Sur une "régression jurisprudentielle" :
l'exclusion de certains actes administratifs
du recours pour excès de pouvoir (∗)
Note sous C.S.A. 19 juin 1997, ministre de l'Intérieur c/ Bizakarne
Mohammed Amine BENABDALLAH
Professeur à l’Université Mohammed V
Rabat-Souissi
Autant le commentaire d'un arrêt est agréable et procure plaisir à son auteur lorsqu'il porte
sur une évolution jurisprudentielle qui va dans le sens du renforcement de l'Etat de droit,
autant le commentateur est embarrassé quand il se trouve devant un contenu qui, non
seulement est en rupture avec une jurisprudence antérieure favorable à une ouverture qu'il
croyait définitive, mais constitue un revirement déconcertant qui remet en cause les
principes les plus élémentaires en la matière. L'arrêt, récemment rendu, le 19 juin 1997, par
la Cour suprême, déjà relevé et critiqué par notre collègue et ami le professeur M. Antari
(1), en constitue un regrettable échantillon qui, s'il faisait école, serait à mettre au passif de
la Cour suprême. On se permet d'espérer qu'il demeurera sans lendemain!
Par jugement du 20 juillet 1995, le Tribunal administratif d'Agadir avait annulé, sur requête
du sieur Bizakarne, une décision du 26 octobre 1994, du conseil de tutelle composé
conformément au dahir du 27 avril 1919, modifié par celui du 6 février 1963, du ministre
de l'Intérieur ou son délégué, du ministre de l'Agriculture et des forêts ou son délégué, des
directeurs des affaires politiques et des affaires administratives du ministère de l'Intérieur
ou leur délégué, et de deux membres désignés par le ministre de l'Intérieur, approuvant la
décision n° 6 - 92 du 16 novembre 1992 portant sur la parcelle de terrain "Feddan
Addarar", émanant de l'assemblée des délégués de Aït Amira. Suite à cette annulation, le
ministre de l'Intérieur interjette appel devant la Cour suprême qui, contrairement à sa
jurisprudence antérieure, annule le jugement du Tribunal administratif d'Agadir au motif
que l'article 4 du dahir sur la base duquel était intervenu le conseil de tutelle, précise que les
décisions de l'assemblée des délégués relatives aux partages en jouissance ne sont
susceptibles d'aucun autre recours que devant le conseil de tutelle dont les décisions, en
application de l'article 12 du même dahir, «sont insusceptibles de recours devant les
tribunaux tant qu'elles entrent dans le cadre de l'exploitation des terres collectives et leur
jouissance ».
Si une telle position avait eu lieu alors que la Cour suprême venait à peine d'être instituée,
∗
REMALD n° 28, 1999, p. 125.
1
REMALD n° 27, 1999, p. 99.
[Link] 1
elle n'aurait pas surpris; une juridiction est libre de l'orientation qu'elle entend donner à sa
jurisprudence, pourvu que les principes qui lui servent de base soient construits à partir d'un
raisonnement logique et convaincant. Mais lorsqu'une attitude, à nos yeux, régressive,
apparaît, alors que la juridiction en question a déjà fêté ses quarante ans, l'âge où la
maturité commence normalement à se substituer aux habituels élans de jeunesse, effaçant
ainsi les erreurs du passé, et que chacune de ses décisions est censée être mûrie, la surprise
est si déroutante que même avec la plus grande des indulgences, son admission s'avère
difficile.
Le raisonnement suivi dans l'arrêt dernièrement rendu par la haute juridiction résiste en
effet à toute tentative de compréhension. Outre le fait qu'il se fonde sur une disposition qui
tire son origine d'une période complètement révolue, il est en totale contradiction avec la
logique de l'institution du recours pour excès de pouvoir telle qu'elle a été suivie par la
Cour suprême elle-même et cadre très mal avec l'esprit de la création des tribunaux
administratifs.
-I-
Il ne fait pas de doute qu'une loi ne saurait tomber en caducité du simple fait de son
ancienneté; plusieurs des textes qui nous régissent actuellement remontent à la période du
protectorat. Certains d'entre eux sont demeurés inchangés; d'autres ont été actualisés, mais
il n'en reste pas moins que tant qu'un texte n'a pas été abrogé, il continue à produire ses
effets. Sous réserve de ce rappel, il apparaît important de constater que le dahir du 27 avril
1919, modifié par celui du 6 février 1963 et dont le juge de la Cour suprême a fait une
lecture comme s'il datait d'hier, a été établi dans un contexte historique sur lequel il serait
inutile de revenir et un cadre juridique où la défense des droits n'était pas au centre des
intérêts des autorités de l'époque. C'est à la lumière de cette vérité qu'il faut, nous semble-t-
il, comprendre le contenu de l'article 12 du dahir de 1919 qui, à la réflexion, ne pouvait
exclure un recours qui n'existait pas encore.
L'intervention du protectorat au Maroc s'est traduite par la mise en place d'un ensemble de
réformes touchant divers secteurs dont celui de l'organisation judiciaire. Sur ce plan,
justement, le législateur colonial s'était gardé comme, du reste, il l'avait fait ailleurs, d'y
introduire le recours en annulation des actes administratifs pour excès de pouvoir. Dans le
dahir du 12 août 1913, il avait, en effet, été formellement interdit aux juridictions de
connaître de toute demande tendant à entraver l'action administrative. Seul le recours en
indemnités avait été admis et ce n'est qu'au prix d'une interprétation extrêmement
courageuse au regard de la conception dominante que les tribunaux de l'époque étaient
parvenus à déclarer la nullité des actes administratifs à l'occasion d'un litige où leur légalité
était contestée. C'est ce qu'ils firent dans une série de décisions rendues une dizaine
d'années après l'entrée en vigueur du fameux dahir. Entre-temps, jamais aucun tribunal
[Link] 2
n'eut l'occasion de connaître de l'exception d'illégalité (2). De ce fait, ne peut-on pas être
conduit à remarquer que lorsque le législateur déclara dans l'article 12 du dahir du 27 avril
1919 (3), que les décisions du conseil de tutelle ne sont pas motivées et ne sont susceptibles
d'aucun recours, il ne visait par là que les voies judiciaires qui étaient ouvertes et non point
celles qui devaient venir par la suite: l'exception d'illégalité grâce à un arrêt du 26 octobre
1926, Marion, et le recours pour excès de pouvoir, bien plus tard, avec le dahir du 27
septembre 1957 ?
Bien plus, à supposer que le législateur ait été inspiré par certains faits prémonitoires et
qu'il ait décidé d'aller de l'avant en coupant tout chemin au juge, il ne semble de bon ton,
alors que des décennies se sont écoulées depuis, de considérer ses paroles comme
absolument adaptables à toutes les époques quelles que fussent les pensées qui leur avaient
servi de fondement.
Il suffit de se reporter au texte initial, paru le 27 avril 1919, et de s'interroger sur la raison
de l'absence de recours contre les décisions du conseil de tutelle. Selon toute logique, elle
avait été imposée parce que tout simplement il s'agissait de décisions relatives à
l'acquisition des terres collectives par l'Etat ne pouvant avoir lieu qu'en vue de créer des
périmètres de colonisation. Il était donc tout à fait normal que, quelques années après la
proclamation du protectorat, le législateur, mû par des intérêts en relation étroite avec ceux
de la puissance colonisatrice quant à l'occupation effective du Maroc, pense à soustraire les
actes administratifs relatifs à cette dernière à tout recours de la part de la partie expropriée.
Qu'il s’agisse alors d'un recours autre que celui de l'excès de pouvoir, ce qui nous semble
être la seule hypothèse dans la mesure où le législateur n'avait déjà en 1913 admis que le
recours en indemnités, ou même du recours pour excès de pouvoir, si tant est que le
législateur ait pu l'exclure avant même qu'il ne soit institué, la lecture d'un texte de 1919,
modifié en 1963, ne doit pas se faire de manière mécanique sans prendre en considération
les motifs qui ont dû en inspirer la teneur. Elle doit, nous semble-t-il, avoir lieu à la lumière
des changements qui ont dû se produire et surtout du caractère d'ordre public de l'institution
du recours pour excès de pouvoir tel que cela a été soutenu par la Cour suprême elle-même.
- II -
2
Pour une vue globale de l'évolution de ce contrôle au sein des tribunaux de l'époque, voir A. De Laubadère,
Le contrôle de la légalité des actes administratifs par les tribunaux judiciaires au Maroc, G.T.M., 1943, 122 et
suiv.
3
Dahir du 27 avril 1919 organisant la tutelle administrative des collectivités indigènes et réglementant la
gestion et l'aliénation des biens collectifs, B.O. n° 340 du 28 avril 1919, p. 377.
[Link] 3
Lorsque l'on avance que le recours pour excès de pouvoir est d'ordre public, comme cela est
enseigné dans la totalité des ouvrages de contentieux administratif, cela veut dire
essentiellement qu'il n'est pas besoin d'un texte spécial pour qu'il existe à l'encontre d'une
catégorie d'actes déterminés. Dans le pays de son berceau, la jurisprudence Dame Lamotte
(4) a été aussi explicite que constante (5). Dès que l'occasion lui fut offerte, le Conseil d'Etat
français décida qu'une disposition législative énonçant que «l'octroi de la concession ne
peut faire l’objet d'aucun recours administratif ou judiciaire» ne pouvait avoir pour effet
d'exclure un acte administratif du contrôle du juge de l'excès de pouvoir. Considéré comme
le moyen d'assurer le respect de la légalité administrative, il ne peut être écarté que par un
texte qui en dispose expressément. En clair, un texte qui emploie une formule du genre « ne
peut faire l'objet de recours pour excès de pouvoir ». C'est d'ailleurs dans ce sens que la
Cour suprême avait statué dans trois arrêts fort connus qu'il ne serait pas inutile de rappeler.
Dans l'arrêt Société balnéaire du 23 février 1961 (6), la Cour suprême avait considéré qu'en
précisant en son article 6 que les occupations du domaine public pouvaient être retirées
pour des motifs dont «l'administration restera seule juge », le dahir du 30 novembre 1918,
intervenu à une époque où n'existait aucune possibilité de former un recours pour excès de
pouvoir, ne saurait s'opposer à ce que les décisions relatives aux occupations privatives sur
le domaine public ne puissent faire l'objet d'un recours en annulation.
Dans l'arrêt William Wall du 18 février 1963 (7), pour opposer une fin de non-recevoir au
recours formé à son encontre par le requérant auquel il avait été interdit d'exercer la
profession de pharmacien à Tanger, l'administration avait soutenu que l'article 1er du dahir
du 19 février 1960 précisait qu'en vérifiant le titre ou le diplôme, le Secrétaire général du
Gouvernement statuerait sans recours.
S'inspirant de la jurisprudence élaborée par le Conseil d'Etat français tendant à n'exclure
aucun acte administratif du contrôle pour excès de pouvoir sauf dans le cas où il serait
expressément écarté par une disposition législative, la Cour suprême estima que
« l’expression dont a usé le législateur ne peut être interprétée, en l’absence d’une volonté
clairement manifestée par lui, comme excluant la possibilité de former contre de telles
décisions un recours en annulation pour excès de pouvoir devant la Cour suprême, recours
4
C.E. 17 février 1950, ministre de l'Agriculture c/ Dame Lamotte ; R.D.P. 1951, p. 478, concl. Delvolvé, note
Waline.
5
C.E. 17 avril 1953, Falco et Vidaillac, R.D.P. 1953, p. 448, concl. Jean Donnedieu de Vabres, note Waline ;
C.E. 16 décembre 1955, Epoux Delte1, R.D.P. 1956, p. 150, note Waline ; C.E. 17 mai 1957, Simonet, D.
1957, p. 580, note Jeanneau.
6
C.S.A., 23 février 1961, Société balnéaire du Maroc, R. p. 38.
7
C.S.A., 18 février 1963, William Wall, R. p. 126.
[Link] 4
ouvert contre tout acte émanant d'une autorité administrative, et qui a pour effet d'assurer,
conformément aux principes généraux du droit, le respect de la légalité ».
Plus tard, dans l'arrêt Aït Aflah et Aït Lahcen du 8 avril 1966 (8), portant sur l'interprétation
du même article 12 du dahir du 27 avril 1919 sur la base duquel l'administration a opposé
une fin de non-recevoir dans l'espèce qui nous retient, la Cour suprême, fidèle à sa
jurisprudence antérieure, avait tenu le raisonnement suivant:
«Attendu que ce moyen tend au rejet du recours susvisé au motif que l'article 12 du dahir
précité réglementant la gestion des collectivités, précise que les décisions du conseil de
tutelle ne sont susceptibles d'aucun recours;
Mais attendu que des principes consacrés en droit public, il ressort que le contentieux de
l'annulation est un moyen effectif pour la concrétisation de la légalité ;
Attendu que l'article 1erdu dahir instituant la Cour suprême énonce que le recours pour
excès de pouvoir est ouvert tant qu'il n'existe pas de disposition légale contraire.
Attendu qu’il n'existe aucun texte qui énonce expressément que dans le cas d'espèce, il ne
peut être recouru au recours pour excès de pouvoir pour contrôler l'acte attaqué, ce moyen
ne se fonde sur aucune base. »
Dans ces trois arrêts, on remarque que la Cour suprême, sans innover, du reste, en quoi que
ce soit, a considéré que le dahir l'instituant a fait du recours pour excès de pouvoir une
institution qui ne peut être écartée que par un texte de même rang et qui le formule d'une
manière claire et sans équivoque. Elle n'a pas jugé opportun de déclarer son incompétence
du seul fait d'une exclusion relative à tout recours; elle a, à juste titre, conclu que par une
formule générale, le législateur n'a pas entendu faire échapper à son contrôle une catégorie
d'actes administratifs alors que dans le texte la créant, il avait précisé que sa compétence
devait s'exercer tant qu'aucune loi n'énonçait expressément le contraire. Ce faisant, son
raisonnement était en parfaite concordance avec sa vocation de censeur naturel de
l'administration; néanmoins, dans l'arrêt ministre de l'intérieur contre Bizakarne, elle a,
sans estimer devoir le dire, ni même l'expliquer, renoncé à sa position antérieure. C'est un
revirement qui, à notre sens, se situe à contre-courant de l'esprit aussi bien des avancées que
le Maroc a réalisées en matière de contrôle juridictionnel de l'administration avec la
création des tribunaux administratifs que de celui de la notion de droit de l'Homme telle
qu'elle est rappelée dans le préambule de notre Constitution.
8
C.S.A., 8 avril 1966, Aït Aflah et Aït Lahcen, Les Arrêts de la Cour suprême, Secrétariat d'Etat aux affaires
administratives, 1983, p. 10.
[Link] 5
- III -
Saisi en premier ressort de l'affaire, le Tribunal administratif d'Agadir a suivi un
raisonnement absolument conforme à la position de la Cour suprême dans ses arrêts
William Wall et Aït Aflah et Aït Lahcen respectivement rendus en 1963 et 1966. Son
jugement ne pouvait être mieux rédigé.
Il y a développé les arguments sur lesquels la Cour suprême elle-même s'était appuyée dans
ses arrêts antérieurs, comme pour rappeler qu'en fin de compte, il ne faisait qu'appliquer des
principes vieux de plus de trente ans :
« Attendu que le recours pour excès de pouvoir se caractérise au Maroc parle fait que c'est
un recours de droit public permettant de manière générale l'annulation d'un acte
administratif, en ce sens qu’il peut être dirigé contre tout acte administratif sans qu'il soit
besoin d'un texte juridique exprès,. que la jurisprudence administrative marocaine, à
l'instar de la jurisprudence administrative française, est arrivée à considérer que les
dispositions qui se trouvent dans certaines lois - tel qu'est le cas dans la présente affaire -
pour immuniser certains actes administratifs, et qui énoncent que ces actes ne font l'objet
d'aucun recours, ne concernent que les autres recours,. elles ne concernent pas et ne
peuvent absolument pas concerner le recours en annulation ( C.E. 17 février 1950, Dame
Lamotte ; C.E. 17 avril 1951, Falco et Vidaillac (...) ; C.S.A. 18 février 1963, William Wall
et C.S.A. 8 avril 1966, Aït Aflah et Aït Lahcen. »
Puis, comme pour rappeler que le climat juridique était on ne peut plus favorable au
maintien des mêmes principes, il a fait référence à l'esprit de la loi 41/90 créant les
tribunaux administratifs:
« Attendu que, conformément à l'esprit de la loi 41/90, il ne peut être admis que le citoyen,
dans un Etat de droit garantissant la protection de ses droits et libertés, soit privé de faire
contrôler les actes de l'administration par la voie du recours pour excès de pouvoir
qu'exerce un corps indépendant par rapport à l'administration, constitué de magistrats
relevant de l'autorité judiciaire, non soumis à un pouvoir hiérarchique, ni à aucune sorte
de tutelle, et qui utilisent leurs compétences pour la défense des intérêts du citoyen et de
l'administration. »
Il va sans dire qu'une jurisprudence, si ancienne soit-elle, ne saurait bénéficier d'une
quelconque immutabilité; elle doit constamment refléter, du moins au moment de son
élaboration, une certaine façon de voir conforme aux différentes données juridiques et
sociales, voire politiques et culturelles. Si un revirement jurisprudentiel ne s'appuie pas sur
des arguments convaincants tirant leur origine, non seulement des textes juridiques, mais
[Link] 6
d'un vécu quotidien et de l'orientation vers un choix de société, il devient beaucoup plus
proche de l'arbitraire que du rationnel. Comme exemple se rapprochant du rationnel, on
peut citer les arrêts de la Cour suprême admettant finalement le contrôle du pouvoir
discrétionnaire de l'administration, notamment, en matières disciplinaire (9) et de mutation
des fonctionnaires (10). Il eût été incompréhensible qu'elle continuât à considérer que
l'administration devait jouir d'un pouvoir au-dessus de tout contrôle juridictionnel (11), alors
que depuis le discours royal du 8 mai 1990 par lequel Sa Majesté le Roi avait mis en place
le Conseil consultatif des droits de l'Homme et annoncé la création des tribunaux
administratif, tout le monde, administration et citoyens, avaient compris que le Maroc était
entré dans une nouvelle ère de raffermissement des fondements de l'Etat de droit.
La réaffirmation de l'attachement du Maroc aux droits de l'Homme tels qu'ils sont
universellement reconnus, formule introduite avec la révision constitutionnelle de 1992 et
maintenue par celle de 1996, ne doit pas être perçue comme une clause dépourvue de toute
signification réelle; elle suppose que toutes les autorités de l'Etat, à commencer par
l'autorité judiciaire, doivent s'y soumettre. A cet égard, il y a lieu de remarquer que même
si, dans le passé, la Cour suprême avait eu - ce qui n'est pas le cas - l'interprétation qu'elle a
dernièrement adoptée au vu de la mention « les décisions du conseil de tutelle ne sont pas
motivées et ne sont susceptibles d'aucun recours », on doit observer que, aujourd'hui, avec
la référence constitutionnelle aux droits de l'Homme et, par voie de conséquence, en
conformité avec le contenu de la déclaration universelle des droits de l'Homme, sa position
aurait dû être revue dans le sens d'une adaptation à l'esprit de la Constitution. Mieux encore,
si une loi venait aujourd'hui à exclure, même expressément, certains actes administratifs du
recours pour excès de pouvoir, déférée au Conseil constitutionnel, elle serait déclarée
contraire à la Constitution. Paradoxalement, alors, notre Cour suprême a été en avance sur
son temps, et au moment où elle devait persévérer, elle ne semble plus s'en soucier !
Que la haute juridiction s'avisât de revenir sur sa jurisprudence William Wall et Aït Aflah et
Aït Lahcen avant cette période, sa décision, sans être admise au plan doctrinal, eût été à
inscrire sur le registre des revirements regrettables. Mais, qu'elle le fasse, sans pour autant
l'expliquer, ni même faire référence à la jurisprudence qu'elle veut abandonner, comme si
c'était la première fois qu'elle en traitait, après que, dans plusieurs de ses arrêts, elle a laissé
apparaître que sa vision de la justice administrative est toute différente de ce qu'elle était
auparavant, sa décision ne peut être qualifiée que de simple incident de parcours, sinon, si
elle a été rendue à bon escient et avec conviction, de "régression jurisprudentielle".
D'ailleurs, il est curieux que dans le recueil édité par la Cour suprême, regroupant les
principaux arrêts rendus en matière administrative entre 1958 et 1997, c'est l'arrêt William
9
C.S.A. 13 février 1997, Ajdah Rachid, REMALD n° 22, 1998, p. 107, note Benabdallah.
10
C.S.A.8 mars 1993, Kasri, REMALD n° 9,1994, p. 67.
11
M.A. Benabdallah, L'affectation du fonctionnaire dans l'intérêt du service, R.M.D. n° 5, 1986, p. 241 et
L'adéquation de la sanction à la faute commise par le fonctionnaire, R.M.D. n° 16, 1988, p. 26.
[Link] 7
Wall qui figure parmi les arrêts de principe (12) et non l'arrêt ministre de l'Intérieur contre
Bizakarne le remettant en cause. En tout cas, si l'on doit considérer que c'est ce dernier arrêt
qui illustre la position jurisprudentielle en la matière, on doit également remarquer que,
outre le fait que la Cour suprême vient d'élever les actes du conseil de tutelle prévu par le
dahir de 1919, modifié en 1963, au rang des actes royaux qui, en application de la théorie
de l'Imamat, sont insusceptibles de tout recours juridictionnel, elle a, par la même occasion,
sans raison valable, modifié l'ordre des choses en s'épargnant les explications d'usage que
tout juriste est en droit d'attendre. Qu'elle estime devoir revenir, suivant les règles de l'art,
sur une position que l'on croyait définitive, soit; mais qu'elle le fasse aussi facilement,
dirions-nous, pour paraphraser Hauriou, en changeant notre Etat, non!
* *
C.S.A., 19 juin 1997, ministre de l'Intérieur c/ Bizakarne
(...)
«Attendu que le fond du litige porte sur la nature de l'acte émanant du conseil de tutelle
annulé par le Tribunal administratif;
Attendu qu'en réponse à cette question, il importe de se reporter au dahir du 27 avril
1919 relatif à l'organisation de la tutelle administrative des collectivités et réglementant
la gestion et l'aliénation des biens collectifs, tel qu'il a été complété par le dahir du 6
février 1963 ; et attendu que c'est l'assemblée des délégués qui, comme le mentionne
l'article 4 du dahir précité, a qualité pour répartir en jouissance à titre provisoire, les
terres collectives entre les collectivités pour qu’ils en bénéficient et qu’ils les exploitent,
et que les litiges qui en résultent sont soumis à l'assemblée des délégués qui les tranche
en application soit des us soit des directives de l'organe de tutelle et que cette décision
n'est susceptible de recours devant aucune partie autre que le conseil de tutelle dont les
actes, d'après l'article 12 du dahir précité, sont considérés comme insusceptibles de
recours devant les tribunaux tant qu'elles entrent dans le cadre de l'exploitation des
terres collectives et leur jouissance. »
12
Les arrêts de la Cour suprême, matière administrative, 1958-1997, Publication de la Cour suprême à
l'occasion de son quarantenaire, 1997, p. 55.
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