DROIT CONSTITUTIONNEL

Remarque sur les situation politique actuel : la 5ème république est un régime
parlementaire en France, cela signifie que le gouvernement peut fonctionner que par la confiance de
celui-ci. Si parlementaire pas d’accord alors il sera renversé : il y a deux façon : motion de censure :
les député décide de censurer ; elle peut être 1-donner par l’artc. 49 aliéna 2 mais aussi d’être 2-
provoqué avec l’artc. 49 alinéa 3 / le vote de confiance : le gouvernement décide de l’accorder ou
non ; la confiance est présumé et sert au gouvernement à retrouver une légitimité s’il y a des soucis
a l’assemblée nationale ( 49 alinéa 1 ).

Juridiquement, le premier ministre a partir du vote deviens un vote démissionnaire / il n’est plus de
pleine exercice et va gérer seulement les affaire courantes après ça ; officiellement même si
François Bayrou reste premier ministre ( mais démissionnaire avec des fonction réduite ), jusqu’à la
composition du nouveau gouvernement.

COURS

INTRODUCTION GENERALE

I. l’institutionnalisation du pouvoir politique

Max Weber : « la chance de faire triompher au sein d’une relation sociale sa propre volonté, même contre
la résistance des autres » - définition du pouvoir.

= l’étude du droit c’est l’étude du pouvoir ( la règle de droit traduit elle-même un phénomène de pouvoir.
Cela dit le juriste n’étudie pas le pouvoir sous toutes ces formes, il étudie seulement à travers les règles
juridiques.

a) la notion de pouvoir politique

Tout les rapports de pouvoir ne sont pas des pouvoirs juridiques ( agresseur / victime ), le pouvoir politique
c’est donc le pouvoir d’organiser la société en fonction des fins ( = but ) qu’on lui suppose.

B. de Jouvenel : à écrit un ouvrage en 1945 qui relève que « le pouvoir politique est une
nécessiter mais également un péril/ danger social », pour lui, l’état est à la fois protecteur et
agresseur de l’ordre social. En effet il existe une tension entre besoins de liberté et de sécurité,
L’équilibre entre les deux s’établie en fonction des rapports de force sociaux ; le pouvoir politique
et son encadrement va donc être l’object du droit constitutionnel.

b) les fondements du pouvoir politique

L’approche historique c’est mettre en lumière de manière rétrospective les éléments de

compréhension sur l’émergence du pouvoir, on le fait à travers des sources historiques ;

Cela peut également être une approche sociologique : celle qui cherche à expliquer l’émergence
des comportements humains, à partir du contexte social. Elle apporte un éclairage sur les relations
d’autorité qui se nouent au sein d’une société ;

Mais également une approche économique mais cela n’apprend rien sur le pouvoir en vigueur.
Un fait c’est quelque chose que l’on peut vérifier empiriquement, on va donc vérifier si l’énoncer
est vérifiable et s’il est vraie. En revanche une règle juridique n’est jamais ni vraie ni fausse.

Pour Kelsen, la règle de droit et un mode de comportement, et pr »sente le monde du droit comme
un monde idéal.

. étude des faits = objets de la sociologie ;

. étude du droit = objets des juristes.

Droit constituionnel : ensemble des normes qui fondent, encadrent et contrôle l’exercice du
pouvoir politique.
Remarque… la définition précise du droit est introuvable, comme par exemple Flobert
qui dit : « la définition du droit : on ne c’est pas ce que c’est, mais en plus il est possible de
douter qu’il soit possible de savoir ce que c’est. » - la règle de droit est globalement un ensemble
de règle régissent la vie en société qui s’ensuit d’une sanction externe s’il y a un manque du respect
de certaine règle. Mais en réalité cette définition n’est pas suffisante pour identifier la règle
juridique.
Exemple : agresseur / victime → une règle est poser par l’agresseur de donner le téléphone
sous peine de violence ( = sanction externe venant de l’agresseur ), pour autant le commandement
d’un agresseur n’est pas du droit ; de même pour les impôts, si elles ne sont pas payer, il y aura une
sanction externe. Mais dans un cas on est dans un rapport de violence et dans l’autre un rapport de
droit.
…alors qu’est ce qui les différencies ?
Dans le cadre des impôts la sanction est prévue, alors que dans le rapport de violence, cette sanction
n’est pas prévue, elle est inventer et n’est pas prévu par la règle de droit.

Une règle de droit est alors un droit définis par un autre droits ( = tautologique ), au sein d’un état,
chaque règles de droit découlent nécessairement d’une autre ( exemple : si un contrat peut avoir
lieux c’est grâce au découlement de la lois qui l’autorise ).

. Kelsen remarque qu’au sein d’un état, les normes sont hiérarchiser. Tout découle de la
constitution qui est au sommet de la hiérarchie des normes.

→ pour certains auteur le droit est naturel : théorie du droit naturel ( = jusnaturalisme ), ius
( =droit ). dèf. -le fait qu’il existe un droit antérieur et supérieur à toute institutions publique ou
privé.
. les positivistes considèrent que le droit peux et donc doit être étudier de manière objectif ( -
Kelsen ), on dit que l’étude du droit doit être axiologiquement neutre ( = terme philosophique qui
désigne « porteur de valeurs », ici il est neutre donc ne doit pas porter de valeurs morale mais
favorise une approche descriptive et scientifique) ;
… remarque : pour eux, le droit n’est pas neutre, c’est une étude.
Cette posture à évoluer après la seconde guerre mondiale. Les positivistes ont été accuser d’avoir
légitimé le régime de Vichy en France car ils ne l’ont pas critiquer. Ils admettent que c’est
également le rôle du juriste que de critiquer la règle de droit ( bien ou mal ). Mais uniquement après
l’avoir objectivement étudier. Finalement, la conception du droit constitutionnel va dépendre de la
conception de droit retenue, mais également des liens supposer avec son objets.

La façon d’envisager le droit constitutionnel va dépendre de la façon ou l’on va envisager le

droit et la politique.

Historiquement, droit et science politique sont confuse, c’est uniquement après la seconde guerre
mondiale que le droit constitutionnel vont divergé / pour la première moitié du 20è ( Maurice du
vergé ), le droit constitutionnel était envisagé essentiellement comme un droit politique. L’important
était « d’insister sur l’aspect politique des problème universels ».
À la même époque, George Burdeau considérait en 1956 que la notion de constitution n’était plus
qu’une « survivance » mais qui n’était plus vraiment très important.

Dans les années 1970, est apparût un nouveau courant appeler le néo-constitutionnalisme : c’est un
mouvement apparût sous l’impulsion d’un professeur de droit doyen d’Aix-en-Provence : Louis
Favoreau : dans les années 70’s on assiste au développement de la justice constitutionnelle, et donc
un développement de la jurisprudence, ce prof va donc considéré que le droit constit est un vraie
droit, avec des textes et du contentieux. Et donc il va en déduire que l’on peut travailler sur le
contentieux et les droit fondamentaux pour approcher le droit constitutionnel. Depuis 2010 ce
courant c’est renforcé, car un nouveau mécanisme est apparut la QPC ( = questions prioritaire de
constitutionnalité ) = tout citoyen peut saisir le conseil constitutionnel. Et cela va alimenter la
jurisprudence constitutionnel.

Enfin, en réaction a ces courants, commencent a prendre de l’importance aujourd’hui une nouvelle
approche appelé l’approche institutionnelle. Sous l’influence du professeur Olivier Beaud, le droit
constitutionnel tend à devenir de nouveau comme un droit politique. Il considère que al constitution
ne peut pas se réduire à un ensemble de règles. Celles-ci sont façonner par les acteurs politiques.
L’interprétation de celle-ci sont conditionner par des facteurs historique ou théorique. Il considère
qu’au delà du droit écrit il existe un droit non-écrit.

Dans ce cour les approches seront croisées, l’idée et de le considérer avant tout comme du droit ( =
juriste ), au maximum il faut se fier au texte juridique et donc à la source. Le droit est avant tout une
interprétation, celle-ci est guider par des pré-supposer théoriques / philosophique ou politique. Alors
pour comprendre le droit il faut comprendre ces pré-supposer.

II/ la légitimation du pouvoir politique

L’idée d’une constitution est de donner une légitimité au pouvoirs.

Au sein d’un groupe social quant une personne cherche à imposer ces décisions, la question se pose de savoir
comment les faire respecter. Il existe deux possibilitées :

1° par la force : la raison du plus fort en s’imposant ;

2° en recherchant l’acceptation de ma décision par ceux qui y sont soumis en essayant de la faire
apparaître comme légitime.

A) l’obéissance au pouvoir :
Suppose une relation d’autorité qui à pour conséquence l’obéissance du groupe à une décision.

« connaître les causes de l’obéissance c’est connaître le pouvoir » - B. De Jouvenel

La première cause : c’est l’autorité qui est l’aptitude à se faire obéir sans recours à la force ;
La deuxième cause : la domination, le pouvoir de ce faire obéir par recours à la contrainte
( = morale ou physique ).
Généralement les deux sont relié, comme par exemple dans le droit Romain : « potestas » =
« l’ensemble des pouvoirs de contraintes conféré aux gouverneur y compris militaires » /
« auctoritas » = « l’autorité morale conférer à l’empereur ».

Dans les états modernes on parle parfois de puissance publique, juridiquement le problème
juridique est double : 1/ potentiellement, n’importe qui pet faire usage de contrainte ( ex :
agresseur / victime ) ; 2/ le pouvoir politique ne peut pas se fonder sur la domination et la contrainte
pour assurer le respect de ces décisions, il a nécessairement besoins d’autorité.

Rousseau dans son ouvrage du contrat social explique que « le plus fort n’est jamais assez fort
pour être toujours le maître, s’il ne transforme pas sa force en droit et l’obéissance en devoir »

B) la légitimité du pouvoir
si on devait la définir, c’est toujours un jugement de valeur porter sur quelque chose ; cela à des
conséquence, un objet quelqu’il soit n’est jamais légitime en lui même, il sera juger légitime par
certains et juger illégitime par d’autres. C’est donc un jugement subjectif qui dépendra de sa source
( = de ceux par rapport à quoi je juge légitime ) / est-il légitime de voter le 49-3 : motion de
censure provoqué par rapport à la réforme des retraite, la légitimité va dépendre de la source de
légitimité de chacun ; la première ministre le juge du fait que c’est dans la constitution donc elle ne
fait que l’appliquer, à l’inverse les opposant juge illégitime car c’est un article qui pousse a passer
outre les avis de chacun et donc casse la démocratie. On est dans une nature morale car on ne peut
pas dire quia tord et qui a raison. On parle alors DES légitimités.

Max Weber dans son ouvrage le savant et le politique parle « de guerre des Dieux pour
expliquer que le choix d’une source de légitimité relève d’un jugement de valeurs propres a
chacun ».

Aujourd’hui les constitutions servent de fondement à la légitimité des gouvernants mais ce

fondement n’est pas absolu. Dans un article (= les trois types pures de dominations légitimes ) de
1962, Max Weber distingue trois types de légitimité :

1° la légitimité traditionnelles : fondé sur les coutumes / traditions ou habitudes ;

2° la légitimité charismatique : fondé sur le prestige ou la personnalité exceptionnelle d’un
individu ;
3° la légitimité dite légale/ rationnelle : est légitime ce qui est conforme au droit.

Les constitutions vont servir de source légale et juridique mais cela ne signifie pas que les citoyens
reconnaisse tous le pouvoir comme légitime. Pour légitimé le pouvoirs, les constitutions traduisent de grands
principes considéré comme de grand principes justificatif du pouvoirs ( = faire apparaître les gouvernant
légitimes ).

« un peuple peut vivre selon des institution qu’il méprise, lexpérience l’a prouver mais non sous un
pouvoir qu’il considère comme lui étant étranger » - Burdeau

III/ la limitation du pouvoir politique

les constitutions sont conditions et limites de l’exercice du pouvoir politique

Kant : exemple de la colombe qui se pleins de ne pas aller assez vite a cause du vent hors, s’il n’y
avait pas de vent elle ne pourrait pas voler.

Le fait que les constitutions entrave trop le pouvoir politique c’est une argumentation relevant d’une
logique populiste ; le populisme malgré sa diversité, reste l’idée que le fondement de la légitimité
des gouvernant n’est pas la constitution, ils ne gouverne pas en fonction de la constitution mais
c’est la volonté du peuple supposé réelle, avoir un avis propre, et d’égalité de pensé avec lui. À
partir de la, les gouvernant de logique populiste dise que la seule légitimité de leur action c’est la
volonté du peuple. Ce qui conduit à mettre a l’écart la constitution ( ex : Marine le Pen ).
La rhétorique populiste viens opposé démocratie et droit fondamentaux, cependant il
faut faire un choix, donc soit on choisi la démocratie et donc le peuple souverain, il ne peut pas être
limité ( par la définition même, s’il est limité ce n’est plus de la démocratie ) ; soit on choisi le
camps des droits fondamentaux et dans ce cas il faut renoncer à la démocratie définis comme
souveraineté du peuple.
Le postulat du populisme c’est que la souveraineté reviens au peuple, cela signifie que la source du
pouvoir politique et la légitimité du pouvoir politique reposent tout entier dans la volonté du peuple.
Juridiquement, cette argumentation, reviens à mettre à l’écart la constitution et donc tout les
mécanismes de limitation du pouvoir. Ce type d’argument aboutis a contester a la fois les
constitutions mais aussi la justice constitutionnelle ( juge constitutionnel ).

Ce discours est relayer par certains haut fonctionnaire – Jean.-Eric SCHOETTL, il a été secrétaire
général du conseil constitutionnel et c’est le premier a taper sur le conseil constitutionnel et
contester/critiquer son autorité, la doctrine l’appelle le 10è membres. Il nous dit que ce même
conseil empêche toute action de l’état au nom du respect des droits et libertés. Il dénonce donc
systématiquement que les politiques sécuritaires ce « heurtent aux mûr des droits fondamentaux ».

Ce même types d’argumentation est relayer par des juristes notamment le professeur Bertrand
MATHIEU- professeur de droit constitutionnel. Ce sera le premier juriste a dénoncer l’importance
prise par les droits fondamentaux, il considère que les droit fondamentaux sont porteur d’un projet
politique qui vise « à restreindre le champs du débat démocratique ».

C’est aussi relayer par des politiques du genre Marine LEPEN / Valérie PECRESSE ect…
La préférence de ce genre de personnes serait de mettre une inégalité de principe entre nationaux et
étranger, mais la constitution de la Vè république s’y oppose ( artc. 89 de la constitution ).

Le problème de ce genre d’argument c’est que juridiquement ( ≠ politiquement ), le peuple n’est pas
souverains par nature. Le peuple ne peut exercer sa souveraineté que conformément à la
constitution. De la même manière, si les gouvernant gouvernes, c’est en vertu de la constitution, elle
prévoit les gouvernants et leur donne du pouvoir. Si l’on veut mettre à l’écart la constitution = coup
d’état ( on ne respecte pas les procédure et formes ).

Ce que certains gouvernant perçoivent comme une limitation à leur action est en réalité
une condition de leur action ( - Emmanuel KANT avec son exemple de la colombe qui se
pleins du vent qui la freine alors que c’est grâce au vent qu’elle peut voler ).

A) le constitutionnalisme ( inverse du néo-constitutionnalisme )

courant philosophique du 18è, qui défend que l’idée d’une limitation du pouvoir politique par un
constitution écrite...

La logique derrière l’idée d’écrire pour défendre est que les constitutions doivent permettre
d’assurer une modération du pouvoir par une séparation des pouvoir et une garanti des droits.

En Amérique, l’existence d’une constitution est apparut aux yeux des pères fondateurs à la fois
comme un moyen de s’affranchir de la tutelle anglaise, et comme un moyen de réaliser l’idéal
républicains au sens de limitation du pouvoir.
Dans la tradition Française, le constitutionnalisme désigne une technique particulière
d’organisation du pouvoirs consistant à séparer les pouvoirs. On se réfère à l’artc. 16 de la DDHC
( = elle est inachevé et elle a été conçu comme un préambule de la constitution ).

« toutes société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurer nie la séparation
des pouvoirs déterminer, n’a point de constitution » - Artc. 16 ( inspirer par
Montesquieu )

Cet article pose une définition de la constitution, qui est donc la séparation des pouvoir et la
garantie des droits.

À l’époque contemporaine le constitutionnalisme va s’enrichir avec l’instauration d’un contrôle de

constitutionnalité / juge constitutionnelle ( le premier c’est fait lors de la 5ème République ).
Aujourd’hui il défend la justice constitutionnelle comme moyen d’effectivité d’une limitation du
pouvoirs.

James Maddison disait que « les constitutions ne sont que des barrières de papiers » pour
lutter contre l’arbitraire du pouvoirs.

B) les tentations illibérales

Aujourd’hui le modèle dominant est le constitutionnalisme ou constitutionnalisme libérale, lorsque
le l’on parle de libéralisme au sens politique/ philosophique, donc qu’il laisse une protection de
liberté individuelle.

À partir du milieu du 20è siècle, la démocratie libérale devient dominante, toutes les constitutions
qui ont connue des régimes autoritaires ( Vichy, Hitler, Mussolini ect.. ) se sont doté d’une
constitution protégeant les droits et libertés. Il c’es développer également grâce à la création supra-
nationaux / internationaux de protection des droits et libertés.

Mais progressivement, ce modèle va être contester dans certains états, par la suppression
progressive des contres-pouvoirs/ la diminution des libertés et l’élimination de la compétition
politique. Se met ainsi en place une concentration du pouvoirs entres les mains de l’exécutif. Et ce
genre de régime est appeler démocratie illibérale.
Sous la plume d’un journaliste américains : Farid ZAKARIA dans son article « le
développement des démocratie illibérale ».

Aujourd’hui, de plus en plus de démocratie sont tentés de plus en plus de suivre cette voix de
l’illibéralisme.

Partie 1 : l’encadrement du pouvoir

Le droit est un rapport de pouvoir, ce qui fait qu’un rapport de pouvoir deviennent un rapport de
droit et qu’il s’exercent contrairement au droit, droit posé par l’état.

Plan :
Titre 1 - La constitution et donc un ensemble de règle qui constitue le cadre juridique du
pouvoir politique ;
Titre 2 - L’existence d’une constitution pose la question de sa garantie.
 TITRE 1 - LE CADRE JURIDIQUE DU POUVOIR : LA CONSTITUTION

il aura fallu attendre 1791 pour avoir la première constitution ( = monarchie parlementaire ) puis 1793 avec
la première république qui ne c’est jamais réellement appliquer.
… 1787 : convention de Philadelphie.

La constitution se fonde sur l’idée ( = des lumières ) qu’elle créer une barrière contre l’arbitraire du
pouvoirs. La constitution pose ensuite deux questions : son élaboration et sa révision.

La notion de constitution a évolué au fil du temps ( premier sens au 12eme s designer les écrits du pape) au
18 e la constitution était synonyme de séparation des pouvoirs = conception révolutionnaire ;

CHAPITRE 1 - LA NOTION MODERNE DE CONSTITUTION

A première vue il peut sembler assez facile de définir la constitution car elles se définissent elle-même
comme étant des constitution. Il peut exister des documents qui s’appelle constitution mais qui n’en sont pas.
Les constitutions comprennent des articles ce qu’on appelle des énoncés, or un énoncé sa s’interprète ( on se
pose des questions sur les compétent qui peuvent interpréter et comment interpréter ).

Les choses ne sont pas si simples pour plusieurs raisons :

- tous les pays ne disposent pas d’un doc unique s’appelant constitution ( ex R-U / Arabie S ) ;
- en temps que documents dans les pays ou elle existe elle est formulée avec des mots le problème :
un mot en sois ne signifie jamais rien - le mot n’aura un sens que pour son lecteur et uniquement si il est
capable de comprendre le mot écrit - Au delà du texte constitutionnel il existe la signification de ce texte
donc son interprétation et l’interprétation c’est pour le juriste plus important que le texte ( elle peut être
multiple ) le droit c’est donc plus un ensemble de signification la constitution c’est l’ensemble des
significations des arrêtes constitutionnels
Ex : art qui dit que le président ne peu pas dissoudre l’assemblée dans l’année qui suit sa
dissolution mais donc est ce qu’il dit attendre l’année suivante ou attendre 365 jours ?

Donc comment reconnaitre la bonne interprétation

section 1 : la multiplicité des définitions de la constitution juridique

qu’est ce qu’une constitution ?

Au sens moderne, elle désigne un ensemble de normes juridiques ici il convient de distinguer trois
choses :

1. l’acte juridique : la forme que prend une manif de volonté juridique, cet acte comprend ensuite
un ensemble d’énoncés juridique ;
2. énoncés juridique : ensemble de mot ou de phrase ( ex : constitution ), en sois un énoncer ne
signifie jamais rien, le lecteur va donc l’interpréter ;

en outre un énoncer couper de tout contexte, dispose potentiellement d’une infinité de définitions.

Lorsqu’il est placer dans un contexte, cela va venir limité les interprétations, en revanche le sens des
significations acceptable est toujours in-déterminer. Même un énoncer très précis fait toujours
l’objet d’interprétation possible ( interprétation peut dépendre, elle n’est pas forcément le geste qu’il
faut appliquer a la lettre ce qui est écrit, comme par exemple l’article sur la dissolution qui dit que le
président peut appliquer le droit de dissolution, mais on peut parler du président ou du premier
ministre…cela dépend du contexte). Une norme juridique dépens d’un ensemble de signification /
interprétations.

3. parmi toute les normes, comment parmi toutes celle-ci je reconnaît celle qui sont
constitutionnel ( matérielle ou formel )….

1§ la conception normative de la constitutionnaire

on peut définir la constitution selon :
. la constitution matérielle = relatif au contenue de la norme ;
. la constitution au sens formelle = relatif à sa fore et procédure.

A. la définition matérielle
au sens matérielle une constitutions désigne les normes les plus importantes au sein de l’état et qui
ont pour object d’encadrer le pouvoir politique -( définition subjective )

G. VODEL disait « cette définition ne vas pas sans problème de frontière car où commencent et où
finissent ces règles les plus importantes ? »

Néanmoins il existe un noyaux dur de règle considérer matériellement constitutionnel :

. les règles relatives à l’ordre et l’organisation des pouvoirs publiques ;
. les règles de droit fondamentaux ;
. les règles relatives à la production d’autres règles ( ex : procédure a suivre pour des règles )

Au sens matériel, elles font parti de la constitution, indépendamment de leur places dans la
hiérarchie des normes.

→ remarque :
tout les états du mondes ont une constitution au sens matériel.

En revanche tout les états ne disposent pas forcément d’une constitution au sens formel ( Royaume-
unis, Ar.S, Suède ...) ;

Elle peut contenir des règles coutumière aussi bien écrite que non écrite.
En 2019, la cour suprême britannique c’est prononcer sur l’existence d’une constitution anglaise :

« bien que le royaume unis ne dispose pas d’un document unique intituler constitution, il possède
néanmoins une constitution établie au cour de l’histoire par la dites common law, les lois, les
conventions et la pratique »

B. la constitution au sens formelle

selon l’approche formelle, constitution est définis non plus en fonction du contenue mais
uniquement en raison de sa place au sein de la hiérarchie des normes.

La constitution désigne l’ensemble des normes écrite, situées au sommet de la hiérarchie des
normes, posées unilatéralement par un pouvoir souverains et prévoyant pour leur révisions une
procédure plus complexe que pour les lois ordinaires. On dit que les constitutions au sens formelle
sont des constitution rigide ( = procédure de révision plus difficile que les lois ordinaire ). En
revanche les constitutions qui ne prévoit aucune procédure spécifique de révisions sont dites souple.
Les constitutions au sens matérielle sont donc souple.
Si la constitution est souple, cela signifie qu’une lois ordinaire peut réviser la constitution. Et donc
elle n’est pas supérieur a la lois ordinaire.

→ remarque :

Cela a été populariser au début XX par un Autrichiens (= Hans KELSEN ) ; il remarque que pour
être valable/ légal, toute règle juridique doit être conforme a une autre règle juridique, il faut
respecter la lois et donc par conséquent, conforme a la lois et qu’elle fonde la validité de l’arrêter =
au sein d’un ordre juridique, toutes les normes s’organisent de manière hiérarchique et a son
sommet se trouve la constitution.

Pour KELSON, une norme est juridique indépendamment de son contenu. Même une norme
immorale peut être juridique, ce qui fait qu’elle est juridique c’est qu’elle est prise conformément au
forme et procédure poser par une autre norme. Les normes sont donc dans un rapport de hiérarchie,
il y a celle qui vise la procédure et celle qui la respecte. Il pensera donc la théorie de la hiérarchie
des normes.

Comment détermine-t-on le sommet de la hiérarchie ( ≠ pyramide )…

. il y a d’abord la constitution ;
..ensuite les normes dites lois ;
...et enfin d’autres normes normes dite décrets

remarque : pour certains auteur, la définition formelle de la constitution implique en plus

l’existence d’un contrôle de constitutionnalité des morales. Car sinon, en l’absence de juge
constitutionnelle, le parlement pourrait ne pas respecter la constitutions. Dans une constitution au
sens formelle, une disposition est constitutionnelle quelque soit son contenue.

2§ la conception institutionnelle
elle est minoritaire, mais elle prend de plus en plus d’espace aujourd’hui ( Panthéon ASSAS ), selon
cette conception elle désigne l’ensemble des grands principes politiques de libertés garanti au
peuple, ainsi que l’ensemble es institutions et procédure qui en protège l’application. Les
constitutions sont des produits de l’histoire et de la vie politique. Et s’en tenir au texte de permet
pas de montrer que certaines constitutions ne sont peut être que des façade.

Section 2 : la diversité des sources

La diversité des sources est une conception importante mais qui ne peut renvoyer à deux choses :
fondement et normes.

« les constitutions sont elles-mêmes juridique / valide car au dessus d’elle se trouve
nécessairement, par hypothèse, une norme fondamental » - Kelson

Celui-ci explique que pour une norme soit valide il faut qu’elle soit valider par une autre norme,
donc la constitution et valider par une norme au dessus qui s’appelle « les normes fondamentale »
qui existe par hypothèse et est considérer comme juste dans la hiérarchie des normes.

La notion de source des constitutions peut renvoyer à la fondation des constitutions, soit l’ensemble
des normes qui sont comprises dans la constitutions soit la délimitation de la constitution : comment
on délimite, au sein des constitutions on trouve d’abord des normes écrites mais se pose aussi la
question de normes non écrite.
A. la coutume constitutionnelle

Une constitution dispose toujours dune double dimension ( = juridique et politique ) ;

1§ : les fonctions juridiques ; servir de fondement, de validité de l’ensemble des normes juridiques,
la constitution est plus haute que toute autres normes, la constitution donne des compétences pour
participer a l’unions européenne ; juridiquement elle fixe l’organisation du pouvoir et la
pérennisation ( =dure dans le temps ) du pouvoir ; elle crée des organes distinct qui y sièges, elle
crée un parlement car elle dit qu’il existe, elle permet de transformer la volonté individuelle des
gouvernant en volonté de l’état et de la constitution ;
Parfois l’énoncés est ambiguë sur le fait de savoir sil désigne la personne ou l’organe ;
ex : en France, l’arct. 49.3 : le premier ministre peut l’utilisé, il peut l’utilisé une seule fois par
session parlementaire ( par ans ) ; que signifie l’expression premier ministre dans la constitution : «
le premier ministre » : définit l’organe, mais certains disent que sa désigne la personne, Elizabeth
borne par Gabriel Attal, ou Attal par un autre premier ministre, hors si c’est limité a 1, cela désigne
l’organe.

2§ : les fonctions politiques : elles permettent de fonder et garantir la démocratie, parce que l’idée
est d’éviter l’arbitraire du pouvoir, permet de mettre en place le libéralisme politique ; fonder la
légitimité des gouvernants = légitimé leur actions ;

3§ : éléments d’intégration nationale : permet de consolider la nation, on voit que lorsqu’il y a un

problème, la nation se rapproche des valeurs républicaine, elle sert aussi a la cohésion de cette
même nation ;

section 3 : la diversité des sources de la constitution

→ ensemble des normes qui la constitue…

→ caractère écrit ou non écrit des normes contitutionnelles -

1§ : source non-écrite : potentiellement il peut exister trois types de sources non-écrites :

→ la coutume : règle coutumière : convention de la constitution ( comme en Angleterre ), principes

juristes présidentielles ( = misent en lumière par le juge )

A) la coutumes :

→ dèf : en droit constitutionnelle la coutume ne connaît pas de dèf spécifique, il y en an en droit

privée ect... en droit internationale on retrouve aussi l’utilité de la coutume ( conflit de territoire par
exemple ), mais en soit elle n’est pas présente dans le droit constitutionnel, cela dit une coutume
c’est un ensemble d’usage ou de pratique répété sur un temps long et considéré comme
juridiquement obligatoire= comprend deux série d’élément :

- élément matérielle : l’existence factuelle d’usage ( = répétition des usages )

- élément international, « opinio juris » : élément d’un «consensus» social sur la caractère
juridiquement obligatoire ;

→ les débats autour de la notion de coutume constitutionnelle : ces débats n’existent pas de
manière globale dans les pays qui disposent uniquement d’une coutume constitutionnelle
matérielle ; en revanche des débat existant dans ceux qui en on une formelle, la doctrine majoritaire
considère que l’existence d’une constitution formelle interdit la reconnaissances de coutumes
constitutionnelle :

- argument de la rigidité constitutionnelle : avec le professeur Raymond CARRÉ DE

MALBERG « reconnaître l’existence d’une coutume reviendrais a nier la place de la constitution
au sommet de la hiérarchie des normes »; elle est nécessairement rigide, il faut donc passer par la
procédure révision, hors admettre l’existence de coutume c’est admettre que de simple pratique
puisse devenir constitutionnelle, cela reviens à la modifier sans passer par la procédure prévue,
si le président veut révoquer son premier ministre, il a le droit de le révoquer et ne peut pas
démissionner.

- argument de la validité : une norme est valable ( régulière ) que si elle est conforme a une
autre norme qui lui est supérieur, par conséquent une coutume n’est valable que si une autre norme
lui est supérieur.

→ il y a deux situation envisageable au niveau constitutionnelle la constitution reconnaît la validité

de la coutume, mais dans ce cas elle sera inférieure à la constitution ; si on soutiens que coutume a
la même valeur que la constitution alors aucune norme n’est au dessus de la validité, donc la
coutume n’est pas juridique ; on ne peut pas avoir de coutume qui a la même valeur que la
constitution.

- argument de la difficulté de constater l’opinion du consciansus ;

Il y a aussi le constat de son existence, le juge constitutionnelle va alors vérifier que la lois est
conforme à la constitution, même le juge n’est pas habilité a contrer la coutume. Qui serait
complément et comment s’assurer qu’il y ait vraiment un consensus ?

- argument de conciliation avec la règle en vigueur, sois la coutume est permise par la
constitution car elle n’est pas évoque par la constitution, la coutume est contraire a la constitution ;
mais en réalité dans cette hypothèse, on est pas face a la naissance dune coutume, on est face a des
violation de la constitution. Néanmoins certains auteur soutienne l’idée inverse selon laquelle même
en présence dune constitution formelle, on peut parler de coutume.
La coutume aurait l’expression de la nation souveraine d’après René Capitant ; on peut voir des
coutumes dès lors quelles sont adhéré par le peuple.
Comme celui ci est souverains il peut en décider de modifier la consitution.

Ensuite la place de la constitution dans la hiérarchie des normes : première hypothèse - puis ce que
la constitution fait naître la coutume, dans ce cas la coutume état prévue par la constitution, elle lui
est alors inférieur ( = infra-constitutionnelle ). deuxième hypothèse – si on admet qu’elle a une
valeur constitutionnelle alors pour exister juridiquement elle doit nécessairement être prévue par
une norme supérieure car le propre de toutes règles est juridique, si est seulement si, elle est prévue
par une autre supérieur. Malgré cela il existe certains auteurs qui défende la coutume
constitutionnel : René CAPITANT, il a toujours milité pour l’usage du référendum car il considère
que le référendum c’est l’expression de la nation souveraine. De la même manière, la nation
souveraine peut décider de changer sa constitution.

B) les conventions de la constitution :

→ Pierre avril : 1997 : rédige un ouvrage sur les convention de la constitution ;

 . « law of constitution » - DICEY / en 1997, Pierre AVRIL, réalise un ouvrage nommé les
convention de la constitutions ; pour lui il y aurait ds normes des normes écrites et des normes
non écrite qu’il définit de convention de la constitution, c’est-à-dire « un ensemble de pratique non
textuelle mais résultant d’usage considéré comme obligatoire et enfin elles ne sont pas
juridiquement sanctionner »
… Pour lui cela signifie que les conventions n’ont pas besoins de répétition = un accord de
la classe politique admis a un moment donné sur une question donnée ( par exemple, en période de
concordances / faits majoritaire, le président puisse révoquer son premier ministre. Sous la Vè
République ce n’est pas écrit dans la constitution, a l’inverse à l’artic. 8 il est citer que « le
président nomme le ministre » et ensuite artc. 49/ 50 que « le gouvernement présente sa
démission »). En outre il n’est pas clair dans ces termes.

C) les normes juristes prudentielle / prétorial :

. Ensemble des idéaux de justices : la constitutions est souvent porter par un énoncer, au-delà
de ce texte elle est former par un ensemble d’interprétation, le rôle des tribunaux va être
d’interpréter ces mêmes textes, alors on se demande, est ce qu’il doivent s’en tenir au sens littérale
du texte ou est ce qu’il peuvent interpréter largement le texte jusqu’à découvrir de nouveaux
principes juridiques.

Les cours dans leur interprétations de la constitutions, n’hésite pas a mettre des principe non écrit et
sont généralement considère comme existant implicitement dans la constitution, principe de
fraternité est d’aidé autrui dans un but humanitaire = dans la constitution = censure une lois en 2018
qui était contraire a ce principe.
§2. les sources écrites
… se pose alors deux questions :

A) les préambules
Du latin « ambulus », il signifie qu’il marche devant et donc qu’il est devant la constitution. Il n’y a
aucune réponse générale de la valeur juridique des préambule constitutionnelles, en France, la
questions du préambule à été trancher en 1971, dites liberté d’association.

B) les traités internationaux (°DDHC / °Union Européenne ) :

…artc . 55 de la constitution « les traiéts sont supérieur aux lois »

En 1975, le conseil constitutionnel a répondu à la questions de supériorité par rapport a la

constitutions vis a vis de l’IVG, posant problème sur le droit a la vie, hors il ne figure pas dans la
constitutions elle-même. En revanche le droit a la vie on le retrouve dans un traité internationale de
la convention européenne des droits de l’Homme. Ils voulaient alors qu’on prouve que l’IVG était
contraire a ce traité, mais le conseil constitutionnel n’a pas accepter le recours au motif que les
traités internationaux ne faisait pas partie de la constitutions.

Le conseil à reconnue la pleine valeur juridique du préambule, par conséquent tout les textes
mentionner du préambule, il mentionne la DDHC de 1789, également le préambule de 1948,
également la charte de l’environnement ; tout ces textes ont une valeurs juridique.
Question des traités internationaux, il faut distinguer selon deux point de vue, point de vue
juridique interne et internationale :

- droit interne = constitution au sommet ; traité → lois .

- droit internationale ( = EU/ONU ) = traité sont supérieur aux constitutions.
→ constitution → lois.
. Droit de l’union Européenne est dans la constitution artc. 88-1 « la France participe a l’union
européenne » ;
Par conséquent si l’union européenne veut sortir de la constitution = révision de celle-ci ;
. Droit de retrait est uni-latérale.

Remarque :
Accord de Nouméa = Nouvelle-Calédonie est relié a la constitution ; en 1998 : signe un accord ;
Acte pris par des parties politiques privé ( association ) mais qui est mentionner par la
constitution ;

Chapitre 2 : l’élaboration et la modification des constitutions :

Procédure de rédaction peuvent être extrêmement direct ( pas de règle / formule de rédaction ) :
il peut s’agir dune assembler = « assembler constituante » ;
. Au chili en 2021 puis 2023 : deux assembler constituante ont été charger de rédiger une
nouvelle constitution pour le chili mais on été rejeter par référundum ;
Peut être l’oeuvre de rédaction d’un petit groupe de personne ( 5eme république = petit
gouvernement qui la rédiger ) ;
Cela peut aussi être l’oeuvre d’un seul homme = constitution de fédération de Russie,
Charles X à aussi fait cette démarche et à retirer le droit des Français ;

Objet d’une constitution dans une démocratie libérale : encadrer et limite le pouvoir ;
. pour ce faire ils organisent ( qui ? ) une séparations des pouvoir et une garantie des droits, car a
parti de là, il ,ne faut pas qu’un gouvernement puisse réviser la constitution librement / qu’il révise
tout n’importe comment ;
. si un gouvernement pouvait réviser librement, il peut supprimer la séparation des pouvoir, réviser
les droit fondamentaux, alors la constitution ne jouerai plus son rôle de limitation.
C’est alors qu’apparait une distinction entre établir et réviser une constitution = établir = pouvoir de
crée et donc illimité / révision = serait de limité= limité par la constitution ;

section 1 : l‘élaboration des constitutions :

→ pouvoir de rédiger une constitution = pouvoir constituant = il pose néanmoins une question
fondamental, sa compétence :

Le pouvoir constituants : pouvoir de créer ou d’établir une constitution, issu de droit naturel et n’est
pas totalement libre, pour les justes positivistes, le pouvoir constituants trouve sont origine dans le
fait, avant la première constitutions il n’y avait pas de droit, il n’y a que du fait. C’est donc toujours
un rapport de force pour eux.

1§ : les théories du pouvoir constituant

Il est d’usage ici de distinguer et le pouvoir constituant originaire ( PCO ) : pouvoir de rédiger et
d’établir la constitution et donc il est illimité est souverain.
et le pouvoir constituant dériver / de révision ( PCD) : pouvoir de réviser et il est lui limité ;
. usuelle mais néanmoins ambigüe car ces expressions laisse entendre que le pouvoir est en même
temp identique et différent ;
Identique car ils sont constituant : les deux servent a déterminer ce qu’est la constitution ;
Différent car l’un est limité, l’autre non.
A) le principe de la distinction : pouvoir constituants et pouvoir constitués

Cette distinction remonte, en France, a la révolution française ; on la retrouve sous la plume de

Sieyès, figure de la révolution française ; discours du 2 Thermidor de l’an 3 ( 1795 ) :

« une idée seine et utile, fut établie en 1788 ; c’est la division du pouvoir constituant et des pouvoir
constituer. Elle contera parmi les découvertes qui font faire un pas à la science, elle est dût aux
Français »

. 1788 : date de rédaction d’un petit ouvrage : « qu’est ce que le tiers état » par Sieyès ;

Cette déclaration vise a répondre a une problématique ; à laquelle sont confronter les
révolutionnaires, ils veulent pouvoir justifier le caractère illimité de leur propre pouvoir, légitimer
leur compétences, par rapport au fait d’imposer une nouvelle constitution a la france.

Mais dans le même temps, ils cherchent à justifié le fait que leur successeur ne pourront pas faire la
même chose. Sieyès mobilise l’idée des différence entre les pouvoir constituant et constituer, il dit
donc que les révolutionnaires sont constituant, ils seront donc limité à rien, pas même une règle ;
Une fois la constitution établie, tout les pouvoirs qui en découleront seront nécessairement
subordonné à la constitution, pouvoir constituer par la constitution ( = n’existe pas par nature ) ;
Donc cette distinction des pouvoir, est a l’origine idéologique, ce ne faisait pas partie d’une étude
objective ;
Parmi les pouvoir constitué, on trouve le pouvoir de révision = pouvoir constitué = limité par la
constitution ;

B) les critiques de la distinction

→ distinction idéologique qui n’est pas utile pour rendre compte des réalités pratique : il se peut
que le pouvoir constituant ( pouvoir d’établir/ rédiger ) peut être limiter : ex :5eme république ;
il était limité par un certains nombre de contrainte au général De Gaule ;

En outre, la frontière entre les deux, entre réviser et rédiger, n’est pas clair ; est ce qu’une révision
de la constitution peut s’analyser avec la rédaction dune nouvelle constitution ;
. constitution de la 5eme république est juridiquement une révision de la 4eme.
. de plus la constitution de la 5eme à aujourd’hui connue 25 révisions, est ce qu’on ne serait pas
déjà sous la 25eme république sans ces révision mais plutôt la rédaction ;

La notion même de pouvoir constituant : être introuvable :

. si le pouvoir constituant désigne le pouvoir de rédiger le texte, dans ce cas il est potentiellement
identifiable, mais la constitution ne se réfaire pas a son texte, le pouvoir est donc le pouvoir de
déterminer la signification de l’énoncer ; et en pratique la définition de l’énoncer constitutionnel,
est établie au quotidien par l’ensemble des juges qui applique et interprète la constitution ; cela
implique que le sens de la constitution n’est jamais fixer une fois pour toutes ( dépend de
l’évolution du temps et des juristes ) ; il dépend de ces différentes applications, le professeur Olivier
CAYLA, déclarait qu’il n’existe pas de pouvoir constituant, mais uniquement : « un processus
permanent et toujours inachevé de constitutionnalisation. ».

2§ : les fondements du pouvoir constituant

→ une constitution permet de régler ce qu’on appelle la dévolution du pouvoir = comment le
pouvoir se transmet.
→ dévolution violente ( coup d’état, guerre ) respecte pas le droit donc ce font en dehors du droit et
interdissent assez peut les juristes / → dévolution non violante ( élection, tirage au sort, pouvoir de
père en fils ) ;
→ juriste s’intéresse au pouvoir après la constitution mais se questionne peut sur l’origine de ce
pouvoir, qu’un pouvoir factuel se face juridique ;
→ se pose la question de compétence du pouvoir constituant :

qu’est ce qui fait qu’un jour le factuelle devienne du droit ?

( droit naturel / droit positiviste )

A) la réponse du droit naturel :

→ pour les justes naturalistes : le pouvoir constituant est un pouvoir juridique , il peut crée du droit,
pouvoir juridique ; parce que la rédaction de la constitution est toujours la traduction d’idée / de
concept pré-existant.
→ George BURDEAU considérait que le PCO ( pouvoir constitutionnel originaire ) ne fais que
retranscrire une « idée de droit pré-existante » : conditionner par des principes juridiques supérieur.
→ de manière similaire : Maurice DUBERGE ? Soutient qu’un pouvoir constituant n’établie jamais
une nouvelle constitution à partir de rien.
→ PCO est conditionner par le droit qui s’impose a lui quoi qu’il en soit = pouvoir juridique = peut
crée du droit ;

B) la réponse des positivistes :

→ un positiviste ne considère comme valide / légal que le droit poser par les hommes ;
→ avant que l’homme ne pose du droit il n’y a pas de droit, avant la 1ère constitution il n’y a pas de
droit ; par conséquent il est inutiles de chercher un fondement juridique au pouvoir constituant
originaire ; la rédaction de la première constitution ( = pouvoir constituant originel ) est un pouvoir
factuelle, rapport de force politique arrive a poser sa constitution.
→ Raymond CARRE DE MALBERG : « il est vains, de rechercher le fondement juridique de
l’état. L’état étant source du droit, il ne peut pas avoir lui-même sa source dans le droit ».

section 2 : la modification des constitution :

→ en présence d’une constitution formelle, la limitation du pouvoir de révision est la marque de
la supériorité de la contitutions ;
→ elle lui impose des limites, ce constat interdit de confier l’ensemble du pouvoir constituant a
l’un des pouvoir constituer ; car dans le cas contraire, si un pouvoir constitué était constituant il
pourrait la modifier sans limites ; s’il peut le faire sans limites, il pourrait prendre le pleins
pouvoir, enlever les pouvoir fondamentaux.
→ le pouvoir de révision est toujours limité, ce qu’est une garantit de la séparation des pouvoirs.

1§ : révision constitutionnel : modification des révisions du texte :

→ modification du texte : la procédure qui y aboutit est généralement prévue par la constitution
elle-même ;
→ le critère de la procédure permet d’établir une distinction entre ce qu’on appelle les constitution
souples et rigides : procédure : classe les constitution souple ou rigide ( degrés de si la constitution
est plus ou moins révisable ) ; en France elle est rigide.
→ néanmoins c’est une distinction théorique car elle ne correspond pas forcément a la pratique. A
l’inverse en France c’est rigide car plus complexe que l’ordinaire néanmoins elle a été réviser 25
fois alors au final ne serait-elle pas souple en pratique ?
→ la problématique centrale des limites de pouvoir de révision, est-il limité ? Peut-on le limité ?
2§ : les mutations constitutionnel : mutation sans changer le texte :
→ il faut distinguer la question de l’existence de limite et la question de contrôle du respect de
celle-ci…

A) …. au pouvoir de révision :

→ il est possible d’avoir 3 limites :

. limite explicite : les constitution peuvent prévoir explicitement, des interdictions de révisé, c’est le
cas de le constitution française ( 5eme république ) elle connaît d’abord des limites temporelles :
période d’intérim présidentielle, en cas d’atteinte à l’intégrité du territoire, et enfin interdiction de
réviser en cas d’application de l’artc. 16 : permet au président de récupéré les pleins pouvoir
pendant une période exceptionnelle.

→ à côtes de ces trois limites, il ya une limite matériel / de fond : la forme républicaine du
gouvernement depuis 1884.
→ forme républicaine : régime républicains ;

. limite implicite : le pouvoir de révision est nécessairement limité ; le pouvoir constitutionnel doit
alors respecter la procédure par la constitution, il n’est pas maître de son champs de compétence ;
→ le pouvoir de révision ne peut pas s’auto-réviser, car s’il le faisait, alors il pourrait changer
l’étendue de son champs de compétence.
→ hors, un pouvoir constituer n’a pas la maîtrise de sa compétence : « avoir la compétence de sa
compétence » : dèf de la souveraineté ; un pouvoir constituer n’a pas de souverains, il n’a pas le
l’étendu de ces compétences ;
→ en France le gouvernement est limité dans son champs de compétence ;
→ un pouvoir constituer est toujours limité dans son champs de compétence.

→ 10 juillet 1940 : assemblé national qui vote les pleins pouvoir au maréchal Pétin : et donc la
possibilité de la révision de la constitution : pouvoir de révision en 1940 se révise lui-même pour
changer la procédure de révision et ainsi établir désormais que la révision sera faite par un seul
homme est non plus par plusieurs personnes ( au lieux de passer par les deux chambres du
parlement, elle passe uniquement par Pétin )= violation constitutionnelle.
→ cette même situation c’est retrouver chez De Gaule ;
→ le pouvoir de révision ne peut pas se réviser lui-même ; pouvoir de révision ne peut pas réviser
ces propres limites ( = il est constituer donc a des limites )
→ limite de la « supra-constitutionnalité » n’est pas une forme de droit naturel, c’est l’idée que
certaine disposition constitutionnelles sont en pratique hors atteinte du pouvoir de révision
( implique la réunions de deux éléments = 1- des limites explicites ( interdit de toucher a tel et tel
pouvoir ) / 2- un contrôle du respect des limites ).
→ en Italie / Allemagne / Autriche : forme de supra-constitutionnalité = la cour acceptera de
contrôler le pouvoir de la constitution ;
→ cela à été populariser par KARL SCHMITT = prof de droit constitutionnelle, il était ministre
d’Hitler ( reich ), ( =antisémite ) ;
→ il distingue entre ce qu’il appelle les lois constitutionnelles (= ce sont les règles techniques
relatives a l’organisation des pouvoirs publics, elles peuvent être réviser par le pouvoir de
révision ), au sens strict, elles donnent pouvoir au pouvoir de constitution pour réviser les lois
constitutionnelles.

B) le contrôle du respect des limites au pouvoir de révision :

→ en France, le conseil constitutionnelle refuse de revoir les règles de révision, en 1962 : révision
de la constitution pour rajouter dans la constitution que le président sois élu au suffrage universel
direct ;
→ le référendum, est l’expression direct de la souveraineté nationale ;
→ toute les autres révision sont passe par la vois du congrès ; en 2003, il a refusé aussi la révision
du congrès (acte deux de la décentralisation );
→ le contrôle des lois de révisions se fait également hors Europe, par exemple en inde ( = état
fédérale et se rapproche du model Américain car il y a une cour suprême ), en 1973, la cour
suprême indienne a juger que le parlement indien ne pouvait pas toucher a la structure de la
constitution ;

§2 les mutations constitutionnelles :

→ modification de l’interprétation du texte sans changement de celui-ci : George JELLYNEK ;
→ artc de 1906 : « modification de la constitution qui laisse un-changer formellement le texte de
la constitution, et qui résulte de fait qui ne sont pas nécessairement issu de l’intention de modifié la
constitution » = changement de lecture ;

L’interprétation peut évoluer alors que le texte reste le même

Il est possible que l’interprétation évolue sans que le texte change

George Jellinek : « une mutation c’est une modification de la C° qui laisse

inchangée formellement le texte et qui résulte de faits qui ne sont pas
nécessairement issus de l’intention de modifier la C° »
Une mutation c’est un changement de pratique politique
Ex : l’évolution de la C° américaine après 1803 ---arrêt de la cour suprême :
Marbury vs madison ;

La cour suprême se reconnait le droit de contrôler la constitutionnalité des

droits ;
La C° américaine n’est pas révisée
Après 1803 il y un contrôle de constitutionalité

De nombreux exemples de mutations constitutionnelles peuvent être données

Ex : la Belgique = la place du roi a évolué sans que la C° ne change
Il est admis qu’avant 1945 c’était un régime parlementaire dualiste
.Après 1945 elle devient un régime parlementaire moniste

La constitution est interprétée comme donner le droit au P de nommer

librement son premier ministre, ainsi que de le révoquer
En période de cohabitation il est admis que le P n’a plus le libre choix du
premier ministre

. Art20 : le gouvernement détermine et conduit la politique de la nation

Il est admis que c’est faux en période de faits majoritaires, c’est le chef de l’état
En période de cohabitation ça redevient le cas
Ex : l’irresponsabilité politique du P

.Art67 : dispose que le P est irresponsable des actes accomplis en cette qualité
Néanmoins, de Gaulle à toujours engagé sa responsabilité politique
Il a engagé sa responsabilité politique à chaque suffrage
1969 de Gaulle démissionne
Depuis de Gaulle aucun P de la R n’a remis en cause sa responsabilité politique

Olivier Beaud considère que les mutations en France sont réversibles

Au état-unis le contrôle de constitutionnalité des lois ;

. 1787 : première constitution fédérale américaine : ne prévoit pas la compétence de la cour
suprême, sauf qu’en 1803 : la cour suprême c’est reconnue compétente pour la modifié ( =
interprétation ) ;

En Belgique en 1931, la constitution était interpréter comme donnant une place importante au roi et
comme mettant en place un régime dualiste ( =….) ; arrive la seconde guerre mondiale et a la fin de
celle-ci, le parlement vote une nouvelle lois pour constater la fin de l’impossibilité de régner.
= devient un régime parlementaire moniste (= le roi n’a plus de pouvoir ).

En France, sous la 5eme république, par ex : le fais de période majoritaire, le président de le

république détermine la politique de la nation à la place du gouvernement ;

Titre 2 :les garanties juridiques de la constitution :

Comment assurer le respect de la C° ?
Querelle entre Hans Kelsen et Carl Schmitt autour de la question du gardien de la
Constitution

Carl : « le gardien de la Constitution »

.James Maddison : « les constitutions ne sont que des barrières de papier pour lutter
contre l’arbitraire du pouvoir » ;
En Europe dans les années 1930 émergent une controverse sur « le gardien de la constitution », elle
s’oppose entre KELSON et de l’autre, SCHMITT ;

En 1931, SCHMITT publie un effet qui s’appelle « le gardien de la constitution », il

explique que le seul gardien possible c’est le président du reich car c’est le président qui incarne la
constitution, il va bien sur critiqué.

À l’inverse KELSEN va défendre la justice constitutionnelle « qui doit être le gardien de la

constitution » ;
Le choix d’une garantie la constitution est un choix politique ;

Il est possible de garantir que le pouvoir politique respecte bien la constitution :

1- garanti juridictionnelle ( = confié à un juge le respect de la constitution ) ;
2- garanti non juridictionnelle ( = confié à quelqu’un d’autre que le juge )
 Chapitre 1 : la garanti juridictionnelle : la justice constitutionnelle :
c’est la garanti juridictionnelle de la constitution, c’est l’ensemble des institution et technique
permettant d’assurer la suprématie de la constitution ;

Sa fonction principale c’est d’assurer une répartition des compétences entre constitution des lois
ordinaires ( = parlement ) ; toute questions de constitutionnalité, peut se résoudre en une question de
compétence : cette affirmation vient de Charles EISENMANN ;

. Justice constitutionnelle : ensemble des institutions et techniques grâce

auxquels est assuré sans restriction la suprématie de la C°
Le rôle du juge constitutionnel c’est de s’assurer que le législateur reste bien
dans son champ de compétence
Le rôle du juge c’est un rôle de répartition de compétences entre le législateur
ordinaire et le législateur constitutionnel

Parce que si le juge constitutionnelle censure le parlement au motif que la loi et contraire à la
constitution, c’est parce que ce dernier ( = le parlement ) n’avait pas compétence pour prendre cette
loi, seul le pouvoir de révision a le pouvoir pour le faire ; de fait en France, c’est déjà arriver a
plusieurs reprise que le pouvoir de révision vienne contourner une décision du conseil
constitutionnelle, en 1982 : le conseil constitutionnelle rend une décision : « quotas par sexe 1 »
dans laquelle ils censure une loi prévoyant le principe de parité pour les élections ; ils ont censurer
car il pensait que c’était contre les principes de la constitution.

En 1882 en France le législateur a voulu instaurer la parité, cette loi a été

censurée par le conseil constitutionnel car discrimination fondée sur le texte

En 1999 : constitution est réviser pour inscrire le principe de parité à la constitution.

Cette théorie des modèles est classique ( = on la retrouve souvent mais elle ne correspond pas
réellement à la réalité )

Section 1 : la théorie des modèles : distinction de deux modèle ;

§1 le modèle américain :

Au état-unis le contexte politiques était d’origine très favorable à l’instauration d’un contrôle de
constitutionnalité des constitutionnalité des lois ; était conçu comme un symbole de l’indépendance
vis à vis des britannique, ils ont plaidé dès l’origine, il pensait que c’était une bonne chose de mettre
un contrôle constitutionnelle des lois ;

La constitution devrait être préféré a la lois, l’intention du peuple à l’intention de ces agents ;
de plus au état-unis il existe un seul ordre de juridiction, avec au sommet la cour suprême ( = Cour
de cassation en France ) ;

1800 : Thomas Jefferson( élu président ) remplace Adams ; avant ça il nomme 10 juges et
parmi eux se nomme Willima MARBURRY mais sa nomination n’a pas pus être confirmer à temp
et le nouveau secrétaire d’état de Jefferson qui était Maddison ( il s’oppose a la nomination de
Marberry ), Marberry conteste que Maddison s’y oppose et l’affaire remonte jusqu’à la cour
suprême, elle est dirigé par Marshall ( = qui avait était nommé par Adams = même bord politique
opposé ) ; Marberry soutenait qu’une lois de 1789 faisait obligation a l’administration de validé les
obligations du président ;
La cour suprême américaine va juger en plusieurs temps :
1- donne raison a Marberry dans sa nomination ;
2- marshall constate que cette loi et contraire a la constitution et il considère que, si les père
fondateurs ont rédiger une constitution c’est pour quelle s’applique, par conséquent ; il écarte la loi
comme contraire à la constitution.
= c’est la première fois que le juge se donne le droit de contrôler la constitution, c’est
alors la naissance de la justice constitutionnelle au état-unis. Sa décision sera bien évidemment
très critiquer : le juge c’est arranger un pouvoir dont il n’avait pas le droit, que marshall avait
fait exprès de mal lire la constitution pour annuler la loi.
Désormais, la constitution devient un objet de cire que les juges peuvent modeler à leur guises.
Ce contrôle américain à 5 caractéristique :
- ce modele américain, le contrôle est un contrôle diffus ( =appartient à n’importe quelle
juridiction ) ;
- contrôle concret ( = à l’occasion d’un litige concret ) ;
( Alexis de TOQUEVILLE écrit que : « dans le modele américain, la « loi » m’est blesser que par
hasard » ; )
- dans le modele américain, le contrôle est par voix d’exception ( = question de
constitutionnalité est tranche par exception qu litige principal ) ;
- contrôle dit « à postériori » : après sont entrée en vigueur elle peut être entrer en vigueur ;
- les décisions de la cour suprême ont une autorité relative à une décision juger autorité
relative = n’a d’effet que pour les parties aux litiges ;

§2 : le modèle européen :
modèle autrichiens / kelsenien ; découle du principes de hiérarchie des normes ;

Il a fallut attendre la moitié du 20eme siècle pour voir s’emmarger en Europe une justice
constitutionnelle, la première raison est d’ordre culturelle : la pensée était dominer par les thèses de
Jean-Jacques ROUSSEAU : concept de la lois comme expression de volonté générale ;
Elle était considérer comme la loi suprême ;

Si la justice Constitutionnelle a fini par s’implanter c’est pour 2 raisons :

- Doctrinal, influence de Kelsen
- Épisode de la seconde guerre mondiale, lois liberticides : il faut les
protéger par un juge spécifique

Raison structurelle de la plupart des pays européens connaissant plusieurs ordres de juridiction ;
L’idée d’une justice constitutionnelle s’impose en Europe après la seconde guerre mondiale pour
des raison doctrinale : grâce a Kelson ; et des raison d’ordre circonstanciel : liées à la seconde
guerre mondiale.

Madison : « les constitutions ne sont qu’une barrière de papier »

Les pays Européen ont décider de se doter d’une Cour à compétences spécialisés charger du
contentieux constitutionnelle ;

ce modèle aurait mis 5 caractères opposés au caractère américain :

. Contrôle centralisé : La Cour Constitutionnelle
. Contrôle abstrait : découpé ou déconnecté de tous litiges
. Contrôle par voie d’action : la qqst de constitutionnalité est la qst principale
posée au juge
. A priori : avant l’entrée en vigueur de la loi
. Effet absolu : les jugements ont un effet dit ERGA OMNES, loi censurée, elle ne
rentre pas en vigueur