Le commerçant Droit commercial

Chapitre II : Le commerçant

Section I : Les éléments constitutifs de la qualité

de commerçant

Deux éléments constitutifs de la qualité de commerçant sont exigés

expressément par l’article 2 du Code de Commerce : il s’agit de
l’accomplissement d’actes de commerce à titre professionnel Paragraphe I)

Un 3ème élément s’impose afin de compléter la détermination législative

de la qualité de commerçant : l’accomplissement d’actes de commerce en son
nom et pour son propre compte (paragraphe II)

§1 : L’accomplissement d’actes de commerce à titre

professionnel

A / : Les actes de commerce dont l’accomplissement à titre

professionnel confère la qualité de commerçant :

Il s’agit des actes de commerce par nature : Actes de commerce

répondant à l’un des critères visés par l’art. 2 alinéas 1ers du Code de
Commerce.
Concernant les actes de commerce par la forme, il est à préciser que
l’accomplissement de ces actes ne suffit pas à conférer à leur auteur la qualité de
commerçant étant donné que l’art. 2 du Code de Commerce exige la référence
aux critères de la commercialité par nature. Il ne vise pas tous les actes de
commerce.

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La même remarque est valable pour les actes de commerce par

accessoire. Il faudrait préciser cependant que la qualification juridique de ces
actes commerciaux par accessoire suppose la préexistence d’une activité
commerciale principale (art. 4 alinéa 1er Code de Commerce).

§2 : L’exercice professionnel du commerce :

L’article 2 Code de Commerce dispose « Est commerçant, quiconque, à

titre professionnel, procède à des actes de production, circulation, spéculation,
entremise, sous réserve des exceptions prévues par la loi ». Ainsi le caractère
professionnel de l’accomplissement d’actes de commerce par nature est exigé
pour acquérir la qualité de commerçant.
La profession nécessite la ruinions de quatre éléments :
1/ L’élément intentionnel

L’intention de se consacrer à une activité principale et habituelle et de se

considérer comme un professionnel du commerce. Il s’agit d’un élément
psychologique souvent difficile à établir mais qu’on peut déceler à partir de
certains éléments de fait : le comportement de vie de celui qui accomplit les
actes, son installation matérielle révèlent aux tiers l’exercice de la profession.

2 / L’élément sociologique

Cet élément consiste dans la reconnaissance de la profession commerciale

par la société ou par les usages.

3/ La continuité ou la régularité de l’activité commerciale

L’activité doit correspondre à un véritable état dont l’intéressé tire
régulièrement les ressources nécessaires pour vivre. L’activité commerciale
exercée par le commerçant doit être à titre principal.

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Telle n’est pas la situation d’un commerçant occasionnel, un spéculateur

en bourse par exemple, qui effectue certaines transactions pour profiter des
variations des cours.
Le commerçant professionnel est différent de l’amateur. Cependant il n’est pas
nécessaire qu’il exerce sa profession d’une manière notoire ni d’ailleurs d’une
manière exclusive.
4/ L’élément légal :
La profession suppose un cadre légal, c’est un état de droit. Le commerçant à
titre professionnel est un commerçant immatriculé au registre de commerce.

§3 : L’exercice du commerce en son nom et pour son

propre compte

Cette condition n’est pas exigée explicitement par le Code de Commerce

tunisien, mais elle s’impose dans la mesure où le commerçant doit être
indépendant. Il engage personnellement son nom et son crédit. Il exerce le
commerce à ses risques et périls contrairement au salarié et au mandataire.

A / : L’accès à la profession commerciale

L’accès à la profession commerciale est en principe libre (Sous-section I)

Sauf dans les exceptions prévues par la loi (Sous-section II)

1- : Le principe de la liberté d’accès à la profession

commerciale

Le libre accès à la profession commerciale a pour fondement le principe

de la liberté du commerce et de l’industrie. Ce principe s’opposerait à ce qu’une
mesure générale de contrôle vienne entraver la libre pratique de cette profession
ou porter atteinte à l’égalité juridique des commerçants.

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Ainsi aux termes l’article 5 du Code de Commerce: Toute personne capable de

s’obliger peut exercer le commerce.

2 : les restrictions de la liberté d’accès à la profession

commerciale

Afin d’assurer une certaine sécurité dans les relations commerciales et

d’assainit la profession commerciale, le législateur en a réglementé l’accès en
apportant des limitations à la liberté d’entreprendre.
Les limitations résultent de l’existence de conditions liées soit à la personne du
commerçant (§1), soit à l’activité professionnelle qu’il entend exercer (§2). Il
existe également des restrictions dues à des clauses contractuelles (§3).

3 : Les restrictions dues à la règlementation des conditions d’accès

à la personne du commerçant

Certains de ces restriction ont pour but de protéger la personne –même qui
désire accéder à la profession commerciale (1) .D’autres tendent à la
préservation de la dignité de certains professions incompatibles avec l’activité
commerciale, activité à but spéculatif (2), ou à l’assainissement de la profession
commerciale –elle-même (3).

a-la capacité du commerçant

Le législateur, conscient du danger que représente l’exercice du

commerce pour celui qui s’y adonne, en a interdit l’accès aux mineurs (1°) aux
déments, aux faible d’esprit et aux prodigues (2°).

1°)le mineur :

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La majorité civile est fixée à18 ans suivant les articles 153 du code du
statut personnel et 7 du C.O.C. Ainsi le mineur âgé de moins de 18 ans et non
émancipé ne peut pas exercer le commerce.
Les conditions de l’émancipation absolue et de sa révocation sont
prévues par les articles 158 du code statut personnel et 12 du C.O.C

2°) les majeurs incapables :(les déments, les faibles d’esprit et les
prodigues)

Ce sont des majeurs incapables que le législateur a écarté du commerce en

raison d’une altération grave de leur faculté mentales ou d’une prodigalité ou une
intempérance excessives
Le code de commerce ne contient pas de règles spécifiques les
concernant. Seul l’art. 5 du code de commerce, texte à portée générale, exige la
capacité comme condition d’exercice du commerce
La référence au droit commun s’impose donc et plus particulièrement au
code du statut personnel.

.Les déments et les faibles d’esprit

- Ils sont définit par l’art .160 du C.S.P qui prévoit : « Le dément est celui
qui a perdu la raison, sa démence peut-être continue ou coupée
d'intervalles lucides ». les actes accomplis par le dément ne sont pas
valables, ils sont frappés de nullité (article 163 C.S.P)

- Le faible d'esprit est celui qui ne jouit pas de la plénitude de sa

conscience, qui conduit mal ses affaires, ne connaît pas les transactions
courantes et est lésé dans ses actes d'achat et de vente. » Les actes
conclus par le faible d’esprit, peuvent être attaqués en nullité à condition
que la preuve de l’existence de cette altération des facultés mentales au
moment de la conclusion soit rapportée (article 163 C.S.P.)
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. Le prodigue
Il est définit par l’article 164du C.S.P comme étant« celui qui ne gère pas
convenablement ses biens, s'y livre à des prodigalités. Son interdiction est
subordonnée à un jugement. »
Les actes accomplis par le prodigue interdit sont nuls lorsque sont accomplis
sans l’assistance de son curateur et que celui-ci ne les a pas ratifiés (art. 165 du
C.S.P).

B/ Absence d’incompatibilité avec l’exercice d’une

activité commerciale

L’exercice de certaines fonctions ou professions ne semble pas être

compatible avec l’exercice d’une profession commerciale dont le but est
généralement spéculatif.

Certes une personne peut exercer à la fois deux ou plusieurs professions,

dont une seule est commerciale et avoir ainsi la qualité de commerçant, mais à
89condition qu’il n’existe pas d’incompatibilité.
-+Mis à part le but de protection de la dignité de certaines professions, le
risque d’intérêts contradictoires peut exister entre la profession commerciale,
profession in dépendante fondée sur la recherche du profit et certaines
professions à but non lucratif et tendant à la réalisation du service public et à la
poursuite de l’intérêt général.
les manifestations de cette incompatibilité se situent notamment au niveau des
professions d’avocat, de magistrat, de notaire, d’huissier, d’interprète
assermenté, de fonctionnaire public, d’agents des offices, des établissements
publics industriels et commerciaux et des sociétés dans lesquelles l’Etat ou une
collectivité publique locale détient directement ou indirectement le capital.
C/ Absence d’interdiction ou de déchéance

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La vie commerciale, se fonde essentiellement sur le crédit, la confiance et

la transparence ce qui exige de la part des partenaires commerciaux un
minimum de moralité et d’intégrité.
Le code pénal tunisien ne prévoit pas comme peine accessoire
l’interdiction d’exercer le commerce, mais quelques textes spécifiques à
certaines activités commerciales édictent des interdictions d’entreprendre
certaines activités commerciales.

§3 : Les restrictions dues à la réglementation des conditions d’accès

à la profession commerciale liées à l’activité professionnelle
exercée.

Il s’agit des activités réservées à l’Etat et de certaines activités soumises à

l’exigence d’une autorisation préalable.

A/ Les activités réservées à l’Etat

Certains domaines d’activité commerciale relèvent du monopole de l’Etat

et sont par là- même interdits à toute autre personne. Cette activité peut être soit
exercée directement par l’Etat, soit déléguée par celui-ci à un établissement
public autonome.
C’est ainsi que l’Etat a délégué le monopole de l’importation,
l’exportation, la fabrication, la distribution et la commercialisation des tabacs et
allumettes à la Régie nationale des tabacs et des allumettes.
1) Activités réglementées

Certaines activités commerciales sont soumises à l’exigence d’une

autorisation préalable entravant ainsi l’accès des commerçants au marché, en
raison de la nature de l’activité professionnelle qu’ils entendent exercer.

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Ainsi la profession des intermédiaires en bourse est soumise à l’octroi

d’un agrément. Il en est de même de l’ouverture et de l’exploitation des débits de
boissons, des cafés, de l’exercice de l’activité bancaire…

Section II : les obligations du commerçant

Le commerçant, personne physique ou morale, est soumis à certaines

obligations qui lui sont propres.
Ces obligations sont d’ordre légale (sous-section I), comptable (sous-
section II), et fiscale (sous-section III),

A/ L’immatriculation au registre de commerce :

1 : De la formalité

La demande d’immatriculation doit être formulée, par la personne

physique ayant la qualité de commerçant, dans le mois qui suit le début de son
activité commerciale.
Concernant les sociétés commerciales, la demande d’immatriculation doit
être formulée après l’accomplissement des formalités de constitution et dans le
respect des formalités de publicité prévues par le Code de Commerce (Art. 177 à
184). Ces formalités sont effectuées dans le mois de la constitution de la société
commerciale.
Le registre de commerce doit être en permanence actualisé. Des
inscriptions peuvent être demandées pour rectifier ou compléter des
énonciations au registre. Ces demandes d’inscription doivent intervenir dans le
délai d’un mois.
Les modifications à inscrire intéressent soit l’état et la capacité des
commerçants, soit l’exercice de l’activité commerciale.

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Une demande de radiation doit être formée par les commerçants ou leurs
héritiers dans le délai d’un mois à compter de la cessation totale de l’activité.
Tous les événements importants affectant la vie d’une société doivent être
mentionnés.
Les obligations relatives au registre du commerce sont impératives.
Un contrôle permanent du respect des exigences légales est assuré par le
greffier qui se livre à un contrôle formel et matériel des inscriptions de mandées.
Le juge commis à la surveillance du registre peut adresser une injonction
à un commerçant de se faire immatriculer ou de procéder à des régularisations.

2 : Les effets de l’immatriculation

a -Effets à l’égard des personnes physiques

Elle crée à l’égard des personnes physiques une présomption simple

d’appartenance à la profession commerciale. Le défaut d’immatriculation ne
saurait, de son côté, faire échapper un commerçant « aux responsabilités et aux
obligations inhérentes à cette qualité » (Art. 61 A1. 2).
Il ne saurait dispenser un commerçant de ces obligations professionnelles.

b -Effets à l’égard des personnes morales

Au terme de l’article 4 du code des sociétés commerciales l’immatriculation au

registre de commerce donne naissance à la personnalité morale de la société
commerciale.

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section III : Les obligations comptables et fiscales

§1 : Les obligations comptables

A/ La tenue d’une comptabilité

La tenue d'une comptabilité est une obligation qui pèse sur toute personne
physique en morale qui a la qualité de commerçant (art. 7 C.C.). L'alinéa 2 du
même texte dispense une catégorie de personnes physiques en tenant compte de
leur compte d'affaire annuel. Il faut désormais tenir compte pour la
détermination de ces personnes de l'art.62 §.III de code de l'IRPP et de l'IS qui
fait une énumération limitative. L’article 2 de la loi du 30 décembre 1996 LSCE
dispose que la tenue d’une comptabilité s’appuie sur des pièces justificatives et
comporte la tenue des livres comptables et l’élaboration et la présentation des
états financiers.
Les livres comptables sont régis par l’article 11 de la LSCE. Ils
comportent le journal général, le grand livre le livre d’inventaire et la balance.
Ce sont les documents comptables obligatoires qui peuvent être accompagnés de
documents facultatifs, ce sont les journaux auxiliaires et les livres auxiliaires.
Le journal général comporte toutes les opérations découlant des
transactions de l'entreprise et des effets des événements liés à son activité et qui
ont un impact sur ses résultats et ses performances financières (ex. achats et
ventes, paiement de factures, versements des salaires). C'est la mémoire de
l'entreprise. L'enregistrement doit se faire chronologiquement opération par
opération, jour par jour et appuyé des pièces justificatives.

B /La force portante des documents comptables

Les articles 11 et suivants réglementent la force probante des livres des

commerçants lorsque le litige oppose des commerçants pour faits de commerce.
L'art. 11 C.C. dispose à cet effet que la preuve par les livres de commerce sera

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admise entre commerçant pour faits de commerce si ces livres sont

régulièrement tenus. S’ils ne le sont pas ils n’ont force probante que contre
l’assujetti, et non en sa faveur.

§2 : LES OBLIGATIONS FISCALES

Les commerçants sont des contribuables de l'Etat. Ils sont assujettis à

payer trois catégories d'impôts .Les commerçants personnes physiques sont
assujettis à l'impôt sur le revenu au titre des bénéfices industriels et
commerciaux qu’ils réalisent (art. 9 du code de l’IRPP et IS). C’est l’impôt sur
les bénéfices.
Les sociétés commerciales sont assujetties à l'impôt sur les sociétés art. 45
I, Code IRPP et IS. Il s'applique aux sociétés de capitaux (SA, SCPA et SARL)
les sociétés de personnes, les associés sont assujettis à l'impôt sur le revenu des
personnes physiques.
Enfin, la taxe sur la valeur ajoutée est un impôt indirect qui frappe
essentiellement les activités économiques. C'est un impôt général que les
commerçants parmi d'autres professionnels collectent pour le compte de l'Etat.

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