Droit de la concurrence K.
jouini
Introduction
La concurrence s’identifie à « un mode particulier de
fonctionnement du marché (à travers) la confrontation d’une
multitude d’offres et de demandes… »1
La concurrence peut être présentée comme une compétition
économique entre entreprises pour conquérir une part du
marché.
A travers une telle définition, il est clair que « deux
conditions sont indispensables à l’existence d’une compétition
économique »2 : un acteur, l’entreprise et un cadre de l’action,
le marché.
Il s’agit là de concepts économiques, le premier, l’entreprise,
serait ce que certains auteurs qualifient de « concept
opérationnel », alors que le deuxième, le marché, est plutôt un
concept cadre3.
* L’entreprise :
L’entreprise est l’acteur principal du jeu concurrentiel, elle
est, de ce fait, « l’atome du droit économique, comme le droit
de la propriété constitue l’atome du droit civil des biens.» 4
1
M. BAZEX « Problématique générale de l’intervention des opérateurs publics dans une économie de
concurrence », Colloque, Paris X, Nanterre L.P.R du 19 août 1988, p.23.
2
[Link], « Caractères du droit de la concurrence », Juris-class. [Link]. Fasc 30, n°8, p.6.
3
Les auteurs distinguent trois catégories de concepts : les concepts fondamentaux, qui traduisent des objectifs,
les concepts opérationnels qui se prêtent mal aux variations et peuvent donc être définis et, enfin, les concepts-
cadres qui sont sujets aux variations et de ce fait, échapperaient à la définition. Voir sur la question :
[Link]., [Link] TALLEC et [Link] « Droit européen des affaires », PUF 1992 ? p.71.,
SCHAPIRA.J. « Concepts économiques et droit européen », JDI 1972, p.5.
4
[Link], « Droit économique », PUF Thémis 1982, p.767.
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D’un point de vue économique, l’entreprise peut être
définie comme la réunion de moyens humains et matériels pour
l’exercice d’une activité économique.
En droit tunisien, aucune définition générale n’a été
donnée par le législateur. Cela s’explique par le fait que
l’entreprise n’est pas reconnue en tant qu’entité ayant une
existence juridique autonome. On reconnaît la personne
physique qui exerce une activité à titre individuel ou bien
l’entreprise sociétaire qu’elle soit unipersonnelle ou
pluripersonnelle.
Les textes relatifs à la concurrence 5 (la loi du 29 juillet
1991 relative à la concurrence et aux prix puis celle du 15
septembre 2015 relative à la réorganisation de la concurrence
et des prix) ne donnent pas non plus une définition de
l’entreprise. Ces lois se sont contentées de prévoir qu’elles
s’appliquent aux producteurs, commerçants, prestataires de
services et tous autres intermédiaires.
C’est le conseil de la concurrence qui a comblé cette
lacune. Il a opté pour une définition très large qui permet
d’englober une multitude de cas et donc d’élargir le
domaine d’application du droit de la concurrence et
d’étendre la compétence du conseil.
C’est ainsi que le conseil a affirmé à maintes reprises que,
« du point de vue du droit de la concurrence, la notion
d’entreprise économique ne se détermine pas selon des critères
5
Loi n°91-64 du 29-07-1991, JORT n°55 du 06-08-1991, p. 1393 et loi n°2015-36 du 15-09-2015, JORT n°77/78
du 25 et 29 septembre 2015.
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purement juridiques, mais en se référant à des critères
économiques permettant d’élargir son champ pour englober
toutes les sociétés, les organismes, les groupements et toute
personne physique ou morale qui exercent une activité
économique, indépendamment de sa nature ou de sa forme,
qu’elle soit de droit ou de fait, que son fondateur ou celui qui la
contrôle soit un particulier ou une personne de droit public.» 6
Il s’agit là de l’affirmation du principe de la
neutralité de la forme qui manifeste la rigueur du droit
de la concurrence7.
L’entreprise serait, donc, toute personne physique
ou morale, de droit privé ou de droit public 8 exerçant
une activité économique.
La notion d’activité économique doit, également, être
précisée.
Loin d’adopter des critères juridiques, en se référant
éventuellement aux définitions données par le code de
commerce9, le conseil de la concurrence a, là également,
retenu des critères économiques en présentant l’activité
6
N°3152 du 26-07-2004 Loisir Tabarka.
7
La rigueur du droit de la concurrence revêt deux aspects : d’une part, la sévérité des sanctions prévues en cas
d’infraction à la loi pouvant faire intervenir le droit pénal, et d’autre part, l’élargissement du domaine
d’application de ses règles pour englober une multitude d’hypothèses.
8
Pour ce qui est de l’entreprise publique, se référer à la loi n°89-9 du 01-02-1989 relative aux participations,
entreprises et établissements publics telles que modifiée et complétée, aux décrets n°2004-2265 du 27-09-2004
tel que modifié par le décret n°2006-2579 du 02-10-2006, le décret n°2007-1865 du 23-07-2007 et le décret
n°2007-2560 du 23-10-2007.
9
Art 2 du CC qui donne quatre catégories d’activités commerciales qui sont très larges et englobent toutes les
activités économiques à savoir : la production, la spéculation, la circulation et l’entremise.
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économique comme toute activité de production, de distribution
et de services10.
L’absence d’une définition générale de l’activité
économique peut s’expliquer par la volonté du conseil de laisser
ouvert le champ d’application du droit de la concurrence et
large le domaine de compétence des autorités concurrentielles,
pour englober le maximum de cas possibles. Cela s’inscrit dans
le caractère rigoureux de cette branche de droit, rigueur qui se
manifeste à plusieurs niveaux.
Cette logique a amené le conseil de la concurrence à
adopter une approche casuistique en précisant la nature de
l’activité au cas par cas.
Par ailleurs, même l’exercice partiel d’une activité
économique permet au conseil de se déclarer compétent
et d’appliquer le droit de la concurrence. C’est ce que le
conseil a affirmé par exemple dans la décision n°5181 du 10-
11-2005 où le conseil déclare que « le droit de la concurrence
n’est pas lié nécessairement par un critère organique ni par la
nature ou la forme de l’entreprise, mais par la preuve de
l’exercice partiel ou total par l’entreprise d’une activité
économique s’insérant dans le secteur concurrentiel relative à
la production ou à la distribution ou de service.»
* Le marché :
Le marché peut être défini comme le lieu théorique sur
lequel s’échangent des produits et des services par le jeu d’un
10
Cf Décision n°2137 du 27-03-2003, Rapport 2003, p. 8.
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système d’offres et de demandes émanant librement des
agents économiques. Il s’agit, donc, d’un "domaine abstrait, qui
peut être régional, national ou mondial, de négociations de
certains biens déterminés. On y fait un rassemblement idéal de
ceux qui cherchent à acquérir et de ceux qui cherchent à
écouler les biens en question. "11
En droit de la concurrence, on s’intéresse à ce que l’on
appelle le marché pertinent (ةCCوق المرجعيCC)الس. Il s’agit du
marché par référence auquel s’apprécie le degré de
concurrence et éventuellement l’atteinte à la concurrence 12.
La définition du marché doit permettre de déterminer s’il
existe des concurrents réels, capables de peser sur le
comportement des entreprises en cause ou de les empêcher
d’agir indépendamment des pressions qu’exerce une
concurrence effective. La définition du marché pertinent est,
pour les autorités de régulation, un préalable nécessaire à
l’étude des pratiques anticoncurrentielles.
La lecture de la loi réglementant la concurrence et des
décisions et avis du conseil montre que le marché pertinent est
bidimensionnel : il comprend, d’une part, les produits pour
lesquels les entreprises concernées se trouvent en concurrence
avec d’autres entreprises et, d’autre part, l’espace
géographique dans lequel se situe cette concurrence.
1-Le marché des produits ou des services :
11
G. Ripert, Les métamorphoses économiques et morales du droit privé d’aujourd’hui, Paris, Dalloz 1959, p110.
12
Voir [Link]. n°151403 du 31-10-2016.
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Il s’agit de la dimension économique du marché.
L’article 7 de la loi de 2015 relative à la réorganisation de
la concurrence et des prix ainsi que les décisions du conseil
permettent d’avoir quelques précisions concernant ce marché.
Pour appartenir à un même marché, deux produits doivent
être identiques ou substituables.
La substituabilité dont il est question concerne la
demande.
Notre conseil de la concurrence précise à cet effet que «
حيث تعرف السوق المرجعية من منظور قانون المنافسة و األسعار بكونها
المكان الذي يتالقى فيه العرض و الطلب بخصوص مواد أو خدمات قابلة
و يعرف مفهوم اإلستبدال بكونه اإلمكانية المخولة لكل, لإلستبدال فيما بينها
منتفع أو مستعمل إلستبدال منتوج معين باخر يوفر له نفس الحاجة أو على األقل
نسبة قوية منها13
Le conseil de la concurrence français est plus précis. Il
considère que « sont substituables les produits ou services dont
on peut raisonnablement penser que les demandeurs les
considèrent comme alternatifs entre lesquels ils peuvent
arbitrer pour satisfaire une même demande 14.» La référence à
« la demande » permet de prendre en considération des
critères plus objectifs.
La substituabilité est susceptible de degrés. Il n’est pas
nécessaire qu’il y ait une parfaite substituabilité entre les
produits15.
13
N°71145 du 30-10-2008, Rapport 2008.
14
Rapport d'activité pour 1990, p. XXXV
15
En droit communautaire européen, il est fait référence à la notion d’élasticité croisée de l’offre et de la
demande. L’élasticité de l’offre exprime la capacité des offreurs à proposer des produits différents pour répondre
aux mêmes besoins. L’élasticité de la demande exprime la sensibilité de celle-ci aux variations des prix.
L’élasticité de la demande conditionne l’élasticité de l’offre.
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Trois méthodes d’analyse permettent de juger de la
substituabilité des biens et services.
-la première méthode est descriptive, elle consiste à analyser
les similarités et les différences techniques de deux biens.
Notre conseil utilise souvent cette méthode 16. Pour juger de la
substituabilité des produits, différents critères sont pris en
considération : les caractéristiques propres des produits, les
conditions d’utilisation technique, les coûts d’usage ou de mise
à disposition, les stratégies des offreurs…
-la deuxième consiste à enquêter auprès des agents
économiques.
-la dernière est la méthode économétrique, consistant à traiter
les données passées d’évolution des prix et des quantités
vendues afin de déterminer si l’accroissement du prix de l’un
d’entre eux s’est effectivement traduit par un accroissement
substantiel de la demande de l’autre.
Il est, en outre, possible de distinguer des sous-marchés
de produits au sein d’un marché plus large. Pour que ces sous-
marchés forment des marchés pertinents, il est nécessaire
qu’ils soient suffisamment distincts entre eux dans la réalité
commerciale.17
16
Exp : Décision n°71145 du 30-10-2008, décision n°151403 du 31-10-2016.
17
Consultez à cet effet la décision n°51102 du 27-12-2007
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2-Le marché géographique :
Le conseil de la concurrence a défini le marché
géographique comme étant :
اCCة تميزهCCمنطقة جغرافية محددة تتوفر على قدر كاف من ظروف متجانس
عن مناطق جغرافية اخرى ال توفر فيها مثل هذه الظروف.
Le marché géographique sur lequel doit s’apprécier la
concurrence est le marché intérieur ou une partie substantielle
de ce marché, c’est-à-dire, une partie suffisamment
représentative du point de vue clientèle, produits…Le marché
pertinent peut donc être régional ou local.
C’est donc seulement le marché national qui est visé. Cela
pourrait s’expliquer par le fait que l’on cherche à protéger
principalement les entreprises nationales18.
La compétition n’est pas un choix pour l’entreprise. En
effet, la concurrence est une contrainte qui lui est imposée.
Selon la terminologie des gestionnaires, c’est une donnée de
l’environnement de l’entreprise à laquelle celle-ci doit adapter
sa politique et sa stratégie, son organisation et sa gestion. En
d’autres termes, c’est une obligation : si l’entreprise veut
survivre, elle n’a qu’à se battre.
18
Les entreprises étrangères sont soumises au droit de la concurrence tunisien lorsqu’elles exercent partiellement
ou totalement leurs activités en Tunisie.
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A ce stade, se pose une première question : l’entreprise
est-elle libre dans cette compétition ?
Le mot concurrence suggère par lui-même la liberté,
liberté d’offrir et d’exiger des conditions diverses dans les
rapports économiques. L’existence même de la concurrence est
donc liée à l’économie de marché.
En effet, il est fondamental de comprendre que la
concurrence ne peut se concevoir que dans un contexte où
règne le principe de la liberté économique qui englobe la liberté
d’initiative des individus dans le choix des projets qu’ils désirent
entreprendre et la liberté des décisions en matière de
production ainsi que de la commercialisation outre la liberté
d’établir des conventions et accords dans le cadre de la loi de
l’offre et de la demande.
La concurrence serait un mécanisme économique capable
d’assurer l’existence et le fonctionnement régulier d’un marché.
S’agit-il d’une liberté absolue ?
Le libéralisme classique, système de liberté naturelle,
répondrait sûrement par l’affirmative.
En effet, les économistes classiques affirmaient que si on
laissait les individus entièrement libres, tout ira pour le
mieux du point de vue économique, en ce que chacun, en
cherchant son intérêt personnel est incité à produire davantage
et réalisera indirectement le profit de la collectivité.
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Ce système qui paraît, si l’on en croit les classiques, être le
plus conforme à la justice et à l’intérêt général est entièrement
indépendant de toute organisation juridique ; il suffit, selon la
formule physiocratique de « laisser faire, laisser passer, le
monde va de lui-même »19 et le marché fonctionnera
normalement selon le principe de « la main invisible » d’Adam
Smith, en générant ses propres antidotes.
Or, une liberté absolue conduirait à une concurrence
« sauvage ». L’entreprise la plus compétitive se trouvera libre
de dicter ses lois aux consommateurs.
Il s’est, donc, avéré indispensable d’assurer un système
régulateur du fonctionnement du marché et de l’activité des
acteurs économiques et c’est là qu’intervient le droit de la
concurrence pour mettre des limites à la liberté des entreprises
et fixer les règles du jeu.
En droit tunisien, même si le principe de la liberté du
commerce et de l’industrie a été depuis longtemps affirmé de
façon directe ou indirecte20, le législateur n’a pas, pour autant,
ignoré qu’il fallait intervenir pour réglementer la concurrence.
Les premières interventions du législateur tunisien datent
de l’avènement du COC principalement à travers l’article 92
relatif à la concurrence déloyale.
Le législateur s’est par la suite intéressé au phénomène
des coalitions à travers l’article 139 du Code pénal qui
19
Formule attribuée à Vincent de Gournay.
20
Ce principe est consacré à la fois par les textes et par la jurisprudence : la constitution de 1959 (art7), l’article 5
du Code de commerce, l’article 139 du Code pénal, l’article 242 du COC et bien sur la loi du 29-07-1991…
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sanctionne les coalitions tendant à fausser le jeu normal de la
loi de l’offre et de la demande.
Seulement, ces dispositions éparpillées dans différents
codes étaient insuffisantes pour réglementer la matière, il fallait
mettre en place tout un système cohérent et adéquat pour
régulariser le fonctionnement du marché.
Durant les années 1960 et le début des années 1970,
l’intérêt que portait le législateur à l’organisation du jeu
concurrentiel a connu un recul. L’Etat intervenait de façon
directe dans l’économie et cette tendance au dirigisme a
imprégné la loi du 19 mai 197021 relative à la fixation des
régimes des prix qui ne laissait que peu de place à la libre
concurrence dans la détermination des prix, la règle de l’offre
et de la demande ne jouait que dans des secteurs
exceptionnels, la réglementation des prix étant le principe.
Comme dans tout système dirigiste, l’attention était
particulièrement portée vers la protection des consommateurs
contre certaines pratiques commerciales illicites et
dangereuses.
Après une vingtaine d’années, conscient de l’inadaptation
du régime instauré avec le contexte économique, le législateur
a adopté une attitude libérale en affirmant comme principe
fondamental la libre concurrence. C’est ainsi qu’est intervenu la
loi n°91/64 du 29 juillet 1991 pour instaurer un système de
liberté des prix et de la concurrence.
21
Loi n°70-26 du 19-05-1970, JORT n°27 du 22-05-1970, p.617.
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Cette loi s’inscrivait dans le cadre du programme
d’ajustement structurel de l’économie tunisienne adopté à
partir de 1986 qui comprend comme premier aspect la
libéralisation des activités économiques et l’allègement ou la
suppression des contraintes qui enserrent l’exercice des
activités économiques.
Certes, la loi affirmait un principe de liberté mais il ne faut
surtout pas oublier qu’elle avait pour finalité de contrôler les
abus de tout genre que peut engendrer cette liberté et en
protéger les victimes.
Ce principe et cette logique ont été repris par la loi
n°2015-36 du 15 septembre 2015 relative à la réorganisation
de la concurrence et des prix.
Le droit de la concurrence se présente, donc, comme un
ensemble de règles juridiques destinées à ordonner une
compétition économique fondée sur les échanges de biens et
de services22.
Le droit de la concurrence est un droit économique et un droit d’ordre
public.
Le droit de la concurrence est un droit économique :
Le droit économique peut être défini comme « l’ensemble des règles
juridiques ayant pour objet de donner aux pouvoirs publics la possibilité
d’agir activement sur l’économie.»23 C’est le droit de l’organisation de
l’économie.
22
Toutefois, le droit de la concurrence n’a pas pour seul objet et pour unique effet de
favoriser la compétition et de protéger sa libre pratique. Tour à tour, ses règles tendent
soit à faciliter, voire à sauvegarder l’existence de la compétition économique, soit à en
restreindre, voire à en interdire l’exercice.
Le rôle assigné à la concurrence varie d’une politique à une autre.
23
F.C. JEANTET, «Aspects du droit économique», In Etudes offertes à J. HAMEL, Dalloz 1961, p.33.
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Le droit de la concurrence constitue le noyau dur du droit économique
contemporain.
Le droit de la concurrence est un droit d’ordre public :
L’ordre public est souvent présenté comme le critère des règles
impératives. Il était à l’origine moral et politique, il s’est ensuite
démultiplié. On parle aujourd’hui d’un ordre public économique24 de
direction et de protection25.
Le droit de la concurrence constitue le volet principal de l’ordre public de
direction. Sa fonction est d’organiser les meilleures conditions du
fonctionnement du marché. Pour y arriver, les pouvoirs publics essaient
de trouver un équilibre entre un principe d’action (interventionnisme) et
un principe d’abstention (économie libérale).
En fait, le droit de la concurrence est à la fois le reflet et l’instrument de la
politique économique26 du pays.
24
L’expression « Ordre public économique a été utilisée la première fois par RIPERT en 1934, « L’ordre
économique et la liberté contractuelle.», Mélanges GENY, 1934, TII.
Sur la question voir : G. FARJAT, L’ordre public économique, LGDJ 1963, R. SAVATIER,« L’ordre public
économique.», Dalloz 1965, ch. P. 37.
25
Sur la distinction voir : J. CARBONNIER, Droit civil, TII, p.388.
26
Définie comme l’ensemble des décisions prises par le gouvernement afin d’atteindre certains objectifs.