Chapitre 2
Le tribunal arbitral
L’arbitrage était régi en Tunisie par le CPCC de 59 dans un esprit assez méfiant envers
l’arbitrage. Ce n’était pas des textes encourageants.
Puis l’arbitrage en Tunisie a évolué discrètement à l’ombre de la justice étatique. Les
arbitres sont mieux qualifiés que le juge étatique, l’arbitrage assure une certaine
rapidité.
Le code d’arbitrage comporte 3 chapitres:
- Chapitre 1: les dispositions communes à l’arbitrage interne et international.
- Chapitre 2: les règles de l’arbitrage interne.
- Chapitre 3: l’arbitrage internationale.
Il y a la loi modèle (type) de la CNUDCI , notre code a beaucoup inspiré de cette loi
(chap3 du code est inspiré de cette loi en essayant d’éviter les défauts).
Section 1: les principes directeurs
de l’arbitrage international
Le législateur a repris les règles de la loi modèle dans 2 grandes idées: d’abord une
large liberté pour les parties, ensuite l’assistance requise du faits arbitral et le
contrôle approprié de la sentence arbitral
1- Une large liberté pour les parties
La 1ére liberté est celle de convenir expressément que l’objet de convenir d’arbitrage
a des liens avec plusieurs pays c.-à-d. seule la volonté des parties internationalise
l’arbitrage (art 48 du [Link]) .
C.-à-d., si les parties décident de se soumettre à un arbitrage international, l’arbitrage
est international même si l’arbitrage est objectivement interne. On parle d’une
internationalisation volontaire et d’une internationalisation fictive.
cette critique est mal fondée, car certains systèmes juridiques, l’arbitrage international
ainsi que l’arbitrage interne sont régis par la même loi. Il n’y a pas beaucoup des
différences, cette distinction n’est pas très grandes dans les statuts, donc pourquoi
faire 2 systèmes la volonté est la même, les règles sont les mêmes.
Concrètement, cette volonté doit se manifeste dans:
-Les règles de procédures, liberté dans la composition du tribunal arbitral et dans le
choix des règles régissant la procédure.
-dans le pouvoir de l’arbitre.
A- la liberté dans la composition du tribunal arbitral et dans le choix des
règles régissant la procédure:
Les art 55 et 56 reprennent l’art 11, consacrent une large liberté pour les parties de
designer les arbitres de leur choix:
-soit directement par eux
-soit en désignant une autorité de désigne
La liberté des parties dans le choix des procédures doit être respecter par le tribunal
arbitral. La liberté des parties de fixer la procédures devant l’instance arbitrale de
convenir sur le lieu de l’arbitrage et sur la langue de l’arbitre, fixer la composition
du tribunal arbitral, le délai d’échange des mémoires et des dossiers.
B- Pouvoirs de l’arbitre et voies de recours:
Une liberté assez large des parties pour choisir entre: les arbitres qui appliquent les
règles du droit et l’arbitrage amiable compositeur c’est-à-dire les arbitres sont
dispensés d’appliquer les règles du droit, ils appliquent les règles de l’équité et
cela nécessite une confiance totale dans l’impartialité et la compétence des
arbitres.
C’est pourquoi c’est très grave de choisir ce type d’arbitrage avant que les arbitres ne
soient désigné.
Le droit applicable, les parties choisissent le droit applicable dans la 1ére sorte
d’arbitrage à défaut de choix, c’est l’arbitre qui choisi (il applique la loi la plus
appropriée)
Voies de recours, les parties peuvent exclure le recours en annulation de la sentence.
On sait qu’il y a une seule voie de recours dans l’arbitrage international à savoir
l’annulation.
les parties renoncent à ce droit d’annulation cette renonciation n’a pas de valeur,
même si les parties refusent cette voie de recours, cela n’est pas possible.
Mais en Tunisie l’art 78 permet aux parties lorsqu’ils n’ont pas un lien sérieux avec la
Tunisie de stipuler que la sentence est définitive ne peut être sujet de recours
même celui de l’annulation. C’est un article grave car il exclue tout contrôle de
l’autorité judicaire
On appelle cela l’arbitrage off-shore, car il ne permet aucun contrôle judicaire, une
liberté large pour les parties.
2- l’assistance nécessaire et le contrôle approprié:
Dans le droit comparé d’arbitrage, les rapports de droit judiciaire et de l’arbitrage ne sont
pas en conflit de concurrence, mais ils sont des rapports de collaboration, rarement des
rapports de subordination.
- De collaboration: car il s’agit de l’intéret qui porte l’ordre judiciaire à cette forme de
solution de trancher le litige entre les parties. L’arbitrage devient une nécessité.
- De subordination : en raison de fixer de souveraineté du juge, du pouvoir judiciaire de
l’Etat, car cette justice privée ne peut être livrée à elle même et échapper à tout
contrôle sauf cas de l’art 78
Deux questions : l’assistance et le contrôle
A- l’assistance
Il faut que le pouvoir judicaire intervient pour dépasser le blocage et pour faciliter
l’exécution de la convention : des parties et s’il y a des mesures dilatoires d’appartient
Au juge de les dépasser.
L’assistance va se manifester de 2 manières essentielles :
- l’assistance pour la composition du tribunal arbitral
- l’assistance pour facilité l’exécution de la sentence
L’assistance pour la composition du tribunal arbitral: le pouvoir
judiciaire intervient en cas de défaut de désignation de l’arbitre par l’une des
parties
Quel juge? Le juge selon le C. d’arbitrage est le 1ére président de la CA de Tunis, pour
éviter le recours à la voie d’appel, on a voulu aller plus rapidement .
En Tunis, car nous sommes dans un arbitrage international et Tunis la capitale, la
partie étrangère réside à Tunis.
Le 1ére président de la CA est plus compétent, c’est le meilleure juge. La CA est
compétente, s’il y a récusation, révocation et remplacement.
L’assistance pour faciliter l’exécution de la sentence arbitrale: il y a 2
sortes de sentences qui peuvent être prise par l’arbitre:
-sentence partielle / préparatoire: sont celles dues à des difficultés qui surgissent au
cours de la sentence arbitrale. Le tribunal arbitral n’a pas d’autorité le code a repris
l’art 27. l’arbitre ou l’ une de parties peut demander l’assistance du tribunal pour
l’obtention d’une preuve qui existe entre les mains de l’une de partie ou de tiers .
-sentence relative aux mesures provisoires: visent l’obtention des saisies ou bien
demander la minimum d’un séquestre .
B- Le contrôle:
Il s’agit d’un contrôle exercé par le juge qui va contrôler . Les questions d’ordre public
et le respect de la compétence. Le respect de doit de la défense.
La compétence: si la con d’arbitrage est nulle, le tribunal arbitrale n’est plus
compétent. Il y a un débat sur la question et le principe, est que la compétence
Est laissée au tribunal arbitral.
L’exception, c’est que le juge contrôle la compétence.
Le respect du droit de défense: s’effectue en recours d’annula en cas ou la
sentence ne respecte pas le droit de défense. La seule voie de recours devant la
CA, 2 sortes de contrôle.
- l’annula de sentence: art 81 du C.d’arbitrage + l’art 34, a ce niveau et devant le
juge d’annula, on peut soutenir: la violation de droit de la défense, le tribunal
arbitral est régulièrement composé, problème de l’indépendance, de l’impartialité,
problème de l’arbitrabilité, la sentence contraire à l’op.
-Contrôle à l’occasion : il y a 2 niveau de contrôle: au cour de l’annula (contrôle
directe)
- au cour de l’exéquateur ( contrôle indirecte)
- La sentence est rendue à l’étranger elle est rendue contre un tunisien à l’étranger,
elle n’entre dans l’ordre juridique tunisien qu' si le juge lui accorde l’équivalence
Le juge de CA va contrôler : si il n’ y a pas violation d’op, si il y a respect de droit de
la défense, la convention de l’arbitrage, la désignation de l’arbitre.
Il y a une certaine originalité au niveau du C. d’arbitrage par rapport à la loi modèle,
85% , 15% source locale.
Cette originalité se manifeste à 2 occasion: la question de récusation et la question de
l’éxculusion de recours à l’annulation.
La récusation: dans la loi, la récusation relève de la compétence du juge, donc si
les parties n’ont pas réglementée l’autorité compétente doit aller devant la CA
(tribunal étatique compétent).Dans la loi tunisienne, s’il y a une institut charger de
regarder dans le de récusation, recours à cette institut sinon on revient devant la
cour d’arbitrage.
C’est une réserve par rapport à la loi modèle. Le droit applicable, on n’a pas suivi
totalement la loi modèle selon laquelle l’art 32/2 à défaut de choisie suit
La méthode conflictualise. L’arbitre ne désigne pas directement la loi applicable, mais
désigne la règle de conflit et c’est elle qui désigne la loi applicable. Mais c’est
dépassée dans le code tunisien, art 73 à défaut de désigna : le tribunal applique la
loi la plus appropriée qui est retenue par l’arbitre. Là on a suivi le droit français.
L’exclusion de recours à l’annula: dans tous les systèmes , toute sentence
arbitrale peut faire l’objet d’un recours à l’annula. Il faut que le juge contrôle.
c’est la seule voie de recours, toutes les autres voies de recours ont été rejeté. C’est la
même solution de la loi modèle. Dans le code d’arbitre, l’annula est la seule voie
de recours pour les sentences arbitrales, cependant si les parties ne sont pas
résident en Tunisie et si les parties ne cherchent pas à exécuter peuvent soustraire
la sentence de la recours à l’annula. C’est l’arbitrage off-shore. Si l’une des parties
ne veulent pas exécuter la sentence en Tunisie, donc il n’y a pas de contrôle mais
dans le cas inversez, on doit demander le contrôle de juge, c’est-à-dire si elle va
Être exécuter en Tunisie, elle doit être soumise à l’éxequateur donc au contrôle du
juge.
Section 2: la convention
d’arbitrage
Dans l’arbitrage international, il y a 2 moments importants:
- La convention d’arbitrage, c’est la fermeture de la justice publique et l’ouverture
de la justice privé.
- La sentence, c’est la sortie de la convention d’arbitrage.
Art 2 de la convention d’arbitrage, « la convention est l’engagement des parties de
régler par l’arbitrage toutes ou certaines contestations nées ou pouvant naitre
entre elles concernant un rapport de droit déterminé contractuel ou non, la
convention d’arbitrage revêt la forme d’une clause compromissoire ou celle
d’un compromis »
Donc elle peut prendre 2 formes:
La clause compromissoire: art 3 « c’est l’engagement des parties à un contrat
de soumettre à l’arbitrage, les contestations qui pourraient naitre de ce
contrat »
Les contestations figurent à la fin du contrat, elle comporte les modalités d’arbitrage,
on fixe le mode de désignation des arbitres, l’arbitre, langue de l’arbitrage, le délai
ou l’arbitrage doit être donné, le lieu de l’arbitrage.
Le compromis : d’après l’art 4 « c’est l’engagement par lequel les parties à
une contestation à un tribunal arbitral ».
On peut conclure un compromis d’arbitrage même au cours d’une affaire pendante
devant une justice. C’est un accord indépendant , il n’y a pas donc une clause
insérée dans la convention.
On va voire 2 approches :
- Approche horizontale : c.-à-d. la convention d’arbitrage dans le code d’arbitrage
- Approche verticale: la convention dans le DIP et le droit applicable.
1- La convention d’arbitrage dans le code d’arbitrage
Les questions les plus délicates sont celles relatives à la preuve de la convention et sa validité aux
effets de la convention.
A- Preuve et validité:
La preuve de la convention d’arbitrage, art 6 convention d’arbitrage « la convention d’arbitrage est
établit par écrit ».
La clause doit être par écrit et que la référence soit claire.
La validité de la convention d’arbitrage : arbitrabilité du litige (art 7), nationalité, statut personnel,
l’Etat…
Seules les droits disponibles sont arbitrales (arbitabilité objective) tandis que la capacité de l’Etat de
compromettre est considérée comme arbitabilité subjective .
-L’arbitabilité subjective : révolutionnaire en droit tunisien par rapport à l’ancien droit art 258 et 260
CPCC.
L’Etat et l’EPA débat sur leur arbitrabilité avec le nouveau code l’Etat peut
compromettre en commerce internationale .
L’arrét Galakys du 2 Mai 1966: la prohibition n’était pas applicable à un international
passé pour les besoins est conformément aux usages des commerce maritime et
qu’en déclarant valable la clause compromissoire souscrite ainsi par une du droit
publique, la CA a également justifié sa décision.
L’affaire beckfrére contre le ministère du équipement: la CA de Paris le 24 février
1994 a refusé la demande du gouvernement tunisienne. Elle dit « la prohibition
pour un Etat de compromettre est limitée aux conventions d’ordre interne
internationale et que pour valider la clause compromissoire incluse dans un
marché public, il suffit de constater l’existence d’un convention international
passée pour le besoin ».
Dans l’affaire de Galakys, c’était un convention commercial dans le commerce, la
clause compromissoire est à la rigueur acceptable.
Dans l’affaire de beckfrére, il s’agit d’une construction d’une route en Tunisie, donc il
s’agit d’un marché public qui est un convention administrative, c’est pourquoi
selon l’avis de la cour d’appel de Paris est contestable.
Mais peut être la CA de Paris a été influencée par le Code d’arbitrage de la Tunisie qui
parle du convention commercial et économique, donc sinon on applique la clauses
elle serra valable.
-l’arbitrabilité objective: selon le droit comparé seuls les droits des pénibles sont
arbitrales. Ces matières sont indiquées dans l’art 7 du code d’arbitrage (OP,
nationalité, statut personnel sauf les questions patrimoniales, les matières ou on
peut transiger, question sur les baux commerciens, questions des procédures
collectives, les questions de la concurrence).
Pour l’art 7 du code d’arbitrage concerne l’arbitrage interne, mais il ne peut être retenu
pour l’arbitrage international. C’est une mauvaise solution de concordance entre
arbitrage interne et arbitrage internationale, c’est pas à sa place, on ne peut pas
Apprécier l’arbitrabilité au droit interne comme l’arbitrabilité au droit international (à
cause de l’art 7)
La capacité de compromettre : d’après l’art 8 convention d’ arbitrage, « les parties à
une convention d’arbitrage doivent avoir la capacité de disposer de leurs
droits » . La question qui se pose, selon quelle loi la capacité de compromettre
doit être appréciée. La loi qui régit la convention d’arbitrage ou la loi personnelle
des parties .
La loi de l’autonomie doit être écarter en raison de l’indépendance de la clause
compromissoire par rapport au convention de base, cette loi ne peut pas régir cette
capacité.
La qualification qui doit être tenu est que la capacité relève de la loi personnelle, donc
la statut personnel et on a la solution dans l’art 40 CDIP. Pour la capacité de
l’Etat de compromettre (arrêt Galakys, affaire Bornard) , la loi a posé une règle
matérielle selon laquelle l’Etat et les collectivités publiques peuvent compromettre
En matière de commerce international, c’est la solution requise par l’art 7
- Contenu de la convention d’arbitrage: « la convention d’arbitrage doit à peine
de nullité indiquer l’objet du litige, les noms des arbitres d’une manière
expresse ou suffisamment précise pour qu’il ne reste aucun doute pour leur
individualité. »
Or, on n’a pas l’équivalent en l’arbitrage international.
B- les effets de la convention d’arbitrage
2 questions : quelles sont les parties? Comment repartie la compétence?
-Les effet quant aux parties: sont celles qui ont conclus le convention et qui vont
le signer. C’est logique mais ce n’est pas évident car dans le droit d’arbitrage, les
parties sont beaucoup plus que ça.
Il y a 2 problèmes à examiner pour définir les parties .
1- l’autorité du tutelle : lorsque une convention conclu par un établissement publique
Reçu l’argument de l’autorité de tutelle . Donc le tutelle serait-il partie à la
convention d’arbitrage?
Peut-être accuser et responsabiliser par solidarité avec l’EP?
Affaire du plateau des pyramides : l’Etat égyptien n’est pas désigné parmi les
personnes ayant la pite des parties.
L’appro donnée par le ministère égyptien n’implique pas de l’Etat égyptien de devenir
partie à la convention d’arbitrage et donc de renoncer à son immunité.
-Problème des groupes des sociétés: peut-on élargir la convention d’arbitrage à la
société mère ?
Cette extension est ou bien à l’horizntal ou à l’aval.
*extension à l’horizntal: d’une filiale à une autre arbitrale est favorable à l’extension
de la
Affaire Saint Gobrin : responsabilité de la société aux autres nuance. Les arbitres est
favorable à l’extension. Ces sociétés sont responsable, donc elles sont tenues
Solidairement avec l’autre société. Elles sont considérées comme parties.
Lorsque la clause d’arbitrage s’applique à une société de groupe 3 conditions
alternatives doivent être remplies sont les suivantes:
- La société doit avoir joué un rôle actif dans la négociation du convention.
- La société doit être concernée par l’accord au sein duquel figure la convention
d’arbitrage
- La société doit avoir été représentée effectivement explicitement ou
implicitement, il s’agira d’un mandat apparent
Ainsi donnée les moyens de trier les conséquences de la réalité économique des rela
entre les parties au delà des construction juridiques artificielles.
Les grandes sociétés ont les mêmes intérêts : la réalité économique donc tous le
groupe est engagé et non pas seul le façade qui est engagée.
*Extension en aval: il s’agit d’étendre la clause signée par la société mère aux société
filiales.
Affaire Ganz: SNCFT VS Ganz
Cette a mis une règle matérielle régissant les cas d’extension et de transmission de la
convention d’arbitrage. Selon cette règle matérielle la clause d’arbitrage insérée dans
un convention international à une validité et une efficacité propre qui commande d’en
étendre les effets aux parties directement implique dans l’exécution dés lors que leur
activité font présumer qu’elles avaient connaissance de l’existence de la portée de
cette clause stipulée conformément aux règles des usages de commerce international.
- Les effet quant à la compétence
Il y a 2 autorités qui sont intéressés, le juge étatique et le tribunal arbitral.
1- Quant au juge étatique:
*Quant au fond : si les tribunaux étatiques sont saisies alors qu’il y a convention
d’arbitrage, ils doivent se déclarer incompétent. C’est l’effet négatif , il faut que la
partie qui conteste la compétence du tribunal soulève la compétence au début du
procès sans entrée dans le fond, sinon le juge va continuer.
• La compétence du juge étatique en matière de référé: c’est le cas de
demander au juge étatique de prendre des mesures conservatoires alors qu’il y a
une convention d’arbitrage (art 54 du code d’arbitrage)
« le juge de référé peut sur cette demande prendre une mesure provisoire »
Lorsqu’on arrive devant le juge, cela ne signifie pas une renonciation à la convention
d’arbitrage. Ceci est discutable car nous avons une convention d’arbitrage et un
tribunal arbitral qui est antrian de siéger, c’est à lui de » prendre une mesure
provisoire . Ceci peut se justifier la solution est donnée par l’art 19.
Il n’y a pas de tribunal arbitral = vous allez au juge étatique pour les mesures
provisoires . Il y a tribunal arbitral = vous allez au tribunal arbitral.
L’art 19 est claire pour l’arbitrage interne par contre la question n’est pas claire pour
l’arbitrage internationale, c’est flou pas très claire car les 2 autorités sont
compétentes.
Alors pourquoi c’est flou? La réponse est que la loi modèle d’où a inspiré l’art 54 est
Une sorte de fruit de transaction, concessions réciproques des différentes délégation.
La loi modèle reflète plusieurs systèmes juridiques, il y a des systèmes qui
excluent les mesures provisoires et conservatoires de l’arbitrage, ils les rendent de
la compétence exclusive du juge étatique .
Il y a un autre système mixte qui donne compétence aux 2 pour équilibrer la situation,
la loi modèle dans l’art 17 même solution que l’art 62 code d’arbitrage.
2- Quant à la compétence du tribunal arbitral:
*Quant au fond: le tribunal est en principe le seul compétent pour apprécier, sa
propre compétence quant au fond. C’est lui qui va apprécier la validité de la
convention d’arbitrage, les conditions de fond tel que l’arbitrabilité du litige, la
capacité.
L’art 52-53 code d’arbitrage, la règle « compétence » est devenue une règle matérielle
crée par le droit international arbitrale et consacrée par la loi même et l’art 61
Donc, c’est au tribunal arbitral de juger sa propre compétence , c’est l’autonomie par
rapport au convention de base.
L’art 61 de notre code consacre l’autonomie de la convention d’arbitrage sauf si la
convention est manifestement nulle.
• En matière de référé :cette question a fait l’objet d’un débat doctrinal très riche
et il y a plusieurs systèmes juridiques:
Certains systèmes juridique l’accordent au tribunal arbitral et d’autres systèmes
juridiques la réservent exclusivement au juge étatique.
L’art 19 « le juge de référé peut prendre toute mesure dans les limites de sa
compétence, tant que la tribunal arbitral n’a pas engagé la procédure.
Lorsque le tribunal arbitral entraîne la procédure, l’adopte de toute mesure
provisoire relève de sa compétence »
Mais dans l’arbitrage international, la solution n’est pas évidente car nous avons
adopté la loi même qui adopte la solution mixte .
« le juge de réfère peut sur cette demande prendre une mesure provisoire »
L’art 62 du code d’arbitrage: « sauf convention contraire des parties, le tribunal
arbitral peut à la demande d’une partie, ordonner toute mesure provisoire ou
conservatoire qu’il juge nécessaire. Si la partie intéressée ne s’y conforme
pas, le tribunal arbitral peut demander assistance au 1ére président de la CA
de Tribunal. »
Donc si les parties ne veulent pas que l’arbitre statut, la matière de référé », cela doit
être indiquer dans la convention d’arbitrage. La Tunisie a pris une solution mixte,
c’est un système mixte, c’est la solution de l’art 8/5 du règlement de la CCI, très
critiqués il a été abrogé par l’art 23 de R de CCI nouveau regèlent de 1 Janvier
1998 qui a clarifié la solution .
Les 2 sont compétents mais si le tribunal arbitral est composé de préférence c’est lui le
compétent. La même solution dans l’art 26 de CIRDI (association américaine
d’arbitrage)
2- La convention d’arbitrage dans le DIP
A- Dans le DIP Tunisien
On se demande quant le code d’arbitrage tunisien est applicable? L’approche suivie
par le législateur tunisien est une approche unilatérale, mais insuffisant pour
résoudre certaines questions. Il faudra faire appel à l’approche conflictualise voir à
l’approche des règles matérielles.
Le cas ou le code est applicable, les recours aux techniques de DIP capacité
arbitrabilité.
1- Le cas ou le code est applicable à un arbitrage international: c’est
l’approche unilatérale, art 47 du code d’arbitrage, ce chapitre s’applique à
l’arbitrage international, il ne porte pas atteinte aux accord international en
vigueur. Le code d’arbitrage ne s’applique que si le siège du tribunal arbitral se
trouve à tunisien. C’est le territoire tunisien le 1ére critère de rattachement
territorial, le siège du tribunal arbitral.
Ou si ces mêmes disposition ont été choisis:
.soit par les parties, elles ont choisi que leur arbitrage sera soumis au code d’arbitrage
tunisien. C’est un critères volontariste.
.soit l’arbitre décide de prendre le code d’arbitrage tunisien comme code de procédure,
si les parties n’ont pas choisi donc le code est applicable.
C’est une approche unilatéraliste, si le siège est en Tunisie choisi un critère territorial.
Il y a un autre problème: quand l’arbitrage est international?
L’art 48 définit ce qu’on entend par arbitrage international.
Problème critère: -1ére critère de résidence, établissement lieu de principal activité.
C’est un critère géographique.
-2éme si les parties décident que l’arbitrage sera un arbitrage international, c’est leur
activité qui décide, code même si l’arbitrage est interne , les parties peuvent
l’internationaliser s’ils voient que les règles de l’arbitrage international sont plus
bénéfique.
Cette internationalité a été critiquée des auteurs voient que c’est une internationalité
fictive, selon le prof c’est une critique mal fondée et non appropriée puisque la
distinction entre arbitrage interne et arbitrage international est elle même fictive.