COURS GARANTIE ET RECOUVREMENT
DES CRÉANCES
PROFESSEUR GILBERT COUMAKH FAYE
NIVEAU LICENCE 3: DROIT IMMOBILIER
RESPONSABLE CHEIKH A.B DIOP
INTRODUCTION
Le cours a pour objet les garanties du crédit et les voies d’exécution. Les garanties du crédit
aussi appelées sûreté sont des mécanismes qui protègent le prêteur en cas de défaut de
paiement de l’emprunteur.
En principe, les obligations souscrites dans les relations contractuelles doivent être exécutées
volontairement par les parties qui en sont les débiteurs. Il faut préciser que le paiement
volontaire est le mode normal d’exécution et d’extinction des obligations.
Dans ce cas, le débiteur respecte son engagement c’est à dire la parole qu’il a donné. Mais il faut
dire que l’absence d’exécution de l’engagement du débiteur ne s’explique pas seulement par un
manque de volontés. Il peut s’agir de circonstances qui ont pu compromettre cette solution ( ex :
cas de force majeur, la prescription ).
La question qu’il faut se poser est alors de savoir : lorsque l’exécution spontanée des
engagements du débiteur souscrit par le débiteur ne peut être obtenu, quel doit être le sort des
droits du créancier ?
Avant de répondre à cette question, il faut préciser que le droit des sûreté est le droit de la
méfiance ou plutôt celui de la prudence dans la mesure où le créancier tente de se prémunir
contre le risque d’insolvabilité de son débiteur. Il lui faut donc construire une sûreté ou une
garantie. Le recouvrement des créances quant à lui, renvoie aux procédures par lesquels le
créancier d’une obligation inexécutée peut en obtenir le paiement.
Généralement il use des moyens de contrainte pour obtenir le paiement,
il s’agit alors de mesure d’exécution forcé ou de voie d’exécution.
Ces mesurent se résument en des saisies dont l’objet est d’appréhendé les biens appartenant au
débiteur. L’efficacité de ses saisies est cependant subordonnée à l’existence de bien saisissable
dans le patrimoine du débiteur. Il apparaît ainsi utile pour le créancier de se prémunir contre ses
difficultés de paiement en constituant au moment de la naissance de la créance ou tout le moyen
avant l’échéance une sûreté ou une garantie.
Les garanties ne sont pas forcément des sûretés. La garantie peut avoir une autre fonction que
celle d’assurer l’exécution de l’obligation. Elle n’a donc pas pour seul vocation d’assurer le
paiement du créancier à l’échéance. C’est ainsi que les mécanismes du droit des obligations pour
la délégation imparfaite, la compensation, la solidarité sont considérés comme des garanties
sans être des sûretés. Il en est de même de certains mécanismes comme l’assurance. Les
concepts de garanties et de sûreté sont dès lors distincts. Techniquement, toute sûreté est une
garantie mais toute garantie n’est pas une sûreté.
On saisit maintenant que les garanties du crédit et le recouvrement de créance sont deux
concepts qui sont consacrés comme des disciplines autonomes du droit privé, malgré les
nombreuses interférences entre les deux. Les garanties sont étudiées dans le cadre de sûretés
qui sont régis portant organisation des sûretés ( AUS ) adoptés le 15-12-2010. Il a été publié
le 15-02-2011 et entré en vigueur le 15-05-2011.
Quand au recouvrement des créances, il est régi par l’acte uniforme portant organisation des
procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution adopté le 17-10-2023 à
KINSHASA en RDC publié au JO de l’OHADA le 15-11-2023.
Conformément à l’article 9 du traité de l’OHADA, le nouveau texte entre en vigueur 90 jours
après sa publication soit le 16-02-2024. Il régit les procédures simplifiées et les voies
d’exécution engagées après cette date. Les procédures engagées antérieurement demeurent
soumises à l’acte uniforme du 10-04-1998.
Dans le cadre de ce cours, il s’agira de procéder à une présentation schématique des
mécanismes de garanties ( I ) avant de voir l’étude des procédures de recouvrement ( II )
PREMIÈRE PARTIE : LES MÉCANISMES DE GARANTIES
CHAPITRE 1 : LA DISTINCTION ENTRE GARANTIE RÉELLE ET GARANTIE
PERSONNELLE
La principale distinction adoptée par l’AUS consiste à séparer les sûretés réelles des sûretés
personnelles. Cette distinction mérite d’être précisée. Il s’agit de voir d’abord le fondement de la
distinction et ensuite les critères de la distinction. Cela exige une présentation séparée des deux
catégories de sûreté : sûreté réelle d’une part et sûretés personnelles d’autres part
SECTION PREMIÈRE : Les garanties ou sûretés réelles
La qualification de sûreté réelle provient du fait que ce type de sûreté repose sur un bien , alors
que les sûretés personnelles sont attachées à la personne du débiteur. Cependant, la prise en
compte de la personne ne renvoie qu’au patrimoine en engageant sa personne, le débiteur
indiscutablement engagé son patrimoine. Il faut préciser que l’acte uniforme n’a pas un titre
spécifique consacré au sûreté réelle comme il l’a fait avec les sûretés personnelles, mais on y
retrouve des dispositions consacrées à toutes les sûretés réelles, aussi bien les sûretés
mobilières et immobilières. L’alinéa 2 de l’article 4 dispose d’ailleurs que sauf disposition
contraire du présent acte uniforme, les seuls sûretés réelles valablement constituées sont celles
qui sont regis par cet acte.
Par cette disposition, le législateur communautaire interdit la création de nouvelles sûretés
réelles aussi bien par les législations nationaux que par les parties. Il existe en effet des sûretés
réelles qui peuvent être valablement constituées alors même qu’elles ne sont pas réglementées
par l’acte uniforme. Il en est ainsi des sûretés propres au droit maritime et aérien.
Deux types de sûretés réelles sont réglementées dans le droit uniforme de l’OHADA : les sûretés
mobilières et immobilières.
PARAGRAPHE 1 : La garantie du recouvrement par des sûretés réelles
mobilières
Le caractère réel de la sûreté découle de l’affectation d’un bien meuble corporel ou incorporel en
guise de garantie. Il est cependant possible de classer les sûretés réelles mobilières en se
fondant sur les effets qu’elles confèrent au profit du créancier. Cette méthode permet de
distinguer les sûretés réelles mobilières conférant une exclusivité au profit du créancier des
sûretés réelles mobilières conférant au droit de préférence.
A/ les sûretés réelles mobilières conférant une exclusivité
Certaines sûretés confère une situation d’exclusivité négative parce qu’elle permette au
créancier d’exercer un droit sur le bien retenu tant que lui même n’est pas intégralement payé.
D’autres sûretés confèrent au créancier une situation d’exclusivité positive en lui permettant
d’être le seul à pouvoir exercer un droit sur le bien affecté en garantie.
1- la situation d’exclusivité négative : le droit de rétention
Il résulte de l’article 67 de l’acte uniforme portant organisation des sûretés qui dispose que le
créancier qui détient légitimement un bien de son débiteur peut le retenir jusqu’au complet
paiement de ce qui est due. Le droit de rétention ne peut s’exercer que si la créance du rétenteur
est certaine liquide et exigible. La détention doit aussi être légitime et il doit aussi exister un lien
de connexité entre la naissance de la créance et la détention de la chose.
Exemple: le garagiste peut retenir un véhicule réparé par lui pour non paiement de la réparation.
2- la situation d’exclusivité positive: la propriété cédée à titre de garantie
Dans cette hypothèse le créancier serait le seul à pouvoir exercer un droit sur le bien affecté en
garantie. Il s’agit pour lui de demander et d’obtenir de son débiteur qu’il lui transmette la
propriété d’un bien à titre de garantie. Le créancier est propriétaire avant la réalisation de sa
garantie ce qui le place dans une situation d’exclusivité, il doit restituer le bien si le débiteur
exécute son obligation à défaut il consolide son droit de propriété.
C’est l’hypothèse de la réserve de propriété selon l’article 72 de l’AUS « la propriété d’un bien
peut être retenue en garantie par l’effet d’une clause de réserve de propriété qui suspend l’effet
translatif d’un contrat jusqu’au complet paiement de l’obligation qui en constitue la
contrepartie ».
La clause de réserve de propriété doit être convenu par écrit à peine de nullité au plus tard au
jour de la livraison du bien. Elle n’est opposable au tiers que si elle a était régulièrement publiée
au RCCM.
B/ les sûretés conférants un droit de préférence
Il s’agit principalement du gage et du nantissement
1- Le gage
Le gage est le contrat par lequel le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer
par préférence sur un bien meuble corporel ou un ensemble de bien meuble corporel présent ou
futur.
Il doit à peine de nullité être constaté par écrit. Lorsque le gage porte sur des biens futurs le
droit du créancier s’exerce sur ces biens aussitôt que le constituant en acquiert la propriété.
L’acte uniforme réglemente le gage à travers des communes et des règles spécifiques à certains
gages. Il est ainsi prévu des dispositions particulières au gage de matérielle professionnelle et
des véhicules automobiles le gage des stocks.
2- Le nantissement
Le nantissement est l’affectation d’un bien meuble incorporel ou d’un ensemble de biens
meubles incorporels présent ou futur en garantie d’une ou de plusieurs créances. Il peut être
constitué soit conventionnellement soit judiciairement. Le législateur n’a pas organisé un régime
général du nantissement, l’article 126 énumére plutôt des biens pouvant faire l’objet de
nantissement il s’agit des créances le compte bancaire, des droits d’associés et valeurs
mobilières, les droits de propriété intellectuelle et le fond de commerce. Cette énumération
n’étant pas exhaustive d’autres biens pourraient également faire l’objet d’un nantissement.
Paragraphe 2: La garantie du recouvrement par les sûretés réelles immobilières
L’intérêt accordé au garantie réelle immobilière justifie que la constitution et la réalisation de
telles sûretés font l’objet d’une réglementation minutieuse. L’acte uniforme ne consacre que
l’hypothèque comme garantie immobilière, dès lors la seule sûreté immobilière reste
l’hypothèque qui est réglementée par les articles 190 à 223. Ces textes permettent de distinguer
2 principales formes d’hypothèques. Les hypothèques conventionnelles et les hypothèques
forcées.
Section 2 : Les garanties personnelles
Pour ce qui est des sûretés personnelles il s’agit de l’engagement d’une personne de répondre
de l’obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui ou à 1ere demande du
bénéficiaire de la garantie. Les sûretés personnelles permettent au débiteur d’offrir un second
débiteur au créancier pour garantir ses obligations autrement dit pour réduire les risques de sa
défaillance. Elles aboutissent ainsi à une multiplication des personnes et donc des patrimoines
qui peuvent répondre une même dette. Deux types de sûretés personnelles sont réglementés par
l’acte uniforme le cautionnement et la garantie autonome.
Paragraphe 1 : le cautionnement
Il est défini à l’article 13 de l’acte uniforme comme le contrat par lequel la caution s’engage
envers le créancier qui accepte à exécuter une obligation présente ou future contractée par le
débiteur si celui ci n’y satisfait pas lui même. Cet engagement peut être contracté sans ordre du
débiteur. Il est régi par les articles 13 à 38.
Le cautionnement met en présence 3 personnes que sont : le débiteur le créancier et la caution.
Donc donne lieu à une relation triangulaire. À la relation initiale qui lie le débiteur et le créancier
va s’ajouter une nouvelle relation entre la caution et le créancier. Le 1er s’engageant en faveur du
second à exécuter la prestation due par le débiteur en cas de défaillance de ce dernier. Mais en
même temps le contrat de cautionnement a une certaine autonomie par rapport au contrat
principal, la caution ne s’engage que sur l’initiative du débiteur avec lequel elle entretient une
relation. La loi prévoit toutefois que l’engagement de la caution peut être fait sans ordre du
débiteur.
- Les caractères du cautionnement :
c’est un contrat accessoire un contrat unilatéral et en principe à titre
Le cautionnement est un contrat accessoire
Le contrat de cautionnement n’a de raison d’être que par référence à une obligation principale
dont il a pour objet d’assurer l’exécution il ne peut donc exister sans une obligation principale
dont il dépend. Très souvent cette obligation principale est une obligation de somme d’argent
nait d’un crédit consenti par le créancier au débiteur. L’obligation garantie peut être préalable ou
concomitante à la constitution de la sûreté et exceptionnellement elle peut être postérieure.
Le contrat de cautionnement est un contrat unilatéral.
Dans le cautionnement seule la caution s’engage envers le créancier qui accepte à payer la dette
du débiteur si ce dernier ne le fait pas. Le créancier qu’en a lui ne prend aucun engagement.
Cependant, le cautionnement peut devenir synallagmatique si les parties mettent des obligations
à la charge du créancier.
Les sources du cautionnement
Il s’agit de voir les faits ou les actes qui donnent naissance au contrat de cautionnement. Il peut
résulter d’un contrat conclu entre les parties: c’est le cautionnement conventionnel. Il peut
émaner de la loi: c’est le cautionnement légale. Il peut émaner d’une décision de justice: c’est le
cautionnement judiciaire.
Les modalités du cautionnement:
il est simple lorsque la caution ne paie la dette du débiteur principal que si et seulement si la
défaillance de ce dernier est établie par le créancier et que cette caution s’engage seul à payer.
-Le cautionnement solidaire:
Quant à lui recouvre divers hypothèses :
Il s’agit de la solidarité entre la caution et le débiteur et la solidarité entre les caution en cas de
pluralité de caution.
-Le cautionnement réel:
Il est prévu à l’article 22 de l’acte uniforme qui dispose que la caution peut garantir son
engagement en consentant une sûreté réelle sur un ou plusieurs de ses biens, elle peut
également limiter son engagement à la valeur de certains biens précis donné en garantie.
Lorsque le bien donné en garantie est un immeuble il s’agit de garantie hypothécaire.
-Le certificat de caution:
Il est prévu à l’article 21 de l’acte uniforme, le certificateur du créance s’engage à payer la
caution lorsque celle-ci ne paie pas. Le certificat de caution s’analyse comme le cautionnement
de la caution.
-Le sous cautionnement :
La sous caution garantie à la demande du débiteur le recours que la caution aura contre le
débiteur après le paiement.
La sous caution est une caution comme les autres, la seule différence qu’elle n’a aucune
obligation envers le créancier.
Paragraphe 2: Le Garantie Autonome
Elle était autrefois appelée lettre de garantie. Elle est régi par les articles 39 à 49 de l’acte
uniforme portant organisation des sûretés.
Elle est définie à l’article 39 comme une convention par laquelle à la requête sur instruction du
donneur d’ordre le garant s’engage à payer une somme déterminée au bénéficiaire sur
premier demande de la part de ce dernier.
Le mécanisme de la garantie autonome comme celui du cautionnement fait intervenir trois (3)
personnes : un créancier désirant garantir sa créance appelé bénéficiaire, un débiteur de ce
créancier qui est donneur d’ordre et un garant qui s’engage à payer une somme déterminée.
Contrairement au cautionnement l’acte uniforme n’a pas voulu de la garantie autonome un
contrat mais un engagement.
L’article 40 exclut les personnes physiques des sujets de droit pouvant souscrire à une garantie
autonome.
En France la jurisprudence a admis que la garantie autonome puisse être souscrite par une
personne physique ( Chambre commerciale de la Cour de Cassation du 13 Décembre 1994,
Dalloz 1995).
La sévérité des effets de cette sûreté justifie l’exclusion des personnes physiques.
L’article 40 est d’ordre public et sa violation est sanctionnée par la nullité la garantie autonome.
De même l’absence d’écrit sanctionné par la garantie autonome. Cette écrit doit contenir
certaines notions : la dénomination de garantie autonome, le nom du donneur d’ordre, le du
garant, convention de base, le montant maximum de la garantie, la date ou le fait entraînant
l’expiration de la garantie, les conditions de la demande de paiement, l’impossibilité pour le
garant ou le compte garant de bénéficier des exceptions de la caution.
-Les caractères de la garantie autonome :
La garantie autonome est caractérisé par son autonomie par l’inopposabilité et par son
irrévocabilité.
La garantie autonome crée des engagements autonomes distincts conventions, des actes ou
des faits susceptibles d’en constituer la base. Par ailleurs le garant s’engage à payer une somme
déterminée à l’avance et non la somme dont sera tenue le débiteur.
L’inopposabilité des exceptions , cette règle vient renforcer l’autonomie de la garantie. Elle
signifie que celui qui s’engage comme garant renonce par cette engagement et d’avance à se
prévaloir de tout fait susceptible d’éteindre et de réduire son engagement et qui résulter du
contrat de base. Il peut s’agir de tout forme de sanctions : la nullité, la résiliation ou la résolution
du contrat de base ou encore l’inexécution justifier par la force majeure ou le fait justifier par son
créancier.
L’irrévocabilité de la garantie : elle signifie que les institutions du donneur d’ordre l’a garantie et
la contre garantie son irrévocable. Le donneur d’ordre accepte donc par avance de ne pas
contester le bien fondé des paiements que le garant sera amené à effectuer entre les mains du
bénéficiaire.
Le garant pour sa part ne peut plus une fois que la convention de garantie est signé se soustraire
de l’engagement qu’il a pris à savoir payer une somme déterminée au bénéficiaire.
Partie 2: Les Procédures de Recouvrement des Créances
Ces procédures peuvent être classées en deux grandes catégories: d’une part les procédures
simplifiées de recouvrement et d’autre part les procédures d’exécution ou voies d’exécution.
Le recours au voie d’exécution est offert aux personnes dont les créances remplissent les
conditions déterminées par la loi. Par la mise en œuvre d’une procédure d’exécution, le créancier
poursuit la réalisation de son droit au paiement.
Les voies d’exécution ont alors une incidence sur le patrimoine du débiteur c’est la raison pour
laquelle elle souvent des réticences qui peuvent justifier le recours à la force publique pour
contraindre le débiteur récalcitrant. Elles peuvent également se heurter à des obstacles
juridiques résultant des immunités d’exécution ou des insaisissabilités.
Les voies d’exécution doivent être distinguées des procédures simplifiées de recouvrement dont
elles constituent souvent l’aboutissement. Cette distinction est consacrée dans l’acte uniforme
qui organise les procédures simplifiées de recouvrement et les voies d’exécution.
Les procédures simplifiées visées dans le texte désignent les voies par lesquelles un créancier
peut rapidement obtenir un titre exécutoire c’est à dire une décision judiciaire de condamnation
de son débiteur au paiement de la créance.
Chapitre premier : Les Procédures Simplifiées de Recouvrement
Contrairement à ce qu’elles peuvent laisser penser les procédures simplifiées de recouvrement
ne sont pas véritablement des procédures de recouvrement, elles n’ont pas pour finalité
d’aboutir à la satisfaction du créancier elle vise simplement à permettre à celui ci de disposer
aussi rapidement que possible d’un titre d’exécutoire. Il en est ainsi de la procédure d’injonction
de payer et de la procédure d’injonction de restituer ou de délivrer.