ECOLE REGIONALE SUPERIEURE DE LA MAGISTRATURE

Revue semestrielle de Droit africain et comparé des affaires

N ° 07 - Décembre 2017

etudes doctrinales Les composantes de l’OHADA à l’épreuve de la

systématicité en Droit
Hervé Magloire MONEBOULOU MINKADA
La problématique de la nature juridique de l’acte
d’adjudication en Droit OHADA
Guy Saturnin TSETSA

legislation Etude comparative du bail à usage professionnel

de Droit OHADA et des baux commerciaux de Droit
malgache et marocain
Marc Cédric ALIKO

jurisprudence Les ambigüités de la voie de cassation en Droit

pénal des Actes uniformes, (A propos de l’arrêt de
la CCJA n°143/2016, du 14 juillet 2016 )
Daphtone LEKEBE OMOUALI

pratique professionnelle Analyse de l’impact de l’immunité d’exécution

et de l’insaisissabilité des biens publics sur le
recouvrement des impayés des Etats de l’espace
OHADA
Jérôme GIACCI
 ecole regionale superieure
de la magistrature

ersuma
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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

COMITE SCIENTIFIQUE COMITE DE REDACTION

Paul-Gérard POUGOUE Boubacar DIARRAH
Professeur titulaire, Cameroun Docteur en droit, Directeur des Affaires
Juridiques, de la Documentation et de la
Michel Filiga SAWADOGO
Communication de l’OHADA
Professeur titulaire, Burkina-Faso Pr. Moussa SAMB
Abdoullah CISSE Agrégé des Facultés de Droit, Université Cheick
Professeur titulaire, Sénégal ANTA DIOP, Dakar – SENEGAL
Ndiaw DIOUF Pr. Robert NEMEDEU
Professeur titulaire, Sénégal Agrégé des facultés de droit, Université de
Yaoundé 2, Yaoundé - Cameroun
MBA OWONO Charles
Pr. Jean Claude JAMES
Professeur titulaire, Gabon Agrégé des Facultés de Droit, Doyen de la
François ANOUKAHA Faculté de Droit de l’Université OMAR BONGO,
Professeur titulaire, Cameroun Libreville – GABON
Victor E. BOKALLI Pr. André AKAM AKAM
Professeur titulaire, Cameroun Agrégé des facultés de droit, Doyen de la
Faculté de droit de l’Université de Yaoundé 2,
Noël A. GBAGUIDI
Cameroun
Professeur titulaire, Bénin Pr. Aboudramane OUATTARA
Emmanuel S. DARANKOUM Agrégé des Facultés de Droit, Université Félix
Professeur titulaire, Canada Houphouët Boigny Abidjan – Côte d’Ivoire
Bénédicte FAUVARQUE COSSON Pr. Koffi Mawunyo AGBENOTO
Professeure, France Agrégé des Facultés de Droit, Université de
Kara, TOGO
Akuété Pedro SANTOS
Pr. Patrice BADJI
Maître de conférences agrégé, Togo Agrégé des Facultés de Droit, Université Cheick
Yvette Rachel KALIEU ELONGO ANTA DIOP de Dakar, SENEGAL
Maître de conférences agrégée, Cameroun Pr. Dominique KABRE
Jean Marie TCHAKOUA Agrégé des Facultés de Droit, Université de
Maître de conférences agrégé, Cameroun Ouagadougou, Burkina Faso
Pr. Eric MONTCHO AGBASSA
François K. DECKON
Agrégé des facultés de droit, Vice-Doyen de la
Maître de conférences agrégé, Togo faculté de droit, Université d’Abomey-Calavi,
Joseph DJOGBENOU Bénin
Maître de conférences agrégé, Bénin M. Jean René GOMEZ
Roger MASAMBA Docteur en droit, Maître-Assistant, Université
Professeur, Avocat, RDC Marien Ngouabi, Brazzaville,
Mme Monique Aimée MOUTHIEU NJANDEU
Flora DALMEIDA MELE
Agrégé des Facultés de Droit, Université de
Magistrat – Présidente de la Cour Commune Université de Yaoundé 2, Cameroun
de Justice et d’Arbitrage (CCJA) de l’OHADA Mme Yollande KLOUTSEY
Ousmane BATOKO Juriste référendaire CCJA-OHADA
Président de la Cour Suprême du Bénin Me Jérémie WAMBO
Daniel SEDAR SENGHOR Juriste référendaire CCJA-OHADA
Latin PODA
Notaire, ancien président de l’UINL, Sénégal
Juriste référendaire CCJA-OHADA

SECRETARIAT D’EDITION
Mayatta Ndiaye MBAYE Karel Osiris Coffi DOGUE
Maître de conférences agrégé, Directeur Général Docteur en droit, Chef de Service des Etudes
de l’ERSUMA, Directeur de Publication du Bulletin et de la Recherche, ERSUMA
ERSUMA de Pratique Professionnelle Justin MELONG
Médard Désiré BACKIDI Juriste Traducteur Interprète, OHADA
Docteur en droit, Directeur des Etudes, ERSUMA Edith Dia TRAORE-COULIBALY
Alexis NDZUENKEU Documentaliste en Chef, ERSUMA
Magistrat, Chef de Service des Affaires Juridiques Ghislain OLORY-TOGBE
et de la Communication, Secrétariat Permanent Juriste, Assistant de recherche, ERSUMA
OHADA

3
Sommaire
REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

Etudes doctrinales page 7

Les composantes de l’OHADA à l’épreuve de la systématicité en Droit

Par Hervé Magloire MONEBOULOU MINKADA, Agrégé des Facultés de Droit, Enseignant
à l’Université de Douala, Cameroun 9
Le nantissement des valeurs mobilières à l’heure de la dématérialisation
Par Camille TCHOTCHOU PETCHE KAMGA, Docteur en Droit, Enseignant-chercheur,
Université de Yaoundé II, Cameroun 53
L’apport du droit des sociétés commerciales à la promotion des investissements dans
l’espace OHADA
Par Denis Thérèse BOMBA, Vice-Doyen chargé de la Recherche et de la Coopération à la
Faculté des Sciences Juridiques et Politiques de l’Université de Maroua, Cameroun 80
La problématique de la nature juridique de l’acte d’adjudication en Droit OHADA
Par Guy Saturnin TSETSA, Magistrat, Juge au Tribunal de Grande Instance d’Owando,
République du Congo 106
La restriction des droits individuels des créanciers dans les procédures collectives
d’apurement du passif OHADA
Par Hubert TSAGUE DONKENG, Docteur en droit, Magistrat ,Cameroun 120
L’entreprenant dans l’impasse au Cameroun
Par Rachel-Claire OKANI, Docteur en Droit, Chargée de Cours à la Faculté de Sciences
Juridiques et Politiques de l’Université de Yaoundé II, Cameroun 138
L’application des procédures collectives simplifiées aux petites entreprises individuelles
Par Messan Agbo FOLLY, Docteur en Droit, Assistant à l’Université de Lomé, Togo 155

Législation page 185

Etude comparative du bail à usage professionnel de Droit OHADA et des baux

commerciaux de Droit malgache et marocain
Par ALIKO Marc Cédric, Doctorant à la faculté des sciences juridiques, économiques et
sociales de Tanger, Royaume du Maroc 187
Jurisprudence page 222

Les ambigüités de la voie de cassation en matière de Droit pénal des Actes

uniformes, (A propos de l’arrêt de la CCJA n°143/2016, du 14 juil. 2016 Ibrahima
Aboukhalil c/ Etat du Sénégal et le ministère public et a.)
Par Daphtone LEKEBE OMOUALI, Docteur en Droit privé, Assistant, Université
Marien NGOUABI de Brazzaville, Congo 224
Note sous ARRET CCJA N° 044/2016 du 18 mars 2016
Par Guillaume NEGUELEM, Docteur en droit privé, Université Cheikh Anta Diop de
Dakar, Sénégal 237

Pratique professionnelle page 250

Analyse de l’impact de l’immunité d’exécution et de l’insaisissabilité des biens publics
sur le recouvrement des impayés des Etats de l’espace OHADA
Par Jérôme Giacci – Avocat au barreau de Paris, France 252
5
REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

Les composantes de l’OHADA à l’épreuve de la

systématicité en Droit
Par Hervé Magloire MONEBOULOU MINKADA, Agrégé
des Facultés de Droit, Enseignant à l’Université de Douala,
Cameroun

Résumé
« Les composantes de l’OHADA à l’épreuve de la systématicité en droit » est
une thématique permettant de relancer le débat sur la nature de l’OHADA. La
nature institutionnelle sera exclue pour s’appesantir sur la nature de l’OHADA
en droit. L’interrogation suivante permet de matérialiser cette entreprise : peut-
on aboutir à un nouveau résultat en passant les composantes de l’OHADA à
l’épreuve de la systématicité en droit ? La réponse est positive. En passant les
composantes de l’OHADA à l’épreuve du système juridique, il ressort qu’elles
ne correspondent pas au système juridique comme droit international public ou
droit communautaire ; mais un petit droit dans le droit d’un Etat membre de
l’OHADA. Après observation des composantes de l’OHADA à l’épreuve du
système judiciaire, il apparaît qu’elles n’illustrent pas d’un système judiciaire,
mais d’une juridiction commune, intégrée dans le système judiciaire
de chaque Etat membre de l’OHADA. Au terme de l’analyse, l’OHADA
s’appréhende mieux dans la logique commune que communautaire. De
la sorte la notion « commune » peut avoir une signification différente de
« communautaire ».

Abstract
This analysis aims at reopening the debate on the nature of OHADA. The
study does not include the institutional nature of the Organization, rather
it dwells on its legal nature. The development is based on the following
question: Can we obtain another outcome by making a systematic study
of the components of OHADA in the light of the exigencies of a system ?
The answer to this question is in the affirmative. In fact, by examining the
various component of OHADA in the light of the exigencies of a legal system,
it is observed that these components do not fulfill the requirements of a
legal system such as international public law or a community law, rather,
they point to a small fraction of law within the legal system of Member
States. It comes out clearly that OHADA is an ordinary law shared by the
Member States and is created by an international organization whose aim
9
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is to complete the domestic legal arsenal of Members States. Therefore, the

CCJA is not itself a system of judiciary, but a common jurisdiction of Member
States. The study ends with the conclusion that OHADA may be better
described as a common and not a community institution. In this sense, the
term “common” may have a different meaning from “community”.

Resumo
“As componentes da OHADA à prova da sistemática do direito” é um tema
que permite relançar o debate sobre a natureza da OHADA. A natureza
institucional será excluída para se concentrar sobre a natureza jurídica da
OHADA. A seguinte interrogação permite materializar este empreendimento:
pode-se alcançar um novo resultado, colocando à prova da sistematização
do direito as componentes da OHADA ? A resposta é positiva. Ao submeter
as componentes da OHADA à prova do sistema jurídico, resulta que elas
não correspondem ao sistema jurídico como o direito internacional público
ou direito comunitário; mas um pequeno direito dnetro do direito de um
Estado membro da OHADA. Depois de observar as componentes da OHADA
à prova do sistema judicial, transparece que eles não ilustram um sistema
judicial, mas uma jurisdição comum, integrada no sistema judicial de cada
Estado-Membro da OHADA. No final da análise, a OHADA compreende-se melhor
na lógica comum do que comunitária. Desta forma, a noção de “comum” pode ter
um significado diferente da “comunitária”.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

Si les sciences dures évoluent par révolutions paradigmatiques, les sciences

sociales et le droit en particulier privilégient la dialectique. Cette démocratie
intellectuelle permet de revenir sur une question supposée tranchée par la
doctrine : la nature de l’OHADA1. La plupart des auteurs, qui analysent cette
organisation, y perçoivent une logique communautaire. La présente analyse
prend un peu de recul par rapport à cette option et compte revenir sur cette
question en l’abordant sur un autre angle : Les composantes de l’OHADA à
l’épreuve de la systématicité en droit.
L’OHADA désigne l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du
Droit des Affaires2. Cette organisation regroupe des Etats sur la base d’un
Traité3. A ce titre, l’OHADA doit être considérée comme une institution
internationale4. Et la finalité5 recherchée est la réalisation de l’intégration
économique au moyen de l’uniformisation6 du droit applicable aux
activités économiques7. L’intégration juridique est un levier indispensable
de l’intégration économique8. En synthèse, les objectifs de l’OHADA se
résument en trois : intégration juridique9, intégration judiciaire et la

1 Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires.

2 POUGOUÉ (P.G.) et KALIEU ELONGO (Y.R.), Introduction critique à l’OHADA, Yaoundé, PUA, 2008, p. 21.
3 Le Traité créant l’OHADA est signé le 17 octobre 1993 à Port Louis. Il est entré en vigueur le 18 septembre
1995. Une révision du Traité de Port Louis est intervenue le 17 octobre 2008 au Québec. Son entrée en
vigueur a été prévue le 21 mars 2010.
4 POUGOUÉ (P.G.), Présentation générale et procédure en OHADA, Yaoundé, PUA, collection droit uniforme,
1998 ; SIETCHOUA (C.), « Les sources du droit de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit
des Affaires (OHADA) », Penant, n° 843, 2003, p. 140 et s.
5 L’article 1er du Traité assigne une seule mission à l’OHADA, à savoir l’élaboration des règles simples,
modernes et adaptées à la situation des économies des Etats-parties.
6 Le seul procédé retenu par l’OHADA pour prendre ses normes est l’uniformisation voire l’unification. Voir
DIÉDHOU (P.), L’unification du droit des affaires de l’OHADA-Etude de droit uniforme et de droit international
privé, thèse, droit, Université de Genève, 2009.
7 POUGOUÉ (P.G.), « Doctrine OHADA et Théorie juridique », Revue de l’ERSUMA, Numéro spécial-Novembre/
Décembre, 2011, p. 11.
8 POUGOUÉ (P.G.), « Ohada et intégration économique », in Dynamiques de développement, Débats et enjeux
politiques à l’aube du 21e siècle, édition Montchrestien, Collection Grands Colloques, Paris, 2003, p. 575 et
s. ; GUYON (Y.), « L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires », Petites Affiches, n°
spécial 205, 13 octobre 2004, p. 60. ; GRANGER (R.), « Pour un droit du développement dans les pays sous-
développés », Etudes offertes à J. Hamel, Dalloz 1961, p. 47 et s.
9 Les moyens de cette intégration juridique demeurent discutés. Le sigle OHADA prévoit « l’harmonisation ».
La doctrine comprend « uniformisation », parfois « unification ». Pourtant une différence existe entre ces trois
moyens d’intégration juridique. L’harmonisation est un moyen qui sert à établir les grandes lignes d’un cadre
juridique (unité législative de premier degré) en laissant aux différentes parties prenantes à l’intégration
le soin de compléter l’ossature commune par des dispositions qui correspondent mieux à leurs valeurs,
à leurs préférences ou à leur niveau de développement. En tant qu’entreprise, l’harmonisation est donc
un processus. Et l’unification consiste à instaurer, dans une matière juridique donnée, une réglementation
détaillée et identique en tous points pour tous les États membres tout en leur laissant le choix de la modalité
de mise en œuvre des normes communes. Quant à l’uniformisation suppose par exemple que les États
impliqués dans une intégration se dotent d’un corps de normes uniformes et détaillées contenu dans un

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

promotion de l’arbitrage dans le règlement des litiges contractuels1. Outre

ces objectifs affichés, il existe d’autres objectifs non moins négligeables
dans l’appréhension de l’OHADA : rapprocher les économies au moyen
du droit ; faire des économies des Etats membres de l’OHADA un nouveau
pôle de développement ; doter les Etats membres de l’OHADA d’un même
droit des affaires simple, moderne et adapté à la situation et à la réalité de
leurs économies ; promouvoir la mise en œuvre des procédures judiciaires
appropriées ; concourir à la formation et assurer la spécialisation des
magistrats et des auxiliaires de justice ; développer un secteur privé
performant, développer des entreprises compétitives et promouvoir le
commerce intra-africain, restaurer la confiance des investisseurs.
Et les composantes de l’OHADA renvoient aux éléments qui la constituent.
Sont concernés : les Etats membres2, l’organe législatif et politique3, la
Conférence des Chefs d’Etat et de Gouvernement4, l’organe exécutif5, une
juridiction6, une école7 et des normes8. Historiquement, la création de
l’OHADA est le fruit de l’évolution d’un contexte. Outre l’environnement
économique international qui l’impose, plusieurs raisons sont évoquées
pour justifier la création de l’OHADA. En effet, la diversité qui caractérise
les législations africaines9 est un handicap pour la création d’un espace

instrument unique. Les mêmes normes sont contenues dans un instrument identique pour tous les Etats.
Cf. KAMDEM (I. F.), « Harmonisation, unification et uniformisation. Plaidoyer pour un discours affiné sur les
moyens d’intégration juridique », Revue de droit uniforme, 2008, pp. 617-619.
1 POUGOUÉ (P.G.), « Missions et organisation de l’OHADA », Ohadata D-13-1, p. 4.
2 Les dix-sept Etats membres de l’OHADA sont : le Cameroun, la République centrafricaine, le Gabon, le Congo,
la Guinée-équatoriale, la Guinée Bissau, le Tchad, le Niger, le Sénégal, le Mali, la Côte d’Ivoire, le Togo, le
Bénin, la République islamique des Comores, le Burkina Faso, la République démocratique du Congo, la
Guinée et le Congo.
3 L’organe législatif et politique de l’OHADA est le conseil des ministres de la Justice et des Finances des
Etats membres. Il est un organe politique en tant que organe de prise de décisions et d’exercice du pouvoir
législatif. Il est organe législatif parce qu’il vote pour adopter les Actes uniformes, en lieu et place des
parlements nationaux.
4 Elle est l’organe Suprême de l’OHADA. Elle a été créée à la faveur de la révision du Traité originel au Sommet
de Québec du 17 octobre 2008 qui a remédié ainsi à une absence qui se faisait sentir. La toute première
réunion statutaire s’est tenue le 17 octobre 2013, soit 20 ans jour pour jour depuis la signature du Traité de
Port-Louis, sous la présidence de S.E.M. Blaise COMPAORÉ, Président du Faso et Président en exercice de la
Conférence des Chefs d’Etat et de Gouvernement (CCEG). La Conférence « est composée des Chefs d’Etat et
de Gouvernement des Etats parties. Elle est présidée par le Chef de l’Etat ou de Gouvernement dont le pays
assure la présidence du Conseil des Ministres ». Elle est compétente pour connaître de toutes les questions
relatives au Traité et, à l’instar des autres organisations multinationales, elle se réunit à l’initiative de son
Président ou à celle des deux tiers des Etats membres. La Conférence est valablement réunie lorsque les
deux tiers des Etats parties sont représentés, et les décisions sont prises par consensus ou, à défaut, à la
majorité absolue des Etats présents.
5 Le Secrétariat Permanent.
6 La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage.
7 L’Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature ou L’ERSUMA.
8 Les normes secrétées par l’OHADA sont : le Traité, les règlements et les Actes Uniformes.
9 J. ISSA SAYEGH, J. LOHOUES-OBLE, OHADA-Harmonisation du droit des affaires, édition Bruylant, Juriscope,

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

économique intégré d’une part, et, d’autre part, cette diversité est
accompagnée d’une insécurité juridique et judiciaire1. La conséquence est
la vétusté et la caducité des législations applicables qui découragent les
investisseurs privés. Enfin, l’intégration juridique2 présente plusieurs
avantages, car elle permet au continent africain de s’insérer dans les
circuits des échanges internationaux3. Il convient de remarquer que l’idée
et la volonté d’intégration ne sont pas nouvelles en Afrique.
Bien avant l’indépendance de la plupart des Etats africains, les tenants du
panafricanisme4 avaient plaidé pour une intégration politique et économique
de l’Afrique. On comprend dès lors pourquoi de nombreuses organisations
panafricaines ou régionales furent créées ; même si beaucoup disparaitront
avec l’avènement de l’Organisation de l’Unité Africaine (OUA) en 1963.
Celle-ci est devenue l’Union Africaine et regroupe aujourd’hui 53 pays
membres. Dans l’optique des panafricanistes, l’ambition était de constituer
un véritable Etat fédéral, devant prendre en charge l’avenir du continent
noir. De nos jours, une telle entreprise s’avère fort illusoire, pour ne pas dire
utopique. Force est de considérer que si l’objectif d’une intégration politique
et économique a été mis en avant5, la nécessité d’une intégration juridique
ne fut pas en reste et s’est progressivement imposée6. L’intégration se
justifie par le souci de réaliser un environnement juridique commun en
atténuant, voire en éliminant les distorsions entre systèmes juridiques7.
Les Etats de la zone franc se sont regroupés dans le cadre de l’OHADA pour
réaliser ce dessein. Cette organisation internationale est née de manière
graduelle entre 1991 et 1993. En avril 1991 à Ouagadougou au Burkina
Faso, les ministres des finances de la zone franc ont initié une réflexion
sur un projet de réforme du droit des affaires de leurs Etats8. L’idée a été
reprise lors d’une réunion des ministres des finances à Paris en octobre
1991. Au cours de cette réunion, il fut mis en place une équipe de sept
membres (juristes) dirigés par Kéba M’BAYE. Elle devait asseoir la faisabilité
2002, n° 4, 5 et 7.
1 M. KIRSCH, «Historique de l’OHADA», Revue Penant n° spécial OHADA, n° 827-mai-aout 1998, p. 129.
2 KÉBA M`BAYE, «L’histoire et les objectifs de l’OHADA», Petites affiches, n° 205 du 13 octobre 2004, pp. 4-7.
3 ALHOUSSEINI MOULOUL, Comprendre L’OHADA, 2e édition, 2008, p. 7.
4 La figure de proue est sans doute N’KRUMAH.
5 Sur cette intégration, V. par exemple A. WATTEYNE, « Une intégration économique africaine à l’image de
l’intégration économique européenne : le cas de l’UEMOA », Revue Burkinabé de droit, n° spécial 2001
(39-40), p. 83; J. DJEUKOU, «La CEMAC, rétrospective et perspectives: réflexions sur l’évolution récente
du droit communautaire de l’Afrique centrale», Juridis-Périodique, 2001, n° 47, p. 106.
6 Kéba M’BAYE, «L’unification du droit en Afrique», Revue sénégalaise de droit, n° 10, décembre 1971, p.
65; M. ALLIOT, «Problèmes de l’unification du droit africain», Journal of african law, vol. II, n° 2, 1967; J. ISSA
SAYEGH et R. DEGNI-SEGUI, «Codification et uniformisation du droit», Encyclopédie juridique de l’Afrique,
tome 1, sur l’impact de l’intégration juridique, V. E. Cerexhe, «L’intégration juridique comme facteur
d’intégration régionale», Revue Burkinabé de droit, n° spécial 2001(39-40), p. 21.
7 J. ISSA SAYEGH, J. LOHOUES-OBLE, [Link], p. 42.
8 P.G. POUGOUÉ, « Présentation générale de l’OHADA », [Link]., p. 5.
13
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

technique du projet. De mars à septembre 1992, la mission s’est rendue

dans les Etats membres pour sensibiliser les chefs d’Etats et obtenir les
opinions des opérateurs économiques. Le rapport a été présenté à la réunion
des ministres des finances le 17 septembre 1992, lors du sommet France-
Afrique1. Il a été présenté par le Président Abdou DIOUF. La conférence s’est
achevée par l’adoption du projet par les chefs d’Etats2 et la mise en place
d’un directoire pour matérialiser le projet3. Ce dernier a été examiné par
les ministres de la justice pendant une réunion tenue à Libreville les 7 et
8 juillet 1993. Après discussions, les ministres formulèrent des remarques
et des amendements qui ont conduit à l’adoption du projet de Traité. Au
terme d’une concertation avec les experts, le projet de Traité fut finalisé
suite à une double réunion des ministres de la justice, puis des ministres
des finances les 21 et 22 septembre 1993 à Abidjan4 en Côte d’Ivoire. L’enjeu
était de présenter le projet de Traité à la signature. Le 17 octobre 1993 à
Port-Louis en Ile-Maurice, à l’occasion de la Conférence des chefs d’Etats et
de gouvernements de la francophonie, le projet finalisé du Traité est signé
par quatorze Etats5. Son entrée en vigueur est prévue en septembre 1995.
Un amendement intervient lors du sommet des Chefs d’Etat à Québec le 17
octobre 2008.
Par systématicité, il faut entendre ce qui revêt le caractère d’un système.
Et le terme système renvoie à un ensemble d’éléments interconnectés et
interdépendants orientés vers la réalisation d’une finalité6. Sur la base de
cette définition, il est possible de distinguer une pluralité d’approches du
système. Il en est ainsi de l’approche verticale7, de l’approche horizontale8

1 Le sommet France-Afrique s’est tenu à Libreville au Gabon les 5 et 6 octobre 1992.

2 Il ressort de l’Acte final de la Conférence que les chefs d’Etats et de délégations : « ont approuvé le projet
d’harmonisation du droit des affaires conçu par les ministres des affaires, décidé de sa mise en œuvre
immédiate et demandé aux ministres des finances et de la justice des pays intéressés d’en faire une priorité ».
3 Ce directoire est composé de Kéba M’BAYE, Martin KIRSCH-conseiller honoraire à la Cour de cassation-,
Michel GENTOT-conseiller d’Etat.
4 M. KIRSCH, « L’historique de l’OHADA », Penant n° 827, 1998, p. 132.
5 Bénin, Burkina-Faso, Cameroun, Comores, Congo, Côte d’Ivoire, Gabon, Guinée Equatoriale, Mali, Niger,
Sénégal, Tchad et Togo.
6 Lire sur la question : TAURAN (T.), « Que faut-il entendre par système en matière juridique ? », Revue de la
Recherche Juridique, n° 3, 2001, pp.1529-1553.
7 La verticalité d’un système donne prépondérance au critère hiérarchique, à la supériorité de certains éléments
du système sur les autres. Cette verticalité questionne les critères de la théorie générale du système de
Bertalanffy. En effet, Michel CROZIER et Erhard FRIEDBERG s’inspirent du fonctionnement d’une organisation
pour généraliser au fonctionnement d’un système. Il ressort de cet effort de transposition une autre définition
et une nouvelle typologie des critères du système. Le système désigne un ensemble constitué comme un champ
structuré non neutre dont les différents éléments ont des conduites coordonnées et interdépendantes. Pour ce qui
est des critères, on peut évoquer : la hiérarchisation, l’interdépendance oblique, l’alternance et le poncepilatisme.
Cf. CROZIER (M.) et FRIEDBERG (E.), L’acteur et le système, Paris, Editions Seuil, 1977, 507 pages.
8 Le système désigne « un ensemble d’éléments interdépendants, c’est-à-dire liés entre eux par des relations
telles que si l’une est modifiée, les autres le sont aussi et que par conséquent, tout l’ensemble est transformé ».
Cf. Définition du biologiste VON BERTALANFFY qui est le pionnier de la théorie des systèmes et de l’analyse

14
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

et de l’approche complexe1. Le mot « droit » désigne un ensemble de règles

juridiques qui gouvernent les rapports des individus entre eux ou avec
la puissance publique2. Le droit renvoie aussi à l’ensemble des règles de
conduite qui, dans une société donnée, régissent les rapports entre les
hommes3. Ces règles peuvent être assorties4 ou non de sanctions5. L’approche
du Droit comme un système correspond souvent à la terminologie : « système
juridique » ou « ordre juridique6 ». La doctrine se divise sur la teneur de cette
expression. Selon la théorie normativiste, l’ordre juridique est un ordre de
contrainte de la conduite humaine7. Cela signifie que les normes juridiques
sont des normes dont l’inobservation fait l’objet de sanctions instituées par
l’ordre juridique. L’Etat dispose du monopole dans l’édiction de ces normes,
étant donné que l’Etat est l’ordre juridique8. Elles sont rangées dans une
sorte de pyramide ayant au sommet la « Grundnorm ». KELSEN distingue les
normes primaires et les normes secondaires. Les normes primaires fixent une
prescription et les normes secondaires précisent la sanction. Relativement à
l’existence des normes du droit international, KELSEN9, père de l’Ecole moniste,
a proposé une distinction entre le monisme avec primauté du droit interne10

systémique. V. GASSIN (R.), Criminologie, Paris, 6e édition Dalloz, 2007, p. 100.

1 Edgar MORIN affirme : « Toutes choses étant causées et causantes, aidées et aidantes (…) Je tiens impossible
de connaître les parties sans connaître le tout, non plus de connaître le tout sans connaître particulièrement
les parties. Cf. MORIN (E.), Introduction à la pensée complexe, Paris, Seuil, coll. « Points Essais », 2005, 158
pages.
2 Amsatou SIDIBÉ (S.), Droit civil sénégalais : Introduction à l’étude au droit, état des personnes, famille, Crédila,
2014, p. 11.
3 TERRÉ (F.), Introduction générale au droit, Paris, Dalloz, 9e édition, 2012, p. 3.
4 Le droit comme une règle de conduite assortie d’une sanction correspond au droit dur. Cf. KELSEN (H.),
Théorie pure du droit, Paris, Dalloz, 1962, p. 68-73 et 78 ; STARCK (B.), ROLAND (H.) et BOYER (L.),
Introduction au droit, Paris, Litec, 4e édition, 1996, p. 1 ; AUBERT (J. L.), Introduction au droit, Paris, Armand
COLIN, 11e édition, 2006, p. 20 ; Henri, Léon, Jean MAZEAUD et François CHABAS, Leçons de droit civil, ,
Introduction à l’étude au droit, Paris, LGDJ, tome 1 ,1991, pp. 24-25.
5 Le droit comme une règle de conduite non assortie de sanction renvoie au droit souple. Cf. Gerry VERNIERES
(S.), Les petites sources du droit, Paris, Economica, 2012, 535 pages ; DUPLESSIS (I.), « Le vertige et la soft
law : réactions doctrinales en droit international », Revue Québécoise de droit international, 2007, pp. 245-
268. ; THIBIERGE (C.), « Le droit souple », RTD civ. 2003, p. 599, spéc. p. 613. Les rapports du Conseil d’Etat,
Le droit souple, France, 2013, 297 pages.
6 « On appelle ordre juridique l’ensemble, structuré en système, de tous les éléments entrants dans la
constitution d’un droit régissant l’existence et le fonctionnement d’une communauté humaine ». Cf. LEBEN
(C.), « De quelques doctrines de l’ordre juridique », Cairn Info, 2017, p.1.
7 KELSEN (H.), Théorie pure du droit, (trad. Ch. Eisenmann), Paris, Dalloz, 1962, p. 42.
8 V. CARRÉ DE MALBERG qui recherchant le fondement et l’étendue de la puissance de l’Etat suppose l’existence
de l’Etat d’abord, à qui advient, ensuite, une certaine puissance, v. Contribution à la théorie générale de
l’Etat, Paris, Sirey, 1920, reprise CNRS, 1962, t.1, p. 194-195. Pour d’autres exemples, v. CHEVALLIER (J.),
« L’ordre juridique », in Le droit en procès, Paris, PUF 1983, pp. 40-41.
9 Voir, KELSEN (H.), Théorie pure du droit, Paris, Dalloz, 2e édition, 1962.
10 Selon cette conception, c’est le droit interne qui prime le droit international au sein de la pyramide : la norme
nationale suprême de l’Etat- c’est-à-dire la Constitution au sens formel du terme, quand l’Etat dispose d’un
tel instrument-prime non seulement sur les autres normes internes, mais aussi sur les règles juridiques
internationales par lesquelles cet Etat est lié.

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d’une part et le monisme avec primauté du droit international1 d’autre part. Il

est relativisé dans cette option par l’Ecole dualiste2, ayant pour promoteurs :
BROWNLIE3, DUPUY4, Malcom SHAW5 et SCIOTTI-LAM6. HART rejette la
classification kelsennienne des normes primaires et secondaires. Il distingue
trois catégories de règles. Pour lui, les règles primaires règlent la conduite
des sujets de droit. Les règles secondaires ont pour objet les procédures à
suivre pour créer et modifier les règles primaires de l’ordre juridique (rules
of change) ainsi que les procédures portant sur l’application du droit que
ce soit par les organes administratifs ou les organes juridictionnels (rules
of adjudication)7. La troisième catégorie de règles secondaires, constituée
par la règle de reconnaissance (rule of recognition), permet aux organes
d’un ordre juridique de reconnaitre que telle norme est bien une norme de
l’ordre juridique en question et non pas d’un autre ordre8. Si HART aborde
la norme de reconnaissance au singulier, BOBBIO9 l’envisage au pluriel. Il
distingue les normes sur les sources10 et les normes sur la validité des lois
dans le temps et dans l’espace11. BOBBIO analyse aussi l’ordre juridique au

1 Cette théorie implique que toutes les normes internes d’un Etat – y compris la Constitution au sens formel
du terme – puisent leur validité dans une règle de droit international ; par conséquent, les règles de droit
interne doivent, sans exception, être conformes aux dispositions du droit des Gens – ou pour être plus précis
– à celles de ses dispositions par lesquelles l’Etat est lié.
2 Les partisans de l’école dualiste considèrent que les normes juridiques internationales, d’une part, et
nationales, d’autre part, forment des ensembles distincts et étanches l’un et l’autre. Ce cloisonnement repose
sur l’idée que les deux catégories de normes ont des destinataires tout à fait différents : alors que les règles
juridiques internes s’adressent principalement aux particuliers, les règles de droit international visent
quant à elles nécessairement les Etats (ce sont des normes que l’on peut qualifier d’ « inter-nationales ».)
3 Les propos d’Ian BROWNLIE sont éclairants : « Dualist doctrine points to the essential difference of
international law municipal law, consisting primarily in the fact that the two systems regulate different
subject-matter. International law is a law between sovereign states : municipal law applies within a state and
regulates the relations of its citizens with each other and with the executive. On this view neither legal order
has the power to create or alter rules of the other ». Cf. BROWNLIE (I.), Principles of public international law,
Oxford, Oxford University Press, 6e édition, 2003, pp. 31-32.
4 Pierre-Marie DUPUY écrit que : « Dans la pensée dualiste, chaque ordre juridique « constitue un ensemble
autonome et sans lien possible avec l’autre. L’ordre international lie les Etats entre eux par des droits et des
obligations réciproques. Par ailleurs, chaque Etat possède son propre ordre juridique dont il conserve la
maîtrise exclusive ». Cf. DUPUY (P. M.), Droit international public, Paris, Dalloz, 4e édition, 1998, p. 371.
5 Selon Malcom SHAW : « This thoery (…) stresses that the rules of the systems of international law and
municipal law exist separately and cannot purport to have an effect on, or overrule, the other ». Cf. SHAW (M.
N.), International law, Cambridge, Cambridge University Press, 5e édition, 2003, pp. 121-122.
6 SCIOTTI-LAM relève qu’aux yeux de l’école dualiste : « Le droit international régit les rapports entre Etats,
alors que le droit interne porte sur les rapports entre individus ». Cf. SCIOTTI-LAM (Cl.), L’applicabilité des
traités internationaux relatifs aux droits de l’homme en droit interne, Bruxelles, Bruylant, 2004, p. 116.
7 HART (H. L. A.), Le concept de droit, Bruxelles, Publication des Facultés universitaires Saint-Louis, 1976, p. 59.
8 HART (H. L. A.), [Link]., pp. 119-120.
9 BOBBIO, « Nouvelles réflexions sur les normes primaires et secondaires », in Essais de théorie du droit, Paris/
Bruxelles, LGDJ/Bruylant, 1998, p. 159-173, p. 167.
10 Les normes sur les sources indiquent quels sont les faits ou les actes auxquels on attribue le pouvoir de
produire des normes appartenant au système.
11 Les normes sur la validité des lois dans le temps et dans l’espace indiquent le domaine temporel et le
domaine spatial d’application des règles du système.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

pluriel. Il établit une typologie tripartite : les ordres simples1, les ordres
semi-complexes2 et les ordres juridiques complexes3. Au-delà de leurs
divergences, KELSEN et HART ont en commun : les ordres juridiques sont
des ensembles de normes. En outre, la théorie institutionnelle de l’ordre
juridique a été développée par Santi ROMANO. Pour lui, il est impossible
de définir un ordre juridique simplement comme un ensemble de normes.
Avant que la norme existe, il faut un ordre social organisé, et c’est là le sens
de la notion d’institution. ROMANO synthèse sa vision dans une formule
éloquente4. Quant aux théories postnormativistes de l’ordre juridique,
elles ont en commun le dépassement des normes posées par des normes
additives. Paul AMSELEK constate qu’il existe des actes juridiques non
porteurs de normes. Ce sont ceux qui établissent des directives que le
sujet est libre de suivre ou non, et des actes déclaratifs5. Jean COMBACAU
considère que le système juridique ne saurait être réduit à un système de
normes. Il distingue les produits et les modes de production6. Joseph RAZ
réserve l’expression « norme juridique » (legal norms) aux règles d’un
système qui imposent des obligations ou confèrent des pouvoirs (duty
imposing and power-conferring rules). Mais à côté des normes, il existe
plusieurs autres types de règles (laws) qui ne sont pas des normes. Il cite
les règles de qualification (categorizing rules)7, les règles qui énoncent
les domaines d’application des autres règles (rule of scope), les règles
établissant la situation dans l’ordre juridique des personnes ou des choses
en termes de droits, de responsabilité, de statuts, etc. (position-specifying
rules)8.

1 Dans les ordres simples, les règles primaires ne sont complétées que par une seule règle secondaire, la règle
de reconnaissance permettant d’identifier une règle comme appartenant au système.
2 Les ordres semi-complexes comprennent des règles primaires, les règles de reconnaissance et l’une au moins
des deux autres règles secondaires (la règle sur la production des normes ou la règle sur l’administration de
la justice).
3 Les ordres juridiques complexes, en pratique les ordres juridiques étatiques, comportent l’ensemble des
catégories de règles secondaires adjoint aux règles primaires.
4 Santi ROMANO écrit : « (…) le droit, avant d’avoir trait à un ou plusieurs rapports sociaux, est organisation,
structure, attitude de la société même dans laquelle il est en vigueur et qui par lui s’érige en unité, en un être
existant par soi-même. (…) Cela étant, le concept nécessaire et suffisant (…) pour rendre en termes exacts celui
de droit est le concept d’institution. Tout ordre juridique est une institution et, inversement, toute institution
est un ordre juridique : il y a, entre ces deux concepts, une équation nécessaire et absolue ». Cf. Santi ROMANO,
L’ordre juridique, trad. L. FRANÇOIS et P. GOTHOT, Paris, Dalloz, 1975, p. 19.
5 AMSELEK (P.), « L’acte juridique à travers la pensée de Charles EISENMANN », in La pensée de Charles
EISENMANN, Paris, Economica/Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1986, p. 30-65, p. 54, 60 et 65.
6 COMBACAU (J.), Droit international public, Paris, Montchrestien, 4e édition, 1999, p. 18-19.
7 Elles permettent de traduire des actions, des évènements et d’autres faits en catégories juridiques.
8 RAZ (J.), The concept of legal system. An introduction to the theory of legal system, Oxford, Glarendon Press,
1970, p. 224-225.

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Enfin, Ronald DWORKIN1 soutient que dans leurs raisonnements les juges
ne prennent pas seulement en considération des règles au sens strict du
terme, mais aussi d’autres types de standards comme les « principes2» ou
les « politiques3». Dans l’ensemble, le système juridique comme ordre juridique
mobilise la doctrine4. Les règles composant l’ensemble comme système
peuvent être structurées en fonction, soit du principe de la hiérarchie
cher à KELSEN5, soit le principe de cohérence cher à VIRALLY6. De même,
le système juridique peut être perçu comme une institution7, comme un
agencement de normes primaires et secondaires8, et le système juridique
entre ordre et désordre9. L’analyse du système juridique persuade d’un
terme globalisant. Il intègre la production des normes, les normes, ceux qui
appliquent la norme et les normes dérivées. La présente analyse prend en
compte les normes et ceux qui les appliquent. Les normes vont correspondre
au système juridique, ceux qui les appliquent au système judiciaire.

Il convient de distinguer les composantes de l’OHADA selon qu’elles

s’inscrivent dans le système institutionnel et dans le système en droit.
Les composantes de l’OHADA comme système institutionnel englobent

1 DWORKIN (R.), Prendre les droits au sérieux, Paris, PUF, 1995, p. 79-80.
2 Les principes sont des standards auxquels les juges doivent recourir parce qu’ils sont une exigence dictée
par la justice, l’équité ou quelque autre dimension de la morale.
3 Les politiques définissent un but à atteindre, à savoir souvent une amélioration portant sur des aspects de la
vie économique, politique ou sociale de la communauté.
4 HART (H.L.A.), Le concept de droit, traduit de l’anglais par Michel VAN DE KERCHOVE, Bruxelles, Publications
des Facultés universitaires de droit de Saint-Louis, 1980 ; KELSEN (H.), Théorie pure du droit, Paris, Dalloz,
1962 ; VIRALLY (M.), Le droit international en devenir. Essais écrits au fil des ans, Paris/Genève, PUF/
Publications de l’IUHEI, 1990.
5 L’idée des normes juridiques hiérarchisées remonte à Adolf MERKL en 1927 en Allemagne. Mais l’auteur
contemporain qui a théorisé la hiérarchie des normes est Hans KELSEN. Le juriste austro-américain (dans
son ouvrage Théorie pure du droit, 1934) développe un discours pur sur le droit d’une part et la présentation
du droit comme un système autosuffisant d’autre part. Cf. KELSEN (H.), Théorie pure du droit, Paris, 2eme
édit., trad. Charles EISENMANN, Dalloz, 1962.
6 Selon Michel VIRALLY, la pyramide n’est pas la seule grille d’approche des normes juridiques. En droit
international, il n’existe pas une hiérarchie des sources de ce droit. Le système juridique est plutôt
défini comme un ensemble de normes cohérentes. VIRALLY (M.), « Sur la prétendue primitivité du droit
international », in Michel VIRALLY, Le droit international en devenir. Essais écrits au fil des ans, Paris/Genève,
PUF/Publications de l’IUHEI, 1990, pp. 91-101.
7 Selon Santi ROMANO, le système juridique se veut aussi une interaction entre les normes et les acteurs,
c’est-à-dire ceux qui font et qui appliquent le droit. « Le phénomène juridique ne se réduit pas à un système
normatif mais intègre l’organisation sociale concrète qui seule donne leur valeur aux normes ». Voir, Préface,
de Santi ROMANO, L’ordre juridique, Paris, Dalloz, 2002, 174 pages.
8 Selon HART, le droit est une union de normes primaires et secondaires. Les normes primaires prescrivent les
comportements (en prévoyant des droits et obligations). Et les normes secondaires (permettant de sanctionner
la violation des règles primaires). HART ne fait pas dépendre la validité d’une fiction, mais la rattache à un fait :
une règle qui existe. Cité par MILLARD (E.), Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 2006, pp. 81-83.
9 VAN DE KERCHOVE (M.) et OST (F.), Le système juridique entre ordre et désordre, Paris, PUF, 1988, 254 pages.

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les éléments normatifs1 et organiques2 orientés vers une finalité3. Cette

approche n’est pas problématique et n’intéresse pas la présente analyse. A
l’inverse, les composantes de l’OHADA comme système en droit imposent
la summa divisio : système juridique et système judiciaire. Comme système
juridique, les composantes suivantes de l’OHADA sont mobilisées : le Traité,
les Règlements et les Actes uniformes. Comme système judiciaire, la CCJA
est la composante de l’OHADA concernée.

Les précisions terminologiques précédentes limitent les incompréhensions

sur la thématique : « Les composantes de l’OHADA à l’épreuve de la
systématicité en droit ». Derrière ce thème, existe une controverse sur la
validation des composantes de l’OHADA par la systématicité en droit. Pour
les uns, l’OHADA est une organisation communautaire4. En conséquence,
le droit qu’elle produit, est un droit communautaire5 et la CCJA est une
juridiction communautaire6. Pour d’autres, l’OHADA est une organisation
de l’intégration juridique et judiciaire7. Pour d’autres encore, l’OHADA est

1 Les éléments normatifs de l’OHADA renvoient aux règles de droit que secrète cette organisation. Il convient
de distinguer le droit primaire et le droit dérivé. Le droit primaire comprend uniquement le Traité OHADA.
Et le droit dérivé englobe : les règlements, les décisions et les Actes uniformes.
2 Les éléments organiques de l’OHADA correspondent aux structures permettant à cette institution de
fonctionner. Il s’agit en l’occurrence : de la Conférence des Chefs d’Etat et de gouvernement, le conseil des
ministres, le secrétariat permanent, l’Ecole régionale Supérieure de la Magistrature, la Cour Commune de
Justice et d’Arbitrage et les Commissions nationales.
3 La finalité de l’OHADA est l’harmonisation du droit des affaires. Derrière cette finalité se cachent d’autres.
Sont visées : l’intégration des économies par l’intégration juridique, la sécurité juridique et judiciaire, et le
recours à l’arbitrage pour régler les litiges d’ordre contractuel.
4 AKAM AKAM (A.), « L’OHADA et l’intégration juridique en Afrique », in Les mutations juridiques dans le
système OHADA, p. 32, « En instituant une organisation communautaire, le Traité de Port-Louis a pour
ambition de doter les Etats membres… ».
5 « Le droit communautaire OHADA fait partie intégrante de l’ordre juridique applicable sur le territoire
national étant entendu que tout en déployant cet effet, il conserve sa nature propre et son autonomie ».
K.L. JOHNSON, « L’intégration juridique par l’OHADA », in Sensibilisation au droit communautaire et à
l’intégration dans la zone CEMAC, Actes du séminaire sous-régional Libreville, Gabon, 02-06 novembre
2004, éd. GIRAF, p. 61 et sv. spéc. p. 66.
6 « Au cœur de cet espace, se trouve une juridiction communautaire, la Cour Commune de Justice et
d’Arbitrage, (…) », P.G. POUGOUÉ, « Présentation générale du système OHADA », in Les mutations juridiques
dans le système OHADA, (dir.), A. AKAM AKAM, Paris, l’Harmattan, 2009, p. 16.
7 Le Professeur Mouangué KOBILA ne considère pas l’OHADA comme une organisation communautaire ;
mais une organisation visant l’intégration juridique et judiciaire. Et c’est à juste titre, qu’il l’exclut de son
analyse sur l’intégration en Afrique, l’OHADA. Il affirme : « Substantiellement, l’on écartera également les
organisations d’intégration telles que l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du droit des Affaires (…)».
Cf. Mouangué KOBILA (J.), « Les nouvelles dynamiques de l’intégration en Afrique », Ohadata D-11-15,
p. 3. Il ressort une contradiction, car l’OHADA ne peut pas être reconnue comme une organisation visant
« l’intégration juridique et judiciaire » et être écartée des études sur les nouvelles dynamiques d’intégration
en Afrique. Par ailleurs, la présente analyse ne partage pas l’idée du droit de l’intégration juridique et
judiciaire, car la dynamique d’intégration est une « logique ou un ensemble ». Pour la réaliser, plusieurs
droits sont utilisés comme « composantes » : le droit international public, le droit communautaire, le droit
régional, le droit commun, etc. en fonction des moyens utilisés, l’intégration peut se faire par la logique
composée (représentation des Etats sans leur imposer un organe supranational) et la logique imposée

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

une organisation mitoyenne entre l’international et l’interne. De la sorte,

les composantes de l’OHADA se révèlent à la fois comme un système de
droit autonome d’une part et intégré dans les Etats membres d’autre part1.
Une opinion récente du Professeur POUGOUÉ vient encore enflammer
cette controverse. Il affirme : « Le droit OHADA ne constitue pas un droit
communautaire, mais plutôt une intégration par une uniformisation.2». Sur la
base de cette controverse, la question suivante peut être posée : peut-on aboutir
à un nouveau résultat en passant les composantes de l’OHADA à l’épreuve de
la systématicité en droit ?
La question est fondamentale au double plan théorique et pratique. En
théorie, le discours dominant sur l’OHADA est favorable à la tendance
communautariste. Une confrontation des identifiants du système juridique
et judiciaire communautaire à l’OHADA permettra d’apprécier cette option.
La tendance intégrationniste et mitoyenne témoignent de la difficulté
à stabiliser le visage de l’OHADA. Le présent thème s’inscrit dans cette
continuité et proposera son option dans l’appréhension et la compréhension
de l’OHADA. Sur le plan pratique, les enjeux sont appréciables. Si l’OHADA
n’est pas une organisation communautaire, il faudrait revoir la place de ses
normes dans la hiérarchie étatique. Il en sera de même du conflit entre la
CCJA et les autres juridictions. Bref, ce sont des solutions nouvelles, qu’il

(les Etats créent une entité supranationale, capable de faire la police sur les objectifs de l’intégration). Une
composante ne saurait se confondre à l’ensemble. Bien plus, l’intégration juridique et judiciaire sont déjà
présentes dans le droit communautaire. C’est pour cette raison que la doctrine majoritaire sur l’OHADA a
misé sur l’approche communautaire. Toute chose qui a fortifié la confusion entre le droit communautaire
et le droit OHADA. Cependant, nombres de critères structurant une communauté manque à l’OHADA. Pour
cette raison, il semblé opportun de prendre un autre risque dans la qualification des composantes de
l’OHADA.
1 « L’OHADA est un véritable ordre juridique qui est propre tout étant intégré au système des Etats parties ».
Cf. POUGOUÉ (P.G.), [Link]., p.13. « La nature du droit OHADA est d’être intégré au système juridique interne
tout étant supranational, (…) ». Cf. POUGOUÉ (P.G.), [Link]., p.17. « Le modèle d’intégration de l’OHADA (…)
engendre un ordre juridique à la fois national et supranational ». Cf. POUGOUÉ (P.G.), [Link]., p.21. ; « L’ordre
juridique créé par l’OHADA est propre, tout en étant intégré au système juridique des Etats-parties ». Cf.
POUGOUÉ (P.G.), L’OHADA en perspective, communication au colloque international de septembre 2005 à
Bordeaux sur l’Harmonisation du droit (approche comparative), inédit, p. 6. Il semble que cette approche
consacre l’idée d’un droit sui generis. Il convient de se méfier de ce concept, car il traduit l’indécision de ses
utilisateurs. A la vérité, la nature de l’OHADA demeure un chantier à explorer. La présente analyse compte
participer à cette entreprise.
2 Ces propos ont été tenus à la faveur de la leçon inaugurale du Pr POUGOUE portant sur « la sagesse de
l’OHADA et la finesse du juge de la CCJA ». Il s’est agi du : Rapport de la 1ère Edition de la Semaine nationale
OHADA-CAMEROUN, 18 au 21 mai 2017. D’entrée de jeu, le Professeur a précisé la nature particulière de
l’OHADA, notamment son caractère national, transnational et supranational. A l’observation de cette offre
sur la nature de l’OHADA, il ressort une agitation interne, qui continue d’instabiliser la pensée de l’imminent
théoricien de l’OHADA. Qui l’eut cru, qu’il pouvait affirmer un jour que le droit OHADA ne soit pas un droit
communautaire. Cependant, les nouveaux traits, que propose le Professeur POUGOUÉ, n’éludent pas le
visage communautaire. Le caractère « supranational » est fille du principe de primauté, permettant au droit
communautaire de primer sur le droit national en cas de conflit. En même temps, cette versatilité conforte
l’intuition de la présente analyse. Elle se fortifie à l’idée que la nature de l’OHADA demeure à rechercher.
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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

convient d’envisager en fonction du discours et du statut des composantes

de l’OHADA. En clair, les écrits sur les conflits de normes et les conflits de
juridiction impliquant l’OHADA mériteraient d’être revus. La raison est qu’un
changement observé dans le socle théorique rendant compte des solutions
actuelles, entrainerait un changement dans les solutions nouvelles.

La réponse à la question centrale peut être positive ou négative. Cependant,

l’hypothèse que défend la présente analyse est positive. Elle correspond à
l’idée suivant laquelle un nouveau résultat peut être obtenu en passant les
composantes de l’OHADA à l’épreuve de la systématicité. Deux axes seront
retenus pour éprouver les composantes de l’OHADA. Le premier renvoie aux
composantes de l’OHADA à l’épreuve du système juridique (I). Le second
correspond aux composantes de l’OHADA à l’épreuve du système judiciaire (II).

I. Les composantes de l’OHADA à l’epreuve du système juridique

Le système juridique1 renvoie à l’ensemble des règles de droit, qui
régissent la vie en société. Il est souvent confondu avec l’ordre juridique2.
Toutefois, les avis sont partagés sur cette question3. Les composantes de
l’OHADA rattachables au système juridique renvoient au droit OHADA. A
l’observation, le droit OHADA est exclu du système juridique international
(A) pour s’intégrer au système juridique national (B).

A- L’exclusion du droit OHADA du système juridique international

Le système juridique international renvoie au droit international. Il est

question de l’ordre juridique international4. La présente analyse se limite à
la distinction entre le droit international public et le droit communautaire.
Malgré les éléments de rapprochement, le droit OHADA doit être exclu
non seulement du droit international public (1), mais aussi du droit
communautaire (2).

1 TROPER (M.), « La constitution comme système juridique autonome », Cairn Info, 2017, pp. 1-12.
2 Lire sur la question : LEBEN (C.), « De quelques doctrines de l’ordre juridique », Cairn Info, 2017, pp. 1-15. ;
GRZÉGORCZYK (C.), « L’ordre juridique comme une réalité », Cairn Info, 2017, pp. 1-12. ; ALLAND (D.), « De l’ordre
juridique international », Cairn Info, 2017, pp. 1-17. ; TIMSIT (G.), « L’ordre juridique comme une métaphore »,
Cairn Info, 2017, pp. 1-17. ; CHEVALLIER (J.) .... L’ordre juridique », in Le droit en procès, PUF 1983, pp. 7-49.
3 Il semble que le système englobe l’ordre juridique. En effet, l’ordre juridique se limite à l’exigence de
hiérarchie entre les normes ; alors que le système juridique pose non seulement la question de la hiérarchie,
mais aussi celle de la cohérence comme principe structurant les normes juridiques.
4 ALLAND (D.), « De l’ordre juridique international », Cairn Info, 2017, pp. 1-17.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

1. L’exclusion du droit OHADA du droit international public

Le droit international public se définit comme un ensemble de règles

juridiques régissant les rapports entre Etats souverains, auxquelles on
ajoute aujourd’hui celles qui gouvernent les rapports entre des entités ou
des personnes dotées de compétences d’ordre international. Sont visées :
les organisations internationales, les collectivités infra- ou para-étatiques et
même des personnes privées1. C’est aussi un ensemble de règles juridiques,
qui régissent les rapports internationaux entre sujets indépendants2. Les
sources du droit international public sont les principes politiques, les
traités, la coutume internationale, les actes unilatéraux des Etats et les
sources subsidiaires3. Ces sources sont aussi énumérées dans l’article 38 du
statut de la Cour International de justice4 . Et le droit OHADA5 renvoie à un
ensemble de normes comprenant : le traité comme droit originaire d’une
part, les règlements, les décisions et les Actes uniformes comme droit dérivé
d’autre part. Le lien entre le droit OHADA et le droit international public est
l’identité d’une source : le traité. Cependant, suffit-il que l’OHADA soit créée
sur la base d’un traité pour ériger le droit OHADA en droit international
public ? La réponse doit être fournie au soir de la confrontation entre le
Traité OHADA et le traité international classique.
Sur un plan terminologique, le traité doit être distingué des notions
voisines6. En lui-même, le traité désigne une manifestation des volontés
concordantes imputables à deux ou plusieurs sujets de droit international,
destinée à produire des effets de droit et qui doit être exécutée de bonne
foi7. Cette définition écarte les accords entre particuliers même s’ils ont
une portée internationale, ceux entre particuliers et gouvernements, et
ceux entre membres d’un Etat fédéral qui relèvent du droit constitutionnel
interne de l’Etat8. Le traité doit être négocié, signé, ratifié, enregistré
et publié. Et les sujets du droit international public sont : les Etats, les
organisations internationales, les individus, les sociétés multinationales et
les organisations non-gouvernementales.
1 CORNU (G.) (dir.), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, Paris, PUF, Quadrige, 2014, p. 565.
2 DEYRA (M.), Droit international public, Paris, Gualino, 2e édition, 2010, p. 20.
3 DEYRA (M.), [Link]., p. 20.
4 L’article 38 du statut de la CIJ dispose : « La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international
les différends qui lui sont soumis, applique : a) les conventions internationales, soit générales, soit spéciales,
établissant des règles expressément reconnues par les Etats en litige ; b) la coutume internationale comme preuve
d’une pratique générale acceptée comme étant le droit ; c) les principes généraux de droit reconnus par les nations
civilisées ; d) sous réserve de la disposition de l’article 59, des décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus
qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit ».
5 « Le droit OHADA intègre bien entendu les règles prévues dans le Traité et les règlements ». Cf. AKAM AKAM
(A), « L’OHADA et l’intégration juridique en Afrique », in Les mutations du système juridique OHADA, p. 33.
6 DEYRA (M.), [Link]., p. 32.
7 Ibid.
8 Ibid.

22
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

Il peut exister une proximité entre le droit international public et le

droit OHADA en partant du point commun qu’est le traité. Sur le plan de
l’instrumentum, le droit OHADA comporte la norme : Traité1. Ce dernier est
conclu par les sujets du droit international public, en l’occurrence les Etats.
De quatorze Etats signataires, le mécanisme d’adhésion permet aujourd’hui
d’avoir dix-sept. Ce traité a été ratifié. La procédure prévoit aussi la
publication. Elle a lieu en deux temps. Le premier est obligatoire au journal
officiel de l’OHADA et le second est facultatif, au journal officiel de chaque
Etat membre. Toutefois, le traité OHADA s’éloigne du droit international
public eu égard à certains aspects. Sur le plan de la validité, le traité du
droit international public est assujetti à trois conditions : ratification,
publication et réciprocité dans l’application. Or le traité OHADA ne fait de
la réciprocité dans l’application, une condition de validité. L’hypothèse de
l’accompagnement du traité par les lois pénales nationales est révélatrice.
Sur les dix-sept Etats membres de l’OHADA, cinq seulement ont adopté
les lois nationales. Cela n’empêche pas le traité d’être en vigueur dans les
douze Etats restants. Un autre facteur d’exclusion du traité OHADA du droit
international public concerne les sujets. Si en droit international public les
individus et les sociétés sont sujets du droit international, ce ne sont pas les
mêmes personnes que vise le traité OHADA. Ce dernier vise les individus et
les sociétés comme opérateurs économiques. Ce sont en fait les personnes
régies par les normes de droit privé. Pourtant, les individus et les sociétés
interpellés par le droit international public sont les sujets de droit public.
Sur cette base, l’objet du traité en droit international public est la régulation
des rapports entre sujets du droit international orientée vers l’application
des normes de droit public. Or le traité OHADA a pour objet, l’harmonisation
du droit des affaires, un droit d’obédience privatiste.

De ce qui précède, il devient possible d’admettre une distinction entre un

traité de droit international public et un traité de droit interne. Et le traité
OHADA s’assimile au traité de droit interne, parce que ses sujets et son objet
sont rattachables à la sphère interne de l’Etat membre de l’OHADA et non à
sa sphère internationale. Le sort du droit originaire affecte le droit dérivé,
qui emprunte en conséquence son identité. C’est dire que les règlements,
les décisions et les Actes uniformes ne s’inscrivent pas comme source du
droit international public. A l’instar du traité fondateur, leurs sujets et
objets présentent un caractère national et non international. Toute chose
qui valide l’exclusion du droit OHADA du droit international public. Le droit
OHADA semble aussi exclu du droit communautaire.

1 Le Traité créant l’OHADA est signé le 17 octobre 1993 à Port Louis. Il est entré en vigueur le 18 septembre
1995. Une révision du Traité de Port Louis est intervenue le 17 octobre 2008 au Québec. Son entrée en
vigueur a été prévue le 21 mars 2010.

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2. L’exclusion du droit OHADA du droit communautaire

Traditionnellement, le droit communautaire était entendu en référence

au droit communautaire européen1, comme l’ensemble des règles
qui régissent l’organisation et le fonctionnement des communautés
européennes2. Il en était ainsi parce que la forme classique de référence de la
construction communautaire était le cadre européen3. De nos jours, le droit
communautaire s’entend du droit des organisations intergouvernementales
d’intégration4. Il représente l’ensemble des règles qui régulent l’organisation
et le fonctionnement de l’ordre communautaire, ainsi que ses rapports avec
les autres ordres juridiques5. La doctrine majoritaire de l’OHADA a défendu
l’idée de droit communautaire6 et par extension, l’OHADA comme une
organisation internationale communautaire. Pour éviter l’écueil du préjugé,
la démarche scientifique commande de ressortir les identifiants du droit
communautaire. Ensuite, une confrontation à l’OHADA permettra de se
prononcer sur la nature communautaire ou non du droit OHADA.

Par identifiants du droit communautaire, il faut envisager les éléments

permettant de le reconnaître comme une entité autonome. Il en est ainsi :
des valeurs fondatrices et les caractères généraux. Les Etats appartiennent
à une communauté et peuvent donc avoir un droit communautaire, s’ils
partagent les mêmes valeurs fondatrices. Quelles sont ces valeurs ? Dans
le cadre de la communauté européenne, elles sont exprimées dans les
Traités de Maastricht et d’Amsterdam, puis mises en lumière dans le Traité
de Lisbonne. Certaines ont été dégagées par la Cour de justice de l’Union
Européenne, d’autres trouvent leur origine dans des déclarations politiques
du Conseil européen. Dans la déclaration sur l’identité européenne adoptée
par la Conférence des chefs d’Etats ou de gouvernements à Copenhague,
le 14 décembre 1973, les Etats membres « désireux d’assurer le respect des
valeurs d’ordre juridique, politique et moral auxquelles ils sont rattachés,
soucieux de préserver la riche variété de leurs cultures nationales, partageant
une même conception de la vie, fondée sur la volonté de bâtir une société conçue

1 Klaus-Dieter BORCHARDT, L’ABC du droit communautaire, Bruxelles, Commission européenne, 2000, 124
pages.
2 SALMON (J.), (dir.), Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 371.
3 SOMA (A.), « Les caractères généraux du droit communautaire », Revue CAMES/SJP, n 001, 2017, p. 1.
4 IBRIGA (L. M.), Droit communautaire Ouest africain, Ouagadougou, Maison de droit, 2012, p. 28.
5 SOMA (A.), [Link]., p. 1.
6 « Le droit communautaire OHADA fait partie intégrante de l’ordre juridique applicable sur le territoire
national étant entendu que tout en déployant cet effet, il conserve sa nature propre et son autonomie ».
Cf. JOHNSON (K.L.), « L’intégration juridique par l’OHADA », in Sensibilisation au droit communautaire et
à l’intégration dans la zone CEMAC, Actes du séminaire sous-régional Libreville, Gabon, 02-06 novembre
2004, éd. GIRAF, p. 61 et s ; spéc. p. 66. « Les juges de fond nationaux ont l’obligation d’appliquer le droit
communautaire OHADA (…) », NGONO (V.C.), « Réflexions sur l’espace judiciaire OHADA », Revue de droit
uniforme, Ohadata D-15-14, p. 6.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

et réalisée au service des hommes…entendent sauvegarder les principes de la

démocratie représentative, du règne de la loi, de la justice sociale–finalité du
progrès économique- et du respect des droits de l’homme, qui constituent des
éléments fondamentaux de l’identité européenne1 ». Dans ce document, cinq
valeurs essentielles sont mises en évidence : respect de la diversité culturelle,
règne de la loi, justice sociale, respect des droits de l’homme et principe de
démocratie2. Le Traité révisé de la CEMAC3 dans son préambule énonce ces
valeurs. La formule utilisée est la suivante : « Réaffirmant leur attachement
au respect des principes de démocratie, des droits de l’Homme, de l’Etat de
droit, de la bonne gouvernance, du dialogue social et des questions de genre ».
Le Traité révisé de la CEDEAO abonde dans le même sens aux termes des
principes fondamentaux, qu’il formule. En substance, l’article 4 sur les
principes fondamentaux dispose : « LES HAUTES PARTIES CONTRACTANTES,
dans la poursuite des objectifs énoncés à l’article 3 du présent Traité, affirment
et déclarent solennellement leur adhésion aux principes fondamentaux
suivants : (g) respect, promotion et protection des droits de l’Homme et
des peuples conformément aux dispositions de la Charte Africaine des
Droits de l’Homme et des Peuples ; (j) promotion et consolidation d’un
système démocratique de gouvernement dans chaque Etat Membre tel que
prévu par la Déclaration de Principes Politiques adoptée le 6 juillet 1991
à Abuja; ». Il ressort de ces dispositions un ensemble de valeurs donnant
une orientation sociale et politique, que doivent prendre les membres de la
Communauté.

Au regard de ces valeurs, l’OHADA semble éloignée des valeurs que poursuit
une communauté. Les Etats s’accordent plutôt pour utiliser le droit en
vue de réaliser l’intégration des économies. C’est l’idée de l’intégration
économique par le biais de l’intégration juridique. En ce sens l’OHADA
compte s’ouvrir à tous les Etats de l’Afrique. En un mot, l’OHADA est une
organisation à but économique, alors qu’une organisation communautaire
se veut à la fois politique et économique. C’est en ce sens qu’une doctrine
voit dans le droit OHADA, un droit des activités économiques4 et non un
droit communautaire. L’OHADA n’est pas une communauté politique ou
économique, mais une organisation interétatique conçue exclusivement
comme un outil technique. Sur cette base, on peut affirmer que le droit
OHADA n’est pas un droit communautaire5.

1 JACQUÉ (J. P.), Droit institutionnel de l’Union européenne, Paris, Dalloz, 6e édition, 2010, p. 50.
2 Ibid.
3 Le Traité de la Communauté Economique et Monétaire de l’Afrique Centrale, conclu par les Etats en 1999, a
été révisé le 30 janvier 2009.
4 BADJI (P.), « Réflexion sur l’attractivité du droit OHADA », Bulletin de Droit économique, 2014, p. 53.
5 DOUMBÉ-BILÉ (S.), « A propos de la nature de l’OHADA », Mélanges en l’honneur du Professeur Madjid
BENCHIKH, Paris, éd., Pédone, 2011, pp. 423 et ss.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

S’agissant des caractères du droit communautaire, une distinction peut

être établie entre les caractères généraux des règles communautaires et les
caractères généraux de l’ordre juridique communautaire. Au nombre des
caractères généraux des règles communautaires, il convient de cibler : la
validité immédiate1, l’applicabilité directe2, la hiérarchie3 et la primauté4
des règles communautaires. Quant aux caractères généraux de l’ordre
juridique communautaire, sont visées : l’autonomie5 et la juridictionnalité6

1 La validité immédiate est un principe de droit communautaire, qui permet au droit communautaire
d’imposer ses règles au droit interne. Concrètement, par la validité immédiate, la règle de droit
communautaire n’a pas besoin pour être intégré dans le droit interne d’une formalité supplémentaire et
postérieure à son entrée en vigueur dans l’ordre communautaire.
2 L’applicabilité directe est aussi appelée : effet direct. L’applicabilité directe d’une règle de droit
communautaire signifie qu’elle a l’aptitude à être source de droits subjectifs et d’obligations individuelles
attribuables et invocables par les personnes, tant dans les rapports de particuliers à particuliers, que dans
les relations juridiques des individus avec les institutions de l’Etat. L’effet direct implique le droit pour toute
personne de réclamer à tout organe de l’Etat l’application à son égard des règles communautaires telles
qu’adoptées dans l’ordre communautaire, et tous les organes de l’Etat, notamment les juridictions, ont
l’obligation de faire appliquer ces règles, directement dans les rapports juridiques présentées devant eux.
Cf. LECOURT (R.), L’Europe de juges, Bruxelles, Bruxlant, 1976, p. 248.
3 Le principe de la hiérarchie renvoie à un ordre à l’intérieur des règles constitutives du droit communautaire.
Il existe une hiérarchie permettant de placer le droit primaire au-dessus du droit dérivé.
4 Les règles communautaires ont une primauté sur les règles de droit interne. Cela signifie que les règles
communautaires sont supérieures aux règles de droit interne. Arrêt COSTA c/ Enel : L’arrêt rendu
le 15 juillet 1964 dans l’affaire Flaminio Costa contre Ente Nazionale per l’Energia Elettrica (ou COSTA
c/ ENEL, affaire 6/64) par la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) est l’une des bases
de la jurisprudence communautaire. Il consacre le principe de la primauté du droit communautaire sur
les législations nationales. En 1962, l’Italie décida de nationaliser le secteur de la production et de la
distribution d’énergie électrique, en regroupant les diverses sociétés privées de l’époque au sein de l’Ente
Nazionale per l’Energia Elettrica (ENEL). Flaminio COSTA, alors actionnaire de la société Edison Volta, en
avait perdu ses droits à dividendes et refusait ainsi de payer ses factures d’électricité, pour un montant total
de 1.926 lires. Assigné en justice, il argumenta que la nationalisation violait toute une série de dispositions
du traité CEE de 1957. Le Giudice Conciliatore de Milan se tourna vers la CJCE pour lui demander, par le
biais d’une question préjudicielle, son interprétation dudit traité. Décision : La Cour était appelée à se
prononcer sur la nature juridique des Communautés ainsi que sur la portée du droit communautaire dans
les juridictions nationales et non directement sur le tort ou la raison du refus de payer de M. COSTA (cette
décision restant de la compétence du Giudice italien). Au sujet de la nature juridique de la CEE, la Cour
déclara qu’« à la différence des traités internationaux ordinaires, le traité de la CEE [aussi appelé traité CE ou
Traité de Rome] a institué un ordre juridique propre intégré au système juridique des États membres [...] et qui
s’impose à leur juridiction. En instituant une Communauté de durée illimitée, dotée d’institutions propres, de la
personnalité, de la capacité juridique, d’une capacité de représentation internationale et plus particulièrement
de pouvoirs réels issus d’une limitation de compétence sera confirmée quelques années plus tard par l’arrêt
Simmenthal de 1978. La Cour de justice de l’UEMOA adopte une attitude qui ne suscite aucun doute sur
la primauté du droit communautaire. Selon cette juridiction, la primauté des normes communautaires
« s’exerce à l’encontre de toutes les normes nationales, administratives, législatives, juridictionnelles ou
même constitutionnelles parce que l’ordre juridique communautaire l’emporte dans son intégralité dans les
ordres juridiques nationaux » (CJU, avis n° 001/2003 du 18 mars 2003).
5 L’autonomie du droit communautaire correspond à son existence propre, à son identité. C’est dire qu’il existe
un droit communautaire comme droit propre à ne pas confondre avec le droit interne et le droit international.
6 La juridictionnalité du droit communautaire signifie son empreinte juridictionnelle. Elle renvoie à la
nécessité d’un système juridictionnel dans toute construction communautaire.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

du droit communautaire1. Certains caractères entretiennent une confusion

entre le droit OHADA et le droit communautaire. Il en est ainsi de la
hiérarchie, la juridictionnalité et de l’applicabilité directe. La hiérarchie
des règles communautaires signifie que les normes communautaires sont
hiérarchisées, ajustées entre rang inférieur et rang supérieur. Il existe un
droit primaire2, qui se trouve au sommet de la hiérarchie. Et le droit dérivé3 se
trouve à la base. Une hiérarchie complète des normes communautaires a été
proposée4. A son tour, le droit OHADA peut aussi exciper l’idée d’hiérarchie.
Il comporte un droit primaire (une)5 et un droit dérivé6. Une hiérarchie
complète est même possible. Du sommet à la base, l’ajustement suivant est
plausible : le traité, le règlement, la décision et les Actes uniformes. Bien
plus, l’exigence de « juridictionnalité » est partagée entre le droit OHADA et
le droit communautaire. Les deux droits sont accompagnés d’un mécanisme
juridictionnel. Dans le cadre du droit communautaire européen, il existe une
cour de justice de la communauté européenne. De même, le droit OHADA
est accompagné par une juridiction, appelée : la Cour commune de justice
et d’arbitrage. Pour ce qui est de l’applicabilité directe, le droit OHADA et
le droit communautaire présentent une convergence. Elle réside dans les
effets de l’applicabilité directe. L’effet direct a trois composantes : la capacité
de la règle à créer les droits et obligations pour les particuliers, la possibilité
pour ceux-ci d’invoquer les garanties devant le juge national, et l’obligation
pour le juge de statuer sur les causes invoquées par les personnes7.

1 Lire sur la question : SOMA (A.), « Les caractères généraux du droit communautaire », Revue CAMES/SJP, n
001, 2017, pp. 1-10.
2 Le droit primaire renvoie aux Traités constitutifs de la Communauté.
3 Le droit ou d’un transfert d’attributions des États à la Communauté, ceux-ci ont limité leurs droits souverains et
ont créé ainsi un corps de droit applicable à leurs ressortissants et à eux-mêmes ». La Cour conclut « que le droit
du traité ne pourrait donc, en raison de sa nature spécifique originale, se voir judiciairement opposer un texte
interne quel qu’il soit sans perdre son caractère communautaire et sans que soit mise en cause la base juridique
de la Communauté elle-même » et qu›ainsi « le transfert opéré par les États, de leur ordre juridique interne au
profit de l’ordre juridique communautaire, des droits et obligations correspondant aux dispositions du traité,
entraîne donc une limitation définitive de leurs droits souverains contre laquelle ne saurait prévaloir un acte
unilatéral ultérieur incompatible avec la notion de Communauté ». La CEE est donc un ordre juridique dont
les dispositions priment sur le droit national de manière irrévocable, dans le champ restreint où les États
membres lui ont transféré une partie de leur souveraineté. En Europe, la CJCE dans l’arrêt internationale
Handelsgesellschaft du 17 décembre 1970, la Cour affirmait la règle de la communauté selon laquelle :
« Les dispositions constitutionnelles internes ne sauraient où être utilisée pour mettre en échec le droit
communautaire » (ONDOUA (A.), Etude des rapports entre le droit communautaire et la Constitution en
France. L’ordre juridique constitutionnel comme guide au renforcement de l’intégration européenne (Thèse),
Paris, l’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2001, p. 129). Cette interprétation dérivée est composée : les
règlements ; les directives ; les décisions, puis les recommandations et avis.
4 SOMA (A.), [Link]., p. 5.
5 Le droit primaire OHADA est constitué par le Traité OHADA.
6 Le droit dérivé OHADA comprend : règlements, décisions, avis, Actes uniformes.
7 SOMA (A.), [Link]., p. 4.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

En dehors de ces aspects, des éléments évitent d’assimiler le droit OHADA

au droit communautaire. Il est question : de la validité, la primauté et
l’autonomie. Parlant de la validité, la règle communautaire est de validité
immédiate en droit interne. Elle n’a pas besoin, pour être intégrer d’une
formalité supplémentaire. Sur le plan formel, les Actes uniformes OHADA
font l’objet d’une double publication : une publication au journal officiel de
l’OHADA et une seconde publication au journal officiel des Etats parties.
Bien que la seconde publication soit sans incidence sur l’entrée en vigueur
des Actes uniformes, une telle procédure n’existe pas dans un droit
communautaire1. Toutefois, certaines normes du droit OHADA bénéficient
de la validité immédiate. Il est question : du traité, des règlements et
décisions. Concernant la primauté de la norme communautaire, elle signifie
que le droit communautaire prime sur tout le droit interne de tout Etat
membre, y compris les normes suprêmes à valeur constitutionnelle2 . Or le
droit OHADA a laissé germer l’idée de primauté à la faveur d’une certaine
exégèse de l’article 10 du traité3. Les dispositions de droit interne subissant
la primauté des Actes uniformes englobent-elles la constitution ? Si le droit
OHADA était un droit communautaire, la validité immédiate aurait rendu
inutile l’article 10. N’étant pas un droit communautaire, il devient utile
de préciser son internalisation et sa valeur juridique. Les normes de droit
interne en concours doivent donc exclure la constitution. C’est plutôt, elle
qui approuve ou non l’entrée du Traité OHADA en droit interne. Par ailleurs,
le droit OHADA se distingue du droit communautaire par l’idée d’autonomie.
Le droit communautaire est autonome, c’est-à-dire complet et indépendant
du droit international public et droit interne. A l’inverse, le droit OHADA est
dépendant du droit interne, qu’il a vocation à compléter en matière de droit
des affaires. C’est un droit de substitution, car il remplace les dispositions
antérieures du droit interne en matière de droit des affaires, à l’exemple du
code de commerce français applicable aux colonies, certaines dispositions
du code civil sénégalais sur les aspects que couvre l’harmonisation, etc.
Par ailleurs, le droit OHADA recherche l’uniformisation ; alors que le
droit communautaire n’est pas globalement uniforme. Son identité et sa
fonctionnalité varient, et dépendent des niveaux d’intégration, ainsi que
des acteurs en jeu4. Dans une vue panoramique, le droit communautaire
est statique, car les citoyens de la communauté viennent vers lui pour
l’invoquer. Or le droit OHADA est dynamique, puisque créé dans le cadre

1 Article 9 du Traité OHADA : « Les Actes uniformes sont publiés au Journal officiel de l’OHADA par le Secrétariat
Permanent dans les soixante jours suivant leur adoption. Ils sont applicables quatre-vingt-dix jours après cette
publication, sauf modalités particulières d’entrée en vigueur prévues par les Actes uniformes ».
2 CJUEMOA, avis du 18 mars 2003 ; CJCE, 15 juillet 1964, Costa c/ENEL.
3 Article 10 du Traité OHADA : « Les Actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les
Etats-parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure ».
4 SOMA (A.), [Link]., p. 2.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

d’une organisation, il doit se déplacer pour intégrer l’ordonnancement

juridique des Etats membres. C’est dans ce sens qu’il faut comprendre
l’intégration du droit OHADA dans le système juridique national.

B- L’intégration du droit OHADA dans le système juridique national

Les normes que produit l’OHADA constituent assurément un droit au sens

d’un ensemble de règles. Il en est ainsi du droit primaire et du droit dérivé.
Cependant, le droit OHADA ne saurait être érigé en système juridique
autonome. C’est une normativité intégrant le système juridique national
(1). La nature du droit OHADA est d’être une norme commune aux Etats
membres de l’OHADA (2).

1. Le droit OHADA comme une normativité intégrant le

système juridique national

Le droit OHADA est secrété par l’organisation, mais il n’a pas vocation à
demeurer en dehors des Etats. A la différence du droit communautaire, qui
existe au-dessus des Etats, le droit OHADA doit intégrer l’ordonnancement
juridique interne de chaque Etat membre de l’OHADA. Il se pose dès lors
deux questions imbriquées : les modalités d’intégration ou d’internalisation
d’une part et la place du droit OHADA par rapport à la constitution d’autre
part.

Pour ce qui est des modalités d’intégration, une distinction est plausible
entre la publication et la validité immédiate. La publication est un mode
de publicité employé normalement en matière d’actes législatifs et
réglementaires, et consistant à diffuser la connaissance de l’acte en cause au
moyen de modes de communication de masse, en particulier par l’insertion
dans un recueil officiel de texte1. Dans le cadre de l’OHADA, la publication
des Actes uniformes est prévue par l’article 9 du traité. Il dispose : « (1) Les
Actes uniformes sont publiés au Journal officiel de l’OHADA par le Secrétariat
Permanent dans les soixante jours suivant leur adoption. Ils sont applicables
quatre-vingt-dix jours après cette publication, sauf modalités particulières
d’entrée en vigueur prévues par les Actes uniformes. (2). Ils sont également
publiés dans les Etats-parties, au Journal officiel ou par tout autre moyen
approprié. Cette formalité n’a aucune incidence sur l’entrée en vigueur des
Actes uniformes ». L’article fait expressément mention des Actes uniformes, à
l’exclusion des autres normes constitutives du droit OHADA. Sont concernées :
le traité, les règlements et les décisions. Le traité procède du droit originaire et

1 GUINCHARD (S.) et DÉBARD (T.) (dir.), Lexique des termes juridiques, Paris, Dalloz, 22e édition, 2014-2015,
p. 804.

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le fruit de la volonté des Etats membres de l’OHADA. Les règlements et les

décisions constituent le droit dérivé et relèvent du Conseil des Ministres1. Leur
modalité d’entrée en vigueur dans le droit national est la validité immédiate.
Le droit OHADA emprunte ainsi une technique du droit communautaire,
toute chose qui s’explique par la finalité d’intégration juridique. Par la
validité immédiate, une norme est valide en droit interne sans besoin d’une
formalité supplémentaire.

Une fois, le droit OHADA internalisé, il demeure la question de sa place par

rapport à la constitution2. Bien plus, le législateur OHADA ne précise pas si
les dispositions de droit interne désignent également la loi fondamentale3.
Cette question est amplifiée par le flou créé par l’article 10 du Traité. Il
dispose : « Les Actes uniformes sont directement applicables et obligatoires
dans les Etats-parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne,
antérieure ou postérieure ». La formulation a permis à la doctrine d’affirmer
mordicus la « supranationalité du droit OHADA » ou « la primauté de l’ordre
juridique OHADA4 ». La jurisprudence a abondé en ce sens. Ainsi, la CCJA
s’est prononcée sur le sens à donner à l’article 10 dans un avis. Saisie par la
République de Côte d’Ivoire par lettre n°137/MJ/CAB-3/KK/MB du 11 octobre
2000, enregistrée au greffe le 19 octobre 2000, elle a apporté une réponse. Au
fond, il s’agissait de savoir si l’article 10 contient une règle de supranationalité et
une règle d’abrogation du droit interne par les Actes uniformes. La Cour répond :
« L’article 10 du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique
contient une règle de supranationalité, parce qu’il prévoit l’application
directe et obligatoire dans les Etats parties des Actes uniformes et institue,
par ailleurs, leur suprématie sur les dispositions du droit interne antérieures
ou postérieures5 ». En clair, l’idée première est de valider la supériorité du droit
OHADA sur tout le droit interne y compris la constitution.

Il convient de s’étonner d’une telle exégèse, pour un droit dont le support

le plus élevé est un traité internalisé. Si le droit OHADA était fondé sur un
traité supra-étatique comme le traité communautaire, sa supranationalité

1 Article 4 du Traité OHADA : « Des règlements pour l’application du présent Traité et des décisions seront pris,
chaque fois que de besoin, par le Conseil des Ministres, à la majorité absolue ».
2 KAGISYE (E.). “ Normes OHADA et constitutions des Etats membres : conflit en léthargie ou simple temps
mort ? ”. Document de travail. 2013, pp. 1-15.
3 MDONTSA FONE (A-M.), Etude comparée de l’intégration juridique par l’OHADA et l’UE : contribution à
l’étude de l’élaboration et de l’application des normes d’intégration, Thèse, Université Montesquieu
Bordeaux IV, 2007, 525 pages.
4 Le droit OHADA et le droit interne forment un seul et même système avec primauté du droit OHADA,
selon la conception du monisme juridique (Voir NGUYEN QUOC DINH, DAILLIER (P.) et PELLET (A.), Droit
international public, Paris, LGDJ, 7e édition, 2001, p. 85 et s). Il s’agit d’une véritable technique originale de
supranationalité, qui permet d’introduire directement des normes dans l’ordre juridique interne des Etats-
parties au Traité OHADA. Cf. POUGOUÉ (G.) et KALIEU (R.Y.), Introduction critique à l’OHADA, [Link]., p. 63.
5 CCJA, Avis n°001/2001/EP du 30 avril 2001, Recueil de jurisprudence CCJA, pp. 74 et s.

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ne serait pas contestée. Cependant, le droit OHADA est assis sur un traité
intra-étatique, c’est-à-dire destiné à intégrer l’ordonnance juridique
interne dans chaque Etat membre de l’OHADA. Il se pose la question
de sa supériorité ou son infériorité par rapport à la constitution. Dans
l’hypothèse d’un traité du droit international public, la question a été réglée
avec l’arrêt Nicolo1. Depuis cet arrêt, la constitution est supérieure au
traité. Dans le cadre de l’OHADA, les solutions doctrinales et les solutions
jurisprudentielles existent.
Les solutions doctrinales se résument en la supériorité de la constitution sur
le traité OHADA, malgré la divergence des trajectoires. Pour les professeurs
POUGOUÉ2 et KALIEU, en cas de contrariété entre la constitution et le traité

1 Antérieurement à l’arrêt Nicolo, le Conseil d’État estimait ne pas avoir la possibilité d’écarter une loi
postérieure à un traité international et contraire à celui-ci : dans ce cas, le Conseil d’État faisait prévaloir
la loi sur le traité comme dans la Jurisprudence des semoules (CE, Sect., 1er mars 1968, Arrêt Syndicat
général des fabricants de semoules de France). Le Conseil d’État s’abstenait ainsi de tirer les conclusions
de l’article 55 de la Constitution aux termes duquel : « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou
approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque
accord ou traité, de son application par l’autre partie. » Le Conseil d’État ne s’estimait pas habilité,
comme juridiction administrative, à écarter l’application d’une loi, même contraire à un traité, au nom de
plusieurs considérations : le principe de séparation des autorités judiciaire et administrative, dont découle
notamment l’interdiction faite aux juges par la loi des 16 et 24 août 1790 sur l’organisation judiciaire
de « suspendre l’application des lois » ; le fait que, sous l›empire de la Constitution de 1958, le contrôle de
la constitutionnalité des lois a été dévolu à un organe spécial, le Conseil constitutionnel, qui n’agit lui-même
que dans des conditions strictement définies ; enfin, comme le rappelle le commissaire du gouvernement
dans ses conclusions, « une philosophie jurisprudentielle ... selon laquelle le contrôle que vous exercez sur
l’action de l’administration pourra s’avérer d’autant plus efficace que vous parviendrez, parallèlement,
à éviter tout conflit avec le législateur. » Les données de la question avaient toutefois été profondément
modifiées par la décision du Conseil constitutionnel du 15 janvier 1975 relative à l’interruption volontaire
de grossesse : dans cette décision, la juridiction constitutionnelle a jugé qu’« une loi contraire à un traité
ne serait pas, pour autant, contraire à la Constitution », au motif que la supériorité établie par l’article 55
n’a qu’un caractère contingent puisqu’elle est subordonnée à une condition d’application réciproque du
traité par les parties. Dès lors, le juge constitutionnel se refusant à contrôler lui-même l’application de
l’article 55 de la Constitution, il en résultait nécessairement que cet article devait être appliqué par les
tribunaux ordinaires. L’article 55 de la Constitution devait ainsi, à la lumière de la décision du 15 janvier
1975, être analysé comme renfermant une délégation de pouvoir au profit des juges pour écarter les lois
contraires à des engagements internationaux de la France. La Cour de cassation avait aussitôt fait sienne
cette solution dans un arrêt de chambre mixte du 24 mai 1975 Société des cafés Jacques Vabre. Le Conseil
constitutionnel (en tant que juge des élections législatives, présidentielles et des opérations référendaires)
a fait de même avec la décision n° 88-1082/1117 [archive] du 21 octobre 1988 « Élections législatives
dans la 5e circonscription du Val d’Oise ». Avec l’arrêt Nicolo, le Conseil d’État s’est rallié à cette formule.
Les conséquences de ce ralliement ont été considérables : elles ont permis l’introduction pleine et entière
dans le droit français du droit communautaire et de la Convention européenne de sauvegarde des droits
de l’homme et des libertés fondamentales. Cette dernière a notamment révolutionné la procédure devant
les juridictions administratives (avec le droit au procès équitable consacré par l’article 6, qui a notamment
conduit à généraliser le principe de publicité de l’audience devant les ordres professionnels) ou encore
le droit des étrangers (avec le droit de mener une vie familiale normale, issu de l’article 8).
2 Le raisonnement du Professeur POUGOUÉ est assez agile pour assoir la primauté du droit OHADA sur la
constitution. Il affirme : « Jusqu’où aller dans la reconnaissance de l’ordre juridique OHADA ? Primant
sur l’ordre juridique interne, prime-t-il aussi sur la constitution ? Au travers de ces questions, se profilent

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OHADA, l’Etat dispose d’une marge de manœuvre pour taire le conflit. Elle
consiste à réviser la constitution avant la ratification du traité OHADA. Cette
révision permet à la constitution de conserver son degré supérieur dans la
hiérarchie des normes. La primauté matérielle de l’ordre OHADA laisse ainsi
sauve la suprématie formelle de la constitution comme norme fondamentale1.
Il s’agit d’une démarche préventive du conflit entre la constitution et le traité
OHADA. Elle est soutenue par BABONGENO2 . Pour lui les Commissions
nationales peuvent s’assurer de la conformité des avants-projets en
sollicitant l’avis des juridictions constitutionnelles3. La non prise en
compte de la contrariété avérée peut être sanctionnée par un vote négatif
de l’Etat visé bloquant la procédure du fait de la règle de l’unanimité. Hans
KELSEN distingue : la norme fondamentale, la constitution, le traité, la loi
parlementaire, le règlement, la coutume, le contrat, les décisions judiciaires
et administratives. Par nature, la NORME OHADA appartient à la typologie
des traités. Bien qu’il s’agisse d’un traité sui generis, sa nature première
est d’être un Traité. Sa valeur juridique est d’être infra-constitutionnelle et
supra-législative. Si un Acte uniforme comporte une disposition contraire
à la loi parlementaire, celle-ci est abrogée implicitement. C’est le véritable
sens de l’idée de « supranationalité » de la NORME OHADA4. Aucun Etat ne

également des interrogations sur la souveraineté des Etats (Voir RAYNAL (J.J), « Intégration et souveraineté
: le problème de la constitutionnalité du Traité OHADA », Penant, 01, 2000, p.5.). On sait que, dans la
hiérarchie des normes, les traités et accords internationaux occupent une place spécifique. Habituellement,
on les situe au-dessous de la constitution mais au-dessus des lois, sous réserve de réciprocité. Mais, on
peut se demander si une telle analyse sied à une œuvre d’unification et d’intégration qui, par définition,
bouleverse considérablement l’environnement juridique et judiciaire des affaires et ouvre la voie à un
véritable ordre juridique OHADA. L’aspiration à l’intégration juridique peut être considérée comme un
principe de droit international. Il s’en suit que l’OHADA, engagement international en vue de l’intégration
juridique, serait conforme à la constitution. Dans le cas contraire, il y aurait lieu de procéder à des révisions
constitutionnelles pour rendre la constitution compatible au Traité OHADA et au droit uniforme dérivé.
L’ordre juridique OHADA a ainsi une primauté matérielle sur l’ordre constitutionnel : aucun Etat ne pourrait
invoquer les dispositions – même constitutionnelles – de son droit interne pour justifier la non application
du Traité et des Actes uniformes. Mais, cette conséquence suppose au préalable la ratification du Traité
OHADA ; or la constitution reste seul juge de l’opportunité et des conditions de la ratification. En cas
de contrariété, la révision de la constitution s’impose pour lui conserver son « degré supérieur de droit
positif ». La primauté matérielle de l’ordre juridique OHADA laisse ainsi sauve la supériorité formelle de
la constitution comme norme fondamentale de la république. ». Cf. POUGOUÉ (P. G.), « Doctrine OHADA et
théorie juridique », Revue de l’Ersuma, n° 6, janvier 2016, Nov-Déc 2011, p. 14.
1 POUGOUÉ (G.) et KALIEU (R.Y.), [Link]., p. 65.
2 BABONGÉNO (U.), De la contrariété entre les Actes uniformes et les constitutions des Etats membres de
l’OHADA. Contribution à la consolidation du droit uniforme africain des affaires, Ohadata D-09-44, 146 pages.
3 BABONGÉNO (U.), [Link]., p. 94 : « Avant l’adoption d’un projet d’Acte uniforme, les membres du Conseil des
Ministres doivent s’assurer que le projet ne contient aucune disposition, qui heurte les droits fondamentaux
ou libertés publiques constitutionnellement garantis. Car après cette adoption, il sera difficile d’évoquer une
contrariété entre le droit dérivé et le droit constitutionnel au risque de réduire le contenu des engagements pris
face à la communauté ».
4 L’article 10 du Traité pose à cet effet un double principe : celui de la primauté des normes de l’OHADA
et celui de l’effet abrogatoire de la norme OHADA. La norme OHADA a un caractère supranational ; parce
qu’elle a une vocation à être immédiatement et directement applicable dans l’ordre juridique interne de

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

pourrait invoquer les dispositions de son droit interne pour justifier la non
application du Traité et ses Actes uniformes1. Par contre si l’Acte uniforme
comporte une disposition contraire à la constitution, cela signifie que les
représentants de l’Etat veulent initier une révision de la constitution. Ce
serait le préalable avant de ratifier ou d’adhérer au Traité OHADA. La révision
de la constitution s’impose pour lui conserver son « degré supérieur de droit
positif2». La primauté matérielle de la NORME OHADA laisse ainsi sauve la
supériorité formelle de la constitution comme norme fondamentale de la
République3. La thèse volontariste permet de comprendre que, ce soient les
titulaires du pouvoir d’exprimer la volonté de l’Etat, qui s’expriment dans le
cadre de la constitution et dans le cadre du Traité OHADA.

La solution doctrinale semble préventive du conflit entre le traité OHADA

et la constitution. Qu’en sera-t-il lorsqu’après l’entrée en vigueur, une
disposition du traité OHADA est déclarée contraire à la constitution ? Les
hésitations jurisprudentielles sur la solution au conflit entre traité OHADA
et constitution se fonde sur une approche de l’OHADA comme un droit
communautaire4. Dans son Avis du 30 avril 2001, la Cour Commune de Justice
et d’Arbitrage a apporté des précisions à propos de cette portée abrogatoire
des Actes uniformes. Elle a décidé que l’article 10 du Traité OHADA concerne
l’abrogation ou l’interdiction de l’adoption de toute disposition d’un texte
législatif ou règlementaire de droit interne présent et avenir ayant le
même objet que les dispositions des Actes uniformes et étant contraires
à celle-ci. Cette abrogation concerne également les dispositions de droit

chaque Etat partie, sans une procédure quelconque de réception dans le droit interne. Cf. POUGOUÉ (P.G.)
et KALIEU ELONGO (Y.R.), [Link]., p. 64. L’article 10 du Traité dispose : « Les Actes uniformes sont directement
applicables et obligatoires dans les Etats parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne,
antérieure ou postérieure ». La CCJA a confirmé la portée abrogatoire de l’article 10. Elle a rappelé que :
« L’article 10 contient une règle de supranationalité par ce qu’il prévoit l’application directe et obligatoire des
Actes uniformes et institue, par ailleurs, leur suprématie sur les dispositions de droit interne antérieures et
postérieures. En vertu du principe de la supranationalité qu’il consacre, l’article 10 du Traité…contient bien une
règle relative à l’abrogation du droit interne par les Actes uniformes dans les Etats parties ». Cf. DJIBRIL (A.),
« La supranationalité de l’OHADA », Revue EDJA, n° 44, janv-février-mars 2000, p. 7 et s. La CCJA rappellent ce
principe de primauté. Dans l’affaire Lambert, le deuxième moyen du pourvoi tendait à faire constater qu’une
saisie n’était pas valable en ce qu’elle aurait été faite en violation d’une loi camerounaise. Or, précisément,
les voies d’exécution font l’objet d’un Acte uniforme OHADA. La CCJA rejette ce moyen au motif que : « Les
dispositions nationales invoquées ne trouvent aucune application en vertu de l’article 10 du Traité institutif de
l’OHADA » (CCJA, 2e ch., 30 janv. 2014, Lambert, Rec. CCJA 2014, n° 21, p. 11). D’autres arrêts se prononcent
dans le même sens (CCJA, ass. Plén., 4 nov. 2014, n° 103/2014, BICEC, Rec. CCJA 2014, n° 22, p. 133).
1 En ce sens, Conseil constitutionnel du Sénégal, 16 décembre 1993, Penant, n° spécial OHADA, 1998, n° 827,
p. 225, note Alioune FALL.
2 KELSEN (H.), Théorie pure du droit. Introduction à la science du droit. Neuchâtel, Ed. De la Baconnière, 1937,
p. 323.
3 TCHAKALOFF et COHIN, La constitution est-elle encore la norme fondamentale de la République ?, Paris,
Dalloz, 1999, pp. 320 et s.
4 MDONTSA FONE (A-M.), « Réflexions sur l’article 10 du Traité OHADA », RASJ, vol. 7, n° 1, 2010, pp. 47-64.

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interne identiques à celles des Actes uniformes1. L’avis de la CCJA est moins
évident, car il n’est pas établi que les Actes uniformes soient de même valeur
que la constitution. Il demeure un silence jurisprudentiel sur les rapports
hiérarchiques entre la constitution et les Actes uniformes. Or la place du
traité OHADA en droit interne n’est pas dubitative. Norme de droit interne,
la contrariété à la constitution donne pouvoir au juge constitutionnel de le
sanctionner. Un tel conflit donne la possibilité au juge constitutionnel saisi
de sanctionner le traité pour inconstitutionnalité d’une part et l’arrêt rendu
tiendra lieu d’arrêt de provocation. Il donne la possibilité au législateur
national soit de dénoncer le traité, soit de réviser la constitution en cas
d’inattention pendant la ratification ou l’adhésion au traité OHADA. Le plus
important est la possibilité reconnue au juge national de remettre en cause
le droit OHADA en cas de contrariété avec le droit national. L’illustration est
fournie par l’arrêt rendu par la Cour suprême du Congo, deuxième chambre
civile, audience publique, du 30 novembre 2016, Arrêt n° 35/GCS-2016. Dans
cette décision, le juge de la Cour suprême congolaise rejette la compétence
de la CCJA pour une question d’ordre interne. Sa décision se formule dans
les termes suivants2. Si une juridiction civile peut remettre en cause la
compétence de la CCJA, a fortiori une juridiction constitutionnelle. En bref,
le droit OHADA est un droit intégré dans le système juridique national de
chaque Etat membre de l’OHADA. Composante du droit interne, le droit
OHADA se veut aussi une normativité commune aux Etats membres de
l’OHADA.

2. Le droit OHADA comme une normativité commune aux

Etats membres de l’OHADA

Le droit OHADA n’est pas un droit communautaire, il urge de se prononcer

sur sa nature. Le risque intellectuel de la présente analyse consiste à voir
dans le droit OHADA, une normativité commune. C’est un droit commun. La
terminologie « droit commun » existe déjà. Elle renvoie à la règle applicable
à une situation juridique entre des personnes physiques ou morales, quand
il n’est pas prévu qu’une règle particulière s’applique à cette situation ou
à ce rapport3. Il est question de la dialectique : « droit commun » et « droit
spécial ». La présente analyse considère le droit commun par juxtaposition

1 Cf. Avis n° 001-2001/EP, CCJA, 30 avril 2001, Recueil de jurisprudence, n° spécial, janvier 2003, p. 74 à 77.
2 « La Cour suprême, juridiction de cassation de la République du Congo, en annulant l’arrêt n° 26 du 22 mars
2013 de la Cour d’appel de Pointe –Noire dans l’affaire Société Maisons Sans frontière du Congo contre
Société ELCO Construction s’est prononcée sur une question, qui relevait strictement du droit interne de la
République du Congo en l’occurrence celle de savoir si le jugement avant dire droit rendu par le Tribunal
de grande instance de Pointe-Noire, le 26 novembre 2012, entre la Société ELCO Construction et la Société
Maisons Sans Frontières du Congo était un jugement interlocutoire ou préparatoire ».
3 GUINCHARD (S.) et DÉBARD (T.) (dir.), Lexique des termes juridiques, op. cit., p. 378.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

au droit communautaire. Le droit commun serait un ensemble de

règles partagées par les Etats sur la base de leur volonté sans miser sur
les mécanismes de sanctions des Etats. Or le droit communautaire se
particularise par des règles partagées entre les Etats avec les mécanismes
de sanctions garantissant l’effectivité de l’ordre juridique communautaire.
Il apparait que le droit commun n’est pas le droit communautaire. Ce risque
ne procède pas d’un choix arbitraire ; mais de l’observation des règles et de
la procédure d’édiction du droit originaire et du droit dérivé de l’OHADA.
Pour ce qui est des règles, le droit OHADA est un droit commun parce qu’il
comporte des règles communes. Ce sont des règles partagées par un groupe
d’Etat. Leur finalité est le rapprochement des Etats sur la base d’une volonté
commune, sans la prétention de créer une structure contraignante imposant
un projet aux Etats. Les règles communes sont à base de volontarisme
et non de dirigisme. Leur efficacité réside dans le vouloir des Etats de
réaliser ensemble, ce qu’ils ne peuvent pas réaliser tout seul. Si dans la
logique communautaire, le but est de secréter un droit voulu mais imposé,
la logique commune vise l’élaboration d’un droit voulu mais composé. De
ce qui précède, il est possible de distinguer dans le droit OHADA, un droit
commun originaire et un droit commun dérivé.
Le droit commun originaire de l’OHADA est constitué du Traité OHADA.
C’est un accord entre deux ou plusieurs sujets du droit international. Dans
le cas d’espèce, les sujets en cause sont les Etats membres de l’OHADA. C’est
à Ouagadougou en avril 1991 sur la base des constatations communes des
politiques et des opérateurs économiques que les ministres des finances
de la zone franc ont initié une réflexion sur la faisabilité d’un projet de
réforme du droit des affaires dans leurs Etats. L’idée a été reprise à la
réunion des ministres des finances de la zone franc en octobre 1991 à Paris.
Une équipe dirigée par Kéba M’BAYE s’est rendue dans les Etats concernés
pour sensibiliser les autorités politiques et recueillir les observations des
opérateurs économiques de mars à septembre 1992. Un rapport a été
dressé et présenté à la réunion des ministres des finances de la zone franc
le 17 septembre 1992. Le président sénégalais, Abdou DIOUF, a présenté
le projet. Il a été adopté par les chefs d’Etats1 et un directoire a été mis en
place pour matérialiser le projet2. Après le travail du directoire, le projet a
été examiné par les ministres de la justice à une réunion tenue à Libreville
les 7 et 8 juillet 1993. Après échange avec des experts, des amendements
ont été apportés. Au terme d’une double réunion, des ministres de la justice,

1 Il ressort de l’Acte final de la Conférence que les Chefs d’Etats et de délégations : « ont approuvé le projet
d’harmonisation du droit des affaires conçu par les ministres des affaires, décidé de sa mise en œuvre immédiate
et demandé aux ministres des finances et de la justice des pays intéressés d’en faire une priorité ».
2 Ce directoire est composé de Kéba M’BAYE, Martin KIRSCH et Michel GENTOT.

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puis des ministres des finances avec ceux de la justice tenue les 21 et 22
septembre 1993 à Abidjan1, le projet de traité a été finalisé. Le 17 octobre
1993 à Port-Louis en Ile Maurice, le traité est signé par quatorze Etats2 à
l’occasion de la Conférence des chefs d’Etats et de gouvernements de la
Francophonie.

Qu’est-ce qui peut amener l’analyste à soutenir l’idée d’un droit commun
OHADA, à l’observation du Traité ? La réponse ne peut être donnée à partir
de la procédure d’élaboration du Traité OHADA. Cependant, une réponse
objective est contenue dans l’article premier du Traité OHADA. Il dispose :
« Le présent traité a pour objet l’harmonisation du droit des affaires dans
les Etats-parties par l’élaboration et l’adoption des règles communes simples,
modernes… ». La nature des règles que le traité compte couvrir est enfin
connue. Il ne s’agit pas des règles communautaires, mais des règles communes.
Communautaire peut-il s’assimiler à commune ? La réponse est négative. Une
règle communautaire suppose un droit communautaire, ce que le droit OHADA
n’est pas. Une règle commune suppose un droit commun, ce que le droit OHADA est.
S’agissant du droit dérivé OHADA, il est composé des normes suivantes : les
règlements, les décisions et les Actes uniformes. La procédure d’élaboration
des règlements et décisions se distingue des Actes uniformes. Les règlements
pour l’application et les décisions seront pris, chaque fois que de besoin, par
le Conseil des Ministres, à la majorité absolue3. Il ressort que les règlements
et les décisions sont des normes complémentaires du traité OHADA. Dans la
substance, traité, règlements et décisions constituent des règles communes.
Et dans la procédure, l’intervention du Conseil des ministres matérialise
encore la volonté commune des Etats. Le ministre de la justice et le ministre
des finances de chaque Etat membre de l’OHADA traduisent cette volonté
commune. Ils expriment la volonté des Etats membres au moyen du vote. Le
véto d’un Etat membre suffit à paralyser la dynamique commune. Bien plus,
il n’existe pas au sein de l’OHADA un mécanisme de sanctions permettant
d’imposer la conduite des Etats. Leur volonté est à la base et à la fin du
processus d’intégration de l’OHADA. La logique volontariste et souverainiste
a été systématisée dans une analyse4.
Quant aux Actes uniformes, leur nature de règles communes est doublement
avérée. En substance, le traité en son article 5 affirme la nature commune

1 Voir KIRSCH (M.), « Historique de l’OHADA », Revue Penant, n° spécial OHADA n° 827, mai-aout 1998, pp. 129-135.
2 Bénin, Burkina-Faso, Cameroun, Comores, Congo, Côte d’Ivoire, Gabon, Guinée Equatoriale, Mali, Niger,
Sénégal, Tchad et Togo.
3 Article 4 du Traité OHADA.
4 MONEBOULOU MINKADA (H. M.), « L’expression de la souveraineté des Etats membres de l’OHADA : une
solution-problème à l’intégration juridique », Tribuna Juridica, Volume 3, Issue 2, December 2013, pp. 81-108.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

des Actes uniformes. Il dispose : « Les actes pris pour l’adoption des règles
communes prévues à l’article premier du présent traité sont qualifiés « Actes
uniformes ». L’article précise donc que les Actes uniformes sont un instrument
permettant l’adoption des règles communes. La procédure d’élaboration des
Actes uniformes par des institutions communes corrobore ce postulat. Les
Actes uniformes sont préparés par le Secrétariat Permanent en concertation
avec les gouvernements des Etats-parties. Ils sont délibérés et adoptés
par le Conseil des ministres après avis de la Cour Commune de Justice et
d’Arbitrage1. La procédure détaillée est précisée aux termes de l’article
7 du traité2. L’adoption des Actes uniformes par le Conseil des ministres
requiert l’unanimité des représentants des Etats-parties votants. Il faut au
moins la présence des deux tiers des Etats parties. Et l’abstention ne fait
pas obstacle à l’adoption des Actes uniformes3. Il ressort de cette procédure
une action successive des institutions traduisant la volonté commune des
Etats pour l’élaboration d’une règle commune. Si dans la logique du droit
communautaire, il est fondé d’affirmer un abandon de souveraineté, le droit
commun de l’OHADA procède d’une expression de la souveraineté des Etats
par le truchement de leurs représentants dans le cadre de l’OHADA4.
Le droit OHADA n’est pas du droit communautaire, mais un droit commun.
Ce dernier est intégré au système juridique national de chaque Etat membre.
Comme toute source du droit appartenant au système juridique interne, le
traité OHADA est inférieur à la constitution. Toute chose qui présente une
plus-value sous l’angle de la conflictualité entre les normes. La doctrine
précédente a toujours posé le débat en termes de conflit entre deux normes
communautaires5 ; lorsque la NORME OHADA est en conflit avec une norme
communautaire. C’est une logique dérivée de la perception de l’OHADA comme
un droit communautaire6. Une fois cet écueil levé, il convient de retrouver
1 Article 6 du Traité OHADA.
2 « Les projets d’Actes uniformes sont communiqués par le Secrétariat Permanent aux Gouvernements des
Etats-parties, qui disposent d’un délai de quatre-vingt-dix jours à compter de la date de la réception de cette
communication pour faire parvenir au Secrétariat Permanent leurs observations écrites.
Toutefois, le délai prévu à l’alinéa premier peut être prorogé d’une durée équivalente en fonction des
circonstances et de la nature du texte à adopter, à la diligence du Secrétariat Permanent.
A l’expiration de ce délai, le projet d’Acte uniforme, accompagné des observations des Etats-parties et d’un
rapport du Secrétariat Permanent, est immédiatement transmis pour avis par ce dernier à la Cour Commune
de Justice et d’Arbitrage. La Cour donne son avis dans un délai de soixante jours à compter de la date de la
réception de la demande de consultation.
A l’expiration de ce nouveau délai, le Secrétariat Permanent met au point le texte définitif du projet d’Acte
uniforme, dont il propose l’inscription à l’ordre du jour du prochain Conseil des Ministres ».
3 Article 8 du Traité OHADA.
4 MONEBOULOU MINKADA (H.M.), [Link].
5 NGOUMTSA ANOU (G.), « Chronique d’actualité du droit OHADA », Revue Lamy Droit Civil, n°143, décembre
2016, p. 41 et s., BANAMBA (B.), « Les conflits de juridictions dans l’espace OHADA », Revue Lamy Droit Civil,
n°143, décembre 2016, p. 57 et s.
6 Lire sur cette question : KOUADIO (K.), « Conflits de normes et application du droit communautaire dans
l’espace OHADA », Actualités juridiques, n° 70, 2011, pp. 42-53.
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l’authenticité du conflit. Il opposerait une norme commune OHADA à une

norme communautaire d’abord, une norme commune OHADA à une norme
nationale ensuite, et une norme commune OHADA à une autre norme
commune.

Pour l’hypothèse où la norme commune OHADA serait en conflit avec une

norme nationale, la solution dégagée par l’analyse existe. Elle postule la
primauté de la constitution sur la norme commune OHADA d’une part, et
la primauté de la norme commune OHADA sur toutes les autres normes
nationales. Toutefois, ce principe est assorti d’une condition. Elle consiste
au respect du principe de spécifité. La norme commune OHADA ne peut
l’emporter que si le conflit porte sur l’interprétation et l’application des
Actes uniformes OHADA. Hors de ce giron, le principe de concurrence prend
le relais. Il signifie que la norme commune OHADA peut être contestée, dès
lors qu’elle est mobilisée pour couvrir les domaines non visés par l’OHADA.

Quant au conflit entre norme communautaire et norme commune OHADA, il

importe de s’appuyer sur la nature et la valeur juridique de ces deux normes
pour dégager les solutions. Par nature, une norme commune relève du
droit national et une norme communautaire relève du droit international.
Il s’infère certaines conséquences sous l’angle de la valeur juridique. La
norme communautaire est supérieure à la norme commune OHADA sur la
base du principe de primauté du droit communautaire. En effet, la norme
communautaire relève du monisme avec primauté du droit international.
C’est dire que bien qu’émanant de deux traités, le traité communautaire
procède d’une volonté « dur » des Etats de réaliser l’intégration1. En
revanche, le traité commun s’entend d’une volonté « souple » des Etats de
réaliser l’intégration2.
S’agissant du conflit entre deux normes communes, il ne relève pas d’une
illusion. La norme commune OHADA peut entrer en conflit avec d’autres
normes communes, à l’instar de la norme du CIPRES3, de la norme de la
CIMA4, de la norme de l’OAPI5. Une distinction de nature existe entre le droit
commun OHADA et les autres droits communs CIPRES, CIMA et OAPI. Le
droit commun OHADA est accompagné à la cassation d’une juridiction :
la CCJA. A l’inverse, les autres droits communs relèvent des juridictions

1 Dans cette hypothèse, les Etats transfèrent des compétences à des organes supra-étatiques ayant
compétence pour sanctionner les membres ; qui ne suivent pas la dynamique prescrite par l’ordre juridique
communautaire.
2 Dans cette hypothèse, les Etats désignent des représentants qui expriment leur volonté à tout moment, sans
souci de se faire imposer la ligne à suivre par une instance supra-étatique pouvant sanctionner les Etats.
3 Conférence Interafricaine de la Prévoyance Sociale.
4 Conférence Interafricaine du Marché des Assurances.
5 Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle.

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nationales classiques. Le droit commun OHADA procède d’une compilation

des techniques d’intégration. Il s’y trouve conjuguées l’harmonisation,
l’unification et l’uniformisation1. Par contre, les autres droits communs
reposent sur la technique de l’uniformisation. En guise d’illustration, un
constat se dégage à l’observation des deux droits communs en matière pénale.
La norme OHADA recourt au principe du renvoi pour la détermination de
la sanction pénale. Un auteur y voit la dissociation de l’incrimination avec
la sanction2. Pourtant les normes CIPRES, de l’OAPI et de la CIMA prévoient
directement des sanctions applicables. Au-delà de la divergence de style
dans la légistique, les deux normes communes sont équivalentes. Le risque
de conflit est minoré par le principe de spécificité. En effet, chaque norme
prévoit dans son préambule, un domaine permettant d’éviter un flou ou
une confusion. En cas de conflit, la détermination du domaine ou de la
compétence rationae materiae permettra de mettre fin à ce conflit.

En synthèse, l’analyse des composantes de l’OHADA à l’épreuve du système

juridique permet d’aboutir à un double constat. Le premier est relatif à
l’exclusion du droit OHADA du système juridique international. Et le second
affirme l’intégration du droit OHADA dans le système juridique national
des Etats-membres de l’organisation. Par ailleurs, certaines composantes
de l’OHADA sont aussi à l’épreuve du système judiciaire.

II. Les composantes de l’OHADA à l’épreuve du système judiciaire

Le système judiciaire ne doit pas être réduit à l’ordre judiciaire. Pour
éviter cet écueil, il est possible de mobiliser la terminologie « système
juridictionnel ». La présente analyse prend pour synonyme « système
judiciaire » et « système juridictionnel ». Il renvoie à l’ensemble des
juridictions ayant pour mission de dire le droit dans une société donnée.
L’équivalent de cette idée est l’expression : « les institutions judiciaires3».
Elles comprennent les institutions personnes et les institutions organes.
Les juridictions sont aussi organisées en ordres au sein d’un Etat: ordre
constitutionnel, ordre administratif, ordre comptable. Parmi les composantes
de l’OHADA, la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) est l’élément
proche du système judiciaire. Au terme de l’observation, il semble que la CCJA
soit exclue comme système judiciaire (A), parce qu’elle s’intègre dans un système
judiciaire (B).

1 Lire KAMDEM (I. F.), « Harmonisation, unification et uniformisation. Plaidoyer pour un discours affiné sur
les moyens d’intégration juridique », Revue de droit uniforme, 2008, pp. 617-619.
2 FOMCHIGBOU MBANCHOUT (J. J.), « De quelques réflexions sur la « codification pénale communautaire du
« législateur de l’OHADA » », in L’effectivité du droit de l’OHADA, Yaoundé, PUA, collection Droit uniforme,
2006, p. 68.
3 SOCKENG (R.), Les institutions judiciaires au Cameroun, Douala, Macacos, 4e édition, 2005, 233 pages.

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A- L’exclusion de la CCJA comme système judiciaire

La CCJA est une juridiction créée par l’OHADA. Sa création par une
organisation internationale des Etats suffit-elle à en faire un système
judiciaire ? La réponse est négative. En effet, la CCJA n’est pas une juridiction
communautaire d’une part (1) ; et elle n’est pas non plus une juridiction
autonome d’autre part (2).

1. L’exclusion de la CCJA comme une juridiction

communautaire

Une juridiction communautaire est une exigence du principe de

juridictionnalité du droit communautaire. Cette juridiction garantit le
contrôle juridictionnel de tous les actes des institutions soumises à son
contrôle. S’inspirant de la Cour de Justice de la Communauté Européenne,
une cour communautaire dispose d’une compétence d’attribution et ne
peut agir que dans le cadre de celle-ci. Son activité est naturellement limitée
aux différents recours prévus par le Traité. Parmi les recours prévus par le
Traité, il convient de citer : l’annulation, l’exception d’illégalité, la carence,
la responsabilité1, le manquement des Etats, le recours préjudiciel en
interprétation ou en appréciation de validité auxquels viennent s’ajouter
certaines voies de droit spécifiques prévues par les traités ou par des
conventions conclues entre les Etats membres2. Cet ensemble de recours a
fait l’objet d’une construction jurisprudentielle de telle sorte qu’il constitue
un « système complet de voies de recours et de procédures3 ». La contestation
de la légalité d’un acte communautaire peut intervenir sur saisine directe de la
Cour par l’intéressé, mais elle peut aussi résulter d’une demande préjudicielle
en appréciation de la validité adressée à la Cour par le juge national. Le contrôle
direct de la légalité est assuré par trois voies : le recours en annulation qui
permet au requérant d’obtenir l’annulation d’un acte communautaire, le recours
en carence qui lui permet de faire sanctionner une abstention contraire au droit
communautaire et l’exception d’illégalité, procédure incidente, qui autorise le
requérant à invoquer l’illégalité d’un règlement pour obtenir son inapplicabilité
dans le cadre du litige4. La Commission et les Etats membres peuvent demander
à la Cour de constater qu’un Etat membre a manqué à ses obligations.
La constatation du manquement va amener la Cour à imposer à l’Etat
1 La responsabilité extra-contractuelle de la communauté impose à celle-ci de réparer les dommages causés
par les institutions et leurs agents conformément aux principes généraux communs aux droits des Etats
membres. Le demandeur doit établir un comportement illégal d’une institution, un dommage réel et un lien
de causalité entre le comportement de l’institution et le préjudice invoqué (arrêt du 2 juillet 1974, HOLTZ et
WILLEMSEN, 153/73, rec.675).
2 JACQUÉ (J. P.), Droit institutionnel de l’Union européenne, [Link]., p. 620.
3 Arrêt du 23 avril 1986, Les Verts c/ Parlement, 294/83, rec. 1339.
4 JACQUÉ (J. P.), [Link]., p. 624.

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concerné de se conformer à ses obligations1. C’est la substance du recours

en manquement d’Etat. Et le recours en indemnité permet d’engager la
responsabilité extra-contractuelle de la Communauté. Celle-ci doit réparer
les dommages causés par les institutions et leurs agents conformément
aux principes généraux communs aux droits des Etats membres2. Quant
au renvoi préjudiciel, il permet au juge national d’interroger la Cour de
justice sur l’interprétation ou la validité du droit de la Communauté3. La
Cour répond à la demande et la juridiction nationale statue au fond4 . La
Cour de justice communautaire de la CEMAC s’inscrit dans la même logique.
La convention régissant la Cour de justice communautaire en son article
23 dispose : « dans son rôle juridictionnel, la Cour connaît notamment : -
des recours en manquement des Etats membres, des obligations qui leur
incombent en vertu du Traité de la CEMAC et des textes subséquents ; - des
recours en carence des institutions, des organes et institutions spécialisées
des obligations qui leur incombent en vertu des actes de la Communauté ;
- des recours en annulation des règlements, directives et décisions des
institutions, organes et institutions spécialisées de la CEMAC ; - des litiges
relatifs à la réparation des dommages causés par les institutions, les
organes ou institutions spécialisées de la CEMAC ou par les fonctionnaires
ou agents contractuels de celle-ci dans l’exercice de leurs fonctions, sans
préjudice des dispositions prévues dans le Traité de la CEMAC ; - des litiges
entre la CEMAC et ses fonctionnaires et/ou agents contractuels5 ; - des
recours contre les sanctions prononcées par des organismes à fonction
juridictionnelle de la Communauté ».

Il importe de se demander si c’est à tort ou à raison qu’une doctrine a défendu

l’idée de la CCJA comme une juridiction communautaire6. L’option de cette
doctrine n’est pas sans fondement au regard de l’assimilation de l’OHADA à
une organisation communautaire. La supranationalité de l’OHADA7 permet,

1 JACQUÉ (J. P.), [Link]., p. 664.

2 JACQUÉ (J. P.), [Link]., p. 677.
3 Lire sur la question : TATY (G.), « La procédure de renvoi préjudiciel en droit communautaire », Revue de
droit uniforme africain, Actualité trimestrielle de droit et de jurisprudence, n° 004, 2011, pp. 28-38.
4 JACQUÉ (J. P.), [Link]., pp. 693-694.
5 CEMAC, Cour de justice, Chambre judiciaire, 30 novembre 2006, 002. 06 ; affaire Mokamanede John Wilfrid
c/ L’Ecole Inter-Etats des Douanes de la CEMAC. En l’espèce, Mokamanede, formateur permanent à l’Ecole
Inter-Etats des Douanes a demandé à la Cour de Justice communautaire l’annulation de la décision n° 72/
CEMAC/EIED du 17 novembre 2005 portant son licenciement pour violation de normes communautaires.
La Cour de justice de la CEMAC a déclaré nulle et de nul effet la décision de l’EIED.
6 « Au cœur de cet espace, se trouve une juridiction communautaire, la Cour Commune de Justice et
d’Arbitrage, (…) », P.G. POUGOUÉ, « Présentation générale du système OHADA », in Les mutations juridiques
dans le système OHADA, (dir.), A. AKAM AKAM, Paris, l’Harmattan, 2009, p. 16.
7 ABARCHI (D.), « La supranationalité de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires
(OHADA) », Revue Burkinabé de Droit, n° 37, 2000. Ohadata D-02-02. pp. 1-30.

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selon cette doctrine, à la CCJA de se hisser en juridiction communautaire1.

En effet, la CCJA est une juridiction de l’OHADA. Elle a un siège à Abidjan et
un personnel actif. La CCJA est composée de neuf (09) juges. Ce nombre a
été étendu à 13 dès janvier 2015 avec le recrutement de quatre (04) juges
supplémentaires en décembre 2014. Cette mesure a été décidée par le
Conseil des ministres en juin 2014. La CCJA a pour attributions essentielles :
de connaître les pourvois contre les décisions rendues en application des
Actes uniformes par les juridictions nationales en dernier ressort et en
cassation comme juge de fond ; de donner les avis sur l’interprétation et
l’application commune du Traité, des règlements pris pour son application
et des Actes uniformes ; d’organiser et d’assurer le suivi des procédures
d’arbitrage qui se déroulent sous l’égide de son centre d’arbitrage.

La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage a permis d’éviter l’absence

d’une juridiction qui « régule, oriente et unifie les applications et les
interprétations »2. Ainsi, l’unification législative sera confortée par une
« unification jurisprudentielle3 ». La CCJA présente certains traits spécifiques4.
Elle a une fonction régulatrice5 ; qui se décline en une fonction consultative6 et la
fonction contentieuse7 ou jurisprudentielle8. Ses décisions sont obligatoires9.
Les décisions rendues par cette juridiction10 illustrent de l’existence d’un
contentieux, des justiciables, des justiciers et des professionnels libéraux.
Les justiciables peuvent se prévaloir des droits issus des Actes uniformes
devant le juge et de l’obligation pour ce dernier de protéger ces droits. C’est

1 TCHANTCHOU (H.), « La supranationalité judiciaire dans le cadre de l’OHADA », 12 pages, [Link]

[Link]/documents/document/20151221114603-47_36_la_supranationalite_judiciaire_dans_les_
systeme_ohada_tchantchou_h.pdf
2 Voir POUGOUÉ (P.G.), Présentation générale et procédure en OHADA, [Link]., p. 9.
3 Ibid., p. 11.
4 La CCJA présente quatre traits spécifiques. En premier lieu, sa compétence n’a pas besoin d’être acceptée
pour être obligatoire. Et sa compétence est exclusive. En deuxième lieu, la CCJA ne peut refuser de statuer.
En troisième lieu, l’accès à la CCJA est ouvert à l’Etat et aux personnes privées. En quatrième lieu, la CCJA
bénéficie d’une indépendance organique. POUGOUÉ (P.G.) et KALIEU ELONGO (Y.R.), [Link]., pp.40-41.
5 La fonction régulatrice de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage présente deux figures suivant qu’il
s’agit du contentieux du Traité ou de celui des Actes uniformes. POUGOUÉ (P.G.) et KALIEU ELONGO (Y.R.),
[Link]., p.41 et s.
6 Aux termes de l’article 14 al. 2 du Traité, la CCJA peut être consultée soit par un Etat partie, soit par le Conseil
des ministres, soit par une juridiction.
7 Lire sur la question : MOUDOUDOU (P.), « Réflexions sur les fonctions de la Cour commune de justice et
d’arbitrage de l’OHADA », Revue EDJA, n° 64, janvier-février-mars 2005, p. 7-24.
8 V. ISSA-SAYEGH (J.), « La fonction jurisprudentielle de la CCJA », [Link], ohadata D-02-16.
9 L’article 20 : « Les arrêts de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage ont l’autorité de la chose jugée et la
force exécutoire. Ils reçoivent, sur le territoire de chacun des Etats-parties, une exécution forcée dans les
mêmes conditions que les décisions des juridictions nationales ».
10 KUATÉ TAMEGHE (S. S.) et POUGOUÉ (P.G.), Les grandes décisions de la Cour commune de justice et d’arbitrage,
Paris, L’Harmattan, collection Etudes africaines, 2010, 694 pages ; WAMBO (J.), « Brèves sur la jurisprudence
de la CCJA pour l’année 2011 », Revue de l’Ersuma, n° 1, juin 2012, NGOUMTSA ANOU (G.), « Chronique
d’actualité du droit OHADA », Revue Lamy, Droit civil, n° 143, 2016, pp. 36-41.
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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

sur ce point que l’on ressent fortement l’émergence d’un véritable « ordre
judiciaire » OHADA1.
A la vérité, certaines similitudes peuvent justifier a priori une velléité
communautaire de la CCJA. Il est question du siège central à Abidjan2
d’une part et du renvoi préjudiciel pour l’interprétation et l’application des
Actes uniformes OHADA conformément à l’article 14 du Traité OHADA. Il
s’agit simplement de la summa divisio : fonction contentieuse et fonction
gracieuse ; présentes dans toutes les juridictions. Or une juridiction
communautaire doit jouer le rôle de contrôle sur l’institution et les actes
que posent ses membres. Pour y arriver, de nombreux recours doivent être
prévus par le traité fondateur de la Communauté. Il ressort à l’observation
que la CCJA ne dispose pas de ses recours. Sont visés en l’occurrence :
les recours en annulation, exception d’illégalité, carence, responsabilité
et manquement des Etats. En l’absence de ces recours, il devient difficile
d’admettre la CCJA comme une juridiction communautaire. Elle ne peut pas
faire la police sur les Etats membres de l’OHADA. Dans le même sens, la
CCJA doit être exclue comme une juridiction autonome.

2. L’exclusion de la CCJA comme une juridiction autonome

Une juridiction communautaire se caractérise par son autonomie. Juge d’un

droit autonome et supérieure au droit étatique, la juridiction communautaire
doit aussi bénéficier de cette stature. Elle doit être saisie directement par
les citoyens de la communauté sans au préalable, qu’ils ne soient contraints
de saisir les instances nationales. C’est dans ce sens qu’il faut inscrire les
propos suivants : « La contestation de la légalité d’un acte communautaire
peut intervenir sur saisine directe de la Cour par l’intéressé, mais elle peut
aussi résulter d’une demande préjudicielle en appréciation de la validité
adressée à la Cour par le juge national3. ». Sur cette base, la saisine directe par
un citoyen de la communauté ou le renvoi préjudiciel par un juge national se font
directement sans avoir à observer : l’instance et l’appel. Il en ressort une saisine
directe de la juridiction communautaire, parce qu’elle est indépendante. Le Traité
révisé de la CEDEAO en son article 15 alinéa 3 dispose : « Dans l’exercice de
ses fonctions, la Cour de Justice est indépendante des Etats Membres et des
Institutions de la Communauté ». En guise d’illustration, la Cour de justice de
la CEDEAO a été directement saisie par Mamadou TANDJA, pour détention
arbitraire et torture, contre l’Etat du Niger et le Général Salou DJIBO. Elle a
décidé en la forme que le Général Salou DJIBO, personne physique, ne peut être

1 POUGOUÉ (P.G.), [Link]., p.13.

2 Article 19 du Règlement de Procédure de la CCJA : « Le siège de la Cour est fixé à Abidjan(…) ».
3 JACQUÉ (J. P.), [Link]., p. 625.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

attrait devant la Cour pour violation des droits de l’Homme. Par contre, la plainte
contre l’Etat du Niger est recevable. Au fond, la Cour a déclaré arbitraires
l’arrestation et la détention de Monsieur Mamadou TANDJA par l’Etat du
Niger ; a ordonné la libération de Monsieur Mamadou TANDJA par l’Etat
du Niger ; a déclaré non établis les faits de tortures, traitements cruels,
inhumains ou dégradants allégués contre l’Etat du Niger1. Bien plus, au cas
où pour une même cause, les juridictions nationales sont saisies et par la
suite la juridiction communautaire, le juge communautaire n’est pas tenu
d’attendre la décision des juridictions nationales pour statuer sur un litige.
C’est en substance la leçon a tirer de l’affaire qui a opposé Dame Hadjidatou
Mani KAROAOU contre la République du Niger2.
La CCJA prête à équivoque avec une juridiction communautaire, parce qu’elle
dispose d’une compétence autonome. Elle concerne : l’interprétation des
traités et règlements pris pour son application, les Actes uniformes et les
décisions. La CCJA peut être consultée par tout Etat-partie ou par le Conseil
des ministres. La même faculté est reconnue aux juridictions nationales3.
Toutefois, il ne s’agit pas d’une compétence qui permet d’affirmer sa
dimension autonome sous l’angle systémique. En matière contentieuse, la
CCJA trahit le visage de la juridiction communautaire. Il n’est pas possible
de saisir la CCJA directement en cas de litige concernant le droit des
affaires OHADA. En effet, « Le contentieux relatif à l’application des Actes
uniformes est réglé en première instance et en appel par les juridictions des
Etats parties. » dispose l’article 13 du traité OHADA. La CCJA est saisie par la
voie du recours en cassation. La Cour se prononce sur les décisions rendues par
les juridictions d’appel des Etats-parties dans toutes les affaires soulevant des
questions relatives à l’application des Actes uniformes et des règlements prévus
au présent traité à l’exception des décisions appliquant des sanctions pénales4.
En clair, la CCJA n’est pas une juridiction autonome ; parce qu’elle ne peut
être saisie qu’après l’instance et l’appel. Si la CCJA n’est pas une juridiction
communautaire et une juridiction autonome, quelle est sa véritable nature ?
La réponse n’est possible, qu’à partir de l’intégration de la CCJA dans le
système judiciaire.

1 CEDEAO, Cour de justice, 08 novembre 2010, ECW/CCJ/JUD/05/10.

2 CEDEAO, Cour de justice, 27 octobre 2008, ECW/CCJ/JUD/06/08.
3 Article 14 du Traité OHADA.
4 Article 14 (3) du Traité OHADA

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B- L ‘intégration de la CCJA dans un système judiciaire

La CCJA est une juridiction, certes créée par l’OHADA, mais elle n’a pas
vocation à exister de façon indépendante. Elle dépend et complète le
système judiciaire national de chaque Etat membre de l’OHADA. À ce titre,
la CCJA est une juridiction intégrée au système judiciaire national (1). Elle
doit aussi être présente dans chaque Etat membre de l’OHADA ; d’où l’idée
de juridiction commune (2).

1. La CCJA comme une juridiction intégrée au système

judiciaire national

Dire que la CCJA est une juridiction intégrée au système judiciaire national
revient à affirmer que c’est une juridiction interne. Trois raisons militent
en faveur d’une approche de la CCJA comme une juridiction intégrée au
système judiciaire national : une juridiction de cassation, un troisième
degré de juridiction et une juridiction de substitution.

La CCJA est d’abord une juridiction de cassation à l’observation du moment

de sa saisine. Il faut attendre que le litige interpellant sa compétence, soit
connu en instance et en appel par les juridictions nationales. C’est une idée
posée avec force aux termes des dispositions de l’article 13 du traité OHADA1.
Son mode de saisine va dans le même sens. Il est question du recours en
cassation énoncé par l’article 14 (3)2. Ensuite, à l’opposé des juridictions de
cassation classique, la CCJA s’affirme de ce fait comme un troisième degré
de juridiction3. Dans la succession des phases d’un procès, toute phase au
cours de laquelle le juge est appelé à connaître le litige dans ses éléments
de fait et de droit et à statuer en fait et en droit, à l’exclusion de celle qui est
exclusivement consacrée à l’examen du droit est un degré de juridiction4 . Le
degré d’une juridiction précise sa place dans la hiérarchie judiciaire5. Dans la
tradition française, et visant la hiérarchie des juridictions de l’ordre judiciaire,
seules les juridictions de première instance et les juridictions d’appel
constituent respectivement le premier et le second degré de juridiction. La

1 « Le contentieux relatif à l’application des Actes uniformes est réglé en première instance et en appel par les
juridictions des Etats-parties ».
2 « Saisie par la voie du recours en cassation, la Cour se prononce sur les décisions rendues par les juridictions
d’appel des Etats-parties dans toutes les affaires soulevant des questions relatives à l’application des Actes
uniformes et des règlements prévus au présent Traité à l’exception des décisions appliquant des sanctions
pénales ».
3 ASSEPO ASSI (E.), « La Cour commune de justice et d’arbitrage de l’OHADA : un troisième degré de
juridiction ? », RIDC, Vol 57, n° 04, 2005, pp. 944-955. Lire aussi : ABDESSEMED (A.), « Le principe du double
degré de juridiction et les juridictions pénales internationales », Rev. trim. dr. h, 2008, pp. 419-447.
4 CORNU (G.), (dir.), Vocabulaire juridique, [Link]., p. 312.
5 GUINCHARD (S.) et DÉBARD (T.) (dir.), Lexique des termes juridiques, op. cit., p. 324.

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Cour de cassation est exclue1. Il en est ainsi parce que la Cour de cassation
française ne tranche pas le litige au fond. Elle renvoie vers une autre Cour
d’appel, qui va se prononcer au fond. C’est une logique explicable par le fait
que la Cour de cassation est juge du droit et non juge des faits. Ce sont les
juridictions de fond comme les juridictions d’instance et la Cour d’appel,
qui apprécient souverainement les affaires et appliquent le droit. La Cour
de cassation se contente du rôle d’approbation ou de renvoi2. Néanmoins,
la CCJA ne s’inscrit pas dans cet héritage. Elle s’affirme comme un degré
de juridiction en ce qu’elle connait du litige sur les faits et sur le droit. Ce
sentiment est conforté par l’article 14 du traité OHADA. Il dispose : « En cas
de cassation, elle évoque et statue sur le fond ». Il ressort de cette disposition,
un pouvoir d’évocation3 reconnu à la CCJA. Il lui permet de s’emparer de
l’ensemble de l’affaire en connaissant des faits. Au terme de l’examen des
faits, elle pourra statuer sur le fond4. Dans la hiérarchie judiciaire des Etats
membres de l’OHADA, la CCJA se présente donc comme un troisième degré
de juridiction, après l’instance et l’appel. Enfin, la CCJA est une juridiction
interne, parce que c’est une juridiction de substitution. Une juridiction est
dite de substitution, lorsqu’elle vient remplacer une autre qui la précédait.
En matière de droit des affaires, avant l’avènement de la CCJA, il existait en
droit interne une compétence de la cour suprême ou de la cour de cassation
selon les Etats. Cette juridiction suprême avait une chambre commerciale
compétente pour connaître le contentieux du droit des affaires dans les
Etats membres de l’OHADA. Avec l’harmonisation du droit des affaires, la
CCJA est venu remplacer au stade de la cassation la juridiction suprême
étatique antérieure. Pour ces trois raisons, il n’est pas usurpé d’estampiller
la CCJA comme une juridiction interne. Elle vient compléter le système
judiciaire des Etats membres de l’OHADA par une mutation de la cassation
dans les domaines visés par l’OHADA. En s’inscrivant comme juridiction
de substitution, la CCJA ne doit pas déborder l’objet de compétence. Dans
l’hypothèse d’un débordement, elle s’expose à la sanction des autres
juridictions suprêmes nationales. L’illustration est donnée par la question
de la répartition des compétences entre la CCJA et la Cour suprême du
Congo, dans un arrêt n° 35/GCS-2016. Dans cette décision, le juge de la Cour

1 CORNU (G.), [Link]., p. 312.

2 Cass. 1re civ., 1er févr. 2017, n° 16-11. 979, P+B : Juris Data n° 2017-001391. Par ces motifs, « Casse et
annule, en toutes ses dispositions l’arrêt rendu le 10 novembre 2015, entre les parties, par la cour d’appel
de Montpellier ; (…) pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Nîmes ;».
3 DIALLO (B.), « Réflexions sur le pouvoir d’évocation de la Cour commune de justice et d’arbitrage dans le
cadre du Traité OHADA », Juridis Infos, 1er numéro, jan-fév 2009, pp. 6-15
4 « (…), la Cour commune est avant tout un juge du droit. Mais le traité lui enjoint aussi d’évoquer le fond du
litige et de trancher celui-ci. Elle est par conséquent aussi un juge du fond, qui joue un rôle analogue à celui
de la cour d’appel de renvoi dans la procédure civile française. ». Cet extrait est de : R. NEMEDEU, OHADA :
de l’harmonisation à l’unification du droit des affaires en Afrique, Intervention au CRDP (Faculté de droit de
Nancy) le 19 janvier 2005, p. 8.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

suprême congolaise rejette la compétence de la CCJA pour une question

d’ordre interne. Sa décision se formule dans les termes suivants1.
La nature de la CCJA n’est pas épuisée en la validant comme une juridiction
interne. Les finalités que poursuivent les Etats en créant l’OHADA octroient
à la CCJA un autre visage. C’est celui de juridiction commune.

2. La CCJA comme une juridiction commune aux Etats

membres de l’OHADA
Une juridiction commune aux Etats membres de l’OHADA, telle est la
véritable nature de la CCJA. Elle est déductible du sigle CCJA : Cour Commune
de Justice et d’Arbitrage. A l’opposé d’une cour communautaire qui s’impose
aux Etats conformément au principe de primauté et juridictionnalité du
droit communautaire, la CCJA doit être présente dans les Etats. La raison est
que l’adjectif « commun » correspond à ce qui est partagé par un ensemble
d’entités. Or ce qui est communautaire suppose une entité supranationale
au-dessus des entités nationales. Le souci de garantir la présence de la
CCJA dans tous les Etats membres de l’OHADA est recherché timidement
par le législateur OHADA. Il suffit de lire les dispositions de l’article 19 du
Règlement de procédure de la CCJA. En substance : « Le siège de la Cour est
fixé à Abidjan. La Cour peut toutefois, si elle le juge utile, se réunir en d’autres
lieux, sur le territoire d’un Etat-partie, avec l’accord préalable de cet Etat qui
ne peut, en aucun cas, être impliqué financièrement ». Le législateur trahit
par cette disposition, la vocation de la CCJA à pouvoir siéger dans le territoire
d’un Etat membre de l’OHADA. Cette vocation est assujettie au consentement
de l’Etat. D’une tendance timide, la présente analyse suggère un renforcement
institutionnel de la représentation de la CCJA dans les Etats membres de
l’OHADA. Juridiction interne et commune, la réception de la CCJA dans un
réaménagement du système judiciaire étatique ne serait pas étrangère à la
logique commune.

L’un des reproches formulés à l’encontre de la CCJA est l’éloignement du

siège des justiciables. Le siège est à Abidjan en Côte d’Ivoire. Et tous les
demandeurs de sa juridiction doivent s’y rendre s’ils veulent effectuer un
ultime recours en cassation2. La solution proposée a été le développement

1 « La Cour suprême, juridiction de cassation de la République du Congo, en annulant l’arrêt n° 26 du 22 mars

2013 de la Cour d’appel de Pointe –Noire dans l’affaire Société Maisons Sans frontière du Congo contre
Société ELCO Construction s’est prononcée sur une question, qui relevait strictement du droit interne de la
République du Congo en l’occurrence celle de savoir si le jugement avant dire droit rendu par le Tribunal
de grande instance de Pointe-Noire, le 26 novembre 2012, entre la Société ELCO Construction et la Société
Maisons Sans Frontières du Congo était un jugement interlocutoire ou préparatoire ».
2 P. G. POUGOUÉ et Y. R. KALIEU ELONGO, Introduction critique à l’OHADA, [Link]., p. 46.

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de la question préjudicielle et l’organisation des audiences foraines1. La

symbolique d’une justice qui va au-devant des justiciables pourrait même
justifier l’institution des sections au niveau de chaque Etat-partie ou au
moins des Etats à fort contentieux du droit OHADA2. Il est question d’instituer
une représentation du greffe de la CCJA auprès de chaque juridiction
nationale de cassation des Etats-parties chargée de recevoir les pourvois
et demandes d’avis et de les transmettre à la CCJA3. Cette tendance timide
à la reconnaissance d’une nature organique duale de la CCJA est consolidée
dans cette analyse. En effet dans les domaines entrant dans le ressort de
l’OHADA, les juridictions dites nationales doivent connaître en instance et
en appel le contentieux des Actes uniformes OHADA. En cas d’insatisfaction,
le pourvoi en cassation est formé et adressé à la CCJA. Pour pallier cette
obligation de déplacement et pour rester fidèle à la philosophie ontologique
d’une instance commune et non communautaire, un échange de conclusions
entre la représentation étatique et la représentation centrale de la CCJA doit
être soutenu. L’affaire doit être jugée par la représentation étatique de la
CCJA. Si une partie au procès n’est pas satisfaite, un pourvoi en révision au
moyen d’une conclusion écrite peut être formé auprès de la représentation
centrale de la CCJA. La décision de la représentation centrale de la CCJA
doit être communiquée à la représentation étatique et au demandeur.
Une dernière audience permettra de formaliser cette décision et l’affaire
est close. En bref, la CCJA comme juridiction commune des Etats membres
de l’OHADA s’appréhende par la distinction complémentaire entre une
représentation étatique et une représentation commune. Toute chose qui
relativise le conflit entre le juge national et le droit communautaire OHADA4.
La nature commune et nationale de la CCJA permet de relancer le débat sur
le conflit de juridictions5. La CCJA peut être en conflit avec une juridiction
communautaire et une juridiction nationale.

Le conflit entre la CCJA et le juge communautaire suppose au préalable un

conflit normatif. Concrètement, c’est un conflit sur le droit applicable. Les
solutions dégagées sous l’angle du conflit des normes vont permettre de
départager les deux juges. Sur cette base, le principe de primauté permet
au juge communautaire d’imposer la norme communautaire sur toute
1 Article 19 du Règlement de procédure de la CCJA « Le siège de la Cour est fixé à Abidjan. La Cour peut
toutefois, si elle le juge utile, se réunir en d’autres lieux, sur le territoire d’un Etat-partie, avec l’accord
préalable de cet Etat qui ne peut, en aucun cas, être impliqué financièrement ».
2 F. ANOUKAHA, « L’OHADA en marche », Annales de la F. S. J. P de l’Université de Dschang, n° spécial, tome 6,
2002, n° 23.
3 P. G. POUGOUÉ et Y. R. KALIEU ELONGO, op. cit., p. 46.
4 M. F. SAWADOGO, Le juge national et le droit communautaire dans les Etats francophones ouest africains,
Les Actes du colloque de Ouagadougou 24-26 juin 2003, Les Cahiers d’Association ouest africaine des hautes
juridictions, pp. 69-119.
5 BANAMBA (B.), « Les conflits de juridictions dans l’espace OHADA », [Link].

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autre norme de valeur inférieure. Cela ne signifie pas non plus qu’un juge
communautaire va s’ingérer dans l’interprétation et l’application du droit
OHADA ; parce qu’il est couvert par le principe de primauté. Il en ressort
l’exigence de cumuler deux principes : le principe de primauté et le principe
de spécificité. Le juge communautaire devrait se rassurer de la distinction
entre les objectifs que poursuit la communauté et ceux poursuivis par les
Etats membres de l’OHADA. Une fois de plus, la distinction des domaines
couverts par la communauté d’avec ceux relevant de l’OHADA serait
apodictique pour taire ce conflit potentiel.

En cas de conflit entre le juge de la CCJA et le juge national, il importe au

préalable d’éclater le conflit. Le premier volet concerne le juge de la CCJA
et le juge national appliquant le droit interne. Le second volet renvoie au
juge de la CCJA et le juge national appliquant les normes communes comme
le droit de la CIMA et le droit de l’OAPI. Le constat à effectuer au préalable
concerne la nature juridique de toutes ces normes. Qu’elles émanent des
instances nationales ou internationales, toutes ces normes sont assimilées
au droit interne et non au droit international. Cependant, chacune vise un
domaine spécifique limitativement délimité. Ce qui permet d’en extraire
le principe de spécificité. Quant à la velléité d’une hiérarchie entre juges
appliquant un droit à valeur nationale ou interne, elle relève d’un manque
de logique et cohérence. Ce qui conforte la piste du « dialogue des juges »1.
Cette solution est heureuse en cas de collaboration harmonieuse entre
juges suprêmes de l’Etat. Elle devient risquée lorsque la rivalité anime les
juges suprêmes. Faut-il un juge supérieur aux juges suprêmes pour taire
ce conflit ? Cette question devrait amener les Etats exposés à un conflit des
juges à une nouvelle réflexion. A l’heure actuelle, ce conflit est une réalité
à l’exemple de ce qu’illustre l’arrêt de la cour suprême du Congo. L’analyse
suggère que les Etats d’un espace légifèrent pour un juge au-dessus des juges
suprêmes. Il est préférable que ce dernier rende une mauvaise décision, que
de laisser chaque juge suprême dicter sa loi. Ce juge ne serait pas un juge
communautaire, mais un juge suprême commun. Son office se fonde sur le
conflit entre les juges suprêmes et les droits applicables ; à l’exclusion du
droit communautaire.

Au terme de cette seconde articulation, la CCJA n’est pas une juridiction

communautaire ; parce qu’elle n’est pas autonome et indépendante. Elle
ne fonctionne pas dans une dynamique communautaire. En retour, la CCJA
serait une juridiction commune intégrée au système juridique de chaque
Etat membre de l’OHADA.

1 Actes du colloque organisé le 28 avril 2006 à l’Université Libre de Bruxelles, Le dialogue des juges, Bruylant,
Bruxelles, 2007, 147 pages ; STELZIG-CARON (S.), La Cour de cassation et le dialogue des juges, Thèse,
Université de Grenoble, 2006, 448 pages.

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En dernière analyse, la thématique objet de la présente analyse se décline

dans la formulation suivante : « Les composantes de l’OHADA à l’épreuve de la
systématicité en droit ». La question structurant l’analyse était : peut-on aboutir
à un nouveau résultat en passant les composantes de l’OHADA à l’épreuve de
la systématicité en droit ? La réponse s’avère positive. Elle se décline en deux
idées.

La première idée postule que le droit OHADA est exclu du système juridique
international pour s’intégrer au système juridique national. Cette idée est
le fruit d’une observation comparative entre le droit OHADA et le système
juridique international. En effet, le droit OHADA peut prêter à confusion
avec le droit international public. Le fait qu’il existe un traité OHADA
peut servir l’idée du droit OHADA comme un droit international public.
Toutefois, les sujets de ce droit persuadent qu’il ne saurait être question
d’un droit international public. De même, nombre d’éléments ont pu
fertiliser l’assimilation du droit OHADA au droit communautaire. Il en
était ainsi de la supranationalité du droit OHADA, résultante d’une exégèse
doctrinale critiquable. Après avoir mobilisé, les critères d’identification
du droit communautaire, il apparait un décalage important permettant de
relativiser l’assimilation du droit OHADA au droit communautaire. Si le droit
OHADA n’est ni du droit international public, ni du droit communautaire,
qu’est-il donc ? La réponse de la présente analyse est que le droit OHADA
soit un droit intégré au système juridique national. Les raisons au soutien
de cette cause procèdent de l’existence des modalités d’internalisation du
droit OHADA et sa place inferieure à la constitution dans le droit interne.
Secrété par une organisation internationale, le droit OHADA est destiné à
entrer dans l’ordonnancement juridique interne de chaque Etat membre.
Ce qui permet de s’appesantir sur sa nature. A la vérité, les Etats membres
de l’OHADA recherchent le rapprochement ou l’intégration des économies
au moyen de l’intégration juridique. Il faut pour ce faire avoir le même droit
dans le dispositif normatif de chaque Etat membre. C’est pour cette raison
que le droit OHADA peut être étiqueté comme du droit commun et non
du droit communautaire. La logique commune est privilégiée à la logique
communautaire.

La seconde idée concerne les composantes de l’OHADA à l’épreuve de la

systématicité judiciaire. La composante de l’OHADA rattachable au système
judiciaire est la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA). Le constat
effectué sur cette question est que la CCJA n’est pas un système judiciaire.
Il en est ainsi parce que la CCJA n’est pas une juridiction communautaire
d’une part, et elle n’est non plus une juridiction autonome d’autre part.

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La CCJA n’est pas une juridiction communautaire pour plusieurs raisons.

La première est que l’OHADA n’est une organisation communautaire.
La seconde raison est que la CCJA ne dispose pas des multiples recours
permettant à une juridiction communautaire de garantir l’ordre juridique
communautaire. Il en ainsi du recours en carence, en manquement d’Etat,
etc. De la sorte, nonobstant quelques faux signaux relevés par la doctrine
communautaire de l’OHADA, il n’est pas logique de soutenir l’assimilation de
la CCJA à une juridiction communautaire. Dans la même lancée, la CCJA n’est
pas une juridiction autonome à l’instar d’une juridiction communautaire.
A l’épreuve de sa réalité, la CCJA perd son autonomie, car sa saisine est
conditionnée par le passage de l’affaire en instance et en appel. Sa saisine
n’est donc pas directe, mais indirecte. Si la CCJA n’est pas une juridiction
communautaire, encore moins une juridiction autonome, qu’est-elle en
réalité ? L’analyse répond en suggérant que la CCJA soit une juridiction
intégrée dans un système judiciaire. La CCJA est intégrée au système
judiciaire national de chaque Etat membre de l’OHADA. Ce qui est conforme
à sa nature de juridiction commune. L’intégration de la CCJA dans le système
judiciaire national revient à affirmer que c’est une juridiction interne. Trois
raisons militent en faveur d’une approche de la CCJA comme une juridiction
intégrée au système judiciaire national. La première est que la CCJA est une
juridiction de cassation, parce qu’elle intervient après l’instance et l’appel. La
deuxième est que la CCJA constitue un troisième degré de juridiction, parce
que quand elle reçoit une affaire, elle évoque et statue. La troisième raison
est que la CCJA se veut une juridiction de substitution. Elle vient remplacer
les Cours suprêmes ou de cassation relativement au contentieux des Actes
uniformes OHADA. Une fois admis le statut de la CCJA comme juridiction
interne, la conséquence sur sa nature est qu’elle est aussi une juridiction
commune. En faveur de cette option, nombre d’arguments peuvent être
évoqués. Le premier est tiré du sigle : CCJA (Cour Commune de Justice et
d’Arbitrage). Le sigle utilise l’expression « Commune ». Il n’est pas justifié
qu’une doctrine, par une exégèse critiquable y perçoit « Communautaire ».
Bien plus, le législateur OHADA a manifesté de façon timide le souci d’une
omniprésence de la CCJA dans tous les Etats membres. La présente analyse
consolide cette option par un dédoublement de la structure organique
de la CCJA. Il est question de distinguer la représentation étatique de la
représentation centrale de la CCJA. Le socle de cette proposition est que la
CCJA en tant que juridiction commune, doit être une juridiction partagée
par tous les Etats membres de l’OHADA.

À la sortie de cette analyse, il convient d’observer qu’il est question d’une

approche partielle d’une question plus grande. Elle se résume en la refonte de
la nature de l’OHADA. Une distinction existe entre la nature institutionnelle
et la nature en droit de l’OHADA. Le volet, nature institutionnelle, n’a pas

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

été l’objet de la présente analyse. C’est le volet, nature en droit de l’OHADA,

qui est concerné par cette étude. En la copie actuelle de l’OHADA, il ressort
que les composantes de l’OHADA éprouvées par l’idée de système juridique,
procèdent du droit commun et non du droit international public ou du droit
communautaire. Mise à l’épreuve du système judiciaire, la CCJA se veut
une juridiction commune et non une juridiction communautaire. Les Etats
membres de l’OHADA voulaient-ils une communauté. Leur volonté doit
être clairement exprimée sur la question. Et rien n’interdit à ces Etats de
s’inscrire dans une logique communautaire. Cependant, au stade actuel de
l’observation de l’OHADA, il est plus question d’une organisation commune
et non communautaire. Toute chose qui peut être appréciée à l’aune de
l’analyse institutionnelle de l’OHADA.

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Le nantissement des valeurs mobilières à l’heure

de la dématérialisation
Par Camille TCHOTCHOU PETCHE KAMGA, Docteur en
Droit, Enseignant-chercheur, Université de Yaoundé II,
Cameroun

Résumé
La dématérialisation va transformer la nature et le régime du nantissement
des valeurs mobilières. Ce dernier devrait être substitué au nantissement
des comptes de titres financiers dans la mesure où les valeurs mobilières
doivent être inscrites en compte. Toutefois, la timidité du processus de
dématérialisation participe de la coexistence du nantissement des valeurs
mobilières non dématérialisées et le nantissement des comptes de titres
financiers et fait naître un dilemme. Quel type de nantissement doit
on choisir quand on sait que toutes les valeurs mobilières doivent être
dématérialisées ou inscrites en compte ? Cet article démontre que le choix
devrait être opéré sur le nantissement de comptes de titres financiers étant
donné que l’inscription en compte est une obligation pour toutes les valeurs
mobilières. Afin de conforter ce choix, il faudrait que le législateur de l’OHADA
soit plus contraignant dans la mise en œuvre de la dématérialisation et
corrige quelques incohérences en la matière entre l’Acte uniforme sur le
droit des sociétés, l’Acte uniforme sur le droit des sûretés et l’Acte uniforme
sur les voies d’exécution.

Abstract
Dematerialization has transformed the nature and the legal rules applicable
to the pledge of securities. The latter should be replaced by the pledging of
financial securities accounts to the extent that the securities are to be booked
into the account. However, the timidity of the dematerialization process
contributes to the coexistence of the collateral of non-dematerialized
securities and the pledging of financial securities accounts, and creates a
dilemma. What type of collateral should be chosen when it is known that
all securities must be dematerialized or entered into account? This article
demonstrates that the choice should be made on the collateralization
of financial securities accounts since book-entry is an obligation for all

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securities. However, in order to support this choice, the OHADA legislator

should be more constrained in the implementation of dematerialisation,
and correct the inconsistencies in this respect between the Uniform Act on
Company Law, the Act Uniform law on security rights and the Uniform Act
on enforcement.

Resumo
A desmaterialização transformará a natureza e o regime da oneração dos
valores mobiliários. Esta última deveria ser substituída pela oneração das
contas de títulos financeiros, na medida em que os valores mobiliários
devem ser registados na conta. No entanto, a timidez do processo de
desmaterialização é resultado da coexistência da oneração de valores
mobiliários não desmaterializados e da oneração de contas de títulos
financeiros e cria um dilema. Que tipo de oneração deve-se escolher quando
se sabe que todos os valores mobiliários devem ser desmaterializados ou
registados numa conta? Este artigo demonstra que a escolha deveria recair
sobre a oneração das contas de títulos financeiros, uma vez que a inscrição
na conta é uma obrigação para todos os valores mobiliários. No intuíto
de reforçar esta opção, o legislador OHADA deveria ser mais restritivo
na implementação da desmaterialização e corrigir algumas incoerências
nesta matéria entre o Acto Uniforme sobre o Direito das Sociedades, Acto
Uniforme sobre o Direito das Garantias e o Acto Uniforme sobre as Vias de
Execução.

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A l’ère de la mondialisation, certains Etats africains ont décidé d’harmoniser

leur droit des affaires pour offrir aux opérateurs économiques une
législation moderne, adaptée aux nouveaux défis de l’économie. Ils ont créé
par le Traité de Port-Louis du 17 octobre 1993 (révisé le 17 octobre 2008
à Québec, Canada) l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit
des Affaires (OHADA)1. Cette volonté de modernisation2 du droit des affaires3
dans l’espace OHADA s’est entre autres exprimée par la dématérialisation
des valeurs mobilières4 pour une meilleure attractivité économique du
droit et de l’espace OHADA.

Le législateur de l’OHADA a posé le principe de la dématérialisation des

valeurs mobilières dans l’Acte uniforme révisé sur le droit des sociétés
du 30 janvier 2014 en son article 744-1, lequel dispose que: « Les valeurs
mobilières, quelle que soit leur forme, doivent être inscrites en compte au
nom de leur propriétaire…». L’inscription en compte dont il s’agit renvoie
à la dématérialisation. C’est un processus par lequel la propriété des valeurs
mobilières (actions, obligations) résulte d’une inscription en compte auprès de
l’émetteur (société par actions)5 ou d’un teneur de compte-conservateur
(établissement agréé)6. Ce processus aboutit à la substitution des certificats

1 [Link] consulté le 28 juin 2017.

2 Lire dans ce sens l’article 1er du Traité de Port-Louis du 17 octobre 1993 Modifié par le Traité de Québec du
17 octobre 2008 : « Le présent Traité a pour objet l’harmonisation du droit des affaires dans les Etats-Parties
par l’élaboration et l’adoption de règles communes simples, modernes et adaptées à la situation de leurs
économies, par la mise en œuvre de procédures judiciaires appropriées, et par l’encouragement au recours à
l’arbitrage pour le règlement des différends contractuels. »
3 Les disciplines qui entrent dans le domaine du droit des affaires ont été énumérées à l’Article 2 du traité
susvisé qui dispose que : « -Pour l’application du présent Traité, entrent dans le domaine du droit des affaires
l’ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique des commerçants, au recouvrement
des créances, aux sûretés et aux voies d’exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation
judiciaire, au droit de l’arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des transports,
et toute autre matière que le Conseil des Ministres déciderait, à l’unanimité, d’y inclure, conformément à l’objet
du présent Traité et aux dispositions de l’article 8 ci-après. »
4 La dématérialisation est un phénomène mondial. Il ressort de la loi belge du 14 décembre 2005 que les
titres au porteur seront progressivement supprimés. Les titres au porteur existants seront convertis de
plein droit en titres nominatifs ou dématérialisés. Cette dématérialisation a été amorcée en France depuis
les années 1984. Lire dans ce sens ; RONCIN (M.) « de la dématérialisation française des titres aux reformes
européennes », Banque & Droit – hors série - juin 2015, disponible sur [Link]
revues/banque-droit/free_1122455/files/docs/[Link] en Afrique de l’Ouest (UEMOA), ce processus s’est
fait en 1997. L’Algérie en 2003.
[Link]
L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des affaires (l’OHADA), créé par le Traité de Port-
Louis du 17 octobre 1993 (révisé le 17 octobre 2008 à Québec, Canada), comprend actuellement 17 États
Parties : le Bénin, le Burkina-Faso, le Cameroun, la Centrafrique, la Côte d’Ivoire, le Congo, les Comores, le
Gabon, la Guinée, la Guinée-Bissau, la Guinée-Equatoriale, le Mali, le Niger, la République démocratique du
Congo, le Sénégal, le Tchad et le Togo.
5 Il s’agit d’une personne morale de droit privé ou de droit public qui effectue, ou pour le compte de qui, est
effectuée une émission ;
6 Intermédiaire agréé ou habilité, chargé des opérations sur les titres dématérialisés.
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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

physiques des titres par l’inscription en compte des titres sous forme
électronique. Le cas échéant on ne parle plus non seulement de valeurs
mobilières mais également de titres dématérialisés1.
La dématérialisation des valeurs mobilières a été suivie au Cameroun par la
Loi n°2014/007 du 23 avril 2014 sur les modalités de dématérialisation des
valeurs mobilières, mise en application par le Décret n° 2014/3763/PM du
17 novembre 20142. En zone CEMAC3, la dématérialisation a été consacrée
par le règlement N°01/14 CEMAC/UMAC/CM du 25 avril 2014 portant
institution d’un régime d’inscription en compte des valeurs mobilières
et autres instruments financiers dans la CEMAC4. Antérieurement à ces
consécrations, les signes avant-coureurs de la dématérialisation étaient déjà
perçus dans l’Acte uniforme révisé sur le droit des sûretés du 15 décembre
2010 à travers le nantissement de comptes de titres financiers, lequel à cette
époque concernait les titres sociaux émis par les sociétés anonymes faisant
appel public à l’épargne. Outre la modernisation du droit des affaires, le
choix de la dématérialisation des valeurs mobilières par le droit OHADA et
dans les droits nationaux qui lui sont conformes a sans doute été opéré en
raison de la sécurité qu’elle procure aux propriétaires des titres5.

1 C’est-à-dire une valeur exclusivement inscrite en compte-titres, par catégorie de titres, ayant les mêmes
caractéristiques, au nom du propriétaire ou du détenteur auprès d’un teneur de compte.
2 Toutefois, bien avant 2014, c’est-à-dire en 2003 le règlement du dépositaire central du 15 Septembre 2003
au Cameroun prévoyait la dématérialisation, c’est-à-dire l’inscription, la conservation et la circulation des
titres en comptes. L’Article 52 dudit règlement dispose que: « Toutes les valeurs mobilières, revêtant la
forme nominative ou au porteur, émises au Cameroun, font l’objet d’une inscription à un compte ouvert au
nom de leur titulaire auprès d’un teneur de comptes conservateur. ». A cette époque, les sociétés faisant
appel public à l’épargne avaient recours à la dématérialisation en raison de l’inscription de leurs titres à la
cote de la bourse. L’article 48 du règlement susvisé dispose que : « L’admission des instruments financiers
s’effectue d’office aux opérations du Dépositaire Central lorsque ceux-ci sont inscrits sur un marché réglementé
camerounais et ne sont transmissibles que par inscription en comptes en vertu, soit de la loi, soit du contrat
d’émission. ». Par ailleurs, Il ressort de l’article 47 du règlement sus visé que le Dépositaire Central admet
à ses opérations : les titres inscrits aux premier et second compartiments de la cote ; les titres inscrits au
compartiment des titres de créance ; les parts d’OPCVM. En outre, le Dépositaire Central peut admettre à
ses opérations, à la demande expresse de la collectivité émettrice, de manière transitoire ou définitive, toute
autre valeur mobilière. La fonction de Dépositaire Central des valeurs mobilières conformément à l’article
28 de la loi 99/015 du 22 décembre 1999 portant organisation d’un marché financier au Cameroun a été
confiée à la Caisse Autonome d›Amortissement du Cameroun (CAA).
3 La Communauté économique et monétaire de l’Afrique centrale (CEMAC) est une organisation internationale
regroupant plusieurs pays d’Afrique centrale (le Cameroun, le Congo, le Gabon, la Guinée Équatoriale, la
République de Centrafrique et le Tchad), créée pour prendre le relais de l’Union douanière et économique de
l’Afrique centrale (UDEAC). Son siège est à Bangui en République centrafricaine. Le traité instituant la CEMAC a
été signé le 16 mars 1994 à Ndjamena (Tchad) et révisé le 25 juin 2008. La CEMAC regroupe l’Union monétaire
de l’Afrique centrale (UMAC), l’Union économique de l’Afrique centrale (UEAC), le Parlement Communautaire
4 La loi camerounaise du 23 Avril 2014 a ainsi été promulguée deux jours seulement avant que ne soit adopté
le règlement CEMAC du 25 avril 2014.
5 Cette sécurité est d’ailleurs annoncée à l’Article 5 de la Loi n°2014/007 du 23 avril 2014 sur les modalités
de dématérialisation des valeurs mobilières au Cameroun qui dispose que « (1) Dès leur inscription en
compte, les valeurs mobilières et leurs caractéristiques sont centralisées auprès du Dépositaire central pour

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La dématérialisation va sonner le glas des certificats physiques d’actions.

Les dividendes seront versés automatiquement dans un compte titre, aux
dates prévues et dans le respect des dispositions de l’OHADA. De plus, les
titres dématérialisés ne peuvent être ni perdus, ni volés, contrairement
aux titres nominatifs et au porteur qui étaient tenus et se transmettaient
matériellement1. Il convient de revenir sur ces différents titres sujets à la
dématérialisation.

Le titre au porteur est un titre dont le propriétaire reste anonyme, son nom
n’est pas mentionné sur le titre. La possession du titre a valeur de titre de
propriété. Le transfert de propriété du titre intervient par simple transfert
physique du titre c’est-à-dire par tradition. A l’inverse, les titres nominatifs
mentionnent clairement le nom du titulaire. Ils sont inscrits au registre
des actionnaires de l’entreprise au nom d’une personne bien définie et ne
peuvent être cédés que moyennant le respect des procédures spécifiques et
des dispositions statutaires2.
Nonobstant leur spécificité, ces titres au porteur ou nominatifs sont des
valeurs mobilières qui partagent des critères communs3. Il s’agit des biens
meubles incorporels4, fongibles5, négociables6 et indivisibles7. Ils entrent
dans la catégorie des titres financiers8 ; où l’on regroupe les titres de capital
ou donnant accès au capital, c’est notamment le cas des actions, des certificats,
des certificats représentatifs d’actions, des obligations ou autres titres de
créances, les warrants, bons de souscription ou titres similaires, des actions et

leur sécurisation ; »
1 LOUKAKOU (D.), « les valeurs mobilières dans l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales
dans l’espace OHADA », Penant 844, P 261 et S.
2 Notamment celles sur la cession des créances. Lire dans ce sens l’article 1690 du Code civil Camerounais
qui dispose que : « - Le cessionnaire n’est saisi à l’égard des tiers que par la signification du transport faite
au débiteur. Néanmoins le cessionnaire peut être également saisi par l’acceptation du transport faite par
le débiteur dans un acte authentique. ». La Cour Suprême du Cameroun par une Ordonnance n°271 du
06/03/03. Aff. SCTM c/ BICEC avait prononcé l’Inopposabilité de la cession de la créance au débiteur cédé
tant que le transport de la créance ne lui a pas été signifié.
3 Sur les caractéristiques des valeurs mobilières lires les articles 52 et 58 ; 759 à 763 de l’Acte uniforme sur le
droit des sociétés commerciale.
4 Article 529 du code Civil ; il s’agit des biens meubles par détermination de la loi.
5 C’est-à-dire interchangeables avec les valeurs mobilières de même catégorie.
6 Facilement transmissibles en dehors de la lourdeur du formalisme de l’article 1690 du code civil. La
négociabilité garantit une circulation aisée des valeurs mobilières. La facilité de circulation des valeurs peut
être vérifiée à partir de leur transmissibilité, qui est libre
7 Indivisibilité en ce sens que la société ne reconnait qu’un seul titulaire. En cas d’indivision, les co-indivisaires,
un mandataire unique est chargé de les représenter.
8 Les titres financiers et les contrats financiers, dont chacune englobe une grande variété de titres. La notion
d’instruments financiers n’est pas du tout évoquée dans l’Acte uniforme dur le droit des sociétés. KALIEU
ELONGO (Y. R.), « À la recherche du particularisme du nantissement de compte de titres financiers en droit
OHADA », in Revue Togolaise des Sciences Juridiques, Janvier-Juin 2015, numéro 7, op. cit. p.7.

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parts d’organismes de placement collectif sous toutes leurs formes1.

Les titres au porteur ou nominatifs émis par les sociétés par actions
doivent être tous dématérialisés. Par cette dématérialisation, sous l’empire
de droit OHADA des sociétés commerciales et les droits nationaux qui
lui sont conformes, les titres nominatifs doivent être inscrits dans des
comptes tenus par la société émettrice ou un mandataire désigné parmi
les teneurs de comptes conservateurs2. Les titres au porteur sont tenus par
un intermédiaire financier3, c’est-à-dire une banque ou un prestataire de
services d’investissement4. De ces nouveaux modes de tenu des titres des
sociétés anonymes transpirent un impact certain de la dématérialisation
dans l’environnement des affaires, tant sur le plan pratique que théorique.

Sur le plan pratique, le virement de compte à compte5 est un nouveau

mode de transfert des titres au porteur ou nominatifs. Il remplace le
transfert sur les registres de la société pour les actions nominatives et la
tradition (c’est-à-dire la remise de la main à la main) pour les actions au
porteur6. On relève ici un changement majeur au niveau de la circulation
et la conservation des titres. Davantage, sur le plan théorique, le régime
des sûretés sur les titres financiers devrait connaitre des aménagements,
notamment dans l’hypothèse de leur nantissement, lequel est la catégorie
des sûretés adaptée aux comptes titres et aux valeurs mobilières. Revenons
sur le sens de ces deux formes de nantissement qui ne seront pas à l’abri du
vent de la dématérialisation.

Le nantissement des droits des associés et des valeurs mobilières consiste

à donner les parts sociales ou les valeurs mobilières en garantie d’un
crédit. C’est un nantissement conventionnel ou judiciaire7 adapté aux
valeurs mobilières et aux droits d’associé non dématérialisés. A l’inverse,
1 Voir MERVILLE (A. D.), Droit des marchés financiers, précité, p. 21 et s. Voir aussi BONNEAU (T.), DRUMOND
(F.), Droit des marchés financiers, précité. Selon ces auteurs, sont des titres financiers : les actions et les titres
donnant indirectement accès au capital de l’émetteur, les obligations et les titres composés ne donnant pas
accès au capital et les parts des fonds communs de placement ou de créance.
2 A condition d’informer le dépositaire central et de publier le mandat dans un journal d’annonces légales.
3 Teneur de comptes conservateurs agissant dans le cadre d’un mandat.
4 Article 6 à 8 - Décret n°201443763/PM du 17 novembre 2014 fixant les conditions d’application de la loi
n°2014/007 du 23 avril 2014 fixant les modalités de dématérialisation des valeurs mobilières au Cameroun.
Les teneurs de comptes conservateurs et la société émettrice tiennent un registre des mouvements de titres
ou sont répertoriés chronologiquement toutes les opérations passées dans le compte (article 11 al.3 du
Décret n°201443763/PM du 17 novembre 2014 précités
5 Sous l’ancien Acte uniforme cette option était offerte aux seules sociétés faisant appel public à l’épargne.
6 Le transfert se caractérise par l’incorporation du droit dans le titre, toute personne le détenant étant
supposée titulaire du droit représenté par le titre.
7 Le nantissement conventionnel est régi par l’Acte uniforme sur le droit des sûretés, et le nantissement
judiciaire est régi par les dispositions relatives à la saisie conservatoire des titres sociaux que sont les articles
85 à 90 et 236 à 239 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et
des voies d’exécution (AUPSRVE).

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le nantissement de comptes de titres financiers est la convention par

laquelle le constituant affecte en garantie d’une obligation, des valeurs
mobilières et autres titres financiers figurant dans un compte spécial
ouvert au nom du titulaire et tenu par la personne morale émettrice ou
l’intermédiaire financier. Ce nantissement ne porte pas sur les titres pris
isolément, mais sur le compte de titres lui-même 1 ou l’ensemble des titres
qui y sont inscrits. Ce nantissement est adapté à la dématérialisation, étant
donné qu’il porte sur les titres inscrits en compte. Ce nantissement devrait
substituer le nantissement des droits d’associés et valeurs mobilières par
l’effet de la dématérialisation. Ainsi, doit-on appeler à l’abrogation du
nantissement des valeurs mobilières en raison de son inadaptation à la
dématérialisation ? Ou doit-il être substitué au nantissement de compte
titres adapté à la dématérialisation ? Les deux doivent-ils coexister ? N’y a-t-il
pas un risque d’insécurité juridique?

Nous tenterons de répondre à ces différentes interrogations en analysant

l’impact de la dématérialisation sur le nantissement des valeurs mobilières
(I) et leur efficacité à l’égard de cette sûreté (II).

I. L’impact de la dématérialisation sur le nantissement des

valeurs mobilières

Les valeurs mobilières quelles que soient leurs formes doivent être toutes
dématérialisées, c’est-à-dire inscrites en compte2. Cette dématérialisation
devrait changer l’objet du nantissement des valeurs mobilières dans un
contexte où l’on peut déplorer sa difficile mise en œuvre (A). Ce nantissement
ne doit s’appliquer qu’aux comptes titres, où doivent être inscrites les
valeurs mobilières. Cette inscription impliquera le recours à des nouveaux
acteurs dans la mise en œuvre de ce nantissement qui se veut moderne3 (B).

1 KALIEU ELONGO (Y. R.), op. cit. p.4.

2 A la lecture de l’article 919 de l’Acte U. les sociétés n’ayant pas de titres dématérialisés sont tenues de mettre
leurs statuts en harmonie avec les dispositions du présent Acte uniforme dans un délai de deux (2) ans à
compter de l’entrée en vigueur de l’Acte Uniforme révisé sur le droit des sociétés du 30 janvier 2014. A défaut
de mise en harmonie à l’issue de ce délai, les clauses statutaires contraires aux dispositions impératives
du nouvel acte sont réputées non écrites, et les nouvelles dispositions s’appliquent de plein droit. La mise
en harmonie a pour objet d’abroger, de modifier et de remplacer, le cas échéant, les clauses statutaires
contraires aux dispositions impératives du présent Acte uniforme et de leur apporter les compléments que
le présent Acte uniforme rend obligatoires.
3 KALIEU ELONGO (Y. R.), op. cit. p.4

59
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

A- La difficile dématérialisation des valeurs mobilières objet du

nantissement
La dématérialisation des valeurs mobilières, qui aujourd’hui est un processus
soulève la question de la survie du nantissement des valeurs mobilières (2),
car celles-ci doivent être inscrites en compte, pour devenir des comptes
de titres financiers, lesquels rentrent dans la catégorie et le régime du
nantissement de comptes de titres financiers des articles 146 et suivants
de l’Acte uniforme de l’OHADA sur le droit des sûretés. Toutefois, cette
survie du nantissement des valeurs mobilières non dématérialisées serait
entretenue par la mise en œuvre timide de la dématérialisation des valeurs
mobilières dans l’espace OHADA et notamment au Cameroun (1).

1. La mise en œuvre timide de la dématérialisation des valeurs

mobilières dans l’espace OHADA : le cas du Cameroun
A la suite du législateur de l’OHADA, le législateur camerounais par la loi du
23 avril 2014 exige la dématérialisation des valeurs mobilières sur toute
l’étendue du territoire camerounais.

Le législateur CEMAC a abondé partiellement dans le sens du Droit OHADA

et du Droit Camerounais. Aux termes de l’article 2 du règlement N°01/14
CEMAC UMAC CM du 25 avril 2014 portant institution d’un régime
d’inscription en compte des valeurs mobilières et autres instruments
financiers dans la CEMAC ; seuls les titres cotés et ceux vendus à plus de 100
personnes doivent être dématérialisés. On relève là que le droit CEMAC est
en porte à faux avec le droit camerounais et le droit OHADA qui imposent
l’obligation de dématérialisation à toutes les valeurs mobilières cotées ou
non.1
A s’en tenir au droit OHADA, norme commune et applicable dans tout
l’espace OHADA, on note que la tenue électronique des comptes titres va
non seulement conforter la nature de biens meubles incorporels2 attribuée
aux valeurs mobilières, mais aussi va impacter sur les sûretés susceptibles
d’être attachées aux valeurs mobilières dématérialisées, en l’occurrence le
nantissement des comptes de titres financiers.

Le nantissement de compte de titres financiers est défini à l’article 146

1 Art 744 et s. de l’Acte uniforme sur le droit des sociétés. En droit Camerounais, aux termes de l’article 1er
alinéa 3 de la loi du 23 avril 2014 sur les modalités de dématérialisation des valeurs mobilières : « La
présente loi s’applique à toutes les valeurs mobilières cotées ou non cotées, émises par les entités publiques ou
privées, ayant cours en République du Cameroun ou soumises à sa législation. »
2 Les meubles incorporels seraient adaptés à la dématérialisation.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

de l’Acte uniforme sur les sûretés comme : « La convention par laquelle le

constituant affecte en garantie d’une obligation, des valeurs mobilières et
autres titres financiers figurant dans un compte spécial ouvert au nom du
titulaire et tenu par la personne morale émettrice ou l’intermédiaire financier ».
Il ressort de cette disposition que, par ce nantissement, le débiteur affecte
ses actions ou autres titres financiers1 figurant dans un compte spécial en
garantie du crédit qu’on lui a octroyé. Ce nantissement a été consacré depuis
le 15 décembre 2010 par l’Acte uniforme de l’OHADA portant organisation
des sûretés, à une époque où la dématérialisation des titres n’était pas
une obligation pesant sur toutes les sociétés par actions. Ce nantissement
connaitra son pesant d’or avec la consécration de la dématérialisation dans
l’Acte uniforme de l’OHADA sur le droit des sociétés du 30 janvier 2014.

Pour s’arrimer à cette locomotive communautaire dans l’ordre juridique

national camerounais, depuis le 23 avril 2014, il est interdit d’émettre au
Cameroun des valeurs mobilières sous des formes non-dématérialisées. Si
les valeurs mobilières ont été émises avant le 23 avril 2014, les propriétaires
de ses valeurs mobilières à compter de cette date disposent d’un délai de
quatre (04) ans pour s’y conformer. En cas de non-conformité, à l’expiration
des quatre (04) ans, les droits politiques et financiers attachés à ses valeurs
mobilières seront suspendus. A l’expiration d’un délai supplémentaire d’un
an, l’émetteur procède à la vente des droits correspondant auxdites valeurs
mobilières et consigne le produit de la vente dans un compte particulier
au nom des propriétaires des titres ou de leurs ayants droit. Le pouvoir de
sanction est donc laissé à l’amabilité de la société émettrice et non à l’Etat.

Il ressort de ce qui précède, qu’au Cameroun, à l’horizon 2018, il n’existerait

plus de valeurs mobilières non dématérialisées. Seules les sociétés ayant
émis les titres sociaux, avant 2014, auront jusqu’en 2018 pour dématérialiser
définitivement leurs titres. En dehors de ces émissions d’avant 2018, on ne
peut plus émettre des titres sociaux non dématérialisés au Cameroun en
application de l’article 13 (1) de la loi du 23 avril 2014 précité qui dispose
que : « A l’expiration d’un délai de deux (02) ans à compter de la promulgation
de la présente loi, il est interdit d’émettre sur le territoire de la République du
Cameroun des valeurs mobilières sous des formes non-dématérialisées ». Ce
qui signifie que ce délai a pris fin le 23 avril 2016, deux ans après la promulgation
de la loi, c’est-à-dire le 23 avril 2014. Par conséquent depuis le 23 avril 2016 ; on
ne peut plus émettre des valeurs mobilières non dématérialisées au Cameroun.
Mais il semblerait que ce délai ait été ramené à un an, soit de 2016 à 2015
par le Décret n°2014/3763/PM du 17 novembre 2014 fixant les conditions
d’application de la loi du 23 avril 2014. Ce Décret donnait un délai d’un an,
à compter de sa publication, aux sociétés émettrices des valeurs mobilières
1 Les certificats, les certificats représentatifs d’actions, les obligations ou autres titres de créances.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

pour faire codifier et inscrire en compte1 leur émission auprès du Dépositaire

Central2. Il convient toutefois de préciser que ce Décret ne contient pas de
moyens de contraintes efficaces, lesquels n’ont pas été prévus par la loi du
23 avril 2014 dont il fixe les modalités d’application.

Dans la loi camerounaise du 23 avril 2014 sus visée. Le législateur ne

prévoit pas immédiatement de sanctions3 à l’égard des valeurs mobilières
non dématérialisées émises avant le 23 avril 2014, après le 23 avril 2014 et
après le 23 avril 2016. Les sanctions ne consistent qu’en la suspension des droits
politiques et financiers attachés aux titres, et en désespoir de cause leur vente
par la société émettrice. Cette contrainte est relative en ce sens que, les sociétés
émettrices peuvent négliger de suspendre et de vendre les droits politiques et
financiers attachés aux titres sociaux. Dans ce cas, qui se substituera à la société
émettrice négligente pour appliquer ces sanctions ? Comment pourrait-elle
s’auto flageller, quand on sait que c’est elle-même (la société émettrice) qui est
chargée de la mise en œuvre de la dématérialisation ? Le législateur camerounais
est silencieux sur la question. Le recours à un tiers sanctionnateur, ou à des
pénalités pourrait être une piste de solutions. Dans l’attente, nous sommes
encore dans un processus où coexistent les valeurs mobilières dématérialisées
et non dématérialisées. Ce n’est que d’ici 2018 que le processus devrait arriver
à son terme au Cameroun, dans la mesure où, les droits attachés à ces titres
seront suspendus et vendus en désespoir de cause. En raison de la négligence
des sociétés émettrices, on pourrait même assister, après 2018, à une véritable
coexistence entre valeurs mobilières dématérialisées et valeurs mobilières

1 La dématérialisation des valeurs mobilières se matérialise, effectivement au Cameroun, par la codification et

l’inscription en compte des valeurs mobilières dans les livres du dépositaire central (La CAA) à la demande
directement de la société émettrice ou par le biais d’un teneur de comptes conservateurs. Aux termes de
l’article 4 de la loi du 23 avril 2014 sus visée : « La mise en œuvre de la dématérialisation incombe aux
émetteurs. »
2 Article 26 du Décret n°2014/3763/PM du 17 novembre 2014 fixant les conditions d’application de la loi du
23 avril 2014. Le Dépositaire Central c’est un organisme assurant la conservation, la circulation, le processus
de règlement-livraison et l’administration des valeurs mobilières. Le dépositaire central Camerounais a pour
missions : D’enregistrer dans un compte spécifique l’intégralité des titres composant chaque émission pour
lesquelles il agit en tant que Dépositaire Central ; il ouvre des comptes courants aux teneurs de comptes
conservateurs, aux dépositaires centraux et aux établissements camerounais ou étrangers, dûment habilités.
En outre ; le Dépositaire Central a seule la responsabilité de déterminer et d’affecter les codes relatifs à ses
adhérents (émetteurs, PSI etc..) afin de permettre leur identification lors des opérations réalisées sur le
marché, des traitements administratifs consécutifs à ces opérations, d’émission de titres ou d’opérations
sur titres. Le Dépositaire Central effectue la codification des valeurs camerounaises. Il utilise le système de
codification ISIN (International Securities Identification Numbering) tel que défini par la norme ISO 6166.
Il doit s’assurer de la circulation scripturale des valeurs mobilières par virement de compte à compte et
vérifie que le montant total de chaque émission pour laquelle la CAA agit en tant que Dépositaire Central
est égal à la somme des avoirs enregistrés aux comptes de ses adhérents. Le dépositaire central prend
toutes les dispositions nécessaires pour permettre l’exercice des droits attachés aux instruments financiers
enregistrés en comptes courants. (Lire dans ce sens l’article 4 du règlement du dépositaire central du 15
Septembre 2003.)
3 Suspension des droits politiques et financiers et vente.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

non dématérialisées. Au cas échéant, cette dématérialisation ne serait pas

effective. Cette relativité des mesures de contrainte pour la mise en œuvre
de la dématérialisation transparait de façon plus accentuée en droit OHADA.

Contrairement au droit camerounais dont on reconnait néanmoins l’effort

relatif de contrainte dans la mise œuvre de cette dématérialisation,
l’Acte uniforme sur le droit des sociétés OHADA et du groupement
d’intérêt économique est moins contraignant sur la question. Il n’opte
que pour l’application de plein droit de ses dispositions impératives sur
la dématérialisation. Aux termes de l’article 915 de l’Acte U. sus visé : « A
défaut de mise en harmonie des statuts avec les dispositions du présent Acte
uniforme, dans le délai de deux ans à compter de son entrée en vigueur, les
clauses statutaires contraires à ces dispositions seront réputées non écrites
et les dispositions nouvelles s’appliquent ». Il découle de cet article ; qu’à
défaut de mise en harmonie des statuts ; dans le délai de deux ans à compter de
l’entrée en vigueur de l’Acte uniforme sur le droit des sociétés commerciales,
ses dispositions nouvelles et impératives s’appliquent de plein droit aux sociétés
concernées.1Les clauses statutaires contraires et non révisées sont réputées
non écrites. En d’autres termes, ces clauses contraires aux dispositions
impératives de l’OHADA sont censées ne jamais avoir été incluses dans les
statuts2. L’Acte uniforme de l’OHADA est entrée en vigueur en Mai 2014,
par conséquent les sociétés avaient jusqu’en Mai 2016 pour harmoniser
leurs statuts avec les dispositions nouvelles et impératives de l’OHADA
notamment celles sur la dématérialisation.

On relève une certaine souplesse du législateur de l’OHADA qui impose

juste ses normes impératives sans prévoir de sanctions3. Ou serait alors

1 Aux termes de l’Art.909 de l’Acte uniforme sur le droit des sociétés- « La mise en harmonie a pour objet
d’abroger, de modifier et de remplacer, le cas échéant, les clauses statutaires contraires aux dispositions
impératives du présent Acte uniforme et de leur apporter les compléments que le présent Acte uniforme rend
obligatoires. ». Aux termes de l’Art.910 du même acte - « La mise en harmonie peut être accomplie par voie
d’amendement aux statuts anciens ou par l’adoption de statuts rédigés à nouveau en toutes leurs dispositions.
Elle peut être décidée par l’assemblée des actionnaires ou des associés statuant aux conditions de validité des
décisions ordinaires, nonobstant toutes dispositions légales ou statutaires contraires, à la condition de ne
modifier, quant au fond, que les clauses incompatibles avec le droit nouveau. »
2 Le défaut de mise en harmonie des statuts d’Air Afrique avec les dispositions de l’AUSCGIE ne saurait avoir
d’autres effets que de rendre « réputées non écrites » les clauses statutaires contraires à ces dispositions.
CCJA, N°04/2004, 8-1-2004 : A. D. et autres C./ Compagnie Multinationale Air Afrique et autres, le Juris-
OHADA, n°1/2004, janvier mars 2004, P.23 note Brou KOUAKOU Mathurin. Recueil de jurisprudence de
la CCJA, n°3, janvier-Juin 2004, p. 44, Ohadata J-04-88 ; J-05-49) ; qui est l’unique sanction prévue par les
textes (CCJA, 1ère ch. ; n°044, 1-7-2010 : sté A. P. C. c./1) Chevron Texaco Cameroun SA, anciennement Shell
Cameroun SA, 2) Texaco Cameroun SA, 3) Chevron Texaco Africa Holdings Limited ; 4) Chevron Middle East
Holdinfg Limited, Le juris Ohada n°1/2011, P. 8, ohadata J-12-92) cité par Code Pratique OHADA, Traité,
Actes uniformes et Règlements annotés, éditions FRANCIS LEFEBVRE, 2014, p. 1377 ; commentaire sous l’art
915 AUDSCGIE.
3 L’article 908 ne sanctionne pas par la nullité de la société le défaut de cette mise en harmonie des statuts.
Seules les clauses statutaires contraires à ces dispositions sont réputées non écrites conformément aux

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

la dissuasion ? L’application des nouvelles dispositions impératives de

l’OHADA ne signifie pas que les sujets à cette obligation vont dématérialiser
par forçage leurs titres. En effet, il n’existe pas de moyens coercitifs pour
les contraindre à dématérialiser. Peut-être les sanctions ou les moyens
de contraintes relèveraient des législations nationales encore que sous
cet angle on note la relativité des moyens de contraintes. Cette souplesse
du droit OHADA participerait de la timidité de la mise en œuvre de la
dématérialisation.

Fort de ce qui précède ; on serait tenté d’affirmer que l’inefficacité des

moyens de contrainte du droit OHADA et du droit Camerounais dans la mise
en œuvre de la dématérialisation, doublée de son application partielle par
le droit CEMAC justifient la survie du nantissement des valeurs mobilières
non dématérialisées et sa coexistence avec le nantissement des valeurs
mobilières dématérialisées (comptes de titres financiers).

2. La question de la survie du nantissement des valeurs

mobilières dans le contexte de la dématérialisation

Le nantissement des valeurs mobilières est régi par les articles 140
et suivants de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés. Ce
nantissement concerne deux formes de droits sociaux émis par les sociétés
commerciales ; les droits d’associés et les valeurs mobilières. Les premiers
sont émis par les sociétés autres que les sociétés anonymes1 et les secondes
sont émises par les sociétés par actions2. Cette forme de sûreté est appelée
à connaitre une mutation essentielle dans son champ d’application. Par
l’effet de la dématérialisation, il ne devrait dorénavant s’appliquer qu’aux
droits d’associés, ceux-ci étant exclus du champ de la dématérialisation en
raison sans doute, de la lourdeur de leur formalisme et l’intuitu personae
qui caractérise les sociétés qui les émettent.

D’ici 2018, au Cameroun, seul devrait exister le nantissement des comptes

de titres financiers car en ce temps la dématérialisation des valeurs
mobilières ne devrait plus être un processus, mais un aboutissement3. En
principe sous l’angle du droit OHADA, notamment l’Acte uniforme sur le

dispositions de l’article 915 ; (CCJA, 1ère chambre civile, n°00&, 4-2-2010 : M6B C./ 1ère /Intertrans Trading
Limited Gabon SARL ; 2ème/Intertrans Trading Limited Niger SRAL ; 3ème /S.A.T.A SARL, Le juris- Ohda,
N°2/10, avril –juin 2010, P.1 Ohadata J-11-45, J-12-21 Code Pratique OHADA, op. cit. p. 1377 ; commentaire
sous l’art 915 AUDSCGIE.
1 Sociétés à responsabilité limitée. Sociétés de personne, sociétés coopératives, société de participation.
2 Sociétés anonymes et sociétés par action simplifiées
3 La question de la coexistence de ces deux formes de sûretés fait l’objet de plusieurs interprétations. Lire
dans ce sens Yvette Rachel KALIEU ELONGO, op. cit. p.8 et 9.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

droit des sociétés, la dématérialisation est arrivée théoriquement au terme

de son processus depuis 2016, car à titre transitoire, les sociétés par actions
disposaient d’un délai de deux (02) ans pour procéder à la dématérialisation
de leurs titres. Cette transformation de la tenue et la transmission des titres
appelle, de lege ferenda, à l’abrogation de l’Acte uniforme sur les sûretés
dans ses articles 140 et suivants sur le nantissement des droits d’associés
et valeurs mobilières. On parlerait plutôt uniquement de nantissement
des droits d’associés adapté aux parts sociales et non plus aux valeurs
mobilières qui doivent être inscrites en comptes. Par cette inscription en
compte ou dématérialisation des valeurs mobilières, celles-ci migreraient
vers la catégorie du nantissement de comptes de titres financiers, car ce
nantissement s’applique aux titres inscrits en compte.

Ainsi on devrait de nos jours recourir au nantissement de comptes de titres

financiers, pour sécuriser sa créance. Mais il peut s’avérer que les débiteurs
aient encore des valeurs mobilières non dématérialisées, ou en cours de
dématérialisation. Dans cette hypothèse, le créancier peut se retrouver dans
un dilemme, celui d’accepter le nantissement des valeurs mobilières non
dématérialisées, de suggérer la dématérialisation des titres, ou de recourir
à une autre forme de garantie. Le choix du nantissement des valeurs
mobilières non dématérialisées serait un risque en raison des contraintes à
court terme qui sont imposées à ces titres en termes de suspension de leurs
droits politiques et financiers et de leurs ventes éventuelles.

La coexistence actuelle de ces deux formes de sûretés (nantissement de

droits d’associés et valeurs mobilières et nantissement de comptes titres)
serait une réponse tacite à ce dilemme, encore qu’il s’agisse d’un double
emploi1. On serait tenté d’alléguer que le législateur OHADA prévoit le
nantissement des droits d’associés et valeurs mobilières pour les titres non
dématérialisés et le nantissement des comptes de titres financiers pour les
titres dématérialisés ou inscrits en compte. A l’époque de l’adoption de l’Acte
uniforme sur le droit des sûretés le 15 décembre 2010 cette hypothèse était
plausible. La dématérialisation n’était opérationnelle que dans le marché
financier2 et cette dichotomie entre les deux formes de nantissement était
acceptable. Cependant, l’eau à couler sous les ponts, il y a eu de nombreuses
évolutions, la dématérialisation est devenue une obligation inscrite dans
l’Acte uniforme de l’OHADA sur le droit des sociétés du 30 janvier 2014.

Afin de sécuriser sa garantie, on ne devrait plus nantir les valeurs

mobilières non dématérialisées, sous peine d’entrer en possession des
valeurs mobilières dépourvues de droits sociaux, notamment politiques et

1 KALIEU (Y.) op. cit. p.7.

2 Pour les sociétés faisant appel public à l’épargne.

65
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

financiers. Le nantissement des droits d’associés et valeurs mobilières est

par conséquent inadapté dans son régime et sa nature juridique aux valeurs
mobilières dématérialisées ou inscrites en compte. En guise de sécurité, les
créanciers doivent exiger la dématérialisation des valeurs mobilières qui
pourrait leur être affectées en garantie. A défaut de dématérialisation, il
s’agira d’un risque de crédit dans la mesure où, en cas de réalisation forcée
de la garantie les créanciers ou tout intéressé détiendront les valeurs
mobilières dépourvues de droits politiques et financiers et en désespoir de
cause, lesdites valeurs mobilières doivent être revendues1 par l’émetteur.
Afin de se prémunir contre cette triste éventualité, il faudra désormais
recourir à de nouveaux acteurs pour la mise en œuvre du nantissement en
mode dématérialisation

B- Le recours obligatoire aux nouveaux acteurs

La dématérialisation des valeurs mobilières fait appel à des acteurs du

marché financier (1) qui interviendront de la constitution à la réalisation
du nantissement. En revanche, les acteurs classiques, c’est-à-dire ceux
qui intervenaient dans le nantissement des droits d’associés et valeurs
mobilières non dématérialisés vont subsister (2). Ceci laisse penser que
le nantissement des droits d’associés et valeurs ne sera pas totalement
abrogé. Ses reliques participeront de l’efficacité du nantissement des
valeurs mobilières dématérialisées.

1. Le recours aux acteurs du marché financier

Les effets de la dématérialisation vont ajouter une corde de plus à l’arc

des acteurs du marché financier. En plus du débiteur ou le constituant de
la sûreté et le créancier, vont se greffer à ce nantissement : le teneur des
comptes conservateurs et le dépositaire central.

Le teneur des comptes conservateurs s’entend d’un intermédiaire agréé

ou habilité. C’est un prestataire de service d’investissement agréé, chargé
des opérations sur les titres dématérialisés et la tenue des comptes des
actifs financiers. En droit camerounais, il tient en priorité les comptes de
titres au porteur et exceptionnellement par mandat, les comptes de titres
nominatifs2.

1 En outre, d’autres sanctions pourraient être imposées par le législateur dans un but d’efficacité de la mise en
œuvre de la dématérialisation.
2 Article 6 et 8 du Décret n°2014/3763/PM du 17 novembre 2014 fixant les conditions d’application de la loi
du 23 avril 2014. Les comptes de titres nominatifs sont tenus en principe par la société émettrice. La société
émettrice et le teneur de compte conservateurs agissent pour le compte des propriétaires de titres sur la
base d’un mandat.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

Le dépositaire central est un organisme agréé par l’organe de surveillance

du marché financier, en l’occurrence la Commission des marchés financiers
au Cameroun et la commission de surveillance de marchés financiers
d’Afrique centrale en zone CEMAC. Le dépositaire central assure la
conservation centralisée des titres admis à ses opérations, leur circulation
et leur administration pour le compte de ses adhérents1. Il assure en
outre les activités relatives à la codification2 des valeurs3. Ces nouveaux
acteurs entrent dans la mise en œuvre du nantissement de comptes de
titres financiers. Ils vont intervenir tant au niveau de la constitution du
nantissement qu’au niveau de sa réalisation.

Le nantissement de comptes de titres financiers est constitué, tant entre

les parties qu’à l’égard de la personne morale émettrice et des tiers par une
déclaration datée et signée par le titulaire du compte. Elle est l’équivalent
de l’écrit exigé pour les autres formes de nantissement4. Davantage pour
matérialiser ce nantissement, le teneur des comptes, délivre, à la demande
du créancier, une attestation de nantissement de comptes de titres
financiers au créancier. Il va ouvrir un compte spécial 5contenant les titres
nantis. Le teneur de compte a un rôle prépondérant à l’instar du dépositaire
central qui, sous l’empire du droit camerounais, va préalablement assurer
la codification des valeurs mobilières et doit informer le teneur de comptes
de toutes les charges, oppositions et saisies affectant les titres inscrits en
compte dans leurs livres. Quid des acteurs classiques ?

2. La survivance de certains acteurs classiques

On serait tenté d’affirmer que la dématérialisation et la disparition des

certificats physiques vont rendre certains organes classiques inadaptés
au nantissement des comptes titres. En d’autres termes, la question est
de savoir si toutes les institutions-organes du nantissement des valeurs
mobilières et des droits d’associés ne seront plus d’usage par l’effet de la
dématérialisation.

1 Article 1er du REGLEMENT N° 01/14//CEMAC-UMAC-CM/portant institution d’un régime d’inscription en

compte des valeurs mobilières et autres instruments financiers dans la CEMAC.
2 Le Dépositaire Central détermine et affecte les codes relatifs à ses adhérents (émetteurs, PSI etc.) afin de
permettre leur identification lors des opérations réalisées sur le marché, des traitements administratifs
consécutifs à ces opérations, d’émission de titres ou d’opérations sur titres.
3 Article 1 er du règlement du dépositaire central du 15 septembre 2003.
4 KALIEU (Y), op. cit. p.9.
5 Ce compte spécial est constitué :
Les titres financiers
Ceux qui leur sont substitués ou les complètent de quelque manière que ce soit
Les fruits et produits issus des titres financiers

67
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

Comme acteurs classiques du nantissement des valeurs mobilières et

droits d’associés on distingue : la société émettrice, les tiers, le registre de
commerce et du crédit mobilier (RCCM), le créancier et le débiteur. A l’instar
du nantissement des droits d’associés et valeurs mobilières, le nantissement
des comptes de titres financiers est une relation triangulaire, qui met en
rapport la société émettrice, le créancier nanti et le débiteur. Lorsque la
société émettrice tient elle-même les comptes de titres nominatifs, c’est
elle qui va établir une attestation de nantissement de comptes de titres
financiers autant que le teneur de comptes conservateurs lorsque ce dernier
tient les titres au porteur. Un acteur classique serait lésé par l’effet de la
dématérialisation, en l’occurrence les tiers autres que le créancier nanti.
L’absence d’inscription au RCCM1 du nantissement de comptes de titres
financiers, cette autre institution incontournable en matière de sûretés
mobilières ne profiterait pas aux tiers autres que les créanciers nantis. Leur
protection serait donc moindre en matière de nantissements de comptes
titres. Les tiers ne disposent donc pas de moyens pour s’informer directement
de l’existence du nantissement sur un bien dont il serait intéressé.2Toutefois,
ce problème ne se pose pas lorsque le tiers est le teneur de compte
conservateur. Dans ce cas de figure, il sera un acteur incontournable dans
l’opération de nantissement des comptes de titres financiers. Le législateur
a envisagé les mesures de publicité uniquement lorsque les titres ont été
vendus. Aux termes de l’Article 9 de loi camerounaise du 23 avril 2014 :
« Le Dépositaire central publie périodiquement, dans un journal d’annonces
légales ou dans un organe de presse spécialisé, les informations relatives aux
titres vendus et invite toute personne susceptible de faire des contestations, à
lui adresser toute réclamation, dans un délai de trois (03) mois, à compter de
la publication. ». Il ressort de ce qui précède que le dépositaire central informe
le public sur les titres vendus afin de permettre aux tiers intéressés de faire des
contestations, d’adresser toute réclamation au dépositaire central dans un délai
de trois (03) mois à compter de la publication des informations relatives aux
titres vendus. Cette réclamation pourrait par exemple porter sur l’existence
d’une charge ou d’un nantissement sur le titre vendu. Dans cette hypothèse,
le créancier nanti ne sera désintéressé que sur les produits de la vente. En
cas de pluralité de créanciers nantis, les règles de droit commun seraient en
principe applicables, notamment sur le classement des sûretés relativement
à la distribution des derniers issus de la vente de biens meubles3.

1 SUNKAM (H.), « Le nantissement de compte de titres financiers dans l’espace OHADA: regard sur une sureté
nouvelle dans un contexte d’émergence des marchés financiers », Revue de l’ERSUMA, n°6 janvier 2016.
2 Ibid.
3 Le classement est fixé par l’article 226 de l’Acte uniforme sur le droit des sûretés : « Sans préjudice de l’exercice
d’un éventuel droit de rétention ou d’un droit exclusif au paiement, les deniers provenant de la réalisation des
meubles sont distribués dans l’ordre suivant :
1° aux créanciers des frais de justice engagés pour parvenir à la réalisation du bien vendu et à la distribution

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La dématérialisation devrait transformer l’objet du nantissement des

valeurs mobilières, non seulement en raison de l’inscription des valeurs
mobilières en compte, mais également à travers le rôle des acteurs des
marchés financiers dans sa mise en œuvre. Cette transformation est timide en
raison des difficultés qui retardent la mise en œuvre de la dématérialisation, en
l’occurrence les limites de la loi l’instituant. Celles-ci risqueraient de participer
à un double emploi, notamment la coexistence entre le nantissement de valeurs
dématérialisées et le nantissement de valeurs mobilières dématérialisées c’est-
à-dire inscrites en compte. Le législateur, avec la dématérialisation, fait un
pas décisif, mais un travail de Sisyphe, alors que l’on sait l’efficacité de la
dématérialisation sur le nantissement des valeurs mobilières.

II. L’efficacité de la dématérialisation sur le nantissement des

valeurs mobilières
Pour revenir succinctement sur la notion d’efficacité, elle peut s’entendre
comme le caractère d’un acte ou d’une décision qui produit l’effet recherché
par son auteur1. L’efficacité est un impératif 2en droit, encore qu’en 1949,
Georges Ripert décrivait déjà une série de phénomènes « inflation des lois,
perte de leur caractère stable, lois tardives, spécialisées, partielles, à la fois
surabondantes et lacunaires – témoignant d’un désordre et d’une perte de
qualité, d’intelligibilité, de cohérence et, de ce fait, d’efficacité de la législation
autant de signes tangibles de ce qu’il analysait comme un «Déclin du droit ».3

elle-même du prix ;
2° aux créanciers de frais engagés pour la conservation du bien du débiteur dans l’intérêt des créanciers dont
le titre est antérieur en date ;
3° aux créanciers de salaires superprivilégiés ;
4° aux créanciers garantis par un privilège général soumis à publicité, un gage, ou un nantissement, chacun à
la date de son opposabilité aux tiers ;
5° aux créanciers munis d’un privilège spécial, chacun suivant le meuble sur lequel porte le privilège ; en cas de
conflit entre créances assorties d’un privilège spécial sur le même meuble, la préférence est donnée au premier
saisissant ;
6° aux créanciers munis d’un privilège général non soumis à publicité selon l’ordre établi par l’article 180 du
présent Acte uniforme ;
7° aux créanciers chirographaires munis d’un titre exécutoire lorsqu’ils sont intervenus par voie de saisie ou
d’opposition à la procédure de distribution.
En cas d’insuffisance de deniers pour désintéresser les créanciers désignés aux 1, 2, 3, 6 et 7 du présent article
venant à rang égal, ceux-ci concourent à la distribution dans la proportion de leurs créances totales, au marc
le franc »
1 RANGEON, (F.) « Réflexions sur l’effectivité du droit », in Les usages sociaux du droit, Centre universitaire de
recherches administratives et politiques de Picardie (CURAPP), PUF, 1989, p. 130, cité par Christine GAVINI,
« Réflexions sur l’émergence d’un nouvel impératif juridique » p.3, [Link]
uploads/pdf/documents/Etude_Efficacite_des_normes.pdf consulté le 04 mai S017.
2 GAVINI (C ), « Réflexions sur l’émergence d’un nouvel impératif juridique » p.3, [Link]
wpcontent/uploads/pdf/documents/Etude_Efficacite_des_normes.pdf consulté le 04 mai S017.
3 Cf. G. Ripert, Le déclin du droit, LGDJ, 1949., cité par Christine GAVINI, « Réflexions sur l’émergence d’un
nouvel impératif juridique » p.3, [Link]

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Une institution, un acte, une loi n’a de sens que s’il est efficace ou atteint les
résultats recherchés. La dématérialisation serait efficace dans la mesure où,
elle évite tout risque de perte ou de vol des titres, simplifie et modernise les
opérations sur titres. Sur le terrain du nantissement des valeurs mobilières,
la dématérialisation, en termes d’efficacité, participe de la simplicité de la
constitution (A) et de la réalisation du nantissement des valeurs mobilières (B).

A- La simple constitution du nantissement des valeurs mobilières

inscrites en compte (dématérialisées)

Le nantissement des valeurs mobilières inscrites en compte se caractérise

par la simplicité de sa constitution. Cette simplicité est un élément attractif
pour les créanciers dans ce sens qu’elle facilite l’accès au crédit. Pour
bénéficier de ce régime favorable ; il faudrait que les valeurs mobilières
soient inscrites en compte. Au cas échéant, c’est le régime du nantissement
des comptes titres qui sera applicable. Ce nantissement est constitué par
une simple déclaration datée et signée (1) et sans formalité de publicité au
RCCM (2).

1. L’exigence d’une simple déclaration datée et signée

Une simple déclaration datée et signée par le titulaire du compte suffit à

constituer le nantissement des valeurs mobilières inscrites en compte1. Le
titulaire du compte en l’espèce c’est le débiteur, l’actionnaire ou un tiers
qui donne ses actions, obligations, ou toutes autres valeurs mobilières en
nantissement. Cette déclaration est un acte unilatéral2 qui manifeste la
volonté du constituant du nantissement. Il s’agit d’un document essentiel
pour matérialiser l’existence du nantissement. Malgré cette simplicité
apparente, il pèse sur cette déclaration un risque de nullité. Il ressort de
l’article 147 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés que cette
déclaration doit contenir à peine de nullité les mentions obligatoires. Il
s’agit notamment de la désignation du créancier, du débiteur, du constituant
du nantissement, du nombre et de la nature des titres financiers
formant l’assiette initiale du nantissement ; des éléments permettant
l’individualisation de la créance garantie tels que son montant ou son
évaluation, sa durée et son échéance ; des éléments d’identification du
compte spécial nanti.

Efficacite_des_normes.pdf
1 Il s’agit d’un compte spécial ou sont logés les titres nantis.
2 L’acte «unilatéral», par opposition à l’acte ou à la convention bilatérale ou encore synallagmatique, qualifie
un engagement dont celui qui le prend n’attend de quiconque aucune prestation corrélative. Il en est ainsi
d’une reconnaissance de dette ou de la renonciation à un droit.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

Le nantissement n’est constitué qu’à compter de la réception par le teneur

de compte de cette déclaration. Le teneur de compte, la société émettrice ou
l’intermédiaire financier devraient, à compter de cette réception, cantonner
les titres objet de nantissement, dans la mesure où ce nantissement ne
porterait pas sur l’ensemble des titres. A cet effet, Il doit ouvrir dans ses
livres un compte nanti qui doit prendre la forme d’un compte spécial ouvert
au nom du titulaire1 mais au bénéfice ou en garantie du crédit octroyé par
le créancier. Il tient ce compte spécial et conserve minutieusement les titres
financiers grevés de nantissement. Il convient de préciser que si la société
émettrice ou le teneur de compte conservateur n’est pas un établissement
habiliter à recevoir les fonds du public, les produits2 et fruits3 générés par les
titres en nantissement doivent être inscrits au crédit d’un compte spécial ouvert
au nom du titulaire du compte nanti dans les livres d’un établissement habilité
à recevoir ces fonds4. Ce compte spécial est réputé faire partie intégrante du
compte nanti à la date de la déclaration de nantissement5. Dans ce cas, on
serait en situation de deux comptes nantis : un compte contenant le capital
des titres nantis inscrit dans les livres de la société émettrice ou du teneur
de compte conservateur, et un compte contenant les produits et les fruits
générés éventuellement par les titres nantis inscrits dans les livres d’un
établissement habilité à recevoir les fonds du public. Ces deux comptes
constituent la même assiette de nantissement de comptes titres. Toutefois,
cette hypothèse ne s’appliquerait pas si la société émettrice ou le teneur de
compte conservateur est un établissement habilité à recevoir les fonds du
public. En tout état de cause, le teneur de compte, la société émettrice ou
l’intermédiaire financier a une obligation de conservation des titres nantis.

La déclaration de nantissement peut être renforcée par une attestation de

nantissement de compte de titres financiers que le créancier nanti peut
demander au teneur de comptes. Cette attestation contient l’inventaire
des titres financiers et les sommes en toute monnaie inscrites à la date
de délivrance de ladite attestation. Ces déclarations se substituent à la
dépossession du constituant ou à l’inscription de la sûreté6. On pourrait
1 Art.149. Acte uniforme sur le droit des sûretés ;
2 Les produits sont des revenus qui ne se renouvellent pas et dont la perception altère la substance du capital.
Les deniers issus d’une vente des titres sont des produits.
3 Les fruits sont des revenus qui se renouvellent périodiquement et dont la perception n’altère pas les
substances du capital. On trouve trois catégories de fruits. Les fruits naturels : pomme, poire, banane, les
fruits civils : le loyer, et les fruits industriels. Les dividendes ou les intérêts issus du titres financiers (actions,
obligations etc…) sont des fruits civils.
4 Il s’agit des banques. Elles ouvriront dans leurs livres un compte spécial nanti pour les produits et fruits
issus des titres financiers. Cette option se fonde sur la pratique des sociétés commerciales. Les dividendes
et les obligations sont généralement distribués par le biais des banques, lesquelles conservent le capital des
banques.
5 Article 150 Acte uniforme sur le droit des sûretés.
6 SUNKAM (H.°) op. cit. p. KALIEU (Y), op. cit p ; 10.

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en déduire qu’en cas de pluralité de créanciers nantis de comptes de titres

financiers, le règlement se fera en fonction de la date de réception de chaque
déclaration par le teneur de compte1.
Cette déclaration de nantissement va ainsi immobiliser, au profit du
créancier, les titres financiers figurant initialement au crédit du compte
nanti, ceux qui leur sont substitués ou les complètent ; leurs fruits et produits.
En outre, les titres financiers et les sommes en toute monnaie inscrites
au crédit du compte nanti postérieurement à la date de la déclaration
constitutive du nantissement sont réputés avoir été remis à la date de ladite
déclaration. Seule cette déclaration suffit à constituer le nantissement, il
n’est pas nécessaire de recourir au RCCM pour les besoins de publicité et
d’opposabilité aux tiers.

2. L’absence d’inscription au RCCM

L’inscription au RCCM n’est pas une formalité obligatoire2pour la validité
du nantissement de comptes de titres financiers. On parlerait même de
sûreté occulte étant donné que l’une des réformes majeures du nouvel
Acte uniforme sur les sûretés a été d’ailleurs de faire de l’inscription au
RCCM une formalité obligatoire pour les sûretés mobilières3. Cette absence
d’inscription peut poser le problème de l’opposabilité de ce nantissement
aux tiers4. Aux fins de publicité, les nantissements des comptes titres, de
façon optionnelle, peuvent-ils faire l’objet d’inscription au RCCM ? Les
parties au nantissement doivent-elles informer le dépositaire central
c’est-à-dire un acteur essentiel dans le processus de dématérialisation ?

Nous optons pour une solution dualiste. Inscrire le nantissement des

comptes titres au RCCM pourrait constituer une option étant donné qu’il
ne s’agit pas d’une obligation. Le législateur est d’ailleurs resté silencieux
sur la question. Dans ce silence, on peut s’en référer au nantissement
des droits d’associés et valeurs mobilières. A l’instar de celui-ci, pour son
opposabilité aux tiers et le classement des créanciers, le nantissement des

1 SUNKAM (H.), op. cit. p.

2 KALIEU ELONGO (Y. R), op. cit. p.10
3 En ce sens, KAMLA FOKA (C.), « Le registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM) OHADA depuis la
réforme du 10 décembre 2010: De la transformation à la transfiguration », Revue de droit des affaires OHADA,
1er semestre 2012, n° 1, p. 189 et s. not. 194. Voir aussi KALIEU ELONGO (Y.), « Le Registre du commerce et
du crédit mobilier et l’amélioration de l’accès au crédit » in Les mutations juridiques dans le système OHADA,
sous la direction de AKAM AKAM (A.), L’Harmattan – Cameroun, 2009, p. 133 et s. cité par KALIEU (Y.R), op.
cit p. 10.
5 CHIFLOT - BOURGEOIS (F.), « Les garanties de paiement : l’apport des sûretés dans l’espace OHADA », Revue
de droit bancaire et financier, n°1, janvier 2011, Etude 1, p. 10.
L’absence d’inscription au RCCM et de toute autre mesure de publicité peut faire craindre une protection
insuffisante des tiers. KALIEU (Y. R.), op. cit. p.10.

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comptes titres pourrait être inscrit dans le ressort duquel est immatriculée
la société ou la personne morale émettrice des titres sociaux nantis1. Outre
son inscription au RCCM, le nantissement des comptes titres pourrait
aussi être signifié au dépositaire central. Cette signification au dépositaire
central a d’ailleurs été prévue pour le nantissement des valeurs mobilières
en cours de dématérialisation et ayant été précédemment inscrit au RCCM.
Le Décret d’application de la loi du 23 avril 2014, en son article 22, impose
aux émetteurs, notaires, responsables des greffes des juridictions en charge
du Registre de Commerce et du Crédit Mobilier et aux teneurs de comptes-
conservateurs à transmettre dans un délai d’un an au Dépositaire Central,
à compter de son entrée en vigueur, toutes les informations relatives aux
valeurs mobilières inscrites dans leurs registres, tous les actes grevant
celles-ci d’une charge, d’une restriction, ainsi que toutes les procédures et
décisions judiciaires dont elles font l’objet. La charge de cette information
incombe aux acteurs sus visés, le créancier nanti devrait s’assurer de cette
transmission aux fins de la protection de son nantissement. Peut-être cette
formule permettra de gérer les conflits de sûretés, dans la mesure où les
différentes charges grevant les valeurs mobilières inscrites en compte seront
remontées au niveau du dépositaire central. Ce dernier devra centraliser
toutes les informations relatives au nantissement qui grèvent les valeurs
mobilières au Cameroun.

Relativement à un autre destinataire de l’opposabilité du nantissement de

comptes titres, en l’occurrence à la société émettrice, l’Acte uniforme sur
les sûretés n’envisage pas expressément la signification du nantissement
des titres à la société émettrice, tel qu’il résulte de l’article 147 de l’Acte
uniforme sur le droit des sûretés :-« Le nantissement de comptes de titres
financiers est constitué, tant entre les parties qu’à l’égard de la personne
morale émettrice et des tiers, par une déclaration datée et signée par le
titulaire du compte. ». Il faut ainsi comprendre qu’une déclaration datée
et signée par le titulaire du compte est opposable de plein droit à la société
émettrice. On relève une insécurité juridique dans la mesure où la paternité de
ladite déclaration incombe uniquement au titulaire du compte. On risquerait
dans la pratique rencontrer des cas où un actionnaire aurait nanti ses titres et
délivré une déclaration datée et signée sans l’assentiment de la société émettrice
ou du teneur de compte conservateur. Le créancier nanti risquerait rencontrer
une société émettrice ou un teneur de compte conservateur qui n’a pas
connaissance du nantissement, ce qui poserait problème au niveau de la
réalisation de la sûreté. Le teneur de compte conservateur et la société
émettrice ne sont éventuellement impliqués que dans la mesure où ils
peuvent délivrer au créancier nanti une attestation comportant l’inventaire

1 Article 52 alinéa 4 Acte uniforme sur les sûretés

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

des sommes en toute monnaie inscrites au crédit de ce compte à cette date.

Le législateur pourrait impliquer davantage la société émettrice et le teneur
de compte conservateur en imposant leurs signatures parmi les mentions
obligatoires1 dans la déclaration signée et datée par le titulaire du compte.
Ce déficit d’information de la société émettrice et du teneur de compte
conservateur a quelque peu été résorbé, en créant d’autres ambiguïtés, par
l’Acte uniforme sur le droit des sociétés qui en dispose autrement, tel que l’on
peut lire dans les articles 772 et 773 : « …Le projet de nantissement d’actions
n’est opposable à la société que s’il a été agrée par l’organe désigné à cet effet
par les statuts pour accorder l’agrément à la transmission des actions. A défaut
de consentement préalable donné par la société, le transfert de propriété
d’actions intervenant dans le cadre de la réalisation d’un nantissement est
soumis à l’agrément de celle-ci. ». Le législateur de l’OHADA en droit des
sociétés jette dans cette disposition l’équivoque sur la dématérialisation des
valeurs mobilières, lorsqu’il envisage, encore, le nantissement des actions et non
des comptes titres. A fortiori, il soumet le nantissement des comptes de titres
financiers à l’approbation exigée aux articles 772 et 773 ci-dessus, lorsqu’il
dispose que : « Sous réserve des dispositions des articles 772 et 773 ci-après,
le nantissement de valeurs mobilières inscrites en compte est constitué
conformément aux dispositions de l’Acte uniforme portant organisation des
suretés. ». Il en ressort que le nantissement des comptes de titres financiers,
doit respecter, entre autres, pour sa constitution, les articles 772 et 773 précités.
Ceux-ci posent le principe de la signification du projet de nantissement à la
société émettrice pour qu’elle puisse exprimer son agrément éventuel. Ce
consentement préalable de la société au projet de nantissement des valeurs
mobilières vient ainsi neutraliser, la déclaration de nantissement établie par
le débiteur. La société émettrice aura donc le dernier mot. Elle doit agréer
le projet de nantissement, à défaut d’agrément préalable, elle doit agréer la
cession d’actions issues de la réalisation du nantissement.

Fort de ce qui précède, en faisant une analyse purement positiviste, on peut

en déduire que le nantissement des valeurs mobilières inscrites en compte
pour être opposable à la société émettrice, doit être porté à la connaissance
de celle-ci. Par ailleurs il est des hypothèses où la société émettrice devra

1 Article 147 de l’Acte uniforme sur le droit des sûretés- « Le nantissement de comptes de titres financiers est
constitué, tant entre les parties qu’à l’égard de la personne morale émettrice et des tiers, par une déclaration
datée et signée par le titulaire du compte.
La déclaration constitutive du nantissement comporte, à peine de nullité, les mentions suivantes :
1° la désignation du créancier, du débiteur et du constituant du nantissement ;
2° le nombre et la nature des titres financiers formant l’assiette initiale du nantissement ;
3° les éléments permettant l’individualisation de la créance garantie tels que son montant ou son évaluation,
sa durée et son échéance ;
4° les éléments d’identification du compte spécial nanti. »

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

donner son consentement préalable à ce projet de nantissement1. A défaut

de consentement préalable de la société au nantissement, une obligation
pèse sur l’acquéreur des actions nanties d’être agrée par la société.2 Cette
exigence vient relativiser la simplicité de constitution du nantissement des
comptes titres dont les exigences oscillent entre simplicité de l’Acte uniforme
portant organisation des sûretés et les restrictions de l’Acte uniforme sur le
droit des sociétés commerciales. Ainsi, outre la publicité aux tiers par le
choix optionnel du RCCM et l’obligation d’informer le dépositaire central, le
nantissement du compte des titres financiers doit être signifié à la société
émettrice3. Quelques germes de confusion rongent la réalisation de ce
nantissement dont la simplicité aurait été applaudie.

B- La réalisation du nantissement des valeurs mobilières inscrites

en comptes : entre ambiguïté et simplicité

De visu, sous l’angle des dispositions de l’Acte uniforme de l’OHADA sur les
sûretés ; la réalisation du nantissement des valeurs mobilières inscrites en
compte, est en principe simple, (2). Toutefois, on relève une ambiguïté dans
la réalisation (1).

1. L’ambiguïté dans la réalisation du nantissement des

valeurs mobilières inscrites en compte

L’Acte uniforme de l’OHADA sur le droit des sociétés à maille à partir

avec l’Acte uniforme sur les sûretés en ce qui concerne le nantissement
des valeurs mobilières. Le premier vient créer la confusion lorsqu’il
renvoie la réalisation du nantissement des comptes de titres financiers
aux dispositions des articles 104 et 105 de l’Acte uniforme sur le droit
des sûretés. Ce renvoi est contenu dans l’article 747 alinéa 2 aux termes
duquel : «… La réalisation du nantissement de compte de titres financiers
intervient, pour les titres autres que les titres financiers admis aux négociations
sur un marché règlementé, conformément aux dispositions des articles 104 et
105 de l‘Acte uniforme portant organisation des sûretés ». Il ressort de cet
article qu’à l’exception des titres financiers admis aux négociations sur un
marché règlementé4, la réalisation du nantissement de comptes titres doit
se faire conformément aux dispositions de l’article 104 et 105 sur le gage.
A l’analyse de ces dispositions, on relève un contraste avec les dispositions
1 Code Pratique OHADA, Traités, Actes uniformes et règlements annotés. Editions FRANCIS LEFEBVRE, 2014,
commentaires sous l’article 772 de l’Acte uniforme sur le droit des sociétés.
2
3 Article 143 de l’Acte uniforme portant droit des sûretés et article 747 de l’Acte Uniforme sur le droit des sociétés
4 C’est-à-dire les Valeurs mobilières cotées en bourse dont les modalités de transmission correspondent aux
règles du marché notamment celles de la bourse.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

de l’article 149 et suivant de l’Acte uniforme sur le droit des sûretés qui
organise la réalisation du nantissement des comptes de titres financiers.

Il ressort globalement des articles 104 et 105 susvisés que le créancier

gagiste ne peut procéder à la vente forcée de la chose gagée que lorsqu’il est
muni d’un titre exécutoire et peut également faire ordonner par la juridiction
compétente que le bien gagé lui sera attribué en paiement jusqu’à due
concurrence du solde de sa créance et d’après estimation, suivant les cours
ou à dire d’expert. Si le bien gagé est une somme d’argent ou un bien dont
la valeur fait l’objet d’une cotation officielle, les parties peuvent convenir
que la propriété du bien gagé sera attribuée au créancier gagiste en cas de
défaut de paiement1. Ainsi, la chose gagée peut être attribuée judiciairement
ou conventionnellement au créancier gagiste. Pourquoi le législateur
de l’OHADA sur les sociétés commerciales renvoie-t-il la réalisation du
nantissement de comptes de titres à la réalisation du gage, alors que le gage
et le nantissement n’ont pas le même objet ?

Le gage porte sur les biens meubles corporels, alors que le nantissement
des comptes-titres porte sur les biens meubles incorporels. Par ailleurs, le
gage peut être réalisé soit conventionnellement, soit judiciairement, alors
que le nantissement des comptes de titres financiers ne peut se réaliser,
en principe, que conventionnellement. A fortiori, le nantissement de
comptes titres n’a pas le même régime de constitution que la gage, et obéit
à un régime de réalisation simple fixée par l’article 149 et suivant de l’Acte
uniforme sur le droit des sûretés. Le législateur de l’OHADA sur le droit des
sociétés pouvait tout simplement renvoyer la réalisation des nantissements
des titres inscrits en compte aux dispositions de l’article 149 de l’Acte
uniforme sur les sûretés.

On relève ainsi l’ambigüité créée par le législateur, laquelle ternit les bases
d’une réalisation simplifiée du nantissement de comptes de titres financiers
posés par le législateur OHADA des sûretés.

2. La réalisation simplifiée du nantissement de comptes de

titres financiers au regard de l’Acte uniforme sur le droit
des sûretés

L’Acte uniforme sur le droit des sûretés contrairement à l’Acte uniforme sur le
droit des sociétés n’a pas renvoyé la réalisation du nantissement de comptes
de titres financiers aux dispositions sur le gage, mais a prévue un régime
spécial de réalisation. Celle-ci se caractérise par l’absence d’intervention
judiciaire dans la phase de réalisation de la sûreté et sa simplicité.
1 Il s’agit de la convention de voie parée.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

Lorsque la créance est certaine, liquide et exigible, le créancier nanti peut

procéder à la réalisation du nantissement dans le respect des conditions
suivantes: Mise en demeure du débiteur et éventuellement du teneur de
compte lorsque ce dernier n’est pas créancier nanti ; la mise en demeure doit
contenir les mentions de l’article 153 de l’Acte uniforme sur les sûretés, en
l’occurrence : « Faute de paiement, le nantissement pourra être réalisé par le
créancier dans les huit jours ou à l’échéance de tout autre délai préalablement
convenu avec le titulaire du compte nanti…Le titulaire du compte nanti peut,
jusqu’à l’expiration du délai mentionné ci-dessus, faire connaître au teneur
de compte l’ordre dans lequel les sommes ou titres financiers devront être
attribués en pleine propriété ou vendues, au choix du créancier ». En vertu de
cette mise en demeure, huit jours ou à l’échéance de tout autre délai préalablement
convenu avec le titulaire du compte après mise en demeure ;1 le créancier nanti
peut réaliser la sûreté.

La réalisation obéit à des modalités particulières. Lorsque, n’étant pas le

teneur du compte nanti, le créancier nanti estime réunir les conditions de
la réalisation du nantissement. Il demande par écrit au teneur de compte de
procéder à cette réalisation. Sous réserve d’une convention de réalisation
entre le créancier nanti et le titulaire du compte nanti, la réalisation s’opère
soit directement par transfert en pleine propriété au créancier nanti,
pour les sommes en toute monnaie figurant dans le compte nanti. En ce
qui concerne, les titres financiers admis aux négociations sur un marché
réglementé, la réalisation s’opèrera par vente sur un marché réglementé ou
attribution en propriété de la quantité déterminée par le créancier nanti2.
La réalisation ne deviendra exceptionnellement judiciaire que lorsque le
teneur de compte n’exécutera pas la demande du créancier nanti au mépris
des conditions remplies. Le cas échéant, il pourra agir en exécution forcée.
Dans ce cas de figure, il n’y aura plus de spécialité, car le régime existant et
prévu dans l’Acte uniforme sur les voies d’exécution est celui de la saisie
des droits d’associés et valeurs mobilières. Le législateur n’a pas prévu une
saisie exécution pour les comptes titres, mais pour les droits d’associés et
valeurs mobilières. La circonstance atténuante à ce vide juridique serait
l’antériorité de l’Acte uniforme sur les voies d’exécution du 10 avril 1998 par
rapport à l’Acte uniforme sur le droit des sûretés du 15 décembre 2010 et
l’Acte uniforme sur le droit des sociétés du 30 janvier 2014. L’Acte uniforme
sur les voies d’exécution devrait, de lege ferenda, organiser la saisie vente
des comptes titres, car les voies d’exécution sur les droits d’associés et
valeurs mobilières telles que prévues de lege lata dans l’Acte uniforme sur
les voies d’exécution, ne sont pas adaptées à la dématérialisation.

1 Art.152 Acte Uniforme sur les sûretés

2 Cette quantité est établie, par le créancier nanti, sur la base du dernier cours de clôture disponible sur un
marché réglementé.
77
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

A l’heure de la dématérialisation, le nantissement des valeurs mobilières

devrait connaitre des évolutions. Depuis 2016 en principe, au regard des
dispositions finales de l’Acte uniforme de l’OHADA sur le droit des sociétés,
on ne parle plus de dématérialisation, car le processus est arrivé en son
terme. Au Cameroun, pays membre de l’OHADA, c’est d’ici 2018 qu’on
arrivera à la fin du processus. On parlera désormais de valeurs mobilières
inscrites en comptes. Par conséquent, leur mode de transmission ainsi
que leur nantissement vont connaitre de modification. Le virement de
compte à compte et le nantissement de comptes de titres financiers sont les
véritables adaptations à ce vent de dématérialisation. Celle-ci va sonner le
glas ou transformer l’actuel nantissement des droits d’associés et valeurs
mobilières. Une partie de la doctrine est prudente sur ces différentes
mutations. Certains parleraient de coexistence entre nantissement de
droits d’associés et valeurs mobilières et nantissement de comptes
titres, dans ce sens que le premier porterait sur le nantissement d’une
partie des titres financiers pris isolément, alors que le second porterait
sur l’ensemble des comptes titres affecté en garantie. Le même courant
doctrinal parlerait d’une probable disparition du nantissement des droits
d’associés et valeurs mobilières et son remplacement par le nantissement
de comptes titres. Ces hypothèses sont certes prudentes, mais en réalité
en l’état actuel de notre droit, il existe une coexistence pratique des deux
formes de nantissement des droits d’associés et valeurs et le nantissement
de comptes de titres financiers, car toutes les sociétés par actions n’ont pas
encore dématérialisé leurs titres. En outre, on relève que le législateur de
l’OHADA complexifie ses propres dispositions, il renvoie le nantissement
des comptes titres tantôt aux dispositions sur la réalisation du gage,
tantôt aux dispositions sur l’opposabilité à la société du nantissement des
droits sociaux et valeurs mobilières non dématérialisées. Ainsi, ce dernier
résisterait à la dématérialisation et son corolaire le nantissement des
comptes titres. A l’avenir, de lege ferenda, soit le législateur de l’OHADA
restera dans l’ambiguïté du chevauchement entre nantissement des valeurs
mobilières non dématérialisées et le nantissement des valeurs mobilières
dématérialisée c’est-à-dire inscrites en compte. Soit le législateur
procédera à l’harmonisation entre les différents Actes uniformes, en les
rendant cohérents, en l’occurrence l’Acte uniforme portant organisation
des sûretés, l’Acte uniforme sur le droit des sociétés et l’Acte uniforme
sur les procédures simplifiées de recouvrement et voies d’exécution.
L’Acte uniforme sur le droit des sociétés devrait mettre en harmonie ses
dispositions sur le nantissement des comptes titres avec les dispositions de
l’Acte uniforme sur l’organisation des suretés. Par ailleurs, l’Acte uniforme
sur les voies d’exécutions pourrait aménager dans son corpus la saisie

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

vente des comptes titres. En outre, il convient de relever que même si

législateur parle de nantissement de l’ensemble des titres figurant dans
un compte, en pratique le teneur de compte conservateur ou la société
émettrice devrait cantonner le nombre de titres donnés en nantissement
et les isoler dans un compte spécial afin d’éviter toute confusion. In fine, en
guise de sécurité, la dématérialisation implique le recours au nantissement
des comptes titres pour plusieurs raisons : les valeurs mobilières doivent
être inscrites en compte c’est-à-dire dématérialisées. Le nantissement
des titres dématérialisés correspond au nantissement des comptes
titres, le nantissement des comptes titres se caractérise par la facilité
de sa constitution et la simplicité de sa réalisation, le nantissement des
valeurs mobilières non dématérialisées est en voie de disparition dans
l’environnement des affaires au Cameroun.

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L’apport du droit des sociétés commerciales à la

promotion des investissements dans l’espace OHADA
Par Denis Thérèse BOMBA, Vice-Doyen chargé de la Recherche et
de la Coopération à la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques
de l’Université de Maroua, Cameroun

Résumé
L’investissement dans le monde en général et en Afrique en particulier
est sans doute, une source importante d’élévation des niveaux de vie et
de développement économique. Vu sous cet angle on comprend aisément
la concurrence que se font la plupart des pays du monde pris isolément
ou dans le cadre des regroupements économiques pour promouvoir dans
leurs espaces respectifs les investissements nationaux et internationaux.
C’est ainsi qu’en 2014, le législateur OHADA a profité de la révision de son
Acte uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement
d’Intérêt Economique adopté en 1997 pour y insérer des règles destinées
à assurer la promotion des investissements dans son espace géographique.
Celles-ci peuvent être regroupées au moins dans deux grands pôles,
notamment : le réaménagement du cadre institutionnel de promotion des
investissements d’une part et le renforcement de la gouvernance financière
des sociétés commerciales d’autre part.

Abstract
Investment in the world in general, and Africa in particular, is undoubtedly
an important source for rising living standards and level of economic
development. Viewed from this angle, it can easily be understood why
countries in the world, either individually or collectively, embark on a
competition with the aim to promote national and international investment
in their respective areas. Thus, in 2014, the OHADA legislator took advantage
of the revision of its Uniform Act on the Law of Commercial Companies
and Economic Interest Groups adopted in 1997, to insert rules intended to
ensure the promotion of investments in its geographical space. These can
be grouped into at least two major pillars, including: the reorganization of
the institutional framework for investment promotion on the one hand, and
the strengthening of the financial governance of commercial companies on
the other hand.

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Resumo
O investimento no mundo em geral e a África em particular, é, sem dúvida,
uma importante fonte de elevação dos padrões de vida e de desenvolvimento
económico. Visto nesta perspectiva, é fácil entender a concorrência entre a
maioria dos países do mundo, isoladamente considerados ou no contexto
dos agrupamentos económicos, convista à promover os investimentos
nacionais e internacionais nos seus espaços respectivos. Assim, em 2014,
o legislador da OHADA aproveitando-se da revisão de seu Acto Uniforme
sobre o Direito das Sociedades Comerciais e Agrupamento de Interesse
Económico adoptado em 1997 inseriu neste regras destinadas à assegurar
a promoção dos investimentos no seu espaço geográfico. Estas podem
ser agrupadas em pelo menos dois grandes eixos, designadamente: a
reorganização do quadro institucional da promoção dos investimentos, por
um lado, e o reforço da governação financeira das sociedades comerciais.

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La notion d’investissement d’une manière générale, ne semble pas assez

aisée à définir en droit. Il en est ainsi parce que celle-ci aurait migré
du domaine de l’économie pour s’installer dans la science juridique.
Néanmoins, selon les dispositions de l’article 3 de la loi n°2013/004 du 18
avril 2013 fixant les incitations à l’investissement privé en République du
Cameroun, l’investissement s’analyse comme : « l’actif détenu et/ou acquis
par une personne physique ou morale camerounaise ou étrangère, résidente
ou non résidente ». Concrètement, cet actif pourra être constitué par : « une
société, des actions ou parts de capital, d’obligations, de créances monétaires,
des droits de la propriété intellectuelle, des droits aux titres des contrats, des
droits conférés par la loi et les règlements ou tout autre bien corporel ou
incorporel, meuble ou immeuble, tous droits connexes de propriété »1. Ainsi
entendu, l’investissement apparait en fin de compte comme une technique
propice pour assurer la croissance économique forte et durable, ainsi que
l’emploi. Vu sous cet angle, aucun continent au monde n’a davantage besoin
d’investissement privé que l’Afrique. Malheureusement celle-ci est dans une
situation de concurrence aigue avec de nombreuses autres entités à travers le
monde. En effet, il ne fait aucun doute aujourd’hui qu’avec la mondialisation
de l’économie où la réduction des coûts de transport et de télécommunication
a anéanti les distances, les firmes désireuses de s’implanter à l’étranger
font preuve d’importantes enchères quant au choix du lieu d’implantation.
D’où la nécessité d’entreprendre une politique de séduction en direction
de ces porteurs de projets d’investissement pour non seulement les attirer
mais aussi pour les retenir en terre africaine. On comprend dès lors, en
marge de l’initiative de la Conférence des Nations Unies sur le Commerce
et le Développement (CNUCED) pour l’appréhension des questions clefs
relatives à l’investissement direct et au transfert de technologie, l’option
prise par un certain nombre de pays d’Afrique noire francophone à travers
le traité de Port-louis2, pour l’adoption d’une législation communautaire en
matière des affaires. En effet, à partir du préambule du traité de 1993 relatif
à l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires tel
que révisé par le Traité de Québec le 17 octobre 2008, les Etats membres
affirment leur volonté commune, de promouvoir l’investissement dans
leur espace géographique en ces termes : « conscients qu’il est essentiel que
ce droit soit appliqué avec diligence, dans les conditions propres à garantir la
sécurité juridique des activités économiques, afin de favoriser l’essor de celles-ci
et d’encourager l’investissement ». Dans ces conditions, s’il est constant que

1 Article 3 alinéa 6 de la loi n° 2013/004 du 18 avril 2013 fixant les incitations à l’investissement privé en
République du Cameroun.
2 Il s’agit en réalité du traité du 17 octobre 1993 relatif à l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du
Droit des Affaires révisé par le traité du Québec du 17 octobre 2008, [Link]

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l’ensemble de la législation communautaire qui se déploie à travers les

différents Actes uniformes en vigueur1, contribue de manière considérable
à la stabilisation du climat des affaires, les règles relatives au droit des
sociétés commerciales sont de nature à jouer un rôle spécifique dans la
promotion des investissements. Il en est ainsi dans la mesure où le droit des
sociétés commerciales apparaît comme un corps de règles habituellement
convoquées par tout producteur des biens et services, au regard du rôle que
joue ce droit dans l’exercice des activités économiques.
Du point de vue de l’histoire, les sociétés commerciales ont toujours
été considérées par les investisseurs depuis l’ère des phéniciens et des
carthaginois comme l’instrument juridique privilégié de fructification de
leurs ressources. En effet, ceux-ci ont très tôt manifesté leur intérêt pour
les sociétés commerciales, en créant dans le cadre du commerce maritime,
des sociétés d’armateurs. Mais c’est dès le Moyen âge que le développement
des sociétés commerciales a le plus été favorisé avec la renaissance du
commerce. D’ailleurs la multiplication de celles-ci s’est faite par référence à
la succession des découvertes et des progrès industriels ou scientifiques.2 La
société commerciale étant ainsi devenue, l’outil par excellence du progrès
économique3, le législateur OHADA n’a pas pu se priver de cette réalité.
PAILLUSSEAU souligne à cet effet : « l’Afrique comme la plupart des pays, est
concernée par la mondialisation de l’économie. Sa conséquence est la nécessité
d’une intégration régionale, avec partout, le même droit des sociétés, ce qui
facilite singulièrement les investissements ».4 Néanmoins, dans un domaine
comme celui des sociétés commerciales où les textes doivent constamment
être adaptés à l’évolution de l’économie,5 il n’est pas étonnant d’affirmer
qu’un texte adopté à une certaine époque est devenu obsolète l’époque
d’après. C’est en considération de cette situation qu’il est alors apparu
urgent pour le législateur communautaire de procéder à un toilettage de
l’Acte uniforme originel relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du
Groupement d’Intérêt Economique. En effet, 17 ans après son adoption,
ledit Acte uniforme originel a été révisé par le Conseil des Ministres de
l’OHADA, le 30 janvier 2014 et il est entré en vigueur le 5 mai 2014.

1 On peut citer dans ce sens : L’Acte Uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du
passif ; l’Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique ;
l’Acte uniforme portant sur le droit commercial général ; l’Acte uniforme portant organisation des
sûretés ; l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés coopératives ; l’Acte uniforme relatif au transport
des marchandises par la route ; l’Acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités
des entreprises; l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage et l’Acte uniforme portant organisation des
procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution.
2 RIPERT (G.), Aspects juridiques du capitalisme moderne, LGDJ, 2è éd., 1951, p.109.
3 V. MAGNIER, Droit des sociétés, cours, Dalloz, 2002, P.1.
4 PAILLUSSEAU (J.), « l’Acte uniforme sur le droit des sociétés », LPA, n°205, 13 octobre 2004, p.19-29.
5 MODI KOKO BEBEY (H.D.), « La réforme du droit des sociétés commerciales de l’OHADA », RS, 2002, p.225.

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Cette révision dégage comme ambition, la modernisation du droit des

sociétés. L’option ainsi prise par le législateur communautaire pour la
modernisation du droit des sociétés commerciales suscite la question
de savoir quels sont les mécanismes nouveaux destinés à promouvoir
les investissements nationaux et internationaux dans l’espace OHADA.
En d’autres termes, avec la révision en vue de la modernisation du droit
des sociétés commerciales de l’Acte uniforme relatif au Droit des Sociétés
Commerciales et du Groupement d’Intérêt Economique, il se pose la question
de savoir quelles sont les mesures fondamentales préconisées par le droit
matériel des sociétés commerciales pour susciter les investissements dans
l’espace OHADA.
Cette préoccupation est particulièrement intéressante dans la mesure
où la réponse y relative est de nature à édifier à la fois les Etats membres
de l’OHADA et les potentiels investisseurs sur la nature et l’efficience
des mesures de promotion des investissements dans l’espace OHADA.
En effet, en partant du fait que l’investissement étranger direct est
aujourd’hui considéré comme un outil déterminant de l’essor des pays
en développement et du soutien de la croissance économique des pays
développés1, une concurrence pour attirer sur leurs territoires respectifs
est inévitable entre les Etats. Dans ces conditions, seules sont susceptibles
de tirer profit, les entités qui mobiliseraient les meilleurs mécanismes
d’attraction, de promotion et de protection des investissements étrangers2.
D’où l’option prise par le législateur communautaire OHADA, prenant
comme alibi la révision de l’Acte uniforme relatif au Droit des Sociétés
Commerciales et du Groupement d’Intérêt Economique, pour assurer le
réaménagement du cadre institutionnel de promotion des investissements
d’une part, et renforcer les mécanismes de gouvernance financière des
sociétés commerciales d’autre part.

1 GEIGER (R.), « Eléments clés d’un cadre international pour l’investissement », in Un accord multilatéral
sur l’investissement : Journée d’études de la Société française pour le droit international, paris, éditions A.
Pedone, 1999, p. 41.
2 MUNOY URENA (H.A.), « Il faut que la maison abritant l’investissement étranger ouvre ses portes au
développement durable et à la sécurité alimentaire ! » in F. COLLART DUTILLEUL, Penser une démocratie
alimentaire (Vol. I), Inida (Costa Rica), pp 111, 2013, 9782918382072, hal 00930652.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

I. Le réaménagement du cadre institutionnel de promotion des

investissements
Dans la vision du législateur OHADA, la sécurité juridique apparaît comme
un élément fondamental pour la mise sur pied d’un environnement propice
pour les investissements. Cela suppose donc l’adoption d’une législation
claire apte à assurer efficacement la protection à la fois des intérêts des
investisseurs et ceux de l’espace d’accueil. On comprend alors que le
législateur communautaire ait profité de la révision de l’Acte uniforme
relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d’Intérêt
Economique pour procéder à un réaménagement de son cadre institutionnel
de promotion des investissements. Ce réaménagement est perceptible à
travers non seulement l’extension du cadre institutionnel de promotion des
investissements, mais aussi au regard de l’assouplissement de celui-ci.

A- L’extension du cadre institutionnel de promotion des

investissements par la création d’une nouvelle forme sociétaire

L’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement

d’intérêt économique originel, avait consacré quatre formes de sociétés
commerciales1. Mais parmi les formes légales de sociétés commerciales,
la société anonyme conçue pour attirer les capitaux, n’a pas pu emporter
l’adhésion de l’ensemble des opérateurs économiques. Il est en effet,
reproché à la société anonyme d’être un espace fermé qui contraste avec
la liberté qui caractérise le contrat de société2. Convaincu que les critiques
ainsi faites ont pu décourager un nombre non négligeable de potentiels
investisseurs, le législateur communautaire a entrepris de consacrer à
côté de la société anonyme, la société par actions simplifiée. Celle-ci offre
plus d’espace à la volonté des associés de sorte que la liberté contractuelle
particulièrement chère à une certaine catégorie de porteurs de projet,
d’investissement se combine avec l’efficacité de la personnalité morale3. Cela
est bien perceptible aussi bien dans l’organisation que dans la gouvernance
de la société par actions simplifiée.

1 Il s’agit notamment de la SA, de la SARL, de la SNC et de la SCS.

2 COZIAN (M.), VIANDIER (A.), DEBOISSSY (Fl.), Droit des sociétés, 24 éd., Paris, LexisNexis, 2011, p.484.
3 GUYON (Y.), « Présentation générale de la SAS », Revue des sociétés 1994 p.208.

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1. L’organisation de la société par actions simplifiée

D’après les dispositions de l’article 853-1 de l’Acte uniforme révisé la Société

par actions simplifiée s’analyse comme : « ….une société instituée par un ou
plusieurs associés et dont les statuts prévoient librement l’organisation et le
fonctionnement de la société sous réserve des règles impératives du présent
livre. Les associés de la société par actions simplifiée ne sont responsables
des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports et leurs droits sont
représentés par des actions ». Il en résulte que la volonté des associés librement
exprimée à travers les statuts se manifeste aisément à la fois sur le choix de
la structure sociétaire et l’organisation du capital social conformément aux
objectifs poursuivis par les associés.1
Tout d’abord, du point de vue de la structuration de la société par actions
simplifiée, les associés sont habituellement appelés à exprimer leur volonté
par le biais du choix de l’une des deux formes légales des sociétés par actions
simplifiée que constituent la société unipersonnelle d’une part et la société
pluripersonnelle d’autre part.
La société par actions simplifiée unipersonnelle constituée pour assurer
« l’envol des ambitions personnelles »2, suppose un associé unique entre
les mains duquel sont concentrés tous les pouvoirs. Autrement dit, dans le
cadre d’une société par actions simplifiée unipersonnelle, tous les pouvoirs
sont concentrés entre les mains d’un associé unique. Celui-ci bénéficie ainsi
de tous les pouvoirs reconnus aux associés pris collectivement. A la vérité,
toutes les mesures de conduite de la société sont prises personnellement
par l’associé unique. Il en est ainsi, de toutes les décisions nécessitant
l’unanimité des associés dans le cadre de la société par actions simplifiée
pluripersonnelle (augmentation du capital, fusion, scission…). De même,
il a le monopole de nomination des dirigeants sociaux, la durée de leur
mandat, leur rémunération. Toutefois, il est laissé au président de la société
par actions simplifiée unipersonnelle ès qualité, le soin de déléguer certains
de ses pouvoirs, en dehors de celui de représentation de la société dont il a
le monopole.3
La société par actions simplifiée pluripersonnelle en revanche, apparaît
comme un instrument porté à la conduite d’un projet commun à plusieurs
personnes. Le recours à une société par actions simplifiée pluripersonnelle
permet de supplanter la société anonyme qui se caractérise par un
formalisme excessif. En plus, son régime est marqué par l’uniformité, fait

1 STOUFFLET (J.), « Aménagements statutaires et actionnariat de la SAS », Revue des sociétés, 2000, p. 241.
2 BOUBAKARI NDJIDDA, La promotion des investissements dans l’espace OHADA au regard de la réforme du
droit des sociétés, Mémoire master recherche, Université de Ngaoundéré, 2015, p.16, n°20.
3 MERLE (Ph.), Droit des sociétés commerciales, Dalloz 2000 p. 660.

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démonstratif de son inadaptation à la diversité de la réalité. Il est évident

que ce cadre contraignant et uniforme soit délaissé au profit de la société
par actions simplifiée pluripersonnelle. En effet, cette démarche consacre
l’idée que le droit des sociétés doit évoluer dans la voie de diversification
des modes d’organisation et de fonctionnement des sociétés. La société par
actions simplifiée étant imprégnée par un souci de simplification de son
fonctionnement permettant la suppression des contraintes vécues comme
inutiles et rigides, est mieux adaptée par rapport à la société anonyme.
Par conséquent, les fondateurs d’une société par actions simplifiée
pluripersonnelle disposent d’une marge de liberté, d’une ampleur suffisante
pour organiser leurs relations en fonction de leurs besoins. L’actionnaire de
cette société cesse d’être considéré comme le profane, dont la protection
est nécessaire. Il devient un agent du monde économique, apte à veiller à la
sauvegarde de ses propres intérêts.
Ensuite, du point de vue de l’organisation du capital social, la société par
actions simplifiée offre une grande flexibilité. En effet, depuis longtemps,
les milieux des affaires insistaient sur la nécessité d’un actionnariat stable.
La société par actions simplifiée étant animée d’un fort intuitu personae,
la considération de la personne joue un rôle primordial. Habituellement,
les partenaires sont expressément choisis pour mener à bien une œuvre
commune. Celle-ci se matérialise le plus souvent à travers l’insertion dans les
statuts d’une clause d’inaliénabilité1. On définit ainsi la clause d’inaliénabilité
comme : « la technique juridique qui, grevant un bien ou un droit, interdit à
son propriétaire ou à son titulaire d’en disposer, afin d’assurer la protection
d’intérêts particuliers ou généraux »2. Les clauses d’inaliénabilité en droit
des sociétés, heurtent le principe d’ordre public de la libre cessibilité des
droits sociaux3.
Toutefois, la société par actions simplifiée étant par essence fermée et dotée
d’une forte dose de l’intuitu personae, la possibilité d’interdire la circulation
des titres, en particulier le droit de céder est largement admise sous réserve
d’un certain nombre de conditions. L’article 853-17 de l’Acte uniforme révisé
relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d’Intérêt
Economique dispose en ce sens que : « les statuts de la société peuvent
prévoir l’inaliénabilité des actions ou des valeurs mobilières donnant accès au
capital pour une durée n’excédant pas dix ans ». Il ressort de cet article que la
société par actions simplifiée est l’une des rares sociétés dont les statuts peuvent
valablement frapper d’inaliénabilité les titres détenus par ses associés, ce qui
rend bien compte de la place de la volonté dans la gouvernance de la société
par actions simplifiées.
1 BARBIERI (J-F), « L’inaliénabilité affectant les droits sociaux », Bull. Joly 2008, p.450.
2 CORVEST (H.), « L’inaliénabilité conventionnelle », Rép. Def., 1979, art 32126, p.1377.
3 TOMASINI (L.), « La SAS, une structure pour tous ? », [Link].
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2. La gouvernance de la société par actions simplifiée

La société par actions simplifiée à l’image de toute autre société

commerciale, dans son déploiement est appelée à gérer les intérêts
diversifiés dont les plus déterminants sont naturellement financiers. En
effet, la prise de participation par tout sujet de droit dans une société de
quelque nature qu’elle soit, est toujours motivée par l’espoir de celui-ci de
voir son apport se fructifier1, mieux encore, de prendre part aux bénéfices2
et aux économies3 de la société. Ce souci de fructuation de leurs apports
par les associés est particulièrement accentué dans la société par actions
simplifiée à travers la faculté qui leur est offerte de régler eux-mêmes leurs
relations en contemplation de leurs intérêts économiques. Un auteur parle
à ce propos du renforcement des règles de gouvernance de l’entreprise4.
En effet, les membres fondateurs d’une société par actions simplifiée ont
à travers les statuts, l’opportunité de faire prévaloir leur volonté dans
l’attribution du pouvoir de gestion d’une part et l’exercice du droit de vote
d’autre part.
S’agissant tout d’abord, de l’attribution du pouvoir de gestion, les membres
fondateurs d’une société par actions simplifiée ont la possibilité d’arrêter
de manière concertée, les modalités de désignation de l’organe de gestion
de leur société. Cet état de choses a amené une certaine doctrine à observer
que : « la société par actions simplifiée est placée sous le double sceau de
la simplification et de la contractualisation »5. Ainsi, les investisseurs qui
s’engagent dans une société par actions simplifiée dans un souci de défense
optimale de leurs intérêts financiers, pourront veiller à ce que la gestion de
leur patrimoine social soit confiée à des personnes de moralité exemplaire et
aux compétences avérées que celles-ci soient elles-mêmes associées ou non.
En effet, les membres d’une société par actions simplifiée ont la possibilité de
dissocier par une clause de leurs statuts, le capital social du pouvoir de gestion
de leur entreprise commune. En d’autres termes, la participation au capital
social d’une société par actions simplifiée ne donne pas nécessairement lieu
à la possibilité de prendre les commandes de la société. Cette dissociation
s’opère par l’abandon du principe de proportionnalité du droit de vote à
la quotité du capital.6 A ce titre, on peut envisager des clauses totalement
1 NGUEBOU TOUKAM (J.), « Environnement juridique et développement du secteur privé : l’exemple de
l’OHADA », Revue Africaine des Sciences Juridiques, Vol. 2, N° 1, 2001, p. 39
2 [Link] BIDJA (JM.), « De la contribution aux pertes sociales dans les sociétés commerciales OHADA »,
Penant, 2016, n° 896, p. 337. On doit en tout cas entendre par bénéfices ici, ce qui reste à la société après la
déduction de toutes les charges sociales.
3 COZIAN (M.), VIANDIER (A.), DEBOISSY (F.), Droit des sociétés, 18ème éd. LITEC, p. 57, n° 129
4 BADJI (P.S.), « Les orientations du législateur OHADA dans l’AUSCGIE révisé », Revue de L’ERSUMA N° 6
Janvier 2016 p. 15.
5 HOVASSE (H.), « Bientôt, la Société par Actions très Simplifiées », Droit et patrimoine, juin 2008, p.6.
6 HANOUN (C.), « la SAS, essai de perspective juridique », mélanges A. SAYAG, Litec, 1997, p. 283.

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inégalitaires qui peuvent faciliter les montages juridiques.1 Il est alors

loisible dans la réalisation de la dissociation capital-pouvoir, d’attribuer un
droit de vote plural2. Les associés du fait de la liberté contractuelle, restent
libres de définir la forme de ces différenciations de droit. Ils ont la faculté de
les attribuer aux actions soit à une seule soit à plusieurs qui forment alors
une catégorie. Le droit de vote plural dans tous les cas, peut varier selon
la nature de décision ou en fonction d’autres critères tels que l’ancienneté
ou le dynamisme de l’associé. Il peut aussi être consenti pour une période
limitée et disparaitre à la fin de la durée prévue dans les statuts.
Ensuite, pour ce qui est de l’exercice du droit de vote dans la société par
actions simplifié, l’article 853-11 al. 1 de l’Acte uniforme révisé relatif au
Droit des Sociétés Commerciales dispose que: « les statuts déterminent
les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les
formes et conditions qu’ils stipulent. Les décisions prises en violation des
clauses statutaires sont nulles ». Il résulte de cet article la possibilité
pour les associés d’établir eux-mêmes la liste des décisions devant
être prises de manière collective notamment par le vote des associés.
Malheureusement, la notion de décision collective n’a pas en principe
un contenu objectif en matière de société par actions simplifiée. Elle
ne dépend en fin de compte que du choix des rédacteurs des statuts
approuvés par tous les associés présents et à venir3. Les décisions
collectives que fixent les statuts obéissent à un certain formalisme, dont,
le non-respect entraîne la nullité. Celle-ci, peut être demandée par tout
intéressé ayant un intérêt à agir. Il en est ainsi par exemple des associés4
et même des dirigeants5 agissant au nom de de la personne morale elle-
même.6 Quoi qu’il en soit, les modalités de prise des décisions sont fixées
librement par les statuts. Toutefois, il faut relever que la société par actions
simplifiée n’obéit pas au principe de proportionnalité du droit de vote à
la quotité du capital que représente chaque action. Par conséquent, cela
permet aux associés de déterminer les modalités de prise des décisions

1 Ibidem.
2 On observe dans la pratique que les associés des sociétés par actions simplifiées en contemplation de
l’intuitu personae qui les caractérise, ont pris l’habitude d’émettre au sein de leur structure des actions à
vote plural. Il en est ainsi des actions à vote double ou à vote triple ou davantage.
3 Il est admis de manière constante que l’entrée dans le capital social d’une société antérieurement constituée
marque la volonté de l’associé adhérent de se conformer aux statuts de la société tels qu’ils ont été élaborés
et adoptés par les membres fondateurs.
4 L’action des associés dans cette hypothèse pourra ainsi se fonder sur l’article 163 de l’Acte uniforme révisé
relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique. Il ressort en effet de
cet article que l’exercice de l’action individuelle ne s’oppose pas à ce qu’un ou plusieurs associés exercent
l’action sociale en réparation du préjudice que la société subit.
5 Sauf s’ils sont frappés d’une interdiction de diriger cass. Com, 27-01-1998, petites affiches 1998, n°81, note
GROSCLAUDE (L.).
6 LE CANNU (P.), « le contentieux de la SAS –I : la nullité des décisions d’associés fondées sur l’article 227-9 du
code de commerce », DR.21, 2004, p. 32.
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indépendamment de leur participation financière au capital. Dès lors, les

statuts en fonction de la considération de la personne de l’associé sont à
mesure de déterminer si le vote se fera par tête ou par référence aux titres
détenus. On comprend alors que le législateur ait profité de la liberté ainsi
offerte aux associés dans l’attribution du droit de vote dans leur entité,
pour consacrer l’assouplissement du cadre institutionnel de promotion des
investissements, à travers le réaménagement des conditions d’implantation
des sociétés commerciales.

B- L’assouplissement du cadre institutionnel de promotion

des investissements par le réaménagement des conditions
d’implantation des sociétés commerciales

En réaction aux nombreuses critiques faites par les milieux d’affaires

relatives à la lourdeur des procédures en vue de la création des entreprises
commerciales dans l’espace OHADA, le législateur communautaire a profité
de la tribune de la révision en 2014 de l’Acte uniforme relatif au Droit des
Sociétés Commerciales et du Groupement d’Intérêt Economique pour
consacrer l’assouplissement du formalisme de constitution des sociétés
commerciales et d’installation des établissements secondaires.

1. L’assouplissement des conditions de constitution des

sociétés commerciales

Conscients de l’apport du secteur privé en général et de l’investissement

privé dans une économie nationale ou sous régionale, les Etats membres de
l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, n’ont
pas hésité à adopter dans leur législation commune des mesures destinées
à séduire les milieux d’affaires relevant aussi bien du secteur formel que du
secteur informel. Ces mesures portent pour l’essentiel sur la réduction du
coût et des délais de création des sociétés commerciales d’une part, et la
libéralisation de la fixation du capital social d’une SARL d’autre part.
Tout d’abord, le cadre général tracé par l’Acte uniforme relatif au Droit des
Sociétés Commerciales et du Groupement d’Intérêt Economique pour la
promotion des investissements dans l’espace OHADA, laisse le soin aux Etats
membres de l’adapter par des mesures spécifiques dans leurs territoires
respectifs en vue de la réduction des coûts et délais de création des
entreprises commerciales. Ainsi par exemple dans l’optique de la réduction
des délais de création d’une société commerciale, la Côte d’Ivoire, a mis sur
pied un guichet unique dénommé : centre de promotion des investissements
en Côte d’Ivoire dont les performances en matière de création d’entreprises

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sont aujourd’hui de vingt et quatre (24) heures1. Il en est de même pour le

Sénégal où la création d’entreprises se fait aujourd’hui en une journée au
Bureau d’appui à la Création d’Entreprises. On pourrait mettre à l’actif de
cette prouesse, non seulement l’automatisation du registre de commerce
dans ce pays, mais aussi la fusion au niveau du bureau d’appui à la création
des entreprises de l’essentiel des formalités de l’enregistrement du nom
commercial et du paiement des redevances à l’OAPI. Au Cameroun, un centre
de formation et de création des entreprises, auprès duquel les opérations
de création des sociétés commerciales sont effectuées, a été mis sur pied.
Le texte qui l’a créé fixe un délai de soixante-douze heures pour la création
d’entreprises.
Par ailleurs, à propos de la diminution des coûts de création des sociétés
commerciales on observe que, la Côte d’Ivoire a revu en baisse le coût de
création des sociétés commerciales. En effet, par le passé, tout candidat à
la création d’une entreprise dans ce pays était obligé de passer par devant
un notaire pour la rédaction des statuts. Il devait en outre, payer des droits
d’enregistrement d’environ 83500 FCFA pour une SARL dotée d’un capital
de dix millions au moins. Désormais, avec les nouvelles lois actuellement
en vigueur en Côte d’ivoire, les créateurs d’entreprises ne sont plus obligés
de passer devant un notaire pour créer une entreprise de type SARL. Ils
ont le choix entre passer par devant un notaire et enclencher le processus
de création de leur entreprise directement au guichet unique du centre
de promotion des investissements en Côte d’ivoire dont les performances
sont aujourd’hui exceptionnelles2. De même, les droits de timbre et
d’enregistrement d’une société commerciale ne sont plus payés pour toutes
les sociétés qui ont un capital de moins de dix millions de FCFA. Les frais
relatifs aux formalités d’inscription au RCCM sont passés de 25000 à 15000
francs, dont 10 000 d’inscription au RCCM pour les personnes morales et
physiques et 5 000 francs pour les frais de dépôt.3 La consécration de la
publication gratuite en ligne de l’avis de constitution, n’est pas négligeable,
alors que par le passé, l’entrepreneur devrait se rendre à Fraternité Matin
pour la publication de l’avis de constitution parmi les annonces légales,
contre le paiement d’une somme de 15 000 FCFA.
Le Cameroun de son côté à travers la loi n° 2013/004 du 18 avril 2013 fixant
les incitations à l’investissement privé en République du Cameroun, a adopté

1 Art. 2 et 4 de l’arrêté interministériel n°186/MIM/MJDHLP/MPMEF/MPMB/MCAPPME du 07 mai 2014

modifiant l’arrêté interministériel n°104/MEMEASFP/MJDHLP/MPMEF/MCAPPME du 25 mars 2013 fixant
les délais, procédures et coûts de création et de modification des entreprises au service des formalités des
entreprises du Guichet Unique du CEPICI.
2 Arrêté interministériel précité en son art. 6.
3 Décret n°2014-259 du 14 mai 2014 modifiant l’article 74 du Décret n°2014-279 du 24 avril 2013 portant
tarification des émoluments et frais de justice en matière civile, commerciale, administrative et sociale.

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au sens large un ensemble de mesures visant à réduire les coûts de création

des sociétés commerciales. De manière globale, ces mesures s’analysent
comme des incitations fiscales et douanières accordées à l’investisseur
pendant la phase d’installation1. D’après la loi précitée, pendant la phase
d’installation, qui ne peut excéder cinq ans à compter de la date de délivrance
de l’agrément, l’investisseur bénéficie des avantages considérables. Il s’agit
concrètement des exonérations multiples parmi lesquelles on peut citer
entre autres celles portant sur : les droits d’enregistrement des actes de
création ou d’augmentation du capital social ; les droits d’enregistrement
des baux d’immeubles à usage exclusivement professionnel faisant partie
intégrante du programme d’investissement ; les droits de mutation sur
l’acquisition d’immeubles, terrains et bâtiments indispensables à la
réalisation du programme d’investissement ; les droits d’enregistrement
des contrats de fourniture des équipements et de construction des
immeubles et installations nécessaires à la réalisation de leur programme
d’investissement ; de la TVA sur les prestations de services liés à la mise en
place du projet et provenant de l’étranger ; les taxes et droits de douane sur
tous les équipements et matériels liés au programme d’investissement…
En particulier, la loi n° 2016/014 du 14 décembre 2016 fixant le capital
social minimum et les modalités de recours aux services du notaire dans
le cadre de la création d’une Société à Responsabilité Limitée soucieuse de
contenir les frais relatifs à l’élaboration des statuts supprime le monopole
du notaire en la matière. En effet, l’article 3 alinéa 2 de la loi précitée dispose
que lorsque les statuts de la SARL sont établis par un acte sous seing privé,
leur authenticité est garantie par les centres de formalités de création des
entreprises, avec reconnaissance d’écriture et de signatures par toutes les
parties prenantes. L’allègement des formalités de création de certaines
sociétés commerciales ainsi consacré rejoint incontestablement la politique
du législateur communautaire relative à l’assouplissement des conditions
d’installation dans l’espace OHADA des établissements secondaires.

1 Ces mesures d’incitation fiscales et douanières s’étendent également à la phase d’exploitation. En effet,
selon l’article 7 alinéa 1 de la loi n° 2013/004 du 18 avril 2013 fixant les incitations à l’investissement
privé en République du Cameroun dispose que pendant la phase de l’exploitation qui ne peut excéder dix
ans, en considération de la taille des investissements et des retombées économiques attendues de ceux –ci,
l’investisseur peut bénéficier selon le cas, des exemptions ou réductions au paiement des taxes, impôts,
droits et autres charges telles que l’impôt sur les sociétés, l’impôt sur les bénéfices, le droit d’enregistrement
relatif aux prêts et autres actes, l’impôt sur le revenu des capitaux…..

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2. L’assouplissement des conditions d’installation des

établissements secondaires

La notoriété acquise par certaines sociétés commerciales à l’étranger peut

amener celles-ci, à reconsidérer leurs prétentions à travers la conquête des
marchés situés dans des espaces géographiques autres que celui de leur
lieu d’implantation originelle. Pour atteindre cet objectif, la législation
communautaire laisse la possibilité aux sociétés hésitantes mais intéressées
de commencer par créer dans l’espace OHADA un bureau de représentation,
qui pourra être transformé si elles le désirent en une succursale1.
Tout d’abord, il arrive qu’une société commerciale bien qu’intéressée par
un marché situé en dehors de son lieu d’implantation marque une certaine
hésitation pour s’engager par le biais d’une structure plus ou moins
contraignante la succursale notamment. Dans ces conditions, le bureau de
représentation apparait comme une entité temporaire consacrée à l’étude
du marché. En effet, d’après les dispositions de l’article 120-1 de l’Acte
uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement
d’Intérêt Economique révisé : « le bureau de représentation ou de liaison est
un établissement appartenant à une société étrangère et chargé de faire le lien
entre cette dernière et le marché de l’Etat-partie dans lequel il se situe. Il n’est
pas doté d’une autonomie de gestion et n’exerce qu’une activité préparatoire
ou auxiliaire par rapport à celle de la société qui l’a créé ». On observe
en fin de compte que le bureau de représentation encore appelé bureau
de liaison est une structure souple qui présente de nombreux avantages
sur le plan fonctionnel. Il ressort justement de la loi que les fonctions qui
incombent généralement au bureau de liaison sont : la représentation
auprès des clients potentiels et des pouvoirs publics locaux, la prospection,
la vente ainsi que la coordination d’un réseau d’agents éventuels. Très
exceptionnellement, cette structure gère les fonctions administratives,
logistiques ou financières. Ainsi, en ouvrant un bureau de liaison, la société
étrangère conserve la maitrise de sa politique commerciale. Elle reste en
effet maitresse des mesures de conduite de celui-ci. A cet effet, elle acquiert
naturellement l’intégralité des bénéfices générés par le bureau de liaison.
Ceci se justifie par le fait que le bureau de représentation ne dispose pas
d’une personnalité juridique. Par voie de conséquence, toutes les économies
générées par le bureau sont reversées à la société mère. Ce qui permet ainsi
à l’entreprise d’avoir une meilleure visibilité du marché et les besoins des
clients. Toute chose qui peut booster la rentabilité financière de la société
étrangère et par là même accélérer son installation définitive.

1 Il faut entendre par succursale, tout établissement dépourvu de la personnalité juridique, mais qui dispose
d’une certaine autonomie de gestion et de direction par rapport à une entreprise principale à laquelle il est
rattaché.

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Ensuite, la succursale à travers la révision de l’Acte uniforme relatif au Droit

des Sociétés Commerciales et du Groupement d’Intérêt Economique a fait
l’objet d’une certaine sollicitude de la part du législateur communautaire.
Celle-ci se manifeste en réalité par l’atténuation de l’obligation faite
antérieurement aux sociétés étrangères d’apporter leur succursale à une
société de droit préexistante ou à créer, de l’un des Etats membres à l’issue
d’un délai de deux ans renouvelable une seule fois par l’article 120 de l’Acte
uniforme précité. D’après cet article, « quand elle appartient à une société
étrangère, la succursale doit être apportée à une société de droit, préexistante
ou à créer, de l’un des Etats parties, deux ans plus après sa création, à moins
qu’elle ne soit dispensée de cette obligation par un arrêté du ministre chargé
du commerce de l’Etat partie dans lequel la succursale est située ». La nouvelle
rédaction de l’article 120, de l’Acte uniforme précité, apporte ainsi une nuance
à propos du régime de la dispense dans l’alinéa 2 du même article qui précise
que : « sous réserves des dispositions applicables aux sociétés soumises à un
régime particulier, la dispense est accordée pour une durée de deux ans, non
renouvelable ». Il ressort par conséquent de ce texte le principe général selon
lequel les succursales sont habilitées à conduire leurs activités pour une période
de deux ans, renouvelable une seule fois sur dispense ministérielle. A l’issue de
ce délai, celles-ci doivent être apportées à une société de droit local. Cependant,
les « sociétés soumises à un régime particulier », sont autorisées à poursuivre
leurs activités sous la forme d’une succursale au-delà du délai maximum de
deux ans éventuellement renouvelable une fois. Tel est du moins l’économie
de l’avis de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage du 18 octobre 20161.
Par société soumise à un régime particulier, il faut entendre toute société
qui exerce une activité d’une nature spécifique ou accomplit une mission
d’intérêt général2. Dans tous les cas, l’admission d’une succursale au
bénéfice de la dispense illimitée à l’obligation de filialisation, suppose une
décision de l’autorité compétente. Prenant acte de l’avis de la CCJA relatif
à l’interprétation des articles 120 et 916 de l’Acte uniforme relatif au Droit
des Sociétés Commerciales et du Groupement d’Intérêt Economique,
certains pays membres de l’OHADA ont entrepris des réformes internes
sur la question. C’est le cas par exemple du Gabon3, du Sénégal4 et de la
Côte d’Ivoire5. Spécifiquement, le Gabon dans la loi du 28 août 2014 portant
réglementation du secteur des hydrocarbures, en a fait une application

1 CCJA, avis n°002/2016, 18 octobre 2016 : LEDAF, février 2017 n° 110d2, p.4 note MARTOR (B.).
2 BUSTIN (O.), CÔTE D’IVOIRE : Le régime particulier des succursales du secteur pétrolier : LEDAF, juin 2017,
n°110n4, p. 5.
3 Loi n°2014-11 du 28 août 2014 portant réglementation du secteur des hydrocarbures.
4 Loi n° 2016-32 du 08 novembre 2016 portant Code minier et le décret n°2017-459 du 20 mars2017, fixant
les modalités d’application du Code minier.
5 Arrêté n° 011-MC/CAB du 29 juin 2016, portant fixation des modalités administratives du bénéfice de la
dispense de l’obligation d’être apportée à une société de droit ivoirien.

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à travers l’article 252 al. 2 qui dispose que : « les succursales des sociétés
étrangères qui exercent des activités d’exploitation d’hydrocarbures et les
droits et obligations nés à l’occasion de leurs activités doivent, dès l’entrée en
vigueur de la présente loi, être transformées en sociétés de droit gabonais dans
un délai n’excédant pas deux ans, sous peine de déchéance de leur autorisation
d’exploitation. Toutefois, sans préjudice de l’application des textes en vigueur,
les entreprises qui exercent les activités d’exploration d’hydrocarbures sous
la forme de succursales, ne sont pas tenues de se transformer en société de
droit gabonais tant qu’elles n’ont pas sollicité l’attribution d’une autorisation
exclusive de développement et d’exploitation d’hydrocarbures ». L’option ainsi
prise par le législateur gabonais semble réaliste compte tenu du rôle que
joue ce type d’investisseur dans le développement économique1. Ce réalisme
semble également habiter le législateur OHADA qui fait du renforcement
des mécanismes de gouvernance financière des sociétés commerciales un
levier non négligeable d’attraction des investissements étrangers.

II. Le renforcement des mécanismes de gouvernance financière

des sociétés commerciales

Prenant acte des critiques formulées par les milieux d’affaires selon
lesquelles, la législation en vigueur ne leur permettait pas de sortir des
catégories légales pour émettre des titres dotés des prérogatives spéciales
pour soutenir leurs investissements, l’Acte uniforme révisé a opté en
particulier pour la consécration des outils modernes de l’ingénierie
financière, et pour l’aménagement des mécanismes de contrôle de la
gouvernance financière en général.

A- La consécration des outils modernes de l’ingénierie financière

Sous l’empire de l’Acte uniforme originel deux grandes catégories de

valeurs mobilières ont pu être consacrées, notamment les actions2 et les
obligations.3 Si certains auteurs ont cru y voir un élément confirmant que
le droit des sociétés OHADA autorisait à cette époque, au-delà des concepts
classiques, les constitutions juridiques complexes, mêlant notamment
actions et obligations. Il reste tout de même qu’une certaine incertitude
demeure dans la mesure où on a pu recenser sur la question un seul article
qui ne traitait en réalité que des obligations subordonnées. Pour mettre fin

1 MOHAMAN KOYBOUR (J.), la protection des investisseurs par le code minier du Cameroun, mémoire Master
Recherche, Université de Ngaoundéré, année académique 2013/2014, p.9.
2 Elles peuvent être constituées des apports en numéraire, en nature ou en industrie.
3 L’article 779 de l’AUDSC définit les obligations comme étant des titres négociables qui, dans une même
émission, confèrent les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale.

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à cette incertitude l’Acte uniforme nouveau consacre de manière expresse

les actions composées dans son article 822 en ces termes : « les sociétés
par actions peuvent émettre des valeurs mobilières donnant accès au capital
ou donnant droit à l’attribution des titres de créances ». Il en résulte que,
les actions composées qui constituent une des manifestations de la liberté
contractuelle en droit des sociétés commerciales apparaissent comme des
instruments modernes de financement des sociétés de capitaux d’une part
et des groupes de sociétés d’autre part.

1. L’admission par principe de l’émission des actions

composées dans les sociétés de capitaux

Au-delà de la consécration d’une nouvelle forme de société de capitaux, la

société par actions simplifiée en l’occurrence, le législateur communautaire
à l’occasion de la réforme destinée à la modernisation du droit des sociétés
commerciales dans le but d’attirer les investisseurs a également concédé
aux sociétés de capitaux la liberté d’émettre par convention en leur sein
des actions composées. Ainsi, d’après l’article 852-2 de l’Acte uniforme
révisé relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement
d’Intérêt Economique : « le contrat d’émission peut prévoir que ces valeurs
mobilières et les titres de capital ou de créances auxquels ces valeurs mobilières
donnent droit ne peuvent être cédés et négociés différemment ». Il s’ensuit
que l’émission des valeurs mobilières composées suppose une convention
à laquelle adhèrent librement les membres de la société émettrice. Cette
règle qui vise la facilitation de l’émission des titres répondant aux besoins
des émetteurs contribue également de manière considérable à la limitation
de l’insécurité juridique dont font parfois l’objet des valeurs mobilières
qualifiées de complexes1. En effet, à travers leur convention, le législateur
laisse la latitude à la société considérée, le soin non seulement d’organiser
la protection des porteurs des titres complexes mais aussi la possibilité
d’opérer le choix parmi les options disponibles. Sur ce dernier point, la loi
consacre deux valeurs mobilières composées constituées de deux titres : le
titre primaire et le titre secondaire. Le titre secondaire peut être constitué
d’un titre donnant accès au capital mais également d’un titre de créance.
Le titre primaire en revanche donne seulement accès au titre secondaire.
Le caractère composé de ces valeurs mobilières tient en partie au fait que
les titres primaires et les titres auxquels ils donnent droit ne peuvent être
cédés et négociés qu’ensemble.
Concrètement la procédure d’émission des valeurs mobilières complexes
est décrite par l’article 822-5 de l’Acte uniforme révisé précité. D’après

1 LEPLAT (F.), « Les valeurs mobilières composées », LPA, 22 décembre 2005, p.66.

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ce texte, la décision doit nécessairement être prise à l’occasion d’une

Assemblée Générale Extraordinaire. Celle-ci fait généralement suite au
rapport du conseil d’administration ou du président de la société par
actions simplifiée selon le cas, et sur le rapport spécial du commissaire
aux comptes convoqué comme l’organe de contrôle de gestion des sociétés
commerciales1. Le rapport indique précisément les caractéristiques de
valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l’attribution
de titres de créances auxquels ces valeurs mobilières donnent droit ainsi
que les dates auxquelles peuvent être exercés les droits d’attribution. Dans
le cas d’émission de valeurs mobilières donnant droit à l’attribution de
titres de créances, composées uniquement de titres de créances, le rapport
du commissaire aux comptes porte sur la situation d’endettement de la
société, à l’exclusion du choix des éléments de calcul du prix d’émission.2
Le commissaire aux comptes est également tenu de donner son avis
sur l’émission proposée et sur le choix des éléments de calcul du prix
d’émission et son montant. Et ce lorsque l’augmentation de capital a lieu
avec maintien du droit préférentiel de souscription. La liberté de création se
trouve également étendue à l’émission de valeurs mobilières donnant accès
au capital de la société d’un même groupe.

2. L’extension par exception de l’émission des actions

composées dans les groupes de sociétés

Par groupes de sociétés il faut entendre des entités composées de « plusieurs

entreprises ou sociétés juridiquement indépendantes mais économiquement
unies »3. Il s’agit en d’autres termes d’un mécanisme juridique qui dans
l’optique de maîtrise des effets négatifs de la concurrence permet à plusieurs
sociétés de dimensions variables et aux activités complémentaires de
poursuivre une destinée économique commune. Ainsi envisagé, le groupe
de sociétés apparaît aux yeux des tiers sous les traits d’une entreprise4. Au
regard du rôle non négligeable qu’assurent aujourd’hui dans le paysage
économique les groupes de sociétés, le législateur communautaire a jugé
utile de leur accorder la possibilité d’émettre les actions composées. Celle-ci
découle des dispositions de l’article 822-6 de l’Acte uniforme révisé relatif au
Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d’Intérêt Economique
selon lesquelles : « une société anonyme peut émettre des valeurs mobilières
donnant accès au capital de la société qui possède directement ou indirectement

1 BOMBA (D-T.), « Le contrôle de gestion des sociétés commerciales dans l’espace OHADA », Cahiers juridiques
et politiques, Revue de la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques de l’Université de Ngaoundéré, 2009.
2 Alinéa 3 de l’article 822-5.
3 PETITPIERRE-SAUVAIN (A.), Droit des sociétés et groupes de sociétés, Genève, Georg. 1972, p. 1.
4 PAILLUSSEAU (J.), « La notion de groupe de sociétés et d’entreprise en droit des activités «économiques », D.
2003, n° 34, p. 2348.

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plus de la moitié de son capital ou de la société dont elle possède directement

ou indirectement plus de la moitié du capital ». Il ressort concrètement de cet
article la possibilité pour les sociétés anonymes d’émettre des valeurs mobilières
donnant accès au capital, qu’il s’agisse de la société mère ou de la filiale. En
France, l’émission des actions composées dans les groupes de sociétés, jusqu’à
l’entrée en vigueur de l’ordonnance de 2014 n’était admise que pour les filiales,
qui pouvaient émettre des valeurs donnant accès à des titres de la société mère.
L’ordonnance est venue consacrer la faculté d’émettre des valeurs mobilières
donnant accès au capital de la société mère.1 On comprend alors que le
législateur OHADA ait adopté la même option, à l’occasion de la réforme
de son droit des sociétés. En effet, selon l’alinéa 2 de l’art. 822-6 précité
: « l’émission doit être autorisée par l’assemblée générale extraordinaire de la
société appelée à émettre ces valeurs mobilières et par celle de la société au
sein de laquelle les droits sont exercés, dans les conditions prévues par l’art.
822-5. A défaut de telles autorisations, l’émission est nulle ».
Dans la pratique, les valeurs mobilières ainsi émises, peuvent donner accès
au capital d’une seule société du groupe, mais aussi au capital de plusieurs
sociétés de la même chaîne. En d’autres termes, une même société peut
émettre multiples valeurs mobilières donnant accès au capital de différentes
sociétés auxquelles elle est liée. Dans ce cas, le porteur de l’obligation
pourra choisir entre le remboursement ou l’attribution des titres de telle
ou telle société voire des titres de plusieurs sociétés, pour autant que les
bases de conversion lui permettent d’y avoir accès. Dans l’hypothèse de
la conversion, la filiale concernée sera déliée de tout engagement envers
le porteur et deviendra débitrice de la mère d’une dette égale au montant
converti. Par ailleurs, compte tenu du caractère général de l’art.822-6 précité,
les titres auxquels donne droit la valeur mobilière, peuvent être nouveaux
ou existants. S’il s’agit des titres existants, ceux-ci peuvent appartenir à
l’émetteur des titres primaires,2 ou encore à l’émetteur du titre secondaire,
dans une hypothèse d’auto-détention régulière. Aussi, le titre primaire peut
être simple ou composé. Quant au titre secondaire c’est-à-dire celui auquel
donne droit le titre primaire dans la société liée, il sera nécessairement un
titre de capital puisque l’objet même des dispositions de l’art.822-6 est de
permettre l’accès au capital d’une telle société, toute chose qui rend bien
compte du souci du législateur OHADA d’aménager des mécanismes de
contrôle de la gouvernance financière des sociétés commerciales.

1 Art. 228-93 confère désormais à la société mère la faculté d’émettre des valeurs mobilières donnant accès
au capital de sa filiale.
2 L’exemple des titres d’une fille en portefeuille chez la mère. Et une autre société liée, exemple des titres d’une
petite fille en portefeuille chez une fille.

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B- L’aménagement des mécanismes de contrôle de la gouvernance

financière

Tout porteur d’un projet d’investissement qui intègre une société

commerciale a en tête des considérations relatives à la fiabilité des
mécanismes de surveillance de la fluctuation de ses apports. Il s’agit là en
réalité d’une donnée observable dans toutes les sociétés commerciales,
qu’il s’agisse des sociétés de personnes ou des sociétés à risque limité1.
Le contraire aurait d’ailleurs été surprenant, tant il est vrai que l’un des
éléments essentiels de la définition d’une société commerciale renvoie
au partage des bénéfices ou des pertes2. Aussi, dans le souci de limiter les
risques de participer au partage des pertes, ou dans l’espoir de profiter des
retombées consécutives à la bonne santé de leur affaire, les associés se
doivent d’être attentifs sur la manière dont les dirigeants sociaux conduisent
leur activité économique commune. Cette préoccupation qui se rattache
en réalité à la gouvernance financière des sociétés commerciales n’a pas
laissé le législateur communautaire indifférent. Celui-ci a en effet profité
de la révision de l’Acte uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciales
et Groupement d’Intérêt Economique survenue en 2014 pour d’une part
octroyer aux associés eux-mêmes des moyens d’examiner de près les
activités marquantes de leur entreprise, et d’autre part la faculté de se faire
aider dans le contrôle de la gestion de leur entreprise par un organe externe,
le commissaire aux comptes en l’occurrence.

1. L’octroi aux associés des moyens de surveillance de la

gestion de leurs apports

La motivation de l’adhésion des opérateurs économiques aux groupements

d’affaires réside dans leur espérance d’une gestion productive. C’est-à-dire
une administration rigoureuse de leurs apports largement tournée vers
l’accroissement de la valeur de ceux-ci. Mais la surveillance de l’atteinte de
cet objectif ne saurait être efficace que si les associés, considérés comme les
maîtres de la société3, disposent d’une information appropriée, sans pour
autant être impliqués dans la gestion quotidienne4. S’il est vrai que cette
information est difficile à organiser5, le législateur communautaire distingue
néanmoins l’information occasionnelle de l’information permanente.

1 ANOUKAHA (F.), ABDOULLAH CISSE, NDIAW DIOUF, NGUEBOU TOUKAM (J.), POUGOUE (P.G.). et MOUSSA
SAMB, OHADA, Sociétés commerciales et GIE, BRUYLANT, 2002.
2 Voir en ce sens l’article 4 de l’Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement
d’intérêt économique.
3 GUYON (Y.), Droit des affaires Tome 1 Droit commercial général et sociétés, ECONOMICA, n°294, P. 285.
4 VIGNAL (N.), Transparence en droit privé des contrats, PUAM, 1998, N° 118, p. 109.
5 GUYON (Y.), op. cit. 295, p.286.

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La première composante de l’information de l’associé que constitue

l’information occasionnelle porte non seulement sur une période
déterminée, mais aussi sur des documents spécifiques.
La période d’information occasionnelle porte en effet, au moins sur les
quinze jours qui précèdent la tenue de l’assemblée générale. Il s’agit pour le
législateur OHADA d’une occasion propice offerte aux associés pour se faire
une idée précise sur la conduite de leur affaire par l’organe de gestion.
Pour ce qui est des documents soumis à l’information des propriétaires de la
société que sont les associés, ils varient selon la forme de société envisagée1.
Mais pour l’essentiel on peut citer le rapport de gestion, l’inventaire, les
états financiers de synthèse, le rapport général des commissaires aux
comptes ainsi que le rapport spécial relatif aux conventions intervenues
entre la société et l’organe de gestion, celui du conseil d’administration ou
de l’administrateur général soumis à l’assemblée, le cas échéant le texte de
l’exposé des motifs de résolutions proposées, la liste des actionnaires.
En réalité, si la mise à la disposition des associés de ces documents vise
l’approbation par ceux-ci des comptes de l’entreprise sociétaire, elle
permet également à ces derniers d’effectuer le contrôle spécial de certaines
opérations sociales2. Toute chose qui n’est pas loin de la mise en œuvre du
devoir d’information permanente.
En effet, l’information permanente des associés est l’un des aspects de la
manifestation des droits politiques de l’associé. Elle permet de ce fait aux
associés de s’assurer que la société est administrée et dirigée d’une manière
conforme à leurs intérêts3. L’information permanente de l’associé connait
habituellement deux orientations : La consultation des documents de
gestion au siège d’une part, et la faculté de poser des questions écrites à
l’organe dirigeant4, d’autre part.
Tout d’abord, il faut observer que la consultation des documents de gestion
peut être limitée ou non selon la forme de société en présence. Ainsi, la
première hypothèse relève des articles 289 et 307 de l’Acte uniforme relatif
au Droit des Sociétés Commerciales et du GIE, traitant respectivement des

1 Sur l’ensemble de la question voir les articles 288 alinéa 1, 306 alinéa 1, 345 et 325 de l’Acte Uniforme
OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du Groupement d’Intérêt Economique.
2 POUGOUE P.G.), « L’impact de l’Acte uniforme de l’OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE
sur le contrôle et le développement des entreprises locales », juridis périodique, N° 66, Avril-Mai-Juin 2006,
p. 109.
3 GUYON (Y.), « La société anonyme une démocratie parfaite ! », Mélanges GALVADA, Propos impertinents du
droit des affaires, Dalloz 2001 p. 133, n°1, cité par BADJI (P.S.) in « Les orientations du législateur OHADA
dans l’AUSCGIE révisé, op. cit. p.14 n°17.
4 BOMBA (D-T.), [Link]. p. 33.

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SNC et SCS qui limitent la consultation à deux fois par exercice1. La deuxième
en revanche concerne les SA et SARL qui admettent la consultation des
documents de gestion à tout moment de l’exercice ou de la vie sociale.
Les documents à consulter sont constitués selon la forme de société en cause
des documents sociaux relatifs aux trois derniers exercices, des feuilles de
présence et des procès-verbaux des assemblées tenues au cours de ces trois
derniers exercices, ainsi que tous autres documents prévus par les statuts,
avec la faculté d’en prendre copie2.
Ensuite, la consultation des articles 157 et 158 de l’Acte uniforme relatif au
Droit des Sociétés Commerciales et du GIE dévoile la faculté reconnue à tout
associé de poser à l’organe dirigeant des questions par écrit3. En réalité
suivant la forme de société envisagée, ces questions peuvent être posées,
au président directeur général, au directeur général, à l’administrateur
général ou au gérant. Elles doivent en principe porter sur la gestion sociale
ou plus exactement sur tous faits de nature à compromettre la continuité
de l’exploitation4. Les destinataires ci-dessus énumérés doivent en retour y
répondre par écrit dans le mois qui suit5.
Dans tous les cas, si l’exercice du contrôle des activités économiques de
leur structure par les associés peut parfois être considéré comme une
gêne intolérable6, en raison de « la complexité grandissante de la gestion des
entreprises engendrée par l’instabilité des situations économiques »7, il en irait
autrement dans le cadre du contrôle effectué par un organe extérieur aux
compétences avérées.

1 Il se pourrait que cette limitation ambitionne d’éviter que des sollicitations fréquentes ne gênent la gestion
de la société. D’ailleurs les associés qui souhaitent ainsi consulter les documents doivent au préalable
informer de leur intention les gérants au moins quinze jours à l’avance.
2 NJEUFACK TEMGWA (R.), « Les règles de la majorité en droit des sociétés commerciales OHADA », Annales
de la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques, Université de Dschang, Tome 10, 2006, p. 84.
3 NGUEBOU TOUKAM (J.), [Link]. p 39.
4 ANOUKAHA (F.), ABDOULLAH CISSE, NDIAW DIOUF, NGUEBOU TOUKAM J.), POUGOUE (P.G.) et MOUSSA
SAMB, [Link]. N° 244, p. 161.
5 NGUEBOU TOUKAM (J.), op. cit.
6 ISSA-SAYEGH (J.) et LOHOUES-OBLE (J.), OHADA Harmonisation du droit des affaires, Collection Droit
Uniforme Africain, BRUYANT, 2002, N° 7, p. 7.
7 KENMOGNE SIMO (A.), « La prévention de la défaillance des entreprises dans les Etats parties à l’OHADA »,
RJO, février 2008, p. 185.

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2. L’introduction quasi généralisée du contrôle de gestion

des sociétés commerciales par un organe externe : le
commissaire aux comptes

Les commissaires aux comptes sont des professionnels indépendants

et compétents1 chargés de contrôler la comptabilité de la société, de la
certifier et plus particulièrement de vérifier que la vie sociale se déroule
dans les conditions régulières2. L’Acte uniforme a organisé la profession
de commissaire aux comptes, à l’instar de ce qui était déjà prévu dans
les Etats de l’UDEAC3. Si dans l’Acte uniforme relatif au Droit des Sociétés
Commerciales et du Groupement d’Intérêt Economique originel on a pu
conclure à l’institution sélective4 des commissaires aux comptes dans les
sociétés commerciales, l’Acte uniforme révisé envisage leur « désignation de
façon expresse dans les sociétés de personnes »5, sous certaines conditions6.
Ce choix du législateur communautaire pourrait se justifier par la confiance
qu’inspire aux investisseurs en termes de sécurité juridique7 cet organe de
contrôle légal8 au regard de ses missions quotidiennes.
Traditionnellement, la mission fondamentale du commissaire aux comptes
repose sur le contrôle des comptes. Néanmoins cette mission connaît de
nos jours une réelle extension compte tenu de la diversification de la forme
et des moyens d’actions mis à la disposition de ces contrôleurs légaux. En
effet, le commissaire aux comptes n’est plus en réalité un simple mandataire
du collège des associés chargé de vérifier dans leur intérêt, les comptes
présentés par l’organe de gestion. Il incarne désormais plus largement
les intérêts de l’entreprise et même des tiers9. Ainsi le commissaire aux
comptes a tout au long de l’exercice, une mission permanente de contrôle
sur les valeurs et les documents comptables de la société10, sans pour
autant s’immiscer dans la gestion de celle-ci. Dans cette mouvance, le

1 NGUEBOU TOUKAM (J.), [Link]. p. 41.

2 BRUNOUW (L.), [Link]. p. 33.
3 POUGOUE (P.G.), [Link]. p. 111
4 Si la désignation des commissaires aux comptes titulaires et suppléants est obligatoire dans les SA, les SA
faisant appel à l’épargne publique, les SARL ayant un capital social supérieur à dix millions ainsi que celles
qui ont un chiffre annuel supérieur à 250 millions ou qui ont un effectif permanent supérieur à 50 personnes,
la présence des commissaires aux comptes n’est pas exigée dans les autres groupements d’affaires.
5 BADJI (P.S.), «  Les orientations du législateur OHADA dans l’AUSCGIE révisé, op. cit. p.16 n°22.
6 Article 289-1 de l’AUSCGIE.
7 DJESSI DJEMBA (P.G.), Le devoir d’alerte du commissaire dans les sociétés commerciales de l’espace OHADA,
Penant, 2015, n° 892, p.372. L’auteur considère que le devoir d’alerte du commissaire aux comptes est un
synonyme de la sécurité juridique dans sa double dimension de mesure préventive et protectrice des faits
de nature à heurter la fortune sociale.
8 BARBIERI, « Nouvel aggiornamento du commissariat aux comptes par ordonnance n° 2005-1126 du 8
septembre 2005 », Bulletin Joly Sociétés, 2005, n° 11, p 1289.
9 MERLE (Ph.), [Link]. n° 499, p. 575.
10 POUGOUE (P.G.), [Link]..p. 111

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commissaire aux comptes de manière ponctuelle est appelé à exercer deux

types de contrôle1. Le premier a trait à la certification des états financiers
de synthèse de la société contrôlée, ou même le cas échéant de ses filiales,
si ces documents sont réguliers et sincères mais surtout propres à donner
une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice écoulé ainsi que
la situation financière et patrimoniale de la société à la fin de l’exercice2. Le
deuxième pour sa part repose sur la vérification du respect de l’égalité entre
les associés, notamment que les actions d’une même catégorie bénéficient
des mêmes droits3.
Le contrôle ainsi effectué par les commissaires aux comptes ne peut
réellement revêtir un quelconque intérêt que si ceux-ci dénoncent les
irrégularités dont ils ont connaissance, de manière à établir la responsabilité
des auteurs4.
Aussi suivant les dispositions de l’article 715 de l’Acte uniforme relatif au
Droit des Sociétés Commerciales et du GIE, il repose sur le commissaire
aux comptes une obligation de dénoncer aux dirigeants et associés, toutes
les irrégularités découvertes au cours de ses investigations. Ce qui est de
nature à déclencher la procédure d’alerte « destinée à réveiller les dirigeants
de société »5. Cette obligation n’est pas en réalité assez éloignée d’une autre
plus ancienne contenue dans l’article 34 de la loi du 24 juillet 1867 qui
invite le commissaire aux comptes à révéler au procureur de la République
les faits délictueux dont il a eu connaissance au cours de sa mission6. Dans
cette hypothèse, l’Acte uniforme précise néanmoins que la responsabilité
du commissaire aux comptes ne peut être engagée par cette révélation,
dans le cas notamment où les faits dénoncés ne sont pas punissables7.
C’est dire qu’il s’agit d’une obligation générale qui s’applique à tous les
faits significatifs et délibérés en relation avec la vie sociale et la mission
du commissaire aux comptes, y compris les actes antérieurs à sa prise des
fonctions8. Toute chose qui empêche de retenir à sa charge la violation du
secret professionnel9. Le commissaire aux comptes apparait ainsi comme
un quasi-auxiliaire du ministère public10, ce qui est de nature à renforcer son

1 ANOUKAHA (F.), ABDOULLAH CISSE, NDIAW DIOUF, NGUEBOU TOUKAM J.), POUGOUE (P.G.) et MOUSSA
SAMB, [Link]. n° 255, p. 170.
2 Ibid.
3 Voir en ce sens l’article 714 de l’Acte uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du GIE
4 POUGOUE (P-G.), [Link]. p. 112
5 MOUTHIEU NJANDEU (M.A.), « La protection de la société commerciale en Droit OHADA », in Les mutations
juridiques dans le système OHADA, sous la Direction de A. AKAM AKAM, Harmattan, 2009, p. 232, n° 7.
6 Article 716 alinéa 2 de l’Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE.
7 Paul-Gérard POUGOUE [Link]..p. 113
8 MOUTHIEU NJANDEU (M.A.), L’intérêt social en droit des sociétés, Thèse d’Etat, Université de Yaoundé II, 2006.
9 BRUNOUW (L.), [Link]. p. 43.
10 ISSA-SAYEGH (J.), POUGOUE (P.G.), SAWADOGO (F. M.) et als, OHADA Traité et Actes Uniformes commentés

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autorité à l’égard de l’organe de gestion. La conséquence immédiate serait

la prise au sérieux par celui-ci des observations qu’il formulerait lorsqu’il
lui apparaitrait qu’un délit peut encore être évité1. Il va sans dire que sa
désobéissance dans de pareilles circonstances emporterait sans doute sa
responsabilité aussi bien sur le plan pénal que civil.
Sur le plan pénal, le législateur africain a prévu des infractions relatives à la
constitution, au fonctionnement et la dissolution des sociétés commerciales2.
Ces infractions sont pour l’essentiel constituées par la déclaration notariée
mensongère, la remise de fausse liste d’actionnaires ou de faux bulletins de
souscription, la majoration frauduleuse des apports en nature dans le cadre
de la constitution3, de la distribution des dividendes fictifs, la publication ou
la présentation des états financiers de synthèse inexacts, l’abus des biens
ou des crédits de la société, en matière d’organisation et de fonctionnement
de la société.
Sur le plan civil, si on admet généralement que plusieurs manquements
relatifs aussi bien au droit des sociétés commerciales qu’à d’autres branches
de droit4 sont propres à engager la responsabilité des dirigeants sociaux,
il faut tout de même relever que la faute de gestion soulève quelques
inquiétudes dans la hiérarchie de ces manquements habituellement
imputables au dirigeant social. Il en est ainsi parce que la faute de gestion
dont les contours ne sont pas suffisamment maîtrisés est de nature à
paralyser l’esprit d’initiative de l’organe de gestion et de freiner ainsi
l’expansion économique de la société.
Le contrôle de gestion des sociétés commerciales qu’il soit interne ou
externe peut déboucher sur la mise en œuvre de la responsabilité des
dirigeants sociaux au moyen d’une action tant individuelle que sociale.
Si l’une et l’autre catégorie d’action visent la réparation du dommage
subi par la société en raison des fautes commises par l’organe de gestion
dans l’exercice de ses fonctions, sous réserve d’une exonération totale ou
partielle de celui-ci, le moins que l’on puisse dire c’est que ces actions dans
les hypothèses où elles prospèrent, aboutissent à l’application des sanctions
d’une efficacité limitée.

Les exigences de développement des nations couplées à l’impératif de soutien

de la croissance économique sont aujourd’hui au centre de la problématique

annotés, Juriscope, 2008, p. 522.

1 GUYON (Y.), Droit des affaires, tome 1, 11ème édition, Paris ECONOMICA, 2001, n° 383, p. 407.
2 POUGOUE (P.G.), [Link]. p. 116.
3 Article 8 de l’Acte Uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du GIE.
4 Nous pensons notamment au droit de la prévoyance sociale et au droit de l’environnement.

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des investissements directs dans le monde entier. Or en partant de l’évidence

selon laquelle tout porteur d’un projet d’investissement est particulièrement
attentif sur des considérations relatives à la sécurité juridique, une certaine
concurrence est perceptible entre les différentes entités juridiques à la quête
des potentiels investisseurs de leurs espaces géographiques respectifs. Les
indicateurs de cette concurrence sont constitués d’une multitude de mesures
incitatives émises par chacun des concurrents en direction des éventuels
investisseurs pour les amener à s’implanter chez lui. En considération de
l’espace OHADA et en supposant que la société commerciale est de loin l’un
des instruments les plus performants en matière d’investissement, il nous
a paru nécessaire de nous interroger sur les incidences que pourrait avoir
le droit matériel des sociétés commerciales dans le processus de promotion
des investissements. Pour répondre à cette problématique deux hypothèses
ont pu être relevées. En effet, convaincus du rôle que jouent actuellement
dans le monde les regroupements économiques, les pays membres de
l’OHADA ont entrepris de conjuguer leurs efforts pour accroître la sécurité
juridique dans leur espace commun. Cela s’est traduit par le toilettage et la
modernisation de l’arsenal juridique consacré aux activités économiques
de leur espace commun. L’analyse approfondie des règles qui régissent
les sociétés commerciales en particulier, fait état de ce que le législateur
communautaire, dans le souci d’assurer la promotion des investissements
dans son espace a profité de la réforme de 2014 pour réaménager le cadre
institutionnel de promotion des investissements d’une part, et renforcer
les mécanismes de contrôle de la gouvernance financière des sociétés
commerciales d’autre part. Mais si cet effort du législateur communautaire
est louable, il reste néanmoins que celui-ci n’est pas allé jusqu’au bout de
sa logique. A y regarder de près il se pose la question de savoir comment la
concurrence intra OHADA pour l’attraction des investisseurs est encadrée.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

La problématique de la nature juridique de l’acte

d’adjudication en Droit OHADA
Par Guy Saturnin TSETSA, Magistrat, Juge au Tribunal de Grande
Instance d’Owando, République du Congo

Résumé
En matière de saisie immobilière, les poursuites s’achèvent souvent par
la vente forcée de l’immeuble devant la barre du tribunal à moins que le
poursuivant ne sollicite la vente par-devant notaire.
Lorsque la vente est poursuivie devant le tribunal, la nature juridique de la
décision prononçant la vente forcée de l’immeuble est source d’ambiguïté,
laquelle ambiguïté est alimentée par l’interdiction faite au débiteur saisi de
contester ce jugement en relevant appel, mais de régulariser à la place, une
action en nullité, ce qui reste en matière procédurale, une voie de recours
pour le moins insolite. La justification de cette voie de recours réside dans
le fait que le jugement d’adjudication s’il demeure un acte juridictionnel sur
le plan formel, soulève quelques difficultés quant à sa qualification.
Toutefois, l’adjudication de l’immeuble devant le prétoire ainsi que les
effets produits par l’acte d’adjudication indiquent qu’il ne s’agit nullement
d’un jugement au sens classique du terme, mais d’un contrat judiciaire
dérogatoire au droit commun.

Abstract
Proceedings regarding the attachment of immovable property often end
with the forced sale of property before the bar of the court unless the
judgment creditor requests that the sale should be carried out before a
notary.
Where the sale is conducted before the court, the legal nature of the act
pronouncing the forceful sale of the immovable property is ambiguous. The
ambiguity is fueled by the fact that the judgment debtor is prohibited from
appealing against the said judgment; he may instead initiate an action for
nullification, a procedure which is, to the least, unusual as a remedy. This
situation is justified by the fact that the judgment pronouncing the forceful
sale of immovable property, although it is a formal judicial act, raises some
106
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

difficulties as to its qualification.

Therefore, the forceful sale of immovable property before the court as well
as the effects of the judgment authorizing such sale point to the fact that it
is in no way a judgment in the classic sense of the term, but a derogatory
judicial contract under ordinary law.

Resumo
Em matéria de execução hipotecária, os processos geralmente terminam
com a venda forçada do imóvel na barra da justiça, salvo se o requerente
solicitar a venda perante o notário.
Quando a venda é prosseguida perante o tribunal, a natureza jurídica
da decisão que pronuncia a venda forçada do imóvel é uma fonte de
ambiguidade, alimentada pela interdição do devedor arrestado poder
impugnar esse julgamento apelando, mas , ao invés disso regularizar, uma
acção em nulidade, que continua sendo, em matéria processual, uma via
de recurso pelo menos incomum. A justificação para esta via de recurso
reside no facto de que se a decisão da adjudicação continua à ser um acto
jurisdicional do ponto de vista formal, levanta algumas dificuldades quanto
à sua qualificação.
No entanto, a adjudicação do imóvel perante o tribunal, bem como os efeitos
por ele produzidos, indicam que não é de modo algum uma decisão no
sentido clássico do termo, mas um contrato judicial revogatório do direito
comum.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

En disposant que la nullité de la décision judiciaire d’adjudication ne peut

être demandée que par voie d’action principale en annulation portée
devant la juridiction compétente dans le ressort de laquelle l’adjudication
a été faite dans un délai de quinze jours suivant l’adjudication, l’article 313
de l’Acte uniforme portant Organisation des Procédures Simplifiées de
Recouvrement et des Voies d’exécution(AUVE) a, de manière insidieuse,
relancé le débat sur la nature juridique de l’acte d’adjudication.
Que l’adjudication soit prononcée devant un tribunal ou poursuivie par
devant notaire, l’acte d’adjudication est insusceptible de recours1. Le
législateur communautaire OHADA imposant à tout plaideur qui entend
contester l’acte d’adjudication, d’initier une procédure en annulation
devant le tribunal ayant prononcé l’adjudication ou devant le tribunal dans
le ressort duquel l’adjudication a été prononcée. Ce faisant, il ne peut être
relevé appel du jugement d’adjudication ni formé un pourvoi en cassation
contre ce jugement puisqu’il sera déclaré irrecevable2, la seule voie de
recours ouverte contre cette décision étant l’action en nullité3.
Vue sous l’angle du contentieux de l’adjudication, la question de la nature
juridique du jugement d’adjudication ne manque pas d’intérêt tant qu’elle
vient bousculer les schémas établis en remettant en cause la compréhension
pourtant acquise des principes fondamentaux du droit processuel, en
introduisant une grille de lecture nouvelle dans les règles de procédure civile.
Il n’est pas aisé en effet, d’expliquer à un plaideur insatisfait du jugement
ayant prononcé l’adjudication de son immeuble qu’il peut toujours attaquer
ledit jugement non pas en interjetant appel, mais en initiant une action en
nullité devant le même tribunal dont il critique la décision comme s’il venait
contester la validité d’un contrat.

1 L’art. 293 de l’AUVE dispose que « La décision judiciaire ou le procès-verbal d’adjudication établi par le notaire
ne peut faire l’objet d’aucune voie de recours, sans préjudice des dispositions de l’article 313 ci-dessous ».
2 Cour de cassation, chambre commerciale, (Burkina Faso), 13 mai 2004, Sow Boubacar C/ la Banque
commerciale du Burkina dite BCB, arrêt n°19, ohadata J-09-02
3 En droit processuel, même lorsque qu’un jugement est entaché de nullité pour violation des formalités
substantielles ou pour inobservations des règles relatives à son l’élaboration, à sa rédaction (indication de la
juridiction dont il émane, date à laquelle il a été rendu, les noms des magistrats et juges noms professionnels
qui en ont délibéré, nom du représentant du Ministère Public, nom du greffier, à son prononcé, ou à son
prononcé, etc.) ou à son prononcé, la mise en œuvre de la nullité requiert l’exercice d’une voie de recours
conformément aux règles de procédures civiles, de sorte que le plaideur qui entend contester ce jugement
entaché de nullité doit interjeter appel pour contester ledit jugement. C’est l’application du l’adage « pas
de voie de nullité contre les jugements ». La jurisprudence permettant également de contester le jugement
entaché de nullité pour violation manifeste des principes fondamentaux de la procédure par la mise en
œuvre d’un appel-nullité, ou pourvoi nullité même lorsque le législateur a fermé tout voie de recours.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

Cette action en nullité peut inspirer tout autant la méfiance que

l’appréhension du contestataire dans la mesure où le plaideur est appelé à
revenir devant le même tribunal, souvent avec une composition identique à
la première, pour soutenir la nullité de sa propre décision1.
L’autre curiosité procédurale vient de ce qu’en imposant aux parties de
contester l’acte d’adjudication par une action en annulation, le législateur
communautaire a ouvert une voie de recours pour le moins singulière
contre un jugement. D’où la question de savoir, si le jugement prononçant
l’adjudication d’un immeuble est un jugement au sens classique du terme.
La même interrogation peut, au demeurant se poser, s’agissant du procès
verbal d’adjudication dressé par un notaire2.
L’ambiguïté sur la nature juridique de l’acte d’adjudication demeure une
préoccupation à laquelle plus d’un plaideur a été déjà confronté. Dans la
mesure où l’adjudication est prononcée devant un tribunal, il est évident
que cette décision est un jugement. Pourtant les effets attachés à cette
décision incitent à nuancer cette observation, tant il est vrai que le jugement
d’adjudication s’apparente à un contrat, la doctrine et la jurisprudence
s’accordant pour le qualifier de contrat judiciaire. D’où l’intérêt d’aborder
la nature juridictionnelle de l’acte d’adjudication (I), avant d’examiner sa
nature contractuelle (II).

I. La nature juridictionnelle de l’acte d’adjudication

Un examen sommaire de la décision rendue à l’audience d’adjudication
révèle qu’il s’agit bien d’un jugement (B). De ce fait, la nature juridictionnelle
de l’acte d’adjudication ne peut être sérieusement contestée, du moins, sur
le plan formel. Toutefois, pour bien cerner cette problématique, il convient
d’examiner, au préalable, la notion de jugement (A).

1 Cette méfiance ne se justifie pas puisqu’en matière correctionnelle par exemple, le prévenu ou le civilement
responsable qui entend contester un jugement rendu par défaut à son égard, forme opposition devant le
même tribunal qui a rendu la décision, ce qui n’empêche pas le tribunal, en tenant compte de la pertinence
des moyens invoqués par le prévenu, de revenir sur les condamnations prononcées dans la décision objet de
l’opposition.
2 Nous tenons à préciser que cette réflexion sera limitée au jugement d’adjudication uniquement, la question
tout autant pertinente de la nature juridique du procès-verbal notarié d’adjudication ne sera pas abordée ici.

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A- La notion de Jugement

Le législateur n’a pas défini la notion de jugement, néanmoins l’on peut

dire que le jugement est une décision rendue par un tribunal1, ce qui
conduit de le distinguer du terme arrêt utilisé pour désigner la décision
rendue par une Cour d’appel ou une Cour Suprême, mais aussi du terme
ordonnance, désignant une décision rendue par le président d’un tribunal
au pied de requête ou en sa qualité de juge des référés. Les Professeurs
Serge GUICHARD et Thierry DEBARD indiquent que « le jugement est un
terme général pour désigner toute décision prise par un collège de magistrats
ou par un magistrat statuant comme juge unique2 ». Si cette définition a le
mérite de la concision, elle ne tient nullement compte de la nécessaire
discrimination à opérer entre la typologie des jugements et laisse de côté les
subtilités indispensables à la compréhension de cette notion à forte teneur
contentieuse. Dans cette optique, le jugement peut être défini comme l’acte
par lequel le juge se prononce sur une situation de fait dont il est saisi, par
application d’une règle de droit3, le jugement renvoyant ainsi aux actes
juridictionnels par oppositions aux actes judiciaires non juridictionnels à
l’instar des actes d’administration judicaire. Comme tout acte juridictionnel,
le jugement peut être contentieux ou gracieux.

1. Le jugement contentieux

Le jugement contentieux est une décision rendue par un tribunal qui statue
sur une contestation, principale ou incidente et qui tranche le litige selon le
droit4, il opère le dessaisissement du juge.
Le plaideur qui entend contester un jugement contentieux doit user des
voies de recours : faire opposition, interjeter appel ou se pourvoir en
cassation lorsque bien entendu, le tribunal a statué en premier et dernier
ressort, l’appel étant exclu dans cette hypothèse.
A l’expiration de délai de recours, le jugement contentieux acquiert autorité
de la chose jugée relativement à la contestation qu’il a tranchée et donc
doté de la force exécutoire5, « ce qui interdira de rouvrir la plaie refermée par

1 Le fait que le tribunal statue en formation collégiale ou à juge unique n’a pas aucune incidence sur cette
qualification
2 GUICHARD(S), DEBARD(Th), Lexique des termes Juridiques, éd. Dalloz, 19e éd, 2011
3 VINCENT (J.), GUINCHARD(S.) Procédure civile, Dalloz 27e éd., 2003, Paris, p.451
4 GUICHARD(S), DEBARD(Th), ibidem
5 C’est la force exécutoire qui permet au jugement d’être mis en exécution. L’exécution du jugement nécessite
que celui-ci puisse au préalable passer en force de chose jugée, la loi attribue cette force de chose jugée au
jugement qui n’est susceptible d’aucun recours suspensif d’exécution, et à celui qui était susceptible d’un
tel recours, mais contre lequel aucun recours n’a été exercé pendant le délai prévu. La force de chose jugée
pouvant donc être acquise immédiatement ou de façon différée selon les cas (cf. GUICHARD(S.) (Sous la

110
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

l’instance judiciaire » selon une formule chère aux professeurs GUINCHARD,

FERRAND et CHAINAIS. Encore faut-il que ce jugement, ait tranché dans son
dispositif, une contestation portant sur tout ou partie du principal, une exception
de procédure, une fin de non-recevoir ou sur tout autre incident1. L’autorité de la
chose jugée pouvant concerner aussi bien un jugement qui statue sur le fond
du droit que celui statuant sur une question procédurale, dès l’instant qu’il
tranche une contestation sur ces points. A côté du jugement contentieux, le
tribunal peut rendre un jugement gracieux.

2. Le jugement gracieux

Le jugement gracieux est celui rendu par un tribunal saisi- mais en l’absence
de tout litige- à la suite d’une demande dont la loi exige qu’elle soit soumise
au contrôle du juge. La caractéristique principale de ce jugement, c’est qu’il
est rendu en l’absence de tout litige, du moins a priori2. Contrairement à sa
mission traditionnelle, le tribunal saisi en matière gracieuse n’est pas appelé
à trancher un litige, « il fait œuvre de paix, son objet n’est pas de trancher une
contestation mais de contrôler la conformité au droit d’un acte juridique » 3. Au
nombre des procédures gracieuses, l’on peut citer, la saisine du juge aux fins
d’homologation d’un procès-verbal de conseil de famille, tenu à la suite d’un
décès et désignant un administrateur provisoire des biens de la succession
du De cujus. En matière gracieuse, le juge est appelé, en dehors de toute
contestation, à exercer son contrôle et à se prononcer sans avoir à trancher
une contestation4.
L’absence de contestation a pendant longtemps convaincu une partie de
la doctrine à dénier le caractère juridictionnel aux décisions gracieuses
en les assimilant à des mesures d’administration judiciaire de sorte que
ces décisions ne pouvaient bénéficier de l’autorité de la chose jugée ainsi
qu’en témoigne une vieille jurisprudence5. D’ailleurs dans une décision
certes isolée, mais vivement critiquée par la doctrine, la Cour de Cassation
française a affirmé que les décisions rendues en matière gracieuse n’ont pas
autorité de la chose jugée et ne dessaisissent pas le juge6.
En droit congolais, la loi n’a pas défini ce que l’on entend par jugement

direction de), Droit et pratique de la procédure civile, éd. Dalloz, 1999, collection Dalloz Action)
1 GUICHARD(S.) (Sous la direction de), Droit et pratique de la procédure civile, éd. Dalloz, 1999, collection
Dalloz Action
2 Il arrive souvent qu’un jugement gracieux puisse soulever des contestations de la part d’un tiers qui
ignorait l’existence de cette procédure.
3 GUICHARD(S), FERRAND(F), CHAINAIS(C), Procédure civile, éd. Dalloz, 2e éd.2011 p.771
4 GUICHARD(S), FERRAND(F), CHAINAIS(C), [Link], p.114
5 Req., 3 mai 1897, DH [Link]. 224
6 Civ.1re ,6 avr. 1994, Bull. civ. I, n°141 ; Justices 1995/2. 283, note crit. G. WIEDERKEHR ; RTD civ. 1996. 709,
obs. R. PERROT)

111
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

gracieux ni précisé a fortiori, si celui-ci pouvait faire l’objet d’un appel.

L’article 65 du Code de Procédure Civile, Commerciale, Administrative et
Financière (CPCCAF) indiquant simplement que « sauf dispositions contraires
expresses, il peut être relevé appel de toute décision contentieuse ». Peut-on
en déduire que l’on ne doit relever appel que d’une décision contentieuse et,
a contrario, qu’une décision gracieuse ne peut pas faire l’objet d’un appel ?
Il faut répondre par la négative, l’article 65 du CPCCAF précité n’interdit
nullement à un plaideur de relever appel d’un jugement dit « gracieux ».
En pratique, l’existence des nombreuses procédures portées devant les
cours d’appel dans lesquelles les parties viennent contester les jugements
prétendument gracieux viennent corroborer cet avis.
Du reste, il est permis de constater que le fait pour le législateur congolais
de ne pas avoir abordé de manière précise, la question de l’exercice ou non
des voies de recours, s’agissant bien entendu de décision gracieuse, est de
nature à semer le doute dans l’esprit du plaideur.
En droit français, depuis la réforme introduite par le nouveau code de
procédure civile, le législateur français a, précisé que « la voie de l’appel est
ouverte en toutes matières, mêmes gracieuses, contre les jugements de première
instance, s’il n’en est autrement disposé »1. Cette précision est venue clore le
débat sur la question de savoir si un jugement gracieux pouvait être frappé
d’appel.
Au regard de ces développements, l’adjudication ayant été prononcée par
un tribunal, ce fait confère à cette décision une nature juridictionnelle, du
moins sur le plan formel. Encore faut-il déterminer s’il s’agit d’un jugement
contentieux ou gracieux.

B- La décision rendue à l’audience d’adjudication est un jugement

La décision rendue à l’audience d’adjudication est un jugement, du moins
sur le plan formel, même si son contenu incite à nuancer cette position.

1. Un jugement sur la forme

La décision rendue par le tribunal lors de l’audience d’adjudication est
un jugement, du moins sur plan formel. D’ailleurs, il est intitulé jugement
d’adjudication. Comme tel, il comporte l’indication des mentions que doit
contenir tout jugement : Indication de la juridiction dont il émane, la date à
laquelle il a été rendu, les noms des magistrats qui ont délibéré, le nom du
représentant du Ministère Public, le nom du greffier, les noms des parties et
de leur domicile. Il contient également numéro du rôle, celui du répertoire,

1 Art.543 du code de procédure civile français

112
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l’objet de l’affaire (adjudication d’un immeuble), avec cette précision que

ledit jugement est prononcé en audience publique.
Vu sous l’angle formel, le jugement d’adjudication est un acte juridictionnel
sur le plan formel, quoique son contenu incite à nuancer cette affirmation.

2. Une nature plus nuancée sur le fond

Il a été dit qu’à l’audience d’adjudication, le tribunal ne tranche pas de

contestations1. Peu importe que l’adjudication soit intervenue à la suite
de l’audience éventuelle au cours de laquelle toutes les contestations ont
été tranchées ou simplement en dehors de toute contestation, le jugement
d’adjudication ne tranche pas de contestations, l’office du tribunal saisi aux
fins d’adjudication se borne à contrôler la conformité de la procédure aux
dispositions pertinentes des articles 246 et suivants de l’AUVE.
D’ailleurs, il ressort de l’analyse des jugements rendus à l’audience
d’adjudication, que le tribunal se borne à décrire le déroulement de
l’audience sans avoir à trancher une contestation. L’exposé des motifs décrit
le déroulement de l’audience d’adjudication de l’ouverture des enchères
jusqu’à l’adjudication. Il retrace le déroulement de l’audience en mettant
un accent particulier sur l’identité des personnes qui auraient poussé les
enchères.
Ainsi dans la mesure où ce jugement ne tranche aucune contestation, il
ne satisfait pas aux exigences d’un jugement contentieux. C’est pour cette
raison, qu’une vieille jurisprudence le qualifiait de procès-verbal2. Une
autre jurisprudence tout aussi séculaire reconnaissait la nature gracieuse
de cette décision tout en précisant qu’il ne s’agissait pas d’un simple procès-
verbal3. Aussi, a-t-il été jugé que cette décision qui ne statue sur aucune
contestation et, se borne à donner acte aux parties de ce qu’elles sollicitent,
constate un contrat judiciaire, n’a pas le caractère d’un jugement et n’est
donc pas susceptible d’appel4 . Dans le même ordre d’idée, la Cour de
Cassation française a retenu que « la décision d’adjudication qui ne statue sur
aucun incident ne fait que constater un contrat judiciaire et n’a pas le caractère

1 Le litige est toujours sous-jacent, le débiteur saisi ne se résignant à vendre son immeuble qu’après avoir
été débouté de toutes ses demandes, fins et prétentions. L’audience d’adjudication fait suite, dans la plupart
de cas, à une audience éventuelle au cours de laquelle toutes les contestations ont été tranchées. Bien
entendu, il existe des hypothèses où le tribunal après avoir statué sur un incident, procède immédiatement
à l’adjudication de l’immeuble. Dans ce cas, ledit jugement peut faire l’objet d’un appel relativement à la
partie ayant tranché l’incident.
2 Civ. 3 juill.1855, DP 1855, 1, 307. cité par LEBORGNE(A), « vente judiciaire », in GUICHARD (S), MOUSSA(T)
(dir), Droit et Pratique des Voies d’exécution
3 Req. 18 févr.1846, 1, 134.
4 [Link].2e, 14 avr.1988 : [Link]. II, n°79 ; Gaz. Pal.1988. 2. Somm. 491, obs. Guichard et Moussa.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

de jugement contentieux »1. Comme pour mieux lui denier le caractère

juridictionnel, la haute juridiction française a qualifié ce jugement « de
sentence d’adjudication2 ».
Par ailleurs, il importe de signaler que lorsque ledit jugement est devenu
définitif, l’adjudicataire peut solliciter l’apposition de la formule exécutoire,
ce qui induit qu’il doit être signifié au débiteur et à tout occupant de son
chef de l’immeuble avant de procéder éventuellement à son exécution
par l’expulsion desdits occupants. Pourtant, en dépit de l’apposition de la
formule exécutoire, le jugement d’adjudication ne bénéficie pas des effets
attachés à un jugement définitif : le jugement d’adjudication n’a pas autorité
de la chose jugée3.
En principe, à l’audience d’adjudication, le tribunal ne tranche aucune
contestation, il s’ensuit que le jugement d’adjudication n’est pas un
jugement contentieux au regard des développements qui précèdent. C’est
ce qui justifie que le jugement d’adjudication ne puisse pas faire l’objet
d’un appel comme pourrait l’être un jugement contentieux. Toutefois,
nonobstant sa forme, le jugement d’adjudication ne peut être considéré
comme une décision contentieuse4 . Pour autant, ledit jugement ne remplit
pas également les caractéristiques d’un jugement gracieux raison pour
laquelle il est considéré comme un contrat judiciaire, même si cela peut être
discutable, au regard du processus de la formation du contrat.

II. La nature contractuelle du jugement d’adjudication

Pendant longtemps, le mutisme du législateur a contribué aux
atermoiements de la jurisprudence sur la nature juridique du jugement
d’adjudication. Au terme d’une longue évolution, la jurisprudence a fini
par considérer que le jugement prononçant l’adjudication de l’immeuble
est un contrat judiciaire. Cette position a été confortée par la doctrine
qui considère que le jugement d’adjudication est un jugement gracieux
valant contrat judiciaire. Il convient d’examiner la nature contractuelle du
jugement d’adjudication (A) avant de préciser les contestations liées à
sa validité (B).

1 Cass.2e civ., 9 juin 1982 : [Link]. II, n°87. - Cass.2e civ. 20 mai 1985 : Bull. civ. II, n°99 ; Gaz. Pal.1985, 2, pan.
p. 270, obs. S. Guichard et T. Moussa ; RTD civ. 1986, p.431, obs. R. Perrot
2 Civ. 2e, 20 oct. 1993, Bull. II, n°363.
3 N. FRICERO, Procédures Civiles d’Exécution, é[Link], lextenso, 2e éd.2010, p.190
4 G. COUCHEZ, Voies d’exécution, 10e éd. 2010, Sirey, p.249

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A- Le jugement d’adjudication : Un contrat judiciaire

Pour comprendre la nature contractuelle du jugement d’adjudication, il

importe de définir, au préalable, la notion de contrat judiciaire avant de
formuler quelques observations sur le mécanisme de la conclusion de ce
contrat sui generis.

1. La notion de contrat judiciaire

Le contrat judiciaire est défini comme une convention intervenue en cours
d’instance entre les plaideurs et destinée à mettre fin au procès1. Cela
sous-entend que les colitigants aient entamé des négociations en marge
de la procédure en cours. La définition du contrat judiciaire ainsi proposée
s’apparente à la conclusion d’une transaction en cours d’instance, bien qu’il
s’agisse de deux notions distinctes.

En effet, selon les dispositions de l’article 2044 du Code Civil, la transaction

est un contrat, dûment écrit, par lequel les parties terminent une contestation
née, ou préviennent une contestation à naître. Cependant, la vente sur saisie
immobilière étant une vente forcée poursuivie par le créancier, aucun accord
ne peut être sérieusement envisagé entre le débiteur saisi, propriétaire de
l’immeuble et l’adjudicataire qui se porte acquéreur. Toutefois, si le contrat
judiciaire, peut, à maints égards, être assimilé à une transaction pour des
raisons qui ne peuvent être abordées ici, appliquée à la saisie immobilière,
la notion de contrat judiciaire devrait être comprise comme une convention
conclue par les parties sous l’autorité du juge dès lors que la loi a exigé, en
raison de la nature du bien à exproprier, que cette vente soit soumise à son
contrôle.

2. La conclusion du contrat judiciaire

Aux termes de l’article 1101 du Code Civil, le contrat est une convention
par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs
autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose. Examinant la
formation du contrat, Le professeur Jacques GHESTIN, définit la convention
comme un accord de volonté, entre deux ou plusieurs personnes, en vue de
produire des effets de droit.
De ce fait, conformément à l’article 1582 du Code Civil, la vente immobilière
peut s’entendre d’un contrat par lequel le propriétaire d’un immeuble
s’oblige à transférer la propriété de son bien à un acquéreur, en contrepartie
d’une somme d’argent que celui-ci s’oblige à lui verser.

1 GUINCHARD(S), DEBARD(Th), Lexique des termes Juridiques, [Link]

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

Comme tout contrat synallagmatique, la vente immobilière fait ainsi naître

à la charge des parties contractantes des obligations réciproques1 .
Pourtant, même qualifiée de contrat judiciaire, l’adjudication d’un immeuble
demeure un contrat de vente, quoique dérogatoire aux règles communes
de la vente immobilière. La vente aux enchères est une vente judiciaire
forcée, raison pour laquelle sa conclusion ne requiert pas le consentement
du débiteur saisi, propriétaire de bien mis en vente. Or, nous savons que
le consentement est une condition substantielle2 pour la formation du
contrat. Ainsi, pour pallier cette anomalie, l’on a considéré que l’absence
du consentement du propriétaire est suppléée par l’initiative de l’un de ses
créanciers3.
Qui plus est, si la conclusion d’une vente requiert au préalable l’existence
d’une offre, ou pollicitation, entendu par-là, comme la proposition ferme
de conclure une vente, à des conditions déterminées, de sorte que son
acceptation suffit à la formation du contrat ; en matière de saisie immobilière,
l’offre est faite par le poursuivant, les conditions de vente étant consignées
dans le cahier des charges rédigé par son avocat. En poussant les enchères,
l’enchérisseur se porte donc acquéreur dans les conditions définies par le
poursuivant.
En dépit du fait que le prix soit payé entre les mains du greffe, il est
censé avoir été versé entre les mains du débiteur saisi. Le saisi qui est
encore propriétaire de l’immeuble saisi ne joue qu’un rôle mineur dans
la procédure. Certes, il peut toujours contester la procédure initiée à son
encontre, cependant, une fois le saisi débouté, la procédure sera poursuivie
jusqu’à son terme.
La question peut se poser lorsque le saisi n’élève aucune contestation.
Doit–on déduire de son silence une approbation tacite de la procédure
initiée par son créancier ? Rien n’est moins sûr, mais cette possibilité ne
peut être totalement écartée dans la mesure où le saisi peut trouver dans
cette procédure une opportunité pour désintéresser ses créanciers tout
en espérant, in fine, le versement d’un solde qui lui permettra de relancer
ses activités économiques. Cependant, il serait plus judicieux d’y voir une
résignation puisqu’une fois débouté à l’audience éventuelle, le saisi n’a
d’autre choix que d’assister impuissant à la vente de son bien.

1 MALAURIE(Ph), AYNES(L), GAUTHIER(P.Y), Les contrats spéciaux, DEFRENOIS, 2 éd., 2005, p.44 Par ailleurs,
ce contrat comporte quatre éléments: un consentement, un prix payable au vendeur, un immeuble dont la
propriété est transférée à l’acquéreur
2 GHESTIN(J), Traité de droit civil, les obligations(le contrat : formation), Paris, LGDJ, 2è éd.1988, p.1096
3 MALAURIE(Ph), AYNES(L), GAUTHIER(P.Y), ibidem. p.112

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

Comme toute vente, même conclue sous l’autorité du juge, la vente judiciaire
immobilière est conclue entre deux parties contractantes, mais de quelles
parties s’agit-il ?

Le saisissant qui poursuit la vente de l’immeuble semble endosser

malencontreusement le costume du vendeur, alors qu’il n’est pas
propriétaire de l’immeuble. Contrairement à ce que peut laisser croire
les diligences du poursuivant, l’adjudication n’est pas un contrat passé
amiablement entre l’adjudicataire et le poursuivant à la suite d’enchères
publiques1. Aussi paradoxal que cela puisse paraître, la vente forcée de
l’immeuble sera conclue in fine, entre l’adjudicataire et le saisi, la loi
introduisant les dérogations nécessaires, du fait de l’expropriation forcée
de l’immeuble. Les diligences du poursuivant sont motivées uniquement
par la ferme volonté de ce dernier d’obtenir le paiement de sa créance en
poursuivant la vente de l’immeuble.

L’autre particularité de cette vente judiciaire réside en ce que, contrairement

à la vente immobilière ordinaire, l’adjudication de l’immeuble ne peut faire
l’objet ni d’une action en rescision pour lésion, ni d’une action en garantie
à raison des vices cachés de la chose vendue. Toutes ces spécificités font de
l’adjudication une vente particulière, dérogatoire au droit commun, dont
les conditions de formations sui generis lui confèrent la nature d’une vente
judiciaire, le mode de contestation de cette vente viendra fortifier notre avis.

B- La contestation de la vente judiciaire : L’action en nullité

La nature contractuelle du jugement d’adjudication peut aisément se

déduire quant aux effets produits par cette vente judicaire.
Nous savons qu’un plaideur débouté par les premiers juges interjette
appel du jugement. Il ne saisit pas le même tribunal pour soulever la
nullité de sa décision. Or, en matière de saisie immobilière, le législateur
communautaire OHADA donne la possibilité à toute partie qui entend
contester l’adjudication à l’exception de l’adjudicataire bien entendu, de
saisir le même tribunal ayant prononcé l’adjudication de l’immeuble. Si le
législateur OHADA réserve l’action en nullité comme voie de recours pour
contester le jugement d’adjudication, c’est parce que, de par sa nature
juridique, « ce jugement d’adjudication » n’est pas un jugement au sens
classique du terme, mais il s’agit plutôt d’un contrat judiciaire, c’est -à -dire,
d’une vente judicaire.

1 LEBORGNE(A), « vente judiciaire », in GUICHARD (S), MOUSSA(T) (dir), Droit et Pratique des Voies
d’exécution, p.2030

117
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

Nous savons également que lorsqu’un cocontractant formule des griefs à

l’encontre du contrat qu’il vient de conclure, il doit initier une action en
nullité. S’agissant de la saisie immobilière, en initiant une action en nullité
contre le jugement d’adjudication, le plaideur vient contester une vente
judiciaire dont les conditions vente ont été négociées par les parties, cette
nullité dit la loi, ne peut être demandée, en la matière que, pour des causes
concomitantes ou postérieures à l’audience éventuelle. Il sera rappelé à
cet effet, que les conditions de la vente judiciaire sont déterminées par les
parties et non par le juge, celui-ci peut tout au plus, exercer un contrôle
pour s’assurer que les conditions de cette vente judiciaire sont conformes à
la loi et procéder à la vente forcée de l’immeuble devant la barre du tribunal.
La nullité du contrat est une sanction attachée aux irrégularités
concomitantes à la formation du contrat, l’acte nul est censé n’avoir jamais
existé. C’est dans cette optique que le législateur OHADA énonce à l’article
313 alinéa 2 de l’AUVE que la nullité du jugement d’adjudication ne peut
être demandée que pour des causes concomitantes ou postérieures à
l’audience éventuelle. L’annulation a pour effet d’invalider la procédure
à partir de l’audience éventuelle ou postérieurement à celle-ci selon les
causes de l’annulation. La précision apportée par cette disposition permet
de circonscrire les effets de l’annulation de l’acte d’adjudication dans un
espace procédural bien déterminé. Bien entendu, cette disposition attache
la sanction de nullité au jugement d’adjudication tout comme seront
sanctionnées de nullité les irrégularités entachant une vente, parce que
même si l’acte d’adjudication est une vente judiciaire, elle est une vente
dont les irrégularités sont sanctionnées par la nullité de la vente.

Il faut dire que nonobstant la nature contractuelle avérée de l’acte

d’adjudication, une difficulté demeure, dans la mesure où la jurisprudence
française notamment continue d’écarter l’application de certaines
dispositions relatives aux contrats à l’acte d’adjudication. Il en est ainsi, de
la question de la prescription de l’action en nullité que pourra exercer un
plaideur contre le jugement d’adjudication. La question se pose pour savoir
si cette action obéit à la prescription quinquennale propre au contrat régi
par l’article 1304 du Code Civil étant entendu que la prescription extinctive
est soumise à la loi régissant le droit qu’elle affecte, ou bien celle de la
prescription trentenaire de l’article 2262 du code civil. En d’autres termes,
l’action en nullité étant soumise à la prescription, la nullité de la vente
judicaire serait–elle soumise aux prescriptions quinquennale de l’article
1304 du Code civil ou à la prescription trentenaire de l’article 2262 du
même code ?

L’acte d’adjudication étant une vente judiciaire, il va sans dire qu’il doit,
en principe obéir à certaines exigences propres au droit des contrats.
118
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

Si la CCJA n’a pas eu l’occasion de se prononcer sur la question, en

droit français, la question a refait surface, comme un serpent de mer, à
l’occasion du contentieux de la loi n°96-1107 du 18 décembre 1996, dite
loi Carrez, améliorant la protection des acquéreurs des lots de copropriété.
Pour écarter l’application de cette loi aux ventes sur saisie immobilière
et subséquemment l’action en nullité du contrat qui s’y greffait, la Cour
de Cassation a précisé que le jugement d’adjudication ne constitue pas
un jugement constatant ou réalisant une vente1. Cette solution qui a un
goût d’inachevé a suscité des vives critiques de la doctrine à tel point que
le Professeur Anne LEBORGNE l’a déploré en estimant qu’elle revenait à
traiter deux acquéreurs différemment, sans raison logique.
Pourtant, nous pouvons raisonnablement penser que, la mise en œuvre de
l’action en nullité contre le jugement d’adjudication ne peut être soumise à
la prescription quinquennale2 ni à la prescription trentenaire, et pour cause.
La spécificité de la vente judiciaire dont les conditions de formation sont
gage de sécurité juridique ne peut s’accommoder à la prescription de droit
commun, laquelle laisse entrevoir la possibilité d’annulation de cette vente
judiciaire, parfois après l’écoulement d’un long délai. La vente judicaire avec
toutes les spécificités qui la caractérisent ne peut donc être calquée sur les
dispositions de droit commun, de sorte que les dispositions relatives à la
prescription ne peuvent être appliquées en matière de saisie immobilière.

En somme, l’on peut dire que la nature juridique de l’acte d’adjudication

est comme l’un de ces monstres fabuleux à la morphologie effrayante à mi-
chemin entre deux espèces: acte juridictionnel sur le plan formel et contrat
judiciaire sur le fond.
En dépit d’une divergence de degré, la doctrine et la jurisprudence
s’accordent pour considérer l’acte d’adjudication comme un contrat
judiciaire. Pourtant, pour séduisante qu’elle soit, cette définition n’est pas
exempte des critiques tant il vrai que même qualifiée de vente judiciaire,
l’adjudication de l’immeuble se réalise dans les conditions dérogatoires
de droit commun. L’Acte uniforme sur les voies d’exécution a permis de
construire un régime juridique de l’acte d’adjudication, en conférant à
celui-ci la nature d’une vente judiciaire.

1 LEBORGNE(A), « vente judiciaire », in S. GUICHARD, T. MOUSSA (dir), [Link], p.1347

2 La prescription quinquennale édictée par l’article 1304 du code civil, ne concerne que les actions en nullité
d’une convention et n’est pas applicable aux ventes sur saisie immobilière. Cass. 2e civ, 3 oct. 2002 ; Bull.
civ.n° 206 ; JCP G 2002, IV, 2808 ; D. 2003, p.1596, note lehot et somm. p.1468, obs. G. Taormina, H. cité par
CROZE (H.), LAPORTE ( CH.), Guide Pratique de la Saisie Immobilière, LexisNexis, Litec, 2e éd. 2010, coll.
Litec professionnels, p.169

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

La restriction des droits individuels des créanciers

dans les procédures collectives d’apurement du passif
OHADA
Par Hubert TSAGUE DONKENG, Docteur en droit, Magistrat
(Cameroun)

Résumé
Dans le cadre des procédures collectives d’apurement du passif, le règlement
des créances ne relève pas de l’initiative ou de l’action de chaque créancier
mais est organisé de telle sorte que tous puissent faire valoir équitablement
leurs droits. Ils ne peuvent plus librement conclure des conventions avec le
débiteur encore moins poursuivre individuellement le paiement de leur dû.
L’existence même de ces restrictions aux droits individuels des créanciers ne
fait l’objet d’aucune réserve. En revanche, il est important de se pencher sur
leur portée, à la lumière des apports récents de la réforme du Droit OHADA
des procédures collectives. Quel que soit l’état des difficultés économiques
ou financières du débiteur, la procédure collective n’affecte pas l’intégralité
des prérogatives des créanciers. La suspension ou l’interdiction des actions
individuelles apparait comme une règle de principe modulée en fonction de
la nature des droits en cause et du statut du créancier poursuivant. Elle ne
fait pas obstacle aux mesures tendant à la fixation des droits contestés. De
même, y échappent les actions en nullité et les actions en résolution pour
un motif autre que le défaut de paiement de sommes d’argent. Par ailleurs,
pour les créanciers privilégiés, elle emporte des effets strictement mesurés.
La nécessaire restriction des droits individuels des créanciers est à la fois
partielle et ponctuelle.

Abstract
In the context of collective procedures for the wiping up of debts, the
settlement of claims is not based on the individual creditor’s initiative or
action, but is organized in such a way that every creditor can fairly assert his
rights. Creditors can no longer freely enter into agreements with the debtor
or initiate individual actions for the recovery of debts. Although the law does
not provide any limitation to the restriction of creditors’ rights of individual

120
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

action, it is nevertheless important to examine their scope, in light of the

recent reform of the OHADA law of collective proceedings. Regardless of the
economic or financial difficulties of the debtor, the collective procedure does
not affect the entirety of the prerogatives of the creditors. The suspension
or prohibition of individual actions appears as a rule of principle modulated
according to the nature of the rights in issue and the status of the judgment
creditor. Suspension or prohibition does not affect measures intended to
determine the disputed rights. Similarly, actions for nullity and termination
actions for other reasons than the non-payment of sums of money are not
targeted. Furthermore, as regards preferential creditors, the prohibition
carries strictly limited effects. The necessary restriction of individual rights
of creditors is both partial and punctual.

Resumo
No quadro de processos de colectivos de apuramento do passivo, o
pagamento das dividass não depende da iniciativa ou acção de cada
credor, mas está organizado de tal forma que todos possam fazer valer
equitativamente os seus direitos. Eles já não podem celebrar livremente
acordos com o devedor, menos ainda individualmente, reivindicar o
pagamento do que lhes é devido. A própria existência dessas restrições aos
direitos individuais dos credores não está sujeita à nenhuma reserva. Por
outro lado, é importante concentrar-se o seu alcance, à luz das recentes
contribuições da reforma do direito OHADA dos processos colectivos. Seja
qual for o estado das dificuldades económicas ou financeiras do devedor, o
processo colectivo não afecta a totalidade das prerrogativas dos credores. A
suspensão ou a interdição de acções individuais aparece como uma regra de
princípio modulada de acordo com a natureza dos direitos em questão e o
estatuto do credor requerente. O processo não coloca obstáculos às medidas
tendentes à determinação dos direitos reclamados. Do mesmo modo, dele
escapams as acções de nulidade e acções de resolução, por razões diferentes
da falta de pagamento de somas em dinheiro. Além disso, para os credores
privilegiados, ele traz efeitos rigorosamente medidos. A necessária restrição
dos direitos individuais dos credores é similtâneamente parcial e pontual.

121
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

Ordinairement, lorsque le débiteur n’exécute pas spontanément son

obligation, le créancier peut l’y contraindre par divers moyens parmi
lesquels le recours à l’exécution forcée. Exercées de manière individuelle, ces
mesures présentent certains inconvénients. D’une part, en cas de pluralité
de créanciers, le paiement étant « le prix de la course », seuls les plus agiles
tirent généralement leur épingle du jeu. D’autre part, ce régime de droit
commun ne prend pas en compte la situation particulière et les besoins
propres du débiteur. C’est donc à juste titre que le législateur a institué des
procédures spéciales ayant pour finalité la prévention et le traitement des
difficultés de l’entreprise.

La procédure collective peut être définie comme « toute procédure dans

laquelle le règlement des dettes et la liquidation éventuelle des biens du
débiteur ne sont pas abandonnés à l’initiative individuelle de chaque
créancier, mais organisés de manière à ce que tous puissent faire valoir
(équitablement) leurs droits »1. Il s’agit, conformément à l’article 2 de l’Acte
uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du
passif (AUPC), de la conciliation2, du règlement préventif3, du redressement
judiciaire4 ou de la liquidation des biens5. Ces procédures collectives sont
applicables à toute personne physique exerçant une activité professionnelle
indépendante civile, commerciale, artisanale ou agricole, à toute personne
morale de droit privé ainsi qu’à toute entreprise publique ayant la forme
d’une personne morale de droit privé6.
L’objectif prioritaire d’une procédure collective est de faciliter le
redressement de l’entreprise et/ou le règlement global des créances. En
ce sens, si elle peut être considérée comme une bouée de sauvetage pour
l’entreprise, elle entraine parallèlement de nombreux désagréments pour
les créanciers. Le créancier est toute personne qui est en droit de réclamer
et d’obtenir du débiteur l’exécution, à son profit, d’une prestation. Les
créanciers chirographaires se distinguent de ceux qui bénéficient de causes
de préférence. Les premiers ne disposent d’aucune garantie particulière

1 G. CORNU, Vocabulaire Juridique, 9è éd., PUF, Paris, 2012, p. 189.

2 Nouveau-né de la « réforme de Grand Bassam », la conciliation est une procédure préventive, consensuelle
et confidentielle destinée à éviter la cessation des paiements de l’entreprise. Elle s’articule autour de
négociations privées et de la conclusion d’un accord de conciliation entre le débiteur et les créanciers, grâce
à l’appui d’un tiers neutre, indépendant et impartial appelé conciliateur.
3 Le règlement préventif est une procédure destinée à éviter la cessation des paiements ou la cessation
d’activité de l’entreprise et à permettre l’apurement de son passif au moyen d’un concordat préventif.
4 Le redressement judiciaire est une procédure destinée au sauvetage de l’entreprise débitrice en cessation
des paiements et à l’apurement de son passif au moyen d’un concordat de redressement.
5 La liquidation des biens est une procédure collective destinée à la réalisation de l’actif de l’entreprise débitrice
en cessation des paiements dont la situation est irrémédiablement compromise pour apurer son passif.
6 Article 1-1 (nouveau) de l’AUPC. La réforme de l’AUPC consacre l’extension du régime des procédures
collectives aux professionnels indépendants, agriculteurs et artisans.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

pour le recouvrement de leurs créances. Ils ne comptent que sur le droit

de gage général de l’article 2093 du Code civil. En conséquence, dans la
distribution du prix des biens du débiteur, ils subissent la loi du concours
égal entre les créanciers ordinaires1. En revanche, les seconds doivent être
payés par priorité, en raison de la qualité de leurs créances ou des sûretés
constituées à leur profit. Dans le cadre des procédures collectives la date de
naissance des créances constitue un autre critère de différenciation du statut
des créanciers. En effet, seuls les créanciers antérieurs2 -par opposition
aux créanciers postérieurs3- subissent de plein fouet les effets d’une telle
procédure: ils ne peuvent plus librement conclure des transactions, ni
intenter des actions individuelles en paiement.

L’existence même des restrictions aux droits des créanciers ne fait l’objet
d’aucune réserve. En revanche, il faut davantage interroger leur portée, à la
lumière des apports récents de la réforme du droit OHADA des procédures
collectives4. Elles méritent non seulement d’être décrites, mais aussi
d’être classées et surtout mesurées. En effet, l’on a tendance à en exagérer
l’importance5. Or, dans l’ensemble, même si le droit des procédures
collectives multiplie les dispositions dérogatoires au droit commun des
obligations, celles-ci restent limitées dans leur champ opératoire et dans
leurs effets6. La question qui se pose est donc de savoir jusqu’où le législateur
OHADA est-il allé dans la restriction des droits individuels des créanciers
dans le cadre des procédures collectives.

Le maintien pur et simple des droits individuels des créanciers, option

irréaliste aboutirait à la négation du droit des procédures collectives dont
l’essence est d’apporter des correctifs utiles au droit commun. Par contre, la
restriction des droits individuels des créanciers enserrée dans des finalités
précises, ne saurait être ni systématique ni absolue. Plus précisément, elle
revêt un double caractère, partiel (I) et ponctuel (II).

1 G. CORNU, op. cit., p. 170.

2 C’est-à-dire les titulaires de créances nées avant le jugement d’ouverture de la procédure collective.
3 C’est-à-dire les titulaires de créances nées après ledit jugement.
4 Adopté le 10 avril 1998 à Libreville au Gabon, l’Acte uniforme portant organisation des procédures
collectives d’apurement du passif (AUPC) a été modifié le 10 septembre 2015 à Grand Bassam en Côte
d’Ivoire. Cette réforme s’inscrit en droite ligne des objectifs poursuivis par le législateur OHADA à savoir
mettre le droit au service du développement en favorisant l’essor de l’activité économique, la réorganisation
ou la restructuration des entreprises et la liquidation de celles qui ne sont pas viables.
5 Voir Y. GUYON, «Le droit des contrats à l’épreuve du droit des procédures collectives» (Le contrat au début
du XXIe s, Études offertes à J. GHESTIN, Paris, LGDJ, 2001, p. 417) pour qui «(…) le droit des procédures
collectives fait exception à toutes les règles (…) » ; L’idée commune est de considérer ces procédures comme
le « bourreau » (Cf. A. S. ALGADI, Contrats et droit OHADA des procédures collectives, Thèse, Toulouse I, 2007,
n° 10) ou encore comme le « cimetière» (Cf. R. KEUGONG WATCHO, Le Droit des contrats face à l’émergence
du droit communautaire, Thèse, Université de Dschang, 2008, n° 18)
6 H. TSAGUE DONKENG, Le droit commun des obligations à l’épreuve du droit des procédures collectives OHADA,
Thèse, Université de Yaoundé II, janvier 2015.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

I. Une restriction partielle

Dans le cadre du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens, les
restrictions faites aux droits des créanciers sont de divers ordres. Au plan
formel, ces derniers sont regroupés en une masse représentée par le syndic
qui agit en son nom et qui seul peut l’engager1. En outre, ils doivent au
préalable satisfaire à une obligation stricte, celle de déclarer leurs créances2,
sous peine de forclusion. Par ailleurs, la suspension de l’exercice individuel
des droits des créanciers3 apparait comme une solution incontournable,
les procédures collectives ne pouvant se concevoir sans un effort de
coordination4.
Globalement, les créanciers doivent obéir à une discipline collective
qui tranche nettement avec le régime du droit commun des obligations.
Toutefois, leurs droits ne sont pas affectés dans leur intégralité. Prenant en
compte la nature et l’importance des intérêts ou valeurs en cause, le régime
des procédures collectives emporte des effets larges, mais limités, tant au
niveau de la consistance (A) qu’au niveau de l’exercice (B) des droits des
créanciers.

A- Au niveau de la consistance des droits des créanciers

Le régime des procédures collectives affecte indiscutablement les droits

des créanciers dans leur consistance. L’objectif visé par le législateur est
d’assurer une certaine égalité entre les créanciers, d’éviter que le passif du
débiteur, déjà important, n’augmente davantage et d’en faciliter le règlement
à travers l’octroi de délais de paiement. C’est ce qui justifie la révision des
droits des créanciers et l’uniformisation de leur condition juridique.

1. La neutralisation des droits irrégulièrement constitués

En règle générale, tout sujet de droit est libre de contracter ou de ne pas

contracter, de choisir librement son cocontractant et de déterminer le
contenu du contrat. Toutefois, ce principe de la liberté contractuelle
fortement encadré en droit commun l’est davantage par l’Acte uniforme.

1 Article 72 (1) de l’AUPC.

2 Il s’agit pour les créanciers de remettre au syndic, directement ou par pli recommandé, un relevé indiquant
le montant de la créance due au jour de la décision d’ouverture, des sommes à échoir et des dates de leurs
échéances. Ils doivent, en outre, préciser la nature de la sûreté dont la créance est éventuellement assortie
et fournir tous les éléments de nature à en établir la certitude et la liquidité (Articles 78 et 80 de l’AUPC).
3 Article 75 de l’AUPC.
4 F.M. SAWADOGO, Droit des entreprises en difficulté, Bruxelles, Collection Droit uniforme, Bruylant, Bruxelles,
2002, n° 209.

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En effet, le libre jeu des volontés individuelles permettrait aux parties de

contourner les dispositions impératives du droit des procédures collectives.

D’une part, les clauses résolutoires fondées sur la cessation des paiements
ne sauraient être admises. La survenance d’une procédure collective
d’apurement du passif n’est pas une cause de résiliation des contrats en
cours et, toute clause contraire doit être réputée non écrite1. En réalité, si de
telles clauses étaient admises, elles feraient entorse aux dispositions d’ordre
public applicables en cas de cessation des paiements. Elles deviendraient
d’ailleurs aussitôt des clauses de style, offrant l’avantage inégalé de mettre
le cocontractant à l’abri des « tracasseries » de la procédure collective et de
lui procurer une solution rapide et simple2. Toutefois, les contrats de travail
font exception à cette règle de continuité des contrats en cours3.
D’autre part, sont particulièrement visés les droits acquis pendant la
période suspecte, c’est-à-dire celle qui va de la cessation des paiements
au prononcé du jugement d’ouverture de la procédure collective. Il revient
au juge de fixer la date de cessation des paiements et, en cas de silence,
cette date est réputée être celle du jugement d’ouverture. Dans ce cas, la
période suspecte quasi-nulle, entraine la consolidation de la quasi-totalité
des actes juridiques antérieurs. Dans tous les cas, la date de cessation des
paiements ne peut être antérieure de plus de dix-huit mois au prononcé
dudit jugement4.
Le choix des actes inopposables aux créanciers est opéré avec prudence.
Cette sanction vise tout d’abord les actes juridiques unilatéraux ou les
contrats qui ne présentent aucune utilité pour le débiteur. Il s’agit des actes
translatifs de propriété à titre gratuit et des paiements non nécessaires
qui, dans l’ensemble, ne correspondent pas à ses obligations réelles5.
Sont également visés les actes de la période suspecte qui procurent une
contrepartie manifestement dérisoire. L’exemple type est celui des contrats
commutatifs déséquilibrés, c’est-à-dire ceux dans lesquels les obligations

1 Article 107 de l’AUPC.

2 R. S. KEUGONG WATCHO, op. cit, n° 181 et suivants.
3 Article 107 précité : initialement cette exception s’étendait à tous les contrats conclus intuitu personae,
c’est-à-dire ceux pour lesquels la considération de la personne des parties est déterminante. Désormais,
en dehors des contrats de travail, aucun contrat ne peut être résilié du fait de l’ouverture de la procédure
collective. L’application de cette nouvelle disposition pourrait néanmoins être difficultueuse dans la mesure
où il semble illogique de forcer l’exécution d’un contrat intuitu personae dès lors que l’une des parties
souhaite s’en départir.
4 Article 34 (1 et 2) de l’AUPC.
5 Pour cette catégorie d’actes qui n’ont pour finalité que de faire sortir des valeurs du patrimoine du débiteur,
le législateur autorise, exceptionnellement, que l’action révocatoire puisse remonter un peu plus loin dans
le temps, de manière à couvrir les six mois précédant la cessation des paiements. L’appréciation de ces actes
est toutefois laissée à la conviction du juge.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

du débiteur sont sans commune mesure avec la contrepartie qui lui est
due1. Ces contrats confèrent des avantages excessifs à certains créanciers
au détriment des autres2.

2. La stabilisation de l’ensemble des droits des créanciers

Dans le cadre des procédures collectives, l’objectif visé par le législateur

est de faciliter le paiement des créances tout en évitant que le volume du
passif du débiteur n’augmente davantage. La nécessaire stabilisation des
droits des créanciers passe par l’arrêt du cours des intérêts des créances et
l’uniformisation des délais de paiement.

a. L’arrêt du cours des intérêts de certaines créances

Selon l’article 77 de l’AUPC, la décision d’ouverture de la procédure collective

arrête, à l’égard de la masse seulement, le cours des intérêts légaux et
conventionnels et des intérêts moratoires de toutes les créances, qu’elles
soient ou non garanties par une sûreté3. Cette mesure s’appuie sur un
fondement psychologique, à savoir qu’il n’est pas raisonnable de réclamer
les intérêts là où le recouvrement du capital est incertain4. À titre de droit
comparé, le droit français de sauvegarde des entreprises adopte la même
solution5.
Cette règle s’applique également aux créances salariales6. En toute logique,
elle profite aux personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté
réelle ou personnelle7 au profit d’un ou plusieurs créanciers. En effet, au
regard du caractère accessoire du cautionnement, la caution n’est pas tenue
des intérêts au-delà de la date du jugement prononçant le redressement
judiciaire, son obligation ne pouvant excéder celle du débiteur principal8.

1 Article 68 (2) de l’AUPC.

2 A. JACQUEMONT, Droit des entreprises en difficultés, LexisNexis SA, Paris, 2006, p. 263.
3 Article 77 de l’AUPC.
4 F.M. SAWADOGO, op. cit., n° 207.
5 Article L. 622-28 de la loi française de 2005 de sauvegarde des entreprises en ces termes : «Le jugement
d’ouverture arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et
majorations, à moins qu’il ne s’agisse d’intérêts résultant de contrats de prêt conclus pour une durée égale
ou supérieure à un an ou de contrats assortis d’un paiement différé d’un an ou plus ».
6 C’est la solution admise en droit français où la jurisprudence affirme que les créances des salariés ne
peuvent plus produire d’intérêts, lorsqu’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire est
ouverte contre l’employeur (Cour de Cassation Chambre sociale, 13 janvier 1999, Actualité des procédures
collectives 1999, n° 57 ; v. aussi Cour de Cassation Chambre commerciale, 11 juillet 1995, Dalloz. 1996,
Sommaire. p. 223, obs. F. PÉROCHON).
7 Article 77 (2) de l’AUPC.
8 Voir F. ROUVIERE, « Le caractère subsidiaire du cautionnement ». Revue Trimestrielle de Droit Commercial,
2011, p. 689-710 ; A. MARTIN-SERF, « Arrêt du cours des intérêts, Bénéfice (oui) ». Note sous Cour de

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

Toutefois, la règle de l’arrêt du cours des intérêts des créances est une règle
de principe qui admet certaines limites. En premier lieu, elle ne s’applique
pas dans le cadre du règlement préventif. A ce stade, l’arrêt du cours des
intérêts des créances relève de la volonté des parties, ce qui est conforme au
droit commun1. Dans le cadre du redressement judiciaire, le gel du cours des
intérêts ne s’applique pas à toutes les créances. En effet, pour les contrats
de prêt conclus pour une durée égale ou supérieure à un an ou ceux assortis
d’un paiement différé d’un an ou plus, le cours des intérêts est appelé à se
poursuivre2. La règle de l’arrêt du cours des intérêts des créances est donc
loin d’être absolue.

b. L’uniformisation partielle des délais de paiement

Proposé par le débiteur et soumis à l’appréciation des créanciers, le

concordat constitue la pierre angulaire de toute procédure visant le
redressement de l’entreprise. Il a pour objet, entre autres, de faciliter
l’apurement du passif du débiteur, à travers l’octroi des délais de paiement
et/ou des remises de dettes. À cette fin, l’AUPC prescrit au syndic de veiller,
durant le temps imparti pour la production et la vérification des créances, au
rapprochement des positions du débiteur et des créanciers3. Le concordat
s’apparente ainsi au fruit d’une renégociation visant à adapter l’exécution
de l’obligation aux difficultés économiques et financières du débiteur.
Mais, le processus ne dépend pas toujours de la volonté des parties. Sous
certaines conditions, le concordat s’étend à tous les créanciers y compris
ceux qui ne l’ont pas accepté4. Il en résulte forcément une atteinte à la force
obligatoire des engagements, plus précisément au principe de l’effet relatif
des conventions. Néanmoins, les hypothèses d’extension du concordat à
tous les créanciers sont limitées selon la nature de la procédure collective
ouverte.

Dans le cadre du règlement préventif, le concordat est en principe le produit

de la négociation et de l’accord entre les créanciers et le débiteur. En effet,
selon l’AUPC, le juge homologue le concordat préventif en constatant les
délais et remises consentis par les créanciers5. L’extension du concordat à

Cassation Chambre commerciale. 13 novembre 1990, Revue trimestrielle de droit commercial 1991, p.
107 ; dans la même revue, Cour de Cassation Chambre commerciale, 14 nov. 1989, 1990. 494, et 17 juillet
1990, 1990. 642 ; 13 novembre 1990, Dalloz 1991.112 (rejet du pourvoi contre Cour d’Appel de Paris, 16e
chambre B, 1er juillet 1988 : Dalloz 1989. 314) observations F. DERRIDA.
1 En effet, selon l’article 10 de l’AUPC, sauf remise par les créanciers, les intérêts légaux ou conventionnels
ainsi que les intérêts moratoires et autres majorations continuent à courir mais ne sont pas exigibles.
2 Article 77 de l’AUPC.
3 Article 119 (4), ibidem.
4 C’est ce qui résulte de la lecture combinée des dispositions des articles 18 et 134 de l’AUPC relatifs au
concordat préventif et au concordat de redressement.
5 Article 15 (2) de l’AUPC.
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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

tous les créanciers est possible mais cantonnée au seul cas où il comporte
une demande de délai n’excédant pas deux ans. Sous toutes ces réserves, le
concordat préventif homologué devient obligatoire pour tous les créanciers
antérieurs et, dans les mêmes conditions, pour les cautions ayant acquitté
des dettes du débiteur nées antérieurement à cette décision1.
Dans le cadre du redressement judiciaire, le concordat homologué est en
principe obligatoire pour tous les créanciers antérieurs, quelle que soit la
nature de leurs créances, sauf disposition législative particulière interdisant
à l’administration publique de consentir des remises ou des délais2. Il existe
toutefois des aménagements à cette règle permettant de tenir compte des
privilèges de certains créanciers. En principe, les créanciers bénéficiant de
sûretés réelles, ainsi que les travailleurs, ne sont obligés que par les délais
et remises consentis par eux. Il n’en est autrement que si le concordat
adopté comporte des délais n’excédant pas deux ans. Ceux-ci peuvent alors
leur être opposés, si les délais consentis par eux sont plus brefs3. Ainsi, le
concordat n’est pas toujours la résultante d’une rencontre de volontés entre
le débiteur et les créanciers. Certaines parties sont appelées à en subir les
effets, au cas où la proposition n’a pas été acceptée par tous les créanciers
venant en rang utile. Le régime des procédures collectives affecte les droits
des créanciers dans leur contenu et dans leurs modalités d’exercice.

B- Au niveau de l’exercice des droits des créanciers

La survenance de la procédure collective entraine la modification du régime

de la défense des droits des créanciers. En effet, toute initiative individuelle
des créanciers tendant au paiement ou à l’exercice d’une voie d’exécution
est désormais vouée à l’échec. Cette option permet de canaliser et de
coordonner, pour plus d’efficacité, les réclamations des créanciers. Elle
admet toutefois des limites tenant essentiellement à la nature des droits ou
valeurs en cause.

1. L’arrêt des actions individuelles des créanciers comme

règle de principe

La suspension des actions individuelles des créanciers est une règle de

principe qui s’applique, avec une tonalité différente, selon que le débiteur
est soumis au règlement préventif ou à une procédure consécutive à la
cessation des paiements.

1 Article 18 de l’AUPC.
2 Article 134 (1) de l’AUPC.
3 Article 134 (2 et 3) de l’AUPC.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

Dans le cadre du règlement préventif, dès réception de la proposition

de concordat préventif, le Président de la juridiction compétente rend
une décision de suspension des poursuites individuelles et désigne un
expert pour lui faire rapport sur la situation économique et financière de
l’entreprise. Il en résulte l’interdiction de toute demande de paiement
ou voie d’exécution portant sur des créances désignées par le débiteur et
qui sont antérieures à ladite ordonnance1. De caractère essentiellement
provisoire, la suspension des droits individuels des créanciers est
d’application modérée dans le cadre du règlement préventif.
Dans le cadre des procédures de redressement judiciaire et de liquidation
des biens, la règle est d’application plus large. L’ouverture de ces procédures
interrompt ou interdit toute action en justice de la part des créanciers
composant la masse tendant à la condamnation du débiteur au paiement
d’une somme d’argent, à la résolution pour défaut de paiement de sommes
d’argent, toute procédure d’exécution de la part des créanciers tant sur les
meubles que sur les immeubles ainsi que toute procédure de distribution
n’ayant eu un effet attributif antérieurement au jugement initial2. Sont
visées toutes les créances antérieures chirographaires ou privilégiées. Ces
effets suspensifs s’étendent à toute action contre les personnes physiques
coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou réelle en garantie
de certaines créances3.
Globalement, aucune demande ou action en paiement émanant d’un
créancier ou d’un sous-groupe de créanciers, qu’ils soient titulaires ou
non de titres exécutoires4 ne peut prospérer. Les paiements individuels
désormais irréguliers sont, par voie de conséquence, inopposables au
collectif des créanciers. La suspension des droits individuels des créanciers
admet néanmoins quelques exceptions.

2. Les exceptions à la règle de principe

L’AUPC ne suspend ou n’interdit que les actions en justice tendant à la

condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent ou à
l’exercice d’une voie d’exécution. En conséquence, toute autre action non
expressément visée doit être maintenue.

Dans le cadre du règlement préventif, il revient au débiteur d’indiquer

les créances pour lesquelles il sollicite une suspension des poursuites.

1 Article 8 et 9 de l’AUPC.
2 Article 75 de l’AUPC.
3 Article 75-1 de l’AUPC
4 Pour l’énumération des titres exécutoires, voir l’article 33 de l’Acte uniforme portant organisation des
procédures simplifiées de recouvrement des créances et des voies d’exécution.
129
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

Parallèlement, le juge peut toujours, de sa propre initiative, autoriser le

paiement individuel de certaines créances antérieures à la décision de
suspension des poursuites individuelles et visées par celle-ci1.
De manière générale, quelle que soit la procédure collective ouverte, les
droits individuels des créanciers ne sont pas entièrement entamés. A tout
le moins, ils conservent la possibilité d’accomplir des actes conservatoires2.
Tel est le cas de la reconnaissance de dettes et plus généralement de
toute action tendant à la fixation des droits contestés. Dans ce sens, la
Cour d’Appel d’Abidjan a eu à admettre que la suspension des poursuites
individuelles interdit d’initier une action en paiement de créance mais
ne fait pas obstacle à l’action en reconnaissance de créance3. De même, si
l’ouverture de la procédure collective arrête le cours des inscriptions des
sûretés mobilières ou immobilières4, elle n’empêche pas le renouvellement
de celles qui ont été régulièrement constituées et publiées5. En réalité, ces
mesures conservatoires n’emportent aucun risque de fraude ou de rupture
de l’égalité entre les créanciers, d’où leur admission.

Le régime des actions en nullité et en résolution constitue une autre

exception au gel des droits et actions individuels des créanciers. Le maintien
des actions en nullité répond à la nécessité d’une moralisation constante du
commerce juridique6. A travers ce moyen, le législateur entend sanctionner
sans réserve toutes les manifestations abusives de la volonté individuelle.
Les actions en résolution ne peuvent être admises si elles sont fondées sur
le défaut de paiement de sommes d’argent. La même solution vaut pour
l’exception d’inexécution qui apparait comme un diminutif de la résolution.
Une inexécution légitimée par une permission expresse de la loi et, de ce
fait non fautive, ne saurait donner lieu à une sanction. Cela dit, toute action
en résolution fondée sur un autre motif, par exemple l’inexécution d’une
obligation de ne pas faire doit être admise. Plus qu’une sanction, la résolution
apparait aussi comme un remède pour des contrats dont l’exécution est
devenue très onéreuse voire impossible.

1 Article 11 de l’AUPC.
2 L’acte conservatoire désigne tout acte juridique se limitant à préserver un droit, c’est-à-dire à éviter sa
disparition ou sa détérioration.
3 Cour d’Appel d’Abidjan Chambre Civile et Commerciale, arrêt n°633 du 11 juin 2004, Société DAFNE et
autres (Me VIEIRA Patrick Georges) c/ SGBCI CI (Mes DOGUE, ABBE YAO & ASSOCIES), Ohadata J-05-261,
[Link].
4 Article 73 de l’AUPC.
5 P.-G. POUGOUE et Y. KALIEU, L’organisation des procédures collectives d’apurement du passif OHADA, Presses
Universitaires d’Afrique, Yaoundé, 1999, n° 158 et 159, p. 55.
6 Pour le Doyen G. RIPERT (La règle morale dans les obligations civiles, 4è éd., LGDJ, Paris, 1949, n° 23, p. 40),
la règle morale accède à la vie juridique par le biais de la sanction civile de la nullité.

130
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

Au total, la suspension de l’exercice individuel des droits des créanciers

apparait comme une règle de principe dont le champ d’application est bien
défini et les effets limités dans le temps.

II. Une restriction ponctuelle

Soutenue par l’état des difficultés financières et économiques du débiteur,
la restriction des droits individuels des créanciers est plus raisonnable si
elle est strictement limitée dans le temps. En effet, en tant que droit de crise,
le régime des procédures collectives doit non seulement être confiné dans
ses finalités, mais aussi être déployé de manière à faciliter le retour au droit
commun. Pour ce faire, le législateur veille à ce que ces procédures soient
rapides et que leurs contraintes ne perdurent.

A chaque étape et quelle que soit la procédure envisagée, la célérité est

une exigence fondamentale1. Elle impose que les décisions utiles soient
adoptées et exécutées de manière rapide. C’est pourquoi la tendance est
à la fois à la généralisation de l’exécution provisoire et à la limitation des
voies de recours. En matière de règlement préventif, les décisions de la
juridiction compétente sont exécutoires par provision2. A quelque nuance
près, la situation est la même en cas de redressement judiciaire et de
liquidation des biens3. Mais, il ne faut pas en conclure à un sacrifice des
droits de la défense à l’autel de la célérité. Même si elles sont limitées, des
voies de recours demeurent ouvertes4.
Si la célérité est de droit dans les procédures collectives, elle profite
indubitablement aux créanciers qui peuvent ainsi voir abrégées l’intensité
et la durée des restrictions à leurs droits. Dans le cadre du redressement
de l’entreprise, l’adoption du concordat entraine la reprise en main par
les créanciers de leurs prérogatives de droit commun (B). Bénéficiant
d’un encadrement plus favorable, les créanciers privilégiés ou titulaires

1 En tant que garantie incontournable d’équité de toute procédure judiciaire, l’efficacité de ce principe
conditionne, par ailleurs, l’atteinte ou l’échec des finalités des procédures collectives. L’AUPC charge
spécialement le Juge-commissaire de veiller au déroulement rapide et efficace de la procédure collective ;
Sur cette exigence de célérité, voir Tribunal de Grande Instance de Ouagadougou (Burkina Faso), Jugement
n° 286 du 03 novembre 2004, Requête de la société Boulangerie 2000 aux fins de règlement préventif,
Ohadata J-05-233, [Link].
2 Article 22 de l’AUPC.
3 Article 217 ibidem.
4 La limitation des voies de recours constitue, à côté de la généralisation de l’exécution provisoire, un autre
moyen d’accélération de la procédure collective. Aux décisions insusceptibles de recours se greffent
celles pour lesquelles les voies de recours sont limitées. En matière de règlement préventif, la décision
de suspension des poursuites individuelles est insusceptible de recours (Articles 8 et 22 de l’AUPC). En
outre, en cas de clôture de l’union, la décision du Président de la juridiction compétente qui vise l’admission
définitive des créanciers, la dissolution de l’union, le montant de la créance admise et celui du reliquat dû ne
peut faire l’objet d’aucun recours (article 171 de l’AUPC).
131
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

de certaines sûretés peuvent reprendre leurs poursuites individuelles

nonobstant la procédure en cours (A).

A- La reprise des droits individuels des créanciers privilégiés

Les créanciers privilégiés bénéficient de causes de préférence, en raison de

la qualité de leur créance ou des suretés consenties à leur profit1. Fort de ce
statut, ils subissent des atteintes strictement mesurées à leurs droits. Le cas
des créanciers titulaires des sûretés réelles se distingue de celui des autres
créanciers privilégiés.

1. Le cas des créanciers munis de sûretés réelles

Les créanciers munis de sûretés réelles bénéficient, dès l’entame de la

procédure collective, d’un traitement privilégié2. Il s’agit de ceux dont
la créance est garantie par un bien meuble (gage, droit de rétention,
nantissement, etc.) ou par un bien immeuble (hypothèque).

Tout d’abord, la situation particulière des créanciers revendiquants mérite

quelques précisions. Ces derniers réclament moins un droit de créance
qu’un droit de propriété3. Globalement, l’ouverture d’une procédure
collective ne fait pas obstacle à la revendication par les propriétaires des
biens détenus à titre précaire par le débiteur. La revendication des meubles
doit être exercée dans un délai de quatre-vingt-dix (90) jours à compter
de l’accomplissement des formalités de publicité indiquées à l’article 101
de l’AUPC. Aussi, sous certaines conditions, peuvent être revendiqués les
marchandises consignées et les objets mobiliers faisant l’objet d’une réserve
de propriété4, de même que les effets de commerce remis à l’encaissement
ou autres titres non payés, s’ils se trouvent encore dans le portefeuille du
débiteur. Lorsque les marchandises et objets mobiliers en cause n’ont pas
encore été délivrés ou expédiés au débiteur ou à un tiers agissant pour son
compte, le vendeur est en droit de les retenir.

D’une manière générale, tous les titulaires de sûretés réelles sont fondés à
reprendre leurs droits individuels en cas d’annulation ou de résolution du

1 Ils doivent être payés, avant les autres créanciers, sur l’ensemble des biens du débiteur, ou sur certains
d’entre eux.
2 À cet effet, l’AUPC prévoit que la requête aux fins de règlement préventif ou la déclaration de cessation des
paiements doit être accompagnée d’un ensemble de pièces parmi lesquels l’état détaillé, actif et passif, des
sûretés personnelles et réelles données ou reçues par l’entreprise et ses dirigeants (Articles 6-1 sixièmement
et 26 quatrièmement de l’AUPC).
3 Voir A. KANTE, « Réflexions sur le principe d’égalité des créanciers dans le droit des procédures collectives
d’apurement du passif OHADA », [Link]/ohadata d-06-47.
4 Selon les conditions et avec les effets prévus par l’Acte uniforme portant organisation des sûretés.

132
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

concordat1. De même, en matière de liquidation des biens, si dans le délai

de trois mois suivant la décision de liquidation des biens, le syndic n’a pas
retiré le gage ou le nantissement ou entrepris la procédure de réalisation
de ces sûretés, les créanciers intéressés peuvent exercer ou reprendre leurs
droits individuels, à charge d’en rendre compte au syndic2. De même, le
créancier hypothécaire bénéficie des mêmes prérogatives si la procédure
de réalisation des immeubles n’est pas entreprise dans le délai précité3.
Ainsi, pour les créanciers munis de sûretés réelles comme pour les autres
créanciers privilégiés, la suspension des actions individuelles revêt un
caractère essentiellement provisoire.

2. Le cas des autres créanciers privilégiés

A côté des créanciers munis de sûretés réelles, les titulaires de privilèges

généraux ou spéciaux bénéficient également d’un meilleur traitement.
Les privilèges généraux confèrent à leurs titulaires un droit de préférence
large sur le patrimoine du débiteur. Il s’agit, entre autres, des créances
salariale, fiscale et douanière, des créances appartenant aux organismes
de sécurité et de prévoyance sociales4, etc. Les privilèges spéciaux, quant
à eux, confèrent au bénéficiaire un droit de préférence qui s’exerce sur les
meubles qui leur sont affectés comme assiette par la loi. Ce droit s’exerce
aussi, par subrogation, sur l’indemnité d’assurance de la chose ayant péri
ou disparu5.
S’agissant des créanciers de salaires, l’ouverture d’une procédure collective
contre l’employeur ne saurait justifier, à elle seule, la remise en cause
des principes fondamentaux d’équilibre du contrat de travail. Lorsqu’elle
débouche sur la disparition de l’entreprise (cas de la liquidation des
biens), le recouvrement des salaires échus demeure un objectif prioritaire.
C’est pourquoi les créances résultant du contrat de travail ou du contrat
d’apprentissage sont garanties par le privilège des salaires, conformément
aux dispositions combinées du droit du travail et du droit des sûretés6.
1 Pour le concordat préventif, voir l’article 18 de l’AUPC ; pour le concordat de redressement, l’article 134 de
l’AUPC.
2 Article 149 de l’AUPC.
3 Article 150 de l’AUPC.
4 Ces privilèges sont prévus à l’article 180 de l’Acte uniforme portant organisation des suretés (AUS) adopté
le 17 avril 1997 et modifié le 15 décembre 2010.
5 Voir les articles 182 et suivants de l’AUS. La liste des bénéficiaires de privilèges spéciaux est tout aussi
longue : le vendeur de meuble en cas de non-paiement du prix, le bailleur d’immeuble sur les meubles
garnissant les lieux loués, le transporteur sur la chose transportée, etc.
6 Article 95 de l’AUPC. Le privilège porte aussi bien sur le salaire principal que sur les accessoires de salaire
notamment les indemnités de congé et de résiliation éventuellement. Grosso modo, il couvre la rémunération
de base et les divers compléments (A. MAZEAUD, Droit de travail, 3 è édition, Montchrestien, LGDJ, 2002,
n° 721). Aux termes de l’article 107-3 de l’AUS, il permet de remonter à un an de salaire ayant précédé le

133
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

La fraction insaisissable du salaire est garantie par un super privilège.

Au plus tard, dans les dix jours qui suivent la décision d’ouverture de la
procédure collective, sur décision du Juge-commissaire, le syndic paie
toutes les créances super privilégiées des travailleurs, sous déduction des
acomptes déjà perçus. Au cas où il n’y aurait pas de fonds nécessaires, ces
créances doivent être acquittées en priorité, sur les premières rentrées
de fonds. Elles peuvent même être réglées grâce à une avance faite par le
syndic ou par toute autre personne. Le prêteur est alors subrogé dans les
droits et privilèges du travailleur; il doit être remboursé en cas de nouvelles
disponibilités, sans qu’aucune autre créance ne puisse y faire obstacle1.
Le bailleur d’immeuble quant à lui bénéficie d’un privilège spécial pour les
douze (12) derniers mois de loyers échus avant la décision d’ouverture de
la procédure collective ainsi que pour les douze (12) mois échus ou à échoir
postérieurement à cette décision. Nonobstant l’ouverture de la procédure
collective et sous réserve de la déclaration de sa créance, il peut demander
ou faire constater la résiliation du bail pour des causes antérieures ou
postérieures à l’ouverture de la procédure2. Si le bail est résilié, le bailleur
bénéficie également d’un privilège pour les dommages-intérêts ou d’autres
indemnités qui lui sont allouées. En cas d’enlèvement des meubles
garnissant les lieux loués, le privilège du bailleur d’immeuble garantit les
mêmes créances et s’exerce de la même façon qu’en cas de résiliation.

Enfin, le Trésor public, l’Administration des douanes et les organismes de

sécurité sociale sont fondés à reprendre leurs poursuites individuelles, le
cas échéant avant la clôture de la procédure, dans les mêmes conditions que
les créanciers hypothécaires ou gagistes3.

B- La clôture de la procédure collective et la reprise des actions

individuelles des créanciers

En général, quelle que soit la procédure collective ouverte, la restriction des

droits des créanciers est limitée dans le temps. Sous certaines conditions, ces
derniers sont fondées à reprendre leurs poursuites individuelles, soit que
la procédure débouche sur l’adoption d’un concordat, soit que l’entreprise
ne pouvant plus être sauvée fait l’objet d’une procédure de liquidation des
biens clôturée pour insuffisance d’actif.

jugement d’ouverture de la procédure collective.

1 Article 96 alinéas 1, 2 et 3 de l’AUPC.
2 Article 97 de l’AUPC.
3 Articles 149 (3) et 150 (4) de l’AUPC.

134
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

1. L’hypothèse d’homologation du concordat

Le règlement préventif et le redressement judiciaire débouchent, en cas de

succès, sur l’adoption d’un concordat. Du latin concordatum, le concordat
est dérivé du verbe concordare qui signifie s’entendre, s’accorder. La
suspension de l’exercice des droits individuels des créanciers est destinée à
faciliter la progression vers cette issue. Elle ne peut donc se justifier au-delà. C’est
précisément à ce niveau que se situe une part importante des enjeux de la
célérité des procédures collectives. L’adoption du concordat constitue une
voie de sortie de crise. Elle marque aussi le recouvrement par les créanciers
de leurs prérogatives de droit commun. Ainsi, l’article 143 de l’AUPC suggère
que les actes accomplis par le débiteur après l’homologation du concordat
ne peuvent être attaqués qu’en cas de fraude aux droits des créanciers et
conformément aux dispositions relatives à l’action paulienne.

Toutefois, la reprise des actions individuelles des créanciers doit se faire

dans le strict respect des clauses du concordat. En principe, l’homologation
du concordat de redressement judiciaire rend celui-ci obligatoire à l’égard
de tous les créanciers antérieurs à la décision d’ouverture, quelle que
soit la nature de leurs créances, sauf disposition législative particulière
interdisant à l’administration de consentir des remises de dettes ou des
délais de paiement1. Dans ces conditions, les titulaires de créances non
vérifiées et non admises ne sauraient recouvrer leurs droits de poursuite.
Il s’agit principalement de ceux qui n’ont pas produit leurs créances dans
les délais et aux conditions prévus par l’Acte uniforme et qui n’ont pas été
relevés de forclusion. Leurs créances sont inopposables à la masse et au
débiteur pendant le cours de la procédure collective et même durant la
période d’exécution du concordat de redressement2. Il en est autrement en
cas de liquidation des biens clôturée pour insuffisance d’actif.

2. L’hypothèse de clôture pour insuffisance d’actif

La procédure de liquidation des biens ouverte peut être clôturée pour

extinction du passif, c’est-à-dire qu’il n’existe plus de dettes exigibles ou que
l’on dispose des deniers suffisants pour les régler3. Mais, dans la majorité des
cas, elle débouche sur l’insuffisance d’actif4, laissant planer une incertitude

1 Article 134 (1) de l’AUPC.

2 Ibidem.
3 Voir les articles 178 et 179 de l’AUPC. La proportion des procédures clôturées pour extinction du passif est
très faible. Une illustration isolée est celle du jugement du Tribunal de Grande Instance Hors Classe de Dakar
(Sénégal), jugement commercial n° 113 du 12 novembre 2004, affaire Société Industrielle de Confection
Sénégalaise (SICS) où le juge constate que le passif de la SICS évalué à la somme de 246 000 000 a été
totalement apuré. Références de la décision
4 Il y a insuffisance d’actif lorsque, dans le cadre d’une procédure de liquidation des biens, le produit de la

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

sur le sort des créanciers impayés. Jusqu’à une date récente, la clôture pour
insuffisance d’actif donnait lieu à la reprise des poursuites individuelles
des créanciers. La réforme du droit OHADA des procédures collectives a
consacré le principe inverse : sauf cas exceptionnels, le jugement de clôture
de la liquidation des biens pour insuffisance d’actif ne fait pas recouvrer
aux créanciers leurs poursuites individuelles contre le débiteur1. Toutefois,
loin d’être absolue, cette règle admet diverses exceptions. Conformément
au texte susvisé, nonobstant la règle de principe, les créanciers recouvrent
leurs droits individuels dans les cas suivants : la créance résulte d’une
condamnation pénale ou de droits attachés à la personne du créancier ;
la créance est celle du garant ou du coobligé qui a payé en lieu et place
du débiteur ; le débiteur est en faillite personnelle ou est convaincu de
fraude; les dirigeants de la personne morale tombent sous le coup d’une
condamnation au comblement du passif ou à l’extension de la procédure
collective.

Ainsi, le maintien des poursuites au profit d’un ou plusieurs créanciers

doit être justifié. D’une part, il constitue une sanction pour le débiteur
coupable de fautes civiles ou pénales graves. L’effacement des dettes profite
exclusivement au débiteur et, une telle faveur ne peut être soutenue que s’il
est de bonne foi. D’autre part, le maintien du droit de poursuite constitue
une prime d’encouragement à ceux qui, sans être animés d’une intention
libérale, ont payé tout ou partie de la dette du débiteur principal2.

Voie de sauvetage de l’entreprise en proie à d’importantes difficultés

économiques ou financières, la procédure collective entraine diverses
atteintes aux droits des créanciers. Regroupés dans une masse représentée
par le syndic, ils sont astreints à l’obligation de produire leurs créances.
En outre, ils subissent les effets suspensifs de la décision d’ouverture de la
procédure collective : interdiction des demandes individuelles de paiement

réalisation des actifs du débiteur et des actions et procédures engagées ne permet plus de désintéresser,
même partiellement, les créanciers (voir H. TSAGUE DONKENG, « Le régime de l’insuffisance d’actif en droit
OHADA des procédures collectives », Revue de l’ERSUMA n°4, septembre 2014, p. 320).
1 Article 174 (nouveau de l’AUPC). A travers ce revirement, le législateur OHADA rejoint la position de ses
homologues de la France et d’autres pays d’Europe centrale ainsi que ceux du système de droit anglo-
saxon (L’institution de la «discharge» -terme désignant la libération du débiteur- en droit américain
date de 1978) (voir D. BORCAN, « Les nouvelles procédures collectives d’apurement du passif en Europe
centrale. De l’inspiration française, allemande et américaine et des tendances fortes des règles régissant ces
procédures », Juriscope 2003, [Link]/actu_juridiques/doctrine/eur-centrale/eur-centrale_1.
pdf. pp. 20 et 21).
2 Tel est le cas des garants et des coobligés. Pour garantir l’efficacité de l’obligation de garantie qui pèse sur
eux, il est important de préserver leurs intérêts propres. Dans ce même sens, les articles 5-11, 11-1, 33-1
(nouveaux) de l’AUPC instituent un privilège au profit de tout créancier ayant fait un nouvel apport de
trésorerie au profit de l’entreprise débitrice en difficulté.

136
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

et des voies d’exécution, arrêt du cours des intérêts des créances, etc.
Toutefois, bien que nombreuses, ces atteintes aux droits des créanciers
demeurent limitées tant dans leur champ d’application que dans leurs
effets. La suspension des actions individuelles ne fait pas obstacle aux
mesures conservatoires visant la reconnaissance des droits contestés ou
le renouvellement des sûretés régulièrement constituées. De même, elle
n’affecte pas le cours des actions en nullité et des actions en résolution
pour un motif autre que le défaut de paiement de sommes d’argent. Bien
plus, les nombreuses restrictions aux droits des créanciers apparaissent
comme des mesures ponctuelles strictement limitées dans le temps.
Dans l’ensemble, malgré la nécessité voire l’urgence du redressement de
l’entreprise, le législateur OHADA veille à ce que les procédures collectives
ne soient pas totalement déconnectées du droit commun. Il en est ainsi en
ce qui concerne les régimes de la formation, de l’exécution et de l’extinction
de l’obligation.

137
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

L’entreprenant dans l’impasse au Cameroun

Par Rachel-Claire OKANI, Docteur en Droit, Chargée de Cours à la
Faculté de Sciences Juridiques et Politiques de l’Université de Yaoundé II,
Cameroun

Résumé
La réforme de l’Acte uniforme du Droit Commercial Général (AUDCG) du
10 décembre 2015 instituant l’entreprenant était certes motivée par la
nécessité pour les Etats de formaliser un secteur économique anarchique
et pourtant prolifique d’une part ; mais il s’agissait surtout de favoriser
l’investissement national d’autre part à travers un acteur plus adapté au
contexte africain de l’espace OHADA.

La réalité au Cameroun reste perfectible puisque divers obstacles entravent

encore la mise en œuvre effective de l’entreprenant. Si l’objectif actuel
est de renforcer le statut de ce dernier, sa valeur contemporaine dans cet
Etat-partie est néanmoins diluée entre le relatif encadrement législatif
national et une pratique quasi-inexistante due, notamment, à un déficit de
vulgarisation de ce statut.

Malgré l’initiative opérée par le législateur communautaire pour rendre

l’entreprenant plus attractif et plus intelligible, force est de constater qu’il
demeure dans l’impasse au Cameroun.

Abstract
The reform of the Uniform Act on General Commercial Law (UAGCL) of
10 December 2015 establishing the status of petit-trader was certainly
motivated by the need for Member States to formalize an economic sector
in anarchy and yet, prolific on the one hand; and to promote domestic
investment on the other hand, through a stakeholder who is more suitable
to the African context of the OHADA space.

The reality in Cameroon remains perfectible as various obstacles still

hinder the effective implementation of the status of petit-trader. While the
present goal is to strengthen the status of the petit-trader in Cameroon, its
contemporary value in this Member State is nevertheless diluted between
138
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

the relative national legislative framework and an almost non-existent

practice owing, particularly, to the poor dissemination of this status.

Despite the initiative of the Community legislator to make the status of petit-
trader more attractive and meaningful, it must be admitted that it remains
at the standstill in Cameroon.

Resumo
A reforma do Ato Uniforme sobre o Direito Comercial Geral (AUDCG)
de 10 de Dezembro de 2015 que estabeleceu o empreendedor foi, com
certez, motivado pela necessidade para os Estados de formalizar um
sector económico anárquico e, no entanto, prolífico, de um lado; mas foi
essencialmente uma questão de favorecer o investimento nacional, por
outro lado, através de um actor mais adaptado ao contexto africano do
espaço OHADA.
A realidade nos Camarões ainda deixa muito à desjar no capitulo da
perfeição, pois vários obstáculos ainda impedem a efectiva implementação
do empreendedor. Embora o objectivo actual seja o de fortalecer o estatuto
deste último, o seu valor contemporâneo neste Estado-Parte é, no entanto,
diluído entre o relativo enquadramento legislativo nacional e uma prática
quase inexistente devido, em particular, à falta de divulgação desse estatuto.
Apesar da iniciativa do legislador comunitário no sentido de tornar o
empreendedor mais atraente e mais inteligível, somos forçados à admitir
que ele permanece no imapsse nos Camarões.

139
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

Si à certains égards il est reproché aux normes de l’OHADA de s’éloigner

de leur objectif primordial d’adaptation aux réalités africaines1, sur bien
des points, il faut tout de même reconnaître que c’est un droit de bon sens
qui tient compte de la complexité et de l’originalité de son environnement2.
Comme soutenu par l’idée selon laquelle l’attractivité d’un droit ne
concerne pas uniquement les investisseurs étrangers, mais également les
investisseurs nationaux3, ce droit ne cesse de muter pour voler au secours
de tous les investisseurs aussi petits soient-ils. L’une de ses solutions les
plus emblématiques en ce sens est l’institution de l’entreprenant avec la
réforme de l’Acte uniforme portant sur le droit commercial général du 10
décembre 2015 (AUDCG).

La notion d’entreprenant, bien que nouvelle dans le langage juridique, n’a

pas été choisie au hasard. Dans la langue française, c’est un adjectif qui
s’applique à celui qui est hardi à entreprendre, à commencer à exécuter. Il
faut donc y voir celui qui vient de créer une activité quelle qu’elle soit. C’est
sur cette base que l’article 30 de l’AUDCG définit l’entreprenant comme un
entrepreneur individuel, personne physique qui, sur simple déclaration au
Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM), exerce une activité
professionnelle civile, commerciale, artisanale ou agricole. Les dispositions
de l’Acte uniforme qui organisent ce statut prouvent bien qu’il est destiné
à celui qui veut débuter une activité économique avec peu de moyens4.
Non seulement il est réservé aux personnes physiques qui déclarent leur
activité sans frais5 – la personne morale étant déjà le symbole d’une certaine
structuration et capacité financière – mais aussi, il pourrait s’appliquer à
divers petits métiers, qui dans le jargon camerounais, sont l’apanage des
débrouillards. C’est un statut pas contraignant, aux obligations comptables
allégées. En effet, l’entreprenant est juste tenu d’établir, dans le cadre de son

1 L’affirmation est illustrée par l’institution de l’agent des sûretés. Lire à ce propos Karel Osiris Coffi DOGUE,
« Regard critique et pratique sur l’agent des sûretés de l’OHADA », Revue de l’ERSUMA, Droit des affaires
– Pratique professionnelle, n° 2, mars 2013, Etudes, p. 159 s. Dans la lancée de ceux qui pensent que le
droit OHADA est un droit inadapté, importé et imposé, voir Pierre BOUREL, « A propos de l’OHADA : libres
opinions sur l’harmonisation du droit des affaires en Afrique », D. 2007. 969 ; Laurent BENKEMOUN,
« Sécurité juridique et investissements internationaux », Penant, 2006.855.193, Ohadata-D-03-06.
2 Robert NEMEDEU, « OHADA : de l’harmonisation à l’unification du droit des affaires en Afrique, intervention
au CRDP, faculté de droit de Nancy, 19 janvier 2005, [Link], publié le 21 décembre 2015 ;
Abdoullah CISSE, « L’harmonisation du droit des affaires en Afrique : l’expérience de l’OHADA à l’épreuve de
sa première décennie », Revue internationale de droit économique, 2/2004, t. XVIII, n° 50.
3 Patrice S. A. BADJI, « Réflexions sur l’attractivité du droit OHADA », Bulletin de droit économique, Faculté de
droit université de Laval, 2014.2, p. 50
4 Michel GONONY, « Le statut de l’entreprenant dans l’AUDCG révisé : entre le passé et l’avenir », Revue de
l’ERSUMA, Droit des affaires – Pratique professionnelle, n° 2, mars 2013, Etudes, p. 206.
5 Article 65 al. 5 AUDCG.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

activité, au jour le jour, un livre mentionnant chronologiquement l’origine

et le montant de ses ressources en distinguant les règlements en espèces
des autres modes de règlement d’une part, la destination et le montant de
ses emplois d’autre part. S’il exerce des activités de vente de marchandises,
d’objets, de fournitures et denrées ou de fourniture de logement, il doit tenir
un registre, récapitulé par année, présentant le détail des achats et précisant
leur mode de règlement avec les références des pièces justificatives1. Il est
soumis à d’autres obligations fiscales ou non 2, laissées aux soins des Etats
membres, à la condition toutefois que celles-ci soient incitatives.

En plus de ces obligations allégées, l’entreprenant bénéficie de nombreux

privilèges antérieurement conférés seulement au commerçant. Ils sont
relatifs au régime de la preuve (article 5 AUDCG), au régime de la prescription
(articles 17 à 29 et 33 AUDCG) ainsi qu’aux règles relatives au bail à usage
professionnel (articles 101 à 134 AUDCG). Dès lors, la personne physique
qui satisfait aux obligations déclaratives est présumée avoir la qualité
d’entreprenant et les actes qu’il effectue sont prouvés par tous les moyens.
En matière de prescription, les obligations nées à l’occasion de ses activités
se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions
plus courtes. Quant au bail à usage professionnel, l’entreprenant n’a pas
droit au renouvellement du bail (article 134 al. 2). Il pourrait en bénéficier
si les parties le prévoient, afin d’assurer la constance dans la localisation de
son activité.

Bien que la réglementation de l’entreprenant par le législateur OHADA

ressemble beaucoup à celle de l’auto-entrepreneur institué en France par
la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 dite loi de modernisation de l’économie,
et pourrait éveiller un sentiment de mimétisme, les raisons qui la justifient
sont bien spécifiques au contexte africain. C’est un véritable fait social que
le législateur a saisi3. La mise en place de ce statut repose sur l’ambition et
l’intérêt des Etats membres de l’OHADA de faciliter le passage des opérateurs
du secteur informel vers le secteur formel et par contrecoup, réduire
progressivement la taille des circuits économiques dits de survie. Est-il
encore besoin de rappeler que le secteur informel – constitué à la fois de

1 Les auteurs recommandent de ne pas céder à la tentation de croire que ces obligations sont identiques à celles
du commerçant au regard de leur énoncé. En effet, si le législateur avait entendu soumettre l’entreprenant
aux mêmes contraintes que le commerçant, fidèle à sa logique de renvoi, il n’aurait pas, après avoir reporté
les obligations du commerçant à l’Acte Uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités
des entreprises, réservé dans l’AUDCG des dispositions spécifiques à l’entreprenant. Paul-Gérard POUGOUE
et Sylvain Sorel KUATE TAMEGHE, L’entreprenant OHADA, Yaoundé, PUA, 2013, p. 147 ; Athanase FOKO, « La
consécration d’un nouveau statut professionnel dans l’espace OHADA : le cas de l’entreprenant », Cahiers
Juridiques et Politiques, université de N’Gaoundéré, 2010, p. 63.
2 Sur ces obligations, lire Paul-Gérard POUGOUE et Sylvain Sorel KUATE TAMEGHE, op. cit., pp. 163 s.
3 Akodah AYEWOUDADAN, « L’entreprenant en droit uniforme OHADA », Revue de la recherche juridique, Droit
Prospectif, t. 1, janvier 2013.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

petits producteurs non organisés opérant à la lisière de l’économie moderne

et des entreprises du gros informel, politiquement bien connectées1 – est
l’une des principales caractéristiques des économies africaines en même
temps qu’il est l’expression de la désorganisation dont celles-ci souffrent2 ?
De manière générale, ce sont les petits métiers qui occupent 75 à 90% de la
population active depuis le début des années 90. Au Cameroun par exemple,
jusqu’en 2013, le secteur informel non agricole occupait 37 % des activités et
le secteur agricole à lui seul 53 % ; ces activités étant à 53% essentiellement
primaires contre 47% de personnes qui évoluent à leur propre compte3. C’est
cette réalité, comme le révèlent les travaux préparatoires de l’Acte uniforme,
qui a habité le législateur communautaire dans la recherche des mesures
incitatives à la création aisée d’entreprises et au passage des entrepreneurs
du secteur informel vers le secteur formel.

L’initiative du législateur OHADA est audacieuse et intéressante. Pourtant,

elle est accueillie avec beaucoup de réserves. Presque tous les auteurs qui se
sont penchés sur la question ont exprimé leur crainte de voir le législateur
donner naissance à un mort-né4. Fort heureusement, dans certains Etats
comme le Bénin et le Togo, cinq ans après l’entrée en vigueur de l’AUDCG, le
statut se fait de plus en plus attractif du côté des opérateurs économiques,
même si de nombreux efforts doivent encore être fournis par les autorités5.
Au Cameroun par contre, l’on se demande si la réglementation de
l’entreprenant, censée solutionner les problèmes de l’économie informelle,
n’est pas passée inaperçue. Quel impact a eu cette perche tendue par le
législateur OHADA aux petits investisseurs du secteur informel dans cet
Etat-partie ?

Plusieurs intérêts peuvent militer en faveur d’une telle interrogation. La

première est que selon les rapports de l’OIT, le Cameroun fait figure d’acteur
économique clé dans la région d’Afrique Centrale et, dans de nombreux
domaines liés à l’environnement des affaires, le pays sera très certainement
appelé à devenir un des fers de lance du processus de modernisation et de

1 Nancy BENJAMIN et Ahmadou Aly MBAYE ( ouvr. coll.), Les entreprises informelles de l’Afrique de l’Ouest
francophone. Taille, productivité et institution, Agence Française de Développement, BM, coll. L’Afrique en
développement, 2012, p. 2. Les auteurs démontrent que bien qu’il soit certainement vrai que la plupart
des activités informelles sont de très petite taille, le secteur informel est en fait beaucoup plus complexe et
couvre de très grandes exploitations, aussi bien que des réseaux informels sophistiqués reliant entre elles
des microentreprises apparemment isolées.
2 Michel GONONY, op. cit., p. 207.
3 Mario BERRIOS, Evaluation de l’environnement des affaires du Cameroun, Genève, Bureau international du
Travail, [Link]/publns , octobre 2013, p. 14.
4 Patrice S. A. BADJI, op. cit.; Athanase FOKO, op. cit.
5 Guillaume REISACHER, Le statut de l’entreprenant : entre espoir et désillusion d’une tentative de formalisation
de l’économie en zone OHADA, Mémoire de Master 2 droit des affaires et fiscalité, Université de Paris 1,
Panthéon-Sorbonne, 2013/2014.

142
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

réforme au sein de la Communauté Economique et Monétaire de l’Afrique

Centrale (CEMAC). La volonté claire de changement et les progrès déjà
accomplis au travers de diverses initiatives confèrent au Cameroun une
assise relativement forte pour mettre en place une stratégie de réformes
bien organisée, dotée d’un plan d’actions séquencé sur le court, moyen
et long terme1. Il nous importe de savoir si cela est déjà le cas en ce qui
concerne la lutte contre le secteur informel par l’effectivité du statut de
l’entreprenant.
Une autre raison plus directe de se pencher sur l’entreprenant au Cameroun
est que l’on remarque que le législateur OHADA semble avoir définitivement
intégré l’entreprenant comme un acteur réel de l’activité économique et ne
manque pas, dans ses réformes, de lui accorder une place. L’on note par
exemple une nette évolution dans le droit des procédures collectives qui
ne s’appliquent plus seulement aux personnes physiques commerçantes,
mais à toutes personnes physiques exerçant une activité professionnelle
indépendante, civile, commerciale, artisanale ou agricole2. De plus, le
législateur consacre la notion de petite entreprise à laquelle il aménage un
régime simplifié de procédures collectives. Dès lors il devient impératif de
s’assurer que le Cameroun est en accord avec cette mouvance.

De la réponse à cette question, et c’est là un autre intérêt de cette étude,

ressortira l’efficacité réelle du statut de l’entreprenant. Il n’est pas trop tôt
pour procéder à une évaluation des normes et rechercher si les objectifs
sous-tendant le statut de l’entreprenant ont été atteints, du moins au
Cameroun. Cette façon d’aborder la règle, puisée de l’analyse économique du
droit, présente l’avantage de déconstruire la règle inefficace et d’améliorer
celle jugée efficace pour combattre l’inflation législative. Elle n’est pas sans
conséquences, puisqu’elle invite à épouser les méthodes sociologiques
basées sur les récoltes de données de terrain, les techniques de sondage
en plus de l’exploitation des documents. C’est au vu des éléments recueillis
que l’on peut affirmer que l’impact de la réglementation du statut de
l’entreprenant au Cameroun est extrêmement faible. En effet, en sus des
infimes efforts fournis du côté législatif en vue de soutenir le statut de
l’entreprenant mis en place par l’OHADA (I), l’on note une inexistence de
l’entreprenant au Cameroun (II).

1 Mario BERRIOS, Evaluation de l’environnement des affaires du Cameroun, Genève, Bureau international du
Travail, [Link]/publns , octobre 2013.
2 Article 1-1 de l’Acte Uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif du 10
septembre 2015.

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I. Le relatif renforcement du statut de l’entreprenant au

Cameroun

Le statut de l’entreprenant est a priori1 attractif. C’est à dessin que le

législateur OHADA l’a voulu ainsi. En effet, dans l’impuissance de combattre
le secteur informel par la sanction, il a opté pour la séduction en lui
faisant miroiter les nombreux bénéfices qui pourraient s’attacher à la
formalisation de son activité. Sur la base d’une simple déclaration, le petit
entrepreneur est juridiquement connu et augmente de ce fait ses chances
d’obtenir du crédit, d’obtenir une couverture sociale, de bénéficier du bail
à usage professionnel et des avantages accordés aux petites et moyennes
entreprises. Le législateur communautaire a également pris soin de laisser
aux Etats membres, qui maitrisent mieux leur réalité économique, la
possibilité de compléter le statut de l’entreprenant pour capter le secteur
informel2. Malheureusement, la perche ainsi tendue a été saisie avec légèreté
par le législateur camerounais lequel, malgré les réformes internes ayant
suivi l’adoption de l’Acte uniforme, a laissé subsister des supputations quant
aux conditions d’acquisition de la qualité d’entreprenant et aux obligations
auxquelles celui-ci est réellement tenu.

A- Une infime précision des conditions d’acquisition de la qualité

d’entreprenant

C’est le 21 décembre 2015 que le législateur camerounais a procédé à une

réforme d’envergure de la loi de 1990 régissant l’activité commerciale sur
l’étendue du territoire. Cette loi tient compte des grandes problématiques
actuelles du droit des affaires et ne manque pas de faire un détour du côté
de l’entreprenant. Toutefois, elle n’enseigne pas grand-chose relativement
aux conditions d’accès à ce statut.

Le professeur FOKO avait déjà, quelques années auparavant, décrié

l’étalement des conditions d’acquisition de la qualité de commerçant dans
plusieurs sources3. En effet, en sus de la seule déclaration faite par une
personne physique exigée par l’AUDCG, il fallait se référer aux différentes
règles régissant les activités entreprises pour déterminer les conditions à
remplir par le futur entreprenant. La situation est plus aisée s’agissant de
l’entreprenant voulant exercer une activité commerciale. Ce dernier devra
remplir les conditions prévues par les articles 7 et suivants de l’AUDCG et

1 Étant donné que des études minutieuses ont fait ressortir les limites de ce statut qui pourtant n’apparaissaient
pas au premier abord. Lire à ce propos Athanase FOKO, op. cit. ; Guillaume REISACHER, op. cit.
2 Michel GONONY, op. cit.
3 Athanase FOKO, op. cit. , pp. 55 s.

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relatives à la capacité, aux interdictions, incompatibilités et déchéances.

Pour ce qui est des autres activités, il faut se référer aux lois les organisant.
Or certaines activités brillent par une absence de réglementation directe ;
en l’occurrence, les activités civiles et agricoles1. Quant aux activités
artisanales, elles sont régies par la loi n° 2007/004 du 13 juillet 2007.
Celle-ci définit qui est l’artisan, en quoi consistent ses activités et surtout
l’obligation qu’il a de se faire enregistrer gratuitement dans un répertoire
tenu par la commune du ressort de ces activités2. Elle n’évoque aucune sorte
d’interdiction, incapacité ou incompatibilité.

Sachant que l’exercice de certaines activités est soumis à l’obtention d’un

agrément ou licence d’exploitation3, cela pourrait décourager le futur
entreprenant qui est déjà réfractaire aux procédures administratives.
Le législateur a manqué l’occasion de repréciser, par un texte unique, les
conditions communes à remplir par l’entreprenant, ou du moins de procéder
aux renvois utiles afin de faciliter la perception du régime juridique de
l’entreprenant.

Il faut néanmoins noter deux ajouts importants de la loi de 2015. Il s’agit

d’abord de l’exclusion des étrangers du statut de l’entreprenant4 ; ensuite de
la fixation du seuil légal au-delà duquel l’entreprenant perd son statut5. Le premier
est une innovation par rapport à l’ancienne loi qui fixait juste les conditions
à remplir par l’étranger pour exercer l’activité commerciale, conditions
d’ailleurs reprises par la nouvelle loi. Le législateur a certainement gardé
à l’esprit que l’entreprenant est un enfant du pays qui cherche des moyens
de survie et l’étranger ne saurait lui faire concurrence. De plus, étant donné,
qu’il s’agit d’un statut allégé, l’ouverture à l’étranger pourrait être nuisible à
l’économie camerounaise à l’image des Etats de libre immatriculation où
se développent plus la fraude et la violation des droits sociaux. Le statut de
l’entreprenant est élaboré pour aider les investisseurs nationaux à ne plus rester
en retrait voire tapis dans l’ombre.

Quant au seuil légal au-delà duquel l’entreprenant perd son statut, la loi de
2015 le fixe à dix (10) millions. Ainsi, aux termes, de l’article 12 de cette
loi, lorsque durant deux exercices consécutifs, le chiffre d’affaires annuel
généré par ses activités de vente ou de prestation de service excède ce
montant, l’entreprenant est tenu, dès le premier jour de l’année suivante et
avant la fin du premier trimestre de celle en cours, de respecter toutes les
charges et obligations applicables au commerçant personne physique. La

1 Paul-Gérard POUGOUE et Sylvain Sorel KUATE TAMEGHE, op. cit., pp. 61 s.

2 Article 10 de la loi de 2007.
3 Tel est le cas des activités touristiques au Cameroun.
4 Article 14 al. 3 loi de 2015.
5 Article 12 loi op. cit.

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rédaction de cette disposition soulève deux préoccupations : faut-il penser

que ce seuil ne s’applique pas aux autres activités ? ou que pour toutes les
autres activités, l’entreprenant atteignant ce seuil doit obligatoirement être
commerçant ?

Il serait judicieux que le plafond légal s’applique également aux autres

activités sans obliger l’entreprenant à migrer vers le statut de commerçant.
Pour l’heure, la disposition reste porteuse d’ambiguïté tout comme celles
qui définissent les obligations de l’entreprenant.

B- Une diversité d’obligations non spécifiques

Au terme de l’AUDCG, il incombe à l’entreprenant des obligations plus

allégées comparées à celles du véritable professionnel. Le législateur
OHADA a surtout mis l’accent sur ses obligations comptables accompagnées
des avantages relatifs à la preuve, à la prescription et au bail à usage
professionnel. Toutefois, il a prescrit aux Etats membres de prendre des
mesures pour l’allègement des charges fiscales et sociales de l’entreprenant.
La question que l’on peut se poser est celle de savoir si lesdites mesures
doivent directement être destinées à l’entreprenant ou si celui-ci bénéficie
automatiquement de toute mesure allégée même s’il n’est pas nommément
désigné. L’entreprenant devrait être directement visé par toute obligation
aussi allégée soit-elle, au risque de se voir imposer diverses obligations à
l’aspect infime mais qui, mises ensemble, seront plus contraignantes au
bout du compte.

En l’état actuel du droit positif camerounais malheureusement, aucune

mesure spécifique au statut de l’entreprenant n’a été prise par le
législateur national. Peut-être ne faudrait-il pas ignorer l’article 16 de
la loi de 2015 régissant l’activité commerciale qui pose l’obligation pour
tout commerçant d’avoir une adresse et de la déclarer lors du dépôt de
la demande d’immatriculation. Cette exigence s’applique également à
l’entreprenant, mais l’alinéa 2 du même article autorise l’entreprenant qui
n’a pas d’établissement et si aucune disposition législative ne s’y oppose, à
déclarer l’adresse de son local d’habitation et à y exercer ses activités. Il faut
néanmoins noter que l’exercice d’une activité dans un local d’habitation
n’est admise que s’il existe une nette séparation entre la partie du local
servant à l’habitation et celle à usage professionnel1.
Mise à part la loi de 2015, aucun autre texte postérieur à l’Acte uniforme ne
désigne expressément l’entreprenant dans ses dispositions. Pourtant, il est

1 Article 17 al. 3 loi de 2015.

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acquis que celui-ci pourrait bénéficier de quelques prérogatives déduites

de l’encadrement de certaines activités et reste soumis à diverses autres
obligations fiscales et non fiscales1.
S’agissant des prérogatives, le décret n° 2014/2377/PM du 13 août 2014
fixant les conditions et les modalités de prise en charge des assurés
volontaires au régime d’assurance pension vieillesse, d’invalidité et de décès
a marqué un tournant historique dans le système de protection sociale au
Cameroun2. Avec ce décret, le système de protection sociale va s’étendre
au-delà des salariés assurés classiques relevant de la Caisse Nationale de
Prévoyance Sociale et de l’Etat pour atteindre les travailleurs de l’économie
informelle, les membres de professions libérales ou toute autre entreprise
individuelle.

Bien plus, quelques mesures incitatives à l’investissement sont susceptibles

de s’arrimer au statut de l’entreprenant. Il s’agit des appuis techniques et
financiers aménagés par la charte des investissements et renforcés par la loi
n° 2010/001 du 13 avril 2010 portant promotion des petites et moyennes
entreprises. L’entreprenant rentrera dans le cercle de ce que cette loi
qualifie de très petite entreprise pour bénéficier des mesures d’appui à la
création d’entreprise, à l’incubation, au développement et au financement.
C’est dans le cadre du financement qu’a été créée au Cameroun la banque
des petites et moyennes entreprises.

Pour ce qui est des charges fiscales de l’entreprenant, celles-ci sont

déduites de celles applicables aux entreprises individuelles. Du Code
général des impôts dans sa version actualisée de 2017, on peut appliquer
à l’entreprenant la fiscalité des personnes physiques, notamment l’impôt
sur les bénéfices artisanaux, industriels, agricoles et commerciaux. Dans la
mesure où le plafond du chiffre d’affaires de l’entreprenant a été fixé à dix
(10) millions, celui-ci sera imposable selon le régime de l’impôt libératoire.
Il pourra lui être exigé diverses taxes telles que la taxe communale sur le
bétail, les droits de place, l’hygiène et la salubrité, les droits d’occupation
temporaire de la voie publique, etc.

Il aurait été de bon ton que l’entreprenant ne se sente pas opprimé par
le poids de ses obligations. Au Bénin par exemple, afin de favoriser le
passage au statut de l’entreprenant, un système de pardon fiscal a été

1 Paul-Gérard POUGOUE et Sylvain Sorel KUATE TAMEGHE, op. cit., pp. 164 s.
2 La question a été profondément abordée lors du colloque international sur la protection des populations
contre les risques sociaux en Afrique subsaharienne, Centre d’Etudes et de Recherche en Droit du Travail, de
la Sécurité Sociale et des Affaires (Faculté des Sciences Juridique et Politique), université de Yaoundé II, 13
et 14 janvier 2016.

147
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instauré1. Celui-ci permet à l’entreprenant de prendre un nouveau départ

sans avoir à régulariser la situation passée. Ainsi, l’entreprenant n’aura pas
à craindre d’être rattrapé par des années de clandestinité au point de se
résoudre à y demeurer. Par cette mesure et bien d’autres encore, le Bénin
marque un grand pas dans la facilitation de l’implémentation du statut de
l’entreprenant. Tel n’est toujours pas le cas au Cameroun où ce statut est
largement ignoré des opérateurs de l’économie informelle et même des
agents de l’administration chargée de l’exécuter et de le promouvoir.

II. La persistante inapplication du statut de l’entreprenant au

Cameroun

Le secteur informel est l’une des préoccupations majeures des Etats

africains dans leur marche vers le développement durable. S’il ne s’agit
pas d’un phénomène typique à leur réalité, ses caractéristiques et son
importance lui confèrent un aspect singulier2. L’informel dans ces Etats
ne renvoie pas forcément à des activités inciviques ou illicites 3; d’où le
distinguo entre l’informalité-conséquence et l’informalité-stratégie. Il
réunit surtout des acteurs qui ne disposent pas d’une connaissance réelle
des procédures administratives d’enregistrement, des règles régissant leur
activité et surtout des mécanismes adéquats de financement. Il permet alors
essentiellement la satisfaction des besoins fondamentaux des populations
et englobe les activités de production, d’arts, de services, d’échanges, etc.4
Plusieurs solutions ont été proposées pour résoudre le problème mais ont
connu des échecs5 car en général inadaptées au phénomène. Face à cette
impuissance des solutions antérieures à résoudre les problèmes posés par
l’informel, on aurait légitimement cru que les Etats se précipiteraient sur
le statut de l’entreprenant, même pour l’expérimenter avant d’en éprouver
les limites. Mais en dehors du Mali qui a été le premier Etat à permettre
aux acteurs du secteur informel d’accéder au statut de l’entreprenant
et où plusieurs ont été enregistrés dès décembre 20116. Au Bénin, les
statistiques récentes dévoilent 368 entreprenants inscrits en 2014, 190
en 2015 et 67 en fin juillet 2016. La chute des postulants s’explique par
1 Guillaume REISACHER, op. cit.
2 Michel GONONY, op. cit., p. 207.
3 Stéphanie KWEMO, L’OHADA et le secteur informel. L’exemple du Cameroun, Bruxelles, Larcier, 2012, p. 34.
4 KENGNE FODOUOP, « Les petits métiers de rue et l’emploi: le cas de Yaoundé, SOPECAM », Annales de
Géographie, 1993, vol. 102, p. 23.
5 On peut par exemple citer les opérations de chasse des vendeurs à la sauvette organisées au Cameroun
et au Benin; la mise en place des politiques d’accompagnement des entreprises comme les micro-crédits,
les micro-assurances; etc. Ces politiques sont en général soutenues par les institutions internationales.
Georges Vivien HOUGBONON, Que faut-il faire pour réduire le secteur informel ?, L’Afrique Des Idées, www.
[Link] , consulté le 30 mars 2017.
6 Guillaume REISACHER, [Link]., p. 78.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

la disparition progressive des séances de sensibilisation organisées par le

Projet de Compétitivité et de Croissance Intégrée (PCCI) avec le soutien de
la Banque Mondiale. Les autres Etats sont encore à la traine. Au Cameroun,
les nombreuses enquêtes réalisées auprès des RCCM de plusieurs régions
et des institutions en charge du développement et de la création des
entreprises démontrent qu’on peut encore, en 2017, décrier l’absence
de mesures concrètes d’accompagnement de l’entreprenant en sus d’une
sensibilisation embryonnaire.

A- Une vulgarisation déficitaire et inorganisée du statut de

l’entreprenant par les pouvoirs publics

Une activité n’étant pas fortuitement taxée de formelle ou d’informelle, la

compréhension du secteur informel passe par une bonne connaissance
des principaux acteurs. Or, sans ignorer la réticence avérée de certaines
personnes actives dans le secteur informel, la juxtaposition du cadre
juridique et des pratiques laisse apparaître beaucoup de manquements au
niveau de l’Etat.

En effet, une enquête réalisée par Enabling Environment for Sustainable

Enterprises (EESE) et reprise par le Bureau International du Travail révèle
que 22% des jeunes entreprises (entre 0 et 5 ans) interrogées n’ont pas
de carte de contribuable, contre 15% des entreprises de plus de 5 ans.
Deux ans après l’entrée en vigueur des nouvelles réformes, l’on constate
que seule une minorité des entreprises en a été réellement informée1.
L’enquête EESE révèle que les entreprises camerounaises ont une très
faible connaissance des CFCE : seules 50% d’entre elles sont informées de
l’existence des centres et 30% ont une idée des avantages qu’ils proposent.
Pour les entreprises ne possédant pas de numéro de contribuable, elles sont
83% à en ignorer l’existence, et seul un tiers des jeunes entreprises sont au
courant. Ces entreprises n’ont donc pas accès à des informations et conseils
sur la simplification des procédures2. En procédant à une petite enquête
personnelle auprès des revendeurs dans les marchés de la ville de Yaoundé,
notamment les revendeurs à l’étalage de vivres frais, on s’est rendu compte
de leur entière ignorance de l’entreprenant. Quant aux boutiquiers, ces
derniers sont en règle avec la législation sur le commerçant et n’ont jamais
été informés d’un statut allégé d’entreprenant.

1 Mario BERRIOS, Evaluation de l’environnement des affaires du Cameroun, Genève, Bureau international du
Travail, [Link]/publns , [Link] , octobre 2013, p. 19.
2 Marios BERRIOS, op. cit., p. 20.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

Le problème peut être posé autrement pour des situations similaires

dans la mesure où des études ont mis en exergue l’effet des campagnes de
sensibilisation infructueuses assimilées à des coups d’épées dans l’eau. En
l’espèce, la mise en œuvre n’a pas eu un impact significatif notamment au
niveau du RCCM pour que la différence entre la pré et la post sensibilisation
soit nettement visible1.
Il faut reconnaître que dans le contexte camerounais comme dans beaucoup
d’autres pays, l’administration fiscale ne bénéficie pas toujours d’un capital
de sympathie élevé dans l’opinion en général et singulièrement auprès
des petits métiers qui correspondent à ceux susceptibles d’être exercés
par l’entreprenant OHADA, à savoir : agriculteurs, petits commerçants,
revendeurs, artisans, etc.

Ceci étant l’informalité, qui est le fait de beaucoup de personnes actives

en marge des normes classiques, constitue pour de nombreux auteurs
et analystes un paradigme de développement « par le bas » aussi bien en
Afrique que dans les pays émergents2. Dès lors, en se basant sur l’article 30
de l’AUDCG qui définit l’entreprenant comme « un entrepreneur individuel,
personne physique qui, sur simple déclaration au Registre du Commerce et
du Crédit Mobilier, exerce une activité professionnelle civile, commerciale,
artisanale ou agricole», cet acteur dont le rôle majeur dans l’économie
informelle est indéniable, devrait logiquement être mieux considéré pour
la bonne raison que son insertion est source de multiples avantages.

Le processus d’intégration de l’entreprenant, pour peu qu’on se donne la

peine de bien l’organiser en ayant une approche holistique par une analyse
du cycle complet et intégré, peut être bénéfique. Au-delà des simples
activités de sensibilisation, l’élaboration d’un tel programme renferme des
phases d’imprégnation à des services annexes utiles (médiation fiscale,
comptabilité simplifiée, gestion, pratiques bancaires basiques, ...) avec des
mécanismes d’évaluation de son incidence dans le temps à l’instar des
indicateurs de performance et/ ou d’impact.

La théorie du changement du projet entreprenant de l’IREEP3 élaboré dans

ce sens démontre que les avantages générés profitent à toutes les parties
prenantes (services publics, entreprenants, partenaires techniques et

1 ANDRADE, G.H, BRUHN, M., McKENZIE, D. (2013) : « A helping hand or the long arm of the law ? Experimental
evidence on what governments can do to formalize firms », Mimeographed World Bank;
2 Cf X: L’informalité : un nouveau paradigme de développement et d’intégration « par le bas » en Afrique; voir
aussi BUREAU (S) et FENDT (J) : L’entreprenariat au sein de l’économie informelle des pays développés :
une réalité oubliée ? CNRS 2010, France.
3 Rép. du BENIN-IREEP (Institut de la Recherche Empirique en Economie Politique): Evaluation d’impact du
statut de l’entreprenent au Bénin, Protocole Enquête préliminaire, 2017, p3s, figure 1, p 6.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

financiers) en l’occurrence : plus d’emplois, conditions de vie améliorées,

impôts acquittés non pas par suite de pression ou harcèlement fiscal
mais plutôt par la confiance suscitée et acquise auprès des institutions
traditionnellement redoutées que sont les régies financières (impôts,
douanes..). Par une analyse affinée, ce projet laisse entrevoir des
perspectives d’études plus ciblées en rapport avec l’approche genre, l’âge,
l’espace géographique sans exclure la possibilité d’arriver à départager le
commerçant et l’entreprenant sur le terrain de la compétitivité.

Toutes ces données remettent encore au goût du jour la nécessité de

sensibilisation des acteurs du secteur informel. Les autorités compétentes
pourraient par exemple ne pas attendre que l’informel vienne à elles, mais
être proactives d’anticiper la démarche inverse. On a par exemple observé
que les agents municipaux se promenaient dans les marchés pour percevoir
auprès des vendeurs à l’étalage des droits de place. Sur cette même lancée,
des équipes pourraient également être constituées pour recueillir les
déclarations des entreprenants dans leur cadre d’activité ou les inviter à se
rendre auprès des CFCE.

L’économie informelle représente beaucoup d’emplois au Cameroun. Selon

un rapport de l’Agence Française de Développement (AFD), « le Cameroun
est, selon toute vraisemblance, le pays d’Afrique subsaharienne qui a un
des taux les plus élevés d’emplois en secteur informel » 1. Le texte OHADA
ne définissant pas les mesures à associer à ce nouveau statut, il incombe à
chaque Etat-partie d’élaborer lui-même les incitations au travers des lois
secondaires d’application. Nous allons pourtant devoir abonder dans le sens
de M. BRIOD qui avait déjà remarqué que: « dans le cas du Cameroun, l’État
est défaillant et ne parvient pas à offrir des conditions favorables aux petits
entrepreneurs dans le secteur formel et que ces derniers n’ont en conséquence
aucune raison de chercher à surmonter les obstacles à leur entrée dans ce
secteur, puisqu’ils s’en sortent mieux dans l’économie informelle »2.

1 Voir aussi IREEP, [Link] : ‘’..au Bénin, environ 90% de la population travaille dans le secteur informel, selon
l’INSAE (Agence Nationale de Statistique Béninoise)…l’économie informelle représente 60 à 70% du PIB
du pays.” BUREAU & FENDT op cit, p5 pour les chiffres et taux exposant la montée en puissance de ce
phénomène même dans les pays développés les plus riches.
2 Pascal BRIOD, sous la direction du Professeur Philippe Régnier. « Les déficiences du secteur formel
Camerounais ; pourquoi les petits entrepreneurs s’en sortent mieux dans l’informalité », travail de séminaire,
semestre d’hiver 2011 ; Institut des Hautes Etudes Internationales et du Déveleppement-Genève1, www.
[Link] ; p.4.

151
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

B- L’insuffisance de mesures concrètes d’accompagnement de

l’entreprenant

Le 18 mars 2010, le Premier Ministre camerounais, Chef de gouvernement a

émis l’instruction n° 001 relative aux formalités administratives de création
d’entreprises au Cameroun, afin d’accompagner les opérateurs économiques
dans leurs démarches administratives de création d’entreprises. Par la
suite, la circulaire n° 001/MINJUSTICE/MINPMEESA/MINFI du 30 mai
2012 faisant mention de l’instruction 004/CAB/PM du 25 mai 2012, est
venue faire des prescriptions importantes pour la mise en conformité des
procédures nationales aux textes supranationaux, notamment l’AUDCG,
dans le sens de l’allègement des procédures de création d’entreprises. Si
le Centre de Formalités de Création d’Entreprises (CFCE) n’était jusque-là
pas organisé pour recevoir l’entreprenant, la circulaire suscitée est venue
lui donner les moyens d’accueillir cet opérateur particulier. Il y est dit que,
lorsque le promoteur se présente sans dossier, le service du CFCE l’accueille
en vue de déterminer le type d’activité qu’il veut exercer. S’il s’agit de
l’entreprenant, il lui est demandé un dossier constitué d’une photocopie de
la carte nationale d’identité ou de l’acte de naissance, une photocopie de
l’acte de mariage au besoin, une déclaration sur l’honneur, une photo 4X4,
un plan de localisation signé du requérant, une autorisation d’exercer le
commerce s’il échet et un extrait de casier judiciaire.

La création des CFCE a donc permis une simplification des formalités de

création d’entreprise, dans le but notamment de promouvoir les PME. Elle
s’accompagne d’autres mesures telles que la gratuité de la délivrance et du
renouvellement de la carte de contribuable, l’exonération d’impôts accordée
les deux premières années et la création de trois Centres de Gestion Agréés
(CGA) à Douala et Yaoundé. Malgré cette simplification, aucun entreprenant
n’est encore déclaré dans les CFCE au Cameroun. Les statistiques publiées
par le CFCE sur sa page officielle à jour au 30 mars 2017 et relatives à la
période allant jusqu’au 31 décembre 2014, font état de 11498 entreprises
mises en place depuis son existence1. Ces entreprises sont constituées
d’entreprises nationales et de sociétés étrangères. Pour les entreprises
nationales, la distinction n’a pas été établie dans les statistiques entre les
entreprises sociétales et les entreprises individuelles. Mais l’on sait que les
entreprises individuelles enregistrées sont des entreprises commerciales.

Il importe de relever que le législateur OHADA a fait du statut de

l’entreprenant un choix pour l’investisseur personne physique et ne saurait
lui être imposé2. Il serait heureux que ladite personne puisse directement

1 [Link]
2 Athanase FOKO, op. cit., p. 55 ; Justine DIFFO TCHUNKAM, op. cit., p. 10.
152
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

s’arrimer aux règles strictes régissant l’activité entreprise. En ce sens, la

non application du statut de l’entreprenant ne poserait pas de problème. Or,
il s’avère difficile d’opérer un choix lorsqu’on n’a même pas connaissance
des options dont on dispose. Une descente au CFCE de Yaoundé tout
récemment a permis de constater que la personne rencontrée au service
d’accueil ne savait pas qui était l’entreprenant et était plus à l’aise avec la
notion d’entrepreneur individuel ou de commerçant. Les formulaires mis
à la disposition des promoteurs, notamment le formulaire de déclaration
sur l’honneur et le formulaire d’immatriculation au RCCM ne sont, a priori,
destinés qu’au commerçant. En effet, ils sont élaborés en application des
articles 25, 26, 45 et 49 de l’AUDCG. Cela revient à dire qu’aucun formulaire
de déclaration d’activité de l’entreprenant n’est encore disponible à ce
jour. On se demande alors comment accompagner un entreprenant dans
la formalisation de son entreprise si le service mis en place à cet effet, se
cantonne au commerçant et ignore l’entreprenant qui gagnerait à être
davantage connu, attiré et soutenu.

A supposer que le futur entreprenant souhaite ne pas passer par le CFCE,

il pourrait directement se rendre au RCCM. Mais un tour dans les services
des greffes en charge du RCCM dans les villes de Bafoussam, Bafia,
Yaoundé, Douala, a révélé l’absence d’entreprenant jusqu’ici déclaré. Deux
conclusions peuvent être tirées : tant les services impliqués dans la création
d’entreprises que les promoteurs ignorent le statut de l’entreprenant. S’il
est possible de corriger le peu d’informations du côté de l’administration
par des ateliers et des séminaires de formation1, l’action s’annonce plus
laborieuse du côté des acteurs du secteur informel.

En définitive, Plus de cinq (05) années depuis l’entrée en vigueur de l’AUDCG,

le statut de l’entreprenant reste encore chimérique. On aurait pourtant
pensé que, très proche de la réalité économique de l’Etat camerounais à
l’instar de beaucoup d’autres dans le continent, l’effectivité de ce statut
n’allait poser aucun problème. C’était malheureusement sans compter
sur les habitudes qui ont la peau dure et résistent au changement. Dès
lors, l’on assiste à l’absence d’une réelle politique d’implémentation du
statut de l’entreprenant qui entretient la crainte qu’ont déjà les acteurs de
l’économie informelle à l’égard de toute réglementation. L’on ne peut donc,

1 Dans plusieurs autres Etats de la sous-région, plusieurs ateliers de sensibilisation des services impliqués
dans la création d’entreprises sont jusqu’ici organisés afin de les imprégner du statut de l’entreprenant et
de relever les éventuelles insuffisances de ce statut. Atelier sur la mise en œuvre du statut de l’entreprenant :
favoriser la migration des acteurs économiques du secteur informel vers l’économie formelle, Lomé, 25 et
26 février 2016 ; atelier des 12 et 13 décembre 2013 à Brazzaville organisé par l’OHADA, etc.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

sur cette base, conclure que ce statut n’est pas efficace dans la lutte contre le
secteur informel et arriver à soutenir, aussi hâtivement, qu’il est impossible
de véritablement éradiquer ce phénomène1.
En tout état de cause, il serait plus judicieux de tout mettre en œuvre pour
son application. A cet égard, la meilleure manière de procéder, pour les
pouvoirs publics, serait d’aller résolument vers le secteur informel et non
pas l’attendre car cette attente risque d’être longue voire infinie.

1 Question à laquelle Michel GONONY a finalement abouti dans son article. Op. cit. Même préoccupation, en
d’autres termes, relativement au commerce des personnes physiques mineures dans l’espace OHADA. Voir
Denis Roger SOH FOGNO, « La problématique du commerce des personnes mineures dans l’espace OHADA,
(sous dir.) David HIEW et Sévérine MENETREY, L’effectivité du droit économique dans l’espace OHADA,
l’Harmattan, 2016, p. 99 s.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

L’application des procédures collectives simplifiées

aux petites entreprises individuelles
Par Messan Agbo FOLLY, Docteur en Droit, Assistant à l’Université de
Lomé, Togo

Résumé
La consécration des procédures collectives simplifiées et la création de
la nouvelle catégorie de petite entreprise sont des innovations majeures
apportées par la réforme de l’Acte uniforme portant organisation des
procédures collectives d’apurement du passif en droit de l’OHADA. Il
s’agit d’une nouveauté qui a pris en compte la faible taille de la plupart
des entreprises mais n’est pas allée loin à l’égard des petites entreprises
individuelles qui sont pour la plupart dans le secteur informel. Le dispositif
peut être amélioré en prenant en compte la personnalité des promoteurs
des petites entreprises individuelles de même que par son adaptation à
l’informel.

Abstract
The recognition of simplified collective procedures and the creation of a
new category of small-size business are major innovations brought about by
the reform of the Uniform Act on the Organization of Collective Procedures
for the Wiping off of debts under the OHADA Law. Although this is a novelty
that took account of the small size of most companies, it failed to go further
to address the specific case of small individual companies, most of which
operate in the informal sector. The system may be improved by taking into
account the personality of the promoters of small individual companies and
by adapting it to the specific context of the informal sector.

Resumo
A consagração dos processos colectivos simplificados e a criação de uma nova
categoria de pequenas empresas são as principais inovações decorrentes
da reforma do Acto Uniforme sobre a Organização de Processos Colectivos
de Apuramento do Passivo no Direito da OHADA. Esta é uma novidade que
teve em conta o reduzidtamanho o da maioria das empresas, mas não foi
155
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

longe no caso de pequenas empresas individuais, a maioria das quais no

sector informal. O sistema pode ser melhorado tomando em consideração
a personalidade dos promotores das pequenas empresas individuais, bem
como a sua adaptação ao informal.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

Il est hélas assez habituel qu’une entreprise traverse des crises. Selon la
gravité de celles-ci, diverses mesures sont envisagées. Des mécanismes sont
mis sur pied pour prévenir les difficultés puis pour le redressement des
entreprises temporairement défaillantes, mais susceptibles de retrouver
un fonctionnement bénéficiaire. Si ces mesures échouent, l’entreprise
est liquidée pour assurer un paiement équitable des créanciers1. Ces
procédures collectives sont simplifiées dans le traitement des difficultés
des petites entreprises. Au nombre des petites entreprises figurent les
entreprises individuelles auxquelles sont applicables les procédures
collectives simplifiées.
En effet, l’application d’une procédure collective est la reconnaissance
de son applicabilité ou sa mise en œuvre2. Elle relève de la compétence
d’une juridiction3 et non d’un arbitre4 même si ce dernier est aussi appelé
à appliquer une règle de droit. La procédure collective simplifiée est
un concept qui n’a pas été défini par le législateur. L’article 1-2 de l’Acte
uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du
passif (AUPC) indique seulement que « …les petites entreprises (…) peuvent
demander à bénéficier d’une procédure simplifiée de règlement préventif,
de redressement judiciaire ou de liquidation des biens ». Cette disposition
s’est limitée à l’énumération des trois types de procédures collectives
simplifiées que sont le règlement préventif simplifié, le redressement
judiciaire simplifié et la liquidation des biens simplifiée. La notion même
de « procédure collective » est ignorée par le nouvel article 1-3 qui a été
consacré à la définition des concepts clés. N’ont bénéficié de définition
légale que quelques notions dérivées du concept de procédure collective
telles que la procédure collective étrangère5, la procédure collective
étrangère non principale6, la procédure collective étrangère principale7, la

1 Y. GUYON, Droit des affaires, t. 2, Entreprises en difficultés, Redressement judiciaire – Faillite, 9e éd., « Coll.
Droit des affaires et de l’entreprise », Economica, 2003, p. 1, n° 1001.
2 Cf. G. CORNU, Vocabulaire Juridique, 10e éd., 2014 PUF, v° Application.
3 G. CORNU, Droit civil, Introduction au droit civil, 13e éd., Montchrestien, 2007, p. 89 s., n°s 161 s.
4 V. M. PEDAMON et H. KENFACK, Droit commercial (Commerçants et fonds de commerce, Concurrence et
contrats de commerce), 4e éd., Dalloz, 2015, p. 53, n° 50 ; Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, Paris II,
1987, biblioth. dr. privé, t. CXCVIII.
5 La procédure collective étrangère est « une procédure collective judiciaire, administrative ou autre, y
compris une procédure provisoire, régie par la loi relative à l’insolvabilité ou aux procédures collectives
d’un Etat étranger, dans le cadre de laquelle les biens et les affaires du débiteur sont soumis au contrôle ou
à la surveillance d’une juridiction étrangère aux fins de redressement du débiteur ou de la liquidation de ses
biens » (art. 1-3 AUPC).
6 La procédure collectives étrangère non principale est « une procédure collective étrangère, autre qu’une
procédure collective étrangère principale, ouverte dans un Etat étranger où le débiteur dispose d’un
établissement (…) et qui n’est pas e centre de ses intérêts principaux » (art. 1-3 AUPC).
7 La procédure collective étrangère principale est « une procédure collective étrangère ouverte dans un
Etat étranger où le débiteur a son le centre de ses intérêts principaux, y compris son siège, son centre
d’exploitation, son principal établissement ou, le cas échéant, sa résidence habituelle » (art. 1-3 AUPC).

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

procédure collective principale1, la procédure collective secondaire2 et la procédure

collective territoriale3. La définition de ces notions ne sert en réalité qu’à régler
les éventuels conflits de lois applicables en tenant compte du lieu de situation du
débiteur soumis à une procédure collective. Quant à la procédure collective, elle
peut être perçue comme « …désignant toute procédure dans laquelle le règlement
des dettes et la liquidation éventuelle des biens du débiteur ne sont pas abandonnés à
l’initiative individuelle de chaque créancier, mais organisés de manière à ce que tous
les créanciers puissent faire valoir leurs droits »4. La simplification de la procédure
collective consiste à la rendre plus simple, c’est-à-dire à réduire sa complexité et à
faciliter son accès5.
Pour ce qui est de la petite entreprise, elle est, selon l’article 1-3 de l’AUPC, « toute
entreprise individuelle, société ou autre personne morale de droit privé dont le nombre
de travailleurs est inférieur ou égal à vingt (20), et dont le chiffre d’affaires n’excède
pas cinquante millions (50 millions) de francs CFA, hors taxe, au cours des douze (12)
mois précédant la saisine de la juridiction compétente… ». Cette disposition consacre
deux espèces de petites entreprises : la petite entreprise individuelle et la petite
entreprise personnifiée. La petite entreprise individuelle résulte d’une affection
par une personne physique d’une partie de son patrimoine à une activité. Elle est le
prolongement de son patrimoine contrairement à l’entreprise personnifiée qui est
une personne morale distincte de ses membres personnes physiques ou personnes
morales. Pour autant, il n’est pas exclu qu’une entreprise personne morale soit
unipersonnelle6 en dépit de l’objection d’une partie de la doctrine qui y voit un
paradoxe à cause de l’incompatibilité de la nature contractuelle de la société avec
sa création par une seule personne7. De son côté, l’entrepreneur individuel, aussi

1 La procédure collective principale est « une procédure collective ouverte conformément au présent Acte
uniforme sur le territoire d’un Etat partie où le débiteur a son principal établissement ou, la personne
morale, son siège » (art. 1-3 AUPC).
2 La procédure secondaire est « une procédure collective ouverte en application du présent Acte uniforme
sur le territoire d’un Etat partie où le débiteur n’a pas son principal établissement ou, la personne morale
son siège, après l’ouverture d’une procédure collective principale sur le territoire d’un Etat partie » (art. 1-3
AUPC).
3 La procédure collective territoriale est « une procédure collective ouverte, conformément au présent Acte
uniforme, sur le territoire d’un Etat partie où le débiteur n’a pas son principal établissement ou la personne
morale son siège tant que la procédure collective principale n’est pas ouverte sur le territoire d’un Etat
partie » (art. 1-3 AUPC).
4 G. CORNU, Vocabulaire Juridique, 10e éd., 2014 PUF, v° Procédure de règlement du passif.
5 B. LECOURT, « Réflexions sur la simplification du droit des affaires », RTD com. 2015, p. 1, n° 3.
6 V. not., P. STERLOOTEN, « L’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée », D. 1985, chron. 187 ; C.
CHAMPAUD, « L’entreprise personnelle à responsabilité limitée, Rapport du groupe d’étude chargé d’étudier
la possibilité d’introduire l’E.P.R.L. dans le droit français », RTD com 1979, p.579 ; Me IPANDA, « La société
d’une seule personne dans le droit OHADA (Commentaire de l’article 5 de l’Acte Uniforme relatif au Droit des
Sociétés Commerciales et du GIE) », [Link]/actu_juridiques/doctrine/cameroun/cameroun_1a.
pdf, p. 2 et s.
7 A. SAYAG, « L’entreprise individuelle : faux débats ou vraies questions », in Mélanges René RODIERE, Dalloz
1981, pp. 294-295, n° 12 ;Y. AGNINA, La société unipersonnelle : une solution à la crise de l’entreprise privée
en Afrique ? Une lecture critique de l’Acte uniforme de l’OHADA relatif au Droit des Sociétés Commerciales et

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

petit soit-il, doit avoir la capacité commerciale ou civile1 en fonction de la nature

de l’activité2 pour éviter que ses actes ne soient exposés à la nullité. En somme,
l’application des procédures simplifiées aux petites entreprises individuelles est
une mise en œuvre simplifiée du règlement collectif de leur passif.

L’avènement des procédures collectives simplifiées en droit de l’Organisation

pour l’Harmonisation en Afrique du droit des Affaires (OHADA) date de 2015
grâce à la révision de l’AUPC. Ce nouvel Acte uniforme est entré en vigueur le
24 décembre la même année. L’adoption des procédures collectives simplifiées
se justifie par l’application inadaptée des procédures collectives aux difficultés
des microentreprises. De plus, la microentreprise individuelle assujettie aux
procédures collectives était exclusivement celle créée par un commerçant personne
physique. Par la suite, la réforme de l’AUPC a élargi son champ d’application et
consacré la notion de petite entreprise. Sont donc éligibles aux procédures
collectives les petites entreprises exploitant des activités artisanale, agricole ou
civile. La simplification des procédures collectives a consisté à réduire les formalités
dans la demande d’ouverture de procédures par une petite entreprise et accélérer
le traitement de ses difficultés. Les procédures collectives simplifiées ne sont pas
des procédures autonomes mais des procédures d’exception. Celles destinées
au traitement curatif des difficultés peuvent à tout moment être converties en
procédures collectives curatives de droit commun.

En droit français, les procédures collectives simplifiées ont précédé le Traité de

l’OHADA3. Etaient envisagés par la loi du 25 janvier 1985 au bénéfice des petites
entreprises, le redressement judiciaire simplifié et la liquidation judiciaire
simplifiée. Le redressement judiciaire simplifié sera supprimé plus tard par la loi du
26 juillet 2005. Une ordonnance du 12 mars 2014 est venue, par la suite, instituer
au bénéficie exclusif des personnes physiques exerçant une activité économique, le
rétablissement professionnel. La clôture de cette procédure entraîne l’effacement
des dettes du débiteur. Aux côtés de ces procédures simplifiées curatives, a été
envisagée, par une loi du 22 octobre 2010, la procédure de sauvegarde accélérée
ouverte à la demande d’un débiteur engagé dans une procédure de conciliation
qui justifie avoir élaboré un projet de plan tendant à assurer la pérennité de
l’entreprise. Lorsque les comptes du débiteur font apparaître que la nature de
l’endettement rend vraisemblable l’adoption d’un plan par les seuls créanciers
ayant la qualité de membres de comité des établissements de crédit, le débiteur

GIE, thèse Lomé, 2001, p.13 ; M-T. CALAIS-AULOY, Appréciation critique de la loi du 11 juillet 1985 instituant
l’EURL, D.1986, chron. 249.
1 V. J.-P. GRIDEL, « L’âge et la capacité civile », D. 1998, p. 98.
2 Sur la nature des activités, V. not., A. COURET, « Activités agricoles et activités commerciales : leurs domaines
respectifs », RTD Com., p. 277 ; POUSSON-PETIT, « Pluriactivité et activité mixte en quête de statut », RTD com.
1984, p. 15.
3 Le Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique est signé à Port Louis (Ile Maurice) le 17
octobre 1993 et entré en vigueur le 18 septembre 1995.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

peut demander l’ouverture d’une procédure de sauvegarde financière accélérée.

Qualifiée de « semi-collective »1, la procédure de sauvegarde accélérée a l’avantage

de bénéficier des dispositions du règlement européen du 29 mai 2000. L’objectif
de ce règlement relatif aux procédures d’insolvabilité n’est pas de substituer
aux droits des Etats membres, ni de créer des dispositions matérielles, mais il
est plus modestement de définir des règles de compétence internationale tout
en favorisant la reconnaissance de l’Union européenne des procédures ouvertes
dans un Etat membre. D’ailleurs, une démarcation est faite entre une procédure
territoriale et une procédure secondaire. La première est ouverte contre un
débiteur par la juridiction du lieu de situation d’un de ses établissements avant
qu’une procédure principale n’ait été ouverte. La seconde est ouverte alors qu’une
procédure principale est déjà ouverte dans l’Etat du lieu de situation du centre des
intérêts principaux du débiteur.

Plus que le droit communautaire européen, le droit américain de la faillite connaît

un rayonnement dans le monde notamment en France en inspirant l’institution
de la procédure de sauvegarde avec ses dérivées simplifiées grâce à la technique
du « prepackaged »2. Le code américain de la faillite ne définit pas le mécanisme
de prepackaged de réorganisation ou prepack. La définition de ce procédé a été
donnée par la jurisprudence et les juridictions dont notamment le Tribunal fédéral
de la faillite du district du sud de New-York. Celui-ci le définit comme « celui par
lequel le débiteur demande parallèlement à l’ouverture d’une procédure du
Chapitre 11 la confirmation du plan élaboré et accepté préalablement par les
créanciers »3. Ainsi, dans un cas de prepack, le débiteur après avoir négocié le plan
avec certains créanciers, sollicite toutes les classes en vue du vote de son projet de
plan préalablement à l’ouverture d’une procédure du Chapitre 11.

Ainsi, aucun système juridique n’échappe au vent de simplification du droit

et du droit des affaires4. La simplification demeure un caractère du droit
commercial5 et du droit des affaires6. Le droit de l’OHADA s’inscrit activement

1 A. JACQUEMONT, Droit des entreprises en difficulté, Litec, 7e éd., 2011, p. 4, n° 7.

2 M. MENJUCQ, « Adoption de la sauvegarde ‘‘financière accélérée’’ : consécration du ‘‘prepackaged plan’’ en
droit français », Rev. proc. coll. n° 6, nov.-déc. 2010, p. 1.
3 « one in which a debtor substantially contemporaneously with the filing of the chapter 11 petition, files
a Confirmation Hearing Scheduling Motion for a Prepackaged Plan » : Sandra E. MEYERSON, « Current
developments in prepackeged bankruptcy plan » cité par S. STANKIEWICZ MURPHY, L’influence du droit
américain de la faillite en droit français des entreprises en difficulté, th. Strasbourg, 2011, p. 111.
4 B. LECOURT, « Réflexions sur la simplification du droit des affaires », préc., n° 1.
5 V. M. PEDAMON et H. KENFACK, Droit commercial (Commerçants t fonds de commerce, Concurrence et contrats
de commerce), 4e éd., Dalloz, 2015, p. 76, n° 79.
6 Si l’expression « droit des affaires » a eu un grand succès dans la seconde partie du XXe siècle, c’est
essentiellement parce qu’elle a permis de dégager tout le droit moderne des entreprises et de leurs
relations de la notion infiniment trop étroite et culturellement inadaptée du droit commercial (J.
PAILLUSSEAU, « Le droit de l’OHADA, un droit très important et original », JCP - Cah. dr. entr., n° 5, 2004, p.
3, n° 6). Pour une partie de la doctrine, le droit des affaires ne fournit pas un critère fiable et cohérent pour
remplacer la commercialité. En effet, le terme « affaires » est extrêmement imprécis. L’expression « droit

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

dans l’assouplissement du fond du droit. En effet, avant même la simplification

des procédures collectives, plusieurs mesures de simplification étaient envisagées
notamment les procédures simplifiées de recouvrement de créance1, la société
par actions simplifiée2 et l’invention du statut de l’entreprenant3. Toutes ces
mesures sont destinées à rendre attrayant et compétitif le Droit OHADA.
Particulièrement la simplification des procédures collectives a pour objectif de
traiter les difficultés des faibles entreprises et peut contribuer à attirer une grande
frange de ces acteurs qui sont dans l’économie informelle. Leur application au-
delà à des petits entrepreneurs individuels commerçants, à des non-commerçants
permettra de dépasser la simple célérité pour servir de réponse au problème
de l’informel. L’équilibre recherché consiste à répondre aux besoins des petits
entrepreneurs individuels tout en prévoyant des dispositifs destinés à préserver le
désintéressement de leurs créanciers. L’objectif est de renverser la tendance pour
qu’il y ait plus de petites entreprises individuelles qui bénéficient des procédures
collectives simplifiées que par le passé.

Cette visée demeure théorique. En effet, une demande d’un débiteur non
immatriculé à bénéficier des procédures collectives s’expose au rejet tandis
qu’une entreprise non personnifiée peut en être exposée en guise de sanction
sur demande des créanciers. Une telle position adoptée par la Cour de cassation
française4, a été sévèrement critiquée par la doctrine qui y voit une entorse
à l’approche économique des procédures collectives5. Le débat devient plus
vigoureux sur le terrain des procédures collectives simplifiées que le législateur
de l’OHADA considère expressément comme un bénéfice réservé aux petites
entreprises6. Pour y prétendre, l’entreprise, aussi petite soit-elle, doit être inscrite

des affaires » permet de dépasser la stricte étude du droit commercial pour s’intéresser à l’étude de « règles
essentielles mais extérieures au droit commercial, à l’instar du droit fiscal, du droit social, du droit pénal,
etc. au-delà de son optique pluridisciplinaire, la notion de droit des affaires ne permet pas de borner avec
précision le champ d’application d’un droit commercial renouvelé : D. BERT, Essai sur le droit de l’activité
professionnelle indépendante, préf. Xavier BOUCOBZA, « Collection des thèses », n° 55, LGDJ, 2011, t. 55, p.
372, n° 572.
1 Il existe deux sortes de procédures simplifiées de recouvrement : l’injonction de payer (art. 1 s. de l’Acte
uniforme de l’OHADA portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement des créances et des
voies d’exécution (AUVE)) et la procédure simplifiée tendant à la délivrance ou à la restitution d’un bien
déterminé (art. 19 s.)
2 Selon l’art. 853-1 AUSCGIE, « la société par actions simplifiée est une société instituée par un ou plusieurs
associés et dont les statuts prévoient librement l’organisation et le fonctionnement de la société sous
réserve des règles impératives… ».
3 Selon l’art. 30 AUDCG, « l’entreprenant est un entrepreneur individuel, personne physique qui, sur simple
déclaration (…), exerce une activité professionnelle civile, commerciale artisanale ou agricole ».
4 Com. 25 mars 1997, n° 95-11.278, Bull. civ. IV, n° 83 ; D. 1997. Somm. 311, et Rev. sociétés 1997. 599, obs. A.
HONORAT ; Dr. sociétés 1997, comm. 81, obs. Y. CHAPUT ; Bull. Joly Sociétés 1997. 589, note J. VALLANSAN ;
Defrénois 1998. 248, obs. P. LE CANNU.
5 F. PÉROCHON, « Le « Bénéfice » sélectif de la procédure collective », in Mélanges Christian MOULY, Litec 1998,
p. 401.
6 L’art. 24-2 AUPCAP débute comme suit : « Le débiteur souhaitant bénéficier du règlement préventif
simplifié… ». Il en est de même de l’art. 145-2 : « le débiteur souhaitant bénéficier du redressement judiciaire

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

sur le registre approprié en fonction de la nature de l’activité. Concernant le

règlement préventif simplifié, le renvoi fait à l’article 6 de l’AUPC sur le règlement
préventif par l’article 24-2 de l’AUPC permet d’affirmer qu’une petite entreprise
individuelle qui veut recourir au règlement simplifié doit avoir été inscrite ou
déclarée sur un registre en fonction de la nature de l’activité. L’article 6-1 1° qui
prévoit in fine « …tout autre document de nature à prouver la régularité de l’activité
exercé par le débiteur » semble assouplir les conditions de recevabilité sans exiger
expressément l’immatriculation sur le registre approprié. Mais il ne laisse aux
débiteurs non-inscrits aucune probabilité de recevabilité de leur demande. Les
mêmes difficultés se présentent dans la procédure de redressement judiciaire
simplifié en application de l’article 142-2 qui renvoie aux articles 25 et 26 de
l’AUPCAP. Il en est de même dans la liquidation des biens simplifiée en application
de l’article 179-2 qui fait un renvoi aux articles 25 et 26 de l’AUPC.

Ce risque de marginalisation des petites entreprises individuelles des procédures

collectives simplifiées n’est pas seulement lié à l’exercice d’une activité informelle.
En cours d’activité en effet, un professionnel indépendant régulièrement inscrit
peut être confronté au problème d’incapacité juridique. Ce qui pourrait rendre
incertaine l’ouverture d’une procédure au bénéfice de son entreprise. Au-delà, à
l’égard d’une petite entreprise individuelle radiée, l’application des procédures
simplifiées à elle n’est pas clairement établie lorsque cette entreprise se rend
compte que la cessation des paiements est apparue avant même sa radiation.
L’exigence de l’inscription préalable continue de jouer un rôle dans l’admission
d’une demande de procédure collective simplifiée1. Enfin, la réservation du
bénéfice des procédures collectives exclusivement à la petite entreprise débitrice
expose au rejet de la justice toute demande provenant d’un tiers. Ce qui réduit les
chances pour une petite entreprise individuelle de se voir appliquer les procédures
collectives simplifiées.

Il apparaît donc que les procédures simplifiées sont en théorie ouvertes à tous les
petits entrepreneurs qui apparaissent comme ses principaux bénéficiaires. Mais
elles sont fermées à la plupart d’entre eux dans la pratique. Il n’est pas sûr qu’une
entreprise qui réunit les deux critères de petite entreprise puisse bénéficier de leur
application. Au cas où, leur bénéfice est reconnu à une entreprise, ces procédures
simplifiées curatives précaires peuvent être converties en procédure collective de
droit commun à tout moment. Or, rien ne justifie cette précarité, lorsqu’il s’agit
des petites entreprises individuelles. Comme motif de conversion, le Professeur

simplifié… ». Enfin, l’art. 179-2 commence en des termes identiques : « Le débiteur qui souhaitant bénéficier
de la liquidation des biens simplifiée… ».
1 Com. 27 septembre 2016, n° 14-21.964, D. 2016. 1998 ; RTD Com. 2016, p. 679, B. SAINTOURENS. Le
commentateur de cet arrêt affirme que « La présomption de commerçant attachée, par l’article L. 123-7 du
code de commerce, à l’immatriculation au RCS demeure à son égard irréfragable, tant qu’il ne prouve pas que
le tiers savait qu’il n’avait pas cette qualité. La personne immatriculée ne saurait être admise à apporter la
preuve contraire de son appartenance au statut auquel elle s’est rattachée par son immatriculation ».

162
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

SAWADOGO a relevé l’appartenance de l’assujetti à un groupe de sociétés1.

La conversion ne peut généralement concerner que les petites entreprises
sociétaires et non les petites entreprises individuelles. De plus, les procédures
collectives simplifiées ne tiennent pas compte de la dimension au sein des petites
entreprises individuelles et de la personnalité physique de leur promoteur dans
le traitement des difficultés. Une petite entreprise individuelle sans actif et sans
salarié et n’ayant aucun moyen de supporter une procédure est un insolvable sans
aucune possibilité de payer ses dettes. Envers une telle entreprise, l’état actuel
des procédures simplifiées ne permet pas de leur réserver un traitement spécial
susceptible de les affranchir du payement des dettes2.
Ces difficultés que soulèvent les procédures collectives simplifiées suscitent une
interrogation. Il s’agira de savoir si l’application des procédures simplifiées peut
se concilier avec l’exercice informel des activités par la plupart de ses principaux
destinataires que sont les petites entreprises individuelles.

L’étude consacrée aux procédures simplifiées dans leur adaptation aux petites
entreprises individuelles présente un double intérêt. Sur le plan théorique,
elle fait partie des innovations récentes introduites dans l’espace de l’OHADA.
Certains auteurs qui se sont intéressés aux procédures simplifiées ont procédé
à une étude générale de leur application indifférenciée à la personnalité des
promoteurs de petites entreprises3. En droit français, d’autres auteurs ont limité
l’étude à la liquidation simplifiée4 ou accélérée5 sans envisager une étude globale
de l’application des procédures simplifiées aux petites entreprises individuelles.
L’originalité de notre étude consiste dans la mise à l’écart de l’application de
ces procédures aux petites entreprises personnifiées en raison de leur sortie de
l’informel grâce à l’immatriculation sans laquelle l’application est impossible6.
Le ciblage des entreprises individuelles trouve son intérêt dans l’objectif de
ces procédures collectives de les attirer alors que la plupart d’entre elles sont
dans l’économie informelle. Sur le plan pratique, lorsqu’on passe en revue la
structure économique de l’Afrique subsaharienne, on constate le poids des petites
et moyennes entreprises (PME) dans cette région. : les PME représentent un
pourcentage situé entre 90 et 95% de la totalité des entreprises, dont 70 à 80%

1 F. M. SAWADOGO, comm. sous art. 145-7 AUPCAP, in OHADA Traité et Actes uniformes commentés et annotés,
Juriscope 2016, p. 1286.
2 V. G. RIPERT, « Le droit de ne pas payer ses dettes », D.H. 1936, chron., p. 57.
3 B. DIALLO, « Des procédures adaptées aux « petites » entreprises : les procédures simplifiées », Dr. et
patrimoine nº 253, 8 déc. 2015.
4 J. THEETTEN, « La liquidation judiciaire simplifiée après le décret du 23 décembre 2006 », D. 2007, p. 394.
5 Fr.-X. LUCAS et M. SÉNÉCHAL, « La procédure d’enquête pour le rétablissement professionnel (PERP), De la
liquidation judiciaire au rétablissement professionnel », D. 2013, p. 1852.
6 M. HALLOUIN, « Les sociétés non immatriculées face au redressement et à la liquidation judiciaire », JCP
1989, éd. E, II, 15416 ; F. DERRIDA, « Les sociétés créées de fait et le droit du redressement et de la liquidation
judiciares, étude de jurisprudence », Mélanges P. Bézard, 2002, p. 311.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

sont des micros et très petites entreprises1. Or, la plupart de ces petites entreprises
ne sont pas régulièrement installées. Il s’agit alors d’adapter l’application des
procédures collectives simplifiées à ces réalités pour qu’elles ne soient stériles.

Au-delà, cette étude a pour objectif d’examiner les procédures collectives

simplifiées à l’épreuve de leur application aux petites entreprises individuelles.
Elle permettra de déceler les insuffisances et les imperfections de ce dispositif
pourtant récent. Il s’agira d’adopter une approche critique de cette application
avant d’engager une approche constructive pour une amélioration des procédures
collectives simplifiées.

L’admission des procédures simplifiées est une véritable révolution, car elle marque
un virage des procédures collectives vers la prise en compte des réalités locales.
Elles s’adaptent aux petites entreprises en général et aux petites individuelles en
particuliers qui sont les plus nombreuses entreprises en Afrique subsaharienne.
Mais cette révolution demeure inachevée, car les petites entreprises individuelles
sont marginalisées dans l’application des procédures collectives simplifiées,
puisque les réalités qui leur sont relatives ne sont pas totalement prises en compte.
Cela étant, l’analyse des procédures collectives simplifiées dans leur application
aux petites entreprises individuelles révèle qu’il s’agit d’une révolution inachevée
(I) qui nécessite des améliorations (II).

I. Une démarche révolutionnaire inachevée

En théorie, le législateur de l’OHADA présente les procédures collectives simplifiées
comme un bénéfice pour les petites entreprises individuelles2. Mais il n’est pas
allé loin dans sa démarche révolutionnaire. L’hésitation du législateur pénalise les
petites entreprises individuelles en ce sens que ces procédures ne s’ouvrent pas
facilement à leur égard. Elles en sont marginalisées, car leur accès à ces procédures
demeure aléatoire (A) et aucune procédure spéciale n’est axée sur la personnalité
physique de leur promoteur (B).

1 F. M. SAWADOGO, Commentaire sous art. 1-2 l’AUPC, in OHADA, Traité et Acte uniformes commentés et
annotés, Juriscope 2016, pp. 1109-1110.
2 L’entreprise individuelle est la propriété d’une personne physique qui affecte une partie de son patrimoine
à l’activité qu’il se propose d’entreprendre. Mais il demeure à la tête d’un seul patrimoine qui ne saurait
connaître de division en raison de la l’unicité du patrimoine qui constitue le gage général de ses créanciers.
Mais contrairement au droit Ohada, le droit français a prévu des techniques de division du patrimoine
remettant en cause l’unicité du patrimoine comme l’Entreprise Individuelle à Responsabilité Limitée (EIRL)
et la fiducie (A. DENIZOT, « L’étonnant destin de la théorie du patrimoine », RTD Civ. 2014, p. 547).

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A- L’accès aléatoire des petites entreprises individuelles aux

procédures collectives simplifiées

L’accès des petites entreprises individuelles aux procédures collectives simplifiées

est aléatoire, car elles n’ont aucune certitude d’en bénéficier quand bien même
elles remplissent les critères légaux de petite entreprise (1). De plus, elles ne
peuvent les voir ouvrir à leur encontre sur demande des tiers sous prétexte qu’il
s’agit d’une demande réservée à la débitrice (2).

1. L’illusion du bénéfice lié à la qualité de petite entreprise

Une entreprise est reconnue comme petite lorsque le nombre de ses travailleurs
est inférieur ou égal à vingt et que son chiffre d’affaires n’excède pas cinquante
millions de francs CFA, hors taxe, au cours des douze mois qui précèdent la saisine
du juge. Le législateur de l’OHADA a simplifié les procédures collectives applicables
à une telle entreprise en accordant des dérogations relatives au nombre de pièces à
fournir par le débiteur dans sa demande, à la durée, et aux organes à mobiliser. Dans
cette optique, le recours à une procédure collective de droit commun constituerait
un investissement trop important en rapport avec l’enjeu en question. Il s’ensuit,
en principe, que l’application d’une procédure simplifiée sollicitée par une petite
entreprise individuelle devrait être systématique.

Cependant, dans la pratique, les réalités sont différentes. Une petite entreprise
individuelle en difficulté peut être confrontée au refus de bénéficier d’une
procédure collective simplifiée. La preuve de la qualité de petite entreprise n’est
pas toujours suffisante pour bénéficier d’une procédure collective simplifiée. Ce
paradoxe est favorisé par le législateur qui a lui-même manqué d’accompagner la
simplification. Le manquement se situe à deux niveaux : avant la saisine du juge et
après l’admission de la demande par le juge.

Avant la saisine du juge, les petites entreprises individuelles peuvent être

confrontées à une pléthore de pièces à fournir malgré les dérogations qui leur sont
accordées. Le législateur a pu rendre certaines pièces facultatives pour les petites
entreprises individuelles1 mais a maintenu l’obligation pour leur promoteur de
s’inscrire sur le registre approprié prévu par l’Etat en fonction des activités. Or,
hormis les professions libérales dont l’exercice est strictement réglementé2, la

1 Sont facultatifs pour les petites entreprises les états financiers de synthèse des trois derniers exercices, un
état de trésorerie, le nombre de travailleurs et le montant des salaires et des charges salariales et l’inventaire
des biens. Il est évident que la production des deux premiers documents serait réalisée sans difficulté
pour une petite entreprise sociétaire car elle aurait du mal à procéder à la distribution de ses bénéficies
en l’absence de ses documents. En revanche, il se peut qu’une petite entreprise individuelle n’arrive à les
produire en raison du défaut de pression faute d’un organe collégial contrôleur comme l’assemblé générale
d’une société et de son « impécuniosité ». Il se peut également que la petite entreprise individuelle n’arrive
à produire des informations salariales faute de salarié.
2 Exercer les professions notamment d’avocat, de notaire ou d’huissier, il faut un certain nombre de conditions

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

liberté dont disposent les personnes physiques dans l’exercice d’une activité
économique favorise leur négligence de s’inscrire sur un registre. Ce faisant, la
plupart des personnes physiques exercent leur activité dans l’informel. Dans ces
cas, les critères de la petite entreprise peuvent être réunis mais le greffier saisi d’une
demande d’ouverture de procédure collective va rejeter la demande pour absence
d’inscription sur un registre. Les réalités seraient identiques lorsqu’un débiteur
radié se rend compte qu’il était en cessation des paiements avant de demander sa
désinscription1 et qu’il entend solliciter une procédure simplifiée. En théorie,
en application de l’article 31, alinéa 1 AUPC, l’ouverture d’une procédure de
redressement judiciaire ou de liquidation des biens peut être demandée dans
un délai d’un an à compter de la radiation du débiteur. L’application de ces
principes dans le cadre des procédures simplifiées comme le prévoient les articles
145 et 179 de l’AUPC serait incertaine, puisque les procédures simplifiées sont
considérées comme la grâce du législateur et non une sanction par le législateur.
Le redressement judiciaire et la liquidation des biens de droit commun peuvent
être ouverts contre un professionnel non inscrit ou radié en guise de sanction
contrairement aux procédures simplifiées de redressement judiciaire et de
liquidation des biens qui apparaissent comme un bénéfice.

Cette marginalisation des petites entreprises individuelles fondée du défaut

d’inscription pourrait laisser présager une admission systématique de la demande
des petites entreprises régulièrement inscrites. Il n’est aucune certitude en ce
sens. Lorsque l’assujetti qui s’est inscrit sort du cadre légal dans l’exercice de ses
activités, le bénéfice des procédures collectives simplifiées n’est plus assuré. Un
entreprenant peut se retrouver dans une telle situation. Certes, il est éligible aux
procédures simplifiées, car les seuils de son activité concordent avec les critères
de la petite entreprise. Mais son éligibilité deviendrait discutable lorsqu’à la
suite du dépassement des seuils fixés en fonction de la nature de ses activités les
deux dernières années consécutives, il n’a pas changé de statut comme l’exige la
loi2. Dans ce cas de figure, le juge saisi d’une demande d’ouverture de procédure

à respecter dont l’acquisition d’un diplôme préalable, la réalisation d’un stage et la prestation de serment
devant une Cour d’appel.
1 La radiation est l’effacement de l’inscription faite préalablement par l’assujetti ; elle se distingue de
l’inscription modificative ou complémentaire qui ne constitue qu’une mise à jour, c’est-à-dire un ajout
d’information ou un remplacement d’anciennes informations par des informations plus actuelles, reflétant
la situation actuelle de l’assujetti.
2 Selon l’article 30 de l’AUDCG, l’entreprenant conserve son statut si le chiffre d’affaire annuel généré par
son activité pendant deux exercices successifs n’excède pas les seuils fixés dans l’Acte uniforme portant
organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises au titre du système minimal de trésorerie.
Ce chiffre d’affaire annuel est en ce qui concerne les commerçants et les artisans, d’une part, celui de leurs
activités de vente de marchandises, d’objets, de fournitures et de denrées ou de fourniture de logement
et, d’autre part, celui de leurs activités de prestations de services, et, en ce qui concerne les agriculteurs,
celui de leurs activités de production. Lorsque, durant deux années consécutives, le chiffre d’affaires de
l’entreprenant excède les limites fixées pour ses activités, il est tenu, dès le premier jour de l’année suivante
et avant la fin du premier trimestre de cette année, de respecter toutes les charges et obligations applicables
à l’entrepreneur individuel. Dès lors, il perd sa qualité d’entreprenant et ne bénéficie plus de la législation

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

collective simplifiée par un entreprenant ayant perdu théoriquement son statut

serait dans un dilemme. D’un côté, il hésiterait à justifier l’admission d’une telle
demande puisqu’elle émane d’un entreprenant de fait en dépit de sa qualité de
petite entreprise alors même qu’il n’est pas encore radié du registre. D’un autre
côté, il hésiterait à rejeter cette demande puisque la loi ne réserve aucune sanction
pour le non-changement de statut en cas de dépassement des seuils de l’activité
par l’entreprenant et qu’il dispose de la qualité de petite entreprise.

En dehors de la situation de l’entreprenant de fait, l’hypothèse de la violation

des incompatibilités peut se présenter. Il en est ainsi des acteurs des professions
libérales qui se livrent à une activité parallèle. Or, un professionnel libéral
qui exerce une activité commerciale viole l’article 9 de l’AUDCG qui prescrit
les incompatibilités. La conséquence en est qu’il s’expose à des procédures
collectives curatives en guise de sanction. Son exposition à ces procédures rendrait
hypothétique toute prétention de leur part à une procédure simplifiée même s’ils
entendent la solliciter pour couvrir les impayés liés à leur activité principale et
qu’ils réunissent les conditions d’une petite entreprise.

De toute évidence, il faut compter avec le pouvoir du juge dans la décision

d’admission ou de rejet des demandes. Une inscription et une activité régulières
d’une entreprise individuelle réellement petite ne garantissent pas toujours
l’admission de la demande par le juge. Si le soupçon de rejet de la demande pèse
moins en ce qui concerne le règlement préventif simplifié et du redressement
judiciaire simplifié, il est en revanche plus accru au sujet de la liquidation des biens
simplifiée, car le législateur confère au juge, conformément à l’article 179-4 AUPC,
la faculté de ne pas appliquer cette procédure même si les conditions d’application
sont réunies.

Si par la suite le juge reçoit une demande d’ouverture d’une procédure simplifiée, il
n’est pas pour autant lié pour sa poursuite. Il peut décider de passer d’une procédure
simplifiée à une procédure collective de droit commun1. C’est le problème de la
précarité des procédures simplifiées ouvertes. Certes, le retour à une procédure de
droit commun ne vise que le redressement judiciaire simplifié et la liquidation des
biens simplifiés. Mais cette limitation de domaine ne fait pas de la qualité de petite
entreprise une garantie pour la poursuite à terme d’une procédure simplifiée
ouverte. L’absence de prévision de retour du règlement préventif simplifié au
règlement préventif de droit commun ne peut s’expliquer que par le fait que le
débiteur n’est pas encore en cessation des paiements quand bien même il justifie
de difficultés financières sérieuses. Hormis ce cas, le débiteur n’a aucune certitude
de faire traiter ses difficultés par une procédure simplifiée, car il est constamment
menacé par le spectre du retour à une procédure de droit commun. Dans la mise en

spéciale applicable à l’entreprenant.

1 Art. 145-7 AUPC concernant le redressement judiciaire simplifié et art. 179-10 AUPC concernant la
liquidation des biens simplifiée.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

œuvre du retour, le juge est tenu de motiver sa décision. Les motivations sont plus
fréquentes lorsque le débiteur est une petite entreprise personne morale. C’est le
cas, par exemple, d’une petite entreprise personnifiée ayant intégré un groupe de
sociétés après l’ouverture en sa faveur d’une procédure simplifiée curative. Il peut
être admis qu’une telle situation donne lieu aussi à un retour au droit commun
même si un règlement préventif simplifié était ouvert contrairement au silence du
législateur sur le sujet. L’implication d’une personne physique dans des situations
devant donner lieu à un retour des procédures simplifiées au droit commun n’est
pas exclue. Si l’on envisage l’éventualité d’une succession en faveur d’une personne
physique au cours de l’ouverture d’une procédure simplifiée en sa faveur, le retour
peut être envisagé lorsqu’il bénéficie de biens immobiliers et que la procédure en
cours était la liquidation des biens simplifiée. Dans ce cas de figure, le juge ferait
appliquer la liquidation des biens de droit commun, car la limitation de la durée
de la liquidation des biens simplifiée à cent quatre-vingt jours au maximum1 est
insuffisante pour tenir les procédures longues de vente d’un bien immobilier.

En somme, le bénéfice des procédures simplifiées lié à la qualité de petite entreprise

n’est pas toujours certain. Les procédures simplifiées peuvent facilement échapper
aux petites entreprises individuelles. Cette situation s’amplifie avec le verrouillage
du déclenchement des procédures collectives simplifiées aux tiers.

2. Le verrouillage du déclenchement des procédures

collectives simplifiées aux tiers

En principe, la saisine du tribunal compétent pour l’ouverture d’une procédure

collective de droit commun n’est pas seulement réservée au débiteur. Elle est
ouverte à toute personne intéressée, sauf lorsqu’il s’agit du règlement préventif qui
est réservé au débiteur. C’est ainsi qu’en cas d’inaction d’un débiteur pourtant en
cessation des paiements, des tiers peuvent saisir le juge compétent pour l’ouverture
à son encontre d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des
biens. En application de l’article 28 alinéa 1 AUPC, « la procédure de redressement
judiciaire ou de liquidation des biens peut être ouverte à la demande d’un créancier,
quelle que soit la nature de sa créance, à condition qu’elle soit certaine, liquide et
exigible ». Il appartient au créancier demandeur, chirographaire ou bénéficiaire
de sûreté,2 de prouver que le débiteur est en cessation des paiements3. En dehors
de cette disposition, l’article 29 AUPC attribue à la juridiction compétente la

1 En application de l’article 179-9 AUPC, « au plus tard cent vingt (120) jours après l’ouverture ou la décision
prononçant la liquidation des biens simplifiée, la juridiction compétente prononce la clôture de la liquidation
des biens, le débiteur entendu ou dûment appelé. La juridiction compétente peut, par décision spécialement
motivée, proroger la durée de la procédure de liquidation des biens simplifiée pour une période qui ne peut
excéder soixante (60) jours ».
2 D. CALMELS, « La saisine sur assignation d’un créancier », Gaz. Pal., 1986, doc. 3014.
3 CA Abidjan, arrêt n° 912/2000, 28 juill. 2000, Juris Ohada 2003, n° 3, p. 49 ; Ohadata J-04-112 ; Com. 13 mars
1990, Rev. proc. coll., 1990, 126, note L. CADIET.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

prérogative de se saisir d’office1 et au ministère public la faculté d’entreprendre

la saisine.

Cependant, la saisine de la juridiction compétente dans le cadre des procédures

collectives simplifiées est exclusivement réservée à la petite entreprise débitrice.
Il en est ainsi car le recours aux procédures collectives simplifiées demeure
un souhait laissé à la discrétion des petites entreprises2. Sont donc exclus les
créanciers et le ministère public de la saisine d’une juridiction aux fins d’ouvrir
une procédure collective simplifiée contre une petite entreprise individuelle même
régulièrement inscrite. Il en est de même du juge qui ne peut se saisir d’office pour
ouvrir ce type de procédure en dépit des informations qu’il a reçues des tiers.

Ce verrouillage du déclenchement des procédures collectives simplifiées aux tiers

vient enrayer toute éventualité pour une petite entreprise individuelle informelle
d’en bénéficier. Non seulement l’état informel de la plupart des entreprises
individuelles les empêche de recourir à une procédure collective simplifiée mais
aussi elles ne peuvent espérer s’y soumettre par la demande des tiers. Cette réalité
dénote du bénéficie illusoire des procédures collectives simplifiées pour les petites
entreprises individuelles.

Néanmoins, le législateur a laissé une ouverture pour une application d’office

d’une procédure collective simplifiée alors même qu’elle n’est pas demandée par
la petite entreprise qui en est bénéficiaire. Il s’agit exclusivement de la liquidation
des biens simplifiée dans certaines conditions. En effet, selon l’article 179-3 AUPC,
après l’ouverture d’une liquidation des biens de droit commun, la juridiction
compétente peut, d’office, sur la base d’un rapport produit dans les trente jours
par le syndic, faire application de la procédure de liquidation des biens simplifiée
après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur. Le texte laissait donc entendre
que le tribunal était d’abord obligé d’ouvrir la liquidation judiciaire sous
le régime général, puis, après rapport du liquidateur, de placer l’entreprise en
liquidation judiciaire simplifiée. La solution est inopportune lorsque le tribunal
a à sa disposition les informations devant justifier le prononcé d’une liquidation
obligatoire des biens simplifiée. Le droit français a eu à supprimer ces incohérences
en admettant, à la faveur de l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008,
l’applicabilité obligatoire, si le tribunal dispose des éléments lui permettant de
vérifier que les conditions légales d’application à titre obligatoire de la liquidation
judiciaire simplifiée sont réunies3. Mais en Droit OHADA, l’applicabilité d’office de
la liquidation des biens simplifiée serait exclue dans certains cas. En premier lieu,

1 Selon l’art. 29 al. 1 AUPC, « La juridiction compétente peut se saisir d’office, notamment sur la base des
informations fournies par le représentant du ministère public, les commissaires aux comptes des personnes
morales de droit privé, les membres de ces personnes morales ou les institutions représentatives du
personnel qui lui indiquent les faits de nature à motiver cette saisine ».
2 Art. 24-2 al. 1AUPC concernant le règlement préventif simplifié ; art. 145-2 al. 1 AUPC concernant e
redressement judiciaire simplifié ; art. 179-2 al. 1 AUPC concernant la liquidation des biens simplifiée.
3 P.-M. LE CORRE, « Le nouveau visage de la liquidation judiciaire simplifiée », préc., p. 681.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

lorsque l’intime conviction du juge le conduit dans ce sens, puisque l’applicabilité

d’office demeure pour lui une pure faculté. En second lieu, lorsque la petite
entreprise individuelle dispose de biens immobiliers. En dernier lieu, lorsqu’elle
est informelle sans pour autant disposer de biens immobiliers. C’est dire que
l’applicabilité d’office de la liquidation des biens simplifiée par le juge est plus
incertaine que cela n’apparaît.

En clair, le verrouillage du bénéfice des procédures collectives simplifiées à la

plupart des petites entreprises individuelles est un paradoxe. Il est non seulement
dû à l’état informel de la plupart des entreprises individuelles mais aussi les tiers
sont disqualifiés dans la saisine de la juridiction compétente de l’ouverture de telles
procédures à leur encontre. Or, d’une part, les petites entreprises individuelles sont
les principaux destinataires des procédures collectives simplifiées si l’on se réfère
aux travaux préparatoires à l’adoption de ces procédures par le législateur et à
l’impécuniosité de la plupart d’entre elles contrairement aux petites entreprises
personnifiées. D’autre part, les résultats auxquels aboutiront les procédures
collectives simplifiées seraient identiques à ceux d’une procédure collective
de droit commun dans l’apurement du passif. Cette application marginale des
procédures collectives simplifiées aux petites entreprises individuelles ne se
ressent pas exclusivement sur le plan procédural. Elle se ressent également dans
le traitement de leurs difficultés avec l’absence de procédure collective spéciale
pour les petites entreprises.

B- Le défaut de procédure simplifiée spéciale pour les petites

entreprises individuelles
La marginalisation des petites entreprises individuelles dans l’application des
procédures simplifiées en général aurait pu être compensée par un traitement
spécial. Au contraire, les procédures collectives simplifiées qui pourraient
contribuer à traiter l’informel où la plupart des petites entreprises individuelles
exercent leurs activités, se sont révélées bénéfiques aux petites entreprises
dotées de personnalité morale. La place spécifique des entreprises individuelles
est à peine visible à cause de la non-prise en compte de la personnalité de leur
promoteur dans les procédures collectives simplifiées (1). De plus, le défaut de
prise en compte des degrés d’indigence au sein des petites entreprises individuelles
constitue un obstacle à un meilleur traitement de leurs difficultés (2).

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

1. L’indifférence de la personnalité physique des petits

entrepreneurs individuels
Les procédures collectives simplifiées sont indifférentes à la personnalité physique
ou morale des débiteurs. Par conséquent, elles n’envisagent aucun traitement
spécifique aux difficultés des petites entreprises individuelles. Il suffit pour en
bénéficier que le candidat soit une petite entreprise, peu importe la personnalité
de son promoteur.

Il s’agit d’une indifférence regrettable. Elle peut être mise sur le compte de la phase
de rodage des procédures collectives simplifiées. Elle tranche avec le passé du
droit des procédures collectives, car le sort réservé aux débiteurs n’a pas toujours
été identique au regard de leur personnalité1. L’entrepreneur individuel endetté
devait être considéré commun fraudeur contrairement aux associés des personnes
morales en faillite. Il était exclu des affaires par deux sanctions cumulatives : la
banqueroute2 et l’emprisonnement3. Le sort de l’entrepreneur individuel était
funeste à cause de sa confusion avec celui de l’entreprise. En revanche, lorsqu’il
s’agit d’entreprise personnifiée, elle est la seule à subir les effets de la faillite sauf
si des fautes sont reprochées à ses associés ou dirigeants.

La distinction intervenue plus tard entre le sort de l’homme et le sort de l’entreprise

avec la loi du 13 juillet 1967 n’a pas gommé la prise en compte la personnalité
des débiteurs4. Des sorts différents sont réservés aux débiteurs en fonction de
leur personnalité, lorsqu’ils sont confrontés à la liquidation des biens. Lorsqu’il
s’agit d’une personne morale, la liquidation emporte sa dissolution, c’est-à-dire
la fin de son existence. Par contre, la liquidation ne met pas fin à l’existence de la
personne physique et ne la dépouille pas de la personnalité juridique. Celle-ci est
appelée à survivre à la liquidation de ses biens, quitte à s’exposer à des poursuites
individuelles de ses créanciers sur les actifs qui n’ont pas pu être réalisés durant
la liquidation des biens5. En d’autres termes, la personne physique meurt
financièrement comme la personne morale sous l’effet de la liquidation des biens,
mais elle survit sur le plan civil contrairement à la personne morale qui disparaît
sous l’effet de la liquidation. C’est dire que la personne physique peut retrouver le
monde des affaires si elle réussit à éponger ses dettes, si elle en obtient l’effacement
ou encore s’il y a clôture de la liquidation pour insuffisance d’actif. Il ne s’agirait
que d’un effacement ultime, car il pourrait déjà en bénéficier sous forme de remise

1 V. PERCEROU et DESSERTEAUX, Des faillites et banqueroutes et des liquidations judiciaires, 2e éd., Librairie
Arthur Rousseau, Paris, 1935, n° 24 s.
2 Y. GUYON, Droit des affaires, t. 2, Entreprise ne difficultés, Redressement judicaire – Faillite, op. cit., p. 8, n°
1008.
3 E. PERRU, L’impayé, LGDJ, 2005, bibl. dr. priv., t. 438, p. 4, n° 6.
4 V. P.-M. LE CORRE, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz, 2008, p. 21 s., n° 042.31.
5 Art. 170 al. 3 AUPC.

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de dettes consenties dans le projet de concordat préventif1 ou de redressement

judiciaire2. Le droit français dispose même d’un cadre dédié pour parvenir à un
rétablissement personnel des personnes physiques surendettées à l’issue d’une
procédure qui se solde par un effacement de ses dettes non professionnelles3. Ces
mesures peuvent trouver un meilleur écho dans la liquidation des biens simplifiée,
puisqu’elles constitueraient un bénéfice pour le débiteur sans rupture avec la
philosophie de la simplification. Elles favoriseraient une sortie moins épuisante de
l’entreprise individuelle d’une procédure liquidative pour dédramatiser le risque
des affaires et contribueraient à maintenir l’esprit d’entreprise chez le débiteur
malchanceux mais honnête.

Cependant, en l’état actuel du droit positif, les petites entreprises individuelles

sont obligées de subir le même régime de simplification que les petites entreprises
personnes morales. Cela prive les petites entreprises individuelles de mesures
devant prendre en compte et favoriser leur retour aux affaires après la liquidation
de leurs biens. Cette situation constitue un obstacle à la définition d’une procédure
spéciale pour les petites entreprises individuelles. A cela s’ajoute l’absence de
prise en compte, par le législateur, de la dimension financière au sein des petites
entreprises individuelles.

2. L’indifférence de la dimension au sein des petites

entreprises individuelles
La taille des entreprises est généralement prise en considération4 pour légitimer
des politiques de discriminations positives au profit des plus démunies. Le
critère de dimension s’est imposé en droit positif pour séparer les entreprises
économiquement puissantes des entreprises faibles5. Ainsi, le droit des sociétés
affranchit-il certaines sociétés dont la société à responsabilité limitée et la société
en nom collectif de l’obligation de désigner un commissaire aux comptes si elles
n’atteignent pas un seuil de ressources financières et humaines relatif à la taille
de l’entreprise. Dans les procédures collectives, la création même de la catégorie
des petites entreprises participe de la politique de discrimination positive. La
dimension de l’entreprise prend généralement en compte l’effectif des salariés et
le chiffre d’affaire ainsi que le bilan.

Cependant une indifférence du législateur est observée à l’égard des dimensions

intra-petites entreprises. La prise en compte de la taille n’est qu’horizontale,

1 Art. 7 et 8 AUPC.
2 Art. 27 AUPC.
3 L’EIRL ne pourra prétendre à la procédure de surendettement des particuliers : V. LEGRAND, « L’EIRL
pourra-t-il prétendre à une procédure de surendettement ? », D. 2010, p. 2385.
4 M. PEDAMON et H. KENFACK, Droit commercial (Commerçants et fonds de commerce, Concurrence et contrats
du commerce), 4e éd., Dalloz, 2015, p. 436, n° 471.
5 En ce sens, H. CORVEST, « L’émergence de la dimension de l’entreprise en droit positif », RTD com. 1986, p. 201.

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soumettant ainsi toutes les entreprises éligibles à la qualité de petite entreprise

aux mêmes traitements. Le législateur de l’OHADA a ignoré la prise en compte
verticale de la situation des entreprises individuelles alors qu’elles n’ont pas les
mêmes poids économiques et qu’elles étaient originellement les destinataires
principales des procédures collectives simplifiées. Les sociétés n’échappent pas à
l’inégalité dimensionnelle mais la possibilité pour elles de bénéficier de la qualité
de petites entreprises demeure conjoncturelle pour que les procédures simplifiées
ne se retrouvent pas sans demandeurs si l’on devait exclusivement compter sur les
personnes physiques beaucoup plus enclines à exercer leur activité dans l’informel.
Une option verticale dans l’appréciation de la situation des petites entreprises
individuelles permettrait pourtant d’aboutir à la mise en place de la sous-catégorie
de « très petite entreprise individuelle » et à sa prise en compte pour prévoir un
traitement différencié des difficultés financières. Le droit français a déjà pris
en compte ces réalités. Une différenciation des entreprises selon leur taille en
matière de liquidation judiciaire simplifiée y est expressément envisagée. D’un
côté, bénéficie obligatoirement d’une liquidation simplifiée le débiteur qui n’a pas
d’actif immobilier et dont le chiffre d’affaires hors taxe est au plus égal à 300 000
euros et le nombre de salariés ne dépassant pas un1. De l’autre côté, la liquidation
simplifiée est facultative pour un débiteur remplissant les mêmes critères que le
précédent à la seule exception que le nombre de salariés soit supérieur à un sans
dépasser cinq (5)2.
La hiérarchisation des entreprises bénéficiant des procédures simplifiées en
fonction de leur dimension s’impose en Droit OHADA. L’existence légale de la
catégorie de petite entreprise ne souffrirait pas de l’admission de l’infra-catégorie
de « très petite entreprise » qui la rendrait plus dynamique. Les « très petites
entreprises individuelles » sont celles qui souffrent de l’impossibilité matérielle de
recourir à une quelconque main d’œuvre limitant l’exploitation de l’entreprise à
l’intervention exclusive de son promoteur. La faible capacité financière d’une telle
entreprise l’éloigne des entreprises qui disposent d’un ou de plusieurs employés
sans pour autant dépasser le seuil de vingt. Objectivement, la qualification de
« très petite entreprise » se justifie par l’impossibilité pour une telle entreprise de
pouvoir disposer de ressources financières suffisantes pour supporter un Salaire
Minimum Interprofessionnel Garanti (SMIG). De toute évidence, le montant du
SMIG varie d’un Etat à un autre au sein de l’espace OHADA, puisque sa fixation
relève de la compétence de chaque législation locale en l’absence d’harmonisation
le concernant. Mais il est déterminé en fonction du niveau de vie dans chaque Etat.
Face à cette impossibilité de recourir à la main d’œuvre salariée, le promoteur de
l’entreprise serait condamné à une direction solitaire de son entreprise.

1 C. com., art. L. 641-2, D. 641-10.

2 C. com., art. L. 641-2-1, D. 641-10.

173
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Un tel promoteur peut recourir au statut d’entreprenant. Les activités susceptibles

d’être exercées par l’entreprenant peuvent être civiles, commerciales, artisanales
ou agricoles et reposent sur une faible ressource financière. Le domaine civil
intègre les professions libérales dont les acteurs ont généralement des ressources
financières modestes mais pouvant leur permettre de recruter des employés. Une
partie de la doctrine estime qu’il reste malaisé d’appliquer le statut d’entreprenant
à ces professions libérales réglementées. Cette exclusion semble reposer sur
l’esprit et non sur la lettre de l’article 30 de l’AUDCG et qu’en général ces activités ne
relèvent pas de l’économie informelle1. Cette position mérite d’être approuvée car
les professionnels libéraux sont loin d’être attirés par le statut de l’entreprenant
qui est plutôt destiné à formaliser l’activité des entrepreneurs informels. Quant à
l’artisan, il ne constitue pas de stocks et son bénéfice provient principalement de
son travail, mais non d’une spéculation sur des marchandises ou sur une main-
d’œuvre salariée. Sa main d’œuvre est généralement constituée de ses apprentis
sans pour autant qu’ils soient comptabilisés comme des salariés. De son côté,
l’agriculteur exerce une activité qui doit correspondre à la maîtrise et l’exploitation
d’une ou plusieurs étapes nécessaires à un cycle biologique à caractère végétal
ou animal. L’agriculture africaine est essentiellement familiale caractérisée par un
morcellement des exploitations2.
Si les « très petites entreprises » se démarquent des « petites entreprises », le
paysage des entreprises indigentes serait mieux clarifié. Comme l’ont relevé
certains auteurs, le recours à la liquidation judiciaire n’est pas approprié pour
traiter les innombrables procédures collectives dites « impécunieuses » dans
lesquelles il n’y a ni actif, ni salarié et partant, sans d’enjeu significatif3. Pour ces
procédures-là4, il convient de faire preuve d’imagination en vue de concevoir
un dispositif simplifié et accéléré, sans vérification du passif, et traité sous la
surveillance d’un juge unique. Une nouvelle procédure dénommée liquidation
simplifiée accélérée serait appropriée, car c’est bien de cela qu’il s’agit5.
Ainsi, le défaut d’hiérarchisation des petites entreprises individuelles par le
législateur constitue un handicap à une application pragmatique des procédures
simplifiées. L’introduction d’une différenciation dans le traitement des difficultés
des petites entreprises individuelles en fonction de leur taille contribuerait à
limiter l’élimination définitive des promoteurs malchanceux des « très petites
entreprises ». La politique de discrimination positive en faveur des petites
entreprises pour simplifier leurs procédures collectives mérite d’être revisitée. Il

1 A. AYEWOUADAN, « L’entreprenant en droit uniforme OHADA », Revue de la Recherche juridique, 2013, p.

311, n° 22.
2 Ibid., n° 21.
3 Fr.-X. LUCAS et M. SÉNÉCHAL, « La procédure d’enquête pour le rétablissement professionnel (PERP), De la
liquidation judiciaire au rétablissement professionnel », D. 2013, p.1852.
4 On peut les chiffrer les procédures impécunieuses à environ 20 000 par an en France.
5 Ibid.

174
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faut reconsidérer les petites entreprises individuelles dans une application plus
juste des procédures simplifiées à leur égard.

II. Une démarche révolutionnaire perfectible

L’introduction des procédures simplifiées en droit de l’OHADA est une démarche
révolutionnaire qui demeure imparfaite à l’égard des petites entreprises
individuelles, car elle ne répond que superficiellement à leurs besoins. Sa relecture
s’impose. Il s’agit d’améliorer les procédures collectives simplifiées au bénéfice
des petites entreprises individuelles sur deux points : les dérogations et les modes
de traitement des difficultés. Les dérogations doivent être repensées pour qu’elles
permettent de traiter le problème de l’informel (A). Ensuite, les modes de traitement
des difficultés doivent être adaptés à la dimension des petites entreprises (B).

A- Le traitement dérogatoire des petites entreprises informelles

Les dérogations accordées aux petites entreprises ne prennent pas en compte celles
qui sont dans l’informel alors qu’elles sont les plus nombreuses. Il est nécessaire de
recourir à des moyens spécifiques de traitement des entreprises informelles pour
que l’état d’informel ne constitue plus un handicap à l’éligibilité aux procédures
simplifiées. Dans cette optique, il faudra reconnaître aux entreprises informelles le
droit d’introduire une requête (1) et d’imposer au greffier l’obligation d’initier leur
inscription avant l’examen de leur demande au fond par le juge (2).

1. La reconnaissance du droit aux petites entreprises

informelles d’introduire une requête
L’inscription d’un acteur économique est une obligation légale. Son respect permet
la reconnaissance officielle de cet acteur par l’administration publique et les tiers.
C’est ainsi que le commerçant personne physique et le commerçant personne
morale doivent s’immatriculer au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier
dans le mois du démarrage de l’activité1. Il est seulement exigé de l’entreprenant
une déclaration de son activité au RCCM sans aucune précision sur le délai2. Quant
à l’artisan, il doit s’immatriculer au répertoire des métiers. En ce qui concerne
les acteurs de la profession libérale, ils doivent s’inscrire auprès de leur ordre.
L’inscription des acteurs économiques sur le registre approprié leur réserve
plusieurs privilèges dont le bénéfice des procédures collectives. En revanche, le
défaut d’inscription est un obstacle à ce bénéfice. Ils ne peuvent s’exposer qu’aux
procédures collectives curatives de droit commun à titre de sanction à l’issue de la
saisine du juge par un tiers.

1 Art. 44 AUDCG pour le commerçant personne physique et l’art. 46 AUDCG pour le commerçant personne
morale.
2 Art. 30 al. 1 et 6 AUDCG.
175
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En conditionnant l’éligibilité à une procédure collective par la nécessité d’une

inscription préalable, le législateur compromet le succès des procédures
simplifiées, car la plupart des petites entreprises individuelles sont dans l’informel.
Or, la simplification des procédures collectives qui a été réalisée pour les accélérer
peut intéresser les entreprises qui sont dans l’informel pour avoir le secours
de la loi afin de régler leurs difficultés financières. Pour atteindre cet objectif, il
serait judicieux de reconnaître aux acteurs informels la possibilité d’introduire
une requête aux fins de bénéficier d’une procédure simplifiée et que le juge ne
pourrait statuer qu’après leur inscription. Etant donné qu’aucune entreprise
ne peut échapper à l’impôt sauf celles qui ne sont pas localisables, les petites
entreprises individuelles même informelles peuvent être identifiées par leur
numéro fiscal. Ceci constitue un point de départ de leur existence juridique ou
de leur reconnaissance par l’Etat. Elles peuvent être identifiées provisoirement
par ce numéro fiscal et prétendre au droit d’introduire une requête auprès du
greffier en vue de bénéficier d’une procédure collective simplifiée. Ce processus
sera poursuivi par leur inscription après l’introduction de la requête.

Le décalage de certaines exigences légales sur l’après-requête en faveur des petites

entreprises individuelles est une mesure de simplification à laquelle le législateur
a déjà eu recours. Il en est ainsi dans le cadre du règlement préventif simplifié :
contrairement au règlement préventif de droit commun où la requête du débiteur
doit être systématiquement accompagnée d’un projet de concordat préventif en
application de l’article 6-1-13° AUPC, l’article 24-2 AUPC permet l’introduction
d’une requête pour le règlement préventif simplifié et son ouverture en l’absence
du dépôt d’un projet de concordat préventif.

Cette dérogation s’harmonise avec la situation de l’entreprenant qui n’est soumis

qu’à une déclaration d’activité sans être enfermé dans un délai précis. La
déclaration d’activité peut être assimilée à l’immatriculation mais les deux procédés
sont nettement différents. La différence apparaît nettement à travers la possibilité
pour l’entreprenant de s’immatriculer à tout moment pour transformer de statut
surtout lorsqu’il atteint les seuils légaux de chiffre d’affaires. La déclaration
constitue une « infra-immatriculation », puisqu’elle ne saurait produire tous les
effets de l’immatriculation1. Par exemple, en application de l’article 138 AUDCG
alinéa 3 in fine, l’entreprenant ne peut pas être partie à un contrat de location
gérance comme le commerçant. La déclaration ne vaudrait alors, au regard de
sa portée, que comme une immatriculation tronquée, incomplète, l’ensemble
des effets de l’immatriculation ne pouvant se déployer qu’en conséquence de
l’accomplissement de cette seule formalité2. Malgré l’infériorité de la déclaration
à l’immatriculation, l’entreprenant est éligible aux procédures collectives dès

1 L. NURIT-PONTIER, « Dispense d’immatriculation de l’auto-entrepreneur : une simplification non dénuée de

risques », D. 2009, p. 587.
2 Ibid.

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lors qu’il réalise sa déclaration. C’est dire qu’à son égard, les exigences relatives
à l’inscription sont revues à la baisse sans pour autant que cela constitue un
handicap à son éligibilité à une procédure simplifiée.

L’inscription peut dès lors être reportée à la suite de l’introduction de la requête.

Cette dégradation de l’importance d’une inscription préalable à une demande
d’ouverture d’une procédure collective est une réalité admise par le législateur
lorsqu’il permet à un débiteur radié de demander l’ouverture d’une procédure
de redressement judiciaire ou de liquidation de biens de droit commun dans
un délai d’un an à compter de la radiation1. Certes, la cessation des paiements
doit être antérieure à la radiation mais le débiteur radié n’est plus inscrit et ne
possède plus par conséquent de numéro d’immatriculation2 comme un acteur
qui vient de démarrer une activité. Cette disposition appliquée dans le cadre des
procédures collectives de droit commun trouve bien évidemment application dans
les procédures simplifiées. La radiation ne préjuge pas forcément du retrait du
débiteur des affaires, lorsqu’à sa suite il demande un redressement judiciaire.
Cette désinscription peut être effectuée lorsque le commerçant entend transférer
le siège de son activité dans le ressort d’une autre juridiction auprès de laquelle
elle obtiendrait une nouvelle inscription. Etant donné que conformément aux
dispositions de l’article 49 alinéa 2, « nul ne peut être immatriculé à titre principal à
plusieurs registres… », l’acteur radié pourrait bénéficier de la procédure collective
tout en projetant s’inscrire ailleurs. A la fin, l’inscription préalable est loin d’être
une condition d’introduction d’une requête aux fins de bénéficier d’une procédure
collective, car le contraire serait une discrimination attentatoire à la logique
économique des procédures collectives3.
L’objectif de simplification du droit des affaires est clairement affiché par le
législateur OHADA comme c’est le cas en France ou au sein de l’Union européenne4.
Le pari de la simplification de l’accès au droit semble gagné en réservant à chaque
domaine un Acte uniforme. Mais la simplification de la substance des règles piétine.
Le secteur informel demeure un terrain qui nécessite une simplification continue
des règles pour son traitement. Les petites entreprises individuelles pourront se
formaliser grâce à l’adoption d’une politique incitative leur permettant d’introduire
une requête aux fins de solliciter une procédure simplifiée alors même qu’elles ne
sont pas encore enregistrées officiellement. Cette porte serait ouverte pour les tirer
de l’informel grâce au greffier qui pourrait être chargé d’initier la formalisation de
leur situation avant que le juge ne statue sur leur demande.

1 Art. 31 al. 1 AUPC.

2 En application de l’art. 57 AUDCG, « la radiation emporte la perte des droits résultant de l’immatriculation ».
Néanmoins, il n’est pas exclu qu’un commerçant qui n’exerce plus d’activité s’abstienne de demander sa
radiation avec toutes les conséquences y relatives : V. Y. DESDEVISES, « L’incidence du défaut de radiation
du registre du commerce sur la qualité de commerçant », JCP 1975, I, 2705 ; J. DELGA, « Le commerçant
personne physique inscrit au RCS ayant cessé son activité et non radié », D. 1985, Chron. 117.
3 F. PÉROCHON, « Le « bénéfice » sélectif de la procédure collective », préc., p. 413 s.
4 B. LECOURT, « Réflexions sur la simplification du droit des affaires », RTD Com. 2015, p. 1.
177
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

2. L’obligation du greffier d’initier l’inscription du petit

entrepreneur après la requête
La demande d’ouverture d’un règlement préventif, d’un redressement judiciaire
ou d’une liquidation des biens de droit commun ou simplifié doit être déposée
au greffe de la juridiction compétente. Aucun candidat à une procédure collective
ne saurait prétendre à une procédure collective sans déposer une demande
auprès du greffier. La nature de l’activité importe peu. Qu’il s’agisse d’une activité
commerciale ou artisanale, civile ou agricole, le promoteur saisit le tribunal en
formalisant son dossier auprès du greffier. La place du greffier est sous-exploitée
par le législateur. Des compétences supplémentaires peuvent lui être attribuées
par le législateur dans le cadre des procédures collectives simplifiées.

La configuration nouvelle de la fonction du greffier consistera, en dehors de ses

fonctions classiques, à entreprendre l’inscription des requérantes informelles.
Comme il en est pour l’entreprenant, l’inscription des requérantes devrait
s’effectuer sans frais1, car leur situation économique est très précaire. Le greffier se
verrait reconnaître le rôle d’informer les requérantes du déclenchement du processus
de leur inscription. En marge des pièces exigées pour la demande d’ouverture d’une
procédure collective simplifiée, les requérantes informelles seraient appelées à fournir
des pièces supplémentaires et nécessaires pour leur inscription. Le processus serait
facilité pour les requérantes qui exercent une activité commerciale. Le greffier se
chargera de procéder à leur inscription sur le registre dont il a la charge, le Registre
du Commerce et du Crédit Mobilier. Lorsqu’il s’agit des artisans et des agriculteurs,
le greffier devra poursuivre l’inscription auprès de l’organe chargé de recevoir leur
inscription.

L’inscription des requérantes sans leur initiative personnelle peut paraître comme
forcée. Pourtant, elle permet d’endiguer l’informel. De toute évidence, le droit
OHADA envisage des inscriptions volontaires et les enferme dans un délai d’un
mois à compter du démarrage de l’activité qu’il s’agisse d’une personne physique
ou morale. Cette exigence concerne les commerçants. A l’égard des entreprenants,
la loi n’enferme leur déclaration dans aucun délai. Certes, l’article 62 alinéa 3
AUDCG précise que « l’entreprenant ne peut commencer son activité qu’après réception
de ce numéro de déclaration d’activité qu’il doit mentionner sur ses factures, tarifs
et documents ou correspondances officielles (…) », mais il est courant que l’activité
démarre avant la déclaration. Cette situation favorise indirectement l’avancée de
l’informel. Dès lors, l’inscription involontaire n’étant pas interdite, le greffier auprès
duquel est déposée la requête aux fins de bénéficier des procédures collectives
simplifiées, sera chargé d’entreprendre l’inscription du débiteur si celui-ci ne
l’avait pas réalisée sur un répertoire approprié. Le droit français connaît déjà des

1 En application de l’art. 62 al. 1 AUDCG, « l’entreprenant déclare son activité (…) sans frais au greffe de la
juridiction compétente ou à l’organe compétent de l’Etat partie, dans le ressort duquel il exerce ».

178
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inscriptions réalisées du chef du greffier à l’issue des immatriculations principales

ou secondaires, des inscriptions modificatives ainsi que des radiations1. Il s’agit
des inscriptions au Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales
(BODACC). Ce bulletin est édité chaque jour par l’administration du Journal Officiel.
Contrairement au droit français qui fait peser les frais des inscriptions au BODACC
sur les intéressés, le législateur OHADA devrait rendre gratuite l’inscription
des petites entreprises individuelles en vue de lutter contre l’informel. Après la
réalisation de cette inscription au registre approprié, le juge pourra statuer sur la
demande introduite.

Cette stratégie peut permettre à plusieurs petites entreprises individuelles de se

doter de statut de justiciable des procédures collectives simplifiées. Le traitement
dérogatoire des petites entreprises individuelles constitue le premier palier. Le
second palier consistera à repenser le traitement de leurs difficultés.

B- Le traitement des difficultés des petites entreprises en fonction

de leur dimension
Toutes les petites entreprises individuelles n’ont pas une même dimension
financière. Certaines ont des employés contrairement à d’autres qui n’en ont
pas faute de moyens. Mais le législateur OHADA n’a envisagé de traitement que
pour les difficultés des entreprises disposant de salariés. Ce traitement peut se
révéler inadapté pour la petite entreprise sans employés. Cela étant, mis à part le
règlement préventif simplifié et la conciliation qui sont des moyens de prévention
de la cessation des paiements2, les traitements classiques simplifiées des difficultés
des petites entreprises individuelles disposant de salariés peuvent être maintenus
(1). Par contre, l’inadaptation de ces solutions au traitement des difficultés des
petites entreprises sans salarié force au recours à un régime spécial de traitement
qui génèrerait moins de frais et qui serait destiné au rétablissement du petit
professionnel sans salarié (2).

1. La limitation des traitements classiques aux entreprises

disposant de salarié
Le système actuel du traitement des difficultés des petites entreprises prend
expressément en compte les petites entreprises disposant de salariés. Le plafond
du nombre des salariés est fixé à vingt dans la qualification de la petite entreprise.
Est passé sous silence le plancher du nombre de salariés, mais tout porte à croire
qu’il ne pourrait être qu’un salarié. L’hypothèse d’une absence totale de salarié
semble exclue. D’ailleurs, « …le crédit d’une entreprise se mesure au nombre de salariés

1 C. com., R. 123-155 à R. 123-162.

2 V. B. GRELON, « Prévention et cessation des paiements », in Mélanges Daniel Tricot, Dalloz, 2011, p. 423.

179
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

qu’elle emploie »1. Une partie de la doctrine estime, à juste titre, que le nombre
maximal de travailleurs fixé pour la qualification de petite entreprise semble
élevé en raison du contexte africain puisqu’il est peu probable que dans les États
parties de l’OHADA dans lesquels les salaires sont les plus faibles, une entreprise
réalisant le chiffre maximal d’affaires de 50 000 000 de FCFA, deuxième critère de
qualification de petite entreprise, puisse employer une vingtaine de salariés2. Une
réduction du seuil du nombre d’employés serait judicieuse. Dans le décompte du
nombre de salariés, on se demande s’il faut leur assimiler les titulaires de contrat
à durée déterminée, ou de contrat d’adaptation, les travailleurs saisonniers ou à
temps partiel, les stagiaires, les salariés mis à disposition par une autre entreprise.
Il ne le semble pas car ces personnes ne sont pas véritablement parties intégrantes
de l’entreprise3. Serait également exclu l’époux collaborateur. Il en est de même des
stagiaires en général et des apprentis de l’artisan en particulier qui ne sauraient
être considérés comme des salariés. Sont pris en compte, les salariés bénéficiaires
d’un contrat de travail à durée indéterminée.

La préservation des emplois n’a pas été ignorée dans le passage du droit de la
faillite au droit des entreprises en difficulté4. La satisfaction de ce besoin doit être
conciliée avec le besoin de régler les difficultés que rencontre une entreprise.
Elle dépend des fonds disponibles et du rang qu’occupent les créanciers. Etant
donné que la petite entreprise disposant d’actif immobilier ne peut bénéficier
de la liquidation des biens simplifiée, la distribution de deniers provenant de la
réalisation des immeubles au cours de laquelle les salariés occupent le troisième
rang sur huit5 ne peut intervenir que dans le cadre de la liquidation des biens de
droit commun. Par contre, la distribution de deniers provenant de la réalisation
de meubles est évidente dans la liquidation de biens simplifiée. Le rang attribué
aux salariés est passé au quatrième sur dix6. La garantie des salariés d’être
désintéressés n’est pas nulle dans la mesure où les créanciers qui les précèdent
dans l’ordre de désintéressement sont remboursés sur des fonds qu’ils ont injectés
dans l’entreprise après les difficultés de l’entreprise ou sur le prix de réalisation
d’un bien dont la valeur serait certainement supérieure à la créance exigée. Il s’y
ajoute les frais de procédure qui peuvent être fixés de façon forfaitaire par chaque
Etat dans les procédures simplifiées. Le caractère forfaire de la rémunération laisse
entrevoir l’octroi d’un montant susceptible d’être inférieur, par exemple, au vingt
pour cent (20%) du montant total de la réalisation de l’actif du débiteur exigé dans

1 F. DERRIDA, « Le crédit et le droit des procédures collectives », in Etudes offertes à René RODIERE, Dalloz
1981, p. 81, n° 13.
2 B. DIALLO, « Des procédures adaptées aux « petites » entreprises : les procédures simplifiées », Dr. et
patrimoine nº 253, 8 déc. 2015.
3 V ; J. PRIEUR et P. GOYARD, Seuils légaux et dimension de l’entreprise, n° 343. En ce sens, Y. GUYON, Droit des
affaires, t. 2, Entreprise en difficultés, Redressement judicaire – Faillite, op. cit., p. 143, n° 1125.
4 J.-L. VALLENS, « Bicentenaire du code de commerce : le droit des faillites de 1807 à aujourd’hui », D. 2007, p.
669, n° 21.
5 Art. 166 AUPC.
6 Art. 167 AUPC.
180
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le cadre de la liquidation de droit commun1. De plus, la fixation de la rémunération

tient compte de plusieurs critères dont le nombre de travailleurs employés par le
débiteur2 si on se fie au barème normal. Ce critère n’est pas exclu dans la fixation
forfaire. C’est dire que le montant du forfait peut varier d’une procédure simplifiée
à l’autre en fonction du nombre de salariés.

Le risque de non-paiement de salariés n’est pas exclu dans l’application des

procédures simplifiées aux petites entreprises individuelles. Pour autant, sa
probabilité n’est pas grande. La protection des salariés se justifie par la nécessité
d’une contrepartie pour leur industrie mise au service de l’entreprise et le caractère
alimentaire de leur créance. La préservation de ces droits force le maintien des
traitements classiques procurés aux difficultés des petites entreprises individuelles
que sont le redressement judiciaire simplifié et la liquidation des biens simplifiée.
Certes, la survenance d’une procédure collective en général et d’une procédure
simplifiée en particulier constitue un motif économique de licenciement, mais
les créances de salaire nées avant comme après l’ouverture de la procédure, si
des contrats de travail sont maintenus3, doivent être payées conformément aux
prescriptions conventionnelles ou légales selon le cas.

Cependant, lorsque la petite entreprise individuelle ne dispose pas de salarié, les

données changent radicalement. En raison de son « impécuniosité », il est judicieux
de rationnaliser la procédure dans son application en termes de coût et de modes
de traitement. Un recours au rétablissement professionnel serait recommandé.

2. Le recours au rétablissement du professionnel non

disposant de salarié
Le rétablissement professionnel consiste pour le débiteur à retrouver une virginité
en vue de reprendre ses activités. Il est distinct de la réhabilitation qui s’obtient
soit de plein droit en cas de clôture du passif pour extinction du passif, soit par
décision de justice lorsqu’elle est facultative4. Le législateur OHADA a envisagé
un rétablissement « informel » consécutif à la liquidation des biens dans une
durée dorénavant limitée entraînant la non-reprise des poursuites du débiteur à
l’issue de la clôture de la procédure pour insuffisance d’actif5. Mais il l’a assorti
de plusieurs exceptions dont les poursuites portant sur les actifs non réalisés
pendant la liquidation, celles relatives au payement des créances résultant d’une

1 Sans actif réalisé, le mandataire judiciaire ne pourrait être rémunéré. Et il n’a droit qu’à une partie de cet
actif. C’est dire que le payement des salariés est loin d’être aléatoire.
2 Art. 4-19 AUPC.
3 V. Cl. BRUNETTI-PONS, « La spécificité du régime des contrats en cours dans les procédures collectives »,
RTD Com. 2000, p.783.
4 Selon l’article 205 AUPC, peut être réhabilité si sa probité est reconnue notamment la personne physique
contre qui a été prononcé la faillite personnelle.
5 Art. 174 AUPC.

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condamnation pénale ou de droits attachés à la personne du créancier ou encore

celles des garants qui ont payé à la place du débiteur . Un « rebond » du débiteur
est donc organisé indépendamment de la catégorie de la procédure collective. Elle
rompt avec l’AUPC originel qui avait laissé entrevoir la chance pour les créanciers
d’être payés lorsque le débiteur connaît un retour à meilleure fortune après la
clôture de la liquidation pour insuffisance d’actif. Le retour à meilleure fortune
était souvent très hypothétique, ce d’autant que le débiteur n’était guère incité à
reprendre une activité dont les bénéfices risquaient d’être absorbés par le paiement
des créanciers sa vie durant. Cette situation pouvait même encourager le débiteur
personne physique à reprendre une activité sous un nom d’emprunt. En outre, il
existait une différence difficile à justifier entre le dirigeant d’une personne morale
qui, par définition, échappe aux poursuites de ses créanciers et l’entrepreneur
individuel qui payait sa vie durant un échec alors qu’il était parfois malchanceux,
ce qui s’apparentait à une sanction perpétuelle1. L’AUPC révisé y met fin en faisant
éteindre le passif du débiteur par la clôture de la liquidation.

Tandis que cette extinction du passif est indifférente à la catégorie de la liquidation

des biens, le rétablissement professionnel se limite au cadre des petites entreprises
individuelles dans lesquelles le débiteur ne dispose pas de salarié. A ce niveau,
l’impossibilité pour une entreprise de s’offrir le service d’au moins un salarié sur
une durée de douze mois révèle son impécuniosité et la nécessité de lui réserver
un traitement spécial. La solution consiste dans l’organisation d’un rétablissement
différent de celui indirectement prévu par le législateur à la suite d’une liquidation
pour insuffisance d’actif. Il s’agit d’un rétablissement professionnel sans liquidation.
Il vient remplacer la liquidation et s’applique en cas d’échec ou d’impossibilité
du redressement judiciaire. Pour sa légitimité, il se soumet à deux conditions : la
bonne foi du débiteur et l’absence d’actif et de salarié.

La première condition est la bonne foi du débiteur. Il s’agit pour le débiteur d’avoir
une éthique sociale2. La bonne foi est requise dans tout rétablissement comme
dans le rétablissement personnel des particuliers dans le cadre du surendettement
des particuliers en droit français3. Dans le cadre des procédures collectives, elle
consisterait pour le débiteur à n’avoir pas été condamné pour banqueroute ou
faillite personnelle, de n’avoir pas fraudé, ni récidivé. Si ces conditions négatives
sont observées, le débiteur mérite une faveur, car les difficultés financières que
rencontre son entreprise ne sont pas synonyme de malhonnêteté de sa part.
L’exigence de bonne foi est même déjà prise en compte par le législateur OHADA
qui a souhaité permettre au débiteur honnête de rebondir en le déchargeant pour

1 Ph. R. GALLE, « Les débiteurs dans l’APUC révisé : la modernisation de l’insolvabilité dans la continuité »,
Droit et Patrimoine, nº 253, 8 déc. 2015.
2 V. B. OPPETIT, « Etique et vie des affaires », in Mélanges André COLOMER, … p. 324, n° 10.
3 V. J.-L. VALLENS, « La loi sur le surendettement des particuliers (Commentaire du titre Ier de la loi du 31
décembre 1989 relative à la prévention des difficultés liées au surendettement des particuliers et des
familles », D. 1990, p. 87.

182
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l’avenir du passif impayé à la clôture de la procédure.

La seconde condition est l’absence d’actif et de salarié. La liquidation n’a aucune

utilité sans actif. Il serait inutile de mobiliser des organes pour une procédure sans
pour autant qu’un actif se dégage pour payer les créanciers et les mandataires
judiciaires. Le formalisme requis en vue de procéder à l’ouverture de la procédure
sera réduit à sa plus simple expression : le débiteur se borne à remplir un
formulaire par lequel il déclarera n’être propriétaire d’actif significatif et se
trouver en cessation des paiements. L’absence d’actif significatif suppose l’absence
d’actif immobilier. Un seuil d’actif mobilier peut être déterminé par le législateur.
Traitée par le tribunal saisi, la requête, si elle est jugée recevable, débouchera sur
l’ouverture d’une procédure d’enquête pour le rétablissement professionnel se
traduisant par la désignation d’un mandataire judiciaire en qualité d’enquêteur.
Cette nomination donnera lieu à une mention en marge du registre sur lequel
le débiteur est inscrit. Le choix de recourir à l’enquête ne sera pas irréversible,
une faculté de conversion en liquidation judiciaire devant être prévue s’il s’avère
qu’après vérification, le débiteur ne remplit pas les conditions d’éligibilité à
cette procédure simplifiée ou si les intérêts en présence justifient le recours à la
procédure de liquidation judiciaire classique1.
Si les choses se déroulent normalement, la procédure se ramènera essentiellement
à une enquête, dont le déclenchement emportera les conséquences
traditionnellement attachées à l’ouverture d’une procédure collective et, en
particulier, à l’interdiction de payer les créances et son corollaire que constitue
l’arrêt des poursuites individuelles et des voies d’exécution. En revanche, en
vue de simplifier la procédure collective, l’on n’imposera pas aux créanciers de
déclarer leur créance à proprement parler, cette formalité n’apparaissant pas utile
dans une procédure impécunieuse qui ne doit déboucher sur aucune répartition,
faute d’actif à répartir. La suppression de la vérification des créances et des délais
qu’elle induit sera évidemment de nature à accélérer le cours de la procédure2. A
l’issue de l’enquête, le mandataire judiciaire chargé de l’enquête devra rendre son
rapport dans un délai de quatre-vingt-dix (90) jours3 au juge qui pourra décider
si les conditions sont réunies de la clôture de la procédure du rétablissement de
l’entrepreneur emportant l’effacement de tout son passif sauf les créances des
salariés et les créances alimentaires.

Le recours au rétablissement professionnel permettrait d’accélérer la liquidation

des entreprises sans actif et sans salarié. Son introduction en droit de l’OHADA
serait un soulagement pour les petites entreprises individuelles ne disposant pas

1 Fr.-X. LUCAS et M. SÉNÉCHAL, « La procédure d’enquête pour le rétablissement professionnel (PERP), De la

liquidation judiciaire au rétablissement professionnel », préc., n° 4.
2 Ibid.
3 Cette durée est plus courte de celle prévue par la loi pour la liquidation des biens simplifiée. Elle s’inscrit
dans la logique de la simplification. Il s’agit en réalité d’une liquidation simplifiée accélérée des biens.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

de salarié.

Le bénéfice des procédures collectives simplifiées dans leur état actuel semble
réservé aux petites entreprises dotées de personnalité morale et aux petites
entreprises régulièrement inscrites. La plupart des petites entreprises individuelles
ne peuvent prétendre aux procédures collectives simplifiées à cause de leurs
activités informelles. L’attraction indirecte du secteur informel par les procédures
collectives simplifiées ne peut être atteinte sans leur adaptation par le législateur
aux besoins des petites entreprises individuelles. Il s’agira de permettre aux
petits entrepreneurs exerçant dans l’informel d’introduire une requête auprès
du tribunal et de voir leur demande examinée au fond par le juge après leur
inscription initiée par le greffier. De plus, le rétablissement professionnel peut
être offert exclusivement aux petits entrepreneurs ne disposant pas de salarié. Il
appartient au juge après enquête réalisée par le mandataire judiciaire, de décider
de son ouverture ou d’opter pour une liquidation des biens de droit commun ou
simplifiée en fonction des informations à sa disposition. Le secteur informel peut
être endigué non seulement par la souplesse du statut d’entreprenant mais aussi
par la simplification des procédures collectives. L’amplification de la simplification
du fond du droit est un outil de chasse contre l’informel. Un assainissement certain
du monde des affaires dans les Etats parties au Traité de l’OHADA peut être espéré.
Il n’est pas pour autant exclu que la multiplication des mesures, par le législateur,
en faveur des petites entreprises informelles peut se révéler contre-productive.
Elle peut favoriser l’extension de l’informel si une petite entreprise individuelle
peut attendre les difficultés financières avant de formaliser sa situation. Cet effet
indésirable potentiel ne saurait dissuader le législateur dans les innovations
destinées à simplifier le droit des affaires.

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Etude comparative du bail à usage professionnel

de Droit OHADA et des baux commerciaux de Droit
malgache et marocain
Par Marc Cédric ALIKO, Doctorant à la faculté des sciences juridiques,
économiques et sociales de Tanger, Royaume du Maroc

Résumé
Cette étude comparative a pour objectif de mettre en lumière les
caractéristiques communes et les particularités des législations OHADA,
malgache et marocaine. Premièrement en essayant de relever les
orientations législatives communes partagées par celles-ci sur les plans
des conditions d’application du statut des baux à usages professionnels
ou commerciaux, le déroulement du bail, ainsi que la fin du bail pour de
multiples raisons. Deuxièmement, il en sera de même en ce qui concerne
certains choix juridiques qui peuvent diverger d’une législation à une autre.
Dans l’ensemble, ce sera le lieu d’analyser les piliers des baux à usage
professionnel/commercial notamment : l’accès au statut, les obligations et
droits du bailleur et du locataire, le renouvellement du bail, la résiliation du
bail.

Abstract
This comparative study aims to highlight the common characteristics and
particularities of OHADA, Malagasy and Moroccan legislation. This will be
achieved by first highlighting the common legislative guidelines shared
by them in terms of implementation conditions of professional leases, the
progress of the lease, as well as the termination of lease for multiple reasons.
Second, we shall also focus on some legal options that may differ from one
legislation to another. Overall, we will have the opportunity to analyze the
pillars of professional / commercial leases including: access to the status,
obligations and rights of the lessor and lessee, renewal of lease, termination
of lease.

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Resumo

Este estudo comparativo visa destacar as características comuns e as

particularidades das legislações OHADA, malgaxe e marroquina. Primeiro,
e tentando elencar as orientações legislativas comuns partilhadas por elas
em termos das condições de aplicação do estatuto dos arrendamentos para
uso profissional ou comercial, a evolução do arrendamento, bem como o fim
do arrendamento por razões múltiplas. Em segundo lugar, far-se-á o mesmo
em relação à certas opções jurídicas que podem diferir de uma legislação
à uma outra. Em suma, esta será uma ocasião para analisar os pilares dos
arrendamentos para uso profissional/comercial, nomeadamente: o acesso
ao estatuto, as obrigações e direitos do locador e do inquilino, a renovação
do arrendamento, a rescisão contrato de arrendamento.

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A la suite de la révision de l’Acte uniforme de l’OHADA en 2010 (en ce qui

nous concerne les dispositions relatives au bail à usage professionnel),
Madagascar après plus de 55 ans adoptait une nouvelle loi n°2015-037
relative au régime juridique des baux commerciaux en remplacement de
l’ordonnance n°60-050 du 22 juin 1960. Le Maroc a également suivi en
adoptant la loi n°49-16 relative aux baux des immeubles ou des locaux
loués à usage commercial, industriel ou artisanal (2016), abrogeant ainsi le
Dahir1 de 1955.
En Droit OHADA, la révision de l’AUDCG de 2010 a élargi la liste des personnes
bénéficiaires (commerçants, artisans, industriels, professionnels...) du
bail à usage professionnel2 en y incluant l’entreprenant. Toutefois, à la
lecture de l’article 134 dudit Acte uniforme, il ne bénéficie pas du droit au
renouvellement sauf accord du bailleur, ni d’un droit à la fixation judiciaire
du loyer du bail renouvelé.
D’un point de vue juridico-économique, les dispositions révisées du bail à
usage professionnel assurent la sécurité juridique du locataire en le mettant
à l’abri des humeurs du propriétaire par le durcissement des modalités de

1 En droit marocain, la notion de dahir peut être entendu comme « Tout texte émanant du Sultan, l’était sous
forme de dahir, c’est-à-dire, au sens de la jurisprudence de l’époque, une loi, un acte de puissance initiale et
inconditionnée. Juridiquement, il s’agissait d’un acte qui tirait sa validité et sa légitimité, intégralement et
exclusivement du Souverain que concrétisait l’arrêté viziriel destiné à en assurer l’exécution. Son domaine était
absolument sans bornes. Contrairement à la théorie de Rousseau subordonnant la loi à une condition de fond
tenant à la généralité de ses dispositions, le dahir, texte de loi, pouvait intervenir dans tous les domaines même
pour régir des situations individuelles, à telle enseigne que, malgré une interprétation isolée en 1944 de la Cour
d’appel de Rabat, le seul générique de dahir suffisait pour octroyer au texte une force de loi. Aussi, le domaine
de la loi était-il sans limite aucune. Pour parler le langage d’aujourd’hui, on dira que le pouvoir législatif, sans
limites, appartenait au Sultan, et que le pouvoir réglementaire, dans tous les cas subordonné et jamais autonome,
relevait du grand Vizir. De jure et de facto, la loi n’était soumise à aucun principe de constitutionnalité car faute
de normes constitutionnelles et d’une institution chargée de contrôler sa conformité à la constitution, elle était
au-dessus de toute investigation contentieuse. » : Mohammed Amine BENABDALLAH, « Réflexions sur la loi
en droit public marocain », REMALD n° 19, 1997, p. 131 et suiv.
2 Bibliographie générale (non exhaustive) sur les baux commerciaux en droit OHADA : [Link] et [Link],
Droit commercial général, Bruxelles, Bruylant, 2002 ; DIBAS Franck, Le renouvellement du bail à usage
professionnel des pays de la zone Ohada, L’harmattan, 2014 ; AKUETE (S), « Les nouvelles règles du bail
commercial et du fonds de commerce », in séminaire de formation ERSUMA, du 12 au 15 juillet 2011, p.7 et
s ; BAKARY (T), « Brèves observations au sujet du bail commercial à durée déterminée et des conditions de
son renouvellement par reconduction suivant le droit Ohada » in [Link]; BAKARY (T), « Sort du
bail à usage professionnel en Ohada au décès du preneur », in Jurifis, édition spéciale n°12 octobre 2012,
p.54 ; DJOGBENOU (J), « Commentaire de l’avis n°1/2003/EP du 4 juin 2003 de la CCJA : quel sort a la
compétence du juge des référés en matière de résiliation du bail commercial et de l’expulsion du preneur
au regard de l’article 101 de l’Acte uniforme portant droit commercial général ? » Disponible sur [Link]
(ohadata d-04-46) ; DIOH Adrien, « Le bail à usage professionnel à l’épreuve de la procédure collective du
bailleur en droit Ohada : étude à la lumière du droit français », Revue de l’ERSUMA n°2 mars 2013, P.129 et
s ; FOKO (A) ([Link] POUGOUE), « Bail commercial (bail à usage professionnel) », in Encyclopédie du droit
OHADA, Paris, Lamy, 2011, pp.400-439.

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résiliation du bail et du refus de renouvellement1. Le législateur en a profité

aussi pour tempérer un tant soit peu la controverse doctrinale portant
sur la juridiction compétente en matière de résiliation en optant pour la
formule juridique « la juridiction compétente statuant à bref délai »2 au lieu
de l’expression « le jugement prononçant la résiliation du bail... » qui avait
été retenue dans l’AUDCG de 1997.
Il ressort de l’exposé des motifs relatif à la nouvelle loi malgache3 que
l’ordonnance de 1960 offrait un régime juridique plus protecteur des
droits du preneur notamment le droit au renouvellement du bail. Avec
cette nouvelle loi, le législateur contribuait «à adapter les dispositions
législatives au développement du contexte et des besoins de l’économie
actuelle notamment la sécurité des relations entre bailleurs et preneurs et
la restauration d’une équité dans les rapports entre eux, le développement et
la pérennité des investissements réalisés par les preneurs, le développement
de l’immobilier commercial et de bureau, la réduction du secteur informel,
voire l’attractivité de Madagascar pour les investisseurs étrangers»4. Surtout,
ce nouveau texte s’est inspiré de certaines dispositions du droit OHADA en
la matière, ce qui démontre que le droit des affaires est apprécié au-delà
des frontières de l’Organisation. Il n’y a pas plus belle promotion d’un
droit étranger. Ce nouveau texte de loi comprend 51 articles répartis en
10 chapitres traitant des questions relatives au champ d’application, aux
obligations des parties, aux conditions et formes de renouvellement, au
refus du bailleur de renouveler le bail…
Au Maroc5, après des décennies tumultueuses de rapports entre les
locataires et les bailleurs, et d’une législation en déphasage avec l’évolution
de l’économie, la sécurisation des investissements nationaux et étrangers,
le législateur a adopté la loi n°49-16 publiée au Bulletin officiel du 11 août
1 V. J. Lohoues-OBLE, « Innovations dans le droit commercial général », Petites affiches, 13 octobre 2004,
p.8 et s. Pour cet auteur, l’AUDCG exprime deux soucis : « Le premier est d’offrir aux commerçants une
certaine liberté d’action ; d’où la souplesse de nombreuses dispositions : liberté dans la fixation de la durée
du bail (art.72), caractère écrit ou verbal du bail (art.71) ; Le second est d’assurer une protection minimale
indispensable à la sécurité de l’activité, d’où les règles impératives énoncées à l’art.102 ».
2 Art.133 de l’AUDCG
3 Bibliographie générale (non exhaustive) sur les baux commerciaux en droit malgache: Chan-Hao-Fan
Manantsara Hervé, Du renouvellement du bail commercial, mémoire, Antananarivo, 2009 ; HERINAVALONA
Haga, Les droits du locataire à l’expiration d’un contrat de bail commercial, mémoire, Antananarivo, 2009 ;
RAVOAHANGIHARIMAHEFA TIANA MICHEL, Le bail commercial à Madagascar, mémoire, Antananarivo,
2007 ; RABENARISON Tsiferena, Essai d’analyse des contrats spéciaux : cas du contrat de bail, mémoire,
Antananarivo, 2011 ; RAVELOMANANTSOA Hery Manoa, Particularités du bail commercial, mémoire,
Antananarivo, 2010 ;
4 Loi n°2015-037 sur le régime juridique des baux commerciaux malgache, voir exposé des motifs.
5 Bibliographie générale (non exhaustive) sur les baux commerciaux en droit marocain : Amina KHALLOUF,
Le renouvellement du bail commercial au Maroc à la lumière du dahir de 1955 et de la jurisprudence, Thèse,
Perpignan, 2008 ; DIDIER Martin, Droit commercial et bancaire marocain, Al Madariss, 2010 ;

190
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

2016. Notons que malgré quelques contradictions, la rédaction de cette

nouvelle loi est plus claire et précise et fait l’économie du préambule du
Dahir de 1955.
Dans cette loi, l’on décèle un souci d’homogénéisation et d’harmonisation
avec d’autres dispositions notamment le droit des procédures collectives, la
fiscalité, la législation relative aux immeubles menacés de ruine.
Les principales nouveautés de cette loi sont résumées ci-après : son champ
d’application, l’exigence d’un écrit et d’un état descriptif des lieux loués,
le loyer et les charges locatives, le droit au renouvellement, le droit à
l’indemnité d’éviction, le droit de reprise des lieux abandonnés ou fermés,
le droit au retour du locataire.
Le choix de ces législations s’explique par le fait qu’elles appartiennent
à la famille de droit romano-germanique avec des particularités de par
leurs traditions, sources juridiques et institutions. Elles ont toutes adopté
une législation spéciale pour la protection du local commercial. Toutefois,
nous nous interrogeons s’il existe une différence de degré et d’extension
du champ d’application du régime des baux commerciaux. A ce titre, dans
l’exposé des motifs de la nouvelle loi malgache sur les baux commerciaux,
l’on peut lire qu’elle a puisé ses inspirations dans la législation sur les
baux professionnels OHADA. Si nous avons fait le choix de rapprocher la
législation malgache de celle de l’OHADA, c’est parce que d’un point de vue
historique, le Madagascar fut un membre du Bureau Africain et Malgache
de Recherches et d’Etudes Législatives (B.A.M.R.E.L)1 qui avait pour mission
d’élaborer des « lois uniformes », « qui, une fois adoptées, s’appliqueraient
de manière identique dans tous les États membres »2. Au vu de ces relations
qui ont lié Madagascar et le reste du continent, pourrait-on voir un jour ce
pays rejoindre l’OHADA dans la mesure où elle s’inspire de sa législation.
Pour ce qui est du droit marocain d’inspiration civiliste et arabo-musulmane,
l’on s’interroge avec le déferlement de ses investissements économiques
dans quelques États membres de l’Organisation, si sa législation sur les
baux commerciaux pourrait avoir des caractéristiques communes avec la
nôtre, ou s’il ne saurait être envisagé des principes communs des systèmes
juridiques comparés au vu des sources du droit souvent divergentes.
Rapprocher les législations malgache, marocaine et celle de l’OHADA a pour
objectif de montrer les différentes particularités de celles-ci malgré une
diversité apparente des dispositions juridiques, elles ont des caractéristiques
1 Félix ONANA ETOUNDI, « Les expériences d’harmonisation des lois en Afrique », Revue de l’ERSUMA : Droit
des affaires - Pratique Professionnelle, N° 1 – Juin 2012, Doctrine, disponible sur [Link]
no-1-juin-2012/doctrine-12/LES-EXPERIENCES-D-HARMONISATION
2 ALGADI Aziber Seid, Contrats et droit O.H.A.D.A des procédures collectives, L’Harmattan, p.17

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

communes et des parentés (droit continental européen) souvent profondes.

Pour ce faire, nous allons interroger la lettre et l’écrit de ces législations
quant aux conditions d’applications du statut (I), le déroulement du bail (II)
et pour finir son dénouement (III).

I. Les conditions d’application du statut des baux à usage

professionnel ou commercial
Les parties prétendantes conclure un contrat de bail à usage professionnel
ou commercial doivent remplir les conditions posées par les droits positifs
des législations étudiées relatives à l’objet du contrat (A) et aux parties (B).

A- Les conditions relatives à l’objet du contrat

Elles sont de deux ordres à savoir la destination des lieux loués (1), et les
conditions relatives aux lieux loués (2).

1. Destination des lieux loués

Si le droit positif marocain lie la conclusion d’un bail commercial à
l’exploitation d’un fonds de commerce (b), ce n’est plus le cas pour le droit
malgache et non plus pour le droit OHADA (a).

a. L’éviction du critère du fonds de commerce en droit

OHADA et malgache
Originellement, la loi sur la protection du bail commercial a été instaurée pour
protéger le fonds de commerce, car la loi du 17 mars 19091 dite « cordelet »
n’accordait pas de protection au locataire avec pour conséquence la possibilité
pour le bailleur de refuser le renouvellement du bail2. Afin de pallier cette
lacune législative et protéger le droit de propriété du locataire sur son fonds
de commerce, il était primordial de protéger et pérenniser l’activité du
commerçant dans le local où s’exerce son activité3. Le législateur français à
travers la loi du 30 juin 1926, et le décret du 30 septembre 1953 accordait
le droit au renouvellement du preneur, toutefois, il accorde la possibilité

1 « La loi du 17 mars 1909 dite loi Cordelet « relative à la vente et au nantissement des fonds de commerce ».
Du nom du sénateur initiateur de la proposition et par ailleurs, rédacteur des trois rapports qui furent
nécessaires à l’adoption de ladite loi : J.O. Du 19 mars 1909 ; D. 1909, 4, p. 41 ; Voir également, J. Monéger, «
Émergence et évolution de la notion de fonds de commerce », in le fonds commerce : mythes ou réalités, 2ième
assises de la propriété commerciale organisées par l’AADPC : AJDI, n° 2 du 10 décembre 2001, p. 1042 et s ».
2 HOUTCIEFF Dimitri, Droit commercial, Dalloz, 3ème éd, 2011, p.212 et s
3 SADEGHLOO, (Y), [Link], p.130

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

au bailleur de reprendre son local en s’acquittant si besoin est, d’une

indemnité d’éviction1. Cette protection du bail commercial à condition que
le titulaire du bail dispose d’un fonds a toujours prévalu en droit français.
L’on ajoute que ce régime de protection fut construit autour du commerçant
et du critère de commercialité, lesquels ont servi de pierre angulaire à la
construction commercialiste2.
Il y va autrement du droit OHADA, qui s’est écarté de cette approche
commercialiste sans écarter la protection du fonds, mais en optant pour
l’extension du bail commercial. Ainsi, pour l’Acte uniforme relatif au droit
commercial général de l’OHADA (AUDCG), en son article 103, le bail à usage
professionnel est défini comme «toute convention, écrite ou non, entre une
personne investie par la loi ou une convention du droit de donner en location,
tout ou partie d’un immeuble (…), et une autre personne physique ou morale,
permettant à celle-ci, le preneur d’exercer dans les lieux loués avec l’accord de
celle-là, le bailleur, une activité commerciale, industrielle, artisanale ou tout
autre activité professionnelle ».
A la lecture de cette disposition, l’on constate l’évolution du domaine matériel
couvert par le bail professionnel en s’affranchissant du but originel qui a
été instauré pour garantir la protection du fonds de commerce, et partant,
pérenniser la clientèle du commerçant, qui est un élément important du
fonds. Le bail étant destiné aux personnes qui ont la qualité de commerçant
et exerçant un fonds de commerce. Le législateur dépasse le clivage entre
commerçants et professionnels en faisant le choix de l’inclusion en la matière3.
Pour ce faire, le critère déterminant est celui de l’activité économique4 ou
de l’exercice d’une activité professionnelle exercée par le prétendant au

1 SADEGHLOO, (Y), [Link], p.130

2 EYANGO DJOMBI, La notion de bail professionnel en droit OHADA et ses implications sur la théorie générale
du fonds de commerce, p. 113
3 Pour marquer cet état de fait, le professeur DIFFO, employait l’expression de «critériologie de la commercialité
plus inclusive ayant pour socle l’exercice d’une activité économique à titre de profession» :DIFFO TCHUNKAM,
« Actualité et perspective du droit OHADA des affaires après la réforme de l’Acte uniforme relatif au droit
commercial du 15 décembre 2010 », disponible sur [Link]
[Link], p,7 et s(consulté le 10/07/2017); EYANGO DJOMBI, « La notion de bail à usage professionnel
en droit OHADA et ses implications sur la théorie générale du fonds de commerce », Juridical Tribune, vol.
6, issue 1, june 2016, p. 116: [le protectionnisme s’étend au-delà du critère de commercialité. Dorénavant,
le critère de protection retenu est celui de l’exercice d’une activité professionnelle. Pas de différence entre
les baux commerciaux et les baux professionnels.]. « La volonté de rééquilibrer les rapports entre bailleurs-
preneurs, voire protéger le locataire, ce qui profite aux autres personnes autres que les commerçants, à
condition que celles-ci fassent de leur activité une profession ».
4 Pour la Cour de justice des communautés européennes (CJCE), l’activité économique consiste à «offrir des
biens ou des services sur un marché donné», in Statut des baux commerciaux, p.291, n°534 de MBOTAINGAR
(A); La notion d’activité économique en droit économique est définie comme «une activité de production ou
de transformation ou de circulation des richesses qu’elle soit commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou
libérale», in SISSOUMA Sékou, «Le bail professionnel (en espace OHADA), un mécanisme de veille (juridique)
permanente », p. 90 in [Link]

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

bail. Monsieur EYANGO DJOMBI à ce propos, affirmait de fort belle manière

que, « La redéfinition du domaine du bail confirme que le commerçant n’est
plus un personnage tout à fait original, puisqu’il n’est plus au cœur du régime
spécial de protection du bail. A la base, le bail commercial visait de façon
générale la protection du fonds de commerce. Aujourd’hui, cette protection
va au-delà du seul fonds pour englober l’ensemble des professionnels. Une
telle extension du champ de protection est perçue en droit comparé comme
une volonté univoque d’étendre le protectionnisme au-delà du critère de
commercialité. Le critère de protection n’est donc plus la commercialité, mais
plutôt l’exercice d’une activité professionnelle. Le nouveau critère est plus
englobant, sa consécration se justifie par le fait que les rédacteurs de l’Acte
uniforme n’ont pas jugé utile de distinguer le statut des baux commerciaux
de celui des baux professionnels. Ils étaient en outre animés par la volonté de
rééquilibrer les rapports entre bailleurs-preneurs, voire protéger le locataire,
ce qui profite aux personnes autres que les commerçants, à condition que
celles-ci fassent de leur activité une profession »1.
Pour ce qui est du droit malgache, si l’ordonnance n°60-050 du 22 juin 1960
(relative au statut des baux commerciaux) posait comme condition majeure
au commerçant l’exploitation du lieu loué d’un fonds dont il est propriétaire;
cette notion de fonds de commerce n’apparaît pas dans la nouvelle loi
n°2015-037. Ainsi, son article 4 dispose: «Est réputée bail commercial toute
convention, même non écrite, existant entre le propriétaire d’un immeuble ou
d’une partie d’un immeuble compris dans le champ d’application de l’article
1er , et toute personne physique ou morale, permettant à cette dernière,
d’exploiter dans les lieux, avec le consentement du propriétaire, toute activité
commerciale, industrielle, artisanale ou professionnelle».
Le texte amène à constater que la nouvelle loi abandonne la notion de fonds
de commerce dans la définition du bail commercial, car elle est sujette à
l’existence d’une clientèle, d’une enseigne… Elle est remplacée par la notion
d’affectation du lieu à usage commercial afin de simplifier la notion du bail2.
Les droits OHADA et malgache retiennent l’affectation du lieu à usage
commercial ou à caractère économique pour l’exercice du bail commercial
ou à usage professionnel. Cette démarcation des législations tient compte
du contexte socio-économique de leurs pays dans la mesure où ils décident
d’opter pour une large protection de tous les acteurs économiques
peu importe que la clientèle soit civile ou commerciale. L’on assiste à
une consécration de la profession comme finalité avec le bail à usage

1 EYANGO DJOMBI, La notion de bail professionnel en droit OHADA et ses implications sur la théorie générale
du fonds de commerce, p. 116
2 RAJAONA Guilliana et autres, Une nouvelle loi sur les baux commerciaux, Revue d’information et d’analyse,
n°78, mars, 2016, p. 1 et s.

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professionnel et une fin du monopole du commerçant qui entraîne aussi

celle de son élément central qu’est la clientèle. La conséquence principale
est la « désacralisation » de la clientèle commerciale dans la mesure où elle
ne se distingue plus de la clientèle civile1.
A présent, il s’agira de prendre connaissance de l’approche du législateur
marocain en la matière.

b. La reconduction du critère du fonds de commerce en

droit marocain
Sous l’empire du Dahir de 1955 relatif au bail commercial, pour prétendre
bénéficier du statut, le commerçant devrait disposer d’un fonds de
commerce. Ce critère du bénéfice du bail par le commerçant a été reconduit
par le législateur marocain, à travers la nouvelle loi n°49-16 qui lie
l’existence d’un contrat de bail commercial à l’exploitation d’un fonds de
commerce. C’est ainsi que l’article 1er, alinéa 1 dispose que : « les dispositions
de la présente loi s’appliquent : aux baux d’immeubles ou des locaux dans
lesquels, un fonds de commerce est exploité, que ce fonds appartienne à un
commerçant, à un artisan ou à un industriel … ».
A la lecture de cette disposition, l’on parle de bail commercial, lorsqu’il y a
existence d’un fonds exploité dans le local loué. La doctrine le définit comme
l’ensemble des éléments mobiliers corporels et incorporels, permettant
à un commerçant, un industriel, ou un artisan d’exercer son activité et de
conquérir une clientèle2. Il faut ajouter que le fonds est de nature mobilière
composé que d’éléments mobiliers dont les plus essentiels sont la clientèle
et l’enseigne3.
Toutefois, il faut relever que l’article 1er de la loi n°49-16 a prévu des
exceptions quant à l’exigence d’exploiter un fonds de commerce. A cet effet,
peuvent conclure des baux commerciaux les établissements d’enseignement
privés dans le cadre de leurs activités, les coopératives exerçant une activité
commerciale, les cliniques et établissements similaires, les industries
pharmaceutiques, les laboratoires d’analyse de biologie médicale et les
cabinets de radiologie.

1 EYANGO DJOMBI, op. Cit., p. 128

2 V. loi n°15-95 formant Code de commerce marocain (articles 79 et 80) ; Article 35 et s de l’AUDCG ; loi
n°2003-038 sur le fonds de commerce en droit malgache
3 V. loi n°15-95 formant code de commerce marocain (articles 79 et 80) ; Article 35 et s de l’AUDCG ; loi
n°2003-038 sur le fonds de commerce en droit malgache ; Arnaud REYGROBELLET et Christophe DENIZOT,
Fonds de commerce, Dalloz, 2e éd, 2012-2013 ; G. RIPERT et R. ROBLOT par Louis VOGEL, Traité de droit
des affaires-Du droit commercial au droit économique, L.G.D.J, 20e éd, 2016 ; Dominique LEGEAIS, Droit
commercial et des affaires, Sirey, 24e éd, 2017 ;

195
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

Il résulte de cette réflexion que les droits OHADA et malgache retiennent

pour critère d’application du bail à usage professionnel ou commercial
l’exercice d’une activité économique à la différence du droit marocain qui a
pour critère l’exploitation d’un fonds de commerce dont l’élément principal
est la clientèle. A présent, nous étudierons les exigences d’une exploitation
commerciale, industrielle…

2. Conditions relatives aux lieux loués

Il faut souligner que les trois législations se rejoignent quant aux critères
des lieux loués pouvant abriter un fonds, ou toute activité à caractère
économique. Ces lieux sont de plusieurs ordres à savoir : les immeubles et
locaux (a), les terrains nus édifiés ou non édifiés (b).

a. Immeubles et locaux
Le Code civil ivoirien en son article 518, par opposition au meuble, définit
l’immeuble comme : « les fonds de terre et les bâtiments ». Dans ce cas, le
local ainsi que les terrains nus constituent des catégories d’immeubles. Or,
ces législations sur les baux commerciaux procèdent à la distinction de ces
biens et font la précision qu’il s’agit des immeubles bâtis. Ce sont la doctrine
et la jurisprudence française1 qui en donnent une définition plus claire et
plus explicite.
Les immeubles bâtis s’opposent au terrain nu et désignent les constructions
et bâtiments dans lesquels peut s’exercer le commerce. La question n’a pas
soulevé de difficultés au niveau de la jurisprudence.
Le local, en revanche, est défini comme un « lieu clos et couvert »2 et qui
offre une jouissance libre par le locataire traduite par un libre accès de
celui-ci à tout instant et par l’existence de clientèle qui lui est personnelle.
La jurisprudence française, dans ce sens, a exclu les murs publicitaires
de la catégorie de local même et les considère comme accessoires car ils
ne présentent pas le caractère d’un local3. De même, n’ont été considérés
comme des locaux, les vitrines et les étalages placés en plein air4.

1 V. KENFACK Hugues, « Synthèse-champ d’application du statut des baux commerciaux », lexisnexis,

disponible sur [Link] p,1 et s
2 KENFACK Hugues, « Synthèse-champ d’application du statut des baux commerciaux », LexisNexis, disponible
sur [Link] p,1 et s ; CA Paris, 4 juin 1959 :
Rev. Loyers 1959, p. 546 ; contra Cass. 3e civ., QPC, 20 mars 2014, n° 13-24.439 : JurisData n° 2014-005324) ;
Paul DIDIER, Droit des affaires, Paris, 1983, p,104
3 Civ, 21 janvier 1930 GAZ PAL 1930.1.375. Com 11 mai 1949 D.1949 P.346
4 Trib au Seine, 2 Avril 1951 Gaz Pal 1951.1.365 ; Paris 24 février 1934 Gaz Pal 1934 ; Com 21 mai 1954 Gaz
Pal 1954.2.38.

196
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

b. Les terrains nus

Aux termes des lois OHADA, malgache et marocaine, le bail commercial
peut porter sur des terrains nus dans les mêmes conditions générales que
les immeubles bâtis et les locaux.
En droit malgache1, les terrains nus (article 1 alinéa 4 de la loi n° 2015-
037) peuvent ainsi être l’objet d’un bail commercial qu’ils y aient été ou
non édifiés des constructions et à la seule condition que leur utilisation soit
nécessaire à l’exploitation du fonds.
Le bail de terrains nus pour une exploitation commerciale, industrielle
ou artisanale constitue un bail commercial. La loi malgache ne pose pas
comme condition particulière l’existence de constructions bâties servant
à l’exploitation contrairement aux droits OHADA (article 101 AUDCG)
et marocain (article 1, alinéa 3 de la loi n° 49-16). En effet, dans le régime
juridique de ces lois, le bail de terrains nus ne pourrait être considéré
comme un bail commercial, soumis au statut des baux professionnels ou
commerciaux, qu’à la condition que des constructions y soient édifiées
pour servir à l’exploitation. Le droit malgache, en revanche, exclut cette
exigence. Ce qui parait fondamental, c’est l’affectation spéciale des terrains
à l’exploitation avec le consentement exprès du bailleur. C’est ce qu’il faut
déduire de l’interprétation de l’article premier, alinéa 5, de la loi n° 2015-037.
La condition principale est donc que les terrains nus ou avec constructions,
sont essentiels et nécessaires à l’exploitation.
Cette condition implique que le terrain nu soit le lieu compatible avec
l’activité à exercer et répond aux besoins de l’exploitation. Tout au moins,
ces législations n’exigent pas que cette nécessité soit à titre principal mais
admettent le bail de terrains nus accessoire au local ou au fonds principal.
Par ailleurs, il est utile de noter que le bail des terrains nus exige le
consentement écrit du propriétaire bailleur.
La conclusion d’un bail fait appel à deux parties à savoir le donneur à bail et
le preneur à bail qui devront remplir des conditions à cet effet.

1 RAVOAHANGIHARIMAHEFA TIANA MICHEL, Le bail commercial à Madagascar, Mémoire, ANTANANARIVO,

2007, p.52 et s.

197
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

B- Conditions relatives aux parties

Le contrat de bail étant l’illustration même de la convention synallagmatique
mettant en scène deux parties, l’une appelée le bailleur et l’autre le preneur.
Le premier s’engage à mettre à la disposition du second une chose, en
l’espèce un immeuble. De l’autre côté, le preneur s’engage à verser un loyer
en guise de contrepartie. Il est opportun de présenter le bailleur (1), ensuite
le locataire (2).

1. Le bailleur
Le bail faisant partie de la catégorie des actes d’administration dans la mesure
où il n’entraîne aucune aliénation du patrimoine du bail, et ne fait que tirer
des revenus du bien mis en location1. Ainsi, le donneur à bail pourrait être le
propriétaire des murs ou le bailleur propriétaire à la condition de justifier
la possession de titre de propriété sur le bien administré. Il faut ajouter
également que le bailleur pourrait ne pas être souvent le propriétaire des
murs ; le local peut être mis à bail par l’usufruitier qui ne peut que passer
seul les actes d’administration en relation avec le bien objet de l’usufruit.
Toutefois, en matière de bail à usage professionnel ou commercial il ne peut
donner à bail le bien en usufruit qu’avec l’accord du nu-propriétaire pour la
conclusion du bail initial et même en cas de renouvellement du bail.
Pour finir, le bailleur pourrait être toute personne physique ou morale de
droit privé et de droit public.

2. Le locataire
Il est la personne physique ou morale (droit privé ou droit public) qui prend
en location un immeuble ou un local pour y exercer son activité. Il doit
remplir les conditions susmentionnées à savoir : être un commerçant, un
industriel, un artisan, un professionnel… En outre, la loi marocaine exige
qu’il dispose d’un fonds de commerce afin de faire jouer pleinement du
statut des baux commerciaux, contrairement aux législations OHADA et
malgache qui optent pour le professionnel.
Les conditions d’application du statut étant présentées et analysées, nous
ne saurions faire l’économie de porter une réflexion sur l’exécution du bail.

1 RUET (L), Les baux commerciaux, Défrénois, 2005, p. 21 et s ;

198
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

II. Le déroulement du bail à usage professionnel ou commercial

Dès la conclusion du bail, les parties sont tenues de veiller à la bonne
exécution de leurs obligations tant du côté du bailleur que du côté du
preneur et du respect de leurs droits. Nous mènerons une analyse sur
l’aspect financier du bail commun aux législations étudiées (A). Par ailleurs,
dès l’arrivée du terme, le locataire a la possibilité de bénéficier du droit au
renouvellement sous le respect de certaines conditions (B).

A- Les obligations afférentes à la vie du bail commercial

Nous analyserons le paiement du loyer (1), et de la particularité du pas-de-
porte réglementée par les droits malgache et marocain (2).

1. Le paiement du loyer
Lors de la conclusion du bail ou à l’occasion de son renouvellement, les
parties ont la liberté de fixer le loyer, voire elles peuvent juger utile de
réviser le loyer. Naturellement, le bailleur aura tendance à opter pour une
hausse du loyer, à l’inverse, le locataire optera pour une baisse de celui-ci.
Cette révision du loyer instituée par les législateurs répond à deux soucis.
D’une part, le locataire connaît la contrepartie de son engagement. D’autre
part, il n’est pas à la merci de son bailleur qui pourrait modifier le prix du
loyer d’un moment à un autre.
Les trois législations étudiées mettent à la charge du locataire l’obligation
principale de payer le loyer au bailleur aux dates et échéances convenues
(art.112 de l’AUDCG; art.14 Madagascar et art.5 Maroc). A côté de cette
obligation principale, il est mis à la charge du locataire les réparations
d’entretien locatif (art.114 AUDCG ; art.19 Madagascar et art.5 Maroc).
Nous notons également que les législations malgache et marocaine instituent
un pas-de-porte, à la différence de l’OHADA qui ne connaît pas ce concept.

2. La particularité des droits marocain et malgache :

l’instauration d’un pas-de-porte
Pour la théorie dite classique, le pas-de-porte est un supplément de loyer,
dans la mesure où le locataire verse des loyers au bailleur, elle considère
que le pas-de-porte n’est qu’un supplément de loyer. En effectuant un
raisonnement par syllogisme : « toute somme versée par le locataire au
propriétaire constitue un loyer ; or le pas-de-porte est, dans le cas envisagé,
une somme que le locataire paye au propriétaire ; donc le pas-de-porte est une

199
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

forme de loyer »1. Cette position a été confortée par l’arrêt du Conseil d’État
du 7 mai 1955 en matière fiscale qui décida « que le pas-de-porte doit être
regardé comme un supplément de loyer et qu’il est à bon droit compris dans
le calcul des revenus imposables »2. Depuis lors, les tribunaux français ont
repris la conception traditionnelle du pas de porte assimilé à un supplément
de loyer.
Pour un deuxième courant de pensée opposée par l’approche de cette
notion, elle considère celui-ci comme le prix d’un démembrement de la
propriété de l’immeuble3. Elle considère que celui-ci est la contrepartie
du droit au renouvellement dont bénéficie le preneur, dans la mesure où
le bailleur ne peut disposer de son local comme il entend, une doctrine en
a fait le rapprochement avec un droit réel dont disposait le preneur sur le
bien d’un tiers.
En revenant au droit malgache, l’article 22 dispose : « Lorsque le local a
fait l’objet d’une exploitation commerciale avant l’entrée dans les lieux, le
preneur est tenu de verser une somme d’argent dénommée « pas-de-porte »
au bailleur au moment de l’entrée dans les lieux. Elle est la somme versée
par le cessionnaire au cédant en cas de cession de fonds de commerce. Il peut
être considéré comme un supplément de loyer ne dépassant pas le montant
du loyer de 3 mois, au moment de l’entrée dans les lieux ou une indemnité
correspondant à la contrepartie pécuniaire d’éléments de natures diverses,
notamment d’avantages commerciaux fournis par le bailleur sans rapport
avec le loyer en cas de cession de fonds de commerce ».
De manière générale, c’est une expression qui voudrait signifier le coût que
le locataire doit régler pour franchir la porte, autrement dit pour s’installer
dans les locaux4. RUET constatait que « c’est un droit d’entrée, non seulement
dans les locaux, mais aussi dans la profession, afin de pouvoir s’installer. La
somme est versée au bailleur par le locataire sous forme de capital »5.
A la lecture de cette disposition susmentionnée, l’on retient que le législateur
a repris à son compte la théorie classique du pas-de-porte. De cette
disposition licite, le preneur est tenu de verser un pas-de-porte au bailleur
avant l’entrée dans les lieux si le local a déjà fait l’objet d’une exploitation
commerciale. Au cas où le local n’a fait l’objet d’aucune exploitation, il ne

1 BLAISE Henry, « Réflexions sur le pas de porte », in Mélanges offerts à Joseph HAMEL, Dix ans de conférences
d’agrégation, Dalloz, 1961, p.341
2 BLAISE Henry, « Réflexions sur le pas de porte », in Mélanges offerts à Joseph HAMEL, Dix ans de conférences
d’agrégation, Dalloz, 1961, p.346
3 BLAISE Henry, « Réflexions sur le pas de porte », in Mélanges offerts à Joseph HAMEL, Dix ans de conférences
d’agrégation, Dalloz, 1961, p.343
4 RUET Laurent, Les baux commerciaux, Défrénois, 2005, p.76 ; article 46.
5 Ibid, p.76

200
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

serait tenu de verser ce pas-de-porte. En outre, en cas de cession du fonds

de commerce, l’acquéreur du fonds a l’obligation de verser également ce
pas-de-porte. Cette obligation est frappée d’ordre public, en conséquence
les parties ne peuvent y déroger1.
En droit marocain, le pas-de-porte est régi par l’article 4 à son alinéa 2 qui
dispose : « Le locataire est dispensé de la condition de la durée s’il a payé
une somme d’argent en contrepartie du droit au bail. Le montant versé doit
être constaté par écrit dans le contrat de bail ou dans un acte distinct ».
Après lecture de cette prescription, le législateur marocain rejoint la
doctrine considérant cette notion comme la contrepartie du bénéfice au
renouvellement. Toutefois, en cas de versement du pas-de-porte, le bénéfice
du droit au renouvellement n’est pas conditionné aux deux (2) années de
jouissance consécutives.
Le législateur accorde de manière automatique le droit au bail peu importe
la durée du bail. Cet accord automatique du droit au bail pourrait trouver
sa place dans la théorie des droits acquis dans la mesure où la simple
présence du pas-de-porte confère directement au locataire le droit au bail
dès conclusion du bail. Cette disposition se révèle être contradictoire aux
dispositions de la nouvelle loi qui dressent les conditions pour le bénéfice
du bail à savoir la disposition d’un fonds, les deux années d’exécution et le
respect des conditions et clauses du bail.
L’on ne saurait évoquer le bail commercial sans mettre en lumière l’un des
piliers du statut qu’est le droit au renouvellement du bail.

B- Le droit au renouvellement : une particularité commune

Le droit au renouvellement ou propriété commerciale demeure l’un des
piliers du statut des baux étudiés dans la mesure où il conditionne la
pérennité de l’exploitation de l’activité dans le local loué, ou la cessation de
l’exploitation dans ce dernier.
Le terme de propriété commerciale2 n’est pas consacré en droit commercial
OHADA, ni en droit malgache et marocain, il provient des commerçants
aspirant au même droit que le propriétaire des murs dont ils ont la
jouissance des locaux3. Ils employaient ce terme pour marquer la valeur
1 RAJAONA Gilliana et autres, « Une nouvelle loi sur les baux commerciaux », Revue d’information et d’analyse,
n°78, 2016, p.2 ;
2 V. [Link] BELOT, « Soixante-treize ans de propriété commerciale », Gazette du Palais, 04 janvier 2000, n° 4 et
s ; C. BEQUIGNON-LAGARDE, « Propriété commerciale et propriété culturale », In Etudes offertes à Joseph
HAMEL, Paris, Dalloz, 1981, pp.327-337.
3 Le « statut des baux commerciaux est né d’un conflit entre deux propriétés : la propriété incorporelle du
fonds de commerce et la propriété immobilière du local où s’exploite ce fonds », J. DERRUPPE, Les Baux

201
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

de leurs fonds dont le législateur se devait de leur protéger. Ce mécanisme

juridique emprunté par les législations étudiées prend naissance en France
par une loi du 30 juin 1926. Le législateur français leur reconnaît le droit au
renouvellement de leur bail à l’expiration du précédent.
Le droit au renouvellement1 n’est que le droit au bénéfice du locataire d’un
nouveau bail, ou à défaut se voir octroyer une indemnité d’éviction qui est
la réparation des préjudices subis et du manque à gagner.
En ce qui concerne la nature juridique de ce droit, il y a eu plusieurs courants
doctrinaux. Le premier courant considérait le droit au renouvellement
comme un droit réel du locataire sur l’immeuble2. Le second, dominant
avançait que le locataire disposait d’un droit personnel contre le propriétaire
de l’immeuble3.
Ce droit personnel fut entériné par la chambre des requêtes en 1861
dans un célèbre arrêt ayant fait date : « Attendu que le bail n’opère aucun
démembrement de la propriété, qui reste entière entre les mains du bailleur,
pour qui il n’est qu’un moyen de la rendre productive et d’en recueillir
les fruits ; (...) ; le preneur n’a pas une possession qui lui soit propre et
personnelle ; (...) ; Attendu que, sous l’empire de l’ancienne législation, le

commerciaux, Paris, Dalloz, 1996, 2eed, p.1; [Link] et [Link], Traité de droit commercial, tome 1,
volume 1, 18e éd, 2001, p. 446.
1 J-P. BLATTER, Droit des baux commerciaux, Paris, Dalloz, 3e éd, 2000, p.151 et s ; le bail commercial est
considéré comme un pilier du statut. V. J. MONEGER, « Le bail du local d’exploitation de l’entreprise entre les
statuts d’hier et les exigences de demain », in Etudes offertes à Jacques Béguin, Litec, 2005, pp.507-532.
2 Pour P. Marin : « il y’a bien en reconnaissance d’un droit de propriété au profit des commerçants. Le législateur
du 30 juin 1926 a considéré que le fonds doit avoir une existence indépendante du bail. Il a détaché la notion
de fonds de commerce de la notion de bail. Il a créé un droit réel », cité par SADEGHLOO, [Link], p.132, n°246 ;
Selon J. DERRUPPE, La nature juridique du droit du preneur à bail et la distinction des droits réels et des
droits de créance, thèse, Toulouse, 1951, p.110, n°90 « le droit au renouvellement du bail commercial, et
le droit à l’indemnité d’éviction qui le caractérise, ont une nature assez imprécise. Malgré leur fondement
essentiellement indemnitaire qui conduit à les classer dans la catégorie des droits de créance, ils présentent
par côtés, et notamment leur opposabilité aux tiers, des caractères qui les rapprochent des droits réels» ; Pour
DEMONTES (E), « La propriété commerciale », Rev. critique, 1928, p. 577 : «le droit de créance reconnu
au locataire contre son bailleur est un droit à caractère réel. Car enfin, il faut bien justifier le fondement
de cette obligation mise à la charge du propriétaire, qui est l’alternative de renouveler le bail, ou de payer
une indemnité... Or l’une des explications se fonde sur la nécessité de parvenir à la restitution d’une valeur
que le propriétaire s’est indûment appropriée, et qui ne lui appartenait pas : la valeur de la clientèle et de
l’achalandage du fonds du locataire évincé. Si le locataire a le droit de reprendre ces éléments immatériels qui
se sont incorporés dans les locaux qu’il occupait, c’est donc qu’il est titulaire sur ses locaux d’une sorte de droit
de propriété en valeur... Et cela nous ramène bien à l’idée d’un droit de caractère réel. »
3 G. RIPERT / R. ROBLOT, [Link], p.446, n°600 ; F. CHALVIGNAC, La rédaction d’un acte juridique : Le bail
commercial, Paris, LGDJ, 1999, p.3, n°6 : « Le bail opère ainsi une dissociation entre la propriété et l’usage
de la chose, le preneur bénéficie temporairement du droit de jouir de la chose mais il ne peut pas en altérer
la substance. Dans le bail les parties ont la qualité de créancier et de débiteur. A l’exception des baux
particuliers conférant au preneur un droit réel, celui-ci est en général confiné dans la qualité de créancier
du bailleur. » ; A. BENABENT, Droit civil, les contrats spéciaux civils et commerciaux, Paris, Montchrestien, 6e
éd, 2004, p.213 et s.

202
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

caractère purement personnel et mobilier du droit que le bail confère au

preneur n’a jamais été mis en question, ainsi que l’atteste un de ses plus
sûrs et de ses plus fidèles interprètes, et que, dans le silence qu’il a gardé à cet
égard, il est impossible d’admettre que le Code Napoléon, en reproduisant la
définition que Pothier donne du bail, ait entendu transformer la nature de ce
contrat (...) »1.
Il n’empêche que le preneur dispose de quelques prérogatives du droit réel
dans les statuts spéciaux : vocation à la durée, avec le droit au renouvellement
ou au maintien dans les lieux à la propriété, avec le droit de préemption2.
Le locataire ne peut disposer d’un droit réel sur le bien, il dispose juste
d’un droit de créance contre le propriétaire du local se manifestant par le
règlement d’une indemnité d’éviction et éventuellement de dommages-
intérêts à son profit.
Continuant dans cette droite ligne, nous nous intéressons au caractère
d’ordre public du droit au renouvellement (1) et à la procédure du
renouvellement (2).

1. Le caractère d’ordre public de ce droit

L’ordre public peut revêtir pour définition « un ensemble de règles considérées
comme supérieures parce qu’elles visent à assurer la protection des principes
fondamentaux sur lesquels repose l’organisation de la société »3.
L’ordre public en matière de baux à usage professionnel est la somme
de toutes les dispositions4 à caractères impératifs servant à protéger les
intérêts des parties au contrat de bail dont l’emprise échappe à leur volonté
individuelle et à leur liberté contractuelle5.
En ce qui concerne, l’ordre public portant sur le droit au renouvellement,
il est sanctuarisé par l’article 123, al.2 de l’AUDCG qui dispose : « Aucune
stipulation du contrat ne peut faire échec au droit au renouvellement ». En droit
marocain, l’article 6 dispose que : « Le locataire a droit au renouvellement du
bail (…). Toute stipulation contraire est nulle ». En droit malgache, l’article

1 Req. 6 mars 1861 ; DP 61. 1. 417, S. 61. 1. 713, cité par H. Capitant ; F. Terré et Y. Lequette, Les grands arrêts
de la jurisprudence civile, Tome 2 obligations-contrats spéciaux-sûretés, Dalloz, 11 e éd,2000, p. 515.
2 BENABENT (A), Droit Civil, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, Montchrestien, 6 e éd,2004, p.390
3 [Link], Droit civil-droit des obligations-le contrat, Casablanca, Le Fennec, p.169
4 Art.134 de l’AUDCG : « Sont d’ordre public les dispositions des articles 101, 102, 103, 107, 110, 111, 117, 123,
124, 125, 126, 127, 130 et 133 du présent Acte uniforme… ».
5 [Link], p.170 ; « l’ordre public constitue tout à la fois la limite de la liberté contractuelle et une
proclamation a contrario de cette liberté » : [Link], « Et si l’on parlait de l’ordre public (contractuel) ? »,
Revue des contrats, 01 janvier 2013, n°1, p.251.

203
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

29 énonce que : « Le droit au renouvellement du bail à durée déterminée ou

indéterminée est acquis au preneur (…) ».
Dans le même ordre d’idée, J. BARBIER affirmait qu’« en droit des baux
commerciaux, la loi est faite pour le locataire, et que le contrat est fait
pour le propriétaire»1. Par la loi est faite pour le locataire, il faut entendre
toutes les dispositions d’ordre public prises dans le but de protéger le
fonds du commerçant ou de manière générale son activité économique
ou professionnelle à savoir : le droit au renouvellement et son subsidiaire
le droit à l’indemnité d’éviction. Quant à la liberté contractuelle du bail, il
assure au bailleur la possibilité de moduler le montant du loyer, les charges
locatives, la durée du bail...
Nous étudierons le principe de ce droit (a), suivi de l’étude des règles
statutaires du droit au renouvellement (b).

a. Le principe
D’emblée, signalons que les législations étudiées ne font pas mention du
terme de propriété commerciale, mais plutôt du droit au renouvellement,
terme que nous emploierons par souci de clarté.
De manière identique ces droits sont consacrés par les législations de
l’OHADA (art. 123 de l’AUDCG), du Maroc (art.6) et de Madagascar (art.29).
A la lecture de ces dispositions le droit au renouvellement est acquis au
preneur dont aucune clause contractuelle ne peut faire échec. Monsieur
DIBAS employait l’expression de « renouvellement forcé »2 du bail à usage
professionnel ou commercial pour marquer l’impérativité de ce droit.
Ainsi, les atteintes portées au droit au renouvellement sont censurées par
les tribunaux. La clause enjoignant le renoncement au bénéfice du droit au
renouvellement de la part du preneur dès la conclusion du contrat de bail est
sanctionnée3. Il en est de même de « La clause contenue dans un contrat de
bail exigeant du locataire, pour pouvoir bénéficier du droit au renouvellement,
de remplir une condition restrictive non prévue par la loi »4. Le bénéfice du
droit au renouvellement s’effectue sous le respect de certaines conditions
que nous analysons ci-après.

1 J.D-BARBIER, « Ordre public, Ordre privé, en droit des baux commerciaux », Gazette du palais, 29 septembre
2012, n°273, p.7.
2 F. DIBAS, Le renouvellement du bail à usage professionnel des pays de la zone OHADA, Paris, L’Harmattan,
2014, P.37 et s.
3 F. DIBAS, [Link]., p.42.
4 Ibid, p.44.

204
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

b. L’étude des règles statutaires pour le bénéfice du droit

au renouvellement
Pour prétendre bénéficier de ce droit, nous constatons une similitude quant
aux conditions imposées par les législateurs à savoir : le sollicitant doit
s’assurer d’être une personne physique ou morale disposant de manière
générale d’une activité économique ou d’un fonds de commerce (1°). En
outre, il doit avoir exploité le local conformément aux clauses du contrat de
bail pendant une durée minimum de deux années (2°).

1°) Les personnes bénéficiaires

De lege lata, les bénéficiaires du droit au renouvellement sont toutes
personnes physiques ou morales (de droit privé et de droit public) exerçant
une activité à caractère économique ou possédant un fonds de commerce1.
Les commerçants qui étaient les bénéficiaires uniques de ce mécanisme, ne
sont plus les seuls à en bénéficier, l’OHADA et le droit malgache optent pour
un statut inclusif avec pour seul critère le caractère à vocation économique
de l’activité exercée2.
Ils (l’OHADA et le droit malgache) s’affranchissent des critères subjectifs
et objectifs pour la reconnaissance de la commercialité à toute activité
professionnelle3. C’est dans ce prolongement qu’une juridiction reconnaît
ce bénéfice à un garagiste au motif que « l’activité de garagiste étant de
nature commerciale, le bail en cause est forcément commercial »4.

1 Articles 101 et 102 de l’AUDCG ; article 1er loi marocain et article 1er loi malgache.
2 La notion de professionnel « englobe toutes personnes physiques ou morales exerçant une activité
indépendante, habituelle et organisée » : J. CALAIS AULOY, « De la notion de commerçant à celle de
professionnel », in, Mélanges offerts à Paul Didier, études de droit privé, p.86.
V. sur la question de rétention du critère de professionnel en lieu et place de commerçant en matière de
bail à usage professionnel : Mamadou Koné, Le nouveau droit commercial dans les pays de la zone OHADA,
comparaisons avec le droit français, Paris, L.G.D.J, 2003.
3 [Link], « Actualité et perspective du droit OHADA des affaires après la réforme de l’Acte uniforme
relatif au droit commercial du 15 décembre 2010 », disponible sur [Link]
[Link], consulté le 10/03/2017.
4 CAA, n°474 et 472 du 02 et 06 avril 2004 ; CAA, arrêt n°373 du 2 février 2004, (Ohadata J-04-497) : dans cet
arrêt, la Cour retient l’activité de maquis comme une activité entrant dans le champ d’application de l’article
71 de l’AUDCG de 1997 (devenu article 103 de l’AUDCG de 2010) définissant le bail commercial. Le maquis
peut être définit comme tout espace dont une partie est close et une autre ouverte, ou un espace totalement
ouvert proposant à sa clientèle des mets accompagnés de boissons et pouvant abriter un bar ; GATSI (J) note
ss. CAA arrêt n°373 du 2 février 2004 (Ohadata J-04-497) : « A Abidjan on parle de « maquis » ; au Cameroun
on parle de « circuit » voire de « chantier ». Tout ceci désigne la même chose, un restaurant-bar dans une
maison conçue pour l’habitation. Cet arrêt de la Cour d’appel d’Abidjan est, à notre connaissance, la première
à préciser que le contrat de bail qui porte sur l’exploitation d’un maquis, est un bail commercial, l’activité
poursuivie par ledit « maquis » entrant dans le champ d’application de l’article 71 de l’Acte Uniforme relatif
au droit commercial général. En guise de rappel, selon ce texte, est réputé bail commercial toute convention,
même non écrite, existant entre le propriétaire d’un immeuble ou d’une partie d’un immeuble compris dans

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Dans un sens contraire, la Haute juridiction ivoirienne refuse le bénéfice

du statut à un infirmier du fait qu’il n’exerce aucune activité de commerce,
ni d’industrie, ni d’artisan. Cet arrêt1 de la Cour Suprême de Côte d’Ivoire
est regrettable, dans la mesure où elle fait application de la loi 80-1069 du
13 décembre 1980, en lieu et place de l’AUDCG qui a vocation à s’appliquer
et accorde ce bénéfice à un infirmier qui au sens du droit OHADA est un
professionnel.
Dans une autre affaire2 opposant un parti politique à un organisme privé
soumis à la CCJA, la question soumise à la Cour concernait l’octroi du
bénéfice de la propriété commerciale à un parti politique, plus précisément
une association. Le dispositif de la Cour est on ne peut plus clair sur le
fondement de l’article 14 du Traité de l’OHADA, celle-ci a vocation à trancher
les litiges relatifs aux Actes uniformes et règlements contenus dans le traité.
Au cas d’espèce, le parti politique constitué en association ne fait aucune
activité à caractère économique. La Cour décline sa compétence au profit de
la Cour suprême de Côte d’Ivoire.
Par ailleurs, en droit marocain, il faut noter que la nouvelle loi (art.2) exclut
de son champ d’application les baux d’immeubles ou de locaux situés dans
les centres commerciaux. Cette exclusion a pour conséquence ipso facto
le non octroi du droit au renouvellement aux locataires de ces centres
commerciaux. En outre, le législateur durcit le droit au renouvellement en
le subordonnant à la rédaction écrite du contrat de bail commercial (art.3).
La qualité de bénéficiaire ne suffit pas ; à cela s’ajoute l’usage effectif des
lieux loués combiné à la durée minimum d’exploitation.

le champ d’application de l’article 69, et toute personne physique ou morale, permettant à cette dernière,
d’exploiter dans les lieux loués avec l’accord du propriétaire, toute activité commerciale, industrielle, artisanale
ou professionnelle.
La Cour d’appel d’Abidjan rappelle aussi que de l’analyse de l’article 101 dudit Acte Uniforme précité, la
résiliation d’un bail commercial et, par voie de conséquence, l’expulsion du locataire défaillant, ne peuvent être
prononcés que par le juge du fond. Dès lors, le juge des référés est incompétent pour ordonner l’expulsion de
l’exploitante du « maquis » des lieux loués. »
1 C.S Côte d’Ivoire, n°135 du 04 mars 2000
2 CCJA, n°056/2005 du 15 décembre 2005; Bakary DIALLO, chronique OHADA, Penant 857, octobre-décembre
2006, pp.484-496 : « (…) Attendu en l’espèce que la personne morale ayant souscrit le présent bail portant sur
des locaux à usage de bureaux pour les besoins de son activité est un parti politique, (…) qui n’a vocation à
exercer aucune activité lucrative à caractère commercial, industriel, artisanal ou professionnel, dès lors au
demeurant, qu’aux termes, d’une part de l’article 1er alinéa 1, de la loi n°93-668 du 09 août 1993 relative aux
Partis et Groupements politiques en Côte d’Ivoire ;
(…) Attendu que l’article 14 du Traité relatif à l’Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique édicte que la
Cour commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA assure dans les Etats parties, l’interprétation et l’application
commune des Actes uniformes et, saisie par la voie du recours en cassation (…)
(…) Attendu que les dispositions sus-énoncées de l’Acte uniforme précité étant inapplicables au présent contentieux, dès
lors, les conditions de compétence de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage ne sont pas réunies ; qu’il y a lieu en
conséquence, de se déclarer incompétent et renvoyer l’affaire devant la Cour Suprême de Côte d’Ivoire (…) ».

206
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

2°) La double condition de l’usage effectif des locaux et de la

durée minimale d’exploitation
Sous peine de se voir refuser le renouvellement, le preneur doit exploiter
le local conformément à l’activité prévue au bail. Il en est de même pour
l’exploitation de celle-ci durant un minimum de deux années.
- L’usage effectif des locaux
Une énième condition à laquelle le preneur doit souscrire est l’exploitation
conforme aux clauses et conditions du bail prévues pour l’exercice de son
activité. Le preneur bénéficie de deux options pour l’exercice effectif de son
activité. D’une part, il exerce son activité de manière régulière et actuelle1.
Il se doit de respecter la destination des lieux loués2. Il s’acquitte de verser
régulièrement les loyers échus au bailleur selon les modalités convenues.
D’autre part, le locataire n’ayant pas obtenu « une autorisation administrative
exigée pour l’exploitation effective de son activité commerciale ou aura été
frappé par une mesure administrative de fermeture de son établissement, [il]
ne pourra justifier de motifs légitimes de non exploitation »3.
Par ailleurs, en droit OHADA, l’utilisation personnelle n’est plus exigée
au locataire, le local peut être exploité par un préposé, par un contrat de
location-gérance4. A cette condition s’ajoute, celle de la durée d’exploitation.
- La durée minimale d’exploitation
Conformément à l’article 123 de l’AUDCG, l’art. 29 de la loi malgache
et l’article 4 de la loi marocaine, la durée minimale d’exploitation est de
deux (02) années. En effet, à la fin de cette durée, le locataire cumulant les
conditions susmentionnées en sus de celle-ci bénéficie du renouvellement
de son contrat.
Le locataire ayant acquis le bénéfice du droit au renouvellement se doit
d’agir avec diligence envers le bailleur pour manifester sa volonté de voir
renouvelé son bail en respectant une procédure imposée par le législateur.
A défaut, le propriétaire des murs pourrait chercher à mettre fin au bail.
Le preneur remplissant ces conditions susmentionnées pourrait solliciter
son bailleur pour prétendre se maintenir dans le local. Mais ce n’est pas une
obligation pour ce dernier d’accepter de renouveler le bail. Il dispose de la

1 A. SANTOS et J. TOE, [Link]., p.187 et s

2 Ibid, p.187.
V. Y. GUYON, Droit des affaires, tome 1, Droit commercial général et sociétés, Paris, Economica, 11e éd, 2001,
p.701 et s.
3 (A) SANTOS et (J) TOE, [Link]., p.187
4 G. MUBERANKIKO, La protection du locataire-gérant en droit OHADA, Pairs, L’Harmattan, 1ère éd, 2013

207
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

faculté d’accepter ou de refuser ce qui pourrait entraîner la fin du bail. Par

ailleurs, le bail en cours ou à son terme pourrait faire l’objet de résiliation.

III. Le dénouement du bail

Si les parties sont tenues d’exécuter leurs obligations jusqu’au terme du bail,
les législations étudiées ont mis en place des mécanismes pour la cessation
du contrat de bail. L’on peut distinguer la fin du bail ne donnant pas lieu à
un contentieux (A), de celle donnant lieu à un contentieux (B).

A- La Cessation du bail en l’absence de contentieux

Ici, il faut distinguer la fin du bail pour cause du terme de la relation
contractuelle (1), de la cessation du bail par voie amiable (2).

1. Le bail arrivé à son terme

Les législations étudiées prévoient une durée de deux années pour le
bénéfice du droit au renouvellement. Toutefois, rien n’empêche le bailleur
qui veut éviter d’être sous le couperet du droit au renouvellement d’accorder
une année de location au preneur. Ainsi, il évite la case du renouvellement.
Par ce mécanisme d’une année de bail, il prend fin naturellement, car arrivé
à son terme. Le locataire n’ayant pas exercé durant un minimum de deux
années dans le local ne peut prétendre au droit au renouvellement.

2. La fin du bail par voie amiable

A la lecture des dispositions étudiées, rien n’empêche les parties de mettre
un terme à leurs relations par voie amiable. La révocation amiable fait
donc appel à un échange de consentements exigé par la loi, en l’occurrence,
l’article 1134 du Code civil ivoirien qui dispose : « Les conventions légalement
formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être
révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi
autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi »1.
À la lecture de l’alinéa 1 et 2 dudit article, le contrat se forme par un
consentement mutuel (mutuus consensus) des parties, ce qui implique
subsidiairement que les parties peuvent défaire ce qu’elles ont scellé par

1 Dans le même sens, l’article 230 du Dahir des obligations et des contrats (D.O.C) marocain dispose : « Les
obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, et ne peuvent
être révoquées que de leur consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi » ; l’article 67 du code civil
malgache également dispose : « Le contrat se forme par la rencontre des volontés des parties ».

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

ce même mécanisme fonctionnant en sens inverse (mutuus dissensus1). En

outre, la rupture du contrat par accord amiable ne porte pas atteinte au
principe de la force obligatoire du contrat2. C’est dans cette ligne droite
tracée par le législateur que le professeur GAUTIER affirmait : « Ce sont les
parties, adultes et raisonnables, qui décident ensemble, à l’instar d’époux bien
sages, de mettre fin à leur liaison par un consentement mutuel — “Pas de juge,
pas d’avocat” —. On se serre virilement la main et on se dit : adieu camarade »3.
Retenons de manière succincte que les législations nationales étudiées
admettent la révocation d’un contrat par voie amiable à condition que
l’échange des consentements donné soit ferme et non équivoque.
A présent, il s’agira d’analyser la cessation du bail par voie contentieuse.

B- La cessation du bail en présence d’un contentieux

La rupture du bail peut intervenir soit en cours d’exécution de celui-ci (1),
soit pour cause de non-renouvellement (2). Pour ce qui est de la rupture du
bail en cours, il peut résulter du non-respect des droits et obligations des
parties, ou de situations étrangères aux parties. Pour ce qui est de la rupture
du bail à son terme, il porte généralement sur le non renouvellement par le
bailleur se fondant sur plusieurs motifs que nous étudierons.

1 V. VATINET (R), « Le mutuus dissensus », [Link]., 1987, p.252-285, spéc p.252-253, n°1 affirmait que la
locution latine “mutuus dissensus’’ employé pour résumer l’expression “consentement mutuel’’ n’est pas
appropriée parce qu’elle comprend deux termes contradictoires : « le “mutuus’’ qui signifie un échange entre
deux personnes exigeant la réciprocité que l’on peut traduire par mutuel ou réciproque et le “dissensus’’ qui
signifie une séparation, un désaccord, que l’on peut traduire par discorde, dissentiment ou dissension ».
Ainsi le “mutuus dissensus’’ signifie « un dissentiment réciproque, ce qui est une redondance, un pléonasme
car un désaccord est toujours réciproque ». “En réalité, cette expression ne doit pas être comprise dans le
sens donné par sa traduction littérale mais dans le sens’’ « d’une volonté concordante de mettre fin à une
situation juridique laquelle avait été engendrée par cette volonté commune » ou bien pour rendre cette idée
l’on peut recourir à une autre locution latine a priori plus adéquate : “le contrarius consensus’’. Néanmoins,
cette expression a un défaut qui est de renvoyer à ses origines romaines dans la mesure où elle était utilisée
uniquement à propos des contrats consensuels par opposition aux contrats solennels pour lesquels les
romains utilisaient l’expression : “contrarius actus’’ afin d’exprimer l’idée que les contrats formés par
l’accomplissement d’une formalité pouvaient être anéantis par l’accomplissement de la formalité inverse.
Or, aujourd’hui, l’expression “mutuus dissensus’’ à la différence de celle de “contrarius consensus’’ est plus
large car elle ne s’applique pas qu’aux contrats consensuels, elle signifie d’une manière générale que « ce
qu’un accord de volonté à donner, un autre accord de volonté peut le reprendre » cité, in BOUHAFS Fatima,
La fin des accords de distribution, mémoire, Oran (Algérie), 2012, pp.19-20, note 84.
2 YASSER (S), La fin du contrat de franchise, Thèse, Poitiers, 2008, n°104.
3 GAUTIER.P-Y., « Rapport de synthèse », in La cessation des relations contractuelles d’affaires, PUAM 1997,
p215 et spéc, n°8, p.221 et s, cité par YASSER (S), thèse, Poitiers, 2008, n°103 ; MESTRE (J), obs. sous Cass.
com., 1er février 1994 [Link].1994, p.356 : « (…) lorsque les parties procèdent à une résiliation amiable,
elles défont d’un commun accord ce qu’elles avaient initialement construit ensemble, et pratiquent une
sorte de prorogation à rebours, en anticipant le terme convenu et donc en réduisant la durée de leur accord,
se privant donc désormais chacune du droit d’invoquer l’avenir ».

209
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

1. La résiliation du bail en cours d’exécution

La résiliation du bail pourrait émaner des fautes commises par le locataire
(a) ou par le bailleur (b).

a. La résiliation pour fautes du locataire

Trois situations principales peuvent être appréhendées comme des fautes
du locataire pouvant justifier la résiliation du bail à usage professionnel/
commercial : le non-paiement de loyers (1°), la sous-location non autorisée
(2°) et la non-exploitation des locaux loués (3°).

1°) Le non-paiement de loyers

Il a été mentionné plus haut que ces législations imposent au locataire
comme obligation principale le paiement du loyer. Il va sans dire qu’étant l’un
des éléments substantiels du contrat, son non-respect pourrait entraîner le
déclenchement d’une action judiciaire en résiliation du contrat.
Pour ce faire, en droit OHADA, le bailleur souhaitant engager une action en
résiliation judiciaire du bail, doit la faire précéder d’une mise en demeure
soit par acte extra judiciaire ou par lettre avec accusé de réception (LRAR)
d’avoir à respecter la ou les clauses violées1.
En l’occurrence, le bailleur intimera au preneur qu’il est tenu au paiement
de loyers conformément aux modes et conditions de paiements retenus. La
mise en demeure rendue obligatoire par le législateur a pour objectif de
permettre au locataire d’éponger le manquement à ses obligations dans le
délai d’un mois et préserver son droit au bail. Passé ce délai, s’il ne s’est
toujours pas exécuté, le bailleur saisit la juridiction compétente aux fins de
résiliation.
A titre de jurisprudence, la Haute Cour de l’OHADA décidait que : « (…) le
montant total des sous-loyers que percevait OKOU s’élevaient mensuellement
à 191.000 FCFA, contre un loyer de 70.000 FCFA impayé sur trois mois, soit
un enrichissement mensuel sans cause de OKOU et un préjudice économique
mensuel pour dame YAO, tendant à obtenir la résiliation du bail et l’expulsion
du sieur OKOU des lieux qu’il occupe tant de sa personne, de ses biens que de
tout occupant de son chef… »2.
1 Art.133 de l’AUDCG
2 CCJA, n°011/2012 du 08 mars 2012 ; V. aussi les arrêts : CCJA, n°005/2012 du 02 février 2012 ; CCJA,
n°60/2012 du 07 juin 2012.

210
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

En droit des baux commerciaux malgache, l’article 43 enjoint également au

locataire de payer le loyer sous peine de résiliation du bail. Ainsi, avant la
saisine du juge, il est tenu de faire délivrer par acte extrajudiciaire une mise
en demeure au locataire d’avoir à régler ses impayés dans un délai d’un
(1) mois à compter de sa réception. En outre, l’alinéa 3 de cette disposition
énonce que : « Cette mise en demeure doit reproduire, sous peine de nullité,
les termes du présent article, et informer le preneur qu’à défaut de paiement…
la résiliation est poursuivie ».
En droit des baux commerciaux marocain, contrairement aux législations
susmentionnées, le bailleur qui compte mettre fin au bail pour causes de
loyers impayés doit accorder un délai d’éviction au locataire qui est de
quinze (15) jours (article 26). Ce délai sert également à permettre à ce
dernier de se ressaisir en réglant ses arriérés. Passé la quinzaine de jours,
s’il n’a pas réglé ses loyers, le bailleur est autorisé à saisir la juridiction
compétente pour la résiliation du bail.

2°) La sous-location non autorisée

En droit OHADA, marocain et malgache, la sous-location partielle ou totale
est interdite au preneur des lieux loués1. Toutefois, la sous-location pourrait
être autorisée par le bailleur. Dans ce cas-ci, le preneur doit porter à la
connaissance de son bailleur par moyen écrit le contrat de sous-location, à
défaut de l’acte de notification, cette sous-location lui est inopposable2.
Toutefois, « Pour éviter que la sous-location soit utilisée à des fins spéculatives,
son loyer ne saurait être supérieur au loyer principal »3. Si le loyer se
trouve inférieur au loyer de la sous-location, il est fondé à demander une
augmentation correspondante du loyer principal.
Par ailleurs, en présence d’une sous-location non autorisée, le bailleur est
fondé à demander la résiliation du bail. C’est dans ce sens que la Haute
Cour dans une affaire décide que « le montant total des sous-loyers que
percevait OKOU s’élevaient mensuellement à 191.000 FCFA, contre un loyer
de 70.000 FCFA impayé sur trois mois, soit un enrichissement mensuel
sans cause de OKOU et un préjudice économique mensuel pour dame YAO,
tendant à obtenir la résiliation du bail et l’expulsion du sieur OKOU des lieux

1 Art. 121, AUDCG ; art.24 Maroc ; art.27 Madagascar.

2 Ibid
3 AKUETE (P- S) et TOE (J- Y), Droit commercial général, Bruylant, 2002, p.182, n°292 ; art.122 AUDCG ; art.24
Maroc ; art.28 Madagascar.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

qu’il occupe tant de sa personne, de ses biens que de tous occupants (…) a
violé autant les dispositions du contrat liant les deux parties que celles des
articles 86, 87 et 89 de l’AUDCG »1.

3°) La non-exploitation des locaux loués

Elle équivaut généralement à l’abandon ou à la fermeture pure et simple des
locaux loués à l’insu du bailleur.
En droit marocain (article 32), le législateur offre la possibilité au bailleur
de reprendre le local abandonné ou fermé pendant une durée de six (6)
mois par le locataire qui demeure introuvable ou dont la destination est
inconnue. Ce droit de reprise doit s’exercer en saisissant le président du
tribunal statuant en référé, pour ordonner l’ouverture du local et l’autoriser
à en reprendre possession. Cette demande doit être accompagnée du contrat
de bail, du procès-verbal constatant la fermeture ou d’abandon, en précisant
la durée, et de la mise en demeure adressée au locataire le sommant de
payer les loyers échus, même s’il ne s’exécute pas (article 32, alinéa 2).
Dans les lignes qui suivent, il s’agira de dresser les fautes du bailleur
susceptibles de mettre fin au bail.

b. La résiliation pour fautes du bailleur

Le bailleur peut se trouver en faute pour les mêmes raisons que son locataire
à savoir : le non-respect des obligations qui lui incombent, à titre d’exemple,
la non-réparation des gros œuvres rendant impossible la jouissance des
locaux loués par le preneur (1°), également les troubles de jouissance
paisibles (2°).

1°) La non-réparation des gros œuvres

Au visa de l’article 106, alinéa 6 de l’AUDCG et de l’art.8 de la loi malgache,
le bailleur est tenu de réparer les gros œuvres à ses frais sauf stipulation
contraire. A défaut de réparations, le locataire est fondé à demander la
résiliation judiciaire du bail.
À titre d’exemple, dans une affaire soumise au juge des référés du TC
d’Abidjan, la société DELUSSU en qualité de locatrice assigne M. DIABATE
Ismaël pris en qualité de bailleur devant le juge des référés en résiliation
1 CCJA, arrêt n°011/2012 du 08 mars 2012 ; [Link] : CCJA, arrêt n°101/2013 du 22 novembre 2013 ; CA
Abidjan, arrêt n°744 du 02 juillet 2004 (Ohadata J-05-251) ; TPI Daloa, jugement n°31 du 20 février 2004
(Ohadata J-05-369).

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

du contrat de bail. L’article 6 du contrat met à la charge du bailleur les

grosses réparations. Le local pris à bail nécessitait dès la conclusion du
bail de gros travaux. Elle porte à la connaissance de celui-ci l’urgence de
procéder à la réparation de ces travaux (infiltration d’eau de pluie dans
le mur et le plafond…). Le bailleur suite à cette interpellation ne procède
à aucune réparation. Elle persiste en servant une mise en demeure par
exploit d’huissier au bailleur d’avoir à respecter les clauses et conditions du
bail. Partant de cette situation, elle sollicite la résiliation du bail et obtient
gain de cause. Le juge des référés décide que « nonobstant cette mise en
demeure qu’il a reçue, le défendeur [en l’occurrence le bailleur] ne s’est pas
exécuté. Étant dès lors dans l’incapacité de remplir l’obligation de tout bailleur
consistant à faire procéder aux grosses réparations devenues nécessaires et
urgentes, il y a lieu conformément à l’article 133 précité de prononcer la
résiliation du bail »1.
Cette ordonnance de référé mérite d’être approuvée dans la mesure où l’Acte
uniforme sur le droit commercial met à la charge du bailleur les grosses
réparations sauf accord contraire entre les parties, même si le contrat
prévoit également à sa charge ces réparations. En outre, il sert une mise en
demeure au bailleur à cet effet comme exigée par l’article 133 de l’AUDCG,
avant de procéder à la saisine du juge des référés qui répond favorablement
aux griefs qu’il soulève à l’encontre de celui-ci.

2°) Les troubles de jouissance paisible

Dans un autre registre, le bailleur est responsable du trouble de jouissance
survenu de son fait, de ses ayants droit ou de ses préposés (art.109 de
l’AUDCG et art.11 Madagascar). Il reviendra au preneur intentant la
demande à l’instance en résiliation de prouver la responsabilité du bailleur.
À titre d’exemple, la Cour d’appel de Bobo-Dioulasso prononce la résiliation
du bail et condamne le bailleur du nom de SANOU Issa à verser au preneur
la somme 1.100.000 FCFA qui « ne nie pas avoir intégré les lieux loués et en
concéder une partie de la jouissance à des tiers pour y exercer des activités
commerciales concurrentielles d’avec celles de BARRY Omar [en qualité de
locataire] ;(…) ; qu’en agissant comme il l’a fait ; [le bailleur] a causé un
trouble de jouissance au locataire dans l’exécution du contrat ; »2.
La fin du bail pourrait également avoir pour origine la non prolongation du
bail dont la durée arrive à son terme.

1 TC Abidjan, ref n°2839/2015 du 12 août 2015

2 CA Bobo-Dioulasso, ch. civ., arrêt n°29/08 du 17 mars 2008

213
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

2. La résiliation pour cause de non renouvellement du bail

Elle peut être causée soit par le refus du bailleur manifestant son droit de
propriété (a), soit le refus de renouvellement sans paiement d’une indemnité
d’éviction (b).

a. La manifestation du droit de propriété : le refus de

renouvellement
Le bailleur peut décider de mettre fin au bail à usage professionnel,
autrement dit refuser le renouvellement du bail sans justification de
motifs tout en sachant ou ignorant que son locataire bénéficie du droit au
renouvellement. Ce choix délibéré du bailleur provoque le versement de
réparations compensatrices ou indemnité d’éviction au titulaire du bail
évincé1.
Selon l’article 126, alinéa 1 de l’AUDCG : « Le bailleur peut s’opposer au droit
au renouvellement du bail à durée déterminée ou indéterminée en réglant
au locataire une indemnité d’éviction ». Ainsi, le droit au renouvellement du
bail reste suspendu au bon vouloir de ce dernier. Ce refus de renouvellement
est absolu dans la mesure où il n’a pas besoin d’être motivé2. Ce refus est
la simple manifestation du droit de propriété du bailleur sur son local au
demeurant absolu3, c’est-à-dire que le bailleur-propriétaire n’est nullement
contraint par aucune disposition légale d’accorder une nouvelle durée du
bail pour son local.
Il reprend son fond de terre au grand désarroi du locataire qui ne peut l’en
empêcher au moment qu’il juge opportun. En l’espèce, c’est la prééminence
du fond de terre sur le fonds de commerce. Elle finit par convaincre les
tenants de l’approche du droit réel sur le local que le locataire ne dispose
que d’un droit de créance envers celui-ci matérialisé par l’indemnité qui se
substitue au droit au renouvellement.
Pour marquer cette prééminence du fond de terre sur le fonds du
commerçant, le professeur MONEGER le résumait de fort belle manière en
ces termes : « Le droit au renouvellement du bail est l’une des prérogatives
fondamentales du preneur (pour le droit de céder le bail avec le fond (...).

1 Pour J. DERRUPPE, l’indemnité d’éviction n’est pas la sanction d’une faute dans la mesure où le bailleur ne
commet ni faute délictuelle, ni faute contractuelle en refusant le renouvellement : J. DERRUPPE, Les [Link].,
p.81 et s.
V. D. HOUTCIEFF, Droit commercial, Paris, Dalloz, 3e éd, 2011, p.212 et s.
[Link], n° 017/2006, 26 octobre 2006, obs. A. KENMOGNE, « », in G. POUGOUE et K. TAMEGHE (dir.), Les
grandes décisions de la Cour commune de justice et d’arbitrage de l’OHADA, Paris, L’Harmattan, 2010, p.61 et s.
2 AKUETE (P.S) et TOE (Y-J), [Link]., p. 190, n°308 ; FOKO (A), [Link]., p. 436 et s ;
3 Art.544 C. civ. Ivoirien

214
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

Le droit de propriété est l’un des droits constitutionnels. Il a fallu assurer la

protection de l’un sans nier l’autre. L’équilibre, trouvé en 1926 et maintenu
depuis, consiste à permettre au propriétaire de refuser le renouvellement
au preneur dans des cas où il apparaît légitime de privilégier son droit de
propriété, eu égard au comportement ou aux manquements graves à la
convention du preneur dans les lieux loués en cours de bail. Si le propriétaire
ne se trouve pas dans l’un de ces cas, il peut néanmoins reprendre la maîtrise
de son bien moyennant le paiement d’une indemnité d’éviction représentative
du préjudice subi par le preneur. Cette indemnité est calculée selon les usages
de la profession et, pratiquement, sa détermination implique l’intervention
d’un expert immobilier choisi par les parties ou nommé en justice »1.
Ainsi, pour le bénéfice de l’indemnité d’éviction, le preneur doit remplir
les conditions exigées par les législations étudiées. L’AUDCG (article 126)
et la loi malgache (article 32) permettent aux parties de fixer de manière
amiable l’indemnité d’éviction ; s’il en résulte des contestations, elle est
fixée par voie judiciaire en tenant compte notamment du chiffre d’affaires,
des investissements réalisés par le preneur2…
Les professeurs A. SANTOS et J. TOE regrettent que l’AUDCG n’ait pas
prévu un montant minimum pour l’indemnité d’éviction, contrairement
aux dispositions du décret du 30 juin 1952. Comme conséquences « il est
à craindre que la pratique enregistre des indemnités dérisoires parce que
librement négociées, et débouche finalement sur un exercice trop libéral du
droit de refus de renouvellement »3.
L’appréciation de ces auteurs est à prendre avec beaucoup de recul, le
législateur ne peut prévoir un minimum du montant indemnitaire du fait
de la pléthore de situations susceptibles de se présenter. Ne pouvant établir
un plancher minimum du montant à réparer, il délègue au juge ce travail

1 MONEGER J, commentaire sous art. L. 145-14, Code des baux, Dalloz, mise à jour 17/11/16 ; v. aussi
Mémento Baux commerciaux, Françis Lefebvre, 2015-2016, n°66000 : « Le bailleur n’est jamais tenu
d’accorder au locataire le renouvellement de son bail et le juge n’a aucun pouvoir pour le lui imposer (Cass.
Com. 2 juillet 1963 n°61-11.486 O’DONOVAN c/Martin : [Link] n°348. C’est là un principe fondamental
posé affirmé par l’article L.145-14 du Code de commerce. Ce principe doit néanmoins être combiné avec le
droit au renouvellement du bail reconnu au locataire par le statut (...). C’est pourquoi le bailleur qui entend
refuser le renouvellement du bail doit soit payer au locataire une indemnité d’éviction (...) » ; Dalloz action
Droit et pratique des baux commerciaux, Dossier 420 – Refus de renouvellement en fin de période – Marie-
Pierre Dumont-Lefrand – 2015 : « Le statut donne au preneur le droit au renouvellement de son bail ou au
paiement de l’indemnité d’éviction à l’échéance, mais il laisse au bailleur l’initiative du choix entre les deux
solutions sans que le locataire puisse intervenir sur l’option qui sera adoptée. Dans le mécanisme mis en
place par le statut, le bailleur n’est jamais tenu de renouveler le bail s’il préfère y mettre fin, sous réserve
d’offrir une indemnité dont le montant doit être égal au préjudice subi par le locataire du fait du défaut de
renouvellement (C. com., art. L. 145- 14, al. 1er). »
2 Art.126, al.2 de l’AUDCG
3 A. SANTOS et [Link], [Link]., p.191

215
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

en lui donnant des grilles comptables (chiffre d’affaires, investissements

réalisés...), commerciales (situations géographiques…) sur lesquelles il
doit se fonder pour le calcul mathématique indemnitaire. Cette approche
législative nous semble équitable.
A contrario, la loi marocaine ne permet la fixation de celle-ci que par voie
judiciaire (art.7), doit-on penser que ce choix a été opéré pour éviter les
écueils que peuvent représenter la fixation amiable de l’indemnité. Rien n’est
moins sûr, toujours est-il que l’option de la voie judiciaire a certainement le
mérite de mettre le juge au centre du contrat en l’espèce. Elle comprend
« la valeur du fonds de commerce estimée sur la base des déclarations fiscales
au titre des quatre derniers exercices, en sus des dépenses occasionnées par
les travaux de rénovation et de restauration ainsi que des éléments du fonds
de commerce perdus par le locataire. Elle comprend également les frais de
déménagement ».
Passé la résiliation fautive du bailleur sanctionné par une indemnité
d’éviction, quid des mesures non fautives de celui-ci ?

b. Le refus du renouvellement sans paiement d’une

indemnité d’éviction
Le bailleur peut objecter du non renouvellement du bail sans avoir à verser
une indemnité d’éviction pour des motifs graves et légitimes (article 127
de l’AUDCG, article 34 loi malgache). Ceci est également un fort compromis
face à la présence du renouvellement du bail.
Le premier motif connu sous le vocable de graves et légitimes consiste au
non-respect par le preneur d’une obligation substantielle du bail dont les
législateurs n’ont donné aucune définition. Elle peut être définie comme
une contrepartie dont à son absence l’on ne saurait parler de bail, encore
moins de bail à usage professionnel. En l’occurrence, le paiement du loyer
aux échéances convenues par les parties en contrepartie de la jouissance
des locaux loués. En outre, la présence du loyer confère au bail toute sa
substance. Ainsi le bailleur confronté à un mauvais payeur est dans son
droit de refuser la continuation du bail.
KENMOGNE1 affirmait que l’emploi du verbe «devoir» montre le
caractère limitatif des hypothèses envisagées concernant le refus de
renouvellement sans paiement d’une indemnité d’éviction. Selon nous, il
faut considérer comme obligation substantielle du bail, toute obligation

1 KENMOGNE Simo (A), Les grandes décisions de la cour commune de justice et d’arbitrage de l’OHADA,
L’Harmattan, 2010, p.66 ; L’article 112 de l’AUDCG impose au preneur comme obligation essentielle le
paiement du loyer ; FOKO (A), [Link], p.438, n°136 ; AKUETE et YADO, [Link]., p. 190, n°308

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

dont la non-exécution ou l’exécution défectueuse mettrait à mal le bail : le

non-paiement du loyer1 pour les raisons sus évoqués, la sous location non
autorisée, le changement de la destination contractuelle du bail…
A titre illustratif, la Cour d’appel d’Abidjan prononçait la résiliation du bail
aux torts du preneur pour le non-paiement de loyers sur une période de 10
mois, ce qui constitue un motif légitime et grave pour le bailleur refusant
le renouvellement du bail, «même s’il tente [le preneur] vraiment de justifier
ledit non-paiement des loyers échus par des soi-disant troubles de jouissance
d’autant plus que non seulement la loi ne permet pas à un locataire d’effectuer
des travaux d’aménagement, fussent-ils pour des besoins de commerce, sans
l’autorisation préalable du propriétaire des lieux ; autorisation qu’en l’espèce
fait défaut, mais en plus c’est le Ministère de la Construction et de l’urbanisme
qui (...) a pris la décision de faire arrêter les travaux qualifiés d’anarchiques
entrepris par le sieur NEIL RUBIN [le preneur en l’espèce]...»2.
A contrario, dans une affaire soumise à la CCJA, elle a décidé que le défaut
de souscription d’une obligation d’assurance ne pourrait être considéré
comme un motif grave et légitime.
Dans cette affaire, dame SEYWA Antoinette a loué un local à dame ZOUZOUA
Nathalie en date du 30 octobre 1998 expirant le 30 octobre 2001. A la
date du 22 mars 2001, la bailleresse donnait au locataire un congé sans
renouvellement du bail et sans offre d’indemnité d’éviction. Au motif que
la locatrice modifiait la destination du local prévue dans le contrat. Suite au
congé, elle assignait la bailleresse devant le tribunal pour annuler le congé.
Elle fut déboutée de sa demande au motif qu’elle n’avait pas souscrit de
police d’assurance stipulée dans le contrat. Sur appel de celle-ci, la Cour
d’appel d’Abidjan a infirmé la décision du tribunal. C’est cet arrêt qui est
déféré devant la CCJA par la bailleresse.
Pour la Haute Cour, « le bailleur peut refuser le renouvellement sans être
tenu au paiement d’aucune indemnité, s’il justifie d’un motif grave et légitime
à l’encontre du preneur sortant ; que toutefois, s’il s’agit de l’inexécution
d’une obligation, celle-ci ne pourra être invoquée que si elle s’est poursuivie
ou renouvelée plus de deux mois après une mise en demeure du bailleur
d’avoir à la faire cesser ; qu’il s’ensuit que n’a pas violé l’article 95 suscité, la
Cour d’Appel d’Abidjan qui, après avoir relevé que le défaut de souscription
d’assurance reproché à Madame ZOUZOUA Nathalie ne figurait pas dans la
mise en demeure signifiée à cette dernière le 22 mars 2001 (...) que l’arrêt
attaqué étant par conséquent rendu conformément à l’article précité, le
moyen doit être rejeté»3.
1 V. infra, p. 15, n°28 et s.
2 CA d’Abidjan, ch civ et com, 2è ch. B, arrêt n°500, 6 mai 2005, aff. ATLAS c/ Neil Rubin (Ohadata J- 09-152)
3 CCJA, Arrêt n°006/2009 du 26 février 2009, aff. SEYWA Antoinette c/ ZOUZOUA Nathalie (Ohadata J-10-16)

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

Ce qu’il faut retenir de l’arrêt de rejet de la Cour, ce n’est pas tant le défaut
de souscription d’une police d’assurance stipulée dans le contrat qui, en
l’espèce, ne constitue pas un motif grave et légitime, mais plutôt la non
mention de ce défaut dans la mise en demeure signifiée à la locatrice ;
car l’instauration de la mise en demeure a pour objectif la pérennité du
contrat en permettant au locataire défaillant de s’exécuter. Il en serait
autrement si ce grief avait été mentionné. C’est le lieu d’attirer l’attention
des bailleurs de rédiger méticuleusement la mise en demeure, car les juges
ne tiennent compte uniquement de ce qui a été mentionné pour refuser le
renouvellement sans indemnité ou avec indemnité.
Le second motif peut consister dans la cessation d’exploitation de l’activité,
à condition que les faits se sont poursuivis ou renouvelés plus de deux
mois après une mise en demeure du bailleur1. La formule rédactionnelle
employée par les législateurs OHADA et malgache relève d’une vacuité
dans la mesure où ils ne précisent pas à partir de quelle durée de l’arrêt
de l’activité l’on parle de cessation. Est-ce à partir d’une journée d’arrêt ou
plusieurs ? Même s’il y a arrêt, pourrait-on parler de cessation ?
Le preneur exerce une ou plusieurs activités à caractère vénales, ce qui
implique nécessairement comme toute activité économique des hauts
et des bas dans la vie de tout agent économique. Est-ce à dire que le
locataire baissant rideaux et fenêtres parce que traversant une conjoncture
économique peu favorable à un moment donné d’une période (mensuelle,
trimestrielle, semestrielle...) prête le flanc au bailleur qui peut s’opposer au
renouvellement de son bail ? A cette interrogation, nous répondons avec
nuance.
D’une part, il serait plus judicieux pour le législateur de distinguer le
locataire qui a pleinement exécuté deux années d’exercice de son activité
dans le local, mais qui a été contraint par les fluctuations économiques un
tant soit peu de fermer boutique momentanément. A ce locataire, il nous
semble logique que le bailleur ne pourrait s’opposer à son renouvellement
sous peine de lui verser la contrepartie de l’éviction.
D’autre part, le refus de renouvellement pour cessation de l’exploitation
de l’activité est légitime pour le bailleur étant donné qu’à compter de la
conclusion du contrat, le locataire n’a point entrepris des actions tendant à
prouver que le local est exploité pour l’activité prévue.

1 Art.127-1 de l’AUDCG et 34 de la loi malgache sur les baux commerciaux.

218
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

Elle peut être matérialisée par la fermeture du local ; le transfert du cœur

de métier du locataire dans un autre endroit, ou également la combinaison
de la fermeture du local couplée au non-paiement du loyer échu. En face de
ces situations, il s’agit d’une cessation totale de l’exploitation de l’activité
justifiant ce refus de reconduction dans la mesure où l’exploitant n’y
accorde plus aucun intérêt économique. Il est logique que le bailleur puisse
récupérer son local.
Nous évoquons l’hypothèse suivante : le locataire ayant cessé toute activité
dans le local loué, mais continue à verser régulièrement le loyer à son
bailleur à l’échéance fixée par les parties. Le bailleur est-il fondé à refuser
le renouvellement ? A cette interrogation, nous répondons par l’affirmative
en avançant deux raisons :
La première est relative à la non satisfaction par celui-ci de l’usage effectif
des lieux loués. N’ayant pas fait usage des lieux pendant toute la durée
du bail, il est mal fondé à solliciter et obtenir le renouvellement, vu qu’il
n’a accordé aucun intérêt à l’exercice de son activité. Le principe du droit
au renouvellement est instauré pour les agents économiques souhaitant
pérenniser leurs activités et partant leur clientèle. Ce qui est à l’opposé
de celui qui cesse toute activité, il va sans dire que la fidélisation de sa
clientèle par l’exercice régulier de son activité dans le local, il ne s’en soucie
aucunement.
Le deuxième argument concerne une concurrence libre qui est gage de
bonne santé de l’activité économique, car le locataire cessant toute activité
et qui continue de verser le loyer va constituer un frein, sinon un obstacle
aux nouveaux agents économiques qui veulent s’installer pour mener leurs
activités. Cet obstacle à la dynamisation de l’économie et du jeu de la libre
concurrence doit être sévèrement sanctionné par le refus de renouvellement
du bail.
Nous invitons les législateurs à reconsidérer la formulation rédactionnelle
de ces dispositions en faisant la distinction entre la cessation partielle
de l’exploitation de l’activité qui est passagère et ouvrant droit au
renouvellement du bail. Cette cessation partielle devrait correspondre à
une durée bien déterminée. A l’opposé, la cessation totale devrait justifier
le refus de renouvellement du bail et correspondre également à une durée
bien déterminée.
Le législateur fait subir au bailleur un formalisme dans l’exercice du refus
du renouvellement du bail. Ainsi, avant signification au preneur de son
refus de renouvellement, obligation lui est faite d’adresser une mise en
demeure par voie extrajudiciaire ou par tout moyen permettant d’établir

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

la réception effective au preneur d’avoir à les faire cesser1. Passé le délai de

deux mois, suite à la notification de la mise en demeure, le locataire n’ayant
pas obtempérer, le bailleur est fondé à refuser le renouvellement du bail.
Par ailleurs, le bailleur peut refuser le renouvellement pour cause de
démolition d’immeuble vétuste ou menaçant ruine pour le reconstruire
(art.127 et 128 de l’AUDCG).
En droit marocain, les cas de refus de renouvellement sans versement
d’indemnité d’éviction sont assez larges (article 8). Le bailleur a la possibilité
de refuser le renouvellement si les montants des loyers impayés équivalent
à un minimum de trois (3) mois à condition d’adresser une mise en demeure
de quinze (15) jours au locataire. Passé ce délai, s’il n’a pas eu paiement, il
est fondé à solliciter la résiliation du bail devant le juge. En outre, lorsque le
local menace ruine, le bailleur peut revendiquer l’éviction de son locataire,
dans ce cas-ci il ne bénéficie pas du droit au renouvellement, ni de l’indemnité
d’éviction à condition que la reconstruction ou la rénovation du local ait
été opérée dans un délai de trois ans à compter de la date d’éviction (art.8
et 13). La prolongation du contrat de bail n’a pas lieu également lorsque
le local donné à bail est tombé en ruine du fait du locataire, d’une force
majeure ou d’un cas fortuit (art.8-4). Il faut ajouter aussi la situation d’une
sous-location non autorisée ; la perte de la clientèle et de l’achalandage du
fonds de commerce suite à la fermeture du local pendant un minimum de
deux années.

Cette étude comparative a révélé que les législations OHADA, malgache et

marocaine ont dans une certaine mesure des orientations communes quant
à la protection du locataire à travers le mécanisme du renouvellement
du bail qui assure au locataire pérennité dans les locaux qu’il tient, aux
conditions d’exploitation du local. Toutefois, cette protection juridique a
une contrepartie qui consiste pour le bailleur de refuser le renouvellement
dans la mesure où le locataire ne dispose que d’un droit de créance à son
encontre.
L’analyse juridique a été faite en relevant que les législations OHADA et
malgache ont dilué un tant soit peu la théorie commercialiste qui plaçait
le commerçant et son fonds au centre du bail commercial, en optant pour
l’approche du professionnel exerçant une activité économique, ce qui a pour
conséquence l’unicité de la clientèle. A la différence de l’OHADA, elles ont
institué un pas-de-porte considéré tantôt comme un supplément de loyer,
tantôt comme la contrepartie du droit au renouvellement.
1 Ibid

220
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

La révision ou l’adoption de nouvelles lois montre que les législateurs sont

toujours à la recherche du bon équilibre en assurant et en préservant les
intérêts des parties en présence. Cet équilibre ne peut être tenu lorsque
sans mauvaise foi les parties jouent le jeu du respect et de l’exécution des
droits et obligations. Toutefois, il leur revient également, pour atténuer
les rapports antagonistes entre bailleur et locataire, de tenter de revoir le
renouvellement à l’infini du bail pour aller vers un bail renouvelé dans la
durée notamment en le limitant à deux ou trois reprises.

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REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

222
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Les ambigüités de la voie de cassation en matière de Droit

pénal des Actes uniformes, (A propos de l’arrêt de la CCJA
n°143/2016, du 14 juil. 2016 Ibrahima Aboukhalil c/
Etat du Sénégal et le ministère public et a.)
Par Daphtone LEKEBE OMOUALI, Docteur en Droit privé, Assistant,
Université Marien NGOUABI de Brazzaville, Congo

Résumé
L’interprétation des Actes uniformes est un défi pour son application.
L’harmonisation des règles de droit des affaires dans l’espace OHADA
s’est accompagnée d’un objectif d’unification de la jurisprudence et la
Cour Commune de Justice et d’Arbitrage joue à cet égard un rôle essentiel.
L’articulation des compétences judiciaires entre la CCJA et les juridictions
nationales statuant en cassation offre cependant, en matière pénale des
Actes uniformes, l’image d’une option pathologique. Alors que la CCJA
proclame la compétence exclusive des cours suprêmes nationales en cas
d’application des sanctions pénales, la nécessité d’assurer une répression
uniforme en cas de violations du droit uniforme milite en faveur d’un
partage de compétence entre celle-ci et celles-là.

Abstract
The interpretation of Uniform Acts is a challenge for its application. The
harmonization of the rules of business law in the OHADA space went
alongside a goal of unification of case law; and the Common Court of Justice
and Arbitration plays a crucial role in this respect. However, the articulation
of the judicial competence between the CCJA and national courts seized with
matters relating to the criminal provisions in Uniform Acts gives the picture
of a pathological option. While the CCJA proclaims the exclusive competence
of national supreme courts in the application of criminal sanctions, the need
to ensure uniform sanctions for the violation of the uniform law justifies a
competence sharing between both jurisdictions.

224
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

Resumo
A interpretação dos Actos Uniformes é um desafio para sua aplicação. A
harmonização das normas do direito dos negócios na espaço OHADA foi
acompanhada por um objectivo de unificação de juriprudência e po Tribunal
Comum de Justiça e Arbitragem (CCJA) desempenha, à este respeito, um papel
essencial. A articulação das competências judiciais entre o CCJA e os órgãos
jurisdicionais nacionais que decidem em cassação, oferecem, no entanto,
em matéria penal dos Actos Uniformes, a imagem de uma opção patológica.
Enquanto o CCJA proclame a competência exclusiva dos tribunais supremos
nacionais na aplicação de sanções penais, a necessidade de assegurar a
repressão uniforme em casos de de violações do direito uniforme milita à
favor de uma partilha de competência entre este e aqueles.

225
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

Près de vingt-cinq ans après la signature à Port-Louis du Traité instituant

l’OHADA, est-il encore besoin de faire des précisions sur la compétence
judiciaire de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage1 ? La question serait
inutile sans « la révolte des faits contre le code »2 et s’il n’existait pas certaines
zones d’ombres laissées, bien malgré lui, par le législateur communautaire3,
en dépit de ses tentatives de délimitation des fonctions juridictionnelles de
cette cour suprême communautaire4.
L’arrêt n°143/2016 du 14 juillet 2016 de la Cour Commune de Justice et
d’Arbitrage (CCJA) revient sur la question de la juridiction compétente
en matière de cassation des aspects pénaux des Actes uniformes,
conformément à l’option de concours de compétences normatives prévue
à l’alinéa 2 de l’article 5 du Traité de l’Organisation pour l’Harmonisation
en Afrique du Droit des Affaires (OHADA)5. Une lecture combinée de

1 R. NJEUFACK TEMGWA, « Précisions sur la compétence judiciaire de la CCJA », in Les Réformes de droit privé
en Afrique, Actes du colloque organisé par le Laboratoire d’Etudes et de Recherche sur le Droit et les Affaires en
Afrique (LERDA), 13-14 novembre 2014-Université de Dschang (Cameroun), PUA, 2016, pp.-403-411.
2 Selon une expression empruntée à G. MORIN, La révolte des faits contre le code. Les atteintes à la souveraineté
de l’individu. Les formes actuelles de la vie économique : les groupements. Esquisse d’une structure nouvelle des
forces collectives, Ed. Bernard Grassat, 1920.
3 J. FOMETEU, « Le clair-obscur de la répartition des compétences entre la Cour commune de justice et
d’Arbitrage et les juridictions nationales de cassation », Juris Périodique n°73/2008, p.89 et s.
4 J. ISSA-SAYEGH, « La fonction juridictionnelle de la Cour commune de justice et d’arbitrage de l’OHADA »,
ohadata, D-02-16.
5 Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires. Le rêve de créer l’OHADA remonte
aux lendemains des indépendances. Si l’on y prend garde, la balkanisation politique doit engendrer une
balkanisation juridique. On rêve alors d’un système juridique pour sauver l’important acquis de l’époque
antérieure qu’est le droit commun des Etats francophones. L’idée d’un droit harmonisé est née. Une première
tentative est éphémère : c’est le Bureau Africain et Mauricien des Recherches et d’Etudes législatives
(BAMREL) crée le 5 juillet 1975 dans le cadre de l’Organisation Commune Africaine et Malgache (OCAM).
L’idée est reprise en avril 1991 à Ouagadougou par les Ministres des Finances de la zone franc et ayant en
commun l’usage du français. Une réunion des mêmes Ministres, tenue à Paris les 2 et 3 octobre 1991, la
ficelle : unifier le droit des affaires pour rationaliser et améliorer l’environnement juridique des entreprises.
Une « mission de haut niveau » étudie la faisabilité du projet. La Conférence des Chefs d’Etat de France
et d’Afrique, réunie à Libreville en octobre 1992, accepte le projet. L’OHADA est engendrée. La naissance
survient un an plus tard. En effet, le Traité créant l’OHADA est signé le 17 octobre 1993 à Port-Louis et
est entré en vigueur le 18 septembre 1995. Il est révisé le 17 octobre 2008 à Québec au Canada. L’OHADA
compte actuellement 17 Etats membres (le Bénin, le Burkina Faso, le Cameroun, le Congo (Brazzaville), la
²Côte-d’Ivoire, le Gabon, la Guinée, la Guinée Bissau, la Guinée Equatoriale, le Mali, le Niger, la République
centrafricaine, la République Démocratique du Congo, le Sénégal, le Tchad, le Togo, l’Union des Comores).
L’objectif de l’OHADA est de sécréter un droit nouveau et adapté dans le domaine du droit des affaires. Le
domaine du droit des affaires de l’OHADA est fixé à l’article 2 du Traité qui précise qu’ « entrent dans le
domaine du droit des affaires l’ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique
des commerçants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies d’exécution, au régime du
redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de l’arbitrage, au droit du travail, au
droit comptable, au droit de la vente et des transports, et toute autre matière que le Conseil des ministres
déciderait, à l’unanimité, d’y inclure, conformément à l’objet du présent Traité et aux dispositions de l’article
8 ci-après ». Plusieurs Actes uniformes ont été adoptés et sont entrés en vigueur. Il s’agit de : l’Acte uniforme

226
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

ces dispositions avec celles de l’article 14 du même Traité conduit à une

difficulté liée à la détermination de la juridiction compétente pour connaître
du pourvoi ; notamment lorsque celui-ci implique à la fois une disposition
d’incrimination et la mise en œuvre de sanctions pénales. C’est sur cette
difficulté que se prononcent les juges d’Abidjan dans l’espèce, objet de la
présente analyse.

Les faits et la procédure de l’espèce s’énoncent comme suit :

L’affaire débute, sur le plan judiciaire, par l’arrêt n°02 rendu le 23 mars 2015
par la Cour de Répression de l’Enrichissement illicite du Sénégal dite CREI1,
qui condamne, en premier et dernier ressort, à des peines d’emprisonnement
et d’amendes ainsi qu’à certaines peines complémentaires, pour
enrichissement illicite et complicité d’enrichissement illicite2 les nommés
Karim Meïsa WADE, Ibrahim ABOUKHALIL, dit Bibo Bourgi, Mamadou
POUYE dit Pape Alioune Samba DIASSE, Karim ABDOUKHALIL, Mamadou
AIDARA dit Vieux, Evelyne RIOUT DELATRE et Mballo THIAM. C’est contre
cet arrêt que les sieurs ABOUKHALIL et POUYE ont formé deux pourvois en
cassation, l’un devant la Cour Suprême du Sénégal d’abord et l’autre déféré
à la censure des magistrats de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage.
La procédure devant la Cour Suprême sénégalaise ne sera pas examinée ici.
Devant la CCJA, les requérants évoquent, pour soutenir la compétence de
cette juridiction, que l’arrêt de la CREI a retenu la fraude dans la constitution
des sociétés AHS en se fondant sur de simples déclarations verbales de
témoins, en violation des règles de preuve prévues par les articles 10,
13, 390, 391, 393 à 396 de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés
commerciales et du groupement d’intérêt économique ; cette fraude étant,
selon eux, qualifiée d’infraction pénale par les dispositions de l’article 886
du même Acte uniforme. Ainsi, l’appréciation des moyens de cassation
fondés sur la violation des dispositions susvisées dudit Acte uniforme ne
peut relever que de la compétence de la CCJA. De son côté, l’Etat du Sénégal
du 11 mars 1999 relatif au droit de l’arbitrage, de l’Acte uniforme portant sur le droit commercial général
du 17 avril 1997 (révisé en décembre 2010), l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et
du groupement d’intérêt économique du 17 avril 1997 (révisé en janvier 2014), l’Acte uniforme du 24 mars
2000 portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises, l’Acte uniforme du 17 avril
1997 portant organisation des sûretés (révisé le 15 décembre 2010), l’Acte uniforme portant organisation
des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution du 10 avril 1998, l’Acte uniforme
portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif (révisé le 10 septembre 2015), l’Acte
uniforme du 22 mars 2003 relatif aux contrats de transport de marchandises par route, l’Acte uniforme
relatif au droit des sociétés coopératives du 15 décembre 2010.(V. P.G
POUGOUE et Y.R. KALIEU ELONGO, Introduction critique à l’OHADA, Yaoundé, 1ère éd. P.U.A, 2008, pp.21 et s.).
1 Il s’agit d’une juridiction pénale spécialisée créée par la loi sénégalaise n°81-54 du 10 juillet 1981 et qui est
chargée uniquement de réprimer l’enrichissement illicite et tout délit de corruption ou de recel connexe.
2 Toutes ces sanctions sont prononcées en application des dispositions des lois 81-54 du 10 juillet 1981 et des
articles 30 et suivants, 45, 46 et 163 bis du code pénal sénégalais, 451, 709 et suivants du Code de Procédure
Pénale.

227
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

soulève l’incompétence de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage au

motif que l’arrêt de la CREI a statué sur des incriminations de corruption
et d’enrichissement illicite relevant du droit pénal interne du Sénégal et
les sanctions pénales ont été prononcées par la juridiction correctionnelle
sénégalaise.

L’arrêt de la CCJA fait penser à de nombreux problèmes dont certains n’ont

pas reçu de réponse de sa part. Il s’agit des questions suivantes : en premier
lieu, les incriminations pour lesquelles les demandeurs ont été condamnés
devant la CREI relèvent-elles de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés
commerciales et du groupement d’intérêt économique ou, au contraire, du
droit pénal sénégalais ? En second lieu, l’irrecevabilité du pourvoi peut-
elle être soulevée avant l’exception d’incompétence de la Cour ? Toutes
ces questions, évoquées en filigrane dans l’arrêt, ne retiendront pas notre
attention.

La question centrale est celle de la détermination de la juridiction

compétente statuant en cassation lorsque la décision critiquée applique des
sanctions pénales, autrement dit la question de savoir quelle est, entre la
CCJA et la Cour suprême nationale, la juridiction compétente pour connaître
du pourvoi lorsque celui-ci critique une disposition d’incrimination dans
une décision appliquant les sanctions pénales.

La réponse de la CCJA est sans équivoque. Selon les Juges suprêmes OHADA,
« …même si une décision soulève des questions relatives à l’application des
Actes uniformes et des Règlements prévus au Traité…, elle ne peut ressortir
de la compétence de la CCJA dès l’instant où elle applique des sanctions
pénales ». Cette solution, rendue par la formation la plus solennelle de
la Cour, affirme avec vigueur la compétence exclusive de la juridiction
nationale de cassation (I), dès lors qu’il y a application des sanctions
pénales. Cependant, une lecture plus nuancée des dispositions de l’article
14 du Traité de Québec invite à préconiser un partage de compétence entre
la CCJA et les juridictions nationales statuant en cassation (II).

I. Une compétence exclusive supposée

Aux termes de l’article 14 al. 3 et 4 du Traité, « Saisie par la voie de
recours en cassation, la Cour se prononce sur des décisions rendues par les
juridictions d’Appel des Etats parties dans toutes les affaires soulevant des
questions relatives à l’application des Actes uniformes et des Règlements
prévus au présent Traité à l’exception des décisions appliquant des sanctions
pénales ». La CCJA considère, au regard de cette disposition, que seule la
Cour suprême nationale doit être compétente pour connaître du pourvoi

228
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

lorsque la décision attaquée applique les sanctions pénales (A), et ce même

en cas de violation des dispositions des Actes uniformes (B).

A- En cas d’application des sanctions pénales

L’analyse des dispositions de l’article 14 alinéa 3 in fine invite à écarter

la compétence de la CCJA dès lors que la décision critiquée « applique
des sanctions pénales ». Cette disposition, perçue comme le signe d’un
musellement de la compétence de la CCJA à travers la limitation de l’objet
du pourvoi1, est a priori compréhensible au regard de l’option de « concours
voulu de compétences normatives » entre l’OHADA et les Etats parties au
traité2. En effet, aux termes de l’article 5 alinéa 2 du Traité, « Les Actes
uniformes peuvent inclure des dispositions d’incrimination pénale. Les Etats
parties s’engagent à déterminer les sanctions pénales encourues ». Même
si la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage n’évoque pas expressément
cette disposition, il semble que la lecture combinée des articles 5 et 14 du
Traité fondent son incompétence dès lors qu’il y a application des sanctions
pénales. La CCJA doit donc se déclarer incompétente et, par voie de
conséquences, retenir la compétence exclusive de la juridiction nationale
statuant en cassation si la décision attaquée fait application des sanctions
pénales.

Cependant, une telle analyse n’emporte pas entière conviction. Elle

tend notamment à faire « croire que les pourvois en cassation en matière
pénale doivent nécessairement être portés devant les juridictions nationales
statuant en cassation et qu’ils ne peuvent, en aucun cas être soumis à la Cour
Commune de Justice et d’Arbitrage, seraient-ils fondés sur un moyen tiré de la
violation d’un Acte uniforme »3. Cette conviction est d’autant plus renforcée
que, visiblement, se pose un véritable problème de terminologie. Toute
décision judiciaire en matière pénale applique presque toujours fatalement
une sanction pénale, sauf en cas d’acquittement ou d’exemption de peines4.
S’il est vrai que le pourvoi peut, en pareille occurrence, être exercé par le
ministère public, il paraît superflu de soutenir que les rédacteurs du Traité
n’ont entendu réserver cette voie de recours devant la CCJA qu’au seul
représentant du parquet national. Il en résulte donc que l’application d’une
sanction pénale par le juge national ne peut pas être érigée en une cause de
l’incompétence de la CCJA. S’il en était ainsi, la Cour Commune de Justice

1 R. NJEUFACK TEMGWA, « Précisions sur la compétence judiciaire de la CCJA », [Link]éc., p.405.

2 Nd. DIOUF, « Actes uniformes et droit pénal des Etats signataires du Traité de l’OHADA : la difficile émergence
d’un droit communautaire dans l’espace OHADA », [Link], Ohadata D-05-41.
3 Nd. DIOUF, [Link]éc., p.12.
4 L’article 308 du Code de Procédure Pénale congolais dispose en effet que « Si l’accusé est absous ou acquitté,
il est immédiatement en liberté s’il n’est retenu pour autre cause ».

229
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

et d’Arbitrage ne serait jamais compétente pour connaitre des pourvois en

matière pénale des Actes uniformes. Or, il nous semble que ce qui fixe la
compétence de la CCJA, c’est moins le contenu de la décision attaquée que
les moyens de critique soulevés par le demandeur au pourvoi. De la sorte, on
pourrait considérer que lorsque, comme en l’espèce, seule est contestée la
qualification de l’incrimination, la compétence de la CCJA devrait s’imposer.
Les juges de la CCJA n’ont pas retenu cette position, sans doute parce que
ces conséquences aboutiraient à une appréciation indirecte des sanctions
pénales prononcées par le juge national, et surtout parce que la CCJA
dispose d’un pouvoir d’évocation1. Toute la difficulté semble donc provenir
de l’emploi, par les rédacteurs du Traité, d’une expression ambigüe de
« décisions appliquant les sanctions pénales » que la CCJA reprend presque
machinalement à chaque fois2.
Il ne peut pas être entendu que, selon le vocabulaire des auteurs du Traité
relatif à l’harmonisation du Droit des affaires en Afrique, « décisions
appliquant des sanctions pénales » serait synonyme de « décision rendue
en matière pénale ». Une telle position, partagée par un auteur3, se heurte
à la nécessité d’assurer l’unité d’interprétation des Actes uniformes,
notamment lorsque la violation d’une disposition d’incrimination OHADA
est mise en cause.

B- Malgré la violation de la norme d’incrimination

Les demandeurs au pourvoi dans l’espèce commentée fondent celui-ci

sur la violation par la Cour de Répression de l’Enrichissement Illicite du
Sénégal des dispositions de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés
commerciales et du groupement d’intérêt économique, en ses articles 10,
13, 390, 391, 393 à 396 et 886. Ils reprochent à la CREI d’avoir retenu contre
eux la fraude dans la constitution des sociétés AHS en se fondant sur de
simples déclarations verbales de témoins, ignorant, estiment-ils, les règles
établies par les dispositions de l’Acte uniforme précité. Ils invitaient donc la
CCJA à se prononcer sur l’application des dispositions du droit OHADA, ce
qui, conformément à l’article 14 du Traité, relève de sa compétence. La Cour
Commune de Justice et d’Arbitrage relève, pour faire droit à une exception
d’incompétence soulevée par l’Etat sénégalais, que « même si une décision
soulève des questions relatives à l’application des Actes uniformes et des

1 E.A. ASSI, « La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA : un troisième degré de juridiction »,
R.I.D.C.4-2005, p.943.
2 CCJA, n°053/2012, du 07 juin 2012, Pourvoi n°059/2009 PC du 19 juin 2009 Affaire : Monsieur E.E.E c/Port
Autonome de Douala (P.A.D) et Ministère public.
3 P.G. POUGOUE, Présentation générale et procédure en OHADA, P.U.A, 1998, p.15 : « La Cour n’est pas
compétente pour la décision à caractère pénal même si celle-ci concerne les Actes uniformes ».

230
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

règlements prévus au Traité…, elle ne peut ressortir de la compétence de la

CCJA dès l’instant où elle applique les sanctions pénales ». Au regard de cette
solution, il apparaît que la Cour de l’OHADA fait une distinction, du reste
contestable, entre les décisions rendues en matière pénale appliquant les
sanctions pénales et celles n’appliquant pas les sanctions pénales ; seule la
dernière catégorie de décisions semble pouvoir échoir à la compétence de
cette Cour.

Ainsi, la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage érige la présence d’une

sanction pénale prononcée par une juridiction nationale en un obstacle
à sa propre compétence. Autrement dit, dès lors que la décision attaquée
a prononcé des peines, elle ne pourrait faire l’objet du pourvoi devant la
CCJA, quand bien même le moyen de celui-ci porterait uniquement sur
la qualification de l’incrimination. La Cour se montre donc, exagérément
pourrait-on dire, soucieuse et respectueuse du domaine de compétence des
Etats en s’abstenant de se prononcer sur un pourvoi dès l’instant où celui-ci
conteste une décision « appliquant les sanctions pénales ».

Mais, l’incompétence de la CCJA en cas d’application des sanctions

pénales entraîne des conséquences fâcheuses, tant sur le plan pratique
que théorique. Sur le plan pratique, une telle solution prive le justiciable
OHADA de la possibilité de discuter, devant la juridiction communautaire,
des dispositions d’incrimination pourtant harmonisées ; ce qui pourrait
constituer une atteinte au droit à un recours effectif, considéré comme un
principe constitutionnel du procès1. De même, elle écarte les infractions
OHADA de la logique d’une interprétation commune. Bref, sur ce point, la
CCJA manquerait à sa mission qui est de garantir l’unité d’interprétation du
droit OHADA si elle s’abritait derrière l’application des sanctions pénales
nationales pour ne pas connaître des pourvois fondés sur la qualification
des incriminations. Cette stratégie de l’évitement n’est pas favorable à la
répression uniforme des violations des Actes uniformes, car il suffit à « une
Cour nationale de condamner à des sanctions pénales, mêmes légères, pour
faire échapper la décision à un contrôle de la CCJA, laquelle a cependant pour
fonction d’assurer l’uniformité d’interprétation de l’Acte uniforme »2.
Sur le plan théorique, refuser de connaître d’un pourvoi qui met en cause
la violation d’une disposition d’incrimination des Actes uniformes au motif
que des sanctions pénales seraient appliquées, c’est subordonner la force

1 P. MARTENS, « Les principes constitutionnels du procès dans la jurisprudence récente des juridictions
constitutionnelles européennes », Cahiers du Conseil constitutionnel n°14 (Dossier La justice dans la
Constitution), mai 2003.
2 M. GORE, « Compétence de la CCJA : exclusion des décisions appliquant des sanctions pénales (Traité OHADA,
art. 14, al.3 et 4), note sous CCJA, plén., 14 juill. 2016, n° Ibrahim Aboukhalil c/ Etat du Sénégal et le ministère
public et a. », L’essentiel du droit africain des affaires, n°1 janvier 2017, p.2.

231
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

des incriminations OHADA aux peines contenues dans la loi nationale, de

sorte que la présence de celles-ci suffit à faire obstacle à l’appréciation de
celles-là. Une telle analyse heurte la logique même du droit pénal. En droit
pénal en effet, il est nécessaire de faire apparaître le processus logique et
d’indiquer que « c’est dans ses éléments qu’une infraction trouve la mesure
de sa gravité, la peine ne faisant ensuite que l’exprimer »1. De telle manière
que, les incriminations sont non seulement antérieures aux peines, mais
également leur appréciation n’est pas dépendante de ces dernières. Dans un
système où l’incrimination et la peine qui lui est attachée sont édictées par
des autorités différentes, la technique de renvoi exprime la prééminence
des incriminations sur les peines et il n’est guère utile de rechercher une
quelconque hiérarchie. Il convient donc de restaurer la CCJA dans ses
fonctions de gardienne d’interprétation unique des Actes uniformes, y
compris dans leurs aspects pénaux. Certes que la CCJA a peut-être bien
voulu combattre toute velléité des justiciables d’éluder la justice nationale
en attribuant une qualification de droit OHADA à des faits qui tombent
sous le coup de la loi nationale. Il faut néanmoins réaffirmer la nécessité de
préserver l’harmonisation des règles communautaires, sans nier le rôle des
juridictions internes de cassation. Un tel équilibre passe, en matière pénale,
par le partage de compétence entre la CCJA et les juridictions nationales
statuant en cassation.

II. Un partage de compétence préconisé

Le partage de compétences en matière d’interprétation des aspects pénaux
des Actes uniformes entre la CCJA et les juridictions nationales statuant
en cassation résulte de l’option de répartition de compétences normatives
entre l’OHADA et les Etats membres en matière de droit pénal2. Doit-on alors
conclure, ainsi que s’interrogeait un auteur3, que le contentieux judicaire
en matière pénale est attribué concurremment à la Cour commune de
justice et d’Arbitrage (compétente pour contrôler les qualifications) et aux
juridictions nationales statuant en cassation (compétentes pour contrôler
l’interprétation des normes de sanction) ? Une telle option, théoriquement
envisageable (A), se révèle néanmoins difficile à mettre en œuvre (B).

1 G. ROUJOU DE BOUBEE, « Brèves observations sur l’avant-projet de code pénal », Mélanges offerts à Pierre
RAYNAUD, Dalloz-Sirey 1985, p.723.
2 Article 5 al.2 du Traité.
3 Nd. DIOUF, [Link]éc. p.13.

232
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

A- Une solution théoriquement envisageable

Le choix des demandeurs au pourvoi devant la CCJA dans la présente affaire

est fondé sur l’idée que l’option de concours de compétences normatives
voulu par les rédacteurs du Traité de l’OHADA1 devrait entraîner des
conséquences, notamment sur le plan procédural, et aboutir à un éclatement
du contentieux entre la Cour de l’OHADA et les « juridictions nationales
statuant en cassation ». La réserve émise à l’article 14 alinéa 3 in fine ne
devrait pas être interprétée comme écartant absolument la compétence de
la CCJA en matière d’interprétation des incriminations des Actes uniformes.
Une telle analyse ferait de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage une
pourfendeuse de l’unification des règles dont elle a la charge d’assurer une
interprétation uniforme. Il n’y a donc pas de conflits entre les dispositions
de l’article 5 alinéa 2, que la Cour ne donne pas l’impression de soupçonner
l’existence mais qui portent pourtant en elles la virtualité d’un partage
de compétence judiciaire, et celles de l’article 14 alinéa 3 qu’elle vise
expressément.

Si l’interprétation littérale de la dernière disposition fait apparaître un

tel conflit, il ne saurait être résolu en application de l’adage « spécialia
generalibus derogant »2. L’éviction de cet adage s’explique ici par l’antinomie
des deux règles ; l’une (article 5 al.2) étant une règle de droit substantiel et
l’autre (article 14 al.3) une règle de nature processuelle. On ne se trouve
donc pas en présence d’une règle générale et d’une règle spéciale3, car
« l’antinomie suppose la contradiction dans l’égalité »4. La contradiction
apparente entre ces deux règles ne peut pas non plus aboutir à la disparition
de l’une au profit de l’autre. En tout état de cause, la Cour Commune de
Justice et d’Arbitrage devrait changer sa lecture des dispositions de l’article
14 al.3 du Traité. Une interprétation consistant à attribuer, aux juridictions
nationales statuant en cassation, une compétence exclusive pour statuer
sur les pourvois en matière d’interprétation des incriminations prévues par
les Actes uniforme ne saurait être admise par cela seule qu’elle conduirait
à avoir autant d’interprétation qu’il y a d’Etats parties. Les rédacteurs du
Traité de l’OHADA ne peuvent l’avoir souhaité et l’objectif d’élaboration et
d’adoption des règles juridiques communes5 s’y oppose fermement. Il ne
peut en être autrement car, « il n’y a pas de loi commune lorsque l’unification

1 Article 5 al.2.
2 H. ROLAND, L. BOYER, Adages du droit français, 4e éd., Paris, Litec, 1999, n°152, p.296.
3 Sur la distinction entre règles générales et règles spéciales, voir : Ch. GOLDIE-GENICON, Contribution à
l’étude des rapports entre droit commun et droit spécial des contrats, L.G.D.J, 2009, spéc., n°347 et s.
4 Ph. MALAURIE, « Antinomies des règles et de leur fondement », in Le droit privé français à la fin du XXe siècle,
Etudes offertes à Pierre CATALA, Litec 2001, p.26.
5 Article 1er du Traité.

233
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

législative ne s’est pas accompagnée d’une unification juridictionnelle »1. Dès

lors, l’option de partage de compétence doit être privilégiée et celle-ci
ne se pose pas qu’en matière pénale ; elle concerne également d’autres
domaines régis par les Actes uniformes, comme par exemple en matière de
recouvrement de créances2.
En somme, il convient de rappeler avec force que la nécessité d’assurer
une unité d’interprétation des Actes uniformes impose de reconnaître
à la CCJA une compétence en matière d’interprétation des dispositions
d’incriminations communautaires et, notamment, lorsqu’elles sont seules
en cause dans le pourvoi. De même, la juridiction nationale statuant en
cassation est seule compétente « lorsque le pourvoi tend à faire sanctionner
la violation d’une règle de procédure (nullité des actes de procédure), la
violation d’une règle de compétence ou la violation de l’obligation de motiver
(défaut de motifs, insuffisance de motifs ou contradiction de motifs) »3. Il
devrait en être de même lorsque le pourvoi tend à faire censurer la violation
de la norme de sanction, lorsque notamment celui-ci est « fondé sur la
violation de la norme de sanction à laquelle renvoie l’Acte uniforme portant
l’incrimination »4. Cette solution est non seulement conforme aux objectifs
du Traité mais elle concilie également les dispositions de l’article 5 al.2 avec
celles de l’article 14 al.3 du Traité. Il faut néanmoins reconnaître que la mise
en œuvre de cette solution ne va pas sans poser quelques difficultés.

B- Une solution difficile en pratique

L’option de l’éclatement du contentieux pénal OHADA entre la CCJA et

les juridictions nationales statuant en cassation soulève deux séries de
difficultés majeures, lesquelles expliquent en partie l’orientation de la Cour
dans la présente affaire. La première, propre à l’espèce, est relative au sort
des sanctions pénales prononcées par le juge national en cas de cassation
du pourvoi, et la seconde, d’ordre général et pouvant se présenter à l’avenir,
concerne la désignation de la juridiction compétente en cas de pourvoi
« mixte ».

Dans la première hypothèse, il faut craindre que le juge communautaire

soit emmené, en raison de son pouvoir d’évocation, à apprécier de manière

1 P. MAYER et V. HEUZE, Droit international privé, Paris, Domat Montchrestien, 10e éd.2010, n°93, p.71.
2 F. ANOUKAHA, « La délimitation de la compétence entre la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage et
les Cours suprêmes nationales en matière de recouvrement des créances », Juris périodique, n°59, juillet-
décembre 2004, p.118.
3 Nd. DIOUF, préc.
4 Ibd.

234
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

indirecte les sanctions pénales dont l’appréciation relève, ainsi que nous
l’avons montré, de la compétence de la juridiction nationale statuant en
cassation. Il suffit de songer à l’hypothèse où, dans la présente affaire, la
CCJA se soit déclarée compétente et ait cassé l’arrêt rendu par la CREI en
date du 23 mars 2015. Son pouvoir d’évocation1 l’aurait alors conduit à
juger de l’affaire en appréciant la violation des normes d’incriminations,
alors que l’article 5 du Traité lui interdit de se prononcer sur les peines
relevant du droit national. La difficulté resterait donc entière mais non pas
insoluble.

Dans la seconde hypothèse concernant un pourvoi « mixte », c’est-à-dire un

pourvoi dans lequel une partie entend critiquer une décision en se fondant,
d’une part, sur la violation d’une règle de procédure ou de compétence ou
sur la violation d’une norme de sanction, d’autre part, sur la violation de la
norme d’incrimination. Se trouvent donc impliqués dans un même pourvoi,
deux normes relevant, en théorie, des juridictions différentes. Le Professeur
Ndiaw Diouf excluait, en pareille hypothèse, toute possibilité « de former
un seul pourvoi avec deux moyens destinés à être soumis à deux juridictions
différentes »2.
Sur cette question de pourvoi mixte, la Cour commune de justice et
d’Arbitrage a clairement exprimé sa position s’agissant des pourvois dans
des domaines autre que le droit pénal, en désapprouvant de manière ferme
une jurisprudence nationale3. Par principe, la CCJA est donc compétente
pour connaître du pourvoi dans lequel sont mises en cause à la fois des
règles communes et nationales. La difficulté en matière pénale tient donc
à son incompétence à apprécier une disposition du droit pénal national.
Une telle difficulté trouve sa source dans le pouvoir d’évocation de la Cour
et elle peut donc être résolue en instituant, de lege ferenda, un « renvoi
exceptionnel » en cas de cassation par la CCJA de « décisions appliquant les
sanctions pénales ».

L’intérêt d’un tel renvoi est double. D’une part, il permet de sauvegarder les
domaines respectifs de compétence de la CCJA et des juridictions nationales
de cassation. Ainsi, la Cour commune de justice et d’arbitrage pourrait
connaître des pourvois critiquant la violation de la norme d’incrimination,
même lorsque la décision attaquée applique les sanctions pénales, dès
lors qu’une éventuelle cassation entraînerait le renvoi vers une juridiction
nationale, qui seule reste compétente pour apprécier la peine. D’autre
part, ce « renvoi exceptionnel » garantirait une application uniforme des

1 E. N’SIE, « La Cour commune de justice et d’arbitrage », Penant, 1998, n°828, p.308.

2 [Link]éc.
3 CCJA, Arrêt n°021/2007 du 31 mai 2007, [Link], Ohadata J-08-223.

235
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

incriminations prévues par les Actes uniformes. L’harmonisation du droit

pénal des affaires dans le cadre de l’OHADA, même si elle reste tributaire
du pouvoir de sanctions des Etats membres, n’aurait de sens que si elle
s’accompagne d’une interprétation unique dont la CCJA reste la gardienne
par excellence.

En définitive, il convient de rappeler, au terme de cette analyse, ce propos

des auteurs pour qui le droit OHADA est « un droit fort et puissant »1.
Mais la « force » d’un droit se mesure à l’aune de la correcte application
qui en est faite, de laquelle dépendent la sécurité juridique et judiciaire
des justiciables. L’institution de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage
répond à cette finalité. Certes qu’il faut contenir sa compétence dans des
proportions raisonnables, afin d’éviter des « querelles » de compétence
avec les juridictions nationales statuant en cassation et qui pourraient
sérieusement écorner la légitimité de ses décisions ; force est de reconnaître
que l’impératif de l’application uniforme des Actes uniformes, y compris
dans leurs aspects pénaux, passe inexorablement par la reconnaissance de
la plénitude du pouvoir d’interprétation à la CCJA en cas de violation du
droit uniforme.

De ce point de vue, les restrictions qu’elle s’impose en matière

d’interprétation des dispositions pénales ne paraissent pas soutenables.
Les incriminations des Actes uniformes ne sont pas du droit national
par cela qu’elles sont sanctionnées par des peines contenues dans les
législations des Etats-parties. Les Actes uniformes peuvent laisser la
liberté aux Etats-parties de compléter leur arsenal ou même concéder des
dérogations spéciales2, ce qui n’altère en rien le caractère uniforme de ce
droit. En refusant d’apprécier un pourvoi dans lequel seraient en cause des
dispositions pénales contenues dans les Actes uniformes, la CCJA « livre » les
règles communes à l’interprétation diversifiée des juridictions nationales.

1 P.G. POUGOUE et Y.R. KALIEU-ELONGO, Introduction critique à l’OHADA, P.U.A, 2008.

2 P.G. POUGOUE, « Notion d’Actes uniformes », in Encyclopédie du droit OHADA ([Link]), Lamy, 2011, p.24.

236
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

Note sous ARRET CCJA N° 044/2016 du 18 mars 2016

Par Guillaume NEGUELEM, Docteur en droit privé, Université Cheikh
Anta Diop de Dakar (Sénégal)

CCJA, Arrêt n° 044/2016, 18 mars 2016, GNANKOU GOTH Philippe c/ Fonds

d’Entretien Routier («FER») et Société ECOBANK CI

(…)

Sur le premier moyen pris en ses trois branches réunies

Vu l’article 30 alinéa 1 de l’Acte uniforme portant organisation des
procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution ;
Attendu qu’il est fait grief à l’arrêt confirmatif attaqué d’avoir violé ou
commis une erreur dans l’application et l’interprétation de l’article 30
alinéa 1 de l’Acte uniforme susvisé en ce que la Cour d’appel, pour confirmer
l’ordonnance n° 2300 du 15 mai 2012 a, après avoir admis que le FER est
une personne morale de droit privé, considéré que celui-ci reste néanmoins
une entreprise publique bénéficiant de l’immunité d’exécution en raison de
ce que l’Etat constitue son unique actionnaire alors que, selon le moyen,
l’entreprise publique ne fait pas partie des personnes concernées par le
texte visé au moyen d’une part, et que, d’autre part, en tant que société
d’Etat régie par la loi du 04 septembre 1997 sur les sociétés d’Etat, il peut
subir une exécution forcée en application de l’article 3 de cette loi selon
lequel : « toute société d’Etat est régie à titre subsidiaire par les dispositions
législatives et réglementaires applicables aux sociétés commerciales » ;
Mais attendu que l’article 30 alinéa 1 de l’Acte uniforme susvisé dispose :
« l’exécution forcée et les mesures conservatoires ne sont pas applicables
aux personnes qui bénéficient d’une immunité d’exécution » ; que l’alinéa
2 de ce même article pose le principe général de l’immunité d’exécution au
profit des personnes morales de droit public et des entreprises publiques
; qu’en l’espèce, il est constant, comme résultant des productions aux
dossiers de la procédure et notamment de la loi n° 97-519 du 04 septembre
1997 portant définition et organisation des Sociétés d’Etat en ses articles 1
et 4, que les Sociétés d’Etat sont créées dans le but de promouvoir certaines
activités industrielles et commerciales d’intérêt général permettant de
soutenir et d’accélérer le développement économique de la nation, et
237
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

qu’elles constituent des personnes morales de droit privé commerciales

par leur forme ; que tel est le cas du FER qui est une société d’Etat créée
par décret n° 200-593 du 19 septembre 2001 dont les statuts précisent
en leurs articles 3 et 6 qu’elle a pour objet d’assurer le financement des
prestations relatives : aux études et aux travaux d’entretien courant et
périodique du réseau routier, à la maîtrise d’œuvre des études des travaux
d’entretien routier, et que son capital est entièrement détenu par l’Etat et
pourrait être ouvert à des personnes de droit public ivoirien ; qu’aussi,
l’ordonnance n° 2001-591 du 19 septembre 2001 portant institution du
FER dispose en son article 1er que ses ressources sont constituées par les
redevances prélevées sur la vente des produits pétroliers, les droits de
péage sur le réseau routier et des allocations budgétaires éventuelles de
l’Etat ;
Attendu qu’il résulte de ce qui précède que le FER réunit les attributs d’une
entreprise publique lui permettant de se prévaloir de l’immunité d’exécution
prévue par l’article 30 alinéa 1 de l’Acte uniforme portant organisation des
procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution et que,
ce faisant, la loi n° 97-519 du 04 septembre 1997 portant définition et
organisation des sociétés d’Etat qui le soumet aux règles de droit privé est
inopérante à cet égard en vertu de l’article 10 du Traité OHADA ; qu’ainsi,
en confirmant l’ordonnance n° 2300 du 15 mai 2012 ayant ordonné la
mainlevée de la saisie attribution pratiquée sur ses avoirs dans les livres de
la société ECOBANK CI, la Cour d’appel d’Abidjan n’a en rien violé l’article 30
alinéa 1 de l’Acte uniforme susmentionné ; qu’il échet de rejeter le moyen ;

Sur le second moyen

Attendu que le demandeur au pourvoi reproche à l’arrêt attaqué un manque
de base légale résultant de l’absence d’indication du texte qui octroie la
qualité d’entreprise publique au FER ;
Mais attendu que l’article 30 de l’Acte uniforme susvisé n’ayant pas défini la
notion d’entreprise publique, c’est après avoir analysé le Décret n° 2001-593
du 19 septembre 2001 portant création et organisation de la Société d’Etat
dénommée Fonds d’Entretien Routier que la Cour d’appel en a déduit que
celle-ci est en réalité une entreprise publique, justifiant ainsi sa décision,
laquelle, par conséquent, n’encourt pas le grief allégué ; qu’il suit que ce
second moyen n’est pas davantage fondé et doit être rejeté ;
Attendu que GNANKOU GOTH Philippe ayant succombé doit être condamné
aux dépens ;

238
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

Par ces motifs

Statuant publiquement, après en avoir délibéré,

En la forme :
Déclare recevable le recours formé par Monsieur GNANKOU GOTH Philippe
contre l’arrêt civil n°1005/12 rendu le 27 juillet 2012 par la Cour d’appel
d’Abidjan ;

Au fond :
Le rejette ;
Condamne Monsieur GNANKOU GOTH Philippe aux dépens.
(…)

Le créancier de l’obligation inexécutée, en particulier lorsqu’il s’agit d’une

obligation de payer une somme d’argent, peut recourir à l’exécution forcée,
au besoin en requérant la force publique. C’est là un des principes les plus
importants du droit des obligations, traduit par cette maxime : « l’obligation
juridique peut trouver son achèvement dans une exécution forcée »1. Cette
exécution forcée est le plus souvent entreprise sur les biens du débiteur qui
constituent le gage général de ses créanciers. Les biens sont saisis et vendus
afin que le créancier puisse être payé sur le prix de leur licitation. Néanmoins,
tous les biens du débiteur ne sont pas concernés ; certains d’entre eux
sont déclarés insaisissables au nom d’intérêts supérieurs2. Mais plus grave
encore, certains débiteurs sont soustraits du champ de l’exécution forcée
parce que bénéficiant d’une immunité d’exécution. Face à ces débiteurs, le
droit à l’exécution forcée du créancier semble neutralisé par ‘‘le droit de ne
pas payer ses dettes’’ qui leur est, de facto, reconnu. En effet, à l’inverse de
l’insaisissabilité qui ne concerne que certains biens, l’immunité d’exécution
est un privilège personnel accordé à certains débiteurs, qui leur permet
d’échapper à toute mesure d’exécution forcée ou conservatoire sur les biens
leur appartenant3.
A l’origine, cette protection avait été mise en place pour l’Etat et ses
démembrements. Il est, en effet, inconcevable que l’Etat, garant de

1 J. CARBONIER, Flexible droit : Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 10ème éd, 2001, p. 325.
2 A-M. H. ASSI-ESSO et N. DIOUF, OHADA : Recouvrement de créances, Bruylant, 2002, n°100 et 101 ; B. MATOR
et al, Le droit uniforme africain des affaires issu de l’OHADA, Litec, 2004, n°1085.
3 Natalie FRICERO, Procédures civiles d’exécution, Mémentos LMD, Gualino Lextenso éditions, 3ème éd, 2013, p. 50.

239
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

l’exécution forcée et détenteur de la force publique puisse utiliser cette force

contre lui-même1. Les arguments pour justifier le bénéfice de l’immunité
d’exécution pour l’Etat ne manquent pas et ne prêtent que difficilement le
flanc à la critique. Par contre, il y a de ces personnes ‘‘publiques’’, autres que
l’Etat et ses démembrements, qui bénéficient de manière assez contestable
et fortement contestée de l’immunité d’exécution, sans que cela ne puisse
réellement se justifier. Il s’agit des entreprises publiques constituées sous
la forme de personne morale de droit privé2. Mais qu’est-ce donc qu’une
entreprise publique ? A notre avis, c’est à cette question que la CCJA a
répondu dans l’espèce qui lui était soumise dans l’affaire Philippe GNANKOU
GOTH contre Fond d’entretien routier et Ecobank Côte d’Ivoire.
L’étendue du champ d’application rationae personae de l’immunité
d’exécution en droit OHADA a unanimement été décriée par la doctrine et
les praticiens. L’article 30 qui y est consacré dispose en ses alinéas 1 et 2
que :
« L’exécution forcée et les mesures conservatoires ne sont pas applicables aux
personnes qui bénéficient d’une immunité d’exécution.
Toutefois, les dettes certaines, liquides et exigibles des personnes morales de
droit public ou des entreprises publiques, quelles qu’en soient la forme et la
mission, donnent lieu à compensation avec les dettes également certaines,
liquides et exigibles dont quiconque sera tenu envers elles, sous réserve de
réciprocité. »
En dépit des problèmes évidents de légistique que pose cet article3, la volonté
du législateur est assez claire ; les personnes morales de droit public et les
entreprises publiques, « quelles qu’en soient la forme et la mission » bénéficient
de l’immunité d’exécution. Cette admission des entreprises publiques au
bénéfice de l’immunité d’exécution, sans tenir compte de leur forme ou de
leur mission, a été vivement critiquée à raison, car le législateur OHADA
semble en contresens des tendances législatives modernes4. En effet, en

1 Y. Bodian, La situation de l’Etat dans les procédures civiles d’exécution, Thèse de doctorat de droit privé,
Université Cheikh Anta Diop de Dakar, 2012, p. 157 et suivantes.
2 La personnalité publique faisant défaut, l’on comprend difficilement qu’elles bénéficient de l’immunité
d’exécution qui est exclusivement liée à la personnalité publique de son bénéficiaire (Voir Guy NAHM-
TCHOUGLI, « Immunité d’exécution ou de saisie des entreprises publiques dans l’espace OHADA », Revue
Africaine de Droit, d’Economie et de Développement, Vol 1, n°6, 2005, p. 575).
3 Les dispositions sont mal positionnées car l’alinéa 1er qui pose le principe de l’immunité d’exécution n’en
précise pas les bénéficiaires et c’est l’alinéa 2 qui est consacré à l’atténuation de l’immunité d’exécution par
la compensation qui, de manière tout à fait surprenante, comme par une indiscrétion, donne la liste des
personnes qui bénéficient de l’immunité d’exécution.
4 F. M. SAWADOGO, « Les conflits entre normes communautaire : aspects positifs et prospectifs »,
communication au colloque sur La concurrence des organisations régionales en Afrique, organisé par
les universités Montesquieu- Bordeaux IV et Cheikh Anta DIOP de Dakar, Bordeaux, 28 septembre 2009,

240
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

constituant des entreprises publiques, l’Etat bénéficie des avantages que la

loi confère aux commerçants, tout en s’abritant derrière le caractère public
dès lors que le droit privé semble défavorable1. Mais si l’on peut parfois
reprocher au législateur OHADA un certain penchant pour l’ambigüité
dans l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de
recouvrement et voies d’exécution, sur ce point, la position du législateur a
au moins le mérite d’être claire et assumée quoique regrettable à plus d’un
titre.
Aussi, l’on scrute depuis un certain temps la jurisprudence de la CCJA,
espérant y entrevoir une restriction de l’éligibilité des entreprises
publiques à la protection immunitaire2. La position du législateur n’étant
pas satisfaisante, l’on attend de la CCJA qu’elle la redéfinisse mais n’oublions
pas que cette dernière n’est qu’un interprète et qu’il ne lui appartient pas de
réécrire les textes, aussi imparfaits qu’ils puissent être. Néanmoins, certains
ont cru voir une restriction du champ d’application rationae personae de
l’immunité d’exécution dans l’espèce qui nous intéresse. Cependant, après
analyse, nous pouvons dire qu’il s’agit d’une méprise et l’intérêt de cet arrêt
se trouve ailleurs.
Dans cet arrêt, pour obtenir paiement d’une créance salariale, monsieur
GNANKOU GOTH a fait pratiquer une saisie attribution sur les comptes
bancaires de la société FER (Fond d’Entretien Routier) tenus dans les
livres d’Ecobank Côte d’Ivoire. La société FER s’est opposée à cette saisie
en faisant valoir qu’elle bénéficie de l’immunité d’exécution en sa qualité
d’entreprise publique. Les juges du fond ont ordonné la mainlevée de la
saisie en application de l’article 30 AU/PSRVE, admettant que la société
FER était effectivement une entreprise publique au regard de la législation
ivoirienne dont il était davantage question ici que de l’interprétation de
l’article 30 AU/PSRVE. La CCJA en examinant les textes nationaux régissant
le statut du FER a confirmé la décision des juges du fond en déduisant qu’il
s’agissait bien d’une entreprise publique et qu’elle pouvait, par conséquent,
bénéficier de l’immunité d’exécution.
En l’absence de détermination par l’OHADA de critères d’identification
d’une entreprise publique, il revient aux législations nationales de le faire (I)
et une fois l’identification faite, l’arrêt fait une application stricte de l’article
30 AU/PSRVE en accordant le bénéfice de la protection immunitaire à ladite
entreprise (II).

Ohadata_D-12-29, p.10.
1 Cass. Civ. 9 juillet 1951, SNEP, S. 1952.I. 125, note R. Drago.
2 S. Ch. EKANI, Liberté de saisir et exécution forcée dans l’espace OHADA, L’Harmattan, 2015, p. 288.

241
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

I. La détermination des critères de l’entreprise publique par les

législations nationales
Le législateur OHADA a accordé l’immunité d’exécution aux entreprises
publiques quelles qu’en soit la forme et la mission mais ne nous dit pas ce
qu’est une entreprise publique (A). Cette question est laissée à la discrétion
des législations nationales d’autant plus qu’aucun indice n’est donné par
l’Acte uniforme (B).

A- Le laconisme de l’article 30 AU/PSRVE dans la détermination de

l’entreprise publique

La rédaction de l’article 30 AU/PSRVE a suscité un débat aussi dense

qu’intéressant sur la détermination des bénéficiaires de l’immunité
d’exécution. En effet, l’alinéa 1er de cet article qui pose le principe de
l’immunité d’exécution est muet sur ses bénéficiaires et ce n’est que le
second alinéa, qui atténue le principe par le mécanisme de la compensation
qui détermine les personnes à l’égard desquelles l’on peut se prévaloir de
la compensation (les personnes morales de droit public ou les entreprises
publiques, quelles qu’en soient la forme et la mission)1.
Cette façon de procéder est plus que curieuse et certains y ont vu tout
simplement une absence de détermination des bénéficiaires de l’immunité
d’exécution et en ont conclu que la question est renvoyée aux législations
nationales. C’est ainsi qu’en ont décidé le tribunal de commerce de
Ndjamena2 et le tribunal régional hors classe de Dakar3 et c’est ce qui a poussé
le législateur sénégalais à modifier en 2002 la liste des bénéficiaires de
l’immunité d’exécution telle que fixée à l’article 194 du code des obligations
civiles et commerciales4. Mais une analyse plus poussée de l’article 30
AU/PSRVE laisse planer le doute sur ce supposé renvoi aux législations
nationales. En effet, l’alinéa 2 de ce texte détermine clairement les personnes
à qui l’on peut opposer la compensation, ce qui implique que les sujets de
la compensation sont les bénéficiaires de l’immunité d’exécution5. Mais il
est vrai que le législateur OHADA aurait pu aisément nous dispenser d’une
telle déduction en listant les bénéficiaires dans l’alinéa 1er de l’article 30.
Cet article 30 apparaît comme une concession faite à contre cœur aux Etats
1 G. NEGUELEM, Le recouvrement forcé de l’impayé contractuel dans l’espace OHADA : exemples du Sénégal et
du Tchad, Thèse de doctorat de droit privé, Université Cheikh Anta Diop de Dakar, 2017, n°616, p. 265.
2 Tribunal de Commerce de Ndjamena, référé n°106/2010, du 23 décembre 2010.
3 Tribunal Régional Hors Classe de Dakar, jugement n°5148, du 02 décembre 2013.
4 Loi n°2002-12 du 15 avril 2002 abrogeant et remplaçant l’alinéa 2 de l’article 194 du code des obligations
civiles et commerciales relatif à l’immunité d’exécution.
5 U. A. IBONO, « L’immunité d’exécution des personnes morales de droit public à l’épreuve de la pratique en
droit OHADA », Revue de l’ERSUMA : Droit des affaires-pratique professionnelle, n°3-septembre 2013, p. 82.

242
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

membres de l’OHADA, tant il est à contre-courant des objectifs prônés par

l’organisation1.
Une deuxième interrogation, moins persistante certes mais importante tout
de même, était de savoir si l’alinéa 2 de l’article 30 fixe une liste exhaustive
ou si celle-ci peut être complétée par les législations nationales. Il est difficile
de répondre avec certitude à cette interrogation et cela ne serait d’ailleurs
pas très utile car l’heure est plutôt à la restriction de la liste de bénéficiaires
de la protection immunitaire.
Le point qu’il convient de retenir et sur lequel l’unanimité semble désormais
acquise – même si son bienfondé est discuté – c’est que les entreprises
publiques bénéficient de l’immunité d’exécution. Cependant, le législateur
OHADA ne dit à aucun moment ni ne donne d’indice pour déterminer ce
qu’est une entreprise publique. En effet, dans la lignée de la législation
française2 dont s’est inspirée l’OHADA, l’Acte uniforme semble considérer
que les acceptions de l’entreprise publique qui est une notion empirique
et évolutive, varient en fonction du contexte3. Ainsi, aucune disposition de
l’Acte uniforme ne permet de savoir ce qu’il faut entendre par entreprise
publique et quels en sont les critères d’identification. Un renvoi implicite
est opéré en faveur des législations nationales.

B- Le renvoi implicite aux législations nationales

En l’absence de détermination de l’entreprise publique par l’OHADA,

il faut se tourner vers les législations nationales des Etats parties.
Ces législations sont abondantes et variées ; la plupart sont issues des
ajustements structurels des économies africaines du début des années
90. La diversité des textes induite par la relativité même de la notion
d’entreprise publique aboutit à une disparité de conception fortement
préjudiciable à l’uniformisation souhaitée par l’OHADA. En effet, si
l’on convient que les entreprises publiques bénéficient de l’immunité
d’exécution dans l’espace OHADA, sans toutefois préciser ce qu’est une
entreprise publique, le consensus n’est plus qu’illusoire au regard de la
diversité des textes régissant la matière dans les différents Etats parties4.
La seule certitude est que l’entreprise publique est celle qui comprend

1 D. NGANKO, « Saisie-Appréhension », in Encyclopédie du droit OHADA, Dir. Paul-Gérard POUGOUE, Lamy,

2011, p. 1723.
2 G. NAHM-TCHOUGLI, « Immunité d’exécution ou de saisie des entreprises publiques dans l’espace OHADA »,
Revue Africaine de Droit, d’Economie et de Développement, Vol 1, n°6, 2005, p. 574.
3 D-C. KOLONGELE EBERANDE, « Immunité d’exécution, obstacle à l’exécution forcée en droit OHADA contre
les entreprises et personnes publiques », en ligne ([Link]
[Link]), p.24.
4 S. Ch. EKANI, op. cit., p. 290.

243
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

une personne morale de droit public dans son capital. Le niveau de cette
participation dans le capital ainsi que le contrôle exercé par la personne
morale de droit public varient en fonction des législations même s’il semble
constant que la personne publique doit détenir au moins la moitié du
capital ou des voix dans les organes de délibération1. A titre d’exemple, au
Sénégal, la loi n°90-07 sur le secteur parapublic2 détermine une grande
variété d’entreprises pouvant répondre à la qualification d’entreprise
publique. L’article 2 de ce texte regroupe dans le secteur parapublic les
établissements publics à caractère industriel et commercial, les sociétés
nationales et les sociétés anonymes à participation publique majoritaire. Ce
texte retient comme critère de distinction entre ces différentes entreprises
la répartition du capital social. Ainsi, les établissements publics à caractère
industriel et commercial, en plus d’être des personnes morales de droit
public, ne bénéficient d’aucun apport privé à leurs fonds de dotation.
Les sociétés nationales sont des personnes morales de droit privé dont
le capital est intégralement souscrit par des personnes morales de droit
public. Enfin, les sociétés anonymes à participation publique majoritaire
sont des sociétés privées dont au moins 50% du capital social est détenu
par des personnes publiques.
C’est dans la même lancée que la loi ivoirienne n°97-519 du 04 septembre
1997 portant définition et organisation des sociétés d’Etat définit la
société d’Etat en son article 2 comme étant celle dont le capital social est
entièrement constitué par des participations de l’Etat, et le cas échéant,
d’une ou plusieurs personnes morales de droit public ivoiriennes. Ce qui
recoupe la définition de la société nationale en droit sénégalais. C’est en
application de cette loi que le fond d’entretien routier (FER), société d’Etat,
a été créé et institué par le décret n°2001-593 et l’ordonnance n°2001-
591 du 19 septembre 2001. Et comme le précise l’arrêt de la CCJA, l’article
30 AU/PSRVE ne définissant pas la notion d’entreprise publique, il faut se
tourner vers les textes nationaux précités pour déterminer si oui ou non le
FER est une entreprise publique.
En effet, l’enjeu consistait simplement à déterminer que le FER répondait à la
qualification de société d’Etat et que les sociétés d’Etat sont des entreprises
publiques bénéficiant de la protection immunitaire. La portée de cet arrêt
est donc moindre que ce que l’on a pu croire ; il s’agit d’un arrêt d’espèce
faisant une stricte application de l’article 30 AU/PSRVE au regard des textes
nationaux.
1 G. NAHM-TCHOUGLI, op. cit., p. 574.
2 Loi n°90-07 du 26 juin 1990 relative à l’organisation et au contrôle des entreprises du secteur parapublic
et au contrôle des personnes morales de droit privé bénéficiant du concours financier de la puissance
publique.

244
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

II. L’application radicale de l’article 30 AU/PSRVE au regard du

droit national
Cet arrêt n’a pas pour objet la détermination des critères de l’immunité
d’exécution ; c’est donc une méprise si certains y ont vu une nouvelle
interprétation de l’article 30 AU/PSRVE. Il s’agissait en réalité de
l’interprétation des textes nationaux et de leur confrontation à l’article
30 précité pour déterminer si oui ou non le FER pouvait être qualifié
d’entreprise publique (A) et donc bénéficier de l’immunité d’exécution (B).

A- Le préalable de la qualification d’entreprise publique

Dans cette espèce, le principal argument du demandeur en pourvoi a

consisté à démontrer que le FER était une société privée soumise au droit
commun des sociétés commerciales et donc qu’il ne pouvait bénéficier de
l’immunité d’exécution. Pour ce faire, le premier moyen s’est appuyé sur
l’alinéa 2 de l’article 3 de la loi n°97-519 du 04 septembre 1997 portant
définition et organisation de la société d’Etat. Ce texte prévoit en effet que :
« A titre subsidiaire, la société d’Etat est régie par des dispositions législatives
et réglementaires applicables aux sociétés commerciales en ce que ces
dispositions ne soient pas contraires aux dispositions de la présente loi et des
décrets pris pour son application ». Et le second moyen du pourvoi a relevé
le fait qu’aucun texte produit au débat n’octroie la qualité d’entreprise
publique au FER.
Le moyen relatif à la soumission du FER au droit privé était plus que fragile
car, d’une part, l’alinéa 2 de l’article 30 AU/PSRVE accorde l’immunité
d’exécution aux entreprises publiques quelles qu’en soient la forme et la
mission. Et, d’autre part, les articles 1er et 916 de l’Acte uniforme relatif
au droit des sociétés commerciales et groupement d’intérêt économique
soumettent les sociétés commerciales, y compris celles dans lesquelles
l’Etat ou une personne morale de droit publique est associé, au droit
commun des sociétés commerciales tout en préservant les particularités
résultant de dispositions législatives et règlementaires1. Le sens de ses
dispositions a été précisé par la CCJA dans l’avis n°001/2001/EP du 30
avril 2001, à propos des dispositions abrogatives de l’Acte uniforme relatif
au droit des sociétés commerciales et groupement d’intérêt économique et
de la survie des dispositions nationales non-contraires2. Ainsi, le fait que
le FER soit constitué sous la forme d’une personne morale de droit privé
n’est en rien un éventuel obstacle au bénéfice de l’immunité d’exécution. De
1 P-G. POUGOUE, « Les sociétés d’Etat à l’épreuve du droit OHADA », in Juris périodique n°6, Janvier- février-
mars 2006, p. 100.
2 CCJA, avis n°001/2001/EP, du 30 avril2001 (question n°4), Ohadata_J-02-04.

245
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

plus, depuis l’arrêt Togo Télécom, la CCJA a clairement écarté l’application

des dispositions nationales qui dénieraient le bénéfice de l’immunité
d’exécution aux entreprises publiques1.
Par contre, le second moyen du pourvoi – plus discret mais bien plus
pertinent dans le fond – n’a reçu qu’une réponse lapidaire de la CCJA et des
juges du fond. En effet, pour écarter cet argument, les juges ont assené avec
facilité que « c’est après avoir analysé le Décret n°2001-593 du 19 septembre
2001 portant création et organisation de la Société d’Etat dénommée Fonds
d’Entretien Routier que la Cour d’appel en a déduit que celle-ci est en réalité
une entreprise publique ». Les juges n’ont cependant pas indiqué le texte
exact qui reconnait cette qualité au FER. En vérité, le décret 2001-593 se
limite à créer et instituer une société d’Etat en application de la loi n°97-
519 précitée qui, elle-même, ne précise pas que les sociétés d’Etat sont
des entreprises publiques. Il est donc démontré en l’occurrence que le FER
est une société d’Etat. Il apparaît aussi de manière intuitive que la société
d’Etat telle que définie à l’article 2 de la loi n°97-5192 est une entreprise
publique, au vu de la place qu’y occupent l’Etat et éventuellement d’autres
personnes morales de droit public. Toutefois, cette loi ne prend pas la
peine de l’affirmer clairement, de sorte que la question a déjà mis les juges
ivoiriens dans l’embarras par le passé.
En effet, la cour d’appel d’Abidjan sur la base de textes similaires3 avait
décidé que la société GESTOCI, société à participation financière publique4,
ne pouvait bénéficier de l’immunité d’exécution, car ni ses statuts, ni la loi
qui la régit ne disent qu’elle est une entreprise publique5.
Dans une autre espèce, pour pallier l’absence de précision des textes
ivoiriens sur ce point, le tribunal de commerce d’Abidjan a fait œuvre
créatrice en donnant une définition de l’entreprise publique, permettant
d’y intégrer les sociétés d’Etat comme les sociétés à participation financière
publique. Il ressort de cette définition que : « L’entreprise publique est
généralement considérée en droit administratif comme une personne morale
de droit public ou de droit privé, au sein de laquelle l’Etat ou d’autres personnes
publiques exercent un pouvoir prépondérant de décision et de gestion, pouvoir
qui se détermine par la détention par l’Etat ou autres personnes publiques
d’une majorité de capital social ou par la détention par ces personnes, même

1 CCJA, arrêt n° 043/2005, du 07 juillet 2005, Aziablévi YOVO et autres c/ Sté TOGO TELECOM, Ohadata_J-06-32.
2 « La société d’Etat est la société dont le capital est entièrement constitué par des participations de l’Etat, et le
cas échéant, d’une ou plusieurs personnes morales de droit public ivoiriennes ».
3 La loi n°97-520 du 04 septembre 1997 relative aux sociétés à participation financière publique.
4 « Une société à participation financière publique est une société commerciale dont le capital est partiellement
et directement détenu par l’Etat, une personne morale de Droit public ou une société d’Etat ».
5 Cour d’Appel d’Abidjan, arrêt n°283/2002 du 1er mars 2002, Sté [Link] c/ Abdoulaye DIARRA,
OHADATA_J-03-314.

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

minoritaires en parts du capital social, de privilèges qui leur permettent de

disposer d’une majorité au conseil d’administration »1.
Cette définition ratisse très large et a permis au juge de compenser
l’absence de base légale dans cette espèce et peut-être que la CCJA aurait
pu s’en inspirer. En effet, pour en revenir à notre arrêt, le second moyen du
pourvoi nous semble fondé ou, à tout le moins, il n’a pas été écarté de façon
convaincante, car il semble bien y avoir une absence de base légale ou, à tout
le moins, une imprécision en l’occurrence. Il manque une disposition légale
qui préciserait que les sociétés d’Etat, les sociétés à participation financière
publique et, éventuellement d’autres sociétés dans lesquelles l’Etat aurait
un certain niveau d’intéressement constituent des entreprises publiques. La
reconnaissance de l’immunité d’exécution aux sociétés d’Etat procède d’un
syllogisme dont la majeure serait que les entreprises publiques bénéficient
de l’immunité d’exécution, la mineure serait que les sociétés d’Etat sont des
entreprises publiques et la conclusion que les sociétés d’Etat bénéficient de
l’immunité d’exécution. Mais dans ce schéma de raisonnement il manque
la mineure en l’occurrence ; aucun texte produit au débat ne dit clairement
que les sociétés d’Etat sont des entreprises publiques. Ce manquement dans
la législation ivoirienne rend incertaine la reconnaissance de l’immunité
d’exécution aux entreprises publiques. Et tant qu’il n’aura pas été comblé, le
défaut de base légale pourra toujours être invoqué pour dénier l’immunité
d’exécution à des entreprises qui réunissent apparemment toutes les
caractéristiques de l’entreprise publique.
A titre de comparaison, au Sénégal, l’article 2 de la loi n°90-07 du 26 juin
1990 relative au secteur parapublic2 qui débute le titre 1er consacré à
l’organisation et au fonctionnement des entreprises du secteur parapublic
précise que le secteur parapublic comprend : les établissements publics à
caractère industriel et commercial ; les sociétés nationales ; les sociétés
anonymes à participation publique majoritaire. De même, au Cameroun,
l’article 3 de l’ordonnance n°95-003 du 17 août 19953 distingue trois
types d’entreprises publiques : les établissements publics administratifs,
les sociétés à capital public et les sociétés d’économie mixte. Cette ‘‘petite’’
précision facilite, au Sénégal et au Cameroun, l’application de l’article
30 AU/PSRVE dès lors que l’on se trouve en face de l’une des formes
d’entreprises publiques visées.

1 Tribunal de commerce d’Abidjan, ordonnance de référé n°572/2013, du 28 mai 2013.

2 Loi n°90-07 du 26 juin 1990 relative à l’organisation et au contrôle des entreprises du secteur parapublic et au
contrôle des personnes morales de droit privé bénéficiant du concours financier de la puissance publique.
3 Ordonnance n°95-003 du 17 août 1995 portant statut général des entreprises du secteur public et parapublic.

247
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

B- L’immunité d’exécution comme simple conséquence de la

qualification

Dans cet arrêt, il a finalement été admis que le FER pouvait bénéficier de
l’immunité d’exécution en sa qualité d’entreprise publique, quoique la
motivation de la CCJA puisse laisser à désirer sur certains points. Néanmoins,
il est assez clair qu’il n’a pas été question, dans cette espèce de déterminer les
critères de l’immunité d’exécution mais simplement de dire si l’entreprise
qui a subi la saisie réunissait les caractéristiques de l’entreprise publique.
La CCJA, à la suite des juges du fond, s’est évertuée à déceler dans le FER des
caractéristiques permettant de la qualifier d’entreprise publique.
Le premier moyen du pourvoi a laissé entendre subrepticement que les
entreprises publiques n’étaient pas bénéficiaires de l’immunité d’exécution
mais cet argument a été vite balayé par la CCJA par un simple rappel des
dispositions de l’article 30 AU/PSRVE dont le sens a été éclairci depuis plus
d’une décennie déjà. Ainsi, la reconnaissance de l’immunité d’exécution a
simplement résulté de la qualification préalable qui constituait la question
juridique débattue dans cet arrêt. C’est à tort qu’une partie de la doctrine a
cru y voir une révolution. En effet, monsieur KABRE a estimé à la lecture de
cet arrêt qu’« Il en résulte que le but d’intérêt général poursuivi ainsi que le
caractère public du capital et des ressources apparaissent comme les critères
de l’immunité d’exécution de l’entreprise publique »1.
Mais à notre avis, cet arrêt de la CCJA ne révolutionne absolument pas
l’acception de l’immunité d’exécution conférée aux entreprises publiques ;
aucune restriction n’a été apportée sur la base des critères que l’on a pu
relever. Et d’ailleurs, le but d’intérêt général, le caractère public du capital
et des ressources ne constituent même pas les critères d’identification de
l’entreprise publique de façon générale. En effet, la plupart des entreprises
publiques ne poursuivent pas un but d’intérêt général et agissent de la même
manière que des entreprises privées à la poursuite d’un but lucratif ; ce qui,
justement alimente les critiques à l’encontre de ce privilège qui leur est
reconnu par le droit OHADA. Cet impair de la législation uniforme ne peut
être corrigé par la jurisprudence ou même par les législations nationales,
contrairement à ce que croit une partie de la doctrine2, sans violer l’article
30 de l’Acte uniforme dont la primauté est consacrée par l’article 10 du
traité OHADA et la portée abrogatoire rappelée par l’article 336 AU/PSRVE
qui retient une formule radicale ne laissant survivre aucune disposition
nationale ayant le même objet, qu’elle soit contraire ou pas3.

1 W. Dominique KABRE, « L’immunité d’exécution des entreprises publiques en droit OHADA : la CCJA apporte
une pierre à l’édifice de son régime », in L’essentiel, Droit africain des affaires, n°1 janvier 2017, p. 2.
2 D. NGANKO, op. cit., p. 1723.
3 A-M. H. ASSI-ESSO et N. DIOUF, op. cit., n°427.

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En définitive, l’arrêt n°44/2016 de la CCJA n’est qu’un arrêt d’espèce dans

lequel les textes nationaux ivoiriens ont été éprouvés et, à la lecture de
ceux-ci, la Cour a tenté de dégager de manière tout à fait circonstancielle
et approximative des critères lui permettant d’admettre le FER dans la
catégorie des entreprises publiques.
Loin de constituer une révolution, cet arrêt n’a même pas véritablement fait
avancer le débat en droit ivoirien sur la détermination des sociétés éligibles
dans la catégorie des entreprises publiques. En effet, les critères n’ont pas
été dégagés de façon très nette, contrairement à la définition générale qui a
été proposée par l’ordonnance du tribunal de commerce d’Abidjan précitée.
Il ressort de cet arrêt que l’œuvre du législateur OHADA est non seulement
critiquable mais relativement inaboutie au sujet de l’immunité d’exécution
conférée aux personnes morales de droit public et, surtout, aux entreprises
publiques. A la maladresse s’ajoute l’imprécision. Au-delà des options du
législateur, l’article 30 AU/PSRVE est mal rédigé et le refus de déterminer
ce qu’est une entreprise publique rend parfois délicate l’application de cet
article et, plus grave encore, le renvoi aux législations nationales remet en
cause l’uniformisation souhaitée par l’OHADA sur ce point ; surtout que
l’organisation a accueilli en son sein des Etats de traditions juridiques
autres que d’inspiration française. Dans l’attente d’une réforme de l’Acte
uniforme, la CCJA pourrait, comme le ferait une Haute Cour digne de ce
nom, proposer une définition ou des critères généraux d’identification de
l’entreprise publique afin de déterminer uniformément quelles sont les
entreprises éligibles à la protection immunitaire.

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Analyse de l’impact de l’immunité d’exécution et de

l’insaisissabilité des biens publics sur le recouvrement
des impayés des Etats de l’espace OHADA
Par Jérôme GIACCI – Avocat au barreau de Paris, France

Résumé

L’Etat est en théorie un justiciable de droit commun dans l’espace OHADA.

Pourtant, il bénéficie, au même titre que les autres personnes publiques
et les entreprises publiques, de protections contre le recouvrement de ses
impayés. Il s’agit de l’immunité d’exécution et de l’insaisissabilité des biens
publics prévues aux articles 30, 50 et 51 de l’AUPSRVE. La première soustrait
le débiteur aux voies d’exécutions de droit commun et la seconde empêche
l’exécution de saisies ordonnées par un juge. Ensemble, elles forment un
solide rempart au bénéfice des personnes publiques et des entreprises
publiques contre le recouvrement de leurs impayés par leurs créanciers qui
sont en général des personnes privées. Or, parmi ces débiteurs publics, on
trouve par exemple des établissements publics industriels et commerciaux
qui, malgré leur activité de droit privé, ont le droit de se prévaloir de
l’immunité d’exécution et de l’insaisissabilité des biens publics. Cette
situation, qui est le résultat d’un historique et d’un contexte spécifique aux
Etats de l’espace OHADA, entre en contradiction avec les objectifs posés par
le traité fondateur de Port-Louis. Une réécriture des articles 30, 50 et 51
de l’AUPSRVE s’impose, afin de rationaliser les protections des débiteurs
publics en droit OHADA. L’objectif étant à la fois d’assurer la protection des
personnes publiques et des entreprises publiques dans l’exercice de leurs
missions d’intérêt général et des droits de leurs créanciers.

Abstract

In theory, the State is a litigant under ordinary law in the OHADA space.
However, like other public corporations and public companies, it enjoys
protection against the recovery of unpaid debts. This concerns the immunity
from execution and the exemption from seizure of the public property
provided for in Articles 30, 50 and 51 of the Uniform Act on Simplified

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Recovery Proceedings and Measures of Execution. The immunity rule

exempts the debtor from enforcement measures under ordinary law while
the exemption from seizure prevents the execution of seizures ordered by
the court. Together, this forms a strong safeguard for the benefit of public
entities and public companies against any action by their debtors, who are
generally private persons, aiming at the recovery of unpaid debts. These
public debtors include, for example, public industrial and commercial
establishments which, despite their activity under private law, have the
right to avail themselves of immunity from execution and the exemption of
seizure of public property. This situation, which is as a result of the history
and context specific to the States of the OHADA space, is in contradiction with
the objectives of the founding Treaty of Port Louis. A rewrite of articles 30,
50 and 51 of the UASRPME is needed in order to rationalize the protections
of public debtors under the OHADA law. The objective is both to ensure the
protection of public entities and public companies in the exercise of their
missions of general interest and the rights of their creditors.

Resumo
O Estado é, teoricamente, um litigante de direito comum no espaço
OHADA. No entanto, tal como as outras entidades públicas e empresas
públicas, beneficia de protecção contra a cobrança das suas dívidas. Trata-
se da imunidade da execução e a impossibilidade de arresto dos seus bens
públicos prevista nos artigos 30°, 50° e 51° do AUPSRVE. A primeira subtraí
o devedor das vias de execuções de direito comum e a segunda impede a
execução de arrestos ordenados por um juíz. Juntas, elas formam um baluarte
sólido em benefício das entidades públicas e empresas públicas contra a
cobrança das suas dívidas por parte dos seus credores, que geralmente são
pessoas privadas. Ora, entre esses devedores públicos estão, por exemplo,
estabelecimentos públicos industriais e comerciais que, apesar das suas
actividades de direito privado, têm o direito de se valer da imunidade de
execução e da inpenhorabilidade de bens públicos. Esta situação, que é o
resultado de uma história e de um contexto específico aos Estados do espaço
OHADA, contradiz os objetivos estabelecidos pelo Tratado fundador de Port
Louis. É necessária uma reformulação dos artigos 30°, 5°0 e 51° do AUPSRVE
para racionalizar as protecções dos devedores públicos no direito OHADA.
Sendo o objetivo ao mesmo tempo, neste caso, o de garantir a protecção
de entidades públicas e empresas públicas no exercício de suas missões de
interesse geral, mas também proteger os direitos dos seus credores.

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Le 11 mars 2015, «Le Parisien» publie un article intitulé «Aéroport d’Orly:

un avion de la République du Gabon saisi pour des impayés»1. Selon le
journal, un avocat accompagné d’un huissier de justice se sont présentés,
à l’aéroport du sud parisien, munis d’une décision judiciaire française
portant saisie conservatoire d’un Boeing 777 appartenant à l’Etat du
Gabon. La mesure s’inscrirait dans le cadre d’une affaire pendante devant
le tribunal d’instance d’Evry, sur renvoi du tribunal d’instance de Créteil. Il
s’agirait d’un contentieux commercial opposant une société suisse du nom
de « Travcon » à l’Etat gabonais à hauteur de 7,2 millions d’euros. Le Gabon
aurait, selon le quotidien, failli à honorer plusieurs dettes contractées auprès
de ce sous-traitant aéronautique pour des déplacements de membres du
gouvernement gabonais au titre de l’année 2008. Le montant du contentieux
est, certes, considérable. Mais ce n’est pas là que réside la cause de sa rapide
médiatisation en France comme au Gabon. Toute cette effervescence trouve
son origine dans le fait que la partie mise en cause n’est autre qu’un Etat.
Cette singularité est accentuée par la prétention du demandeur à l’instance :
un Débiteur Public étranger2 est assigné devant la justice française par une
entreprise privée3 pour le remboursement d’impayés.
La réplique de l’Etat mis en cause ne s’est pas faite attendre, le porte-
parole de la présidence gabonaise Alain-Claude Billie BY NZE déclarant
«cet appareil de l’Etat (...) est couvert par les conventions internationales
d’une part et d’autre part les faits évoqués dans la procédure ne concernent
ni l’acquisition dudit aéronef, ni son exploitation»4. La position du Gabon
est claire : il s’agit d’un avion d’Etat, l’aéronef est ainsi couvert par une
immunité d’exécution en vertu du droit international et du droit français5.
Cette réaction est presque pavlovienne, l’Etat met en avant sa souveraineté

1 LE PARISIEN, Aéroport d’Orly : un avion de la République du Gabon saisi pour des impayés,
[Link], 11 mars 2015, consulté le 30 août 2017, disponible sur [Link]
fr/val-de-marne-94/aeroport-d-orly-un-avion-de-la-republique-du-gabon-saisi-pour-des-
[Link]
2 Nous entendons par « Débiteur Public » un Etat, une autre personne morale de droit public ou une entreprise
publique tenu par une dette née de l’inexécution d’un contrat à l’égard d’un créancier personne privée.
L’entité devient un « Débiteur Public étranger » lorsqu’elle est attraite devant les juridictions d’un autre Etat
que celui qu’elle représente ou dont elle relève habituellement
3 Pour désigner les entreprises contrôlées par des personnes privées par opposition aux entreprises publiques
4 OLIVIER Mathieu, Gabon : une société suisse réclame 8 millions de dollars à l’État et fait saisir un Boeing,
[Link], 12 mars 2015, consulté le 30 août 2017, disponible sur [Link]
[Link]/226565/economie/gabon-une-soci-t-suisse-r-clame-8-millions-de-dollars-l-tat-et-fait-
saisir-un-boeing/
5 Voir l’article 3, Convention pour l’unification de certaines règles relatives à la saisie conservatoire des
aéronefs, conclue à Rome le 29 mai 1933, entrée en vigueur le 15 mars 1950, 0.748.671, et l’article L6123-1,
ordonnance n° 2010-1307 du 28 octobre 2010 - art. (V)

254
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

afin de prévenir toutes mésaventures judiciaires ou financières1.

Cette espèce est symptomatique des difficultés qui peuvent survenir
lorsqu’un Etat contracte comme une personne privée mais n’exécute pas
le contrat comme telle. En l’occurrence, il s’agissait de payer le prix d’une
prestation dûment reçue. L’exécution du contrat, bien que constitutive
d’une obligation juridique pour les deux parties, relève pourtant pour l’Etat
davantage d’un « devoir moral »2. Car, à la différence de son partenaire
privé, en cas d’inexécution, l’Etat ne pourra être contraint par un juge. La
situation exposée supra est singulière car il s’agissait d’un Etat mis en cause
directement à travers sa présidence. Cependant, les cas de figure se font
plus réguliers lorsqu’il s’agit des autres personnes publiques3 et surtout des
entreprises publiques4 qui ont un rôle et un comportement dans l’économie
identique à celui des entreprises privées.
Les protections du Débiteur Public contre le recouvrement de créances sont
au nombre de deux5. La première est une fin de non-recevoir6 devant être
soulevée in limine litis, à savoir l’immunité d’exécution. Celle-ci empêche
les biens de la Personne Publique et de l’entreprise publique « de faire
l’objet d’une mesure d’exécution »7. Ainsi, le juge ne pourra pas prononcer
de mesure relevant des voies d’exécution de droit commun dans le but de

1 Malgré les doutes entourant l’affectation de l’appareil saisi et l’absence de main levée immédiate, le
tribunal d’Ivry finira par faire droit à l’immunité d’exécution. MONNIER Xavier, Air Bongo vole à nouveau,
[Link], 22 avril 2015, consulté le 30 août 2017, disponible sur [Link]
article/2015/04/22/air-bongo-vole-a-nouveau_4620887_3212.html. L’audace première du juge français
n’aura finalement pas fait le poids face aux enjeux politiques de cette affaire qui a provoqué entre la France
et le Gabon une crise diplomatique mineure
2 L’obligation juridique est constante mais elle devient morale pour la personne publique lorsqu’elle est
dépouillée de la possibilité d’exercice par le juge de son pouvoir coercitif. Elle dépend de la bonne volonté
de l’Etat. H. ASSI-ESSO Anne-Marie et DIOUF Ndiaw, Ohada Recouvrement de créance, Bruxelles, Bruylant,
2002, p. 43
3 Nous entendons par « Personne Publique », toutes « les institutions publiques dotées de la personnalité
juridique » en ce inclus l’Etat, CORNU Gérard, Vocabulaire juridique, Mercuès, PUF, 2007, p. 680. Il s’agit de
l’Etat, des organismes publics et des collectivités publiques territoriales décentralisées.
4 Nous ne faisons pas de différence selon le type de structure juridique ni l’activité des entreprises publiques.
« Entreprise sur laquelle l’Etat exerce directement ou indirectement une influence dominante du fait de la
propriété ou de la participation financière (CE, 22 décembre 1982, Comité central d’entreprise de la SFENA).
L’article L133-2 du code des juridictions financières relatif au contrôle de la Cour des comptes et le droit
communautaire prennent également en compte le cas où le pouvoir prépondérant dans la gestion ou la décision
résulte des règles qui régissent l’entreprise », QUILIEN Philippe-Jean, Lexique de droit public, Poitiers, Ellipses,
2005, p. 209
5 Lorsqu’il s’agit d’un Débiteur Public étranger, il faut ajouter l’immunité de juridiction qui prohibe d’attraire
une Personne Publique devant les juridictions d’un autre Etat que celui dont elle relève.
6 La qualification des immunités a été discutée en doctrine. C’est finalement la Cour de cassation qui a tranché
en faveur de la fin de non-recevoir à partir d’un Arrêt civ. 1ère, 15 avril 1986, p. 723, note G. Couchez. cité
par KENFACK Hughes, « Les immunités de juridiction et d’exécution de l’Etat et de ses émanations en tant
qu’acteurs du commerce international », Revue juridique tchadienne, n° 6, 2003, p. 4
7 DALLIER Patrick, FORTEAU Mathias, PELLET Alain, Droit international public, Lonrai, LGDJ, 2009, p. 468

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

contraindre le Débiteur Public1. Ce n’est que dans l’éventualité où cette

immunité d’exécution ne peut jouer2 que le créancier pourra accéder au
patrimoine du Débiteur Public. Mais il reste encore à ce dernier « l’arme du
dernier recours »3 qu’est l’insaisissabilité4. In fine, le dernier mot appartient
au législateur de l’Etat dont le Débiteur Public mis en cause relève. S’il
a déclaré insaisissables tous les biens des Personnes Publiques et des
entreprises publiques, le créancier ne pourra obtenir réparation de son
préjudice en justice.
Ce résultat malheureux est celui auquel s’expose toute personne privée
créancière d’un Débiteur Public au sein de l’espace OHADA car les rédacteurs
de l’AUPSRVE ont opté pour un régime formidablement protecteur
des Personnes Publiques et des entreprises publiques. Cette position
hautement politique a suscité notre intérêt car a priori l’AUPSRVE semble
offrir aux Etats, autres Personnes Publiques et aux entreprises publiques
de la zone une licence pour contracter avec des personnes privées sans
avoir à en subir les conséquences. Ce droit est à l’origine d’amas de dette
qui sont inscrits au passif des Etats. Même si l’on a tendance à croire que
la dette publique est seulement formée par les emprunts financiers, les
impayés vont, pour certains Etats, en constituer une part non négligeable.
Les définitions en tenant compte ne sont pas nombreuses. Un règlement
de la CEMAC a opéré la distinction en définissant ce fragment de la dette
comme le « stock d’impayés accumulés par l’Etat, les organismes publics et
les collectivités publiques décentralisées »5. Pour preuve de son existence,
Fitch Ratings évaluait en 2010 les impayés des Etats membres de l’UEMOA à
1,8% du PIB de l’Union. Pis encore, l’agence de notation estimait que quatre
des six pays de la CEMAC connaissaient d’un taux égal à 3,6% de leur PIB6.

1 L’immunité d’exécution est par principe très stricte sur le plan interne et plus souple dans sa dimension
internationale. Elle relève du droit interne de chaque Etat. En France, l’Etat, les collectivités locales et
les entreprises publiques bénéficient de l’immunité d’exécution et ne peuvent être soumise aux voies
d’exécution de droit commun. PELLISSIER Gilles, « Impossibilité d’utiliser les voies d’exécution de droit
commun », in GUINCHARD Serge, TONY Moussa, dir., Droit et pratique des voies d’exécution, Italie, Dalloz
action 2013/2014, 7 ème édition, octobre 2012, pp. 2125-2135
2 Par exemple, si la personne publique y a renoncé expressément ou si le juge estime que le bien litigieux est
affecté à une activité autre qu’à une mission de service public
3 Terme repris du magistrat Soh pour qualifier l’immunité d’exécution mais nous préférons l’attacher à
l’exception insaisissabilité. SOH Maurice, « Insaisissabilités et immunités d’exécution dans la législation
Ohada ou le passe-droit de ne pas payer ses dettes », Juridis, n° 51, 2009, p. 90
4 Il s’agit « d’une protection spéciale découlant de la loi (...) qui met en tout ou partie certains biens d’une personne
hors d’atteinte de ses créanciers, en interdisant que ces biens soient l’objet d’une saisie, dans les limites et sous
les exceptions déterminées par la loi ». CORNU Gérard, Vocabulaire juridique, op. cit., p. 496
5 Règlement n°12/07-UEAC-186-CM-15 portant cadre de référence de la politique d’endettement public et de
gestion de la dette publique des Etats membres de la CEMAC du 11 mars 2007
6 Fitch Ratings : les impayés menacent la note de plusieurs pays de la zone franc, [Link], 25 août
2017, consulté le 30 août 2017, disponible sur [Link]
subsaharienne/4833-afrique-les-impayes-menacent-la-note-de-plusiers-pays-de-la-zone-franc-selon-

256
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

Données et statistiques d’actualité en la matière sont difficiles à trouver

car les institutions financières ne font que peu ce travail de ventilation. Les
impayés restent pourtant une réalité pour un grand nombre d’Etats africains
et continuent d’alimenter leur dette publique. Ce que l’on nomme plus
volontiers « difficultés de paiement »1 que « défauts de paiement » constituent
une plaie pour le tissu économique du continent. Les premières victimes
de cette situation sont les créanciers et, parmi eux, souvent un nombre
considérable de petites et moyennes entreprises privées africaines.
Cet état des lieux nous amène à nous questionner à propos de cette
législation OHADA. Est-ce que le système de protection des biens publics,
institué dans un but d’intérêt général et assuré par l’immunité d’exécution
et l’insaisissabilité, est devenu « passe-droit de ne pas payer ses dettes »2 ?
L’immunité d’exécution en droit OHADA revêt un caractère absolu qui est
modéré par la seule exception qu’est la compensation mais ses conditions
de mise en œuvre posent question. L’insaisissabilité constitue le dernier
rempart opposable au créancier saisissant mais elle découle de la volonté
des législateurs nationaux ce qui peut être la source d’une multiplication
des exceptions et, ainsi, des impayés. La persistance d’une vision absolutiste
de la protection des biens publics n’est-elle pas le reflet d’une omnipotence
étatique spécifiquement africaine qui est le résultat d’une histoire complexe
et de réalités économiques propres ? Le système de protection des
personnes publiques contre les recouvrements de créances ne correspond
plus à l’environnement légal et économique actuel, il doit être réformé mais
de façon raisonnée en prenant en considération les réalités des Etats de
l’espace OHADA afin de trouver une voie médiane entre la surprotection
actuelle et une sous-protection potentielle.

[Link], cité par A. DE SABA Appolinaire, « Le recouvrement de la dette publique intérieure dans
les Etats de l’Ohada », Revue de l’ERSUMA, n°3, septembre 2013, p. 217
1 Ibid p. 217
2 SOH Maurice, « Insaisissabilités et immunités d’exécution dans la législation Ohada ou le passe-droit de ne
pas payer ses dettes », op. cit., p. 89

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

I. Le double volet de protection des Personnes Publiques et des

entreprises publiques
Cette double protection est effective avec le principe de l’immunité
d’exécution d’une part (A) et celui de l’insaisissabilité des biens d’autre
part (B).

A- L’immunité d’exécution, un principe à exception

Durant l’ère ante OHADA, les législations de l’immense majorité des Etats
de la zone offraient une immunité d’exécution au profit des Personnes
Publiques et des entreprises publiques1. Jusqu’aux années 1980, cette
position n’avait rien d’exceptionnelle à travers le monde2. La raison d’une
telle protection étatique est évidente : la préservation de la souveraineté
nationale. Toutefois, depuis la fin de la seconde guerre mondiale,
l’avènement de l’Etat marchand remet en cause la rigueur de l’immunité
d’exécution3. Au sein de l’économie, le rôle des personnes publiques et des
entreprises publiques s’est amplifié, celles-ci agissant de plus en plus comme
des personnes privées. Le problème est que, même dans leurs relations de
droit privé, elles bénéficient des protections qui leur sont reconnues dans le
cadre de l’exercice de leur mission de service public. La plus significative de
ces protections est l’immunité d’exécution, c’est-à-dire la soustraction aux
voies d’exécution de droit commun. Cette situation créatrice d’insécurité
juridique a eu tôt fait d’irriter créanciers et investisseurs, africains comme
extracontinentaux. La volonté de remédier à cette situation fut une des
raisons de l’intervention du législateur OHADA en faveur de la création de
l’AUPSRVE4. L’aboutissement de ce travail est présenté au premier alinéa
de l’article 30 : « L’exécution forcée et les mesures conservatoires ne sont pas
applicables aux personnes qui bénéficient d’une immunité d’exécution ». Le
constat est sans appel, le résultat n’aurait pu être plus éloigné du cahier
des charges initial5. L’immunité d’exécution tant décriée et qui avait été
1 La loi togolaise n°90/26 du 4 décembre 1990 est une exception à ce principe. Cette législation visait à aligner
le régime des entreprises publiques sur celui des entreprises privées. Le Togo a été sanctionné à ce titre par
la CCJA en 2005. CCJA, Aziablevi Yoyo et autres c. société Togo Telecom, arrêt n°0043/2005, 7 juillet 2005,
recueil de jurisprudence de la CCJA, n° 6, juin-décembre 2005, p. 25
2 La convention européenne sur les immunités des Etats, dite convention de Bâle, du 16 mai 1972 a amorcé la
prise de conscience internationale sur la nécessité de restreindre l’immunité d’exécution des Etats étrangers.
DALLIER Patrick, FORTEAU Mathias, PELLET Alain, Droit international public, op. cit., p. 498. C’est la première
à codifier au niveau régional une vision relative des immunités d’exécution des Etats étrangers.
3 PLUYETTE Gérard, rapport relatif à l’arrêt de la chambre mixte de la cour de cassation Mme Soliman c. Ecole
saoudienne de Paris numéro 220 du 20 juin 2003, [Link], consulté le 17 août 2017, https://
[Link]/jurisprudence_2/chambres_mixtes_2740/pluyette_conseiller_553.html
4 COFFI AQUEREBURU Alexis, « L’Etat justiciable de droit commun dans le traité de l’Ohada », Revue de Droit
Uniforme Africain, n°000, 2010, p. 2
5 Le législateur Ohada s’est limité à reprendre l’article 1 de la loi française n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant

258
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

l’une des raisons de l’élaboration de l’Acte uniforme a été érigée au rang de

principe en droit OHADA.
Pis encore, le législateur OHADA ne s’est pas limité à réintroduire le
concept traditionnel de l’immunité d’exécution. Il l’a fait au moyen d’une
disposition effectuant un renvoi sans déterminer avec précision qui en
sont les destinataires. Qui sont ces « personnes bénéficiant d’une immunité
d’exécution » ? En doctrine, certains auteurs y voient un renvoi implicite au
deuxième alinéa du même article 30, traitant de la compensation des dettes,
qui désigne les « personnes morales de droit public ou les entreprises publiques »
1
. D’autres commentateurs rejettent cette hypothèse sans s’accorder sur
les raisons de ce refus2. La Cour commune de justice et d’arbitrage ( CCJA )
dans l’affaire AZIABLEVI Yoyo et autres c. société Togo Telecom du 07 juillet
2005 laisse à penser qu’elle penche en faveur du renvoi implicite sans le
déclarer expressément. Elle se contente d’affirmer que la compensation des
dettes est un tempérament à l’immunité d’exécution. Admettre ce renvoi
implicite ne résout pourtant pas les difficultés qu’implique l’immunité
d’exécution. Dans cette hypothèse, la définition de l’article 30 de l’AUPSRVE
inclurait toutes les Personnes Publiques et les entreprises publiques
y compris celles qui exercent des missions de droit privé à l’instar des
établissements publics à caractère industriel et commercial ( EPIC )3. Nul ne
peut sérieusement soutenir que ceux que l’on surnomme les « commerçants
publics »4 doivent bénéficier de la protection de l’immunité d’exécution. En
effet, ayant une activité identique à celle des entreprises privées, il n’existe
aucune justification à ce que les EPIC jouissent de ce privilège5. Pourtant, la
tradition perdure malgré les critiques et fait droit dans la zone OHADA.

réforme des procédures civiles d’exécution comme l’a fait justement remarquer le magistrat Ibono. ARMEL
IBONO Ulrich, « L’immunité d’exécution des personnes morales de droit public à l’épreuve de la pratique en
droit Ohada », Revue de l’ERSUMA, n°3, septembre 2013, p. 81
1 ONANA ETOUNDI Felix, « L’immunité d’exécution des personnes morales de droit public et ses applications
jurisprudentielles en droit Ohada », Revue de Droit Uniforme Africain, n° 000, 2010, p. 2. WANDJI KAMGA
Alain-Douglas, «Biens et droits insaisissables », in POUGOUE Paul-Gérard, dir., Encyclopédie du droit: Ohada,
Lamy, 2011, p. 446
2 Se fondant sur le principe général du droit selon lequel la loi spéciale déroge à la loi générale, le Dr. Kenfack
estime que les magistrats étatiques doivent statuer sur la base du droit national et non sur l’article 30 de
l’AUVE. Néanmoins le Professeur Sawadogo a fait remarquer que cette règle ne fonctionne en principe
qu’entre normes de même niveau. SAWADOGO Filiga Michel, « La question de la saisissabilité ou de
l’insaisissabilité des biens des entreprises publiques en droit Ohada », Revue Penant, n°860, 2007, p. 319.
Une autre méthode est d’estimer comme le juge Ulrich Armel Ibono que le législateur n’a pas tracé de
catégorie mais seulement une voie à suivre. ARMEL IBONO Ulrich, « L’immunité d’exécution des personnes
morales de droit public à l’épreuve de la pratique en droit Ohada », [Link]., p. 82
3 « Catégorie d’établissement public qui, gérant un service ou une activité à caractère économique, est
principalement soumis à un régime de droit privé ». CORNU Gérard, Vocabulaire juridique, op. cit., p. 374
4 PELLISSIER Gilles, « La personne publique bénéficie d’une immunité d’exécution », in GUINCHARD Serge,
TONY Moussa, dir., Droit et pratique des voies d’exécution, op. cit., p. 2128
5 ONANA ETOUNDI Felix, « La réforme des procédures de recouvrement et voies d’exécution en droit Ohada:
Etude pratique de législation et de jurisprudence », Revue juridique de droit uniforme africain, n°1, p. 36

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La rigidité de l’immunité d’exécution telle que prévue par l’AUPSRVE est

accentuée par l’inefficacité de la seule exception qu’elle connaît1 : la
compensation de dettes. Bien que la CCJA la considère comme un outil
« atténuant les conséquences de l’immunité d’exécution »2, ses modalités
d’application la rendent impraticable. En effet, la compensation n’est
possible que si le Débiteur Public reconnaît qu’il a une dette envers son
créancier. Même si un proverbe russe affirme que « le plus beau moment
d’une dette, c’est quand on la paie », il n’est pas évident que tous les débiteurs
publics de l’espace OHADA se pressent à le mettre en application3.
Face à une immunité d’exécution qui protège toutes les Personnes
Publiques et entreprises publiques, en ce inclus les EPIC, et tous leurs actes
sans admettre aucune exception réaliste, le moyen le plus sûr pour ne pas y
être confronté reste d’obtenir une renonciation par le Débiteur Public à son
immunité d’exécution. Mais, même une renonciation n’est pas salvatrice
pour le créancier car elle n’a nul effet sur le principe d’insaisissabilité des
biens publics.

B- L’insaisissabilité des biens, une exception au principe

A la différence de l’immunité d’exécution qui est un principe à exception,

l’insaisissabilité est une exception au principe général de la saisissabilité
du patrimoine du débiteur4. Parmi les raisons diverses et variées qui
motivent l’insaisissabilité des biens5, certains biens sont insaisissables car
1 L’autre mécanisme permettant d’atténuer les conséquences de l’immunité d’exécution est la sélection des
actes couverts. C’est ainsi que la pratique judiciaire a établi que « l’Etat ne bénéficie pas d’immunité d’exécution
pour les biens utilisés ou destinés à être utilisés dans le cadre d’activités privées, et en jouit pour les biens affectés
à l’accomplissement de taches de puissances publiques ou souveraines ». COSNARD Michel, La soumission
des Etats aux tribunaux internes : face à la théorie des immunités des Etats, op. cit., p. 182. La pratique de
l’affectation n’a pas été expressément reprise par le législateur Ohada qui n’a institué qu’une seule exception
expresse à l’immunité d’exécution à savoir la compensation. L’absence de précision a conduit à nouveau à
des dissensions au sein de la doctrine comme de la jurisprudence. Alors que la doctrine est franchement
ouverte à ce genre de procédé, les juges nationaux sont bien plus réticents à la mettre en pratique. KENFACK
DOUAJNI Gaston, « Les Etats parties à l’Ohada et la convention des NU sur les immunités juridictionnelles
des Etats et de leurs biens », op. cit., p. 18
2 CCJA, Aziablevi Yoyo et autres c. société Togo Telecom, arrêt n0043/2005, 7 juillet 2005, op. cit., p. 25
3 Même si elles existent, les espèces sont rares. « On peut citer deux cas au Cameroun où les juridictions ont
appliqué ce procédé de la compensation: TPI de Douala, Ordonnance n°1632/C du 28 mars 2001 donnant
acte à l’Office National des Ports du Cameroun et à la Société SGTE, de la compensation intervenue entre
leurs dettes réciproques: CA de Douala, Arrêt n°76/Civ. du 18 juin 2001 confirmant une ordonnance du juge
du contentieux de Mbanga, qui avait constaté la compensation intervenue entre les dettes réciproques de
la Communauté Urbaine d’Edéa et la société des Palmeraie du Cameroun ». ONANA ETOUNDI Felix, « La
réforme des procédures de recouvrement et voies d’exécution en droit Ohada: Etude pratique de législation et de
jurisprudence », op. cit., p. 36
4 « Les saisies peuvent porter sur tous les biens appartenant au débiteur alors même qu’il serait détenu par des
tiers (…) ». Article 50, AUPSRVE.
5 Les insaisissabilités étant une « catégorie diversifiée ». FIPA NGUEPO Jacques, Le rôle des juridictions

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c’est l’intérêt général qui commande qu’il en soit ainsi1. Cette exception
d’insaisissabilité est posée par le premier alinéa de l’article 50 de
l’AUPSRVE. Tous les biens du patrimoine du débiteur sont saisissables
« sauf s’ils ont été déclarés insaisissables par la loi nationale de chaque Etat
partie »2. Rien de plus nébuleux que ce renvoi à la loi. Le législateur OHADA
nous impose de rechercher dans les législations nationales des textes plus
spécifiques. C’est ainsi que la solution se trouve souvent dans les codes
fonciers ou domaniaux. La plupart de ces textes consacrent l’insaisissabilité
des biens publics dans les Etats de la zone OHADA. On peut citer à titre
d’exemple le code foncier et domanial malien3, ou l’ordonnance n° 74/2 du
06 juillet 1974 fixant le registre domanial camerounais4 . C’est également
le cas d’Etats en dehors de la zone OHADA tels que le Burundi dans sa loi
n°1/13 du 9 août 2011 portant révision du code foncier du Burundi5. La
protection est admise si naturellement que l’on va même jusqu’à considérer,
à défaut de texte spécifique, que « l’insaisissabilité des biens des personnes
publiques est plutôt un principe général de droit »6.
L’un des grands reproches qui est fait par la doctrine à cette disposition est
l’absence de tout critère de distinction7. Il aurait fallu trouver une solution
médiane entre la liste rigide des cas d’insaisissabilité et le renvoi pur et
simple aux droits nationaux qui est la règle à ce jour. A défaut de critère
de distinction, on constate qu’à la fois le législateur OHADA et la CCJA
commencent à faire émerger une « définition progressive des biens et droits
insaisissables »8. A cet égard, la CCJA a rendu une décision qui a fait date en

supranationales de la CEMAC et de l’Ohada dans l’intégration des droits communautaires par les Etats
membres, op. cit., p. 331
1 Pour une étude approfondie des insaisissabilités voir KUATE TAMEGHE Sylvain Sorel, « Les mystères
des articles 50 al. 1 et 51 de l’Acte uniforme Ohada portant organisation des procédures simplifiées de
recouvrement et des voies d’exécution », Afrilex, n°5, juin 2006, pp. 177-212
2 Dans le but sans doute d’éviter toute incompréhension de la part du lecteur inattentif, l’article 51 ajoute que
« les biens et droits insaisissables sont définis par chacun des Etats parties ».
3 « Le domaine public mobilier de l’Etat et des collectivités territoriales est inaliénable, imprescriptible, et
insaisissable ». Article 67 du code foncier et domanial du Mali, [Link], consulté le 24 août 2017,
[Link]
4 « Les biens du domaine public sont inaliénables, imprescriptibles et insaisissables ». Alinéa 2, article 2,
ordonnance n° 74/2 du 06 juillet 1974 modifiée par l’Ordonnance n° 77/2 du 10 janvier 1977 fixant le registre
domanial cité par SOH Maurice, « Insaisissabilités et immunités d’exécution dans la législation Ohada ou le passe-
droit de ne pas payer ses dettes », op. cit., p. 92
5 « Le domaine public naturel ou artificiel de l’’Etat est inaliénable, imprescriptible et insaisissable », « (…) les
biens de l’Etat et autres personnes publiques relevant de leur domaine prouvés sont aliénables et prescriptibles,
mais insaisissables ». Article 196 et 215, loi n°1/13 du 9 août 2011 portant révision du code foncier du
Burundi [Link], consulté le 24 août 2017, [Link]
[Link]
6 SOH Maurice, « Insaisissabilités et immunités d’exécution dans la législation Ohada ou le passe-droit de ne
pas payer ses dettes », op. cit., p. 94
7 WANDJI KAMGA Alain-Douglas, «Biens et droits insaisissables », in POUGOUE Paul-Gérard, dir., Encyclopédie
du droit: Ohada, op. cit., p. 445
8 Ibid p. 456
261
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

matière de protection des biens des personnes morales de droit public. En

2006, par un arrêt CNRA c. AFFRE-CI Sécurité, les juges OHADA ont estimé
que « les sommes saisies sont insaisissables parce qu’elles ont été allouées
par l’Etat »1. Avec ce type d’espèce, on observe que la CCJA entreprend la
constitution « d’un noyau dur »2 des cas d’insaisissabilité en droit OHADA
mais cela reste bien insuffisant.
Nous avons affirmé supra que le fondement de l’insaisissabilité des biens
publics est la protection de l’intérêt général3. Pourtant comment justifier que
des biens appartenant au domaine privé de l’Etat, qui n’ont pas vocation à
servir l’intérêt général, puissent être déclarés insaisissables ? Cela s’explique
par le fait que « le principe, ici, est lié à la personnalité publique, au-dessus
de toute autre considération »4. Cette justification est particulièrement
inquiétante eu égard à la tendance alarmante à l’accroissement continu des
cas d’insaisissabilité5. Comme le magistrat Maurice SOH l’a fait justement
remarquer, ce phénomène « opère un original transfert de la protection
sociale des plus démunis à la charge des créanciers, si tant est que tous les
débiteurs seraient démunis. Loin s’en faut, les cas d’insaisissabilité concernent
très souvent l’Etat et ses excroissances (…) »6.
Le système de protection mis en place aux articles 30, 50 et 51 de l’AUPSRVE
n’est que trop favorable aux Personnes Publiques et aux entreprises
publiques. L’immunité d’exécution associée à l’insaisissabilité offre une
impunité presque absolue à l’Etat, ses excroissances et les entreprises
qu’il contrôle. Elles protègent l’ensemble des Personnes Publiques et

1 « Il est de jurisprudence constante telle que prévue par l’arrêt CCJA n°011 du 29 juin 2006 que les créances
allouées par l’Etat sont insaisissables et que par conséquent doit être donnée main levée de saisie attribution
de créances lorsqu’il est prouvé que les sommes saisies constituent des subventions allouées par l’Etat et sont à
ce titre des biens insaisissables au sens des articles 51 et 52 AUVE et 220 RGO, et ce quelle que soit la mobilité
desdits fonds ». Ordonnance de référé n°913/P. TPI. CIV, n°2189/RG, n°1931/RC, rendue le 20 décembre 2010
cité par BADJAGA Boubacar, « le traitement des opérations de saisie-attribution sur compte bancaire impliquant
par le tiers saisie à l’aune des dispositions de l’AUVE », Juris Infos, n°13, Novembre/décembre 2013, p. 62
2 WANDJI KAMGA Alain-Douglas, «Biens et droits insaisissables », in POUGOUE Paul-Gérard, dir., Encyclopédie
du droit: Ohada, op. cit., p. 456
3 H. ASSI-ESSO Anne-Marie et DIOUF Ndiaw, Ohada Recouvrement de créance, op. cit., p. 59
4 SOH Maurice, « Insaisissabilités et immunités d’exécution dans la législation Ohada ou le passe-droit de ne
pas payer ses dettes », op. cit., p. 94. KUATE TAMEGHE Sylvain Sorel, « Les mystères des articles 50 al. 1 et
51 de l’Acte uniforme Ohada portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies
d’exécution », op. cit., p. 185. WANDJI KAMGA Alain-Douglas, «Biens et droits insaisissables », in POUGOUE
Paul-Gérard, dir., Encyclopédie du droit: Ohada, op. cit., p. 445
5 PERROT Roger, observation sous cass. civ. 2ème, 3 mai 2007, RTD, civ. juillet-septembre 2007, chronique
2007, p. 644 cité par WANDJI KAMGA Alain-Douglas, «Biens et droits insaisissables », in POUGOUE Paul-
Gérard, dir., Encyclopédie du droit: Ohada, op. cit., p. 442. SOH Maurice, « Insaisissabilités et immunités
d’exécution dans la législation Ohada ou le passe-droit de ne pas payer ses dettes », op. cit., p. 91
6 SOH Maurice, « Insaisissabilités et immunités d’exécution dans la législation Ohada ou le passe-droit de ne
pas payer ses dettes », op. cit., p. 91

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des entreprises publiques, et sa rigidité textuelle n’est pas tempérée

efficacement, en théorie comme en pratique. Ces privilèges dont bénéficient
les Débiteurs Publics induisent une inégalité manifeste dans les relations
qu’ils entretiennent avec des personnes privées. En cas d’inexécution
contractuelle de la part du Débiteur Public, la personne privée ne pourra
pas solliciter un juge afin de le contraindre à assumer les conséquences
pécuniaires de ses actes1. Pourtant, la situation inverse est tout à fait
envisageable. Couramment, l’administration force le recouvrement des
créances à l’encontre de ses débiteurs envers lesquels celle-ci « n’a pas
l’habitude d’être tendre »2. La Personne Publique et l’entreprise publique
se voient ainsi dotées en droit OHADA de la faculté de contracter sans
s‘engager. Le vice primordial qui sous-tend l’ensemble de ce système est
que son fonctionnement repose sur l’impondérable qu’est la volonté
étatique. La préservation absolue de sa souveraineté par l’Etat est la cause
des abus actuels. Malheureusement, les cas d’espèce ne manquent pas. Bien
que l’agence de notation Fitch Ratings assure qu’il s’agit de difficultés de
paiement et non de refus de paiement3, les impayés trouvent souvent leur
origine dans la volonté du Débiteur Public de ne pas s’acquitter de ses dettes4.
La question de la protection du patrimoine des Personnes Publiques et des
entreprises publiques dans la zone OHADA est complexe. Il est primordial
de faire l’effort de contextualiser nos réflexions et de prendre en compte les
réalités africaines aussi bien en matière de souveraineté, que de justice et
d’Etat de droit pour réformer.

1 Elle ne pourra se voir appliquer de voies d’exécution de droit commun ou ses biens ne pourront faire l’objet
de mesure de saisie, sauf exception
2 SOH Maurice, « Insaisissabilités et immunités d’exécution dans la législation Ohada ou le passe-droit de ne
pas payer ses dettes », op. cit., p. 95
3 Fitch Ratings : les impayés menacent la note de plusieurs pays de la zone franc, [Link], 24 octobre
2011, consulté le 25 août 2017, disponible sur [Link]
subsaharienne/4833-afrique-les-impayes-menacent-la-note-de-plusiers-pays-de-la-zone-franc-selon-
[Link], cité par A. DE SABA Appolinaire, « Le recouvrement de la dette publique intérieure dans
les Etats de l’Ohada », op. cit., p. 217
4 La nécessité d’engager une procédure de recouvrement forcée à l’encontre d’un personne s’impose soit parce que
la personne est solvable mais refuse de payer, car elle de mauvaise foi, ou parce qu’elle n’est pas solvable. KUATE
TAMEGHE Sylvain Sorel, « Les mystères des articles 50 al. 1 et 51 de l’Acte uniforme Ohada portant organisation
des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution », Afrilex, n°5, juin 2006, pp. 177

263
 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

II. L’exigence d’une rationalisation de la protection des Débiteurs

Publics dans la zone OHADA
Cette exigence de rationalisation de la protection des débiteurs publics
est révélée par l’omnipotence étatique (A) et se traduit également par une
atténuation raisonnée de la protection du débiteur public (B).

A- L’omnipotence étatique en question

Les questions d’immunité d’exécution et d’insaisissabilité des biens

publics prennent un sens tout à fait particulier en Afrique où l’Etat occupe
une place prépondérante dans la société. L’explication de cet état de fait
est historique. Au sortir de la colonisation, l’économie des Etats africains
est restée majoritairement aux mains des anciens colons européens1. Par
suite et afin de compenser cette situation de déséquilibre, ces Etats ont
tablé sur la « planification et l’essor étatique »2. C’est ainsi, par exemple,
que le Mali a multiplié, au cours des années 1960, le nombre d’entreprises
publiques jusqu’à régir la quasi entièreté de l’économie nationale3. Cette
situation hégémonique des entités étatiques a été partagée par la plupart
des pays d’Afrique de l’ouest et d’Afrique centrale durant la période post
indépendance4. A partir des années 1980, sous la pression des institutions
financières internationales et des Etats dits « développés », une vague
contraire de libéralisation et de privatisation a déferlé, à marche forcée, sur
le continent. Les cessions du public vers le privé ne permirent, cependant,
pas de compenser l’hégémonie de la mainmise étatique et furent vécues
par les Etats africains « comme une atteinte à leur jeune indépendance »5.
L’héritage de cette histoire singulière est toujours visible puisque persiste,
dans nombre d’Etats africains, une mainmise de la puissance publique sur

1 Au Mali et au Niger, avant l’indépendance, « les maisons de commerce européennes (CFAO, SCOA, CNF,
Etablissement Maurel et Prom, Persona et Gardin, etc.) dominèrent tout le commerce local sauf les liveaux
inférieurs abandonné aux négociants libanais et à quelques africains ». GREGOIRE Emmanuel, AMESELLE
Jean-Loup, « Complicité et conflit entre bourgeoisie d’Etat et bourgeoisie d’affaires: au Mali et au Niger » in
TERRAY Emmanuel, dir., L’Etat contemporain en Afrique, Langres, L’Harmattan, 1987, pp. 24-25
2 Ibid p. 27
3 D’abord, l’OPAM (office des produits agricoles du Mali) et la SOMIEX (société malienne d’importation et
d’exportation) ont été créés puis un nombre pléthorique d’autres sociétés publiques: la SNEHM (société
nationale d’exploitation de huiles du Mali), la SOCOMA (société nationale des conserves du Mali), les ACM
(ateliers et chantiers du Mali), la SONEA (société nationale pour l’exploitation des abattoirs), la SONETRA
(société nationale d’entreprises et de travaux publics), la régie des transports du Mali, Air Mali, la compagnie
malienne de navigation, la pharmacie populaire, la librairie populaire. Ibid p. 27
4 TOURE Daouda, Les privatisations, tendances et problématique, rapport fait au nom de la commission de
la coopération et du développement, document 33, Assemblée parlementaire de la francophonie, 32ème
session, Rabat, 2006, p. 13
5 TOURE Daouda, Les privatisations, tendances et problématique, [Link]., p. 14

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

la plupart des secteurs clés à l’image des mines, des télécoms ou encore de
l’énergie1.
L’omnipotence étatique a conduit l’Etat à être un Etat marchand, ce qui n’est
pas en soi un phénomène négatif. L’intervention de la puissance publique
permet généralement de redémarrer ou de développer des économies
délaissées par les investisseurs privés. Mais lorsque l’Etat se fait commerçant
tout en bénéficiant de protections contre le recouvrement de créances, la
vie des affaires est mise en péril. Si l’immunité d’exécution dont bénéficient
les Personnes Publiques protège toutes les entreprises publiques, alors
la plupart des acteurs économiques de la zone OHADA seront à l’abri de
leurs créanciers. A l’inverse, si aucune entreprise publique n’en bénéficie,
alors l’Etat devient une proie facile pour les créanciers compte tenu de
l’importance de sa participation dans l’économie de marché. Dans les faits,
toutes les entreprises publiques, qu’elles mènent des missions de service
public ou des activités purement commerciales, bénéficient en vertu du
droit OHADA des mêmes protections que l’Etat. « La pratique a révélé que
l’article 30 consacre une immunité de fait des personnes morales de droit
public ou des entreprises publiques et parapubliques qui sont en général
les plus débitrices vis-à-vis des PME »2. Cet article 30 est complété par les
articles 50 et 51 de l’AUPSRVE qui permettre aux législateurs nationaux de
déclarer que tous les biens du domaine public et privé de l’Etat, soit ceux
appartenant aux Personnes Publiques et aux entreprises publiques, sont
par nature insaisissables. Cette situation bloquante amène les créanciers
à sortir des sentiers battus et à employer des moyens non orthodoxes
afin de contraindre les Personnes Publiques à régler leurs dettes. « Ainsi
la société nationale d’électricité du Sénégal n’a pas hésité à interrompre la
fourniture d’électricité pour l’éclairage public à la ville de Dakar (...) au motif
des arriérés de facture. (...) Il n’est pas rare de voir des locaux occupés par
l’Etat ou ses démembrements avec des arriérés de loyers de plusieurs années
»3. Cette situation n’est pas digne d’une zone dont le principal objectif est de
sécuriser les investissements.
Cette omnipotence étatique se traduit aussi dans le défaut d’indépendance
du pouvoir judiciaire. Ainsi, l’une des grandes craintes des investisseurs en
Afrique est le risque judiciaire. En premier lieu, il se trouve dans « la qualité
du travail de la justice (…) » qui « est souvent contestée » et ce pour plusieurs

1 A. DE SABA Appolinaire, « Le recouvrement de la dette publique intérieure dans les Etats de l’Ohada »,
[Link]., p. 217
2 AYANGMA AMANG Portais, Les attentes des investisseurs face aux risques juridiques et judiciaires dans l’espace
de l’Ohada: témoignage et expérience de terrain, in CADIET Loïc, Droit et attractivité économique: le cas de
l’Ohada, Millau, IRIS Editions, 2013, p. 21
3 BREMOND SARR Geneviève, La sécurisation juridique de l’investissement dans l’Ohada: Le droit des suretés à
l’épreuve du recouvrement des créances, Villeneuve d’Ascq, ANRT, 2005, p. 219

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facteurs tels que la « saturation des juridictions, les moyens limités » et « la

nécessité de mettre à jour la formation des magistrats »1. Mais, à côté de
ces limites structurelles, existe aussi un risque politique. En effet, comme
le constate tristement un commentateur du droit OHADA, « le corps des
magistrats est dans certains de nos pays parmi les plus corrompus »2. Les
juges font l’objet de pressions de toutes sortes de la part des Etats auxquels
ils doivent subsistance et promotion3. Ce risque judiciaire se retrouve
également au niveau de l’exécution des décisions judiciaires. Tout le
problème auquel sont confrontés les créanciers de l’Etat peut être résumé
ainsi : « Le garant de la bonne exécution des décisions étant devenu un acteur
à part entière du monde économique, qu’arrivera-t-il lorsque ses intérêts
seront en jeu ? Pourra-t-il sans rechigner prêter son concours à l’exécution
d’une décision de justice qui va à l’encontre de ses propres intérêts ? »4. C’est
pour cette raison que les demandeurs qui en ont les capacités financières
se tournent vers l’arbitrage qui serait un moyen de « juguler ce mal » qu’est
l’insécurité judiciaire5.

B- Une atténuation raisonnée de la protection du Débiteur Public

« Il est essentiel que ce droit soit appliqué avec diligence, dans les conditions
propres à garantir la sécurité juridique des activités économiques, afin
de favoriser l’essor de celles-ci et d’encourager l’investissement »6. Cette
profession de foi du législateur OHADA fonde le principe de sécurité
juridique dans l’ordre OHADA. Il revêt une « importance capitale » puisqu’il
est l’une de ses principales raisons d’être7. Souvent, l’insécurité juridique est
synonyme en Afrique d’un défaut d’accès à la justice voir tout simplement
au droit8. En droit OHADA, ce sont les règles elles-mêmes qui créent et

1 TIGER Philippe, Le droit des affaires en Afrique, [Link]., p. 21

2 AYANGMA AMANG Portais, Les attentes des investisseurs face aux risques juridiques et judiciaires dans
l’espace de l’Ohada: témoignage et expérience de terrain, in CADIET Loïc, Droit et attractivité économique:
le cas de l’Ohada, [Link]., p. 25
3 Ibid.
4 TIGER Philippe, Le droit des affaires en Afrique, [Link]., pp. 100-101
5 Ibid. p. 21. Nous notons des décisions courageuses d’exécution de sentences arbitrales défavorables aux
Personnes Publiques ou entreprises publiques. C’est le cas de deux décisions d’exequatur du président du
Tribunal de grande instance de Buéa pour la sentence arbitrale londonienne dans l’affaire African Petroleum
Consultants (APC) contre Société nationale de raffinage du Cameroun (SONARA). C’est également le cas du
président du tribunal de commerce de Brazzaville qui a, par ordonnance du 9 novembre 2001, décidé de
l’exécution d’une sentence CCI portant condamnation de l’Etat congolais à s’acquitter de ses impayés auprès
d’une société étrangère du nom de COMMISIMPEX. KENFACK DOUAJNI Gaston, « Les Etats parties à l’Ohada
et la convention des NU sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens », [Link]., p. 16.
6 Traité Ohada modifié par le traité de Québec, 17 octobre 2008, disponible: [Link]
images/textes/Ohada/OHADA%20-%20Traite%20OHADA%[Link].
7 KODO Mathutodji Jimmy Vital, L’application des Actes uniformes de l’Ohada, Bruxelles, Bruylant, p. 59
8 Ce fut particulièrement vrai durant l’ère anté-Ohada. KODO Mathutodji Jimmy Vital, L’application des Actes
uniformes de l’Ohada, Bruxelles, Bruylant, p. 26. C’est encore une réalité dans des différents domaines

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

entretiennent le défaut de prévisibilité juridique. L’insécurité juridique se

définit comme « la situation d’incertitude dans laquelle peut se retrouver
un opérateur à l’issue d’une éventuelle procédure à laquelle il pourrait être
partie, et son impuissance à infléchir le cours de la justice dans le sens de
l’équité si besoin était »1. Elle est intimement liée à l’insécurité judiciaire2.
Dans l’AUPSRVE, l’affaiblissement de la prévisibilité juridique réside dans
le régime imposé par l’immunité d’exécution et les insaisissabilités légales.
Lorsqu’un créancier souhaite forcer le règlement d’impayés d’un Etat, d’une
autre Personne Publique ou d’une entreprise publique de la zone OHADA,
il va se heurter à une immunité d’exécution l’empêchant d’utiliser les voies
d’exécution contre son débiteur. C’est seulement en cas de renonciation à
cette protection par le Débiteur Public3 que le créancier pourra poursuivre
son action ; sans assurance de résultat puisqu’il y a encore l’obstacle de
l’insaisissabilité. La situation dans laquelle sont mis les créanciers des
Personnes Publiques et des entreprises publiques dans l’espace OHADA
est « une entorse significative à la sécurité juridique recherchée par cette
entreprise d’harmonisation »4.
Cette situation au sein de l’OHADA n’augure rien de bon pour les
investisseurs. Certes, ils n’hésiteront pas à contracter avec des entreprises
privées d’autant que les procédures de recouvrement de créance à leur égard
sont plutôt complètes et efficaces5. Mais dès qu’il s’agira d’une Personne
Publique ou d’une entreprise publique qu’elle que soit son activité, le doute
va s’installer dans l’esprit de l’investisseur. En cas de non-exécution d’un
contrat, celui-ci va craindre, et à raison, les difficultés qui l’attendent s’il
souhaite en forcer l’exécution. En effet, le régime absolu de l’immunité
d’exécution, complété par les insaisissabilités légales, est « du point de vue
des acteurs économiques, notamment des PME et de la finalité d’attraction
des investissements étrangers, contraire aux objectifs mêmes de l’OHADA »6.
Il s’agit d’une « préoccupation légitime »7 qui entre en conflit avec le but

hautement régaliens tel que le droit foncier. Même si internet a permis la diffusion des codes, lois et
règlements, de nombreux textes législatifs et réglementaires restent inaccessibles
1 TIGER Philippe, Le droit des affaires en Afrique, [Link]., p. 18
2 « L’insécurité juridique nourrit l’insécurité judiciaire ». Ibid., p. 21. Voir supra le point II), A) L’omnipotence
étatique en question
3 Ce qui apparaît hautement improbable en dehors d’une renonciation expresse et préalable via une clause
d’arbitrage
4 AYANGMA AMANG Portais, Les attentes des investisseurs face aux risques juridiques et judiciaires dans l’espace
de l’Ohada: témoignage et expérience de terrain, in CADIET Loïc, Droit et attractivité économique: le cas de
l’Ohada, [Link]., p. 22
5 EKANI Serge Christian, Liberté de saisir et exécution forcée dans l’espace Ohada, Condé-sur-noireau,
L’Harmattan, 2015, p. 341-350
6 AYANGMA AMANG Portais, Les attentes des investisseurs face aux risques juridiques et judiciaires dans l’espace
de l’Ohada: témoignage et expérience de terrain, in CADIET Loïc, Droit et attractivité économique: le cas de
l’Ohada, [Link]., p. 22
7 TIGER Philippe, Le droit des affaires en Afrique, [Link]., p. 19

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même de l’OHADA de « garantir un climat de confiance concourant à faire de

l’Afrique un pôle de développement »1.
Comment sortir de cette impasse ? S’il est une chose à propos de laquelle
la plupart des auteurs sont d’accord2, c’est qu’il est illusoire de vouloir
mettre tous les acteurs de l’économie sur un pied d’égalité. La personne
privée et la Personne Publique sont dans une relation intrinsèquement et
obligatoirement déséquilibrée. Puisque la première ne se soucie que de
son intérêt propre alors que la seconde a vocation à servir l’intérêt général,
elles ne peuvent être soumises aux mêmes règles. Pour cette raison, l’Etat
ne doit pas être un justiciable de droit commun3. Ceci dit, le régime strict de
protection des Personnes Publiques, des entreprises publiques et de leurs
biens en droit OHADA fait obstacle aux ambitions de la zone. C’est pourquoi
il faut trouver un compromis entre la surprotection actuelle et la sous
protection potentielle en cas de réforme. La protection judiciaire absolue
dont les personnes publiques bénéficient au sein de l’espace OHADA est un
vestige du passé qui n’a plus lieu d’être. « Autant on doit finalement admettre
que les voies d’exécution de droit commun ne peuvent être diligentées contre
elle (l’administration publique ou la personne morale de droit public), autant
on ne peut admettre qu’elle n’honore pas ses engagements »4.
Le législateur OHADA a fait le choix politique d’ériger « l’Etat en justiciable
de droit commun »5. Cependant, cette orientation qui pourrait a priori
paraître libérale ne l’est aucunement en réalité. Le système mis en place par
l’AUPSRVE est, sans doute, plus pernicieux que ne le sont les législations
excluant tout bonnement la mise en œuvre de voies d’exécution de droit
commun à l’encontre des Personnes Publiques. En effet, cette ouverture
n’est que de façade et cache une impossibilité de facto de contraindre les
Débiteurs Publics à s’acquitter de leurs obligations pécuniaires. La présente
situation est née du fait que bien que les procédures de droit commun soient
inefficaces, aucune procédure alternative n’a été imaginée.
En France, en dépit d’une conception stricte de l’immunité d’exécution
de l’Etat en interne, un ensemble de procédures administratives permet
1 Traité Ohada modifié par le traité de Québec, 17 octobre 2008, disponible: [Link]
com/images/textes/Ohada/OHADA%20-%20Traite%20OHADA%[Link]. « L’une des raisons, sinon
la plus importante d’entre elles, pour lesquelles l’Afrique est incapable de « mettre en place ... son propre
développement » tient à l’absence ou à la rareté des investissements dans ce continent ». KENFACK DOUAJNI
Gaston, L’arbitrage Ohada, [Link]., p. 24
2 A l’exception de peut-être de A. DE SABA Appolinaire, « Le recouvrement de la dette publique intérieure
dans les Etats de l’Ohada », [Link]., p. 226
3 A la différence de la présente situation au sein de l’Ohada. COFFI AQUEREBURU Alexis, « L’Etat justiciable de
droit commun dans le traité de l’Ohada », [Link]., pp. 48-52
4 Grands arrêts, p. 671 cité par SAWADOGO Filiga Michel, « La question de la saisissabilité ou de l’insaisissabilité
des biens des entreprises publiques en droit Ohada », [Link]., p. 333
5 COFFI AQUEREBURU Alexis, « L’Etat justiciable de droit commun dans le traité de l’Ohada », [Link]., pp. 48-52

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

de forcer le Débiteur Public à honorer ses engagements. La loi organique

tchadienne n°006/PR/98 du 7 août 1998 a adopté en ses articles 102 et 103
un « condensé des principes français en matière de recouvrement »1: « Lorsque
l’administration est condamnée au paiement d’une somme déterminée, elle est
tenue de procéder à son mandatement dans les 4 mois qui suivent la date où
l’arrêt est devenu définitif. Dans le cas contraire, le comptable concerné, au vu
de la grosse de l’arrêt en assure l’exécution »2. Malheureusement la tendance
générale que l’on peut observer parmi les Etats membres de l’OHADA est
à la protection des entreprises publiques quelle que soient leur forme et
leur mission. C’est ce qu’a fait la loi congolaise de 2008 portant charte des
entreprises publiques3 ou encore la législation ivoirienne 4.

Le système, qui a cours en matière de recouvrement de créances à l’encontre

des Personnes Publiques et des entreprises publiques au sein de l’OHADA,
pose un véritable problème d’adaptation du droit à son environnement
et à la pratique. Résurgence d’un passé révolu, l’AUPSRVE doit assouplir
sa conception de l’immunité d’exécution en précisant à son article 30 de
manière restrictive ses destinataires. La voie qu’il faut ainsi privilégier est
législative. Une réécriture de l’article 30 s’impose. Il s’agit non seulement de
résoudre textuellement la controverse de liaison ou non du premier alinéa
avec les deux autres mais aussi et surtout de supprimer ou de modifier le
terme « entreprise publique ». L’objectif étant notamment de mettre un
terme aux incertitudes et discussions notamment en matière d’EPIC. Une
intervention est aussi nécessaire concernant les articles 50 et 51 qui doivent
fonder un noyau d’insaisissabilités et ne pas se contenter d’effectuer un
renvoi aux législations nationales. Il est nécessaire que le législateur OHADA,
comme les législateurs nationaux au demeurant, recentrent la conception
de l’immunité d’exécution et des insaisissabilités autour de l’intérêt général.
Si une entreprise publique n’agit pas dans le cadre d’une mission de service
public ou si un bien n’est pas nécessaire à l’intérêt général, aucun des deux
ne devrait être protégé contre les recouvrements et les saisies. Plus encore,
il serait sans doute pertinent de revenir sur le principe même selon lequel
l’Etat est un justiciable de droit commun. Cette conception ne fonctionne

1 SAWADOGO Filiga Michel, « La question de la saisissabilité ou de l’insaisissabilité des biens des entreprises
publiques en droit OHADA », [Link]., p. 334
2 Article 102 et 103, Loi organique tchadienne n°006/PR/98 du 7 aout 1998 cité par SAWADOGO Filiga
Michel, « La question de la saisissabilité ou de l’insaisissabilité des biens des entreprises publiques en droit
OHADA », [Link]., p. 334
3 KOLONGELE EBERANDE Désiré-Cashmir, Immunité d’exécution, obstacle à l’exécution forcée en droit
Ohada contre les entreprises et personnes publiques ?, disponible sur: [Link] content/
newsletters/1961/[Link]
4 A. DE SABA Appolinaire, « Le recouvrement de la dette publique intérieure dans les Etats de l’OHADA »,
[Link]., p. 225

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 REVUE DE L’ERSUMA - N ° 07 Déc. 2017

tout simplement pas en l’état. A l’image de l’exemple tchadien mentionné

supra, des procédures d’exécution dérogatoires devraient être prévues afin
de permettre tout à la fois la protection des Personnes Publiques et des
entreprises publiques dans l’exercice de leurs missions d’intérêt général et
la protection des droits de leurs créanciers personnes privées.

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