Année universitaire 2025 – 2026

Pôle
Enseignement à distance
Domaine universitaire
1133 Rue des Résidences
38400 Saint-Martin-d’Hères

droit-ead@[Link]

Licence en droit
Première année
Semestre 1

Introduction au droit
Cours

Mme Frédérique Fiechter-Boulvard

Maitre de Conférences
 2

INTRODUCTION

I – Qu’est-ce que le Droit ?

Dans un sens très général, le mot « droit » évoque l’exactitude et la rigueur. Comme
toute discipline, le droit dispose d’un vocabulaire technique et de méthodes de raisonnement
qui lui sont propres. En effet, les mécanismes juridiques reposent sur des constructions
logiques : le droit a recours à des définitions, des classifications, des implications. Le droit est
une discipline exigeante en raison de son objet : il s’agit d’élaborer une règle de droit qui
s’impose au citoyen et qui doit donc être clairement édictée.

Dans une approche approximative, et dans l’opinion publique, le droit est perçu très
restrictivement. Souvent, on associe le droit au droit pénal. La presse se fait l’écho d’affaires
qui relèvent du domaine répressif et qui alimentent de manière constante le débat sur la lutte
contre la délinquance (responsabilité pénale en matière de circulation routière, en matière
médicale… et, plus généralement en matière d’atteinte aux personnes ou aux biens). On
ajoute à cela l’amalgame qui est fait entre la responsabilité pénale et la responsabilité civile,
chacune d’elles poursuivant pourtant un but particulier. Ces quelques points ne constituent
qu’une infime partie de la discipline juridique.

En effet, le droit se spécialise à tel point que peu de juristes peuvent prétendre en connaitre les
méandres : droit des transports, droit de la famille, droit rural, droit fiscal, droit administratif,
droit civil, droit du travail, droit de la sécurité sociale, droit commercial…les étudiants en
droit ont de l’avenir.

Le droit se charge de toutes nos occupations humaines quelles qu’elles soient, personnelles
(naissance, majorité, mariage, divorce, décès..), économiques (consommateur, salarié) et
sociales (responsabilité en cas de dommage, contrat de bail, de transport, contrat avec son
médecin généraliste…). On côtoie sans cesse le droit sans le savoir : la visite médicale qui est
l’expression d’un contrat passé avec son médecin ; le feu rouge non respecté qui est un
comportement infractionnel ; les animaux domestiques qui sont juridiquement des meubles.

De manière plus technique, le droit est l’ensemble des règles qui régissent les rapports
entre les hommes. Selon Cornu (Vocabulaire juridique), c’est « l’ensemble de règles de
conduite socialement édictées et sanctionnées, qui s’imposent aux membres de la société ».
Cette précision relative à la sanction est essentielle : la règle de droit n’a d’efficacité que si la
loi en assure le respect par la sanction. Ainsi, la formation du mariage est soumise au respect
de règles impératives : en cas de méconnaissance, le mariage est frappé de nullité. La
formation d’un contrat emporte des obligations à la charge des contractants : l’acheteur qui ne
paie pas engage sa responsabilité civile. Enfin, le droit pénal qui édicte des infractions prévoit
des peines si l’acte interdit est commis.

2
 3

II – De la distinction droit privé, droit public

La discipline juridique procède par classifications : classification permettant de définir

ses différents domaines (par exemple domaine civil/ pénal, civil/commercial,
commercial/concurrence…) ; classifications au sein de chacun d’eux afin d’organiser la
matière (droits patrimoniaux/extrapatrimoniaux ; droit des personnes/droit des biens ;
responsabilité civile délictuelle, contractuelle ; principe/exception …). A propos de ses
différents champs d’application, la distinction fondamentale est celle qui oppose le droit privé
et le droit public.

Le droit public contient les règles de droit qui régissent les rapports entre l’Etat et les
citoyens. Ainsi, il lui appartient de définir l’Etat dans ses différentes institutions (droit
constitutionnel) ; de déterminer les règles relatives à l’organisation des collectivités publiques
et des services publics, lesquels entretiennent des relations avec les particuliers (droit
administratif) ; de préciser les règles relatives au budget de l’Etat (droit des finances
publiques) ; d’organiser les rapports entre les différents Etats (droit international public).

Le droit privé contient les règles qui intéressent les particuliers. Ainsi en est-il du droit
civil qui définit les personnes dans ce qu’elles sont : l’état des personnes, c’est-à-dire tout ce
qui les caractérisent tel que l’état civil, le nom. A cela s’ajoutent les règles qui définissent les
personnes dans leurs rapports aux autres, qu’il s’agisse de rapports personnels établis par
mariage, filiation… ou de rapports plus indirects tels ceux qui s’établissent par des opérations
juridiques telles que le contrat, la responsabilité, la propriété.

Le droit civil est dit « droit commun », en ce sens qu’il régit les rapports entre les personnes
privées à défaut d’autres règles particulières. Certains auteurs considèrent, à juste titre, que le
droit civil « n’est pas une branche, mais le tronc du droit privé » (Ph. Malinvaud, n°259). Il
est le point de départ de nombreuses ramifications spécifiques qui répondent à des besoins
particuliers du fait de l’évolution de notre société. Plusieurs exemples simples et d’actualité
illustrent cet aspect : les progrès de la médecine et les exigences envers la médecine ont
nécessité des règles affinées par rapport au droit civil ; l’informatique et plus particulièrement
l’usage d’Internet ont également donné lieu à des règles spécialisées (responsabilité de
l’hébergeur, traçabilité…).

Ainsi, le droit civil, ou droit commun, est une base fondamentale du Droit dans son ensemble,
constituant également le point de départ de votre apprentissage universitaire auquel il
convient d’ajouter les spécialisations qui seront les vôtres au fil de votre cursus (le droit
commercial régit les rapports entre commerçants : fonds de commerce, acte de commerce,
responsabilité commerciale ; droit des affaires qui recoupe différents aspects tels que le droit
pénal des affaires, le droit des entreprise en difficulté ; mais encore le droit des assurances, le
droit du crédit…).

Outre cette diversité, il est à noter que certaines disciplines trouvent difficilement leur
place dans la distinction entre le droit public et le droit privé. Ainsi du droit pénal dont on a
coutume de dire qu’il emprunte aux deux domaines à la fois. En effet, on est, en cette matière,
dans un domaine répressif. Or, le droit de punir appartient à la société. C’est l’Etat qui détient
le pouvoir de réprimer les auteurs d’infractions. La vengeance privée n’a pas sa place dans
notre système juridique : lors d’un procès pénal les places du prévenu, du magistrat du siège,

3
 4

du magistrat du parquet et de la victime (si elle est partie au procès), sont tout à fait
significatives : voir par exemple l’échange verbal entre le prévenu et la victime qui s’opère
par l’intermédiaire du juge et non directement.

La présence de la victime au procès pénal est d’ailleurs une coloration du droit privé : punir le
délinquant est une chose, indemniser la victime en est une autre.

III – De la distinction droit objectif, droits subjectifs

Il est des règles communes à toutes les branches du droit ayant pour objet de faire
naitre la norme juridique. L’ensemble de ces normes est dit droit objectif. Le terme
correspond à la définition donnée précédemment : ensemble de règles qui régissent la vie en
société (PREMIERE PARTIE).

Mais ce n’est pas tout. Le terme « droit » renvoie également aux droits. Les droits sont
consacrés par le droit objectif. Il s’agit des droits ou prérogatives individuelles reconnus aux
sujets de droit dans leur rapport à autrui. En ce sens, il s’agit de droits qui peuvent être
invoqués afin d’être respectés. C’est alors une analyse subjective du droit : on parle des droits
subjectifs (droit de propriété, droit de la personnalité, droit de créance).

Les droits subjectifs (TROISIEME PARTIE) ne se conçoivent que dans la mesure où

ils sont les attributs des personnes juridiquement définies. Il conviendra d’identifier les sujets
de droit, personnes titulaires des droits subjectifs telles que le Droit les définit (DEUXIEME
PARTIE).

Enfin, il faut bien comprendre que l’on ne peut se prétendre titulaire d’un droit qu’à
partir du moment où on peut en apporter la preuve (QUATRIEME PARTIE). A défaut de
pouvoir prouver le droit que l’on invoque, certains auteurs considèrent que le droit n’existe
pas.

PREMIERE PARTIE - LE DROIT OBJECTIF

Aborder l’étude du droit objectif c’est s’intéresser à la règle de droit, s’interroger sur
ce qu’elle est et se demander comment elle naît. La règle de droit et les sources du droit
constitueront deux chapitres.

Chapitre 1 – La règle de droit

Il n’est de règle de droit que si la norme édictée répond à une définition précise. Nous
verrons en effet que la règle de droit, du fait de ces caractères, se distingue d’autres règles de

4
 5

conduite que l’on s’impose parfois (éducation, morale, religion). C’est après avoir étudié la
définition de la règle de droit (section 1) que nous étudierons son fondement (section 2).

Section 1 – La définition de la règle de droit

Dans l’esprit de certains, le droit est un catalogue de dispositions impératives,

lesquelles sont rassemblées dans des codes dont l’approche peut sembler rébarbative. C’est
une vision caricaturale de cette discipline : le droit ne se réduit pas à sa mise en forme.

La règle de droit est une règle de fond qui s’impose aux citoyens. Si le droit ne se
préoccupait pas des relations de voisinage… s’il ne régissait pas les droits de propriété… mon
voisin serait peut-être trop envahissant. Outre qu’il s’agit d’une règle de fond, la règle de droit
est souvent empreinte de morale, mais pas toujours, et tente de suivre l’évolution des mœurs
et des techniques : ainsi de la création du PACS ou du mariage pour tous ; ainsi des
techniques médicales de procréation (insémination artificielle). Ces précisions doivent vous
permettre de mesurer la mouvance du droit : loin d’être rigide, le droit s’adapte.

Précisons la notion (§1) afin de la distinguer d’autres règles (§2).

§1 – La notion

Telle que définie dans le vocabulaire juridique (G. Cornu), « la règle de droit désigne
toute norme juridiquement obligatoire, quels que soient sa source, son degré de généralité, sa
portée ».
Le caractère général et abstrait (A) de la règle de droit sera abordé avant l’étude de son
aspect obligatoire (B).

A – Le caractère général et abstrait

La règle de droit est générale dans la mesure où elle a vocation à s’appliquer à tous
indifféremment. En ce sens, la règle de droit doit satisfaire à l’article 6 de la Déclaration des
droits de l’homme selon lequel la loi « doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit
qu’elle punisse ». A cela, certains auteurs ajoutent que le caractère général vise également
l’application de la règle de droit sur tout le territoire en un temps donné.

On peut s’interroger sur la vocation de la règle à s’appliquer à tous les individus. Dans
un premier temps, l’affirmation se vérifie par l’emploi de certains termes par le législateur.
Ainsi en est-il par exemple en matière civile lorsque l’article 9 du code civil dispose que
« chacun a droit au respect de sa vie privée ». C’est également le cas en matière pénale
lorsque la loi désigne les auteurs d’infractions en visant « toute personne » ou « quiconque ».
Mais ce caractère ne doit-il pas céder devant l’évolution du droit qui tend à consacrer
certaines dispositions visant certaines catégories de personnes ?

Les exemples sont nombreux. Le mineur est un adulte en devenir et à ce titre, il mérite une
protection particulière, voire un régime particulier. Ainsi en droit civil il est considéré comme

5
 6

juridiquement incapable : l’incapacité donne lieu à un régime de protection. Le mineur ne

peut pas valablement donner son consentement à la formation d’un contrat, sauf pour les
contrats que la loi ou l’usage autorise. En droit pénal, le mineur auteur d’une infraction
engage sa responsabilité pénale s’il est pourvu de discernement ; il n’empêche qu’il est
soumis à un arsenal de règles de droit dérogatoires à celles applicables aux majeurs. Ainsi par
exemple, les peines encourues par un mineur âgé de moins de 18 ans sont moins sévères que
celles applicables aux majeurs. De même, en procédure pénale, les juridictions compétentes
pour connaitre des poursuites contre les mineurs sont spécialisées.

D’autres sujets de droit bénéficient de règles parfois spécifiques en raison de leur statut. Le
droit de la consommation est né de la nécessité de protéger le contractant le plus faible, en
l’occurrence le consommateur qui est en situation de faiblesse par rapport à un professionnel.
Le salarié en droit du travail dispose également d’un ensemble de règles juridiques
spécifiques et protecteur : il n’est pas un simple contractant tel que défini dans le code civil. Il
est partie à un contrat de travail avec un employeur. Le salarié en droit du travail n’est pas le
contractant anonyme des dispositions du code civil relatives à la matière contractuelle.

Dans ces différents exemples, l’objectif du législateur est honorable. Il s’agit d’assurer
la protection de certaines personnes en situation de fragilité. Parfois, c’est l’inverse qui est
visé, à savoir la sévérité de la règle à raison de la qualité de la personne. C’est le cas de la
qualité de fonctionnaire ou de la personne ayant autorité : toutes deux peuvent emporter plus
de sévérité. La première en raison de ses fonctions particulières dans la société et la seconde
en raison de sa position de suprématie par rapport, par exemple, à la victime d’une infraction
(ex : en matière de viol, circonstance aggravante de l’infraction ; ambition du législateur en
matière d’inceste).

Le caractère général et abstrait de la règle de droit n’est pas mis à mal dès lors que la
catégorie des personnes visées de manière plus particulière est étroitement précisée. Si c’est le
cas pour le salarié, on s’interroge encore sur la notion de non professionnel que l’on a du mal
à situer entre le consommateur et le professionnel.

De même, s’il est justifié que les personnes vulnérables soient plus efficacement
protégées, encore faut-il savoir ce que l’on entend par vulnérabilité. Si la loi le précise (âge,
sexe, religion), le caractère général de la règle de droit est sauvegardé. A défaut, on risque de
morceler le droit et de lui retirer sa cohérence (ex : la discrimination en matière pénale peut-
elle être conçue de manière limitative ou bien ne risque-t-on pas de vouloir l’étendre sans fin
[caractéristiques telles que l’origine géographique, l’appartenance ou la non-appartenance,
réelle ou supposée, à une ethnie, les caractéristiques génétiques, le handicap, l’état de santé, la
religion, les convictions politiques ou activités syndicales, le sexe ou l’identité sexuelle, l’âge,
la situation de famille, la grossesse ou la maternité, l’orientation sexuelle, les mœurs, le nom
de famille, l’apparence physique]).

Cet exemple permet de s’interroger sur le caractère abstrait de la règle de droit selon
lequel la règle de droit vise des situations générales et non des situations particulières : à trop
vouloir prévoir de situations spécifiques, la règle de droit s’éloigne de son caractère abstrait et
crée des vides juridiques.

6
 7

B – Le caractère obligatoire

La définition de G. Cornu vise la norme « juridiquement obligatoire ». Cela signifie

qu’elle s’impose à tous. Et, dès lors qu’elle s’impose, il y a l’idée de contrainte. Si l’Etat
décide de la règle de droit, il a également vocation à régir sa sanction. A défaut de sanction
prévue, il ne peut y avoir de règle de droit. C’est la sanction qui garantit le respect de la règle.

En guise de contre-exemple, voici les lois mémorielles qui consistent à reconnaitre

l’implication d’un Etat dans un conflit passé. A l’origine, purement déclaratives, elles ont fait
l’objet d’un vif débat, tant chez les historiens que chez les juristes. En étant purement
déclaratives, elles se contentent de dire ce qui a été, sans satisfaire à l’exigence du caractère
obligatoire de la loi. Cela a été le cas pour la loi du 29 janvier 2001 qui, dans un article unique
dispose que « la France reconnaît publiquement le génocide arménien de 1915 ». Il a fallu
attendre 2006 pour qu’une proposition de loi tende à punir la négation du génocide arménien.
Il a été satisfait aux exigences posées notamment par le Conseil d’Etat selon lequel « la loi est
faite pour prescrire, interdire, sanctionner ».

Elle doit être normative, c’est-à-dire, qu’elle doit énoncer des règles de droit qui
posent des sanctions. Une obligation également soulignée par le Conseil constitutionnel.

Ce principe étant posé, reste à préciser une distinction qui repose sur la nature de la loi
selon qu’il s’agit d’une loi impérative ou supplétive de volonté. Nous verrons ensuite en quoi
consiste la sanction de la règle de droit.

a – La distinction entre règle impérative et règle supplétive

L’intérêt de la distinction porte sur la question de savoir s’il existe une marge de
manœuvre dans le respect de la règle. La réponse est fonction de la nature de la règle. Il
appartiendra au juge, en cas de litige, de décider du caractère impératif ou supplétif de la loi ;
il procèdera alors à son interprétation pour le découvrir.

Si cette dernière est une règle impérative, cela signifie qu’elle doit être respectée sans
que l’on ait à apprécier son bien-fondé. Les dispositions d’ordre public répondent à cette
catégorie. Selon l’article 6 du code civil « On ne peut déroger, par des conventions
particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ».

La matière pénale, dans son ensemble, est impérative dans la mesure où elle consiste à
interdire certains comportements et, plus exceptionnellement à en imposer d’autres. Le droit
pénal consacre, pour l’essentiel, des obligations de ne pas faire (lois prohibitives). Lorsque la
loi pénale impose des obligations de faire (porter assistance à personne en danger), elle est
également impérative. Dans les deux cas, l’obligation de ne pas agir ou d’agir est sanctionnée
par une peine.

En matière civile l’obligation alimentaire des parents envers leur enfant est impérative
(art. 203). C’est le cas également de l’obligation alimentaire des enfants envers leurs parents
qui sont dans le besoin (art. 205).

7
 8

En matière civile, et s’agissant de ce qui ne peut faire l’objet d’un contrat, la

détermination des choses hors du commerce, est d’ordre public : c’est le cas du corps humain
(art.16-1 [Link].) qui conduit à prohiber les conventions de mère porteuse. C’est le cas
également d’un tombeau.

A l’inverse, la règle de droit supplétive de volonté, comme son nom l’indique, permet
à la volonté de jouer un certain rôle. En effet, il s’agit de règles qui permettent de déroger à
des dispositions non impératives par définition ou qui s’appliquent à défaut de volonté
contraire (lois dispositives, lois supplétives de volonté). Dans les deux cas, on accorde une
place importante à la volonté individuelle.

En matière matrimoniale, les époux qui ne passent aucun contrat de mariage devant
notaire seront soumis à la communauté de biens réduite aux acquêts. Selon l’article 1400 du
code civil, « la communauté … s’établit à défaut de contrat ou par la simple déclaration qu’on
se marie sous le régime de la communauté… ». On parle également de lois dispositives.

En matière contractuelle, les contractants qui ne précisent pas la qualité du bien qui
doit être fourni pourront se référer à la loi qui dispose que « Lorsque la qualité de la prestation
n'est pas déterminée ou déterminable en vertu du contrat, le débiteur doit offrir une prestation
de qualité conforme aux attentes légitimes des parties en considération de sa nature, des
usages et du montant de la contrepartie », (Art. 1166 [Link].). Par le passé, on considérait que le
débiteur ne peut être tenu de la donner de la meilleure espèce, mais il ne peut l’offrir de la
plus mauvaise (Ancien art. 1246 [Link].).

Certains auteurs ajoutent qu’il est des lois qui ne s’imposent nullement aux sujets de droit.
Ainsi, nul n’est obligé de se marier bien que la loi prévoie des dispositions régissant le
mariage. Cependant, dès lors que le sujet de droit opte pour cette possibilité, les dispositions
s’imposeront à lui.

b – La sanction

La sanction est un terme générique que l’on entend traditionnellement comme

synonyme de peine. En ce sens, la sanction est prononcée contre la personne, auteur d’une
infraction. Celle-ci est alors poursuivie devant les juridictions pénales qui prononceront la
peine dans les limites fixées par le législateur (peine d’amende, peine d’emprisonnement,
peine de réclusion ou détention criminelle).

Mais la sanction est également connue du droit civil. En cette matière, elle est souvent
entendue comme mesure de réparation.

Ainsi, par exemple, tout dommage causé à autrui doit être réparé par celui qui est à son
origine (art.11240 [Link]. : « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage,
oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer »).

8
 9

De même, la victime d’une atteinte à la vie privée peut également solliciter les juges
pour obtenir réparation et, donc, condamnation à des dommages-intérêts ou autre mesure utile
à faire cesser le dommage (art.9 [Link]. : « Chacun a droit au respect de sa vie privée. Les juges
peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que
séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l'intimité de la vie
privée : ces mesures peuvent, s'il y a urgence, être ordonnées en référé »).

Enfin, en matière contractuelle, si un contractant n’exécute pas ses obligations, le

créancier peut notamment demander réparation du préjudice qu’il subit. La sanction frappe ici
le débiteur défaillant. Selon l’article 1217 du code civil, le contractant insatisfait peut
demander réparation des conséquences de l’inexécution et des dommages-intérêts peuvent s’y
ajouter.
Pour finir, la sanction en matière contractuelle peut atteindre l’acte lui-même : le
contrat est atteint dans son existence par la nullité ou la résolution selon qu’il a été passé en
méconnaissance des règles exigées pour sa validité (Art. 1131 [Link] : « Les vices du
consentement sont une cause de nullité relative du contrat ».), ou non respecté lors de son
exécution (Art. 1217 [Link]. : « La partie envers laquelle l'engagement n'a pas été exécuté, ou
l'a été imparfaitement, peut…provoquer la résolution du contrat »).

La règle de droit ayant été définie, il convient de la distinguer d’autres règles de

conduite.

§2 – La distinction avec d’autres règles de conduite

Il s’agit principalement de s’intéresser à la distinction de la règle de droit avec la

morale et la religion.

A – Règle de droit et morale

Encore faut-il s’entendre sur la définition de la règle morale. Le dictionnaire Littré

définit la morale comme étant « l’ensemble des règles qui doivent diriger l’activité libre de
l’homme ».

Par le passé, certains auteurs opéraient une distinction radicale entre le droit et la
morale. Ils estimaient que la morale est une règle de conduite que l’individu veut bien
s’imposer quand la règle juridique est imposée à tous. A cela ils ajoutaient que la sanction de
la première est purement personnelle alors que la sanction de la seconde procède de la
collectivité. Plusieurs réflexions peuvent être menées.

D’une part, il est certain que le droit rencontre la morale. Il est des règles
juridiques imprégnées de moralité.

Il en est ainsi de l’obligation au respect des enfants envers leurs parents (art.371 [Link].
« L’enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère »). Certains auteurs affirment
à propos de ce texte que la loi ne prévoit pas de sanction pour en garantir le respect. On peut
rétorquer que les règles de la responsabilité civile permettraient de pallier cette critique. De
même, la jurisprudence a pu décider que « le devoir moral de l’enfant envers ses parents
n’exclut pas que l’enfant puisse obtenir une indemnité pour l’aide et l’assistance apportées

9
 10

dans la mesure où, ayant excédé les exigences de la piété familiale, les prestations librement
fournies ont réalisé à la fois un appauvrissement pour l’enfant et un enrichissement corrélatif
des parents (Civ. 1ère, 12.07.1994, JCP 1995, II, 22425).

Il en est de même du principe du respect de l’être humain dès le commencement de sa

vie (art.16 [Link].). Une certaine morale est consacrée alors par le droit et, comme telle, elle
peut donner lieu à sanction. Le non-respect de l’article 16 du code civil, sauf justifications
juridiques (IVG), conduit à des sanctions pénales.

Enfin, en matière contractuelle, un contrat qui avait une cause immorale était
sanctionné par la nullité absolue. Le caractère immoral de la cause du contrat était apprécié
par le juge. Il est certain que si l’objet du contrat méconnait les dispositions d’ordre public, la
cause est immorale. Ainsi de la location d’un immeuble pour y installer une maison de
tolérance ou une maison de jeu. Aujourd’hui, l’article 1128 du code civil prévoit que la
validité du contrat est subordonnée à un contenu licite, donc conforme aux dispositions de la
loi.

Pour terminer ce catalogue d’illustrations, il est un exemple plus parlant encore. La

notion de faute à laquelle fait référence l’article 1240 du code civil est une notion
intrinsèquement morale. Et l’on peut à ce propos se demander si l’extension des régimes de
responsabilité sans faute témoigne d’une indifférence envers la morale dans le droit.

D’autre part, on constate que la notion de « morale » n’est pas une et immuable.

Si certains comportements sont contraires à la morale pour certains, ils peuvent être
indifférents pour d’autres. Les notions d’impolitesse ou d’agressivité sont assez malléables. Et
le temps influe sur l’acceptation de ces comportements.

Pensez à l’adultère qui constituait une infraction pénale. De même, l’interruption

volontaire de grossesse encore décriée de nos jours fait débat d’un point de vue de la morale
au même titre que l’exploitation de l’embryon humain (Commission Nationale d’éthique). A
ce propos, le recours de plus en plus systématique à des institutions telles que la Commission
nationale d’éthique témoigne à la fois de l’évolution rapide de la notion de morale et de
l’expression de la morale dans le droit. Certains auteurs le regrettent et dénoncent une
confusion dans l’élaboration du droit : « On ne sait pas au nom de qui certaines personnes
seraient compétentes pour dire au législateur ou au juge ce qui est « éthiquement » acceptable
et ce qui ne l’est pas » (M. Parquet, Intro. Au droit, Bréal, Lexi fac).

Enfin, il est des règles juridiques qui semblent indifférentes à la morale. La

prescription de l’action publique ou de la peine en matière pénale en est un exemple. Le
délinquant échappe à la réprobation sociale grâce à l’écoulement d’un certain temps. Si cette
règle s’explique, notamment par l’effacement des preuves, elle est vivement contestée par
l’opinion publique qui réclame que justice soit rendue dans des affaires criminelles, contestant
par là même un droit à l’oubli qui peut être perçu comme assurant la paix sociale. S’agirait-il
alors de restaurer une certaine morale ?

10
 11

Inversement, il est des règles morales ignorées du droit : la politesse ou l’aide à autrui
qui se trouve dans le besoin.

B – Règle de droit et religion

Pour terminer, une discussion proche peut se faire autour des liens entretenus entre
droit et religion. On ajoute à la problématique dans la mesure où il conviendrait de s’entendre
sur la distinction entre la morale et la religion. La morale serait-elle nécessairement laïque ?

Pour ce qui nous intéresse, le principe de laïcité pourrait être d’un certain secours. Ne
pourrait-il pas conduire à l’affirmation selon laquelle la règle religieuse est nécessairement
distincte de la règle juridique ? Cette dernière présente un aspect essentiellement technique
alors que la première est d’origine historique et spirituelle. La règle juridique est un outil
adapté à l’homme pour assurer la vie en collectivité. La règle religieuse est avant tout une
règle de conduite spirituelle et individuelle.

Pour autant, il est certain que certains préceptes religieux se retrouvent dans la loi : le
respect d’autrui, le respect de l’intégrité physique, la condamnation du meurtre, de
l’euthanasie, du vol. Le droit a conservé en 1804 des règles religieuses déjà contenues dans le
droit canonique. Certains auteurs ont pu faire la distinction entre infractions naturelles et
infractions conventionnelles. Les infractions naturelles viseraient des comportements qui
heurtent notre condition humaine d’êtres civilisés. En ce sens elles sont empreintes de
caractère religieux. Aujourd’hui encore le devoir de fidélité entre époux figure dans la loi
(Art. 212 [Link].), au même titre que le devoir de respect dans les relations familiales.

Les infractions conventionnelles sont indifférentes à de telles considérations : les

infractions économiques et financières, les infractions au code de la route sont dénuées de
toute considération religieuse et morale. Même si l’on peut constater que ces dernières années
une certaine morale ou une morale certaine s’invite dans le droit pour, parfois, supplanter la
technique : lorsque la notion d’homicide routier est consacrée afin de désigner un
comportement infractionnel autrement que par la notion d’homicide involontaire, le
législateur vient désigner de manière spécifique un comportement à mi-chemin entre
l’intention et la non-intention.

En dehors de la loi, c’est parfois la jurisprudence qui doit se positionner sur des
questions qui mettent en jeu droit et religion. Ainsi en est-il du droit face au phénomène des
sectes. Si le débat est toujours aussi délicat c’est en raison de la difficulté qu’il y a à définir la
secte et, par la même, la religion. La jurisprudence reste essentiellement pragmatique à cet
égard. Les juges condamnent des comportements qui paraissent purement objectifs :
infractions au droit fiscal, au droit des sociétés, au droit de la famille.

Parfois, c’est le juge pénal qui, par l’application de mécanismes juridiques consacrés
dans le code pénal, tient compte de convictions religieuses emportant des pratiques telles que
l’excision. Dans cet exemple, la responsabilité pénale peut être écartée si la contrainte morale
telle que définie dans le code pénal peut être établie à l’égard de celui qui a commis l’acte en
question. Il faut comprendre qu’en la matière l’interprétation des textes par le juge pénal est
très encadrée.

11
 12

La distinction entre la règle de droit et les autres règles de conduite n’est pas toujours
aisée. Le droit dans son entier traduit la nécessité de construire un ensemble de règles qui régit
la vie de chacun au sein d’une communauté. En ce sens, la règle de droit est un instrument
pour l’homme ; c’est l’homme qui construit le droit pour l’homme. Ce contenu subjectif du
droit se retrouve dans le fondement de la règle de droit.

Section 2 – Le fondement de la règle de droit

Par fondement de la règle de droit on entend l’assise de celle-ci. Qu’est-ce qui justifie
l’existence d’une règle de droit sanctionnée par l’Etat ? Avant d’aborder les différentes
théories proposées pour justifier le droit, quelques propos sur la nécessité du droit.

§1 – La nécessité du droit

C’est parce que l’homme seul est vulnérable et faible qu’il vit avec ses semblables.
Selon H. Capitant, « L’homme isolé n’existe pas, il est une hypothèse » (Intro. à l’étude du
droit civil, Pédone, 5ème éd. 1927, p.23, N°1). Il devient un être social et le groupe dans lequel
il s’insère devient un remède. Or, là où il y a groupement d’individus, le droit apparaît.

H. Capitant poursuit : « Le droit n’a pas sa source dans l’homme isolé ; il naît des
rapports de l’homme avec ses semblables. Si un individu pouvait exister seul, il n’aurait pas la
notion du droit, car celui-ci suppose nécessairement le contact de plusieurs individus. C’est le
groupement des hommes, c’est-à-dire la société, qui lui donne naissance ». Philippe
Malinvaud ajoute « L’ermite n’a pas besoin de règles de droit dans la mesure où il vit seul,
sans contact avec les autres » (n°28).

Ainsi, c’est l’esprit tout entier du droit qui est dominé par cet état de vulnérabilité : la
vulnérabilité de l’homme précède l’esprit des lois.

Telle était l’origine du droit. Aujourd’hui il est certain que, outre cette préoccupation
initiale et fondamentale de la vie en société pour l’individu, le droit est aujourd’hui un
instrument technique, spécialisé et complexe (en droit pénal par exemple, on sait qu’il est des
milliers d’infractions sans pouvoir les dénombrer précisément…obscurité du droit ?). Il a
souvent perdu de son caractère humaniste…droit de la consommation, droit de la
concurrence, droit des douanes, droit maritime, droit rural, droit du travail, droit de la santé
publique, droit médical, droit commercial, gouvernent essentiellement l’activité économique.

§2 – Le pourquoi du droit

Traditionnellement on distingue les doctrines idéalistes et les doctrines positivistes.

12
 13

A – Les doctrines idéalistes

Elles invoquent une même idée : celle du droit naturel. Le droit naturel peut se définir
comme étant le droit fondé sur des règles considérées comme conformes à la nature de
l’homme ou des choses (Vocabulaire juridique, G. Cornu). En ce sens, le droit s’impose de
lui-même dans la mesure où il est universel : c’est pourquoi on parle de droit idéal. Présenté
ainsi, le droit naturel domine le droit positif qui est constitué d’un ensemble de règles
applicables à un moment donné, sur un territoire donné. C’était l’avis des stoïciens. La loi
naturelle est une loi idéale qui n’a pas besoin d’être mise en forme. Néanmoins, le droit positif
doit être inspiré par la loi naturelle. L’idée fut reprise par les romains, notamment par
Cicéron. Cette théorie a inspiré les rédacteurs du code civil en 1804.

La conception chrétienne selon laquelle le droit naturel est contenu dans l’Ecriture
sainte intervient plus tard. Domine alors l’idée du juste, de la morale suprême dont le droit
positif doit s’inspirer. Toutes les lois doivent s’inspirer de la loi divine. Conscient de
l’évolution nécessaire du droit, le courant chrétien n’exclut pas l’adaptation nécessaire du
droit.

Le XVIII siècle est marqué par une laïcisation de la pensée. L’élaboration du droit
trouve sa source dans la société humaine et non plus seulement dans un droit idéal et abstrait.
Si la notion de droit naturel perdure, elle prend une autre signification. Tout en admettant que
des règles puissent être universelles, il en est qui proviennent de la raison. L’homme est alors
considéré individuellement et non plus comme fondu dans un tout universel.

Le concept de liberté est mis en avant et traduit dans la pensée de J-J. Rousseau
contenue dans « le contrat social » : la règle qui émane de l’Etat doit être librement consentie
par chacun. L’homme abandonne ses droits naturels aux gouvernants qui garantissent alors sa
sécurité. On pressent, dans cette évolution, une scission qui se construit entre le droit naturel
et le droit positif. Le droit n’est plus véritablement le droit de l’homme dans sa nature, il
devient le droit des hommes. On comprend la difficulté qu’il y a à penser un Droit universel
alors qu’il y a variété de contrées, de cultures et d’économies (Montesquieu, L’esprit des
Lois).

Cette césure est également le résultat de critiques adressées à la théorie du droit

naturel, notamment au XIX siècle. L’une de ces critiques repose sur l’absence de sanction du
droit naturel. Seul le droit positif démontre une certaine efficacité dans la mesure où la règle
est assortie de sanction. La critique déterminante porte sur l’antagonisme entre le droit naturel
et le droit positif. Dans la mesure où le droit naturel s’impose en tant que tel (c’est une
abstraction), et qu’il domine l’ordre des hommes et des choses, il est incompatible avec un
droit positif (qui traduit la réalité).

Le rejet du droit naturel qui s’est traduit par l’émergence d’autres théories dites
positivistes tend à renaître au XX siècle. Admettre un droit supérieur, c’est permettre la
critique du droit positif. C’est garder la possibilité de porter un jugement sur le droit, sur son
caractère juste ou injuste. Porter une telle appréciation nécessite la référence à une norme
supérieure.

13
 14

B – Les doctrines positivistes

Ces doctrines, dites également matérialistes, naissent au XIX et XX siècles. Elles

reposent cette fois sur le droit comme phénomène social.

Selon un premier courant, dénommé positivisme étatique, seul l’Etat fait la loi. Les
auteurs présentent le droit de manière purement objective. Selon certaines propositions
radicales le droit positif se suffit à lui-même et il n’est point besoin de porter un jugement sur
le caractère juste ou injuste du droit positif. Ce n’est pas le droit naturel qui peut servir de
référence pour apprécier l’efficacité du droit positif ; seule la contrainte étatique doit servir de
fondement à un droit efficace. Or, le droit est efficace dès lors qu’il est dit par l’Etat. La
justification de chaque norme trouve son expression dans le respect de la norme qui lui est
supérieure (voir la hiérarchie des normes : loi, constitution, traité international).

Selon un autre courant, dit positivisme sociologique, le droit a sa source dans

l’histoire d’une nation. Ainsi, il est multiforme dans la mesure où il prend en considération les
particularismes du moment, en d’autres termes, l’état des mœurs. Le droit trouve sa
justification au regard de données telles que la religion de la nation, son économie, sa
démographie. Les aspects différents du droit peuvent alors faire l’objet d’une appréciation
scientifique qui suit les modes établis par chacune de ces disciplines : sociologie, économie…
A ce propos, vous pouvez relire Montesquieu, L’esprit des lois : l’auteur décrit la loi en
faisant référence à la géographie, aux divergences de législations selon les besoins de la
nation.

Le droit est alors présenté comme suivant les exigences d’un pays ; il devient une
science mouvante. Et à ce propos, la sociologie juridique développée par le Doyen J.
Carbonnier est un conseil de lecture précieux.

Chacun de ces courants a fait l’objet de critiques : le premier du fait de son aspect trop
objectif et étriqué car uniquement centré sur la norme ; le second du fait de sa trop forte
relativité, l’appréciation des mœurs restant finalement aléatoire.

Les critiques sont fondées dans la mesure où l’on sectorise les propositions. Il y a
toujours une juste mesure à trouver dans les propositions qui sont faites. Or, il apparaît
nécessaire de mêler les différentes pensées pour asseoir la règle de droit.

Dans le débat portant sur la recherche médicale sur l’embryon, l’évolution des mœurs
guide certainement notre réflexion, cependant elle permet de défendre tout et son contraire :
pour ou contre le clonage ? La décision revient à l’Etat qui est garant de la moralité qu’il fait
sienne. Dans le débat sur la consécration de la notion de féminicide en droit pénal, on
comprend qu’il faut mesurer l’utilité de la disposition dans un contexte plus large sur la valeur
humaine : le Sénat a pu considérer que le respect de la vie s’impose quel que soit le genre de
la victime.

Le droit a bien sa source dans l’histoire de la nation telle qu’elle se construit au fil des
consécrations de règles juridiques qui sont le fruit d’une réflexion étatique. Interviendra alors
la sociologie juridique pour apprécier le bien-fondé d’une loi dans l’ordonnancement social.

14
 15

Chapitre 2 – Les sources du droit

Cette partie du cours est essentiellement descriptive. Il s’agit de répertorier les

différentes sources du droit objectif et, principalement, les textes qui donnent naissance à la
règle de droit. On pense à la loi, aux ordonnances, aux traités et autres. Mais sait-on qu’il y a
un ordre hiérarchique entre ces normes ? On nous parle de la jurisprudence, de la doctrine.
Mais de quoi s’agit-il exactement et peut-on parler de sources du droit ?

Toutes ces notions doivent s’organiser afin de mesurer la force de la loi entendue dans
un sens général. En effet, traditionnellement on emploie le mot Loi pour désigner l’œuvre du
législateur, ces 2 termes (loi et législateur) étant entendus de manière générique : ils désignent
les sources du droit et les autorités compétentes en la matière sans opérer de distinction
pourtant nécessaire. Toutes les règles qui s’imposent à nous ne sont pas équivalentes d’un
point de vue juridique (principe de hiérarchie des normes). Toutes les règles qui s’imposent à
nous n’ont pas la même origine (pouvoir législatif du parlement, pouvoir exécutif conféré au
gouvernement).
Comme il a été dit précédemment, le droit est rigoureux, à la fois dans le vocabulaire
employé et dans les classifications qu’il propose. Ainsi, il convient de distinguer les sources
normatives des autres sources.

Section 1 – Les sources normatives

Les sources du droit s’organisent entre elles, respectant le principe de la hiérarchie des
normes. Ce principe signifie que toutes les sources n’ont pas la même force : une règle de
droit doit nécessairement respecter une norme qui lui est supérieure. Elle ne peut ni la
contredire, ni l’abroger.

Ce respect de la norme supérieure sera contrôlé par différentes instances.

Ainsi, le Conseil constitutionnel est compétent pour apprécier le respect de la

Constitution par les textes de loi, la loi au sens strict étant subordonnée à la Constitution.
Le conseil d’Etat est compétent pour apprécier la légalité des actes administratifs par
rapport à la loi, le règlement étant subordonné à la loi.

Enfin, parce que les conventions européennes s’imposent dans les pays membres, ce
sont les juridictions administratives et judiciaires qui sont compétentes pour apprécier la
conformité des textes nationaux aux traités européens, les textes nationaux étant subordonnés
aux traités européens.

Cette présentation suit le principe de la hiérarchie des normes.

Au sommet de ces normes se trouve la Constitution de 1958 à laquelle sont

subordonnés les traités internationaux puis les lois organiques, elles-mêmes soumises aux

15
 16

traités. Ce sont là les sources supra législatives (§1). Ces dernières sont des normes
supérieures à la loi qu’il conviendra de définir (§2).

§1 – Les normes supra législatives

La Constitution française est le texte de référence qui contient en son sein des précisions
relatives aux traités internationaux et aux lois organiques.

A – La Constitution

La Constitution détermine les règles de fonctionnement de l’Etat. Elle précise quelles

sont les institutions étatiques, dans leur organisation et dans leur fonctionnement, ainsi que les
pouvoirs de l’Etat et leurs limitations.

Lorsque l’on parle de la Constitution, on désigne le texte de la Constitution de 1958

ainsi le préambule de la Constitution qui date de 1946.

Le préambule de la Constitution renvoie à la Déclaration des droits de l’homme de 1789.

Ainsi il est précisé que « Le peuple français proclame solennellement son attachement aux
droits de l’homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis par
la Déclaration de 1789… ».

Contenant une centaine d’articles, la Constitution régit les institutions étatiques ainsi que les
liens qu’elles entretiennent entre elles. Il en est ainsi de l’élection du Président de la
République, de la nomination des membres du gouvernement, de l’élection des députés au
parlement, des relations entre le gouvernement et le parlement, ou encore de la composition
du Conseil constitutionnel.

La suprématie de la Constitution s’exprime notamment à l’égard des traités et accords

internationaux qui ne prendront effet qu’après ratification. L’article 54 de la Constitution
précise que la ratification d’un traité international déclaré contraire à la Constitution par le
Conseil constitutionnel, est subordonnée à une révision de cette dernière. C’est dire que, par
principe, un traité ne peut pas contrarier la Constitution : c’est la révision de cette dernière qui
permettra alors d’accueillir un traité. Article 54 de la Constitution : « Si le Conseil
constitutionnel, saisi par le Président de la République, par le Premier ministre, par le
président de l'une ou l'autre assemblée ou par soixante députés ou soixante sénateurs, a
déclaré qu'un engagement international comporte une clause contraire à la Constitution,
l'autorisation de ratifier ou d'approuver l'engagement international en cause ne peut intervenir
qu'après la révision de la Constitution ».

L’article 55 de la Constitution pose le principe de la suprématie des traités

internationaux sur les lois. Article 55 de la Constitution : « Les traités ou accords
régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle
des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie ».

Voyons cela.

16
 17

B – Les traités internationaux

Un traité est une convention passée entre plusieurs Etats. Il est bilatéral lorsque deux
pays sont contractants et multilatéral lorsque les adhérents sont plus nombreux. Soumis au
principe de réciprocité, le traité doit être respecté par les parties signataires.

Selon l’article 55 de la Constitution, les traités régulièrement ratifiés ont une autorité
supérieure à celle des lois. La ratification relève des pouvoirs du Chef de l’Etat ou d’une loi.
A partir de ce moment-là, le respect du texte s’impose aux juridictions nationales. Le traité
international est subordonné à la Constitution et supérieur aux lois nationales en ce sens que
celles-ci ne sauraient le contredire.

Le droit communautaire

Dans le cadre de l’union européenne, de nombreux traités ont participé à la création de

ce que l’on appelait à l’origine le marché commun.
Ainsi du traité de Paris de 1951 instituant la communauté européenne du charbon et de
l’acier ;
Ainsi également des traités de Rome de 1957 instituant la communauté de l’énergie
atomique et la communauté économique européenne ;
Ainsi du traité de Bruxelles en 1965 unifiant les institutions européennes (Conseil,
Commission et Parlement) ;
Ainsi de l’Acte unique de 1986 consacrant la libre circulation des personnes, des biens
et des capitaux ;
Ainsi du traité de Maastricht ayant consacré des transferts de souveraineté au bénéfice
des institutions européennes, notamment en matière économique, telle la création de l’euro.

Le droit communautaire européen est constitué de traités d’application immédiate dans

chacun des pays de l’union. En tant que tels, ils sont supérieurs au droit interne. D’un point de
vue juridique, ces traités sont de divers ordres. D’une part, il y a les règlements qui ont une
vocation à portée générale, au même titre que la loi. Ils sont applicables immédiatement en
droit interne.
Viennent ensuite les directives. Comme leur nom l’indique, il s’agit de mesures devant
faire l’objet de transposition en droit interne. Par exemple, une directive européenne datant de
1985 sur la responsabilité du fait des produits défectueux a été transposée dans notre code
civil aux articles 1244 et suivants : instaurant un régime de responsabilité civile spécifique
aux dommages causés par des produits défectueux, la directive a permis d’unifier les régimes
de responsabilité civile délictuelle ou contractuelle. Si cette transposition a eu lieu une dizaine
d’années après la directive, la Cour de justice des communautés européennes a pu décider de
l’application immédiate de la directive en l’absence de transposition en droit interne dès 1985.

Pour autre exemple, une directive européenne datant de 2011 et autorisant la vente de
médicaments sur internet a été transposée en droit français par une ordonnance de 2012. C’est
à compter de cette date que les officines ont pu proposer via internet, la vente de produits de
santé.

17
 18

Outre les ambitions économiques, l’Union européenne s’est également souciée des
droits de l’homme.

Les droits de l’homme

La Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés

fondamentales qui date de 1950, est le fruit de la Déclaration des droits de l’homme de 1789
reprise par les Nations Unies dans la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1958.

La Convention européenne des droits de l’homme garantit pour l’essentiel des droits
civils et politiques et les libertés fondamentales. Leur respect est assuré par la Cour
européenne des droits de l’homme. Celle-ci peut être saisie par un Etat ou de simples
particuliers. Dans l’hypothèse où cette juridiction condamne un Etat, ce dernier est dans
l’obligation de mettre sa législation en conformité avec les principes énoncés.

Quelques exemples de droits garantis :

Protection de l’intégrité physique : Art. 3 CEDH : « Nul ne peut être soumis à la

torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants ». La France a été condamnée
pour traitements inhumains et dégradants sur le fondement de cet article. En l’espèce, la
juridiction a estimé que les conditions dans lesquelles le détenu, demandeur à l’action, a été
maîtrisé étaient contraires au respect dû à la personne. Le détenu placé dans un établissement
hospitalier pour y subir une intervention, avait été menotté et entravé.

A propos du respect à la vie privée : Art. 8.1 CEDH : « Toute personne a droit au
respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ». Ce texte a pu
bénéficier à un détenu à propos de l’enregistrement des conversations qu’il entretenait avec sa
famille lors d’un parloir (CEDH 20.12.2005, D.2006, p.764).

A propos du droit à la vie : Art.2-1 CEDH : « Le droit de toute personne à la vie est
protégé par la loi. La mort ne peut être infligée à quiconque intentionnellement sauf en
exécution d’une sentence capitale prononcée par un tribunal au cas où le délit est puni de cette
peine par la loi ». A propos du droit à la vie, la Cour européenne devait se prononcer sur le
statut de l’embryon : elle a décidé qu’il revenait à chaque Etat d’en décider individuellement.

Liberté de chacun, liberté d’exercer un travail, liberté de religion, liberté de pensée,

liberté d’expression, sont autant de droits protégés par la Convention européenne.

C – Les lois organiques

Les lois organiques, ou lois constitutionnelles, constituent une catégorie particulière de

lois ayant un objet défini. Il s’agit de lois votées par le Parlement qui déterminent
l’organisation et le fonctionnement des pouvoirs publics.

Par exemple, la durée du mandat présidentiel qui figure à l’article 6 de la Constitution

relève d’une loi organique. Art. 6 : « Le Président de la République est élu pour cinq ans au

18
 19

suffrage universel direct. Nul ne peut exercer plus de deux mandats consécutifs. Les modalités
d'application du présent article sont fixées par une loi organique ».

Il en est de même des délégations pouvant être faites au profit du Conseil des ministres
par le Président de la République selon l’article 13 de la Constitution.

L’article 46 de la Constitution précise la procédure devant être suivie pour le vote des
lois organiques. Les deux assemblées connaissent des propositions ou projet de loi ; la
procédure de vote proprement dite (majorité absolue des membres de l’assemblée nationale)
et contrôle de constitutionnalité.
Art. 46 : « Les lois auxquelles la Constitution confère le caractère de lois organiques
sont votées et modifiées dans les conditions suivantes :
Le projet ou la proposition … peut, en première lecture, être soumis à la délibération et
au vote des assemblé…/… faute d'accord entre les deux assemblées, le texte ne peut être
adopté par l'Assemblée nationale en dernière lecture qu'à la majorité absolue de ses membres.
Les lois organiques relatives au Sénat doivent être votées dans les mêmes termes par
les deux assemblées. Les lois organiques ne peuvent être promulguées qu'après déclaration
par le Conseil constitutionnel de leur conformité à la Constitution ».

§2 – Les sources législatives et règlementaires

Sous cette dénomination il est fait référence aux lois. Après avoir défini ce terme
général, il conviendra de préciser l’application de la loi.

A – Les notions

Lorsque l’on parle de loi, on envisage indistinctement les lois au sens strict (on
pourrait dire la loi) ainsi que les ordonnances et les règlements. Le terme est alors générique.

Pourtant, ces trois notions sont à distinguer soigneusement, d’une part parce qu’elles
ne régissent pas les mêmes domaines et, d’autre part, parce qu’elles n’émanent pas des mêmes
autorités. Elles ont pour point commun d’être subordonnées aux dispositions étudiées
précédemment, conformément au principe de la hiérarchie des normes.

Il convient d’ajouter que ces différents textes peuvent donner lieu à une codification.
Le code civil est un regroupement de textes de lois ou d’ordonnances ayant été mis en forme
pour constituer un ensemble harmonieux de la matière. Il en est de même du code pénal, du
code de procédure pénale, du code de la justice pénale des mineurs, du code de la santé
publique, du code de la route, du code rural, etc…

Reprenons chacune de ces notions précisément en respectant le vocabulaire juridique.

a – La loi

La loi est une source du droit, votée par le Parlement.

19
 20

La loi se définit précisément dans la mesure où c’est l’article 34 de la Constitution qui

précise le domaine de la loi.

Article 34 : « La loi fixe les règles concernant :

- les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour
l'exercice des libertés publiques ; la liberté, le pluralisme et l'indépendance des médias ; les
sujétions imposées par la défense nationale aux citoyens en leur personne et en leurs biens ;
- la nationalité, l'état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les
successions et libéralités ;
- la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont
applicables ; la procédure pénale ; l'amnistie ; la création de nouveaux ordres de
juridiction et le statut des magistrats ;
- l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures ;
le régime d'émission de la monnaie.

La loi fixe également les règles concernant :

- le régime électoral des assemblées parlementaires, des assemblées locales et des

instances représentatives des Français établis hors de France ainsi que les conditions
d'exercice des mandats électoraux et des fonctions électives des membres des assemblées
délibérantes des collectivités territoriales ;
- la création de catégories d'établissements publics ;
- les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de
l'État ;
- les nationalisations d'entreprises et les transferts de propriété d'entreprises du secteur
public au secteur privé.

La loi détermine les principes fondamentaux :

- de l'organisation générale de la défense nationale ;

- de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et
de leurs ressources ;
- de l'enseignement ;
- de la préservation de l'environnement ;
- du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et
commerciales ;
- du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale ».

L’article 34 distingue plusieurs sortes de lois ordinaires (par comparaison aux lois
organiques dites lois constitutionnelles). Il est des lois de finances qui déterminent les
ressources et les charges de l’Etat. Il est des lois de programmation qui déterminent les
objectifs de l’action de l’Etat. Ainsi de la loi de programmation militaire 2024-2030 ; de la loi
de programmation et de réforme pour la justice 2018-2022.

Ces lois, dites aussi lois parlementaires, cohabitent avec les lois référendaires.
L’article 11 de la Constitution prévoit la possibilité pour le Président de la République, de
soumettre certaines questions au référendum. Art. 11 alinéa 1 : « Le Président de la
République, sur proposition du Gouvernement pendant la durée des sessions ou sur

20
 21

proposition conjointe des deux assemblées, publiées au Journal officiel, peut soumettre au
référendum tout projet de loi portant sur l'organisation des pouvoirs publics, sur des réformes
relatives à la politique économique, sociale ou environnementale de la nation et aux services
publics qui y concourent, ou tendant à autoriser la ratification d'un traité qui, sans être
contraire à la Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions ».

S’agissant des lois ordinaires, l’initiative des lois peut être le fait du gouvernement qui
fera un projet de loi, lequel sera soumis au Parlement. C’est ainsi que la loi du 3 août 2018
renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes est née d’un projet de loi qui a été
soumis au Parlement, par le gouvernement. Lorsque l’initiative de la loi provient des députés,
membres du Parlement, on parlera de proposition de loi.

Si le projet ou la proposition arrive à son terme, la loi est votée par le Parlement
(Art.24 de la Constitution) composé de l’Assemblée nationale et du Sénat.

b – Les ordonnances

Selon l’article 38 de la Constitution, le gouvernement peut, pour l’exécution de son

programme, demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnances, des mesures
qui sont normalement du domaine de la loi. L’ordonnance apparait comme l’exception au
principe de compétence exclusive de la loi. En pratique, cette possibilité est mise en œuvre
assez fréquemment, notamment « pour rattraper le retard du Parlement, par exemple pour
transposer les directives communautaires » ([Link]).

Celles-ci sont prises en conseil des ministres après avis du Conseil d’Etat. Elles
devront faire l’objet d’une ratification du Parlement. A ce titre, elles ont la même force que
les lois visées à l’article 34.
Exemples : Une ordonnance du 4 juillet 2005 a procédé à une réforme en matière de
filiation. Une ordonnance du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation
des relations de travail vient réformer le droit du travail. Enfin, une ordonnance du 19
décembre 2018 consacre un code mondial anti-dopage.

Pour terminer, plus exceptionnelles sont les ordonnances prises en vertu de l’article 16
de la Constitution : le Président de la République peut prendre « toutes mesures exigées par
les circonstances lorsque les institutions de la République, l’indépendance de la Nation,
l’intégrité de son territoire ou l’exécution de ses engagements internationaux sont menacés
d’une manière grave et que le fonctionnement des pouvoirs publics constitutionnels est
interrompu ». L’article 16 concerne les pouvoirs du chef de l’Etat en temps de crise.

c – Les règlements

Le pouvoir réglementaire appartient au pouvoir exécutif, soit au Président de la

République et au premier ministre. Il s’exerce sous la forme de décrets parmi lesquels on
distingue les décrets consacrant des mesures individuelles et les décrets consacrant des
dispositions générales. Le décret prévoyant l’installation d’un fonctionnaire est une mesure

21
 22

individuelle. Le décret consacrant un comportement au rang d’une contravention est un

règlement à caractère général.

Parce que l’article 34 de la constitution délimite soigneusement le domaine de la loi, le

règlement aura compétence pour les domaines autres que ceux cités dans ce texte. Il s’agit des
règlements autonomes prévus à l’article 37 de la constitution : « Les matières autres que celles
qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire ». Ainsi par exemple, dans la
mesure où l’article 34 précise que la détermination des crimes et délits ainsi que leurs peines
relève de la loi, il en résulte que la détermination de contraventions et des peines qui leur sont
applicables, est du domaine du règlement. Ainsi, c’est un Décret du 20 mars 2019 qui prévoit
une contravention pour participation à une manifestation interdite sur la voie publique.

La nature de ces règlements dits « autonomes » est à souligner. Parce qu’ils

relèvent d’un domaine autre que celui qui appartient à la loi, les règlements autonomes n’ont
pas à être soumis à celle-ci. En ce sens, les règlements autonomes doivent respecter la
Constitution à laquelle ils sont subordonnés dans la hiérarchie des normes. Ils ne sont pas
subordonnés aux lois. Il en résulte qu’ils ne sont pas soumis à un contrôle de légalité et qu’ils
échappent par conséquent à la compétence du Conseil constitutionnel. En leur qualité d’actes
administratifs, ils relèvent d’un contrôle effectué par le Conseil d’Etat si nécessaire.

Pour finir, à noter qu’un grand nombre de décrets est pris pour l’exécution des
lois : il s’agit des règlements d’application. Les règlements pris pour l’exécution des lois
précisent la loi votée par le Parlement. Il est courant qu’un décret ou un arrêté d’application
soit nécessaire pour assurer l’application progressive d’une loi nouvelle : cela a été le cas en
matière d’attribution du nom de famille.

Cela a été le cas lors de la crise sanitaire alors qu’un décret en date du 29 août 2020 a
été pris pour l’application de l’article 20 de la loi du 25 avril 2020, loi de finances
rectificative.

Cet article 20 prévoyait des dispositions particulières en raison de la covid, notamment

à l’égard du salarié vulnérable. « I. - Sont placés en position d'activité partielle les salariés de
droit privé se trouvant dans l'impossibilité de continuer à travailler pour l'un des motifs
suivants : - le salarié est une personne vulnérable présentant un risque de développer une
forme grave d'infection au virus SARS-CoV-2, selon des critères définis par voie
réglementaire ; - le salarié partage le même domicile qu'une personne vulnérable au sens du
deuxième alinéa du présent I ; - le salarié est parent d'un enfant de moins de seize ans ou d'une
personne en situation de handicap faisant l'objet d'une mesure d'isolement, d'éviction ou de
maintien à domicile ».

C’est le décret précité qui définit ce qu’il faut entendre par personne vulnérable. Son
article 2 précise que « Sont regardés comme vulnérables au sens du I de l'article 20 de la loi
du 25 avril 2020 susvisée les patients répondant à l'un des critères suivants et pour lesquels un
médecin estime qu'ils présentent un risque de développer une forme grave d'infection au virus
SARS-CoV-2 les plaçant dans l'impossibilité de continuer à travailler :
1° Être atteint de cancer évolutif sous traitement (hors hormonothérapie) ;
2° Être atteint d'une immunodépression congénitale ou acquise :

22
 23

3° Être âgé de 65 ans ou plus et avoir un diabète associé à une obésité ou des
complications micro ou macro vasculaires ;
4° Être dialysé ou présenter une insuffisance rénale chronique sévère ».

Parce qu’ils précisent un texte de loi, les règlements en question sont soumis au
respect du principe de la légalité. En ce sens, ces règlements sont subordonnés à la loi et ne
peuvent la contredire. Si tel est le cas, le justiciable dispose de 2 recours : soit un recours pour
excès de pouvoir tendant à l’annulation du texte ; le recours est exercé devant la juridiction
administrative. Soit il invoque l’exception d’illégalité : l’illégalité est invoquée alors comme
moyen de défense.

B – L’application de la loi

Lorsque l’on aborde cette étude, il est différentes questions : à partir de quand une loi
nouvelle est-elle applicable ? Quand disparaît-elle ? Quelle est la loi applicable dans un
conflit de lois ? On désigne par ce terme l’hypothèse dans laquelle plusieurs lois ont vocation
à s’appliquer à une même affaire. Une distinction apparaît alors entre le conflit de lois dans
l’espace et le conflit de lois dans le temps. Nous verrons les principes régissant l’application
de la loi avant d’étudier le règlement des conflits de lois.

a – Entrée en vigueur et abrogation de la loi

Les règles sont posées à l’article 1er du code civil : « Les lois, et lorsqu’ils sont publiés
au journal officiel de la République française, les actes administratifs entrent en vigueur à la
date qu’ils fixent ou, à défaut, le lendemain de leur publication. Toutefois, l’entrée en vigueur
de celles de leurs dispositions dont l’exécution nécessite des mesures d’application est
reportée à la date d’entrée en vigueur de ces mesures. En cas d’urgence, entrent en vigueur
dès leur publication les lois dont le décret de promulgation le prescrit et les actes
administratifs pour lesquels le gouvernement l’ordonne par une disposition spéciale. Les
dispositions du présent article ne sont pas applicables aux actes individuels ».

Le texte désigne la publication de la loi comme critère de son application. Mais il faut
d’abord préciser que la loi fait l’objet d’une promulgation qui précède la publication. Il y a
promulgation de la loi dès lors que le texte a été signé par le Président de la République. Plus
concrètement, le Président prend un décret par lequel il ordonne la publication et l’exécution
de la loi. La promulgation a pour effet de rendre la loi exécutoire c’est-à-dire qu’elle s’impose
comme telle. La date de la loi est celle de sa promulgation, à distinguer de la date de son
entrée en vigueur. Ainsi, il y aura plusieurs étapes telles que : vote de la loi, promulgation de
la loi, publication de la loi, application de la loi soit entrée en vigueur de celle-ci.

S’agissant de la publication de la loi, cette dernière fait l’objet d’une publication au

journal officiel. La loi doit être connue de tous. C’est la loi qui fixe la date de son entrée en
vigueur. A défaut de précision, la loi sera applicable le lendemain de sa publication au journal
officiel. L’article 1er du code civil réserve l’hypothèse d’une loi qui nécessite un décret

23
 24

d’application. Ce n’est qu’à compter de la date d’entrée en vigueur du décret que la loi entrera
en vigueur.

Lorsque la loi est entrée en vigueur, elle a vocation à régir l’avenir. Selon l’article 2 du
code civil « La loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif ».

Dès lors que la loi est entrée en vigueur, il est un principe général en droit selon lequel
« nul n’est censé ignorer la loi ». Il ne s’agit pas, comme on le pense habituellement, qu’il
faille connaître toutes les lois. Cet adage signifie que nul ne peut se défendre en invoquant sa
méconnaissance de la loi. Un tel moyen de défense serait trop facile pour se dédouaner d’un
comportement dommageable. En ce sens l’erreur de droit n’est pas, par principe, un moyen de
défense accepté en justice. Ce n’est qu’exceptionnellement que l’erreur peut bénéficier au
justiciable : par exemple, en droit pénal, l’erreur de droit qui a poussé l’auteur d’une
infraction à commettre celle-ci peut échapper à toute responsabilité. A noter cependant que les
conditions légales sont extrêmement exigeantes.

Pour terminer, il faut préciser qu’une loi ou un règlement s’applique sans limitation de
durée dans le temps. Il n’en est autrement que si le texte prévoit expressément qu’il ne
s’appliquera que pour une durée qu’il précise : il en est ainsi de manière fréquente en matière
fiscale ; dans un autre domaine, la loi de 1975 autorisant l’interruption volontaire de grossesse
ne devait s’appliquer que pendant une période de 5 ans.

De même, un texte peut disparaitre par l’effet de son abrogation. On retrouve ici le
principe de la hiérarchie des normes en ce sens que seul un texte de même nature ou un texte
de valeur juridique supérieure à celui qui doit être abrogé pourra décider de l’extinction de la
loi ou du règlement. L’abrogation peut également être tacite. Il en sera ainsi lorsqu’une loi
nouvelle vient modifier ou contredire une disposition ancienne.

Ainsi, la loi nouvelle peut abroger expressément la loi ancienne comme cela a été le
cas en 2021 en matière de viol commis sur mineur. Le nouveau texte pose un interdit quant au
rapport sexuel commis entre majeurs et mineurs, sans considération désormais pour un
éventuel consentement. Art. 222-23-1 al.1 CP : « …constitue également un viol tout acte de
pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit, ou tout acte bucco-génital commis par un
majeur sur la personne d'un mineur de quinze ans ou commis sur l'auteur par le mineur,
lorsque la différence d'âge entre le majeur et le mineur est d'au moins cinq ans ».

On rejoint alors la discussion sur les conflits de lois.

b – Les conflits de lois

Il y a conflits de lois lorsque plusieurs lois ont vocation à s’appliquer à une même
affaire. On distingue le conflit de lois dans l’espace (un élément d’extranéité conduit à la
possible application de plusieurs lois à une même affaire) et le conflit de lois dans le temps
(lorsqu’une loi nouvelle entre en vigueur, venant modifier une loi ancienne non abrogée).

24
 25

1° - Le conflit de lois dans l’espace

Le conflit de lois dans l’espace relève du droit international privé et, à ce titre, répond
à des exigences particulières.

Dans un conflit de lois dans l’espace, deux lois au moins peuvent être appliquées parce
qu’il y a un élément d’extranéité dans le litige. Par exemple en droit civil, un français qui a
contracté mariage à l’étranger avec une étrangère vit en France. Autre exemple en droit pénal,
l’auteur d’une infraction commise à l’étranger a fait une victime française ou étrangère (ou
bien un étranger, auteur d’une infraction sur le territoire français).

Ainsi, l’article 3 du code civil dispose que « Les lois de police et de sûreté obligent
tous ceux qui habitent le territoire. Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers,
sont régis par la loi française. Les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent
les Français, même résidant en pays étranger ». Cette disposition permet de constater que la
détermination de la loi peut être fonction du domaine dans lequel se situe le litige : l’article 3
vise les lois pénales, les lois applicables aux litiges concernant les immeubles ainsi que les
lois relatives à l’état des personnes.

Au principe posé dans cet article, il convient d’ajouter toutes les règles particulières
prévues par le législateur, par exemple en droit de la famille et, plus particulièrement en
matière de filiation.
Dans ce domaine, et en cas de conflit de lois, la loi applicable est celle de la mère au
jour de la naissance de l’enfant (Art.311-14 s. [Link] : « La filiation est régie par la loi
personnelle de la mère au jour de la naissance de l'enfant ; si la mère n'est pas connue, par la
loi personnelle de l'enfant ».)
De même, en matière de divorce, la loi française a vocation à s’appliquer dès lors que
l’un des époux a la nationalité française (Art. 309 civ : « Le divorce et la séparation de corps
sont régis par la loi française : - lorsque l'un et l'autre époux sont de nationalité française ; -
lorsque les époux ont, l'un et l'autre, leur domicile sur le territoire français ; - lorsque aucune
loi étrangère ne se reconnaît compétence, alors que les tribunaux français sont compétents
pour connaître du divorce ou de la séparation de corps »).

Quelles qu’elles soient, les règles particulières posées relèvent de différents systèmes
de droit international.

Tout d’abord, les conflits de lois dans l’espace peuvent être réglés par des traités
passés entre les Etats dont les lois sont applicables.
A défaut, il faut avoir recours aux règles du droit international privé qui propose le
système de la territorialité de la loi et le système de la personnalité de la loi.

Selon le système de la territorialité de la loi, on prend en considération la loi du lieu de

situation : lieu de situation de l’immeuble en droit civil par exemple. Ainsi, c’est la loi
française qui définit la propriété qui régira un conflit en la matière. Lieu de commission de
l’infraction en droit pénal, autre exemple. Dans ce dernier cas, toutes les infractions commises
sur le territoire français sont de la compétence de la loi française : peu importe la nationalité
de l’auteur ou de la victime.

25
 26

Selon le système de la personnalité de la loi, on prend en considération la nationalité et

plus généralement l’état des personnes. Plusieurs systèmes peuvent être envisagés. En droit
pénal, selon le système de la personnalité active on tiendra compte de la nationalité de
l’auteur de l’infraction ; selon le système de la personnalité passive, c’est la nationalité de la
victime qui sera le critère déterminant.

En guise de conclusion sur cet aperçu rapide, on peut constater que la loi française à
vocation à régir le plus souvent possible les situations dans lesquelles sont impliqués des
français.

2° - Le conflit de lois dans le temps

Le juge est parfois amené à s’interroger sur la loi applicable à une affaire dont il est
saisi. Alors que la décision judiciaire n’est pas passée en force de chose jugée et qu’une loi
nouvelle entre en vigueur, que doit-il décider ? De même, que se passe-t-il lorsqu’une
situation particulière nait sous l’empire d’une loi et qu’elle persiste alors qu’une loi nouvelle
entre en vigueur ? On peut imaginer qu’un mariage a été célébré en 1980 et qu’en 2014 des
dispositions législatives nouvelles modifient les obligations des époux ; ou bien encore, on
peut penser à un contrat à exécution successive (exécution qui dure dans le temps) qui a été
conclu en 2000 et dont certaines dispositions seraient susceptibles de rencontrer une loi
nouvelle en 2014 (modification d’un taux d’intérêt en matière de prêt par exemple).

L’article 2 du code civil précise qu’une loi ne peut rétroagir. Cela signifie que la
loi ne peut régir que l’avenir. Cela signifie aussi que la loi nouvelle ne peut pas s’appliquer à
une situation juridique née antérieurement à son entrée en vigueur, ni à une affaire judiciaire
définitivement jugée sous l’empire d’une loi ancienne. Le principe s’explique : l’individu était
nécessairement dans l’ignorance d’une loi qui n’existait pas.

Ces propositions rencontrent l’interprétation de la doctrine et, plus particulièrement la théorie

des droits acquis selon laquelle lorsque des droits sont acquis à un moment donné, ils ne
sauraient être modifiés dans leur consistance par une loi nouvelle (exemple du prêt
précédemment cité en faveur de l’emprunteur). Ainsi, un contrat passé à une date précise
devra être soumis aux exigences légales en vigueur le jour de sa formation ; s’agissant de
l’exécution du contrat, la jurisprudence considère que « les effets d’un contrat sont régis, en
principe, par la loi en vigueur au moment où il a été passé », soit à la date de sa formation lors
de l’échange des consentements (Civ. 7.06.1901, DP 1902, I, 105).

Mais il est à noter aussi que la loi peut modifier une institution dans l’intérêt de tous et
pas seulement dans l’intérêt de particuliers. On appliquera la théorie de l’application
immédiate de la loi nouvelle. Selon cette théorie, dès lors que la loi a pour préoccupation un
intérêt supérieur à la seule protection des droits subjectifs (l’institution du mariage dans
l’exemple précédent), elle peut s’appliquer immédiatement à la situation juridique
antérieurement créée. Ainsi, elle s’applique aux effets actuels d’une situation juridique qui
peut naitre antérieurement à la loi nouvelle. Le principe de la non rétroactivité de la loi est
respecté (Art.2 [Link].), tout comme celui de l’application de la loi pour l’avenir.

26
 27

Une situation légale créée à un moment donné sera soumise à la législation en vigueur à cette
date mais la loi qui viendrait modifier cette situation légale sera immédiatement applicable
aux effets de cette situation qui dure dans le temps : lorsque le législateur abandonne
l’exigence du consentement de l’époux pour l’ouverture d’un compte bancaire par son épouse,
la loi est immédiatement applicable au mariage en cours.

L’expression la plus nette de la non rétroactivité de la loi se situe en matière pénale.

Selon l’article 112-1 CP al. 1 et 2 : « Sont seuls punissables les faits constitutifs d'une
infraction à la date à laquelle ils ont été commis. Peuvent seules être prononcées les peines
légalement applicables à la même date ». Si les faits commis n’étaient pas expressément
réprimés par un texte au temps de leur action, ils ne peuvent être poursuivis. Ainsi, lorsqu’un
salarié subissait des dégradations de ses conditions de travail du fait du comportement pénible
et répétitif d’un collègue ou d’un supérieur, il ne pouvait pas se constituer partie civile avant
que n’entre en vigueur le texte réprimant le harcèlement moral en 2002.

Pour finir, pour faciliter la tâche au juge, le législateur prévoit parfois expressément
que la loi rétroagira, venant faire exception au principe de l’article 2 du code civil. Ce fut le
cas lors de l’entrée en vigueur de la loi du 5 juillet 1985 tendant à l’amélioration de la
situation des victimes d’accidents de la circulation qui a été applicable aux procédures en
cours.

Section 2 – Les autres sources

Les textes précédemment cités comme constituant des sources du droit objectif ne sont
pas les seuls à participer à l’enrichissement de la matière juridique. Il convient d’évoquer
également la coutume, la doctrine et la jurisprudence. Cette dernière prenant sa source dans
les décisions de justice, nous terminerons par un point sur l’organisation judiciaire.

§1 – La coutume

« Norme de droit objectif, fondée sur une tradition populaire qui prête à une pratique
constante, un caractère contraignant ». Gérard Cornu définit ici la coutume comme une
véritable règle de droit dans la mesure où, née de la pratique, elle est affublée d’un caractère
contraignant. On retrouve la même caractéristique que pour la loi : la notion de loi suppose
l’existence d’une sanction pour en garantir l’effectivité. La coutume, comme la loi, se voit
reconnaître une force obligatoire.

La coutume est une source particulière du droit dans la mesure où, à l’origine, elle
n’est pas écrite. C’est l’une des distinctions fondamentales avec la loi dans un système de

27
 28

droit écrit. Néanmoins, le législateur peut décider de consacrer une coutume dans un texte de
loi.

Non écrite, elle se confond parfois avec l’usage. C’est fréquemment que l’on emploie
les mots d’usage et de coutume comme synonymes. Néanmoins, les deux notions sont à
distinguer : alors que l’usage est également une pratique, il n’est pas couvert par un caractère
obligatoire. C’est là la différence essentielle entre les deux notions. Certains auteurs estiment
alors que l’usage donne naissance à une coutume dès lors que vient s’ajouter le caractère
contraignant. A défaut, l’usage n’est qu’une « espèce de source de droit » ; « plutôt qu’une
véritable règle de droit (c’est) une pratique particulière à une profession, à une région ou à une
localité et dont la force obligatoire est variable » (Cornu). Certains auteurs ont une perception
encore plus large de l’usage, donnant comme exemple les étrennes ou le pourboire.

A noter, pour finir sur cette distinction, qu’il est parfois très délicat d’opérer une distinction
nette entre les deux notions. L’intérêt est pourtant de taille, notamment en matière
commerciale lorsque les usages conventionnels imprègnent une relation contractuelle. Ainsi
lorsque deux partenaires ont pour habitude de procéder à des offres de contracter maintenues
pendant 1 mois, parce que telle est leur pratique, la rétractation de l’offre avant l’écoulement
du délai peut donner lieu à indemnisation alors que, par principe, elle est libre tant qu’une
acceptation n’est pas intervenue.

Avant de proposer quelques exemples de pratiques coutumières, il est à noter que d’un point
de vue juridique, les auteurs distinguent deux éléments constitutifs nécessaires pour qu’il y ait
coutume : un élément matériel consistant dans l’usage constant dans le temps (Ph. Malinvaud
rappelle l’adage selon lequel « une fois n’est pas coutume ») ; un élément moral consistant
dans la croyance de la force obligatoire de l’usage. Ce sont ces deux éléments que vous
pourrez apprécier dans les exemples de coutume à suivre.

A propos du nom : Nom de la femme mariée. Loi de 1985 sur l’égalité des époux qui a
consacré le nom d’usage de la femme mariée. Il est en effet une coutume selon laquelle la
femme prend le nom de son époux par substitution. L’opinion publique y voit une obligation.
Juridiquement, ce n’est qu’une possibilité qui s’offre à l’épouse : celle-ci conserve son nom
de jeune fille sur son état civil.

A propos de la propriété : L’article 645 du code civil prescrit au juge de se référer

« aux règlements particuliers et locaux sur le cours et l’usage des eaux » en cas de
contestation entre plusieurs propriétaires quant à l’usage d’eau courante bordant plusieurs
propriétés, telle une source (Art. 645 : « S'il s'élève une contestation entre les propriétaires
auxquels ces eaux peuvent être utiles, les tribunaux, en prononçant, doivent concilier l'intérêt
de l'agriculture avec le respect dû à la propriété ; et, dans tous les cas, les règlements
particuliers et locaux sur le cours et l'usage des eaux doivent être observés »).

L’article 671 du code civil fait référence aux « usages constants et reconnus » en
matière de distance de plantations entre deux fonds (Art. 671 : « Il n'est permis d'avoir des
arbres, arbrisseaux et arbustes près de la limite de la propriété voisine qu'à la distance
prescrite par les règlements particuliers actuellement existants, ou par des usages constants et

28
 29

reconnus et, à défaut de règlements et usages, qu'à la distance de deux mètres de la ligne
séparative des deux héritages pour les plantations dont la hauteur dépasse deux mètres, et à la
distance d'un demi-mètre pour les autres plantations.
Les arbres, arbustes et arbrisseaux de toute espèce peuvent être plantés en espaliers, de chaque
côté du mur séparatif, sans que l'on soit tenu d'observer aucune distance, mais ils ne pourront
dépasser la crête du mur. Si le mur n'est pas mitoyen, le propriétaire seul a le droit d'y appuyer
les espaliers »).

A propos des contrats, ou conventions, l’article 1194 du code civil dispose que « Les
contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur
donnent l'équité, l'usage ou la loi ».

La loi elle-même fait parfois référence aux coutumes ou usages locaux. Il en est ainsi
en matière pénale alors que les combats de coqs ou courses de taureaux ne sont pas soumis à
la qualification d’actes de cruauté envers les animaux si le prévenu peut justifier d’une
tradition locale ininterrompue (Art.521-1CP : « …/… Les dispositions du présent article ne
sont pas applicables aux courses de taureaux lorsqu'une tradition locale ininterrompue peut
être invoquée. Elles ne sont pas non plus applicables aux combats de coqs dans les localités
où une tradition ininterrompue peut être établie ».)

§2 – Doctrine et Jurisprudence

La doctrine peut se définir comme étant le résultat de la réflexion des chercheurs,

juristes, sur un thème particulier. Il s’agit des enseignants, des avocats ou magistrats qui
proposent leurs critiques, soit de la loi, soit des décisions de jurisprudence. En tant que telle,
la doctrine n’est pas une source formelle du droit mais elle peut influencer le droit par une
approche critique et des propositions.

Ainsi, certains mécanismes juridiques ont trouvé leur origine dans des propositions
doctrinales. Le principe général de responsabilité du fait des choses tiré de la rédaction de
l’ancien article 1384 al.1 du code civil (Art. 1242 [Link]): « On est responsable non seulement
du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait
des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde ». Alors que
l’application du texte se limitait à certaines choses désignées dans le code civil aux articles
suivants (fait dommageable de l’animal, communication d’incendie par exemple), la doctrine
a proposé d’étendre le texte à toute chose à l’origine d’un dommage : bien meuble, immeuble,
corporel, incorporel, dangereux ou non.

La jurisprudence participe parfois à la consécration de ces propositions. C’est ce qui

s’est passé dans l’exemple cité précédemment.

La jurisprudence se définit comme « L’ensemble des décisions de justice rendues

pendant une certaine période soit dans une matière, soit dans une branche du droit, soit dans
l’ensemble du droit » ([Link], Vocabulaire juridique).

29
 30

L’ensemble des décisions judiciaires rendues dans un domaine précis (par exemple en
matière de responsabilité du fait des choses) peut constituer une jurisprudence dès lors que les
règles posées présentent, comme la loi, un caractère général et abstrait. Là est le sens plus
précis du mot « jurisprudence ». Les décisions judiciaires rendues sont toujours des décisions
individuelles en ce sens qu’elles concernent les seules parties au litige. C’est là l’application
de l’article 12 du CPC : « Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui
sont applicables. Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux
sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée ». Cependant, la règle
interprétée ou la décision rendue peut avoir un champ d’application général, c’est-à-dire
qu’elle a vocation à régir toutes les situations identiques qui se présenteraient aux juges.

Pour terminer il est important de préciser que la jurisprudence n’est pas une source du
droit en ce sens qu’elle ne saurait se substituer au législateur. Elle est une source inspirante du
droit car elle est la dynamique de la loi : les juges interprètent la loi et le sens premier du texte
est susceptible d’évoluer. Voir dans le mot « chose », toutes choses et pas uniquement celles
que le législateur a désignées, c’est élargir l’application possible d’un texte à des situations
que le rédacteur de la loi ne pouvait envisager en 1804 : un véhicule terrestre à moteur est une
chose qui peut être dommageable. Si aujourd’hui un régime spécifique s’applique aux
accidents de la circulation, pendant longtemps, la responsabilité civile du conducteur était
recherchée sur le fondement de l’ancien article 1384 alinéa 1 interprété largement.

Et à ce propos, le rôle de la Cour de cassation est essentiel. La Haute juridiction, tout

comme le Conseil d’Etat dans l’ordre administratif, assurent l’harmonisation du droit, l’unité
de la règle de droit. Ainsi, lorsqu’un pourvoi en cassation est formé contre une décision
rendue par une cour d’appel ou une juridiction de premier degré qui statue en dernier ressort,
la Cour de cassation ou le Conseil d’Etat vérifie la justesse de l’interprétation de la loi par les
premiers juges.

La Haute juridiction n’apprécie plus les faits qui ont été soumis aux juges du fond, elle
les considère comme étant acquis et se limite à une application du droit. Le sens de la décision
s’imposera aux juridictions inférieures : on dit ici que la décision rendue a fait jurisprudence.
A noter qu’il peut y avoir des revirements de jurisprudence. Dans cette hypothèse les juges
reviennent sur une position ancienne.

§3 – L’organisation judiciaire

Lorsque l’on parle de jurisprudence, on désigne indifféremment les juridictions qui

statuent dans leur champ de compétence. Voici un organigramme des différentes juridictions
qui composent l’ordre administratif ou l’ordre judiciaire accompagné de quelques explications
auquel s’ajoutent quelques exercices qui vous permettront de mieux appréhender un procès.

L’organisation judiciaire s’entend de la présentation des organes chargés du

fonctionnement de la justice. Il s’agit des juridictions, compétentes selon les dispositions de la
loi. La présentation d’un organigramme permet de schématiser le déroulement d’un procès.
Ainsi, les règles de procédure (compétence, instruction, exécution) permettront de mettre en

30
 31

œuvre les règles de fond (règles théoriques déterminées par la loi et mises en œuvre par les
juridictions).

L’organisation de la justice française a fait l’objet d’une réforme récente (Loi du 23

mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice). Elle vient notamment
créer les tribunaux judiciaires en lieu et place des tribunaux d’instance et des tribunaux de
grande instance qui sont fusionnés sous cette dernière appellation. Ainsi, on ne parlera
désormais plus que des tribunaux judiciaires compétents en première instance dans le cadre de
la procédure civile. Lorsque les tribunaux judiciaires statuent en matière pénale, ils conservent
leur appellation, soit tribunal correctionnel ou tribunal de police. Cette réforme est entrée en
vigueur le 1er janvier 2020 (Art. L.211-1 s. Code de l’organisation judiciaire).
Les tribunaux judiciaires sont compétents pour toutes les affaires civiles et
commerciales pour lesquelles une compétence spécifique n’a pas été attribuée à une autre
juridiction.
Ils ont compétence exclusive dans les matières déterminées par la loi ou les
règlements. Ainsi, par exemple, seuls les tribunaux judiciaires ont compétence sur les
questions relatives à l’état des personnes (mariage, filiation, adoption) ou encore sur les
questions relatives à l’action en réparation des dommages corporels.

31
 32

Exercice proposé pour une meilleure approche de l’organigramme

proposé :
Il vous est proposé de rechercher les définitions des termes suivants : Différend, litige, procès,
saisine, assignation, compétence juridictionnelle, première instance, recours, plainte,
dénonciation, plaignant, victime, procédure, enquête, contentieux, cas, espèce, action.

Afin de compléter l’organigramme, il vous est proposé de rechercher ce qu’est une cour
criminelle et où elle se situe dans l’organigramme ci-dessus. Vous pouvez également
compléter cet exercice en recherchant quelle est la compétence des différentes juridictions :
par exemple, celle du Conseil de prud’hommes, du tribunal de commerce, du tribunal
administratif.

DEUXIEME PARTIE - LES TITULAIRES DES DROITS SUBJECTIFS

Le droit distingue deux types de sujets de droit : les personnes physiques et les
personnes morales. Dans le premier cas, on envisage l’individu, dans le second, le
groupement.

Dotées de la personnalité juridique, personnes physiques et personnes morales sont les

acteurs de la vie juridique. Elles ont la capacité juridique, c’est-à-dire l’aptitude à être sujet de
droits et d’obligations. En ce sens, elles ont la capacité de jouissance et la capacité d’exercice
de leurs droits.

La capacité de jouissance s’entend de l’aptitude à devenir titulaire d’un droit ou d’une

obligation (Cornu). Dans la mesure où cette capacité est étroitement liée à l’existence de la
personne, l’incapacité de jouissance est nécessairement ponctuelle. Il en est ainsi, par
exemple, de l’incapacité juridique pour le médecin de bénéficier d’une libéralité consentie par
un patient.

La capacité d’exercice s’entend de l’aptitude à faire valoir un droit sans être

représenté. La représentation est ici une notion juridique. Il y a représentation lorsqu’une
personne agit au nom d’une autre. Par exemple, un parent majeur qui agit en justice au nom
de son enfant mineur qu’il représente.

Par principe, toute personne dotée de la personnalité juridique est présumée capable.
Ce n’est que dans des cas limitativement énumérés par la loi qu’une personne peut être privée
de sa capacité d’exercice. Ce sera le cas du mineur ou du majeur protégé. Le premier doit
bénéficier d’une protection juridique dans la mesure où il n’est pas encore apte à gérer ses

32
 33

propres affaires. Le second, bien que majeur, ne dispose pas de toutes ses capacités de
discernement et doit également bénéficier d’une protection telle que définie par la loi. Enfin,
la personne morale contre laquelle des sanctions ont été prononcées peut voir sa capacité
d’exercice réduite du fait d’une sanction telle que la fermeture d’un établissement,
l’interdiction d’exercer telle ou telle activité.

Envisagées de manière dynamique, les personnes physiques et les personnes morales

doivent être étudiées tour à tour afin de préciser leur existence et les effets qui s’y rattachent.

Chapitre 1 – Les personnes physiques

L’expression personne physique désigne l’individu, l’être humain et lui seul. Il devient
une personne juridique dès lors qu’il se voit reconnaître la personnalité juridique. On
comprend dès lors que notre conception de l’homme n’est pas nécessairement en adéquation
avec le droit. Il peut y avoir humain sans qu’il y ait personne au sens juridique du terme.

Section 1 - L’existence de la personne physique

De l’existence de la personne physique dépend l’acquisition de la personnalité

juridique. Inversement, la personnalité juridique disparaît avec la mort. Le droit s’appuie sur
des données biologiques pour reconnaître l’existence et la fin de la personnalité juridique.

§1 – L’apparition et l’extinction de la personnalité juridique

Par principe la personnalité juridique s’acquiert à la naissance. Cependant, elle est

subordonnée à certaines conditions. Ainsi, l’enfant n’acquiert la personnalité que s’il naît
vivant et viable. Traditionnellement cela signifie que l’enfant doit être doté des organes
nécessaires à la vie.

Il en résulte qu’un enfant né vivant mais non viable ne peut se voir reconnaître la
personnalité juridique. La viabilité se présume : cela signifie qu’un enfant né vivant est
considéré comme viable. De ce fait, c’est à celui qui conteste la viabilité à qui il appartient de
prouver que l’enfant n’était pas viable au moment de sa naissance. La preuve sera faite par
une expertise médicale. La question se posera notamment en matière de succession : si
l’enfant a pu acquérir la personnalité juridique, il peut succéder.

Ce principe est complété par une autre règle : l’enfant peut acquérir la personnalité
juridique dès la conception. L’article 906 du code civil précise, par exemple, que « Pour être
capable de recevoir entre vifs, il suffit d'être conçu au moment de la donation ».

Ces dispositions ne sont pas contradictoires car, s’agissant de l’enfant seulement

conçu, la personnalité juridique est conditionnelle. En ce sens, il faudra vérifier qu’il est né
vivant et viable. C’est une reconnaissance rétroactive de la personnalité juridique tel que le

33
 34

prévoit l’article 725 alinéa 1 du code civil : « Pour succéder, il faut exister à l'instant de
l'ouverture de la succession ou, ayant déjà été conçu, naître viable ».
Encore faut-il vérifier dans ces deux hypothèses que l’enfant a bien été conçu au
moment où il était susceptible de recueillir des droits. La date de la conception est préciser par
l’article 311 du code civil : «Pour succéder, il faut exister à l'instant de l'ouverture de la
succession ou, ayant déjà été conçu, naître viable. pendant la période qui s’étend du trois
centième au cent quatre-vingtième jour, inclusivement, avant la date de la naissance ».

Pour terminer, cette règle qui attribue la personnalité juridique dès la naissance a pu
poser des difficultés dans certains cas.

Ainsi, à propos de l’IVG, et dans la mesure où la reconnaissance de la personnalité

juridique dès la conception est subordonnée à l’exigence que l’enfant naisse vivant et viable,
l’interruption volontaire de grossesse ne met pas fin à une personnalité qui, juridiquement n’a
jamais existé : l’enfant n’étant pas né.

De même une difficulté peut naitre de la divergence entre le droit civil et le droit
pénal. En droit pénal, l’homicide involontaire suppose la mort « d’autrui ». Et cet « autrui »
est nécessairement une personne juridique. Or, la loi pénale est d’interprétation stricte.
Conformément à ce principe, un enfant non encore né n’est pas une personne au sens
juridique du terme pour le droit pénal. La chambre criminelle de la Cour de cassation, a
décidé que l’enfant n’étant pas né vivant, les faits ne sont susceptibles d’aucune qualification
pénale (Crim.4.05.2004). Cependant, la qualification d’homicide involontaire a été admise
lorsque l’enfant est né par césarienne et qu’il a vécu une heure, son décès étant dû à des
lésions vitales irréversibles subies au moment du choc causé par l’accident de la circulation
(Crim. 2.12.2003).

La question relative à l’acquisition de la personnalité doit être complétée par celle

relative à sa fin. Le principe est celui de l’extinction de la personnalité au moment de la mort.
La principale des difficultés étant celle de savoir quelle définition de la mort doit être retenue.

La mort n’est souvent pas instantanée. Elle est la plupart du temps le résultat d’un long
processus : arrêt de la respiration, arrêt de la circulation sanguine, électroencéphalogramme
nul. A quel moment situer le décès d’une personne alors que l’enjeu est à la fois de satisfaire
le droit et la pratique médicale des prélèvements d’organes ? La question s’est posée dans les
années 70 lors des premières greffes de cœur. Aujourd’hui, des indications sont données dans
le code de la santé publique à l’article R 1232-1 : « Si la personne présente un arrêt cardiaque
et respiratoire persistant, le constat de la mort ne peut être établi que si les trois critères
cliniques suivants sont simultanément présents :
1° Absence totale de conscience et d'activité motrice spontanée ;
2° Abolition de tous les réflexes du tronc cérébral ;
3° Absence totale de ventilation spontanée ».

Dès lors qu’il y a personnalité juridique, il y a individualisation de la personne

physique.

34
 35

§2 – L’individualisation de la personne physique

La personne physique est identifiée par son nom et localisée par son domicile, deux
modes d’individualisation qui participent à l’état de la personne.

A - Le nom

Le nom désigne à la fois le nom de famille, désigné avant 2002 comme étant le nom
patronymique (du latin pater, patronyme) et le prénom.

Aujourd’hui, l’attribution du nom de famille est précisée par l’alinéa 1er de l’article
311-21 du code civil : « Lorsque la filiation d'un enfant est établie à l'égard de ses deux
parents au plus tard le jour de la déclaration de sa naissance ou par la suite mais
simultanément, ces derniers choisissent le nom de famille qui lui est dévolu : soit le nom du
père, soit le nom de la mère, soit leurs deux noms accolés dans l'ordre choisi par eux dans la
limite d'un nom de famille pour chacun d'eux. En l'absence de déclaration conjointe à l'officier
de l'état civil mentionnant le choix du nom de l'enfant, celui-ci prend le nom de celui de ses
parents à l'égard duquel sa filiation est établie en premier lieu et le nom de son père si sa
filiation est établie simultanément à l'égard de l'un et de l'autre. En cas de désaccord entre les
parents, signalé par l'un d'eux à l'officier de l'état civil, au plus tard au jour de la déclaration
de naissance ou après la naissance, lors de l'établissement simultané de la filiation, l'enfant
prend leurs deux noms, dans la limite du premier nom de famille pour chacun d'eux, accolés
selon l'ordre alphabétique ».

Ainsi, lorsque la filiation de l’enfant est établie à l’égard de ses deux parents au plus
tard le jour de la déclaration de naissance, ou plus tard mais simultanément, ces derniers
choisissent le nom de famille qui lui est dévolu. Les mêmes règles s’appliquent en matière
d’adoption plénière visée à l’article 357 du code civil. En matière d’adoption simple, le nom
de l’adoptant s’ajoutera au nom de l’adopté tel que prévu par l’article 363 du code civil.

Dans le cas où la filiation n’est pas établie de manière simultanée mais de manière
successive, l’enfant prend le nom de celui des parents à l’égard duquel la filiation a été établie
en premier lieu mais la loi prévoit que pendant la minorité de l’enfant, les parents pourront par
déclaration conjointe, soit substituer au 1er nom le nom du second parent, soit accoler les 2
noms. Dans ces hypothèses, il y a changement de nom.

Pour terminer, il est important de préciser que le nom de famille, moyen

d’individualiser la personne, fait l’objet d’une protection juridique. Alors qu’il est immuable
et indisponible il est un droit de la personnalité. En ce sens, le droit au nom est protégé au
même titre que les autres droits de la personnalité qui seront évoqués plus tard tels que le droit
au respect de la vie privée. Il en résulte que chacun peut défendre son nom contre l’usurpation
qui cause un risque de confusion. Il en est ainsi lorsque le nom d’une personne est utilisé par
une autre à des fins commerciales (Planta, Badoit). Il peut en être également ainsi lorsque le
nom est utilisé dans une œuvre de fiction qui dépeint si précisément un personnage réel

35
 36

(description physique, lieu du domicile, activité professionnelle) qu’une confusion est plus
que possible…d’autant plus que la description est fort peu flatteuse.

Enfin, au nom doit s’ajouter un prénom. Il s’agit d’un accessoire du nom permettant
d’individualiser un membre de la famille. De ce fait, il est également obligatoire. Le choix est
laissé à l’initiative des parents et est libre depuis une loi de 1993. Cependant, l’administration
a un droit de contrôle lorsque le choix est contraire à l’intérêt de l’enfant (Art.57 al.3 [Link].).
L’officier d’état civil avise le procureur de la république qui peut saisir le juge aux affaires
familiales.

Lorsque la femme demande le secret de son identité lors de l’accouchement, l’article

57 du code civil prévoit qu’elle peut choisir les prénoms de l’enfant. Si elle ne l’a pas fait, le
même article prévoit que l’officier d’état civil choisit trois prénoms dont le dernier sera le
nom de famille de l’enfant.

B - Le domicile

La localisation de l’individu est une nécessité juridique. Il suffit de penser à la

nécessité de connaitre le lieu du domicile de la personne victime d’un accident pour
déterminer, par exemple, la juridiction compétente en matière de responsabilité civile. De
même, en cas de décès, la succession est ouverte au lieu du domicile du défunt (Art.720 civ.)

Selon l’article 102 du code civil « Le domicile de tout français, quant à l’exercice de
ses droits civils, est au lieu où il a son principal établissement ». Cette formulation laisse
entendre à la fois qu’il y a des principes relatifs à la détermination du domicile et que celui-ci
présente des caractères précis.

S’agissant de la détermination du domicile, l’article 102 du code civil vise le lieu du

principal établissement. Cependant, il ne détermine pas précisément de quel lieu il s’agit dans
la mesure où un libre choix est laissé à la personne physique.

Les difficultés apparaissent par exemple lorsqu’une personne est citée à comparaitre
devant une juridiction et qu’elle prétend ne pas avoir reçu de convocation. Il faut déterminer
les critères permettant de préciser le lieu du domicile. Il peut s’agir du lieu de résidence, du
lieu de réception de la correspondance, du lieu du paiement des impôts, de l’inscription sur les
listes électorales.

Ainsi, souvent, le lieu du domicile coïncide avec le lieu de la résidence qui peut
s’entendre du lieu de l’installation durable. Cependant, ces deux notions peuvent être
dissociées : alors qu’il est un principe d’unicité du domicile, il peut y avoir plusieurs
résidences. On pense par exemple aux résidences secondaires.

S’agissant des caractères du domicile, le principe essentiel est celui de l’unicité de

domicile. Pour autant, ce principe ne s’oppose pas à un changement prévu à l’article 103 du
code civil. Le changement s’opère par le fait d’une habitation réelle dans un autre lieu, joint à

36
 37

l’intention d’y fixer son principal établissement : déclaration est alors faite à la municipalité
quittée et à celle où l’on transfère son domicile. (Art.104 [Link]. : « La preuve de l'intention
résultera d'une déclaration expresse, faite tant à la municipalité du lieu que l'on quittera, qu'à
celle du lieu où on aura transféré son domicile »). L’élément intentionnel est essentiel car il
fait défaut en cas d’hospitalisation ou de mutation professionnelle sans changement de
domicile.

A défaut de domicile légal, les personnes doivent établir leur domicile dans une
commune de rattachement : une liste de ces communes est établie par arrêté. Selon l’article
102 al.2 du code civil : « Le lieu d'exercice des droits civils d'une personne sans domicile
stable est celui où elle a fait élection de domicile dans les conditions prévues à l'article L. 264-
1 du code de l'action sociale et des familles ». Plus précisément, pour les personnes sans
domicile fixe, celles-ci devront fournir une attestation établissant leur lien avec un
établissement d’accueil figurant sur une liste établie par le préfet (D. 22.10.1955 D.
20.07.2007 : domiciliation auprès d’un centre communal d’action sociale ou organisme agréé
tel qu’une association contre l’exclusion, permettant l’octroi de prestation sociales).

Section 2 – L’état des personnes

L’individualisation de la personne telle qu’exposée précédemment est retranscrite dans

les actes de l’état civil : on parle de l’état des personnes, « ensemble des éléments qui
déterminent le statut juridique de la personne » ([Link]) tels que la nationalité, le sexe,
l’âge, les liens familiaux établis par exemple par mariage ou pacs.

L’ensemble des éléments constituant l’état des personnes est soumis à publicité.
Juridiquement, l’existence de la personne et ses caractéristiques sont opposables à autrui, de la
même manière qu’elles peuvent être opposées à l’intéressé.

Principalement, un acte de l’état civil de la compétence de l’officier d’état civil

retranscrira la naissance, le mariage et le décès de la personne. En outre, certaines mentions
telles que le mariage ou le divorce, le décès du conjoint, l’adoption, le changement de nom,
peuvent être portées en marge de l’acte de naissance de l’intéressé.

Dans chaque commune, les actes de l’état civil sont inscrits sur un registre tenu en
double exemplaire pour pallier le risque de destruction (mairie et greffe du TGI).
Principalement, il s’agit des actes de naissance et de décès.

S’agissant de l’acte de naissance, l’article 56 du code civil dispose que la naissance est
déclarée par le père ou, à défaut par les docteurs en médecine, sages-femmes ou autres
personnes ayant assisté à l’accouchement. Cet acte énoncera (Art.57 [Link].) le jour, l’heure et
le lieu de naissance. Mention sera également faite du sexe de l’enfant (mention obligatoire
même si malformations, de ses prénoms, de son nom (éventuellement de la déclaration
conjointe des parents à ce propos).

S’agissant de l’acte de décès, l’article 78 du code civil prévoit une déclaration d’un
parent ou d’une personne ayant connaissance de l’état civil du défunt. Les mentions sont

37
 38

relatives aux noms et prénoms, profession, domicile du défunt ainsi qu’à l’identité de ses père
et mère, de l’épous(e), du déclarant. Rien n’est prévu quant aux circonstances de la mort.

Les actes de l’état civil sont indiqués sur le livret de famille qui tient lieu de preuve de
cet état.

Chapitre 2 – Les personnes morales

L’étude des personnes morales relève traditionnellement du droit commercial, du droit

des sociétés pour ce qui est du droit privé, et du droit administratif pour ce qui est du droit
public. Dans les deux cas il s’agit de groupements qui disposent de la personnalité juridique.
A ce titre, nous verrons que la personne morale est un sujet de droit, comme la personne
physique. En ce sens, elle a une existence propre du fait de son identification préalable.

Si l’on a parfois des difficultés à concevoir qu’un groupement est une personne au
sens juridique du terme, c’est en raison du caractère très abstrait de cette construction.
Pourtant, elle est essentielle à comprendre. De nombreuses initiatives économiques et sociales
sont mises en œuvre dans ces structures juridiques.

Passionné de musique vous voulez permettre à des groupes nouvellement constitués de

se produire gratuitement dans des endroits fréquentés de Grenoble. Deux amis vous suivent
dans cette démarche. L’un crée un site internet, l’autre démarche des professionnels pour
recueillir des fonds, le dernier prend des contacts avec des musiciens. Pour ce projet, le mode
associatif est idéal. Il va falloir souscrire une assurance, disposer de quelques fonds pour
fonctionner un minimum. Afin d’éviter que seul un des membres soit engager
personnellement, la création de l’association permettra de donner corps à une structure au sein
de laquelle les membres sont actifs. Mais d’un point de vue juridique, le véritable
interlocuteur est l’association. Encore faut-il qu’elle ait une existence juridique.

La même remarque vaut pour une activité économique lucrative. Doué en couture,
vous fabriquez des coussins pour animaux domestiques et autres accessoires que vous
souhaitez mettre en vente. Vous avez plusieurs solutions : soit agir à titre personnel, soit créer
votre propre société. Dans le premier cas, si le fournisseur de tissus n’est pas payé il
s’adressera directement à vous en votre qualité de débiteur. Dans le second cas, la société que
vous avez créée fait écran entre vous et votre créancier : c’est la société pour le compte de
laquelle vous travaillez qui fait naitre des dettes.

Ces deux exemples doivent vous permettre de comprendre l’enjeu considérable qu’il y
a lors de la constitution d’un groupement et les effets juridiques qui s’y rattachent : dès lors
qu’une personne morale a une existence sur la scène juridique, elle dispose d’une capacité
juridique qui lui est propre. Même si ce sont des personnes physiques qui agissent au nom et
pour le compte du groupement, en aucun cas, elles ne se substituent à lui, par principe.

Il existe différents types de personnes morales (Section 1) qui, une fois constituées,
disposent d’une aptitude juridique qui s’exprime par l’activité mise en œuvre (Section 2).

38
 39

Section 1 – Les différentes personnes morales

Les personnes morales sont des groupements de personnes ou de biens régis par des
règles de droit public ou de droit privé. Une distinction est alors à faire entre personne morale
de droit public et personne morale de droit privé.

§1 – La personne morale de droit public

On distingue diverses personnes morales en droit public.

Ainsi, l’Etat est doté de la personnalité juridique. Vous avez déjà certainement entendu
parler des actions en justice intentées par exemple pour mettre en cause la responsabilité de
l’Etat. Ainsi, par exemple, une association qui a recensé des violations et manquements de
l’Etat décide de mettre en cause sa responsabilité devant les juridictions administratives ; elle
invoque son inertie en matière de mesures destinées à aider les familles touchées par l’autisme
alors que le conseil de l’Europe a reproché à la France son manque d’initiative. Récemment,
une association de protection des animaux sauvages a décidé d’agir contre l’Etat français qui
a autorisé des tirs de loups au mépris d’une législation protectrice : la Directive Habitat et la
Convention de Berne s’imposent au droit national et requièrent, pour passer outre cette
protection, la mise en place d’un protocole à respecter et de solutions de prévention (chiens de
protection, gardiennage, clôture…) ([Link]).

Outre l’Etat, les collectivités territoriales telles que les départements et les communes
sont également dotés de la personnalité juridique en tant que personnes morales. Comme
telles, elles peuvent gérer un budget, ester en justice… Une commune agit par exemple contre
un administré propriétaire d’une habitation mal entretenue qui cause des dommages sur la
voie publique.

Enfin, les établissements publics chargés de la gestion d’un service public sont dotés
de la personnalité juridique. L’université est une personne morale qui gère un service public,
tout comme l’hôpital en est un.

§2 – La personne morale de droit privé

Parmi les personnes morales de droit privé, de nombreuses distinctions sont faites par
les textes, offrant des possibilités variées dans le choix de la structure à mettre en place, selon
l’activité à mettre en œuvre.

Ainsi, les sociétés sont des groupements de personnes et de biens ayant pour objet le
partage des bénéfices ou le profit d’une économie. Telle est la définition de la société
proposée par l’article 1832 du code civil.

Parmi les sociétés des distinctions sont faites, qui s’opèrent en fonction de l’objet de la
société. Les sociétés civiles sont celles qui ont un objet non commercial (Art.1842 civ.) tel

39
 40

que la gestion d’immeubles. Les sociétés commerciales ont un objet ou une forme
commerciale. Dans le premier cas, la société, par son activité, fait des actes de commerce tels
que des achats pour revendre ; dans le second cas, elle a emprunté une forme définie par la loi
telle que la SA, la SARL. Ces différentes structures se distinguent par l’importance que l’on
confère aux capitaux ou aux personnes.

Les associations sont également des personnes morales définies par la loi comme des
groupements de personnes ayant un objet autre que le partage de bénéfices (L.1901). De ce
fait, elles ont souvent un objet non lucratif et extrapatrimonial telles que les associations
culturelles, sportives ou charitables.

Les groupements d’intérêt économique (GIE) sont des personnes morales de droit
privé : groupements de personnes, ils ont pour objet de favoriser l’activité économique de
leurs membres (groupement d’achats).

La volonté de créer une des structures telles qu’envisagées est motivée par la mise en
œuvre d’une activité par les initiateurs du projet.

Section 2 – L’activité de la personne morale

L’existence de la personne morale et la capacité juridique que lui confère la loi

donneront vie à ce sujet de droit. S’il y a des similitudes avec la personne physique, on
imagine aisément des distinctions.

§1 – L’existence et l’identification de la personne morale

L’existence de la personne morale répond à des exigences particulières selon la

structure en cause. Ainsi, s’agissant des sociétés, la rédaction des statuts qui prévoient le
fonctionnement de la personne morale précède l’immatriculation au registre du commerce et
des sociétés (Art.1842 civ). C’est cette immatriculation qui confère la personnalité juridique
au groupement.

Pour les associations, c’est une déclaration en préfecture qui leur confèrera la
personnalité juridique. Là encore, c’est la loi qui décide de l’attribution de la personnalité
juridique.

En l’absence de ces formalités, le groupement est considéré comme groupement de pur

fait. En matière de société, on parlera de société créée de fait. Parce que les membres qui la
composent ne respectent pas les exigences de la loi s’agissant de son existence, ils ne pourront
pas se prévaloir des règles protectrices applicables aux personnes morales légalement
enregistrées ; par exemple invoquer la limitation de la responsabilité au groupement en sa
qualité de débiteur. Dans cet exemple, les associés sont tenus personnellement des dettes.

Une fois constitué, comme tout sujet de droit, le groupement doit avoir un nom. On
parlera plus volontiers de dénomination sociale pour une société et de titre pour les
associations : si le nom de la personne physique dépend de sa filiation, le nom de la personne
morale est étranger à ces préoccupations. C’est la raison pour laquelle le choix est libre, sous

40
 41

réserve des droits des tiers : droit d’une personne physique sur son patronyme ou d’une
personne morale sur sa dénomination sociale, droit qui constitue la protection du nom.

Comme pour la personne physique, le groupement doit avoir une domiciliation : son domicile
est au lieu de son siège social. Cette détermination est importante puisqu’elle permet de situer
le groupement afin de déterminer, par exemple, le lieu d’assignation du groupement en justice
si nécessaire.

Le choix est libre et devrait être unique par respect du principe de l’unicité de
domicile. Cependant, la jurisprudence a contourné les inconvénients d’un tel principe,
notamment à propos des groupements ayant plusieurs établissements, ou filiales, dispersés sur
le territoire. La jurisprudence des gares principales a permis ainsi d’assigner la SNCF devant
une juridiction autre que celle du lieu de son siège social. Le critère sera fonction de
l’existence d’un établissement appartenant à la personne morale et dirigé par un représentant
disposant des pouvoirs nécessaires pour agir au nom et pour le compte de celui-ci.

§2 – La capacité de la personne morale

L’intérêt de la constitution d’un groupement est de lui conférer une existence propre,
distincte de celle de ses membres. En ce sens, tout groupement légalement constitué est doté
de la personnalité juridique : c’est un sujet de droit. Parce qu’il est sujet de droit il est doté
d’un patrimoine.

Sujet de droit tout comme la personne physique, l’assimilation s’arrête là quant à

l’étude de la capacité juridique du groupement. Il n’y a pas similitude totale.

Ainsi, s’agissant de la capacité de jouissance la limitation principale procède de l’objet

social du groupement. Lors de la rédaction des statuts, doit être mentionné précisément
l’activité de la personne morale. L’objet tel qu’il est défini de manière plus ou moins précise,
doit être respecté. Il s’agit là du principe de spécialité des personnes morales.

S’agissant de sa capacité d’exercice, il est tout à fait évident que la personne morale ne
peut agir que par l’intermédiaire des organes de représentation qui ont été désignés, là encore
dans les statuts, pour les sociétés.

Parce qu’il est doté de la personnalité juridique et qu’il dispose à ce titre d’une
capacité juridique, le groupement a un patrimoine propre, distinct de celui, personnel, de ses
membres. Là est l’intérêt particulier de la constitution du groupement : les créanciers ne
peuvent agir en justice pour recouvrer le paiement de leurs créances que contre la personne
morale. Ce n’est qu’à défaut d’actifs suffisant qu’ils pourront, éventuellement, selon la nature
du groupement, envisager une action contre les associés.
Capacité restreinte par rapport à celle des personnes physiques. En ce sens, elle est dite
spéciale et dépend du contenu des statuts qui en précisent l’étendue.

Figurent également dans les statuts les éléments nécessaires à l’identification de la

personne morale.

41
 42

TROISIEME PARTIE – LES DROITS SUBJECTIFS

Un droit subjectif est une prérogative individuelle dont dispose l’individu : ce dernier
a des droits qu’il exerce et que le droit protège. Il y a alors dans le droit détenu par l’individu
un rapport de force avec ses semblables.

En droit de la famille, si les parents ont l’obligation de nourrir, entretenir et élever

leurs enfants (Art.203 C. Civ.), c’est parce que les enfants ont un droit subjectif à la vie et à
l’éducation.
En droit des biens, si le respect de la propriété s’impose, c’est parce que le propriétaire
dispose d’un droit subjectif de propriété consacré par l’article 544 du code civil : droit de jouir
et de disposer des choses de la manière la plus absolue pourvu qu’on n’en fasse pas un usage
prohibé par les lois ou par les règlements.

Ces différents exemples permettent d’appréhender la notion de droit subjectif. Il n’est

de droit subjectif que si la prérogative dont dispose l’un s’exerce à l’encontre de l’autre.

Définis jusque-là de manière générale, les droits subjectifs doivent être précisés. C’est
de leur définition (Chapitre 1) et de leurs sources (Chapitre 2) dont il s’agit.

Chapitre 1 – L’objet des droits subjectifs

Les droits subjectifs sont des prérogatives portant sur un bien ou une personne
déterminée et reconnues au profit d’un sujet de droit.

Si un droit subjectif porte sur un bien, on parle de droit réel, du latin res, la chose. S’il porte
sur une personne, on parle de droit personnel. Les droits réels et les droits personnels d’un
sujet de droit figurent dans son patrimoine : il s’agit de droits patrimoniaux.

Il est également des droits extrapatrimoniaux, c’est-à-dire des droits inhérents à la

personne humaine et qui, à ce titre, ne figurent pas dans le patrimoine. Essentiellement ce sont
les droits de la personnalité.

Section 1 – Les droits patrimoniaux

Il s’agit d’identifier ces droits et de préciser leurs caractères.

§1 – La nature des droits patrimoniaux

Comme cités précédemment, il s’agit des droits réels et des droits personnels.

42
 43

A – Les droits réels

Un droit réel est un droit sur une chose. Mais qu’est-ce qu’une chose pour le droit ? Le
vocabulaire juridique ne se satisfait pas totalement de cette terminologie. Plus techniquement,
« une chose » est devenue « un bien » : la chose et le bien (a), les classifications des biens (b),
les droits patrimoniaux sur les biens (c).

a - La chose et le bien

Le terme de chose n’est pas inconnu du droit. L’article 714 du code civil, par exemple,
précise qu’ « Il est des choses qui n’appartiennent à personne et dont l’usage est commun à
tous ». Le législateur vise ici les ressources naturelles.

G. Cornu définit la « chose » comme étant une « espèce de bien parfois nommé plus
spécialement chose corporelle, mobilière ou immobilière ». Il y a donc un lien entre « chose »,
« bien » et matérialité. Cornu poursuit : le bien correspond à « Toute chose matérielle
susceptible d’appropriation. Synonyme de bien corporel ». Et il faut admettre que les termes
sont usuellement synonymes.

Pour autant, ils doivent être distingués. La notion de bien dépasse la notion de chose.
Par exemple, propriétaire d’un appartement, je décide de le louer ; l’appartement est une
chose, un bien corporel immeuble dont je suis propriétaire. Je suis également créancier des
loyers ; ceux-ci font partie de mon patrimoine, au même titre que l’appartement. Cependant,
ce ne sont pas des choses mais des biens. Dans cet exemple, il s’agit d’un bien personnel,
incorporel, une créance qui figure dans mon patrimoine. Certains auteurs désigneront cette
créance en parlant de chose incorporelle ; le terme de bien incorporel est techniquement plus
exact.

b - Les classifications des biens

La classification de principe distingue les meubles et les immeubles. D’autres

classifications peuvent se combiner les unes les autres de telle manière qu’un même bien
puisse être qualifié de plusieurs manières. Ces classifications déterminent le régime juridique
qui doit s’appliquer aux biens selon leur nature juridique. Par exemple, la publicité en matière
de vente d’immeuble.

1° - La classification de principe figure à l’article 516 du code civil : « Tous les biens
sont meubles ou immeubles ». Suit la classification des biens immeubles précisée à l’article
517 du code civil : « Les biens sont immeubles, ou par leur nature, ou par leur destination, ou
par l’objet auquel ils s’appliquent ».

43
 44

S’agissant des immeubles par nature, on désigne la terre ou le sol, et les bâtiments qui
s’y rattachent tels que les minéraux, les végétaux, les constructions, les tuyaux qui alimentent
une maison en eau, des ponts ou encore un ascenseur.

S’agissant des immeubles par destination, il s’agit de biens meubles par nature qui
deviennent immeubles du fait de leur destination économique. Un tracteur qui sert à
l’exploitation agricole est un immeuble par destination. A ce titre, les vaches d’une
exploitation deviennent également immeubles par destination tout comme des machines à
laver dans une laverie automatique.
Cette qualification s’opère à deux conditions : le propriétaire de l’outil doit également
être propriétaire de l’immeuble ; il doit avoir la volonté d’affecter le meuble à l’exploitation
de l’immeuble.
La cessation de l’immobilisation par destination est fonction de l’aliénation de l’un ou
de l’autre bien. Mais par principe, la vente portant sur l’immeuble englobe les immeubles par
destination.

S’agissant enfin des immeubles par l’objet auquel ils s’appliquent, ce sont des biens
incorporels qui se dissocient de la propriété. La loi désigne l’usufruit des choses immobilières,
c’est-à-dire le droit de jouissance d’un immeuble, les servitudes tel un droit de passage sur un
terrain qui est juridiquement un immeuble.

Dès lors que les immeubles sont définis de la sorte par la loi, on admet que les biens
qui ne sont pas immeubles sont des meubles. L’article 527 du code civil précise que « Les
biens sont meubles par leur nature, ou par la détermination de la loi ».

S’agissant des biens meubles par nature, sont visés les corps qui peuvent se transporter
d’un lieu à un autre, soit qu’ils se meuvent par eux-mêmes, soit qu’ils ne puissent changer de
place que par l’effet d’une force étrangère (Art. 528 [Link].).

Il n’y a là aucune liste limitative : une voiture, un livre, une chaise, un ordinateur, un
billet de banque, un animal.

S’agissant des meubles par détermination de la loi, l’article 529 énumère les
obligations et actions telles des parts sociales d’une société, qui ont pour objet des sommes
exigibles.

2° - Les autres distinctions

Choses consomptibles et non consomptibles : distinction fondée sur l’utilisation de la

chose. Les choses consomptibles disparaissent par le premier usage. Ainsi en est-il des
denrées alimentaires. A l’inverse, les choses non consomptibles ne disparaissent pas par le
premier usage : un ordinateur, un véhicule, une machine-outil.

L’intérêt de la distinction se laisse entrevoir, par exemple dans le contrat de prêt. S’il
porte sur un bien consomptible, qui par nature disparaît, l’emprunteur qui a l’obligation de
restituer la chose, ne pourra que restituer une chose semblable.

44
 45

Choses fongibles et non fongibles : La chose fongible (ou chose de genre) est la chose
interchangeable telle qu’une voiture de série, un kilo de blé, une vache de telle race. La chose
se définit par le genre auquel elle appartient. On lui oppose le corps certain, déterminé dans
son individualité : tel véhicule, telle vache primée au dernier concours agricole.

Choses appropriées et non appropriées : Selon l’article 714 du code civil, « Il est des
choses qui n’appartiennent à personne et dont l’usage est commun à tous. Des lois de police
règlent la manière d’en jouir ». Ainsi, les choses non appropriées ne peuvent faire l’objet d’un
droit de propriété. Ce sont les choses communes : l’air, la lumière, la mer.

Les choses communes sont à distinguer des biens sans maître ou des choses
abandonnées. Les res nullius sont des choses qui n’appartiennent à personne. Les cas sont
rares dans la mesure où les choses sont soit appropriées, soit abandonnées. Il en existe
pourtant : le gibier, les poissons sauvages sont considérés comme tels. Les res derelictae sont
des choses abandonnées intentionnellement par leur propriétaire tels que des biens jetés à la
poubelle. A défaut d’une volonté avérée, celui qui prétend recueillir une chose abandonnée
commet un vol. La Cour de cassation en a décidé ainsi à propos de la soustraction d’objets
laissés dans une sépulture (Crim. 25.10.2000, D. 2001, p.1052)).

c - Les droits patrimoniaux sur les biens

Il s’agit des droits subjectifs, droits réels qui s’exercent sur une chose. On distingue
les droits réels principaux et les droits réels accessoires.

1° - Les droits réels principaux sont le droit de propriété et ses démembrements.

Le droit de propriété s’exerce sur une chose : chose corporelle mobilière (ordinateur,
paire de skis, animal de compagnie) ou immobilière (appartement) ; chose incorporelle tel le
droit d’un écrivain sur son œuvre (on parle alors de propriété intellectuelle, artistique ou
littéraire).

Défini à l’article 544 du code civil, le droit de propriété est « le droit de jouir et de
disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage
prohibé par les lois ou les règlements ». Les composantes du droit de propriété sont l’usus, le
fructus et l’abusus.

L’usus est le droit d’usage sur la chose.

Le fructus est le droit d’en recueillir les fruits. Les fruits peuvent être physiques, et
l’on vise là les fruits au sens courant du terme (cueillir les fruits de son jardin). Les fruits
peuvent également être financiers tels que les loyers perçus.
L’abusus est le droit de disposer de la chose ; en ce sens, le propriétaire peut la vendre,
la modifier voire la détruire.

45
 46

L’usus et le fructus peuvent être dissociés de l’abusus. On parle alors des

démembrements du droit de propriété. Le propriétaire conserve l’abusus et il est dénommé
nu-propriétaire. L’usus et le fructus sont confiés à une autre personne dénommée l’usufruitier
(par exemple en matière successorale, l’époux survivant bénéficie de l’usufruit sur les biens
de l’époux décédé).

De même, les servitudes constituent un autre démembrement du droit de propriété.

2° - Les droits réels accessoires sont également des droits qui portent sur une chose. Ils
vont assurer au créancier une sorte de garantie en cas de non paiement par le débiteur.

Le droit personnel (ou créance) dont dispose le créancier à l’encontre de son débiteur
peut être fragile. Il peut alors demander au débiteur un droit réel accessoire sur un bien lui
appartenant : il s’agira d’une hypothèque sur un immeuble ou d’un gage sur un bien meuble.
Si le débiteur ne paye pas, le créancier dispose alors d’un droit réel accessoire qui lui garantit
le paiement de sa créance : il peut revendiquer ce bien qui constitue une garantie.

B – Les droits personnels

Le droit personnel est le lien entre deux personnes en vertu duquel l’une, appelée
créancier, peut exiger de l’autre, appelée débiteur, l’exécution d’une prestation. Cette
définition correspond à l’exemple donné ci-dessus.

L’étude des droits personnels est particulièrement intéressante dans le cadre du droit
civil des obligations. Les obligations peuvent trouver leur source dans un acte juridique ou
dans un fait juridique.

Dans le premier cas il s’agit d’un contrat : le contrat passé entre deux personnes crée
des obligations envers l’une ou envers les deux (obligation de donner, obligation de faire,
obligation de ne pas faire): de ce rapport d’obligation naissent des droits personnels : le droit
d’exiger en justice l’exécution de l’obligation.

Dans le second cas, un fait quelconque qui cause un dommage provoque la

responsabilité de l’auteur du dommage. Entre l’auteur et la victime naît un lien d’obligation ;
l’obligation de réparer le dommage qui prend la forme d’une créance pour la victime et d’une
dette pour le responsable. Ainsi, la victime dispose d’un droit personnel contre le responsable.

§2 – Les caractères des droits patrimoniaux

Contenus dans le patrimoine, les droits patrimoniaux présentent des caractères

spécifiques.
A – La notion de patrimoine

46
 47

Les droits patrimoniaux trouvent leur place dans une entité abstraite, le patrimoine :
ensemble au sein duquel apparaissent les droits correspondant à l’actif et les obligations
correspondant aux dettes de la personne juridique.

En ce sens, le patrimoine appartient à toute personne ayant la personnalité juridique,

qu’il s’agisse d’une personne physique ou morale, soit dès sa conception, soit dès sa
constitution.

Deux principes régissent la notion de patrimoine : l’unicité et l’indivisibilité.

S’agissant du principe de l’unicité de patrimoine, il signifie que la personne n’a qu’un

patrimoine, au même titre qu’elle n’a qu’un nom et qu’un domicile. Il en résulte qu’en cas de
succession, c’est l’ensemble des créances et des dettes qui est transmis aux héritiers, et cet
ensemble se fond avec leur patrimoine initial pour n’en constituer qu’un.

S’agissant du principe de l’indivisibilité du patrimoine, on dit que le patrimoine est

une universalité. Cela signifie que l’actif et le passif qui le composent sont liés : mon actif
répond de mon passif. Si je n’honore pas mes dettes, mon créancier dispose d’un droit de gage
général sur l’actif de mon patrimoine. La règle est énoncée à l’article 2284 du code civil :
« Quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses
biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir ».

Tel qu’il vient d’être défini, le patrimoine ne contient que les droits patrimoniaux : les
droits extrapatrimoniaux qui n’ont pas de valeur pécuniaire en soi en sont exclus. Seuls les
effets pécuniaires des droits extrapatrimoniaux apparaissent dans le patrimoine : ainsi de
l’indemnité perçue par la victime d’une atteinte à sa vie privée qui constitue une créance
indemnitaire.

B – Les caractères des droits patrimoniaux

Les droits patrimoniaux sont dans le commerce et comme tels, ils peuvent faire l’objet
de transactions car ils sont évaluables en argent. On comprend qu’ils sont aliénables,
transmissibles, saisissables et prescriptibles.

Les droits patrimoniaux sont aliénables. Cela signifie qu’ils peuvent être vendus.
Ainsi, un droit de propriété peut être l’objet d’une vente du fit de la vente de ce bien. Le droit
de propriété est un droit réel. Tout comme lui le droit personnel peut également faire l’objet
d’une vente. On parle de cession de créance.
Dans ces exemples, la cession est à titre onéreux. Elle peut également s’opérer à titre
gratuit par une donation.

Les droits patrimoniaux sont transmissibles. Cela signifie qu’ils s’inscrivent dans une
succession. Les héritiers deviennent créanciers à la place du défunt. Ils recueillent les droits
réels (droit de propriété sur un bien) et les doits personnels (droit de créance).

47
 48

Les droits patrimoniaux sont ensuite saisissables. Les créanciers peuvent saisir les
droits réels de leur débiteur par une saisie immobilière ou une saisie-vente.
Ils peuvent également saisir un droit personnel par le jeu de la saisie-arrêt entre les
mains des débiteurs de leur débiteur (les salaires sont des droits personnels dont l’employeur
est débiteur et le salarié créancier).

Pour finir, les droits patrimoniaux sont prescriptibles. Ils s’acquièrent ou s’éteignent
par l’effet du temps. On parle de prescription acquisitive dans le premier cas et de prescription
extinctive dans le second.
Ainsi, par exemple, on peut acquérir la propriété d’un bien immeuble (par exemple
d’un terrain), au bout de 30 ans (Art. 2272 [Link].).
Inversement, on peut perdre un droit par l’effet du temps qui passe. Dans l’exemple
précédent, si le propriétaire originaire n’a pas revendiqué son droit de propriété pendant 30
ans, il le perd.

Section 2 – Les droits extra-patrimoniaux

Exclus du patrimoine, ces droits relèvent de la personne et assurent les relations

juridiques entre les personnes. Après avoir défini leur nature, nous étudierons leurs caractères.

§1 – La nature des droits extra-patrimoniaux

Principalement, il s’agit des droits de la personnalité qui assurent à chacun la

protection de son individualité. Ces droits sont de plusieurs ordres, soit qu’ils protègent
l’intégrité physique, l’intégrité morale ou la vie privée de la personne.

A - Le respect de l’intégrité physique et de l’intégrité morale

Le droit à l’intégrité physique est reconnu par l’article 2§1 de la convention

européenne des droits de l’homme qui énonce que « le droit de toute personne à la vie est
protégé par la loi ». Il figure également dans le code civil à l’article 16-1 du code civil qui
dispose que « Chacun a droit au respect de son corps. Le corps humain est inviolable. Le
corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial ».
Ces dispositions sont complétées par le droit pénal qui sanctionne les atteintes portées aux
personnes.

Ce principe du respect de la vie n’exclut pas des dérogations constituées par des faits
justificatifs et notamment l’autorisation de la loi : vaccinations obligatoires, interruption
volontaire de grossesse, légitime défense, état de nécessité, nécessité médicale (Art. 16-3
[Link]).

A ces dérogations de la loi, il convient d’ajouter que l’intéressé lui-même peut

consentir à certaines atteintes à son intégrité physique : consentement de principe en matière
médicale, en matière de don d’organe, de pratique de sport violent.

48
 49

S’agissant du respect de l’intégrité morale, le droit à l’honneur assure la protection de

l’individu, même au-delà de la mort, par les héritiers du défunt.
L’atteinte est constituée par les infractions d’injures et de diffamation en droit pénal.
De même qu’elle peut être constituée par le non-respect de la présomption d’innocence (Art.
9-1 [Link]. : présenter publiquement une personne comme coupable de faits avant toute
condamnation) ou encore par l’utilisation caricaturale de son image.

On voit ici le lien étroit entre droit à l’honneur et liberté d’expression, notamment la
liberté de la presse. La loi précise que l’exercice de la liberté d’expression peut être soumis à
certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions, prévues par la loi, qui constituent
des mesures nécessaires dans une société démocratique, en particulier à la protection de la
réputation ou des droits d’autrui (L.1881, Art. 10 §2 CEDH)

Le respect de la vie privée constitue l’une de ces limitations à la liberté de la presse.

B - Le respect de la vie privée

L’article 9 du code civil dispose que « Chacun a droit au respect de sa vie privée ».
Pour autant, le législateur n’a pas défini le domaine de celle-ci. Certains auteurs ont pu dire
que la protection de la vie privée s’entend du « laissez-moi tranquille » (Carbonnier).

On s’entend traditionnellement pour distinguer vie privée et vie publique, cette

dernière ne bénéficiant d’aucune protection. Cela s’explique dans la mesure où la vie publique
est laissée au regard de tous. Mais la distinction est parfois délicate.

Il est certain que relèvent de la vie privée, la vie familiale, sentimentale et sexuelle.
Ainsi, la révélation de relations amoureuses entre une jeune femme et un sportif de
renom constitue une atteinte à leur vie privée dès lors qu’ils n’ont pas consenti à cette
publication.

L’état de santé d’une personne est également un élément de sa vie privée. Le fait de
révéler l’état pathologique d’une personne porte atteinte à sa vie privée, fut-elle un
personnage public comme le Président de la République. L’état de grossesse relève également
de l’état de santé d’une personne et sa révélation porte atteinte à la vie privée.

L’image qui caractérise la personne est digne de protection sur le même fondement.
Mais il convient alors de distinguer deux hypothèses selon que la photographie est prise dans
un lieu privé ou dans un lieu public car, dans ce dernier cas, le fait de participer à un
évènement public fait obstacle à la protection de son image.

Pour finir, relèvent également de la vie privée la voix, qui a été considérée comme
image vocale de la personne, le nom de famille. La liste n’est pas exhaustive et, surtout, elle
est susceptible d’évoluer dans le temps comme en atteste la jurisprudence tant en ce qui
concerne la notion de vie privée qu’en ce qui concerne le lieu où elle mérite protection.

49
 50

Sur le premier point, la jurisprudence a évolué pour considérer le patrimoine d’une

personne comme ne faisant plus partie de sa vie privée. Ainsi, les juges ont pu décider que la
révélation de renseignements d’ordre purement patrimonial ne comportant aucune allusion à
la vie et à la personnalité de l’intéressé ne heurte pas le respect de la vie privée, solution qui
n’a pas toujours été telle.

Sur le second point c’est à propos du salarié que la jurisprudence est intervenue : si par
principe l’activité professionnelle relève de la vie publique, il n’empêche que le salarié a droit
au respect de sa vie privée sur les lieux et au temps de son travail. Il s’agissait en l’occurrence
de la protection de la messagerie du salarié. L’employeur n’a pas le droit de s’immiscer dans
la messagerie sans que les salariés n’aient été préalablement informés. Et la même règle
s’applique à propos des caméras de surveillance sur les lieux du travail.

Dès lors qu’une atteinte est constituée à l’un des éléments de la vie privée, la
protection accordée relève à la fois de dispositions civiles et pénales. S’agissant des
dispositions civiles, l’article 9 prévoit que le juge peut prescrire toutes mesures, telles que
saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser l’atteinte. Le fondement de l’article 9
permet également l’allocation de dommages et intérêts.
Les mesures pénales assurent la sanction de l’auteur d’une violation de la vie privée,
du droit à l’image, du secret des correspondances.

§2 – Les caractères des droits extrapatrimoniaux

Parce qu’ils sont attachés à la personne, les droits extrapatrimoniaux présentent des
caractères particuliers.

D’une part, ce sont des droits incessibles. Cela signifie qu’ils ne peuvent être cédés ou
donnés. Cependant, il est admis que certains droits de la personnalité puissent faire l’objet de
convention : un acteur dont l’image figure sur une publicité de parfum a consenti à la
diffusion dans des conditions précises. Il ne cède pas son image à proprement parler, il
concède son utilisation dans un cadre défini dans le contrat.

D’autre part, ce sont des droits intransmissibles. Il en résulte que les droits de la
personnalité ne sauraient être transmis aux héritiers à cause de mort. La jurisprudence le
rappelle : le droit d’agir pour le respect de la vie privée s’éteint au décès de la personne
concernée, seule titulaire de ce droit.

Enfin, les droits de la personnalité sont imprescriptibles. Cela signifie qu’ils ne se

perdent pas par le non usage : il ne saurait y avoir de renonciation à la protection.

Chapitre 2 – Les sources des droits subjectifs

50
 51

Les droits subjectifs définis précédemment comme étant des prérogatives individuelles
trouvent leur source dans les actes juridiques et les faits juridiques.

Section 1 – Les actes juridiques

Au sein des actes juridiques on distingue les actes juridiques unilatéraux (le testament)
et les actes juridiques plurilatéraux (le contrat) selon qu’ils émanent d’une seule volonté ou de
plusieurs.

Toujours plurilatéral dans sa formation, le contrat peut être unilatéral ou

synallagmatique dans ses effets. Dans le premier cas, il ne crée d’obligation qu’à la charge de
l’un des contractants : le contrat de prêt oblige l’emprunteur à restituer le bien. Dans le second
cas, il crée des obligations à la charge des deux parties contractantes : le contrat de vente
oblige le vendeur (livrer et garantir le bien) et l’acquéreur (payer le prix, prendre livraison).

Quel qu’il soit, le contrat est soumis à des conditions précises lors de sa formation (§1)
afin qu’il produise des effets (§2).

§1 – Formation du contrat

Elle dépend de la volonté des contractants (consensualisme) qui est encadrée : des
conditions de formation (A) sont requises à peine de nullité (B).

A – Les conditions de formation du contrat

Quatre conditions sont nécessaires et sont relatives à la capacité, au consentement et à

l’objet (Art.1128 [Link].).

S’agissant de la capacité, l’article 1145 du code civil prévoit que toute personne
physique peut contracter sauf cas d’incapacité. Quant à la capacité des personnes morales, elle
est limitée aux actes utiles à la réalisation de leur objet.

Il en résulte que les mineurs non émancipés ne peuvent contracter. Cependant, le

législateur prévoit que le mineur peut agir seul lorsque l’usage ou la loi l’y autorise (Art.450
al.1) : ainsi des achats de faible valeur. L’appréciation en sera faite par le juge.

S’agissant du consentement, condition essentielle de la formation du contrat, il faut

s’assurer de son existence.

La formation d’un contrat suppose qu’une offre rencontre une acceptation. L’offre est
une proposition faite à une personne, par une autre personne, de contracter à certaines
conditions. L’offre se distingue de la proposition d’entrer en pourparlers dans laquelle les
éléments du contrat ne sont pas encore clairement établis.

51
 52

Ainsi, une offre de contracter doit être précise : dans un contrat de vente, l’objet doit
être certain et le prix déterminé. De plus, l’offre doit être ferme, donc faite sans réserve (sous
réserve de l’épuisement des stocks). A défaut de ces deux caractères, on est en présence d’une
proposition de pourparlers.

La distinction est importante car des pourparlers peuvent être librement interrompus
sans engager la responsabilité civile. Il en est de même pour l’offre : tant qu’elle n’a pas
rencontré une acceptation, elle peut être révoquée librement. Cependant, des tempéraments
existent afin de garantir une certaine sécurité juridique, afin de laisser au destinataire le temps
suffisant pour y répondre favorablement ou non : l’offre doit être maintenue pendant le délai
précisé ou pendant un délai raisonnable apprécié par les juges. A défaut l’offrant engage sa
responsabilité civile délictuelle.

Lorsque les volontés se sont rencontrées encore faut-il que le consentement donné soit
intègre. Cette intégrité fera défaut fera défaut en cas d’erreur, de dol ou de violence, qui
vicient le consentement (Art. 1130 [Link]).

Qu’est-ce que l’erreur ? C’est une mauvaise appréciation sur un élément du contrat. La
loi en fait une cause de nullité relative qui fait disparaître rétroactivement le contrat. En cela,
la nullité est sévère et, de ce fait, l’erreur ne peut être entendue que restrictivement.

Tout d’abord, l’erreur n’est une cause de nullité de la convention que si elle porte « sur
les qualités essentielles de la prestation due » (Art.1132 [Link].). La substance est la qualité
essentielle de la chose attendue par les contractants : l’authenticité d’une œuvre d’art, l’utilité
d’un bien conforme aux attentes légitimes, dimensions d’un terrain en vue de sa
constructibilité.

Dès lors qu’une erreur est constatée, elle doit avoir été déterminante pour que la nullité
soit prononcée : cela signifie que sans cette erreur, le contractant n’aurait pas contracté.

Le dol est à rapprocher de l’erreur : il s’agit de manœuvres frauduleuses (mensonges,

mise en scène, silences) ayant pour but d’obtenir le consentement de l’autre partie (Art. 1137
[Link].). On peut se rapprocher de la définition de l’escroquerie en droit pénal.

Le dol est une cause de nullité lorsqu’il est établi que, sans ces manœuvres, l’autre
partie n’aurait pas contracté. A ce propos, les juges font la distinction entre le bon et le
mauvais dol : venter sa marchandise de manière exagérée, on ne protège pas la naïveté.

Comme pour l’erreur, le dol n’est cause de nullité que s’il a été déterminant. Dans ce
cas, il s’agit d’une nullité relative à laquelle peuvent s’ajouter des dommages et intérêts.

Enfin, la violence présente plus de gravité du fait de la crainte qu’elle peut inspirer
(Art.1140 [Link]).
L’appréciation qui en sera faite portera non seulement sur le comportement violent, la
crainte inspirée, mais également sur la personne de la victime : âge, sexe et condition des
personnes. Ainsi la pression exercée sur une personne âgée pour qu’elle consente à la vente de

52
 53

sa maison, pression exercée par menaces ou chantage à propos de son état de dépendance qui
exige des soins de sa famille, peut être considérée comme une violence source de nullité du
contrat de vente de sa maison.

S’agissant de l’objet du contrat la loi pose des conditions à l’article 1163 du code civil.
L’obligation a pour objet une prestation présente ou future. Cette prestation doit être possible,
déterminée ou déterminable.

B – La sanction des conditions de formation

On l’a vu, dès lors que l’une des conditions énoncées ci-dessus fait défaut, le contrat
est sanctionné par la nullité. C’est une sanction qui affecte le contrat lorsque le vice survient
au stade de la formation (à distinguer de la résolution : sanction qui intervient au stade de
l’exécution).

On distingue deux types de nullité que sont la nullité absolue et la nullité relative.

La nullité absolue couvre l’objet impossible, l’objet indéterminable, l’objet illicite ou

immoral. L’action appartient à tout intéressé tel qu’un contractant, un héritier, voire même le
juge si le litige lui est soumis. LA nullité absolue se prescrit par trente ans.
La nullité relative concerne les hypothèses de vices du consentement : erreur, dol,
violence. Seul peut agir le contractant dont le consentement a été vicié. Il dispose d’un délai
de 5 ans (Art. 2224 [Link].) à compter de la découverte du vice (Art.1131 [Link]).

Quelle que soit la nature de la nullité, les effets sont identiques : il y a disparition
rétroactive du contrat et tout se passe comme s’il n’avait jamais existé. Si des obligations ont
été exécutées, il y lieu à restitution.

§2 – Les effets du contrat

Le contrat formé doit être exécuté. Si ce n’est pas le cas, il y a responsabilité civile
contractuelle.

A – L’exécution du contrat

Selon l’article 1103 du code civil, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à
ceux qui les ont faits. En ce sens, le contrat s’impose aux parties. On parle de la force
obligatoire du contrat.
Si les termes du contrat viennent à être modifiés par le temps (théorie de
l’imprévision), la convention s’impose néanmoins, dans les termes précisés lors de sa
formation. La position sévère de la Cour de cassation, impose aux parties de prévoir les
conséquences futures de l’exécution de leurs obligations.

L’article 1103 du code civil est complété par l’article 1199 du même code selon
lequel : « Le contrat ne crée d’obligations qu’entre les parties. Les tiers ne peuvent ni
demander l’exécution du contrat ni se voir contraints de l’exécuter… ». Il s’agit du principe

53
 54

de l’effet relatif du contrat qui signifie que les tiers doivent respecter le contrat en tant que fait
juridique. A défaut, ils engagent leur responsabilité civile délictuelle : ainsi en est-il de celui
qui débauche un salarié lié par un contrat de travail avec son employeur.

B – L’inexécution du contrat

Lorsqu’un contrat valablement formé n’est pas exécuté, le contractant défaillant

engage sa responsabilité civile contractuelle. « Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au
payement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison
du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force
majeure » (Art.1231-1 [Link].).

Le créancier mettra le débiteur en demeure de s’exécuter. A défaut d’exécution, on

établira la faute de ce dernier.

Celle-ci s’analyse au regard de la nature de l’obligation qui est à sa charge. On

distingue les obligations de résultat et les obligations de moyens.
Dans le premier cas, le contractant s’engage à obtenir un résultat précis tel que la
réparation d’un véhicule pour un garagiste, le paiement d’un prix pour l’acquéreur d’un bien.
Si le résultat n’est pas obtenu, la faute est présumée et la responsabilité engagée.
Dans le second cas, le contractant s’engage seulement à tout mettre en œuvre pour
obtenir un résultat. Ainsi, le médecin n’est tenu, par principe, que d’une obligation de
moyens. Il en résulte que le défaut d’obtention du résultat (dans l’exemple précédent, la
guérison), ne suffit pas à établir la faute. Celle-ci doit être prouvée pour donner lieu à
responsabilité.

En l’absence d’acte juridique créateur de droits subjectifs, nous trouvons également les
faits juridiques, sources de droits subjectifs.

Section 2 – Les faits juridiques

Un fait juridique se définit comme tout évènement susceptible de créer des effets de
droit. C’est un fait quelconque, intentionnel ou non, auquel la loi attache une conséquence
juridique (Cornu).

Il est différents faits juridiques parmi lesquels on trouve principalement les délits au
sens civil du terme. Il s’agit d’actes dommageables, intentionnels ou non, causés à autrui.
L’obligation de réparer le dommage naît des règles de la responsabilité civile délictuelle. Et
parce qu’il y a responsabilité, une créance nait au profit de la victime : ce sont des dommages-
intérêts pour réparer le préjudice qu’elle a subi.

Trois conditions sont nécessaires à la mise en œuvre de cette responsabilité. La

première condition est relative à l’existence du fait dommageable, soit qu’il s’agisse d’un fait
personnel, du fait d’autrui et du fait des choses.

54
 55

S’agissant du fait personnel dommageable, il est visé à l’article 1240 : « Tout fait
quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est
arrivé, à le réparer ».

La loi ne définit pas ce qu’il faut entendre par faute. Traditionnellement on considère
que la faute est un écart de conduite soit au regard d’un devoir déterminé (règle relative au
code de la route), soit au regard d’un devoir général de ne causer aucun dommage à autrui. Et
dans ce dernier cas, on pense plus particulièrement à la faute d’imprudence visée à l’article
1241 du code civil. Le juge appréciera le comportement du défendeur à l’action en
responsabilité en prenant en considération les circonstances dans lesquelles le dommage s’est
produit : âge, compétence professionnelle par exemple.

Exemples de fait personnel dommageable : le fait de publier des photographies sans

autorisation de la personne photographiée ; le fait d’emprunter les propos d’un auteur sans le
citer, le fait d’abuser de son droit de propriété, de méconnaître celui de son voisin, de blesser
un sportif en outrepassant les règles de l’art.

S’agissant du fait d’autrui, et selon l’article 1242 alinéa 1, « On est responsable non
seulement du dommage que l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé
par le fait des personnes dont on doit répondre ».
Les alinéas 4 à 8 énoncent les différents cas de responsabilité du fait d’autrui. Ainsi,
les parents sont-ils responsables des dommages causés par le fait de leurs enfants mineurs ; il
en est de même des commettants du fait de leurs préposés, des artisans du fait de leurs
apprentis et des instituteurs du fait de leurs élèves.

Ce mécanisme de responsabilité du fait d’autrui permet de mettre une personne en

cause sans avoir à prouver sa faute pour obtenir réparation. Il s’agit d’une responsabilité
indirecte.

Ainsi, s’agissant de la responsabilité des parents du fait de leurs enfants mineurs, il

suffit d’établir que l’enfant a eu un comportement dommageable, fautif ou non, pour que soit
établie leur responsabilité.

S’agissant de la responsabilité du fait des choses dont on la garde, énoncée à l’article

1242 alinéa 1, elle se conçoit de manière très large : le gardien de la chose est responsable du
fait dommageable commis par la chose.

Pendant longtemps, cette responsabilité se concevait de manière limitative : seuls

étaient visées les choses énoncées dans la loi : les animaux (Art. 1243 [Link].) et les bâtiments
(Art. 1244 [Link].). Désormais, choses mobilières ou immobilières, dangereuses ou non,
corporelles ou incorporelles peuvent être à l’origine d’un dommage : une bouteille d’eau
gazeuse, un arbre, un glissement de terrain, un ascenseur, une fumée, un gaz…

Reste alors à déterminer qui est gardien de la chose, et donc responsable. La

jurisprudence définit la notion de garde : c’est un pouvoir d’usage, de direction et de contrôle.

55
 56

Si la jurisprudence présume que le propriétaire est gardien, elle n’exclut pas la

possibilité de désigner un gardien autre que le propriétaire. C’est notamment utile lorsque le
propriétaire a perdu la garde du fait d’un vol de la chose ou lorsqu’il fait appel à un
professionnel, par exemple un maréchal ferrant à qui il transfère son pouvoir d’usage, de
direction et de contrôle le temps du ferrage sur le cheval. Si un dommage nait du fait du
cheval, c’est le maréchal ferrant qui pourra être mis en cause.

Pour terminer, dans tous les cas cités précédemment, il conviendra de vérifier
l’existence d’un dommage qui ouvre droit à réparation. Le dommage peut être matériel, moral
ou corporel, mais toujours certain et actuel. Et il faudra établir le lien entre le dommage et le
comportement dommageable : c’est l’exigence d’un lien de causalité directe. Le
comportement intentionnel ou non intentionnel doit avoir été la cause du dommage. En
pratique, ce sont les juges qui apprécient l’existence du lien de causalité en l’absence de
précision de la loi sur la manière de l’entendre.

QUATRIEME PARTIE : LA PREUVE DES DROITS

La définition de la preuve est constante. Ce sont ses moyens qui vont être influencés
par l’évolution des techniques scientifiques mises en œuvre dans la recherche des preuves.
Parfois le législateur consacre expressément un nouveau moyen de preuve : l’écrit
électronique est un mode de preuve légal. D’autres fois, la recherche de la vérité est facilitée
par les progrès techniques : recherche et comparaison d’ADN (médecine légale) ; exploitation
de l’odorat, analyse de fibres (techniques de police scientifique).

Les techniques probatoires qui vont retenir notre attention sont issues de règles
contenues dans le code de civil qui ont vocation à s’appliquer de manière générale. C’est le
droit commun de la preuve qui figure aux articles 1353 et suivants du code civil dans un Titre
IV bis « De la preuve des obligations ».

A ces règles de principe s’ajoutent des dispositions éparses concernant des domaines
juridiques particuliers tels que le droit de la filiation ou le droit de la responsabilité
civile délictuelle par exemple. L’ensemble de ces règles étant destiné à satisfaire le principe
contenu à l’article 10 du code civil : « Chacun est tenu d’apporter son concours à la justice en
vue de la manifestation de la vérité ».

Chapitre 1 – Le « Pourquoi » de la preuve ou « la preuve et le droit »

56
 57

Section 1 – L’objet de la preuve

Le terme « preuve » peut recouvrir deux acceptions, soit que l’on vise l’action de prouver,
soit que l’on vise le moyen utilisé.

Dans le premier cas, prouver consiste à faire une démonstration, à établir juridiquement
une vérité : c’est « la démonstration de l’existence d’un fait (matérialité d’un dommage) ou
d’un acte (contrat, testament) dans les formes admises ou requises par la loi » selon Cornu.

Dans le second cas, le terme « preuve » renvoie à la technique mise en œuvre pour faire
la démonstration. Il peut s’agir de la preuve par témoin, par écrit, par indices, aveu,
serment….

La preuve donne à la prétention toute sa vigueur. Elle donne vie au droit subjectif mis en
œuvre, donc à son effectivité. A défaut de preuve, les règles juridiques ne peuvent saisir un
droit non juridiquement vérifié : « Idem est non esse et non probari », ce qui signifie que ne
pas être prouvé équivaut à ne pas être du tout.

Lorsqu’un contractant exige le paiement de sa créance, il n’obtiendra satisfaction qu’à

la condition de pouvoir établir l’existence du contrat ayant donné naissance à cette obligation.
De même, il n’est possible de réclamer le versement d’une pension alimentaire qu’à la
condition de prouver le lien de filiation avec le prétendu débiteur.

Existence d’un droit, preuve et effectivité de ce droit sont trois points essentiels qui
donnent lieu à des distinctions juridiques essentielles.

Une distinction tient aux formalités requises lors de la passation d’un acte. Ainsi, il est des
formalités exigées ad probationem c’est-à-dire dans le dessein de prouver le droit en cause.
L’article 1359 du code civil requiert un écrit pour toutes choses excédant une certaine valeur
(1500€) : en matière contractuelle, si la convention est valable par le seul échange des
consentements, l’écrit est néanmoins nécessaire pour en démontrer son existence lorsque les
sommes en jeu le réclament. Le droit distingue donc l’existence d’un droit et son effectivité.

Parfois, les formalités requises sont nécessaires à la validité de l’acte dans sa formation ;
ce sont des formalités ad validitatem telles que l’acte authentique requis pour les donations
entre vifs (Art. 931 [Link].).

Enfin, il est des preuves préconstituées. Il s’agit de tous ces documents que l’on conserve
par précaution ou que l’on conserve par obligation de la loi.

Section 2 – La charge de la preuve

Dans le procès civil, c’est celui qui invoque une prétention qui doit apporter la preuve
de son bien-fondé (Art. 9 CPC). L’article 1353 du code civil précise que : « Celui qui réclame

57
 58

l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit
justifier le payement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ».

Ces dispositions font état du débat qui s’instaure entre les parties au procès. Aux
prétentions établies par l’un s’opposent des contestations qui doivent être prouvées par l’autre.
En ce sens, la nécessité de la preuve repose sur chacun ; il y a une sorte de réciprocité de la
preuve. L’emportera celui qui a prouvé contre l’autre.

Ces propos doivent être complétés par un point essentiel, à savoir l’existence de
présomptions. Une présomption vient modifier les données en matière de charge de la preuve.
Selon l’article 1354 du code civil, « La présomption que la loi attache à certains actes ou à
certains faits en les tenant pour certains, dispense celui au profit duquel elle existe d'en
rapporter la preuve. Elle est dite simple, lorsque la loi réserve la preuve contraire, et peut alors
être renversée par tout moyen de preuve ; elle est dite mixte, lorsque la loi limite les moyens
par lesquels elle peut être renversée ou l'objet sur lequel elle peut être renversée ; elle est dite
irréfragable lorsqu'elle ne peut être renversée ».

L’idée qui consiste à tenir un fait comme établi a pour effet de dispenser l’une des
parties d’en faire la preuve. Ainsi, la présomption de paternité du mari de la mère en cas de
mariage peut être interprétée comme suit : l’enfant est né d’une femme mariée ; le mari de la
mère est présumé être le père de l’enfant.

Le plaideur doit apporter la preuve des faits qui suscitent l’application de la règle de
droit invoquée. Le demandeur en divorce pour faute doit prouver les faits susceptibles de
constituer la faute (violation grave ou renouvelée des obligations du mariage), laquelle ne sera
vérifiée que par le juge. La victime d’un dommage qui réclame réparation doit prouver les
faits qui sont à l’origine du dommage.

Afin de ne pas alourdir inconsidérément la tâche du demandeur, les faits à prouver

doivent présenter certains caractères :

Tout d’abord, la preuve ne porte que sur les faits pertinents ; un fait non contesté par
les parties n’a pas à être prouvé.

De même, il devra s’agir de faits concluants, c’est-à-dire susceptibles de déclencher

l’application du droit. Les faits sont dits inopérants lorsqu’ils n’ont aucun intérêt pour la
solution du litige (ex : établir l’aspect bourru de l’auteur d’un accident).

Ensuite, il doit s’agir de faits positifs : ce n’est plus au patient de prouver que le
médecin n’a pas satisfait à son obligation d’information, mais au médecin de prouver qu’il a
bien apporté cette information.

Enfin, la preuve doit être permise par la loi.

58
 59

Chapitre 2 –Les différents modes de preuve

Le principe de la liberté de la preuve est consacré dans les matières pénale, sociale et
commerciale :
- En droit pénal, « Hors les cas où la loi en dispose autrement, les infractions peuvent être
établies par tout mode de preuve … » (Art. 427 CPP).
- En droit social, la chambre sociale de la Cour de cassation énonce qu’« en matière
prud’homale, la preuve est libre » (Soc.27.03.2001, [Link]. 2001, p.679).
- En droit commercial, « A l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se
prouver par tous moyens… » (Art. L.110-3 [Link]).
- Enfin, la liberté de la preuve s’applique en droit civil s’agissant des faits juridiques.

Le principe de la liberté de la preuve signifie deux choses :

D’une part tous les modes de preuve sont admis. D’autre part, aucun mode de preuve
ne peut être exclu a priori des débats, qu’il s’agisse d’un écrit, d’un témoignage, d’un aveu.

La règle de la liberté de la preuve n’a vocation à s’appliquer qu’en matière de faits

juridiques ; en effet, le droit civil opte, à titre principal, pour le principe de la légalité de la
preuve en matière d’actes juridiques : les modes de preuve sont précisés par la loi.

Section 1 – La preuve littérale

On entend par preuve « littérale » la preuve par écrit (Art. 1363 à 1380 [Link].). L’écrit
résulte d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles
dotés d’une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de
transmission (Art. 1365. Le texte vise la version papier mais aussi la version électronique).

En matière d’acte juridique, l’écrit est requis par principe à titre de preuve (Art. 1359).
Dès lors que l’acte juridique dépasse une certaine somme, l’écrit est requis par la loi. La
somme est de 1500€.

A la lecture des dispositions du code civil, on relève des données caractéristiques de

l’écrit qui aboutit à une hiérarchie des preuves (selon qu’il émane d’une autorité publique ou
qu’il s’agisse d’une acte privé signé, qu’il s’agisse d’originaux ou de copies).

§1 - L’acte authentique

L’acte authentique est celui qui a été reçu par officiers publics ayant le droit
d’instrumenter dans le lieu où l’acte a été rédigé, et avec les solennités requises (Art. 1369
[Link]). Dans la hiérarchie des preuves, l’acte authentique est le mode de preuve le plus

59
 60

puissant. Il fait pleine foi de la convention qu’il renferme entre les parties contractantes et
leurs héritiers ou ayants cause (Art.1319 [Link].) jusqu’à inscription de faux (Art.1371 [Link].).

Les qualités de notaires (successions, cessions, donations), d’officiers d’état civil

(actes de l’état civil : reconnaissance, mariage…), d’huissiers, de préfets (actes portant sur les
biens publics), d’OPJ (procès-verbaux), confèrent le caractère d’authenticité aux actes.

§2 - L’acte sous seing privé

Par « seing privé », on désigne la signature des parties : acte sous signature privée. Le
terme « signature » est défini dans le langage courant comme étant une inscription, sous une
forme spécifique et constante pour affirmer l’exactitude, la sincérité d’un écrit ou en assumer
la responsabilité (Petit Robert).

Le mot signature prend donc son sens au regard de ce qu’elle est (un signe distinctif)
et de ce qu’elle engage (on signe quand on assume). Le législateur l’entend ainsi : « La
signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie celui qui l’appose. Elle
manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte. Quand elle
est apposée par un officier public, elle confère l’authenticité à l’acte » (Art.1367 [Link].).

Lorsque la signature figure sur l’acte, elle se passe de toute formule connue de la
pratique (« lu et approuvé ») à laquelle la jurisprudence refuse tout effet (ex : Civ.1ère,
21.02.2006, Bull. I, n°93). A l’inverse, une signature peut figurer seule sur une feuille
blanche : c’est le blanc-seing, risqué mais admis.

« L’acte sous signature privée, reconnu par celui auquel on l’oppose, ou légalement
tenu pour reconnu à son égard, fait foi entre ceux qui l’ont souscrit… » (Art.1372 [Link].). Cela
signifie qu’à partir du moment où l’acte sous seing privé n’est pas contesté par les intéressés
dans sa formation ou son origine, son contenu s’impose au juge.

§3 – Les autres preuves littérales

Tels qu’ils viennent d’être étudiés, les écrits authentiques ou sous seing privé ont été
constitués pour faire la preuve de leur contenu. Dans leur prolongement, figurent les copies,
plus marginaux sont les écrits qui peuvent servir de preuve sans nécessairement avoir eu cette
finalité, ce sont les écrits dits spéciaux.

Les copies permettent à chaque partie de disposer d’un exemplaire de l’acte et

préservent de la perte de l’original. Il s’agira alors d’une « reproduction à l’identique de la
forme et du contenu de l’acte » (Art. 1379 [Link].).

60
 61

S’agissant des écrits spéciaux, il s’agit de tous les autres écrits. Ainsi des lettres
missives ou correspondances. Dans le respect du secret des correspondances, seul le
destinataire peut produire cet écrit comme preuve.

Peut-on faire un rapprochement entre les lettres missives et les SMS ? Un arrêt de la
Cour de cassation (Soc.23.05.2007, JCP 2007, II, 10140) a décidé que « Si l’enregistrement
d’une conversation téléphonique privée, effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est
un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n’en est pas de
même de l’utilisation par le destinataire des messages écrits téléphoniquement adressés, dits
SMS, dont l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur ».

Section 2 - Les autres modes de preuve

Au-delà de la puissance probatoire des écrits, le législateur consacre la preuve par

témoignage, aveu et serment.

§1 – La preuve testimoniale

Le témoignage se définit comme étant une « déclaration de ce qu’on a vu, entendu,

perçu, servant à l’établissement de la vérité » (Déf. Petit Robert). La JP accepte également les
témoignages de personnes qui n’ont connu les faits qu’indirectement. Aux juges d’apprécier
et de se forger une intime conviction (Art. 1381 [Link].).

A noter que le témoignage a son domaine de prédilection en matière de faits

juridiques : on pense notamment aux circonstances dommageables donnant lieu à une action
en responsabilité civile délictuelle. On pense également au droit de la famille dans son
ensemble.
Pour autant, ce mode de preuve n’est pas exclu de la matière des actes juridiques
lorsque le montant de l’opération ne requiert pas l’écrit, ou bien lorsqu’une convention vient
en décider autrement. De plus, même dans le cas où il serait interdit de prouver par témoin
entre contractants, cette défense ne concerne pas les tiers à l’acte juridique qui peuvent
témoigner.

§2 – L’aveu et le serment

Le code civil ne contient pas de définition de l’aveu. On se réfère au sens courant du

terme enrichi par la jurisprudence.

S’agissant du sens courant de ce terme, l’aveu est une révélation personnelle (une sorte
de confession) portant sur des faits susceptibles de causer un tort à celui dont elle émane. La
jurisprudence affine la définition classique lorsqu’elle exige de la part de son auteur « une
manifestation non équivoque de sa volonté de reconnaître pour vrai un fait de nature à
produire contre lui des conséquences juridiques » (Art. 1383 [Link].). C’est ce qui diffère avec
le serment, lequel est fait à l’avantage de celui qui le fait.

61
 62

Une distinction est à faire entre l’aveu extrajudiciaire et l’aveu judiciaire. Dans le
premier cas, l’aveu a été fait hors procédure judiciaire ou lors d’une procédure autre que celle
dans laquelle l’aveu sert de preuve. Par exemple, l’aveu recueilli au cours d’une enquête de
police est un aveu extrajudiciaire (Art. 1383-1 [Link].).

« L’aveu judiciaire est la déclaration que fait en justice la partie… » (Art.1383-2

[Link].). La jurisprudence a décidé que l’aveu peut être entendu oralement ou peut être
consigné dans les conclusions écrites d’un avocat par exemple.

L’aveu judiciaire est particulièrement efficace puisqu’il « fait pleine foi contre celui
qui l’a fait » (Art. 1383-2). En ce sens, l’intime conviction du juge n’a que faire ici ; ce
dernier doit tenir pour acquis les faits révélés par aveu.
Enfin, l’aveu judiciaire est irrévocable « à moins qu’on ne prouve qu’il a été la suite
d’une erreur de fait. Il ne pourrait être révoqué sous prétexte d’une erreur de droit » (art.1356
al. 4).

Pour finir, le serment fait l’objet des articles 1384 et suivants du code civil. Il s’agit de
l’affirmation solennelle orale ou écrite par laquelle une personne atteste la véracité d’une
déclaration ([Link]). Il peut être déféré par un plaignant ou par le juge contre une partie.

________________________________________

62