Cours : Droit international privé

Auteur : Sylvaine POILLOT PERUZZETTO, avec la collaboration d'Isabelle RUEDA

Leçon n° 7 : Conflits de lois (3) : Mise en œuvre du mécanisme conflictuel

Table des matières

Section 1. Les conflits de qualification......................................................................................................................p. 2
§ 1. Le problème.................................................................................................................................................................................p. 2
A. La dimension pratique du problème........................................................................................................................................................................p. 2
1. Le testament du Hollandais..................................................................................................................................................................................................................... p. 2
2. Le mariage du Grec orthodoxe................................................................................................................................................................................................................ p. 2
3. La succession du Maltais.........................................................................................................................................................................................................................p. 3
B. La dimension théorique du problème......................................................................................................................................................................p. 3
§ 2. Les solutions possibles................................................................................................................................................................p. 4
A. Qualification selon la lex fori................................................................................................................................................................................... p. 4
B. Qualification selon la lex causae.............................................................................................................................................................................p. 4
C. Qualification autonome............................................................................................................................................................................................ p. 4
§ 3. La solution française................................................................................................................................................................... p. 4
A. Le principe de la qualification lege fori................................................................................................................................................................... p. 5
B. Les atténuations : qualification lege causae........................................................................................................................................................... p. 5
Section 2. Les conflits de rattachements : l'hypothèse du renvoi.......................................................................... p. 6
§ 1. Le problème.................................................................................................................................................................................p. 6
A. La dimension pratique du problème........................................................................................................................................................................p. 6
B. La dimension théorique du problème......................................................................................................................................................................p. 6
§ 2. Le principe de l'admission du renvoi en droit français................................................................................................................p. 6
A. Le renvoi au premier degré.....................................................................................................................................................................................p. 6
B. Le renvoi au second degré..................................................................................................................................................................................... p. 8
§ 3. La controverse autour du renvoi................................................................................................................................................. p. 8
A. La critique du renvoi................................................................................................................................................................................................p. 8
B. Les différents fondements du renvoi....................................................................................................................................................................... p. 9
1. Le renvoi délégation................................................................................................................................................................................................................................. p. 9
2. Le renvoi règlement subsidiaire............................................................................................................................................................................................................. p. 10
3. Le renvoi coordination............................................................................................................................................................................................................................ p. 10
a) Coordination et renvoi au 2nd degré................................................................................................................................................................................................... p. 10
b) Coordination et renvoi au 1er degré.................................................................................................................................................................................................... p. 10
C. La foreign court theory, dite encore « théorie de proximité » ou « théorie du double renvoi »............................................................................ p. 11
§ 4. La mise en œuvre du renvoi.....................................................................................................................................................p. 11
A. La question de l'interprétation............................................................................................................................................................................... p. 11
B. Le domaine du renvoi............................................................................................................................................................................................p. 11
1. Exclusion du renvoi par respect du principe d'autonomie..................................................................................................................................................................... p. 12
2. Exclusion du renvoi par souci d'efficacité.............................................................................................................................................................................................. p. 12
3. Exclusion expresse du renvoi................................................................................................................................................................................................................ p. 13
C. Le régime du renvoi.............................................................................................................................................................................................. p. 13
Section 3. Les conflits de lois dans le temps......................................................................................................... p. 14
§ 1. Les questions de droit transitoire.............................................................................................................................................. p. 14
A. Changement dans la règle de conflit de lois applicable : le conflit transitoire de droit international privé du for.................................................. p. 14
1. Le principe de l'application des solutions du droit transitoire interne.................................................................................................................................................... p. 14
2. La question de l'application des règles spéciales de droit transitoire................................................................................................................................................... p. 14
B. Le changement de la règle matérielle étrangère : le conflit transitoire de droit étranger......................................................................................p. 15
§ 2. Le conflit mobile........................................................................................................................................................................ p. 15
A. Le problème........................................................................................................................................................................................................... p. 15
1. Exemples................................................................................................................................................................................................................................................ p. 15
2. Position du problème..............................................................................................................................................................................................................................p. 15
B. Les thèses en conflit............................................................................................................................................................................................. p. 15
1. Le rejet de la loi nouvelle par application de la théorie des droits acquis (PILLET)............................................................................................................................. p. 15
2. Le rejet de la loi nouvelle pour assurer la stabilité des institutions (BARTIN)...................................................................................................................................... p. 16
3. La transposition des règles du droit transitoire interne, solution du droit français................................................................................................................................ p. 16

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La mise en œuvre du mécanisme conflictuel comprend trois étapes :
• la qualification juridique des faits: cette opération consiste à déterminer la catégorie juridique dont relève
la situation litigieuse,
• le rattachement de la situation litigieuse à un ordre juridique à chaque catégorie juridique correspond
une règle de conflit de lois, laquelle définit un critère de rattachement permettant de localiser fictivement
la situation dans un seul Etat,
• la détermination de la loi matérielle applicable la loi matérielle applicable est celle de l'Etat auquel la
situation a été ainsi rattachée.
Des difficultés peuvent cependant survenir à tous les stades :
• quant à la qualification juridique des faits : il peut y avoir conflit de qualifications, c'est-à-dire divergence
entre la qualification résultant de la loi du for et la qualification découlant de la loi étrangère désignée par
la règle de conflit de lois du for ; quelle qualification convient-il alors de privilégier ?
• quant à la détermination du critère de rattachement : il peut y avoir conflit de rattachements, c'est-à-
dire divergence entre le critère de rattachement retenu par la loi du for et celui adopté par le ou les droits
étrangers également liés au litige ; ce type de conflit peut conduire à utiliser le mécanisme du renvoi.
• quant à la localisation de l'élément de rattachements : quand l'élément de rattachement retenu par
la règle de conflit de lois change de localisation entre le moment où naît la situation litigieuse et celui où
le juge en est saisi, le raisonnement conflictuel peut aboutir à la désignation successive de plusieurs lois
différentes (selon le moment auquel sera appréciée la localisation de l'élément de rattachement) : c'est le
problème du conflit mobile;
• quant au contrôle final de la solution par l'ordre communautaire.

Section 1. Les conflits de qualification

Après avoir exposé les données du problème, nous examinerons les solutions envisageables, et plus
particulièrement la solution adoptée par le droit français.

§ 1. Le problème
Théorisé par BARTIN, le problème des conflits de qualifications se pose en des termes avant tout pratiques.

A. La dimension pratique du problème

Quatre exemples sont traditionnellement présentés pour définir le problème.

1. Le testament du Hollandais
Un Hollandais établit en France un testament holographe. A sa mort, la validité du testament est contestée
devant les juridictions françaises. Or si la validité des testaments holographes est admise en droit français, elle
ne l'est pas en droit hollandais.

Nous avons vu que la première étape du raisonnement conflictuel consiste à qualifier juridiquement les faits : le
caractère holographe du testament relève-t-il de la validité en la forme ou de la validité au fond du testament ?
• Selon le droit français, il s'agit d'une question de forme. Or, en matière de validité des testaments en la
forme, la règle de conflit de lois française donne compétence à la loi du lieu de rédaction de l'acte, soit
ici la loi française.
• Selon le droit hollandais, il s'agit au contraire d'une question de validité au fond du testament (car
participant de l'appréciation de la capacité du testateur). Or, en matière de validité du testament au fond, la
règle de conflit de lois française donne compétence à la loi nationale du testateur, soit ici la loi hollandaise.
Il importe donc de savoir si le juge doit qualifier les faits conformément à la loi française ou à la loi hollandaise.

2. Le mariage du Grec orthodoxe

Jurisprudence
Un Grec orthodoxe est assigné en divorce par son épouse française. Référence (arrêt Caraslanis, Civ. 22 juin
1955, GA n°27) Le mariage ayant été célébré civilement en France, il argue cependant de la nullité du mariage
car la loi grecque subordonne la validité du mariage de ses ressortissants à l'intervention d'une célébration
religieuse.
• Selon le droit français, le caractère civil du mariage relève de la forme, si bien que par application de
la règle de conflit de lois française régissant la forme des mariages, c'est la loi du lieu de célébration du
mariage qui serait applicable, soit ici la loi française.
• Selon le droit grec, il s'agit au contraire d'une question de fond, si bien que par application de la règle de
conflit de lois française régissant la validité au fond des mariages, la loi applicable serait la loi nationale
des époux. Il importe donc de savoir si le juge doit qualifier les faits conformément à la loi française ou
à la loi grecque.
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3. La succession du Maltais
Jurisprudence
Après s'être marié à Malte et y avoir fixé son premier domicile matrimonial, un couple de Maltais s'établit en
Algérie où le mari décède. Référence (arrêt Bartholo, Cour d'Appel d'Alger 24 déc. 1889, GA n°9) L'épouse
cherche à exercer sur les immeubles situés en Algérie un droit d'usufruit (la quarte du conjoint pauvre) inconnu
du droit français mais reconnu au conjoint survivant par le droit maltais.

On s'interroge sur la qualification du droit d'usufruit invoqué :

• si l'on considère que la naissance du droit litigieux résulte du décès de l'époux, la demande de
l'épouse peut être rattachée à la catégorie des successions immobilières ; par application de la règle de
conflit de lois française, la loi applicable est alors la loi du lieu de situation de l'immeuble,
• si l'on considère que le droit litigieux existe virtuellement depuis le mariage des époux maltais, la
demande de l'épouse peut être rattachée à la catégorie des régimes matrimoniaux ; par application de la
règle de conflit de lois française, la loi applicable est alors celle du premier domicile conjugal.
Encore une fois, selon quel système juridique le juge français saisi doit-il qualifier les faits (Pour la petite histoire,
le juge français a tranché en faveur de la qualification de régime matrimonial qualification retenue par le droit
maltais en considérant qu'il s'agit de répartir des acquêts) ?

La dimension pratique du problème

B. La dimension théorique du problème

Sur le plan théorique, la question se pose en ces termes : quel système juridique doit servir de référence
lorsqu'il s'agit de qualifier juridiquement une situation internationale ?

La qualification peut en effet se faire sur le fondement de la loi du for, ou encore sur celui de la loi matérielle
désignée par la règle de conflit de lois. L'enjeu est d'autant plus important que de la qualification dépend le
choix de la règle de conflit de lois et partant de la loi matérielle qui sera finalement appliquée. Cette question se
distingue des difficultés de qualification que l'on peut rencontrer au sein d'un même système juridique.

Jurisprudence
Ainsi, l'arrêt Silvia (Civ. 25 juin 1957, RCritDIP 1957 p. 680 ; GA n°29), quoique centré sur un problème de
qualification juridique des faits, ne relève pas de la question des conflits de qualifications : le juge n'hésite
qu'entre des catégories juridiques de droit français. Pour lui, la question n'est pas de savoir s'il qualifiera selon
le droit français ou selon un droit étranger, mais de savoir - au sein du droit français à quelle catégorie juridique
il rattachera les faits.

Une Italienne avait conclu avec son frère deux actes régis par le droit français, une donation et un bail portant
sur des biens indivis situés en Italie. Elle demanda ensuite l'annulation de ces actes, arguant qu'elle les avait
passés en état de dépression nerveuse. La question était de savoir si le problème soulevé était un problème
de capacité (régi par la loi nationale de l'intéressée) ou de vice du consentement (régi par la loi du contrat).
Seul le droit français était cependant invoqué comme fondement de l'une et l'autre de ces qualifications (pour
la petite histoire, le juge français a considéré qu'il s'agissait d'une question de capacité et que le droit matériel
italien était donc applicable ; or en vertu de ce droit, une demande fondée sur l'incapacité devait être exercée
dans un délai qui, en l'espèce, était expiré).

La question est également distincte de celle de l'étendue de l'application de la loi matérielle désignée. En effet,
si en principe la loi désignée par une règle de conflit ne doit régir que les questions relevant de la catégorie
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juridique correspondant à cette règle de conflit, il peut arriver que pour des raisons fonctionnelles, cette loi soit
appliquée au delà de cette limite.

Jurisprudence
Civ. 1ère 3 juin 1998 (RCritDIP 1998, p. 652). Un enfant était né en France, de l'union de deux Algériens
mariés en France en la seule forme religieuse. En vertu de la loi française (loi du lieu de célébration du
mariage) le mariage était nul en la forme. La filiation de l'enfant semblait donc ne pas pouvoir être considérée
comme légitime. Or la loi nationale de sa mère loi régissant l'établissement de la filiation naturelle prohibait
l'établissement de toute filiation hors mariage. Le droit algérien de la filiation précisait cependant que « la filiation
est établie par le mariage valide,' le mariage apparent ou vicié et tout mariage annulé après consommation
». Eu égard aux circonstances de l'espèce et à la formulation de la loi algérienne, le juge français a alors
exceptionnellement accepté de tenir compte de la loi algérienne pour apprécier la question de la forme du
mariage.

§ 2. Les solutions possibles

Avant d'exposer la solution retenue par le droit français, examinons les solutions envisageables : qualification
selon la lex fori, la qualification selon la lex causae ou la qualification autonome.

A. Qualification selon la lex fori

C'est la solution préconisée par KAHN et BARTIN. Elle est fondée sur la constatation que la règle de conflit de
lois appliquée par le juge français est toujours une règle de conflit de lois française. Or, les règles de conflit
de lois étant - pour BARTIN - des projections du droit interne (pour autant qu'il s'agisse de règles de conflit de
lois d'origine interne), il convient d'utiliser pour leur mise en oeuvre les catégories juridiques de droit interne. Il
paraît en outre illogique de qualifier les faits selon la loi de la cause alors que cette loi ne peut par définition être
désignée par la règle de conflit de lois française qu'après qualification des faits !

B. Qualification selon la lex causae

On appelle lex causae ou « loi de la cause » la loi matérielle étrangère désignée par la règle de conflit de lois
et finalement applicable à la situation. Les partisans de la qualification selon la loi de la cause avancent que cela
permettrait d'appliquer cette loi dans le contexte juridique qui est naturellement le sien.

C. Qualification autonome
RABEL a défendu la théorie de la qualification autonome : selon lui, les concepts et catégories du droit
international privé devraient être différents de ceux de droit interne, afin de prendre en considération la spécificité
des situations internationales. L'idée est évidemment séduisante car elle permettrait à tous les systèmes d'utiliser
des catégories homogènes. Il faut d'ailleurs remarquer que les conventions internationales de droit international
privé conduisent à l'adoption de catégories unifiées, en tous cas entre les Etats signataires. Une concrétisation
généralisée de cette théorie n'est cependant pas réaliste, eu égard à l'impossibilité politique d'édicter un droit
international privé entièrement universel.

Les solutions possibles

§ 3. La solution française
Pour répondre à la question du conflit de qualifications, la jurisprudence a posé un principe assorti d'atténuations.
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A. Le principe de la qualification lege fori
Jurisprudence
C'est l'arrêt Caraslanis (Civ 1re 22 juin 1955, D. 1956 p. 73, RCritDIP 1955 p. 723 : affaire précédemment
évoquée du mariage du Grec orthodoxe) qui a posé le principe selon lequel la qualification se fait lege fori :« la
question de savoir si un élément de la célébration du mariage appartient à la catégorie des règles de forme ou
à celle des règles de fond devait être tranchée par les juges français suivant les conceptions du droit français,
selon lesquelles le caractère religieux ou laïc du mariage est une question de forme ». La cour a en revanche
considéré que la condition de présence de l'époux français à son mariage est une condition de fond, relevant
donc de la loi nationale (Civ. 1re 15 juill. 1999, RCritDIP 2000, p. 207).

Dans le même sens, dans une espèce où un peintre avait remis, 5 ans avant son décès, des tableaux à
un restaurateur de New York pour qu’il les expose dans son restaurant. A ma fermeture du restaurant le
restaurateur rapporte les tableaux en France et les confie à un commissaire priseur pour une vente aux
enchères. La veuve du peintre revendique les tableaux mais le juge de l’exécution lui refuse. Elle conteste
l’application du droit français et de l’article 2276 ci (ancien article 2279 civ) qui permet au restaurateur de
bonne foi de revendiquer le titre sur ces tableaux et met en avant la loi américaine qui ne connaît pas cette
présomption. La cour de cassation conclut à l’application de la loi française « seule applicable aux droits réels
dont sont l’objet des biens mobiliers situés en France » (1ère civ 3 fev 2010 D 2010 AJ 443).

B. Les atténuations : qualification lege causae

Après désignation de la loi applicable, il arrive que la mise en œuvre de la loi désignée exige une « qualification
seconde » des faits, qualification qui relève alors de la lex causae : les mêmes faits soient alors qualifiés une
première fois lege fori pour désigner de la loi applicable, et une seconde fois lege causae lors de l'application
de la loi désignée.

Ainsi en est-il de la qualification d'un bien en meuble ou en immeuble, lors du règlement d'une succession :
• la qualification se fait d'abord lege fori pour déterminer la règle de conflit à mettre en oeuvre ;
• elle se fait ensuite lege causae lorsqu'il s'agit d'appliquer la loi matérielle désignée et de déterminer les
modalités du transfert de propriété des biens.
Pour qualifier une institution juridique étrangère inconnue, le juge est obligé d'examiner la loi étrangère pour la
comprendre et procéder à une qualification correcte.

On notera ainsi que lorsque la question se pose au juge français, « les parts sociales constituent des biens
immobiliers dont la situation à l’étranger est sans incidence sur leur dévolution conformément à la loi française
du lieu d’ouverture de la succession » (1ère civ 20 oct 2010 n° 08-17. 033 éditorial J. Mestre RLDcivil 2011 n
° 78 p. 3).

Jurisprudence
Dans l'affaire de la succession du Maltais, le juge français a ainsi dû analyser les dispositions de droit maltais
relatives à la quarte du conjoint pauvre, avant de rattacher cette institution juridique inconnue du droit français
à la catégorie des régimes matrimoniaux plutôt qu'à celle des successions. Il en est de même lorsque le juge
est saisi d'un litige relatif à un trust, institution également inconnue du droit français.

MELCHIOR a joliment expliqué qu'il s'agit de « placer l'étoffe étrangère dans les tiroirs du système national ».
Résultant de cultures juridiques différentes, les concepts étrangers impliquent l'adaptation des catégories du for.

Jurisprudence
Ainsi, le juriste français rattachera-t-il la répudiation à la catégorie "divorce", la kafala à la catégorie "filiation
adoptive", le mariage polygamique à la catégorie mariage, (de même sur la question du mariage homosexuel,
voir : H. FULCHIRON « Le droit français et les mariages homosexuels étrangers », D 2006 Chr. 1253).
Jurisprudence
Dans un arrêt du 11 mars 2005, la Cour d'appel de Paris illustre la nécessité pour le juge français de comprendre
les institutions étrangères pour les analyser :se référant au droit anglais, elle a ainsi analysé le statut d'un trustee
agissant en justice non comme un représentant du bénéficiaire, mais comme une partie au procès en vertu de
la propriété juridique dont il est titulaire (Paris 11 mars 2005, RCDIP 2005, 627).

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Section 2. Les conflits de rattachements : l'hypothèse du renvoi
Pour appréhender le mécanisme du renvoi, examinons d'abord dans quel contexte il est susceptible d'intervenir,
puis dans quel cas il est admis en droit français, quels fondements peuvent justifier son existence et enfin quelles
sont ses modalités de mise en oeuvre.

§ 1. Le problème
Distinguons les dimensions pratique et théorique du problème.

A. La dimension pratique du problème

Imaginons que le juge français soit saisi d'une question relative au statut personnel d'un Anglais domicilié en
France. On sait qu'en principe, en droit international privé français, le statut personnel est gouverné par la loi
nationale de l'intéressé. La loi applicable serait donc la loi anglaise. Cependant, par loi anglaise on peut entendre
tant les dispositions de droit matériel anglais que les règles de conflit de lois anglaises. Or la règle de conflit
de lois anglaise régissant les questions de statut personnel repose sur le critère du domicile. Faut-il en tenir
compte et retenir ici l'application de la loi française ?

Imaginons ensuite que le juge français ait à connaître du statut personnel d'un Anglais domicilié au Danemark.
La règle de conflit française désigne la loi anglaise. La règle de conflit de lois anglaise renvoie donc à la loi
danoise. Or, la règle de conflit de lois danoise retient également le domicile comme critère de rattachement, et
désignerait donc également la loi danoise. Faut-il alors appliquer la loi du Danemark ?

Imaginons enfin qu'un juge danois ait à se prononcer sur du statut personnel d'un Anglais domicilié en France. La
règle de conflit de lois danoise désigne la loi française. La règle de conflit de lois française désigne la loi anglaise.
La règle de conflit de lois anglaise désigne la loi française. Le conflit de rattachements est-il sans solution ?

B. La dimension théorique du problème

Il peut exister deux sortes de conflits de rattachements, c'est-à-dire de conflits entre les règles de conflits de lois
des ordres juridiques liés à la situation :
• le conflit positif, dans lequel chaque règle de conflit de lois donne compétence à sa loi interne ;
• le conflit négatif, dans lequel chaque règle de conflit de lois attribue compétence à une loi étrangère
(comme dans l'hypothèse du statut personnel de l'Anglais domicilié en France) : la prise en compte de la
règle de conflit de lois étrangère conduit alors à la mise en oeuvre du mécanisme du renvoi.
Exemple
Une autre hypothèse de renvoi correspond aux cas dans lesquels la prise en compte d'une question préalable
donne lieu au conflit de systèmes : c'est par exemple lorsqu'un juge français est saisi de la validité d'une adoption
soumise à la loi anglaise alors que cette loi subordonne toute adoption à l'absence d'enfants légitimes : faut-il
apprécier l'existence d'enfants légitimes conformément à la loi désignée par la règle de conflit de lois anglaise
en la matière ?

La question du renvoi apparaît donc à partir du moment où un ordre juridique accepte de prendre en compte les
règles de conflit de lois étrangères relatives à la question qui lui est posée. Plus précisément :
• lorsque la loi désignée par la règle de conflit de lois étrangère est la même que celle désignée par la règle
de conflit du for, il n'y a pas lieu de faire jouer le renvoi puisque les solutions des deux règles de conflit
convergent ;
• lorsque la loi désignée par la règle de conflit de lois étrangère est différente de celle désignée par la
règle de conflit du for (cette distorsion entre les lois désignées peut résulter d'une différence d'élément de
rattachement ou d'une divergence de qualification des faits ; on parle alors de renvoi de qualifications), le
renvoi devient en revanche envisageable.

§ 2. Le principe de l'admission du renvoi en droit français

Le droit français admet le principe du renvoi et en consacre deux hypothèses :
• le renvoi au premier degré
• le renvoi au second degré

A. Le renvoi au premier degré

Dans le cadre du renvoi au 1er degré, la règle de conflit française renvoie à l'application d'une règle de conflit
étrangère qui renvoie à la loi française, laquelle accepte sa compétence (c'est l'hypothèse du juge français saisi
du statut personnel d'un Anglais domicilié en France : RCL française... RCL anglaise... loi matérielle française).

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Jurisprudence
Le renvoi au 1er degré a été admis pour la première fois dans l'arrêt Forgo (Civ 24 juin 1878, GA n°7-8). M.
Forgo Bavarois vécut en France à partir de l'âge de 5 ans sans y être admis à domicile (juridiquement, il était
donc toujours considéré comme domicilié en Allemagne), et y décéda en laissant une importante succession
mobilière. Ses parents les plus proches étaient des collatéraux ordinaires. Si la succession était soumise à la
loi française, celle-ci n'admettant pas les collatéraux ordinaires à succéder, l'Etat français devait hériter. En
revanche, si la succession était soumise à la loi bavaroise, les collatéraux pouvaient succéder à leur parent
décédé. Ayant à se prononcer sur la loi applicable à la succession, le juge français commença par appliquer la
règle de conflit de lois française : en matière de succession mobilière, on applique la loi du dernier domicile du
défunt. En l'espèce, le de cujus était toujours juridiquement domicilié en Allemagne, ce qui conduisait donc à
l'application de la loi bavaroise. Or la règle de conflit de lois bavaroise désignait la loi du domicile de fait, soit ici
la loi française. Pour la première fois, la Cour de cassation admit alors le jeu d'un renvoi au 1er degré, retenant
ainsi à l'application de la loi matérielle française.

Malgré la critique doctrinale suscitée par cet arrêt, l'admission du renvoi au 1er degré est ensuite confirmée par
les arrêts Soulié (Req. 9 mars 1910, Clunet 1910 p. 888) et Ben Attar (Req. 7 nov. 1933, Clunet 1935 p. 88).

Jurisprudence
Cette solution a été confirmée également par l'arrêt Ballestero en matière de succession alors que la règle de
conflit de loi italienne, comme la règle de conflit de lois espagnole désigne la loi nationale et permet ainsi de
reconstituer une seule masse quand les biens du défunt sont dans l'Etat dont il a la nationalité (1ère civ 21 mars
2000). La solution a également été confirmée en matière de capacité à propos d'une canadienne résidant en
France, la règle de conflit de lois canadienne retenant l'application pour la capacité de la loi du domicile (1ère
civ 21 sept 2005 RCDIP 2006, 100).

En savoir plus : L'apport de la jurisprudence Ballestrero et de ses limites

Jurisprudence
Dans l'arrêt Ballestrero (Civ. 1re 21 mars 2000, RCritDIP 2000 p. 399 ; Clunet 2001 p. 505), la cour de cassation
a rappelé que le renvoi joue également en matière de successions immobilières. En l'espèce, le de cujus,
domicilié et décédé en France, possédait des immeubles en Italie. Saisi du calcul de la masse successorale,
le juge français n'a pris en considération que les biens meubles et les immeubles situés en France. Se fondant
sur le possible jeu d'un renvoi au 1er degré dans la cadre de la succession immobilière, la cour de cassation
lui reproche alors de ne pas avoir tenu compte des immeubles situés en Italie.

Par un arrêt postérieur, la cour de cassation semble vouloir limiter l'étendue du recours au renvoi en matière
de succession en posant qu'en matière de succession immobilière, le renvoi opéré par la loi de situation de
l'immeuble ne peut être admis que s'il assure l'unité successorale et l'application d'une même loi aux meubles
et aux immeubles (civ 11 fev 2009 n° 06-12. 140 R Lamy droit civil 2009 n° 3401). Il s'agissait en l'espère de
l'action visant à déclarer que la vente d'immeubles en Espagne constitue une donation déguisée en vue de
rapporter l'immeuble à la succession de chacun des donateurs, les parents ayant conclu avec chacun des 3
enfants et la donatrice étant française. La cour d 'appel avait fait jouer le renvoi mais n'avait pas constaté que
la donatrice était française si bien que la loi française était applicable mais elle l'était seulement parce qu'elle
assurait l'unité successorale.

Étendant les effets du renvoi à la compétence du juge français, la cour de cassation a admis la compétence du
juge français par la succession d'un français domicilié en Espagne laissant dans sa succession des meubles et
un immeuble en France et un autre en Espagne. La Cour de cassation fonde la compétence du juge français
de manière étonnante du point de vue des principes en tout cas, sur sa compétence partielle pour une partie de
la succession (il est compétent sur les meubles sur le fondement de l'article 14 civ et pour l'immeuble situé en
ère
France) et sur le renvoi qui pourtant a trait à la compétence législative (1 civ 23 juin 2010 n°09-11. 901 revue
Lamy droit civil 2010 n°3946 et éditorial J. Mestre RLDCivil 2011/78 p. 3).

Remarque
On notera cependant, qu'à la faveur d'un tel renvoi, le juge français a ainsi été autorisé à connaître d'immeubles
situés à l'étranger, donc échappant en principe à sa compétence. La doctrine a majoritairement considéré
qu'une telle extension de la compétence du juge français ne se justifiait ici qu'au regard de l'objet de la
demande : le calcul du montant de la masse successorale (il en serait de même pour le calcul du montant de la
réserve héréditaire ou de la quotité disponible). Mais, s'il peut se reconnaître compétent pour connaître de tels
problèmes comptables, il reste incompétent pour connaître des modalités de transfert de propriété concernant
les immeubles italiens.
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Jurisprudence
La cour de cassation impose au juge de se référer d'office à la règle de conflit de lois de l'Etat dont la loi est
désignée par la règle de conflit de lois française.

Ainsi dans l'hypothèse de la succession d'un français ouverte en France à son dernier domicile, la cour censure
l'arrêt qui avait donné mission au notaire d'établir un projet de partage sur les meubles et tous les immeubles
car l'arrêt n'avait pas appliqué la règle d e conflit de lois donnant compétence à la loi américaine et n'avait pas
recherché si la règle de conflit de cet Etat ne renvoie pas à la loi française du dernier domicile du défunt (1ère
civ 20 juin 2006 D 2007 1711 obs Ph Courbe et D 2007 panorama 1752).

B. Le renvoi au second degré

On appelle renvoi au 2nd degré l'hypothèse dans laquelle la règle de conflit de lois française renvoie à la loi
d'un Etat A, qui renvoie à son tour la loi d'un Etat B, laquelle accepte sa compétence (c'est l'hypothèse du juge
français saisi du statut personnel d'un Anglais domicilié au Danemark : RCL française... RCL anglaise... RCL
danoise... loi matérielle danoise). Les juges anglais et allemand admettent ce type de renvoi. Le droit français
a également fini par l'admettre, sous réserve que la règle de conflit de lois des Etats A et B retiennent le même
élément de rattachement.

Jurisprudence
L'arrêt de principe en la matière est l'arrêt De Marchi (Civ 7 mars 1938, RCritDIP 1938 p. 472, GA n°16) qui
a affirmé « le caractère en principe obligatoire du renvoi fait par la loi nationale d'un étranger à la législation
successorale d'un autre Etat pouvant être, le cas échéant, la législation française ».

Jurisprudence
Par la suite, l'arrêt Patiño (Civ. 15mai 1963, GA n°38-39) a approuvé les juges du fond d'avoir refusé le divorce
à des époux boliviens, en se fondant sur le renvoi opéré par la loi bolivienne de la nationalité des époux au
droit espagnol du lieu de célébration du mariage.

Jurisprudence
L'arrêt Zagha (Civ. 15 juin 1982, RCritDIP 1983 p. 300) a de même admis la validité formelle du mariage de
deux Syriens de confession israélite en Italie, en se fondant sur le renvoi de la loi italienne du lieu de célébration
du mariage à la loi nationale des époux (le renvoi étant en principe exclu en matière de validité formelle des
actes, on a pu parler ici de renvoi in favorem, car poursuivant un objectif de droit substantiel : favoriser la validité
formelle du mariage litigieux cf infra).

§ 3. La controverse autour du renvoi

De nombreux systèmes de droit international privé acceptent le renvoi, mais le principe de l'acceptation n'est pas
universel. Ainsi, les pays musulmans le refusent, de même que certains Etats européens tels que la Hollande,
la Grèce et l'Italie. L'absence de position uniforme concernant le renvoi explique en partie qu'en général les
conventions internationales le rejettent.

Intéressons-nous donc à la critique doctrinale suscité par l'arrêt du 24 juin 1878, puis aux arguments avancés
en faveur de l'acceptation du renvoi, arguments qui ont finalement conduit la cour de cassation à confirmer la
jurisprudence Forgo. Le droit anglais prévoyant un système un peu différent, nous en dirons également un mot
à titre de comparaison.

A. La critique du renvoi
Selon ses détracteurs, le renvoi conduit à créer un cercle vicieux ou une succession infinie de règles de conflit
de lois :
• cas du renvoi au premier degré : il serait normal de reconnaître à la règle de conflit de lois française la même
force contraignante que celle que l'on reconnaît à la règle de conflit de lois étrangère au titre du renvoi,
auquel cas la règle de conflit de lois française renverrait indéfiniment à la règle de conflit de lois étrangère,
et inversement (RCL française... RCL étrangère... RCL française... RCL étrangère... ) ; on aboutirait ainsi
logiquement à un cercle vicieux, qualifié par KAHN de « cabinet des miroirs ».
• dans le cas du renvoi au second degré :
• si la règle de conflit de lois étrangère désigne une loi tierce dont la règle de conflit de lois renvoie à
une quatrième loi et ainsi de suite, cela peut aboutir à une succession infinie de renvois d'une règle
8
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 de conflit à une autre : RCL française... RCL Etat A... RCL Etat B... RCL Etat C... RCL Etat D... En
pratique cependant, le nombre de critères de rattachement envisageables pour une même catégorie
juridique est limité ; aussi une telle hypothèse de renvoi au nème degré est-elle largement théorique.
• si la loi tierce renvoie à la loi étrangère ou à la loi française, on se retrouve dans une hypothèse de
cercle vicieux pour autant que l'on reconnaisse la même valeur contraignante aux différentes règles
de conflit en présence.

ou bien

La critique du renvoi

B. Les différents fondements du renvoi

Pour les Etats qui acceptent le renvoi, divers fondements sont envisageables, liés à la logique propre au
mécanisme du renvoi ou à la recherche de l'efficacité du droit international privé. Trois théories ont ainsi été
développées :
• celle du renvoi-délégation,
• celle du renvoi-règlement subsidiaire,
• celle du renvoi-coordination.

1. Le renvoi délégation
L'acceptation du renvoi est ici fondée sur l'idée d'une délégation de compétence quant à la désignation de la
loi matérielle applicable, délégation opérée par le for au profit de l'Etat dont la loi était désignée par sa règle
de conflit de lois.

Ce fondement a cependant été critiqué tant par BARTIN que par KAHN :
• la critique de BARTIN repose sur l'idée que la délégation conduit à un abandon de souveraineté injustifié
puisque le juge français dispose de sa propre règle de conflit de lois ;
9
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 • KAHN critique quant à lui comme illogique le raisonnement qui conduirait une règle de conflit de lois
française à désigner non la loi matérielle applicable, mais une règle de conflit de lois étrangère qui elle
serait retenue pour désigner la loi matérielle finalement applicable.

2. Le renvoi règlement subsidiaire

LEREBOURS-PIGEONNIERE part de l'idée que l'on ne peut imposer à une loi étrangère de s'appliquer alors que
son ordre juridique ne lui reconnaît pas compétence pour s'appliquer. Il propose ainsi le fondement du renvoi-
règlement subsidiaire, au terme duquel si la loi désignée par la règle de conflit du for refuse de s'appliquer, le
juge doit choisir un autre élément de rattachement et appliquer la loi matérielle désignée par cet autre élément
de rattachement. Il ne place pas le mécanisme du renvoi en dehors de la sphère du droit international privé du
for puisque c'est le droit international privé du for qui choisit l'autre rattachement.

Cette théorie est pareillement critiquable :

• refuser que la loi étrangère désignée par la règle de conflit soit appliquée parce que son ordre juridique
propre refuse son application revient à nier le mécanisme même des règles de conflit de lois en
subordonnant la pleine efficacité de ces règles à une condition supplémentaire ;
• admettre que le juge français puisse être conduit à appliquer une loi étrangère par le simple jeu de sa règle
de conflit a pour corollaire qu'une loi étrangère reste applicable même si l'ordre juridique dont elle relève
l'estime inapplicable ;
• la critique essentielle attrait à la détermination du deuxième élément de rattachement : ce deuxième élément
qui serait donc choisi par l'ordre juridique du for conduit à des incertitudes si on en laisse la détermination
au juge, et à des complications si l'on considère que pour toute catégorie il faut désigner un élément de
rattachement principal et un élément de rattachement subsidiaire.

3. Le renvoi coordination
Imaginée par BATIFFOL, cette théorie porte également le nom de théorie du renvoi pratiquement utile.

Selon les mots de l'auteur, « la règle étrangère n'entre pas en jeu par miracle, mais par la désignation de notre
règle de conflit ; il y a donc coordination des deux règles ».

Le for reste donc maître du mécanisme du renvoi et peut selon les opportunités faire ou non appel à la règle
de conflit de lois étrangère. Or la coordination constitue une opportunité de renvoi, en particulier dans le cadre
d'un renvoi au 2nd degré.

a) Coordination et renvoi au 2nd degré

Dans l'hypothèse du renvoi au 2nd degré, la règle de conflit du for renvoie à la règle de conflit d'un Etat A qui
renvoie à la règle de conflit d'un Etat B. Les règles de conflit des Etats A et B retiennent le même élément de
rattachement. Le renvoi-coordination consiste alors à aligner virtuellement l'élément de rattachement retenu par
règle de conflit du for sur celui adopté par les deux règles de conflit étrangères.

Exemple
Reprenons ici l'exemple développé par RAAPE :Un oncle et sa nièce de nationalité suisse se marient à Moscou
et y établissent leur domicile. Quelques temps après, ils s'installent en Allemagne. La validité du mariage étant
contestée devant le juge allemand, la règle de conflit de lois allemande désigne la loi suisse. La règle de conflit
de lois suisse désigne à son tour la loi du lieu de célébration du mariage, soit en l'espèce la loi russe. La règle
de conflit russe désigne également la loi de célébration du mariage, c'est-à-dire la loi matérielle russe. A la
différence de la loi suisse, la loi matérielle russe admet les unions entre oncle et nièce. Lors de leur mariage,
les époux ont pu raisonnablement penser que leur union était valable puisque les deux systèmes juridiques
avec lesquels la situation présentait des liens (Suisse et Russie) soumettent la validité du mariage à la loi de
son lieu de célébration. Sans admission du renvoi au 2nd degré par le droit international privé allemand, il n'y
aurait cependant ni coordination, ni respect de ce que les parties avaient légitimement pu prévoir.

b) Coordination et renvoi au 1er degré

On l'a vu, le renvoi au 1er degré permet l'application de la lex fori et conduit ainsi à supprimer le conflit entre
loi française et loi étrangère. On ne peut donc pas parler réellement de coordination : l'admission de ce renvoi
permet en fait de gommer la spécificité du mécanisme conflictuel, qui est d'éventuellement conduire le juge
français à appliquer une loi étrangère. Le renvoi au 1er degré conduit au contraire le juge à appliquer sa propre
loi, là où une loi étrangère était normalement applicable.

Jurisprudence
10
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 On ne peut nier que ce fut un motif déterminant dans son admission, comme l'indique d'ailleurs expressément
l'arrêt Soulié, Req 9 mars 1910 : « il n'y a qu'avantage à ce que tout conflit se trouve [... ] supprimé, et à ce que la
loi française régisse d'après ses propres vues des intérêts qui naissent de son territoire », Clunet 1910 p. 888.

C. La foreign court theory, dite encore « théorie de proximité » ou « théorie du

double renvoi »
Développée par les juridictions anglaises, cette théorie consiste pour le juge à adopter la solution qu'un juge
étranger dont la compétence aurait semblé plus naturelle, aurait adoptée. Il s'agit en effet de corriger les effets
d'une extension excessive de la compétence du juge anglais.

Jurisprudence
Ainsi dans l'affaire Ross (JDI 1930 p. 1092), le juge anglais avait à connaître de la liquidation de la succession
d'un Anglais domicilié et décédé en Italie. Alors que sa règle de conflit de lois désignait la loi italienne, il a
appliqué sa propre loi matérielle : si les juridictions italiennes avaient été saisies, elles auraient appliqué la loi
nationale du de cujus, soit en l'espèce la loi anglaise.

Ce système diffère des renvois aux 1er et 2ème degrés car ce n'est pas seulement la règle de conflit de lois
qui est empruntée au système juridique désigné par la règle de conflit de lois du for mais l'ensemble de son
raisonnement conflictuel.

§ 4. La mise en œuvre du renvoi

Le renvoi pose d'abord des problèmes d'interprétation, mais nous examinerons également son domaine
d'application ainsi que son régime.

A. La question de l'interprétation
Dès lors que le renvoi conduit à s'interroger sur la règle de conflit de lois étrangère, il est normal que
l'interprétation de cette règle de conflit se fasse selon le droit étranger, en particulier en ce qui concerne les
qualifications préalables à la détermination de la règle de conflit applicable.

Exemple
nd
Ce qui donne par exemple, dans l'hypothèse d'un renvoi au 2

Les incidences les plus importantes de telles différences de qualification ont sans doute trait à la notion de
domicile, qui constitue un élément de rattachement dont la définition diffère d'un ordre juridique à l'autre. La
question de la qualification est importante tant les qualifications peuvent varier selon les Etats. Ainsi, la rupture
de fiançailles est qualifiée de délit en droit français, mais relève du statut personnel en droit allemand.

B. Le domaine du renvoi
Selon BATIFFOL, le domaine de prédilection du renvoi est constitué par les matières liées à l'exercice de la
souveraineté, comme le statut réel. En revanche, les règles de conflit de lois reposant sur le principe de proximité
(c'est-à-dire sur la recherche de la loi entretenant les liens les plus étroits avec la situation internationale) s'en
accommodent moins bien.

Si le principe du renvoi a été admis par la jurisprudence française, il est cependant des cas où sa mise en
œuvre semble techniquement impossible : ce sont les hypothèses de successions infinies de renvois, ou les
hypothèses de cercles vicieux.

En savoir plus : Les issues en cas d'absence de solutions en jurisprudence

S'il n'existe pas de solutions jurisprudentielles à de telles situations d'impasse, diverses issues sont cependant
envisageables in abstracto :
• l'application de la loi du for à titre subsidiaire,

11
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 • l'application de la loi matérielle désignée par la règle de conflit du for : on peut en effet considérer qu'en
cas d'impasse, le renvoi devient inapplicable et qu'il convient alors de revenir à l'application pure et simple
de la règle de conflit du juge saisi,
• dans l'hypothèse d'un cercle vicieux, on pourrait également envisager en se fondant sur la théorie du renvoi-
coordination l'application de la loi matérielle désignée par deux règles de conflit distinctes,
Ainsi dans l'hypothèse suivante : la loi matérielle de l'Etat B, désignée par les règles de conflit des Etats A et
D, pourrait être retenue comme loi applicable.

Il reste enfin des cas dans lesquels - pour diverses raisons - le mécanisme du renvoi est exclu : primauté de
l'autonomie de la volonté, souci d'efficacité, engagement international (puisque l'on a vu qu'un certain nombre
d'Etats n'admettent pas le renvoi).

1. Exclusion du renvoi par respect du principe d'autonomie

Lorsque la compétence de la loi dépend de la volonté des parties, cette volonté ne doit pas pouvoir être remise
en cause par le jeu du renvoi : l'admission du renvoi constituerait une atteinte aux prévisions des parties, un
facteur d'incertitude juridique.

Jurisprudence
La jurisprudence s'est clairement prononcée pour l'exclusion du renvoi en matière de régimes matrimoniaux
dans les arrêts Lardans (Civ. 1ère 27 janv. 1969, Clunet 1969 p. 644) et Gouthertz (Civ. 1ère 1er févr. 1972, GA
n°51). Il s'agissait dans les deux cas de la loi applicable au régime matrimonial légal. La cour a refusé d'appliquer
le mécanisme du renvoi, considérant que le régime légal s'analyse en un régime conventionnel tacite et qu'en
l'absence de choix exprès de leur part, les époux sont présumés avoir soumis leur régime matrimonial à la loi
de leur premier domicile commun.

La solution consacrée en matière de régimes matrimoniaux doit a fortiori être étendue à la matière contractuelle
simple, qui ne se trouve pas à la confluence des statuts légal et contractuel.

Jurisprudence
Dans l'arrêt Mobil North Sea (Civ. 1ère 11 mars 1997, RCritDIP 1997, p. 702, D. 1998 p. 406); il s'agissait en
l'espèce d'une action relative à la prescription acquisitive d'une action contractuelle : la cour a appliqué à la
question de la prescription la loi anglaise choisie par les parties pour gouverner le contrat, refusant la mise en
œuvre du mécanisme du renvoi), la cour de cassation a ainsi précisé que la mise en œuvre de la loi d'autonomie
est exclusive de tout renvoi. En revanche, cette solution n'a pas été étendue au domaine des sociétés, alors que
pour beaucoup d'auteurs les sociétés sont des contrats avant d'être des institutions (l'arrêt Banque ottomane
a ainsi admis un renvoi au second degré en matière de statut des sociétés : Paris, 19 mars 1965, RCritDIP
1967 p. 95).

2. Exclusion du renvoi par souci d'efficacité

On sait que le droit international privé français soumet la forme des actes juridiques à la loi de leur lieu de
rédaction (selon l'adage locus regit actum), pour assurer le plus possible la validité de ces actes. L'admission
du renvoi pourrait conduire à l'application d'une loi distincte de celle du lieu de rédaction de l'acte et provoquer
l'annulation de nombreux actes, tant les règles de forme varient d'un Etat à l'autre. Aussi le renvoi est-il écarté
dans toutes les questions relatives à la forme des actes.

Jurisprudence
L'arrêt Zagha également appelé arrêt Moatti a cependant accepté un renvoi afin de valider un mariage qui
autrement aurait été nul en la forme, « le jeu de ce renvoi se justifiant en l'espèce, dès lors qu'il conduisait à
l'application de la loi mosaïque aux formes de laquelle les intéressés avaient voulu se soumettre et qu'il validait
leur union » : Civ. 1re 15 juin 1982, RCritDIP 1983 p. 300. On a pu parler ici de renvoi in favorem, car poursuivant
un objectif de droit substantiel : favoriser la validité formelle du mariage litigieux.

12
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De la même manière, les règles de conflit à coloration matérielle qu'elles soient à rattachements alternatifs
ou cumulatifs, voire subsidiaires n'admettent pas le jeu du renvoi : elles poursuivent un objectif de droit matériel
(Favoriser la reconnaissance de la validité formelle des testaments : art. 1er, Convention de La Haye du 5 oct.
1961 sur les conflits de lois en matière de forme des dispositions testamentaires), objectif dont la réalisation
risquerait d'être remise en cause par le jeu du renvoi.

Jurisprudence
En matière de filiation naturelle, les articles 311-17 à 311-18 Cciv. visant à favoriser les légitimations, les
reconnaissances et l'allocation de subsides aux enfants naturels relèvent de cette catégorie (concernant l'article
311-17 Cciv., TGI Paris 29 nov. 1994, RCritDIP 1995 p. 703). On notera que la jurisprudence a étendu l'exclusion
du renvoi à l'article 311-14 Cciv., indiquant que ce texte « contient une désignation directe et impérative de la
loi applicable (Paris 11 mai 1976, D. 1976 p. 633 ; position critiquée par la doctrine) ».

3. Exclusion expresse du renvoi

Les conventions internationales excluent généralement le jeu du renvoi, que ce soit par le biais d'une disposition
spécifique (voir par exemple l'art. 15, Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles), ou par la formulation de la règle de conflit.

Exemple
L'art. 3, Convention de La Haye du 4 mai 1971 sur la loi applicable en matière d'accidents de la circulation
routière : ' La loi applicable est la loi interne de l'Etat sur le territoire duquel l'accident est survenu '.

C. Le régime du renvoi
Lorsqu'il ne s'agit pas d'une matière qui exclut le renvoi, le juge français doit appliquer - au besoin d'office - la
règle de conflit de lois étrangère : « Le renvoi fait par le droit international privé étranger à la loi d'un autre Etat
pouvant être le cas échéant la législation française revêt un caractère en principe obligatoire (arrêt De Marchi
précité). » C'est ce qu'a récemment rappelé la cour de cassation dans l'arrêt Ballestrero.

Jurisprudence
Civ. 1ère 21 mars 2000, cf paragraphe 2. 2. 1 : rendu dans le cadre du règlement d'une succession comportant
des immeubles situés en Italie, cet arrêt a en effet reproché à la cour d'appel de ne pas avoir tenu compte de
la règle de conflit de lois italienne (laquelle renvoyait à l'application de la loi nationale du défunt) pour régler
le sort des immeubles italiens.

13
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Section 3. Les conflits de lois dans le temps
Deux hypothèses distinctes seront ici envisagées :
• l'hypothèse du droit transitoire, qui correspond au cas où une règle de droit (règle de conflit ou de
droit matériel) fait l'objet d'une modification, le problème étant alors de déterminer à partir de quand les
dispositions modifiées prennent effet ;
• l'hypothèse du conflit mobile, qui résulte pour une situation internationale donnée du changement de
localisation de l'élément de rattachement retenu par la règle de conflit de lois applicable.

§ 1. Les questions de droit transitoire

On peut à nouveau distinguer deux hypothèses :
• l'hypothèse d'un changement dans la règle de conflit de lois du for, débouchant sur un conflit transitoire
de droit international privé du for.
• l'hypothèse d'un changement dans la règle matérielle étrangère, conduisant à un conflit transitoire de droit
étranger.

A. Changement dans la règle de conflit de lois applicable : le conflit transitoire de

droit international privé du for
Le problème est celui de la succession dans le temps de deux règles de conflit au sein d'un même ordre juridique :
pour une situation donnée, il convient de savoir s'il faut appliquer l'ancienne ou la nouvelle règle de conflit de lois.

Le problème s'est par exemple posé en France après la réforme du droit de la filiation en 1972 : fallait-il appliquer
les nouvelles règles de conflit de lois aux enfants nés avant la réforme (le problème s'est aussi posé à la suite
de la réforme du droit du divorce en 1975) ?

1. Le principe de l'application des solutions du droit transitoire interne

Jurisprudence
La solution de principe a été posée par l'arrêt Ortiz-Estacio (Civ. 1re 13 janv. 1982, RCritDIP 1982 p. 551, GA
n°62) : le conflit transitoire de règles de conflit de lois doit être résolu conformément aux principes généraux
du droit transitoire.

On ne peut cependant totalement assimiler les règles de conflit de lois aux règles matérielles :
• les règles de conflit sont indirectes et en principe neutres ; il n'est donc envisageable de leur appliquer
que les principes de droit transitoire applicables quel que soit le contenu substantiel des règles en conflit
(la seule exception éventuellement concevable concernerait les règles de conflit à coloration matérielle,
puisqu'elles poursuivent un objectif de droit substantiel) ;
• si le principe de l'application immédiate de la loi nouvelle est adapté au contexte du droit matériel
interne, son application semble peu adaptée aux règles de conflit de lois : elle conduirait en effet à changer
brutalement de loi applicable lors de la modification de la règle de conflit de lois, sans que les parties en
aient nécessairement connaissance.
Il en résulte que pour reprendre l'expression de P. MAYER il n'y a pas à proprement parler application des règles
de droit transitoire interne, mais plutôt application de « principes distincts [quoique] coïncidant partiellement avec
ceux du droit transitoire interne ».

2. La question de l'application des règles spéciales de droit transitoire

Les réformes de 1972 et 1975 en matière de filiation et de divorce prévoient des solutions de droit transitoire
dérogeant aux solutions de droit commun :

Quelle est leur portée quant aux règles de conflit de lois ?

Jurisprudence
Par l'arrêt Ortiz-Estacio précité, la cour de cassation a refusé l'application des règles spéciales de droit
transitoire aux règles de conflit de lois :« l'article 24 de la loi du 11 juillet 1975 ['] pose seulement des règles
transitoires spéciales de la loi interne et ne régit pas la règle de conflit de lois laquelle demeure déterminée par
les principes généraux du droit transitoire ».

La portée de l'arrêt est cependant discutée : les règles spéciales adoptées dans le cadre des lois de 1972 et 1975
visent à adapter les règles transitoires de droit commun aux objectifs poursuivis par ces réformes ; dès lors, il
semble effectivement logique de ne pas les appliquer aux règles de conflit à caractère neutre ; en revanche, il ne
14
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 paraîtrait pas impossible de les appliquer aux règles de conflit à caractère substantiel, puisqu'elles poursuivent
les mêmes objectifs de droit matériel que les règles substantielles auxquelles s'appliquent les règles transitoires
spéciales.

B. Le changement de la règle matérielle étrangère : le conflit transitoire de droit

étranger
La question est ici de savoir quel droit transitoire appliquer lorsque la teneur de la loi matérielle étrangère
désignée par la règle de conflit de lois française change.

Jurisprudence
En vertu de l'arrêt Leppert (Civ. 1re 3 mars 1987, RCritDIP 1988 p. 695, GA n°73), c'est alors le droit transitoire
interne de l'ordre juridique étranger qui est applicable.

Dans certains cas cependant, il conviendra d'utiliser le mécanisme de l'ordre public pour écarter la loi étrangère
appliquée rétroactivement (cf infra Item 8).

§ 2. Le conflit mobile
Dans l'hypothèse du conflit mobile, l'élément de rattachement retenu par la règle de conflit de lois change de
localisation entre le moment où naît la situation litigieuse et celui où le juge en est saisi. Le problème est alors de
savoir si la loi applicable est celle désignée par la 1re ou par la 2nde localisation de l'élément de rattachement.

Pour aller plus loin : M. Souleau-Bertrand, Le conflit mobile, préface P. Lagarde, Dalloz 2005.

A. Le problème
Avant d'envisager la dimension théorique du problème, examinons quelques exemples.

1. Exemples
• Deux Espagnols se marient en Espagne, où ils établissent leur premier domicile. Ils s'installent ensuite en
France où ils se font naturaliser. Quelle loi va régir leur statut personnel, sachant que celui-ci est en
principe régi par la loi nationale ?
• Un meuble acquis en Allemagne est ensuite transféré en France : quelle loi va régir les droits de son
propriétaire ?
• Le contrat de travail d'un salarié français employé en Belgique, puis détaché au Canada est-il soumis au
droit de son Etat d'embauche ou de l'Etat de détachement ?
• Un enfant de nationalité rwandaise d'origine acquiert par déclaration la nationalité française après avoir
été déclaré pupille de l'Etat français : cet enfant peut-il faire l'objet d'une adoption plénière si la loi
rwandaise interdit l'adoption ?

2. Position du problème
Le problème consiste donc à se demander quelle loi appliquer à une situation internationale lorsqu'un
changement de localisation de l'élément de rattachement conduit à la désignation de deux lois matérielles
successivement applicables.

Remarque
On notera cependant qu'en pratique, tout élément de rattachement ne peut pas changer de localisation : il est
possible de changer de nationalité, de domicile, de lieu de résidence habituelle ou de lieu de situation pour les
meubles ; en revanche, le lieu de situation d'un immeuble, le lieu de survenance d'un délit, celui du dernier
domicile du défunt ou du premier domicile matrimonial ne peuvent pas changer.

B. Les thèses en conflit

Nous examinerons successivement trois thèses.

1. Le rejet de la loi nouvelle par application de la théorie des droits acquis (PILLET)
La théorie des droits acquis s'oppose à tout effet rétroactif de la loi seconde, mais également à tout effet immédiat
de cette loi à l'égard des effets futurs d'une situation antérieurement acquise. Ainsi dans l'exemple des époux
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espagnols qui deviennent français mais après le mariage, leur statut personnel doit rester soumis à leur loi
nationale première.

Cette théorie repose sur le respect des droits acquis, principe fondamental de droit international public : le rejet
de ce principe pourrait être interprété comme une atteinte à la souveraineté de l'Etat dont la loi a été désignée
en premier.

La théorie est cependant critiquable :

• la notion de droits acquis est une notion difficile à cerner : il pourra parfois s'avérer difficile de distinguer
un droit acquis d'une simple expectative ;
• les principes du droit international public n'ont pas forcément leur place en droit international privé,
surtout si l'on considère le droit international privé comme une méthode de règlement des conflits d'intérêts
privés plutôt que des conflit de souverainetés ;
• dans certaines situations, cette théorie aboutit à un paradoxe : elle peut conduire à désavantager les
parties si la loi désignée d'abord est moins favorable que la loi nouvellement désignée (si la loi espagnole
interdit le divorce alors que la loi française l'accepte).

2. Le rejet de la loi nouvelle pour assurer la stabilité des institutions (BARTIN)

L'idée de BARTIN était qu'il fallait maintenir les situations présentant un élément d'extranéité sous l'emprise de
la loi applicable lors de leur création. Il admettait cependant que l'exigence de stabilité n'est pas la même selon
que le litige concerne la situation d'origine ou ses effets futurs.

Cette position a également fait l'objet de critiques :

• il n'est pas toujours nécessaire ni justifié de garantir la stabilité d'une situation à caractère international ;
• on l'a vu, la souveraineté des Etats n'est pas non plus un élément déterminant en la matière ;
• la fraude à la loi constitue un instrument efficace contre les modifications abusives de localisation de
l'élément de rattachement retenu par la règle de conflit.

3. La transposition des règles du droit transitoire interne, solution du droit français

C'est finalement la transposition de la méthode du droit transitoire interne qui offre la solution la plus
satisfaisante au problème du conflit mobile. De fait, comme en matière de droit transitoire, deux lois se trouvent
successivement applicables à un droit subjectif donné. En outre, cette solution favorise la nécessaire sécurité
juridique des tiers.

En vertu de la transposition du droit transitoire interne :

• la loi antérieure régit la création de la situation internationale et ses effets jusqu'à la modification de la
localisation de l'élément de rattachement,
• la loi nouvelle s'applique aux effets de cette situation après le changement de localisation de l'élément de
rattachement : cette seconde loi n'a donc pas d'effet rétroactif.
Jurisprudence
• le contrat de travail d'un salarié détaché en France après avoir été embauché en Espagne est soumis aux
dispositions légales d'ordre public du droit français et aux dispositions de la convention collective française
pertinente, à partir du jour où le travail est exécuté en France et ce sans qu'il y ait novation du contrat :
Paris 13 avr. 1995, RCritDIP 1996 p. 319 ;
• un époux initialement marocain mais ayant acquis la nationalité française par décret en 1991 contestait
la demande en divorce de sa femme en arguant d'une répudiation prononcée au Maroc ; la cour de
cassation a précisé que le défendeur ayant acquis la nationalité française et les époux demeurant en
France au moment de la demande en divorce, le mariage ne pouvait être dissous que par application de
la loi française : Civ. 2me 14 mars 2002, D. 2002 IR p. 1177.
• en matière d'adoption internationale d'un enfant dont la loi d'origine interdit l'adoption, en cas de
changement de nationalité, la loi de la nationalité nouvelle est applicable : CA Douai (1re chambre), 12
fév. 2001, D. 2002 SC p. 1876.

Jurisprudence
Cette thèse a été admise par la jurisprudence à la faveur de l'affaire Patiño (Civ. 15 mai 1963, GA n°38-39).
Elle souffre cependant des exceptions. Ainsi, en matière d'actions en recherche de paternité, si l'enfant change
de nationalité, l'arrêt Verdier (Civ. 5 déc. 1949, GA n°21) précise que « dans la poursuite de l'établissement de
sa filiation, l'enfant peut se prévaloir des dispositions qui lui sont les plus favorables ».
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 Le conflit mobile

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