UNIVERSITÉ CATHOLIQUE DE L'AFRIQUE DE L'OUEST (UCAO)

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UNITÉ UNIVERSITAIRE À ABIDJAN (UUA)

FACULTÉ DE DROIT CIVIL

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Mémoire en droit privé

Option : Professionnel droit privé - Juriste d’entreprise et d’affaires

Thème :

LA PLACE DU JUGE DANS LE CONTRAT

Présenté par : Directeur :

DIALLO Toumani M. BONY Serge Roland

Docteur en droit privé
Enseignant à la Faculté de Droit
Civil de l’UCAO-UUA
Abidjan, Décembre 2024

1
 SOMMAIRE

I- INTRODUCTION

II- PLAN

III- BIBLIOGRAPHIE PROVISOIRE

2
 I- INTRODUCTION :

Les bases des relations contractuelles se résument selon Denis MAZEAUD

dans la formule ci-après : « liberté, égalité, responsabilité »1. Les relations
contractuelles sont de nos jours de plus en plus à l’origine de la création des
interactions humaines. En effet dans la vie de tous les jours nous accomplissions
et établissions plusieurs actes ayant un caractère juridique en vue d’attester
l’existence des relations entre partenaires dans le monde des affaires notamment
le contrat que l’on retrouve dans divers domaines dans lesquels il est l’essence
des rapports.
Le contrat gouverné par le principe de la liberté se définit au sens de
l’article 1101 du Code civil comme « une convention par laquelle une ou
plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire,
ou à ne pas faire quelque chose ». Dans la pratique, le contrat pourrait aussi se
définir comme « un écrit destiné à constater l’accord des parties
contractantes 2». Le contrat pour sa validité nécessite des conditions de forme et
de fond. Les conditions de forme dépendent de la volonté des parties car libre de
déterminer la forme dans laquelle elles concluent le contrat (consensuelle,
solennelle) tandis que les conditions de fond sont prévues à l’article 1108 du Code
civil à savoir (consentement, capacité, cause et objet).
L’idée n’est pas de s’arrêter à la nature particulière de chaque contrat mais
de s’intéresser à la théorie générale des contrats et celle de l’intervention du juge
dans le contrat. Loin d’être un instrument juridique et économique immuable, le
contrat est dépendant des idées économiques et philosophiques qui sont
dominantes durant une période donnée. Ainsi, une politique sociale et une
économie dirigée imposera un cadre strict au contrat, alors qu’une politique
libérale laissera tout loisir aux individus de s’organiser à leur guise. Il faudra donc

1
MAZEAUD (D.), Le juge et le contrat (variations optimistes sur un couple « illégitime »). Mélanges offerts à
Jean Luc Aubert, Paris, Dalloz, 2005,
2
CORNU (G.), Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 2007, p.231

3
s’intéresser brièvement à l’évolution connue par le contrat pour pouvoir définir
les enjeux d’aujourd’hui. En effet, le Code civil a consacré la théorie de
l’autonomie de la volonté en matière contractuelle.
Cette théorie inspirée par Kant, repose sur l’idée d’une grande liberté
économique et d’une philosophie individualiste très en vogue au cours du XVIII
siècle, cette dernière a eu des impacts sur le contrat. Trois conséquences
principales peuvent être découvertes à savoir, la liberté de contracter ou non, la
force obligatoire du contrat, et son effet relatif. Le premier s’entend comme la
liberté de s’engager ou non, de choisir son contractant, et surtout de définir le
contenu du contrat. Dans la forme, cette liberté se traduit par le consensualisme.
Il suffit que les parties aient échangé leurs consentements pour conclure le contrat.
Nul besoin de passer par un écrit. Le second pourrait se définir comme la force
attachée par la loi aux conventions régulièrement formées, c’est-à-dire que le
contrat s’impose aux parties comme une loi prévue à (l’article 1134 du code civil).
Enfin, l’effet relatif signifie que le contrat ne peut produire des obligations et
d’effets qu’entre les parties au contrat, il ne peut ni nuire ni profiter au tiers en
vertu de l’article 1165 du Code civil.
La conception libérale du contrat, fondée sur le principe que les parties
sont meilleurs juges de leurs propres intérêts à partir du moment où l’on considère
qu’elles contractent en toute liberté et sur un pied d’égalité, avec pour
conséquence d’en assumer les risques3, interdisait toute immixtion du juge dans
le contrat classique. Dans le respect du contrat ce dernier ne pouvait, dans l’esprit
du législateur de 1804, effectuer un rééquilibrage du contenu contractuel sur le
principe de la non-ingérence, un principe qui, bien qu’il se soit amoindri, vaut
encore aujourd’hui. Parce que l’accroissement des pouvoirs du juge est une
tendance majeure du droit privé4 , celui-ci se voit de plus en plus investi d’un
pouvoir en vue de rééquilibrer les prestations ou les prérogatives contractuelles

3
MAZEAUD (D.), Le juge et le contrat, variation optimiste sur un couple « illégitime », op. cit., p.236.
4
MESTRE (J.), « L’évolution du contrat en droit français », in évolution contemporaine en droit des contrats,
Paris, PUF, 1986, p.42

4
mais encore, et au-delà de l’habilitation de la loi, de s’arroger le pouvoir de
neutraliser les abus, les excès et les incohérences5.
Par ailleurs, si les cocontractants ont une large faculté d’organiser
l’opération juridique projetée, leur liberté est limitée quant à la détermination de
leur propre pouvoir contractuel dès lors qu’il s’agit de tirer profit d’une situation
favorable au créancier au détriment du débiteur. C’est une situation que l’on
retrouve au quotidien dans les contrats consuméristes où le professionnel jouit
d’une position dominante face au consommateur. Ce qui nécessiterait donc
l’intervention du législateur afin de rompre cette inégalité et rétablir l’équilibre
contractuel entre les parties. Cette idée est partagée dans cette assertion « Entre le
fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre le maître et le serviteur, c’est la
liberté qui opprime et la loi qui affranchit6». Les interventions du législateur, en
aménageant et réglementant le contenu de certains types de contrat tels que les
contrats d’adhésion et plus particulièrement le contrat de consommation ont été le
lieu pour le juge de se voir octroyer au-delà de ses pouvoirs qui lui sont réservés,
le droit de s’immiscer dans le contrat7. Ce peut être par la volonté de protéger
l’une des parties, particulièrement la partie la plus faible, dès lors que le contrat
recèle des clauses contractuelles abritant des prérogatives créant un déséquilibre
entre les droits et les obligations des contractants.
Pour lutter contre ces inégalités entre les individus, différentes façons
étaient envisageables, soit passé par le législateur, et rendre plus contraignantes
les règles encadrant les contrats, notamment grâce à un ordre public plus
important, soit passé par le juge de droit commun. Il convient de s’intéresser
particulièrement à l’intervention du juge de droit commun dans le contrat. En
effet, le juge est tenu de faire appliquer la loi contractuelle, le contrat étant le
moyen par lequel la diversité pénètre dans le monde juridique, son contenu est
ainsi de plus en plus dirigé ou encadré par des dispositions impératives. En cela,

5
MAZEAUD (D.) « Le juge et le contrat, variation optimiste sur un couple « illégitime » op, cit, n°4, p.237
6
LACORDAIRE (H.), Sermon à la chaire, Paris, 1848
7
DELEBECQUE (P.), Droit des obligations, Contrats et quasi-contrats, 4e éd, Paris, LITEC, 2006, n°341, p 179

5
le contrat contemporain supporte l’ingérence du juge, lorsque qu’il subit un
déséquilibre notoire au cœur de l’obligation principale que soit, par une situation
lacunaire ou encore, un déséquilibre inacceptable produit par des prérogatives
contractuelles affectant son économie. DEMOGUE s’est inspiré de cette idée pour
développer une nouvelle vision du domaine contractuel. Pour lui, le juge doit
« aider le contrat à mieux se former. Le contrat est une chose vivante. Il faut tout
en conservant son but essentiel l’adapter aux circonstances. »8 .
Le contrat qui se déroule dans le temps peut devenir, selon ses termes, un
« anachronisme » et engendrer des anomalies ou des situations choquantes qu’il
faut réduire au minimum. Dans ce cas, sa force obligatoire et son exécution sont
remises en cause car il n’assura pas la préservation et la protection des intérêts de
chacune des parties. Cette pensée est critiquée par des auteurs tels que
GRYNBAUM Luc et NICOD Marc, partisans du solidarisme contractuel, qui
suppose que les parties à un contrat sont tenues d’agir avec loyauté et en toute
bonne foi suivant l’adage « Loyauté, solidarité, fraternité 9»
Chaque contractant devrait prendre non seulement son intérêt en compte,
mais aussi celui de son cocontractant. Ainsi Il n’y aurait plus de concept
individualiste. Pour s’assurer de cette coopération, la notion de bonne foi serait
au centre de toutes les attentions. La bonne foi consistant pour les parties ou l’une
d’entre elles au contrat au devoir de renseigner et se faire renseigner, de
coopération et de confidentialité. En effet, indiquer à l’article 1134 in fine du Code
civil, la bonne foi est l’un des principes fondamentaux dans les rapports
contractuels puisque l’exécution des obligations du contrat se fait en considération
d’elle. L’exécution de bonne foi d’une obligation contractuelle renvoie à la
conscience d'agir sans léser les droits de son cocontractant dans l'exécution d'une
obligation suivant l’adage « la convention fait la loi des parties » de sorte que la

8
DEMOGUE (R), Droit des contrats, Revue interdisciplinaire d’études juridiques, vol n° 56, 2006, pp. 22-23
9
GRYNBAUM(L) & NICOD(M), Le Solidarisme contractuel, Etudes juridiques, Paris, Economica, 2004

6
bonne foi permettra que « le contrat devienne un lieu civilisé, c’est-à-dire régi
par un minimum de respect mutuel entre les cocontractants 10»
Le Code civil a consacré depuis sa création l’immixtion du juge dans le
contrat par le biais de certaines dispositions. En effet, Les juges se sont appuyés
sur les articles 1134 et 1135 du code civil relatifs à la notion de bonne foi pour
revoir l’exécution du contrat. Aussi, à l’instar de la bonne foi, l’équité est pour le
juge une référence qui l’autorise à intervenir dans le contrat dès lors qu’il s’agit
de protéger la partie la plus faible de l’abus de liberté contractuelle d’un
cocontractant. Ces moyens ont pour finalité l’instauration d’une justice
contractuelle. « La justice contractuelle peut consister en la correction des
erreurs et imperfections d’un contrat11. »
L’intervention du juge apparait comme un bouclier de défense des intérêts
de chaque partie au contrat. Cette idée est partagée en doctrine à travers les propos
suivants « Le juge du contrat n’est plus le spectateur passif de la querelle
contractuelle, prisonnier d’un prétendu principe de l’autonomie de la volonté qui
lui impose de respecter les termes de la convention et lui interdit de modifier le
contenu, fût-ce, pour rétablir entre les parties, un équilibre injustement rompu12».
Pour eux, il s’agit d’une véritable immixtion du juge dans le contrat, où ce dernier
se permettra de modifier une situation conclue par les cocontractants. Le juge
participera au contrat en procédant par exemple à son arbitrage en cas de conflit
par le biais des parties, en interprétant certaines clauses ambigües et en
sanctionnant la mauvaise foi d’une partie. Ainsi l’implication du juge dans le
contrat est salvatrice et garantie la protection mais également la pérennité de celui-
ci.

10
BENABENT(A.), « L’équilibre contractuel : une liberté contrôlée », Petites affiches, n°54, 1998,1998, p 14-15
11
GUIDO (S.) « La justice contractuelle », Revue internationale de droit comparé, 60-3, 2008, pp 583-602
12
CADIET, GOUBEAUX(G.), GUYON(Y.), JAMIN(C.), LAGARDE(P.) Etudes offertes à Jacques GHESTIN,
le contrat au début du XXIème siècle, Paris, L.G.D.J, 2001, p.181

7
 La notion fondamentale à l’origine du contrat est la volonté des parties.
Celle-ci s’impose à ces dernières, également aux tiers, et surtout au juge.
Toutefois eu égard à cette volonté, le juge peut parfois se retrouver dans une
situation dans laquelle ladite volonté est entachée d’ambiguïté alors qu’elle doit
être claire et utile car étant le fruit d’un consentement libre et éclairé. Cette analyse
suscite donc le problème suivant : Quelle est la place du juge dans le contrat ?
En vue de résoudre cette problématique Il serait judicieux d’étudier les
différentes manières dont le juge peut intervenir dans le contrat à savoir au niveau
de la recherche d’un cadre juridique idoine à la volonté des parties (Première
partie) et au niveau du contrôle accentué qu’il exerce sur l’opération contractuelle
(Deuxième partie). Ainsi, la force obligatoire du contrat, et son intangibilité
semblent être remis en cause par une intervention du juge, de plus en plus
présente, et soutenue. Cela peut amener une insécurité juridique ou au contraire,
aider les parties à mieux coopérer.

8
 II- PLAN

PREMIÈRE PARTIE : LA RECHERCHE RIGOUREUSE D’UN CADRE

JURIDIQUE PAR LE JUGE

Chapitre 1 : La recherche du sens du contrat : l’interprétation du contrat

Section 1 : La recherche de la réelle intention des parties
Paragraphe 1 : Les techniques prévues par la loi
Paragraphe 2 : Les techniques jurisprudentielles
Section 2 : L’opportunité d’interprétation
Paragraphe 1 : La position du juge du fond
Paragraphe 2 : La position du juge de la Cour de cassation

Chapitre 2 : La recherche du régime juridique du contrat : la qualification

du contrat
Section 1 : La recherche à l’aide des éléments objectifs
Paragraphe 1 : Les obligations principales et essentielles
Paragraphe 2 : Les obligations accessoires
Section 2 : La recherche à l’aide des éléments subjectifs
Paragraphe 1 : La volonté des parties
Paragraphe 2 : Les limites à la volonté des parties de fixer la qualification
du contrat

9
DEUXIÈME PARTIE : LE CONTROLE ACCENTUE DU JUGE SUR
L’OPERATION CONTRACTUELLE

Chapitre 1 : La révision du contrat par le juge

Section 1 : La recherche de la justice contractuelle
Paragraphe 1 : La lutte contre le déséquilibre contractuel et les clauses
abusives
Paragraphe 2 : La lutte contre l’incohérence des clauses contractuelles
Section 2 : Les origines de la révision judiciaire
Paragraphe 1 : L’imprévision
Paragraphe 2 : Une volonté du législateur et des parties

Chapitre 2 : La neutralisation des clauses litigieuses par le juge

Section 1 : La possibilité pour le juge de refaire le contrat
Paragraphe 1 : Le défaut, l’imprécision des obligations et des clauses
contractuelles
Paragraphe 2 : Le complément du contrat
Section 2 : L’évincement des clauses litigieuses
Paragraphe 1 : La généralisation de la sanction du réputé non écrit
Paragraphe 2 : La sanction légitime pour conserver la finalité originelle du
contrat

10
 III- BIBLIOGRAPHIE PROVISOIRE

A. Ouvrages généraux

1. BONY (S. R.), Droit civil des obligations, Abidjan, ABC, 2023, 482 p.
2. MALINVAUD (P.), Les mécanismes juridiques des relations économiques,
Paris, Litec, 1990, 425 p.
3. MALINVAUD (PH.), MEKKI(M.), SEUBE (JB.), Droit des obligations, Paris,
Lexis Nexis, 2023, 988 p
4. BENABENT (A.), Droit des obligations, Paris, LGDJ, 2023,784 p
5. BERTRAND (F.), Droit des obligations, Paris, LGDJ, 2023, 600 p
6. CORNU (G.), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitan, PUF, 2007,
1136 p
7. DELEBECQUE (P.), Droit des obligations, Contrats et quasi-contrats, 4e éd,
Paris, Litec, 2006, 470 p
8. TERRE (F.) et LEQUETTE (Y.), Les grands arrêts de la jurisprudence civile,
10e éd, Paris, Dalloz, 1994, 1131 p
9. TERRE (F.), LEQUETTE (Y.) et SIMLER (P.), Droit civil, Les obligations,9e
éd, Paris, Dalloz, 2005, 1474 p
10. GHESTIN (J.), JAMIN (C.), BILLIAU (M.), Traité de droit civil, Les effets du
contrat, 3e éd, Paris, LGDJ, 2001, 1340 p
11. CARBONNIER (J.), Droit civil, Les obligations, tome IV, 21e éd, Paris, PUF,
Thémis, 1998, 625 p
12. LARROUMET (C.), Droit civil, Les obligations, Le contrat,1ère partie, 6e éd,
tome III, Economica, 2007, 1033 p
13. LAUDE (A.), La reconnaissance par le juge de l’existence du contrat, Paris,
PUAM, 1992, 597 p

11
14. RANOUIL (V.), L’autonomie de la volonté, Naissance et l’évolution d’un
concept, Paris, PUF, 1980, 194 p
15. DEROUSSIN (D.), Histoire du droit des obligations, 2e éd, Paris, Economica,
2012, 920 p
16. AUBERT (J.-L.), Le contrat, Droit des obligations, 2e éd, Paris, Dalloz,
2000,150 p
17. TERRE (F.), Introduction générale au droit, 7e éd., Dalloz, 2006, 635 p
18. FABRE-MAGNAN M., Droit des obligations. 1- Contrat et engagement
unilatéral, 4e éd, PUF, 2016, 886 p
19. BATIFFOL (H.), Traité élémentaire de droit interne privé, 3e éd., 1955, 224 p

B. Ouvrages spécialisés

1. ANCEL (P.), La force obligatoire et le contenu obligationnel, Paris, Dalloz,

1999, 810 p
2. ROUSPIDE-KATCHADOURIAN (M.N.), Le juge et le contrat de travail, Paris,
LGDJ, 2014, 504 p
3. GRYNBAUM (L.), NICOD (M.), Le solidarisme contractuel, Paris, Ecominica,
2004, 208 p

C. Articles

1. MESTRE (J.), « Rupture abusive et maintien du contrat », Revue des contrats,

n°1, 2005, pp 99-100
2. BENABENT (A.) « L’équilibre contractuel : une liberté contrȏlée », Petites
affiches, n°54,1998, pp 14-15

12
3. KOMOIN (F.), « le juge ivoirien et la procédure d’arbitrage », Actualités
juridiques, 2013, pp 5-10
4. GUIDO(S.), « La justice contractuelle » Revue de droit international, 2008, pp
583-602
5. HOUSSARD(E.) « L'économie du contrat ». In Revue juridique de l'Ouest,
2002-1. pp. 7-65 ;
6. BORE, Un centenaire « Le contrôle par la cour de cassation de la dénaturation
des actes, RTD, civil, 1972, 307 p
7. JAMIN(C.), « La révision de l’intangibilité du contrat ou de la double
philosophie de l’article 1134 du code civil, Droit et patrimoine, 1998, n 58, 108p
8. FRISON ROCHE (M.-A.), « Remarques sur la distinction de la volonté et du
consentement en droit des contrats », RTD, civil, 1995, p 573-578
9. DUPICHOT (J.) « Pour un retour aux textes : défense et illustration du « Petit
guide- âne » des articles 1156 à 1167 du code civil », in Etudes offertes J. Flour,
Rép, not, Defrinois, 1979, p 179
10. CHANTEPIE (G.), « L’efficacité attendu du contrat », RDC, 2010, n°1, p 351
11. LAITHIER Y.-M., « Entre contrat unilatéral et contrat synallagmatique :
l’extériorisation de la contrepartie », RDC, 2006, n° 3, p. 689.
12. REVET(T.) « L’uniformisation de l’interprétation : contrats types et contrats
d’adhésion », in Colloque l’interprétation une menace pour la sécurité des
conventions, RDC, 2015, p. 199
13. VAINER (T.), « La lettre et l’esprit de la loi des parties », JCP, 1981, I, 3023.
14. LAITHIER (Y.-M), « L’avenir des clauses limitatives et exonératoires de
responsabilité contractuelle –Rapport français », RDC, 2010, n° 3, p. 1091
15. MEKKI (M.), « Un nouvel essor du concept de clauses contractuelles », (1 ère
partie), RDC, 2006, n° 4, p. 3

13
 D. Thèses

1. MAZEAUD (D), La notion de clause pénale, Paris, LGDJ, 1992, 468 p

2. GHESTIN (J), Le contrat au début du XXI siècle, Paris, LGDJ, 2014, 1006 p.
3. LAGADEC(A), De l’interprétation des clauses contractuelles à la qualification
de contrat, Université de Toulon, CDPC, 2017, 228 p
4. GANTSCHING (D), La qualification générique du contrat d’entreprise,
Toulouse, Université de Toulouse I, 2018, 228 p
5. TERRE (F.), L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, Paris,
LGDJ, 1956, 624 p
6. FAGES B., Le comportement du contractant, PUAM 1997, 519 P
7. Marty (G.), La distinction du droit et du fait : essai sur le pouvoir de contrôle de
la Cour de cassation sur les juges du fait, thèse Toulouse, Paris, Sirey, 1929,
388 p
8. VERSTAKE (J.-F.), Essai de classification des contrats spéciaux, thèse
Bordeaux, 1969, 267 p

E. Mémoires
1. KOFFI ABOINAN (M.-A.), Le juge ivoirien et le contrat, Abidjan,
Université Catholique de l’Afrique de l’Ouest/ Unité Universitaire
d’Abidjan, 2021, 97 pages.
2. PAULINE (C.), Le juge face au contrat, Montpellier, Université
Montpellier, 2011, 40 p
3. VILAIN (A.), L’immixtion du juge dans le contrat, Grenoble, Université
Pierre MENDES, 2013, 107 p
4. GNAMBRI (H.), Le juge et le contrat en Droit civil, Abidjan, Université
Catholique de l’Afrique de l’Ouest / Unité Universitaire d’Abidjan, 2013,
103 p

14
 F. Textes de lois
1. Le traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique,
Juriscope 2023, 2060 p.
2. La convention de vienne du 11 Avril 1980 relative à la vente internationale
de marchandise
3. Le code civil II ivoirien, ABC, 2023, 254 p
4. Le code civil français
5. L’Ordonnance du 10 février 2017

D. G. Jurisprudence

1. Cour de cassation, chambre civile, 17 mai 1961, Bull. civ, n°254

2. Cour de cassation, chambre civile, 1 juillet 1969, Bull. civ, n°260
3. Cour de cassation, chambre civile, 5 juin 1970, n°69-10929, Bull. civ III, n°368
4. Cour de cassation, chambre commerciale, 9 février 1976, n°74-12283. Bull, civ
IV, n°44
5. Cour de cassation, chambre mixte, 20 janvier 1978, n°76-1161, Bull. mixte, n°1,
p.1
6. Cour de cassation, chambre commerciale, 17 avril 1980, n°78-14618, Bull. civ,
n°260
7. Cour de cassation, chambre commerciale, 28 avril 1980, n°78-16463, Bull. civ
1980, IV, n°167
8. Cour de cassation, chambre commerciale, 21 juillet 1980, n°79-10597, Bull. civ,
V. n°309
9. Cour de cassation, chambre commerciale, 3 novembre 1992, n°90-18547
10. Cour de cassation, chambre commerciale, 8 mars 1876

15
11. Cour de cassation, chambre sociale, 25 février 1992
12. Conseil d’Etat, 30 mars 1876
13. Cour de cassation, 6 mars 1876
14. Cour de cassation, 12 avril 1976
15. Cour de cassation, chambre civile, 21 novembre 1911
16. Cour de cassation, chambre civile, 24 novembre 1998, n°96-18.357
17. Cour de cassation, chambre civile, 12 avril 1976
18. Cour de cassation, 27 juin 1975, 3 décembre 1976
19. Cour de cassation, chambre commerciale, 1985, Bull, civ, IV, n°153, p 130
20. Cour de cassation, chambre civile, 15 avril 1872

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