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I. La double composante de l’arbitrage
A. La composante juridictionnelle
L’arbitre est un tiers choisi par les parties, indépendant de celles-ci.
Sa mission est juridictionnelle, car il tranche la contestation par une
sentence arbitrale ayant autorité de chose jugée (res judicata), qui
s’impose aux parties, à l’instar d’un jugement rendu par une juridiction
étatique.
L’arbitre constitue donc une véritable juridiction privée.
Bien que l’arbitrage fasse partie des modes alternatifs de règlement
des litiges (MARL), il se distingue de la conciliation, de la médiation
et de l’expertise, qui ne présentent pas de caractère juridictionnel : leurs
décisions ne lient pas les parties.
La fonction de l’arbitre, consistant à trancher un litige, ne doit pas être
confondue avec celle des autres tiers intervenant dans la résolution
amiable.
Contrairement à la transaction, qui repose sur un accord contractuel
par lequel les parties renoncent partiellement à leurs prétentions, la
sentence arbitrale s’impose indépendamment du consentement final
des parties.
B. La composante conventionnelle
L’arbitre est un juge privé : il tire son pouvoir non de la loi, mais de la
convention d’arbitrage (clause compromissoire ou compromis).
Ce fondement contractuel illustre la volonté commune des parties de
recourir à une justice privée, souvent dans le but de préserver leurs
relations d’affaires et d’éviter la lenteur ou la publicité des juridictions
étatiques.
Cependant, cette origine contractuelle rend la procédure plus
vulnérable aux manœuvres dilatoires, car son bon déroulement
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dépend de la coopération des parties et du respect du principe de
bonne foi (bona fides).
II. Les différentes formes d’arbitrage
A. Arbitrage forcé et arbitrage volontaire
Le Code tunisien de l’arbitrage consacre un arbitrage volontaire,
fondé sur l’accord des parties.
À l’inverse, l’arbitrage forcé, émanant d’un acte unilatéral de
puissance publique, demeure controversé.
Selon JARROSSON, il ne correspond pas au véritable concept
d’arbitrage, car il fait défaut de volonté des parties, bien qu’il
partage certains éléments de son régime juridique.
B. Arbitrage commercial et arbitrage d’investissement
L’arbitrage commercial vise à résoudre les litiges entre opérateurs
économiques privés, tandis que l’arbitrage d’investissement concerne
les différends entre un investisseur privé et un État.
Sous l’égide du Centre international pour le règlement des
différends relatifs aux investissements (CIRDI), ce dernier peut être
engagé sans accord direct entre les deux parties, grâce à la
dissociation du consentement :
celui de l’État, exprimé dans une loi nationale ou un traité
international,
et celui de l’investisseur, manifesté dans la demande d’arbitrage.
C. Arbitrage institutionnel et arbitrage ad hoc
D’après l’article 13 du Code tunisien de l’arbitrage, les parties
peuvent choisir :
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un arbitrage ad hoc, organisé directement par les arbitres, selon
des règles qu’ils déterminent eux-mêmes ;
ou un arbitrage institutionnel, administré par un centre
permanent d’arbitrage, conformément à un règlement prédéfini.
L’arbitrage ad hoc préserve la liberté contractuelle, tandis que
l’arbitrage institutionnel assure une meilleure organisation de la
procédure.
Dans les deux cas, les principes fondamentaux de la procédure civile
et commerciale, notamment le respect des droits de la défense (audi
alteram partem), doivent être garantis.
Avec le développement du numérique, de nouveaux acteurs
proposent désormais un arbitrage totalement dématérialisé, soulevant
des difficultés de reconnaissance auprès des autorités de contrôle.
D. Arbitrage interne et arbitrage international
Selon l’article 48 du Code tunisien de l’arbitrage, un arbitrage est
international lorsque l’un des critères suivants est rempli :
les parties ont leur établissement dans deux États différents ;
le lieu de l’arbitrage ou celui de l’exécution substantielle des
obligations est situé à l’étranger ;
les parties ont expressément convenu du caractère
international du contrat ;
le différend concerne le commerce international.
En l’absence de ces critères, l’arbitrage est interne.
L’article 48 combine des critères objectifs, subjectifs et économiques,
inspirés de la CNUDCI et du Code français de procédure civile.
Toutefois, cette pluralité crée des incohérences et une instabilité
jurisprudentielle, notamment en ce qui concerne les voies de recours
et la compétence des juridictions étatiques.
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E. Arbitrage classique et arbitrage en ligne (cyberarbitrage)
Avec les nouvelles technologies de l’information et de la
communication (NTIC), l’arbitrage peut désormais être mené en ligne,
que le litige découle ou non du commerce électronique.
L’arbitrage électronique se définit comme une procédure
dématérialisée, conduite à distance grâce aux outils numériques.
Il en existe deux formes :
Arbitrage contraignant : la sentence a autorité de chose jugée et
peut être exécutée ;
Arbitrage non contraignant : la sentence n’a d’effet que si les
parties l’acceptent.
Cette seconde forme ne constitue pas un véritable arbitrage, faute
d’effet impératif.
Les difficultés observées — manque d’adhésion, crainte
d’impartialité, dépendance économique entre institutions et
professionnels — expliquent le succès limité du cyberarbitrage,
malgré ses fortes perspectives de développement.
En pratique, l’arbitrage en ligne s’impose comme un mode
juridictionnel privé de règlement des litiges numériques, adapté à la
rapidité du commerce électronique.
En Tunisie, la législation ne régit pas encore expressément
l’arbitrage en ligne. Celui-ci se situe à la croisée du droit de
l’arbitrage, du droit du numérique, de la protection des données
personnelles et de la cybersécurité.