupakan praktek sejak berbad – abad

yang lalu dalam kehidupan masyarakat. Pada zaman sekarang ini sangat sulit

untuk menemukan seorang pengusaha atau suatu perusahaan yang tidak

mengambil utang (pinjaman atau kredit), baik yang berupa jangka pendek
 37

maupun utang yang jangka panjang. Utang sudah merupakan faktor yang tidak

dapat dipisahkan dari kehidupan bisnis.

Ny. Sri Soedewi Masjhoen berpendapat bahwa,24 jaminan adalah "kreditur

menemukan adanya benda-benda tertentu yang ditunjuk secara khusus sebagai

jaminan piutangnya dan itu hanya berlaku bagi kreditur itu sendiri.

Dari dua pendapat perumusan pengertian hukum jaminan di atas yang

intinya pengertian hukum jaminan adalah ketentuan hukum yang mengatur

hubungan hukum antara pemberi jaminan (debitur) dan penerima jaminan

(kreditur). Sebagai akibat pembebanan suatu utang tertentu dengan suatu

jaminan, bahwa dalam hukum jaminan tidak hanya mengatur perlindungan

hukum terhadap kreditur sebagai pihak utang saja melainkan juga mengatur

perlindungan hukum terhadap debitur sebagai pihak penerima utang atau

hukum jaminan tidak hanya mengatur hak-hak kreditur yang berkaitan dengan

jaminan pelunasan hutang utang tertentu namun sama-sama mengatur hak-hak

kreditur dan hak-hak debitur yang berkaitan dengan jaminan pelunasan utang

tertentu tersebut.

Menurut Sri Soedewi Masjchoen Sofwan, hukum jaminan adalah mengatur

konstruksi yuridis yang memungkinkan pemberian fasilitas kredit, dengan

menjaminkan benda-benda yang dibelinya sebagai jaminan. Peraturan

demikian harus cukup meyakinkan dan memberikan kepastian hukum bagi

lembaga-lembaga kredit, baik dari dalam negeri maupun luar negeri.25

24
Ny. Sri Soedewi Masjchoen, Hukum Jaminan Di Indonesia, Cetakan ke-5. (Yogyakarta:
Liberty Offset, 2011). hal. 45.
25 ?
Salim H.S, Perkembangan Hukum Jaminan Di Indonesia, Cetakan Ke-X (Jakarta : Raja
Grafindo, 2010) hal.6.
 38

Adanya lembaga jaminan dan lembaga demikian kiranya harus dibarengi

dengan adanya lembaga kredit dengan jumlah besar, dengan jangka waktu lama

dan bunga yang relatif rendah. Sebenarnya apa yang dikemukakan oleh Sri

Soedewi Masjchoen Sofwan ini merupakan suatu konsep yuridis yang

berkaitan dengan penyusunan peraturan perundang-undangan yang mengatur

tentang jaminan pada masa yang akan datang.

Saat ini telah dibuat berbagai peraturan perundang-undangan yang

berkaitan dengan jaminan. Berdasarkan pengertian di atas, unsur-unsur yang

terkandung di dalam perumusan hukum jaminan adalah sebagai berikut:26

1) Adanya kaidah hukum Kaidah hukum dalam bidang hukum jaminan

dapat dibedakan menjadi dua macam yaitu kaidah hukum jaminan

tertulis dan kaidah hukum jaminan tidak tertulis. Kaidah hukum

jaminan tertulis adalah kaidah-kaidah hukum yang terdapat di dalam

peraturan perundang-undangan, traktat, yurisprudensi, sedangkan

kaidah hukum jaminan tidak tertulis adalah kaidah-kaidah hukum

jaminan yang bertumbuh, hidup dan berkembang di dalam masyarakat.

2) Adanya pemberian jaminan dan penerima jaminan Pemberi jaminan

adalah orang atau badan hukum yang menyerahkan barang jaminan

kepada penerima jaminan. Pemberian jaminan dapat juga dikatakan

orang atau badan hukum yang membutuhkan fasilitas kredit. Orang atau

badan hukum yang membutuhkan fasilitas kredit disebut sebagai

debitur. Penerima jaminan adalah orang atau badan hukum yang

26
HS. Salim, Perkembangan Hukum Jaminan di Indonesia, Cetakan Ke- (Jakarta :
RajawaliPress, 2017). hal. 8.
 39

menerima barang jaminan dari pemberi jaminan atau dari debitur.

Badan hukum adalah lembaga yang memberikan fasilitas kredit.

Lembaga yang memberikan fasilitas kredit tersebut dapat berupa

lembaga perbankan atau lembaga keuangan non bank.

3) Adanya jaminan pada dasarnya jaminan yang diserahkan kepada pihak

kreditrur adalah jaminan materil yang merupakan jaminan berupa hak-

hak kebendaan seperti jaminan atas benda bergerak dan benda tidak

bergerak.

4) Adanya fasilitas kredit pembebanan jaminan yang dilakukan pemberi

jaminan bertujuan untuk mendapatkan fasilitas kredit dari Bank atau

dari lembaga keuangan non Bank. Pemberian kredit ini merupakan

pemberian uang berdasarkan kepercayaan. Maksud dari kata

berdasarkan kepercayaan disini adalah bahwa Bank atau lembaga

keuangan non Bank percaya bahwa debitur sanggup mengembalikan

pokok pinjaman dan membayar bunga serta biaya yang dikeluarkan

untuk memelihara objek gadai atau benda jaminan. Begitu juga debitur

percaya bahwa bank atau lembaga keuangan non bank dapat

memberikan kredit kepadanya.27

Pembebanan kebendaan jaminan dimaksudkan untuk menjamin pelunasan

hutang tertentu terhadap kreditur bila debitur mengalami wanprestasi.

2.3.2 Jenis – Jenis Jaminan

27 ?
Ibid. hal.8
 40

Jaminan dapat digolongkan menurut hukum yang berlaku di Indonesia dan

yang berlaku di Luar Negeri. Dalam pasal 24 UU No 14 Tahun 1967 tentang

Perbankan ditentukan bahwa “Bank tidak akan memberikan kredit tanpa adanya

jaminan”. Jaminan dapat didibedakan menjadi dua macam;

1. Jaminan Materiil (kebendaan), yaitu memberikan hak mendahului di atas

benda – benda tetentu dan mempunyai sifat melekat dan mengikuti benda

yang bersangkutan.

2. Jaminan Immateriil (perorangan), yaitu tidak memberikan hak mendahului

atas benda – benda tertentu, tetapi hanya dijamin oleh harta kekayaan

seseorang lewat orang yang menjamin pemenuhan perikatan yang

bersangkutan.28

2.3.3 Penggolongan Jaminan Kebendaan yang berlaku Di Indonesia

a. Gadai; istilah gadai berasal dari kata Pand (bahasa Belanda) atau pledge

atau pawn (bahasa Inggris). Menurut Pasal 1150 Kitab Undang –

undang Hukum Perdata, gadai adalah; “suatu hak yang diperoleh

kreditur atas suat barang bergerak yang diserahkan kepadanya oleh

debitur atau oleh kuasanya, sebagai jaminan atas utangnya dan yang

memberi wewenang kepada kreditur untuk mengambil pelunasan

piutangnya dari barang itu dengan mendahului kreditur kreditur lain”.29

b. Jaminan Fidusia; istilah fidusia berasal dari bahasa Belanda, yaitu

fiducie, sedangkan dalam bahasa Inggris disebut fiduciary transfer of

28 ?
Ibid. hal.23

29 ?
Ibid. hal.33
 41

ownership, yang artinya kepercayaan. Di dalam literatur, fidusia lazim

disebut dengan istilah fiduciary eigendom ovedract (FEO) yaitu

penyerahan hak milik bedasarkan atas kepercayaan. Di dalam Undang-

undang No. 42 Tahun 1999, Fidusia adalah: “Pengalihan hak

kepemilikan suatu benda atas dasar kepercayaan dengan ketentuan

bahwa benda yang hak kepemilikannya yang diadakan tersebut tetap

dalam penguasaan pemilik benda tersebut.”30

c. Hak Tanggungan; istilah tanggungan dalam Kamus ahasa Indnesia,

tanggungan diartian sebagai barang yag dijadikan jaminan. Sedangkan

jaminan itu sendiri artinya tanggungan atas pinjaman yang diterima.

Dalam Undang – Undang Nomor 4 tahun 1996, yang dimaksud hak

tanggungan adalah: “hak jaminan yang dibebankan pada hak atas tanah

sebagaimana dimaksud dalam Undang-undang Nomor 5 Tahun 1960

tentang Peraturan Dasar Pokok-Pokok Agraria berikut atau tidak

berikut benda – benda lain yang merupakan satu kesatuan dengan tanah

itu untuk pelunsan hutang tertentu, yang memberikan kedudukan yang

diutamakan kepada kreditur tertentu terhadap kreditur-kreditur

lainnya.31

d. Hipotek Kapal Laut; ada dua kata yang tercantum dalam istilah hipotek

kapal laut, yaitu kata hipotek dan kapal laut. Masing-masing istilah

tersebut mempunyai konsepsi yang berbeda antara satu sama lain.

Dalam Pasal 1162 Kitab Undang – undang Hukum Perdata hipotek

30 ?
Ibid. hal.55

31 ?
Ibid. hal.95
 42

adalah: “Suatu hak kebendaan atas benda-benda tak bergerak, untuk

mengambil penggantian daripadanya bagi pelunasan suatu perikatan.”

Sedangkan pengertian kapal laut dapat kita baca dalam Undang-undang

Nomor 4 tahun 1992 tentang Pelayaran adalah: “Kendaraan air dengan

bentuk dan jenis apapun, yang digerakan dengan tenaga mekanik,

tenaga angin atau ditunda, termasuk kendaraan yang berdaya dukung

dinamis, kendaraan di bawah permukaan laut, serta alat apung dan

bangunan yang terapung yang tidak berpindah-pindah.” Dari dua

penjelasan di atas menerangkan bahwa Hipotek Kapal Laut menjamin

tagihan utang dengan adanya hipotek tersebut memberikan keamanan

dan menjamin kepastian hukum bagi kreditur. Apabila debitur

wanprestasi, maka objek hipotek kapal laut tersebut dapat dilakukan

pelelangan di muka umum. Dengan tujuan untuk pelunasan suatu

hutang pokok, bunga dan biaya-biaya lainnya.32

e. Resi Gudang; Resi gudang dalam bahasa asing disebut warehouse

receipt adalah dokumen bukti kepemilikan barang yang disimpan di

suatu gudang terdaftar secara khusus yang diterbitkan oleh pengelola

gudang itu. Resi Gudang dapat digolongkan sebagai jaminan di mana

kreditor tidak menguasai benda jaminan. Benda yang menjadi objek

jaminan Resi Gudang tidak berada di tangan kreditor maupun debitur,

tetapi berada di tangan pihak ketiga yaitu pengelola gudang.

2.4. Pengertian Hukum Kepailitan

32 ?
Ibid. hal.199
 43

Bila ditelusuri secara lebih mendasar, bahwa istilah “kepailitan” merupakan

kata benda yang berakar dari kata “pailit”. Sementara itu, kata “pailit” berasal

dari kata “failit” dalam bahasa Belanda. Dari istilah “failit” mucul istilah

“faillissesment” yang diterjemahkan ke dalam bahasa Indonesia menjadi

“kepailitan”. Dari istilah “faillissesment” muncul istilah “faillisessmentwet”

(Undang-undang Kepailitan Belanda) dan “Faillisessments-verordening”

(Undang-undang Kepailitan Hindia Belanda) yang berarti “Undang – Undang

Kepailitan”. Faillisessment dan Kepailitan merupakan padanan istilah

“insolvency” dalam bahasa Inggris.33

Kepailitan dan Insolvensi meskipun berbeda pengertiannya tetapi sangat

erat terkait satu dengan yang lain. Kedua istilah tersebut dapat dibedakan tetapi

tidak dapat dipisahkan seperti halnya dua mata sisi pada uang logam. Dalam

pengertiannya yang berbeda, suatu debitur yang sudah berada dalam keadaan

insolven dapat dinyatakan pailit oleh pengadilan setelah dimintakan

permohonan untuk mamailitkan Debitur yang bersangkutan. Insolvensi

(insolvency) adalah suatu keadaan keuangan (financial state) suatu subjek

hukum perdata (legal entity) sedangkan kepailitan (bankruptcy) adalah keadan

hukum (legal state) dari suatu subjek hukum perdata (legal entity).34

Dijumpai di dalam perbendaharaan bahasa Belanda, Perancis, Latin dan

Inggris, dengan istilah yang berbeda-beda. Di dalam bahasa Perancis, istilah

“failite” artinya pemogokan atau kemacetan dalam melakukan pembayaran.

33
Sutan Remy Sjahdeini, Sejarah Asas dan Teori Hukum Kepailitan, Cetakan Ke-I
(Jakarta: Kencana, 2016) hal. 4

34 ?
Ibid. hal.5
 44

Oleh karena itu orang yang mogok atau macet atau berhenti membayar

utangnya di dalam bahasa Perancis disebut le failit. Untuk arti yang sama di

dalam bahasa Belanda digunakan istilah failliet. Sedangkan dalam bahasa

Inggris dikenal istilah “failure”, dan di dalam bahasa Latin dipergunakan istilah

“fallire”.

Kepailitan merupakan suatu proses di mana seorang debitur yang

mempunyai kesulitan keuangan untuk membayara utangnya dinyatakan pailit

oleh Pengadilan, dalam hal ini Pengadilan Niaga, dikarenakan debitur tersebut

tidak dapat membayar utangnya. Kepailitan adalah sita umum yang mencakup

seluruh kekayaan debitur untuk kepentingan semua krediturnya. Tujuan

kepailitan adalah pembagian kekayaan debitur oleh kurator kepada semua

kreditur dengan memperhatikan hak-hak mereka masing-masing.

Adapun tujuan yang terkandung dalam Undang-undang Kepailitan secara

tersirat untuk melakukan proses likuidasi yang lebih cepat terhadap harta

kekayaan debitur yang akan dinyaakan pailit. Proporsi inilah yang mendasari

mengapa perturan kepailitan mengalami banyak perubahan didalamnya. Hal ini

tersurat dalam pertimbangan Perpu Nomor 1 Tahun 1998 tentang Perubahan

Atas Undang-undang tentang Kepailitan yang ditetapkan menjadi undang-

undang dengan Undang-undang Nomor 4 Tahun 1998 maupun dalam Undang-

undang Nomor 37 Tahun 2004 tentang Kepailitan dan Penundaan Kewajiban

Pembayaran Utang, yang menyatakan bahwa untuk mengatasi gejolak moneter

beserta akibatnya yang berat terhadap perekonomian saat ini, salah satu

persoalan yang sangat mendesak dan memerlukan pemecahan adlah

penyelesaian utang piutang perusahaan dan dengan demikian adanya peraturan

 45

kepailitan dan penundaan kewajiban pembayaran utang yang dapat digunakan

oleh para debitur dan kreditur secara adil, cepat, terbuka dan efektif menjadi

sangat diperlukan.35

Menurut Poerwadarminta, “pailit” artinya “bangkrut” dan bangkrut artinya

menderita kerugian besar hingga jatuh (perusahaan, toko, dan sebagainya).

Dalam Pasal 1 Ayat (1) Undang-Undang Kepailitan memberikan definisi

“kepailitan” sebagai berikut:

“Kepailitan adalah sita umum atas semua kekayaan debitur pailit yang

pengurusan dan pemberesannya dilakukan oleh kurator di bawah

pengawasan Hakim Pengawas sebagaimana diatur dalam Undang-Undang

ini”.

Bahwa sebagai salah satu sarana hukum untuk penyelesaian hutang

piutang. Undang-undang tentang kepailitan (Faillissement verordening,

Staatblad 1905 : 201 juncto Staatblad 1906 : 348) sebagian besar materinya

tidak sesuai lagi dengan perkembangan dan kebutuhan hukum masyarakat dan

oleh karena itu telah diubah dengan Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-

undang Nomor 1 Tahun 1998 tentang Perubahan atas Undang-undang

Kepailitan, yang kemudian ditetapkan menjadi Undang-undang berdasarkan

Undang-undang Nomor 4 Tahun 1998, namun perubahan tersebut belum juga

memenuhi perkembangan dan kebutuhan hukum masyarakat, sehingga pada

tanggal 18 Oktober 2004 ditetapkanlah Undang-undang Nomor 37 Tahun 2004

tentang Kepailitan dan Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang.

35
M. Hadi Subhan, Hukum Kepailitan: Prinsip, Norma dan Praktik di Peradilan, Cetakan
ke-V (Jakarta: Fajar Interpratama Mandiri, 2015) hal 71-72
 46

Putusan pernyataan pailit mengubah status hukum seseorang menjadi tidak

cakap melakukan perbuatan hukum, menguasai dan mengurus harta

kekayaannya sejak putusan pernyataan pailit diucapkan. Syarat utama untuk

dapat dinyatakan pailit adalah bahwa seorang debitur mempunyai paling sedikit

2 (dua) kreditur dan tidak membayar lunas salah satu utangnya yang sudah

jatuh waktu. Dalam pengaturan pembayaran ini, tersangkut baik kepentingan

debitur sendiri maupun kepentingan para krediturnya, dengan adanya putusan

pernyataan pailit tersebut diharapkan agar harta pailit debitur dapat digunakan

untuk membayar kembali seluruh hutang debitur secara adil dan merata serta

seimbang.

Undang-undang Kepailitan lahir guna mengatur mengenai cara menentukan

eksistensi suatu utang debitor kepada kreditor, berapa jumlahnya yang pasti

termasuk mengupayakan perdamaian yang dapat ditempuh oleh debitor kepada

para kreditornya. Selain itu Undang-undang Kepailitan lahir dengan tujuan:

1. Untuk menghindari perebutan harta debitor apabila dalam waktu yang sama

ada beberapa kreditor yang menagih piutangnya dari debitor;

2. Untuk menghindari adanya kreditor pemegang hak jaminan kebendaan

yang menuntut haknya dengan cara menjual barang milik debitor tanpa

memperhatikan kepentingan debitor atau para kreditor lainnya;

3. Untuk menghindari adanya kecurangan-kecurangan yang dilakukan oleh

salah seorang kreditor atau debitor sendiri.

 47

4. Untuk memberikan kesempatan kepada debitur dan para kreditornya untuk

berunding dan membuat kesepakatan mengenai restrukturisasi utang –

utang debitur.36

2.4.1. Pihak - Pihak Pemohon Pailit

Berdasarkan Pasal 2 ayat (1) Undang-undang Nomor 37 Tahun 2004

tentang Kepailitan dan Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang, permohonan

pernyataan pailit tersebut diajukan oleh:37

a. Debitor sendiri.

b. Atas permintaan seorang atau lebih kreditor.

c. Kejaksaan untuk kepentingan umum.

d. Dalam hal debitor adalah bank, permohonan pernyataan pailit hanya

dapat diajukan oleh Bank Indonesia.

e. Dalam hal debitor adalah Perusahaan Efek, Bursa Efek, Lembaga

Kliring dan Penjaminan, Lembaga Penyimpangan dan Penyelesaian,

permohonan pernyataan pailit hanya dapat diajukan oleh Badan

Pengawas Pasar Modal.

f. Dalam hal debitor adalah Perusahaan Asuransi, Perusahaan

Reasuransi, Dana Pensiun, atau Badan Usaha Milik Negara yang

36
Ibid. haal. 9

37
Sutan Remy Sjahdeini, Sejarah Asas dan Teori Hukum Kepailitan, Cetakan Ke-I
(Jakarta: Kencana, 2016)
 48

bergerak di bidang kepentingan publik, permohonan pernyataan pailit

hanya dapat diajukan oleh Menteri Keuangan.

Pengertian debitor Bank mengacu pada Undang-undang No. 10 Tahun 1998

tentang Perubahan atas Undang-undang No. 7 Tahun 1992 tentang Perbankan,

yaitu: Badan usaha yang menghimpun dana dari masyarakat dalam bentuk

simpanan, dan menyalurkannya kepada masyarakat dalam rangka

meningkatkan taraf hidup rakyat banyak (Penjelasan Pasal 2 ayat (3) Undang-

undang No. 37 Tahun 2004 tentang Kepailitan dan Penundaan Kewajiban

Pembayaran Utang).

2.4.2. Pihak Yang Dapat Dinyatakan Pailit

Objek di dalam Undang-undang kepailitan adalah debitor, yaitu debitor

yang tidak dapat membayar utang-utangnya terhadap kreditornya. Debitor yang

dapat dinyatakan pailit adalah;38

1) Kepailitan Perorangan dan Badan Hukum, Tidak seperti di

banyak negara, terutama negara-negara yang menganut

sistem Common Law System, Undang-undang Kepailitan-

dan Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang tidak

membedakan aturan bagi kepailitan debitor yang merupakan

badan hukum maupun orang perorangan (individu). Ruang

lingkup Undang-undang Kepailitan dan Penundaan

Kewajiban Pembayaran Utang yang meliputi baik debitur

badan hukum maupun debitor oramg perorangan memang

38
Zainal Asikin. Hukum Kepailitan Dan Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang di
Indonesia, Cetakan Ke Cetakan Ke – I (Bandung: Pustaka Reka Cipta, 2013). haal.33.
 49

tidak tegas ditentukan dalam undang undang tersebut, akan

tetapi hal itu dapat disimpulkan dari bunyi pasal-pasalnya.

Misal Pasal 3 ayat 5 dan pasal 4 ayat 1 Undang-undang

Kepailitan dan Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang.

2) Kepailitan Holding Company, Permohonan Pailit dapat saja

diajukan, oleh karena suatu holding company adalah suatu

perusahaan. Kartini Mulyadi berpendapat; “Permohonan

holding company dan anak perusahaannya tidak diwajibkan

untuk diajukan dalam satu permohonan. Mereka merupakan

badan hukum yang berbeda, mempunyai kreditor yang

berbeda, mungkin pula holding company adalah kreditor

dari anak perusahaannya.

3) Kepailitan atas Berberapa Jenis Perusahaan, Undang-

undang Kepailitan membedakan antara debitor yang

berbentuk Bank, perusahaan efek, bursa efek, lembaga

kliring dan penjaminan, lembaga penyimpanan dan

penyelesaian, perusahaan asuransi, perusahaan re-asuransi,

dana pensiun dan BUMN yang bergerak dibidang

kepentingan publik serta debitor yang bukan perusahaan-

perusahaan tersebut.

4) Kepailitan penjamin, berkaitan dengan pemberiaan

guarantee yang biasa diminta oleh perbankan dalam

pemberian kredit bank, dengan Undang-undang ini seorang

 50

penjamin atau penanggung yang memberikan personal

guarantee atau perusahaan yang memberikan corporate

guarantee dapat dimohonkan untuk dinyatakan pailit.

Selama ini sering tidak disadari baik oleh bank maupun oleh

para pengusaha bahwa seorang personal guarantor (baik

personal gurantee maupun corporate guarantee) dapat

dinyatakan pailit.

5) Kepailitan Orang Mati, ketentuan – ketentuan yang

berkenaan dengan pengajuan permohonan pernyataan pailit

terhadap seorang yang telah meninggal dunia dan mengenai

status hukum dari harta warisan dalam hal pewaris tersebut

dinyatakan sebagai debitor pailit berkenaan dengan

pengajuan permohonan pernytaan pailit yang diajukan

setelah yang bersangkutan meninggal dunia. Sesuai dengan

pasal 207 Undang-undang Kepailitan-dan Penundaan

Kewajiban Pembayaran Utang, harta kekayaan orang yang

meninggal dunia harus dinyatakan dalam keadaan pailit,

apabila dua atau berberapa kreditor mengajukan

permohonan untuk itu san secara singkat dapat

membuktikan bahwa;

a) Utang orang yang meninggal, semasa hidupnya tidak

dibayar lunas; atau

 51

b) Pada saat meninggalnya orang tersebut, harta

peninggalannya tidak cukup untuk membayar

utangnya.

2.4.3 Pengadilan Yang Berwenang

Meskipun tidak secara eksplisit disebutkan, namun dari rumusan

ketentuan Pasal 3 Undang-undang No. 37 Tahun 2004 tentang Kepailitan dan

Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang, terdapat ketentuan bahwa: “Setiap

permohonan pernyataan pailit harus diajukan ke Pengadilan yang daerah

hukumnya meliputi daerah tempat kedudukan hukum debitor, dengan

ketentuan bahwa:

a) Dalam hal debitor telah meninggalkan wilayah Republik Indonesia,

Pengadilan yang berwenang menjatuhkan putusan atas permohonan

pernyataan pailit adalah Pengadilan yang daerah hukumnya meliputi

tempat kedudukan hukum terakhir debitor (pasal 3 ayat 2 Undang-

undang Kepailitan dan Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang).

b) Dalam hal debitor adalah persero suatu firma, Pengadilan yang

daerah hukumnya meliputi tempat kedudukan hukum firma tersebut

juga berwenang memutuskan (pasal 3 ayat 3 Undang-undang

Kepailitan dan Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang).

c) Dalam hal debitor tidak berkedudukan di wilayah Negara Republik

Indonesia, Pengadilan yang berwenang memutuskan adalah

Pengadilan yang daerah hukumnya meliputi tempat kedudukan atau

 52

kantor pusat debitor menjalankan profesi atau usahanya di wilayah

Negara Republik Indonesia (pasal 3 ayat 4 Undang-undang

Kepailitan dan Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang).

d) Dalam hal debitor merupakan badan hukum, tempat kedudukan

hukumnya adalah sebagaimana dimaksud dalam anggaran dasarnya

(pasal 3 ayat 5 Undang-undang Kepailitan dan Penundaan

Kewajiban Pembayaran Utang).

Ketentuan mengenai pengadilan yang berwenang di atas sejalan dengan

ketentuan Pasal 118 Herzien Inlandsch Reglement menyatakan, bahwa forum

pihak yang digugatlah yang berhak memeriksa. Ini untuk memberikan

keleluasaan bagi pihak tergugat untuk membela diri. Walaupun Undang-

undang Kepailitan dan Penundaan Pembayaran Utang sudah secara jelas

menyebutkan mengenai pengadilan yang berwenang, kita tidak boleh

melupakan adanya asas “recht vanoverdaging” yang di atur dalam Pasal 100

RV (Reglement op de Rechtvordering). Ketentuan ini merupakan pelengkap

hukum acara perdata (Herzien Inlandsch Reglement) dan masih tetap berlaku

sampai saat ini. Asas ini pada dasarnya memberikan hak kepada pihak

penggugat untuk mengajukan gugatan di tempat pihak lain (penggugat).

2.4.4. Persyaratan Kepailitan

Untuk memahami dari persyaratan kepailitan di atas, maka akan dipaparkan

secara lebih lengkap sebagai berikut:

a. Keharusan adanya dua kreditor

 53

Keharusan adanya dua kreditor merupakan persyaratan yang ditentukan

dalam Pasal 2 ayat (1) Undang-undang No. 37 Tahun 2004 tentang Kepailitan

dan Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang (Undang – undang Kepailitan -

Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang), yang merupakan pelaksanaan dari

ketentuan Pasal 1132 Kitab Undang-undang Hukum Perdata, menyatakan:

“Kebendaan tersebut menjadi jaminan bersama-sama bagi semua orang

yang mengutangkan padanya; pendapatan penjualan benda-benda itu dibagi-

bagi menurut keseimbangan, yaitu menurut besar kecilnya piutang masing-

masing, kecuali apabila di antara para kreditur itu ada alasan-alasan untuk

didahulukan”.

Rumusan tersebut memberitahukan pada kita semua, bahwa pada

dasarnya setiap kebendaan yang merupakan sisi positif harta kekayaan

seseorang harus dibagi secara adil kepada setiap orang yang berhak

atas pemenuhan perikatan individu ini, yang disebut dengan nama

kreditor yang dimaksud dengan adil di sini adalah bahwa harta kekayaan

tersebut harus dibagi secara:39

1). Pari passu, dengan pengertian bahwa harta kekayaan tersebut

harus dibagikan secara bersama-sama di antara para kreditor

tersebut.

2). Pro rata, sesuai dengan besarnya imbangan piutang masing-

masing kreditor terhadap utang debitor secara keseluruhan.

39
Erna Widjajati, Hukum Perusahaan dan Kepailitan Di Indonesia, Cetakan Ke - II (Jakarta: Jalin
Usaha Rapi, 2016) hal 80
 54

Sehubungan dengan eksistensi dari sekurangnya dua orang kreditor

kepailitan karena tidak perlu pengaturan pembagian hasil eksekusi harta pailit

kepada beberapa kreditor.

3). Structured Creditors, kreditor pemegang jaminan yang memiliki

kedudukan istimewa dan karenanya memiliki preferensi dalam pembayaran

terhadap piutang – piutangnya.

Hal tersebut merupakan cerminan dari perlindungan hukum bagi kreditor

yang memiliki jaminan yang mendapatkan hak istimewa atau preferensi yang

harus didahulukan. Seperti yang tertuang di dalam pasal 1133 Kitab Undang –

undang Hukum Perdata.

b. Pengertian Utang Yang Jatuh Waktu

Ketentuan umum Undang-undang No. 37 Tahun 2004 tentang Kepailitan

dan Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang (Undang – undang Kepalitan

dan Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang). Pasal 1 angka (6), disebutkan

bahwa pengertian “Utang” adalah: Kewajiban yang dinyatakan atau dapat

dinyatakan dalam jumlah uang baik dalam mata uang Indonesia maupun mata

uang asing, baik secara langsung maupun yang akan timbul di kemudian hari

atau kontijen, yang timbul karena perjanjian atau Undang-undang dan yang

wajib dipenuhi oleh debitor dan bila tidak dipenuhi memberi hak kepada

kreditor untuk mendapat pemenuhannya dari harta kekayaan debitor.

Sedangkan pengertian dari “Jatuh waktu” di dalam Pasal 1238 Kitab Undang-

undang Hukum Perdata yang mengatur bahwa pihak yang berutang dianggap

lalai apabila ia dengan surat teguran telah dinyatakan pailit dan dalam surat
 55

tersebut debitor diberi waktu tertentu untuk melunasi utangya. Rumusan Pasal

1238 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata dapat di lihat bahwa, dalam

Perikatan untuk menyerahkan atau memberikan sesuatu. Undang-undang

membedakan kelalaian berdasarkan adanya ketetapan waktu dalam

perikatannya:

1). Dalam hal terdapat ketetapan waktu, maka terhitung sejak lewatnya

jangka waktu yang telah ditentukan dalam perikatannya tersebut,

debitor dianggap telah lalai untuk melaksanakan kewajibannya.

2). Dalam hal tidak ditentukan terlebih dahulu saat mana debitor

berkewajiban untuk melaksanakan kewajibannya tersebut, maka

debitor baru dianggap lalai jika ia telah ditegur untuk memenuhi

atau menunaikan kewajibannya yang terutang tersebut masih juga

belum memenuhi kewajibannya yang terutang tersebut. Dalam hal

yang demikian maka bukti tertulis dalam bentuk teguran yang

disampaikan oleh kreditor kepada debitor mengenai kelalaian

debitor untuk memenuhi kewajibannya menjadi dan merupakan

satu-satunya bukti debitor yang lalai. Dalam konstruksi hukum tersebut

berarti:

1). Dalam hal terdapat ketetapan waktu, maka saat jatuh tempo adalah saat

atau waktu yang telah ditentukan dalam perikatannya, yang juga

merupakan saat pemenuhan kewajiban oleh debitor.

2). Dalam hal tidak ditentukan waktu pelaksanaan kewajiban oleh debitor

dalam perikatannya, maka saat jatuh tempo adalah saat dimana debitor
 56

telah ditegur oleh kreditor untuk memenuhi kewajibannya. Tanpa adanya

teguran tersebut maka kewajiban atau utang debitor kepada kreditor belum

dapat dianggap jatuh tempo.

Dengan demikian berarti atas perikatan untuk atau memberikan

sesuatu dalam bentuk uang tunai, yang telah ditentukan saat

penyerahannya, maka terhitung dengan lewatnya jangka waktu

tersebut, utang tersebut demi hukum telah jatuh tempo dan dapat ditagih.

Dalam konteks ini berarti, jika kreditor bermaksud untuk memajukan kepailitan

atas diri debitor, maka kreditor tidak perlu lagi mengajukan bukti lain, selain

perjanjian yang menentukan saat jatuh temponya yang telah terlewati tadi.

2.4.5. Kedudukan Kreditor Pemegang Jaminan Kebendaan Dalam

Hal Terjadi Kepailitan

Kepailitan merupakan suatu jalan keluar yang bersifat komersial dalam

penyelesaian utang piutang antara Kreditor dan Debitor, dimana Debitor

tersebut sudah tidak mempunyai kemampuan lagi untuk membayar utang-utang

tersebut kepada para Kreditornya. Sehingga ketika utang Debitor jatuh tempo

dan Debitor harus membayar utangnya, langkah permohonan pernyataan pailit

terhadap diri Debitor menjadi suatu hal yang memungkinkan. Dengan keadaan

yang demikian, lembaga kepailitan diharapkan dapat berfungsi sebagai

lembaga alternatif penyelesaian kewajiban-kewajiban Debitor kepada Kreditor

secara lebih efisien, efektif dan proporsional (Subhan, 2009).

Kepailitan merupakan sitaa umum menurut hukum atas seluruh harta

kekayaan Debitor, agar tercapai perdamaian antara Debitor dan Kreditor atau
 57

agar harta tersebut dapat dibagi-bagikan secara adil di antara para Kreditor.

Dalam hal ini penyitaan dilakukan oleh pengadilan dan kemudian dilakukan

eksekusi atas semua harta Debitor tersebut demi untuk kepentingan bersama

para Kreditor sesuai prinsip jaminan umum Pasal 1131 dan 1132 Kitab Undang

– undang Hukum Perdata. Kepailitan menurut ketentuan pasal 1 ayat (1)

Undang Undang No. 37 Tahun 2004 yang merupakan difinisi kepailitan; yang

sejalan dengan hakekat kepailitan; kepailitan adalah sitaan umum atas semua

kekayaan debitur pailit yang pengurusannya dan pemberesannya dilakukan

oleh Kurator di bawah penga-wasan Hakim Pengawas sebagaimana diatur

dalam undang undang ini.

Di dalam kepailitan, tidak semua Kreditor mempunyai kedudukan yang

sama. Perbedaan Kreditor tersebut semata-mata ditentukan oleh jenis atau sifat

piutang masing-masing-masing. Sifat piutang tersebut adalah :

1. Piutang Separatis yaitu piutang dengan jaminan kebendaan tertentu

(seperti Hak Tanggungan, Gadai, Jaminan Fidusia) Pasal 1133

Kitab Undang – undang Hukum Perdata;

2. Piutang dengan hak preferensi umum. Piutang ini terkait dengan

harta pailit secara umum Pasal 1149 Kitab Undang – undang

Hukum Perdata;

3. Piutang dengan hak prefensi Khusus. Piutang ini terkait dengan

harta pailit tertentu Pasal 1139 Kitab Undang – undang Hukum

Perdata;
 58

4. Piutang Konkuren. Piutang dengan pembayaran secara prorata

bases – pasal 1131-1132 Kitab Undang – undang Hukum Perdata;

5. Piutang istimewa khusus. Piutang Pajak - Pasal 1137 Kitab Undang

– undang Hukum Perdata jo Pasal 21 UU No. 6 Tahun 1985 yang

diubah dengan UU No. 28 Tahun 2007 tentang Ketentuan Umum

dan Tata Cara Perpajakan.

Berdasarkan sifat piutang tersebut, maka Kreditor dalam kepailitan dapat

digolongkan, sebagai berikut:

1. Kreditor separatis. Yang dimaksud dengan Kreditor separatis adalah

Kreditor yang memiliki jaminan utang kebendaan (hak jaminan), seperti

pemegang Hak Tanggungan, Hipotek, gadai, Jaminan Fidusia dan lain-lain

(Pasal 55 UU No. 37 Tahun 2004). Kreditor dengan jaminan yang bukan

jaminan kebendaan, seperti garansi termasuk garansi bank, bukan

merupakan Kreditor separatis. Dikatakan separatis yang berkonotasi

“pemisahan” karena kedudukan Kreditor tersebut memang dipisahkan dari

Kreditor lainnya, dalam arti Kreditor dapat menjual sendiri dan mengambil

sendiri dari hasil penjualan, yang terpisah dengan harta pailit umum.

2. Kreditor Preferen. Hak istimewa yang dimiliki oleh Kreditor preferen

adalah hak yang bersumber dari Undang-Undang yang diberi-kan kepada

seorang Kreditor sehingga tingkat Kreditor tersebut lebih tinggi daripada

Kreditor lainnya (Kreditor Konkuren), semata-mata berdasarkan sifat

piutang Kreditor tersebut (Pasal 1134 Kitab Undang – undang Hukum

Perdata). Kreditor preferen adalah Kreditor yang piutangnya mempunyai

 59

kedudukan istimewa. Artinya Kreditor tersebut mempuyai hak untuk

mendapatkan pelunasan terlebih dahulu dari hasil penjualan harta pailit.

Kreditor preferen merupakan Kreditor yang pelunasan piutangnya

didahulukan dari Kreitor separatis dan konkuren dalam proses kepailitan.

Kreditor preferen adalah yang tertinggi dibandingkan Kreditor lainnya,

kecuali undang-undang me-nentukan lain. Kreditor tersebut adalah

sebagaimana yang diatur dalam ketentuan:

1) Pasal 1139 Kitab Undang – undang Hukum Perdata, misal-nya hak

retensi;

2) Pasal 1149 Kitab Undang – undang Hukum Perdata. Bahwa biaya-biaya

perkara semata-mata disebabkan pelelangan dan penyelesaian suatu

warisan;

3) Undang Undang No. 28 Tahun 2007 tentang Ketentuan Umum dan

Tata Cara Perpajakan Psl 21. Bahwa utang pajak lebih tinggi dari utang

lain termasuk utang dengan jaminan.

4) Undang Undang No. 13 Tahun 2003 tentang Ketenagakerjaan Pasal 95

ayat (4). Bahwa tagihan yang merupakan hak-hak pekerja lebih tinggi

kedudu-kannyaa dari tagihan biasa termasuk tagihan yang dijamin

dengan jaminan utang. Akan tetapi menurut Pasal 1149 Kitab Undang –

undang Hukum Perdata, kedudukannya di bawah Kreditor separatis.

3. Kreditor Konkuren. Kreditor konkoren adalah Kreditor yang tidak termasuk

golongan Kreditor sepa-ratis atau golongan Kreditor preferen. Pelunasan

 60

piutang mereka dicukup-kan dari hasil penjualan/pelelangan harta pailit

sesudah diambil bagian golongan separatis dan preferen. Hasil penjualan

harta pailit dibagi menurut golongan imbangan besar kecilnya piutang

Kreditor konkuren. Kreditor Konkuren merupakan Kreditor yang tidak

memegang agunan dan yang tidak mempunyai hak istimewa serta yang

tagihannya tidak diakui atau diakui secara bersyarat)40

2.5. Pengertian Kreditur Separatis

Hukum jaminan mengenal istilah “kreditur separatis”, dikatakan “separatis”

yang berkonotasi “pemisahan” karena kedudukan kreditur tersebut memang

dipisahkan dari kreditur lainnya, dalam arti kreditur dapat menjual sendiri dan

mengambil sendiri dari hasil penjualan, yang terpisah dengan harta pailit pada

umumnya. Menurut hukum separatis diartikan bahwa “dalam hal adanya

kepailitan ada penagih yang berhak mendahului menagih piutangnya”. 41

Selanjutnya menurut Setiawan, hak separatis adalah hak yang diberikah oleh

hukum kepada kreditur pemegang hak jaminan, bahwa barang jaminan

(agunan) yang dibebani dengan hak jaminan (hak agunan) tidak termasuk harta

pailit”.42 Menurut Elijana, kreditor separatis adalah kreditur yang tidak terkena

akibat kepailitan, artinya para kreditur separatis tetap dapat melaksanakan hak-

hak eksekusinya meskipun debiturnya telah dinyatakan pailit. 43 Karena hak

40
Kartini Mulyadi dan Gunawan Widjaja, Pedoman Menangani Perkara Kepailitan,
?

Cetakan Ke-I (Jakarta: Rajagrafindo, 2003) hal.

41 ?
HS. Salim, Perkembangan Hukum Jaminan di Indonesia, (Jakarta : RajawaliPress, 2017)
hal.40
42 ?
Ibid. hal.40

43 ?
Opcit. hal. 39
 61

separatis adalah hak yang diberikan oleh hukum kepada kreditur pemegang

jaminan, bahwa barang jaminan (agunan) yang dibebani hak jaminan (agunan)

adalah tidak termasuk harta pailit, tentunya bertujuan untuk memberikan

perlindungan kepada kreditur manakala debitur pailit.

Munir Fuady bahwa kreditur separatis adalah kreditur yang memiliki

jaminan hutang kebendaan (hak jaminan), seperti pemegang hak tanggungan,

hipotik, gadai, fidusi dan lain-lain (Pasal 55 Undang-undang Nomor 34 Tahun

2007 tenang Kepailitan dan Penundaan Pembayaran Utang). Kreditur dengan

jaminan yang bukan jaminan kebendaan yang (seperti garansi termasuk garansi

bank) bukan merupakan kreditur separatis.44 Pemahaman yang dimaksudkan

dengan hak kreditur separatis adalah hak yang diberikan oleh hukum kepada

kreditur pemegang hak jaminan yang tetap dapat melaksanakan hak-hak

eksekusinya meskipun debitur telah dinyatakan pailit.

Dalam lien theory (teori hukum jaminan) yang menyebutkan bahwa dengan

adanya suatu perjanjian jaminan, hanya menimbulkan suatu hak jaminan dan

tidak terjadi suatu pengalihan hak milik dari pihak debitor kepada pihak

kreditor. Jadi, apabila debitor pemberi jaminan kebendaan mengalami

kepailitan, menurut teori hukum jaminan tersebut, maka benda jaminan berada

di luar boedel kepailitan atau seolah – olah tidak terjadi kepailitan.45

Selanjutnya terhadap hak kreditur separatis dalam hukum jaminan yang

diikat dengan jaminan fidusia diatur pada Pasal 27 Ayat (3) Undang-Undang
44 ?
Kartini Mulyadi dan Gunawan Widjaja, Pedoman Menangani Perkara Kepailitan,
Cetakan Ke-I (Jakarta: Rajagrafindo, 2003) hal 40
45 ?
Ny. Sri Soedewi Masjchoen, Hukum Jaminan Di Indonesia, Cetakan ke-5. (Yogyakarta:
Liberty Offset, 2011), Hal 33.
 62

Nomor 42 Tahun 1999 tentang Jaminan Fidusia, yang dinyatakan sebagai

berikut: “Hak yang didahulukan dari penerima fidusia tidak hapus karena

adanya kepailitan dan atau likuidasi”.

2.5.1. Kedudukan Kreditor Separatis Dalam Kepailitan

Terhadap Upah Buruh.

Kreditor yang memiliki jaminan kebendaan dalam hukum Kepailitan

diklarifikasikan sebagai kreditor separatis. Dikatakan “separatis” yang

berkonotasi Pemisahan, karena kedudukan kreditor tersebut memang

dipisahkan dari kreditor lainnya, dalam arti ia dapat menjual benda sendiri dan

mengambil sendiri dari hasil penjualan yang terpisah dengan harta pailit pada

umumnya.46

Kreditor pemegang hak jaminan ini karena sifatnya pemilik suatu hak yang

dilindungi secara ‘super’ preferen dapat mengeksekusi seolah-olah tidak terjadi

kepailitan, karena dianggap separatis (berdiri sendiri).47

Menurut ketentuan Pasal 55 ayat (1) Undang-Undang Kepailitan dan

PKPU: Dengan tetap memperhatikan ketentuan sebagaimana dimaksud dalam

Pasal 56, Pasal 57, dan Pasal 58, setiap Kreditor pemegang gadai, jaminan

fidusia, hak tanggungan, hipotek, atau hak agunan atas kebendaan lainnya,

dapat mengeksekusi haknya seolah-olah tidak terjadi kepailitan. Pasal tersebut

memberikah hak kreditor separatis untuk mengeksekusi benda jaminannya

untuk mendapatkan pelunasan piutangnya seolah-olah tidak terjadi kepailitan.

46 ?
Munir Fuady, Hukum Pailit: Dalam Teori dan Praktik, (Bandung: Citra Adityabakti,
2005,) hlm. 105.
47 ?
Sudargo Gautama, Komentar Atas Peraturan Kepailitan Baru untuk Indonesia, Citra
Aditya Bhakti, Bandung: 1998,.hlm. 78.
 63

Kreditor separatis harus melaksanakan haknya untuk mengeksekusi harta

jaminan dalam jangka waktu paling lambat 2 (dua) bulan setelah dimulainya

keadaan insolvensi. (Pasal 59 ayat (1) Undang-Undang Kepailitan dan PKPU).

Apabila setelah lewat jangka waktu tersebut kreditor separatis tidak dapat

mengeksekusi harta jaminannya, kurator harus menuntut diserahkannya benda

yang menjadi jaminan untuk selanjutnya dijual tanpa mengurangi hak kreditor

separatis atas hasil penjualan benda jaminan tersebut (Pasal 59 ayat (2)

Undang-Undang Kepailitan dan PKPU).

Didalam kepailitan kreditor separatis mendapat posisi pertama dalam

pelunasan piutang terhadap benda dibebankan hak jaminan, setelahnya tagihan

kreditor preferan lalu tagihan kreditor konkuren. Alasan mengapa kedudukan

kreditor separatis lebih tinggi daripada pemegang kreditor preferen adalah

karena pada asasnya kehendak dari para pihak lebih diutamakan. Karena, yang

berasal dari perjanjian kedudukannya lebih unggul daripada yang diberikan

oleh Undang-Undang.48

Pada tanggal 11 September 2014 Mahkamah Konstitusi mengeluarkan

Putusan Nomor 67/PUU-XI/2013 yang menafsirkan kata “didahulukan

pembayarannya” yang terdapat dalam Pasal 95 ayat (4) Undang-Undang

Nomor 13 Tahun 2003 tentang Ketenagakerjaan sebagaimana berikut: “Dalam

hal perusahaan dinyatakan pailit atau dilikuidasi berdasarkan peraturan

perUndang-Undangan yang berlaku, maka upah dan hak-hak lainnya dari

pekerja/buruh merupakan utang yang didahulukan pembayarannya”.

48
Rachmadi Usman, Hukum Jaminan Keperdataan, (Jakarta: Sinar Grafika, 2009) hlm.
82.
 64

Mahkamah Konstitusi mengeluarkan Putusan Nomor 67/PUU-XI/2013 yang

menempatkan “pembayaran upah buruh yang terhutang didahulukan atas

semua jenis kreditor termasuk atas tagihan kreditor separatis”.

Apabila harta jaminan dieksekusi sendiri oleh kreditor separatis

berdasarkan Pasal 55 ayat (1) jo. Pasal 59 ayat (1) Undang-Undang Kepailitan

dan PKPU, maka biaya lelang dan pajak penjualan objek jaminan akan

ditanggung oleh kreditor separatis. Bilamana masih terdapat sisa hasil

penjualan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 60 ayat (1) Undang-Undang

Kepailitan dan PKPU, atau karena aset debitor pailit tidak seluruhnya

dijaminkan kepada kreditor separatis sehingga masih terdapat harta pailit yang

lain, maka sisa hasil penjualan atau harta pailit yang lain tersebut akan

dibayarkan kepada para kreditor dengan urutan sebagai berikut:49

1) Imbalan Jasa Kurator dan Biaya Kepailitan. Dasar hukum Pasal 191

Undang-Undang Kepailitan;

2) Upah Buruh. Dasar hukum Putusan Nomor 67/PUU-XI/2013

3) Utang Pajak. Dasar Hukum Pasal 21 Undang-Undang Tata Cara

Perpajakan;

4) Kreditor pemegang hak istimewa khusus. Yang termasuk dalam kreditor

golongan ini disebutkan dalam Pasal 1139 Kitab Undang – undang Hukum

Perdata angka 1 sampai 9, dengan ketentuan Pasal 1139 angka 1 Kitab

Undang – undang Hukum Perdata berkedudukan diatas kreditor separatis

49
Andika Wijaya, Penanganan Perkara Kepailitan dan Perkara Penundaan Pembayaran
Secara Praxis, Cetakan Ke- I (Bandung: Citra Adityabakti, 2017) hal 61
 65

yaitu sebagai biaya kepailitan. Dasar hukum Pasal 1138 jo. Pasal 1139

Kitab Undang – undang Hukum Perdata;

5) Kreditor pemegang hak istimewa umum. Yang termasuk dalam kreditor

golongan ini disebutkan dalam Pasal 1149 Kitab Undang – undang Hukum

Perdata angka 1 sampai 7, dengan ketentuan Pasal 1149 angka 1 Kitab

Undang – undang Hukum Perdata berkedudukan di atas kreditor separatis

yaitu sebagai biaya kepailitan. Dasar hukum Pasal 1138 jo. 1149 Kitab

Undang – undang Hukum Perdata;

6) Kreditor konkuren. Dasar hukum Pasal 1132 Kitab Undang – undang

Hukum Perdata.