Introduction générale
Nos sociétés ont fondamentalement changé avec le développement des TIC.
Tous les secteurs et la plupart des disciplines ont été touchés (enseignement,
commerce, médecine, loisirs, recherche scientifique, édition, finance,…). On
parle aujourd’hui d’une société post-industrielle, elle est en général placée
dans la continuité de la société industrielle où les activités économiques,
scientifiques et artistiques seraient centrées sur un réseau universel
d’ordinateurs. Il serait même plus juste de parler de période post-moderne (on
emploie l’expression d’hyper-modernité) qu’on associe à un changement de
conception du monde ; ou encore d’hyper-monde (Gérard Ayache) pour
exprimer les mutations radicales nées de l’association de la mondialisation
économique et de l’hyper-information.
La société d’information est considérée comme « une société à dimension
humaine, inclusive et solidaire, ouverte, transparente et sécurisée qui œuvre
en vue de l’accélération du développement économique et social ainsi que
culturel, de l’élimination de la pauvreté et de la modernisation de l’Etat ».Cette
société désigne un état de la société dans lequel les TICs jouent un rôle central
et fondamental.
Mais la définition des TIC reste particulièrement floue. Le terme technologie
qui signifie « discours sur la technique » est utilisé à la place de technique qui
est plus simple et plus exacte. Les TIC sont des outils de support au traitement
de l’information et à la communication. Ce traitement de l’information et la
communication restant l’objectif et la technologie étant le moyen.
Ces TIC désignent l’ensemble des techniques et des équipements utilisées dans
le traitement et la transmission des informations « communiqué à distance par
voie électronique » Hors cette définition se limite à la convergence de
l’informatique et des télécommunications et ne tiens pas compte de l’impact
de cette convergence numérique dans le multimédia et l’audio visuelle.
Le grand dictionnaire terminologique définit les TIC comme étant l’ensemble
des technologies issues de la convergence de l’informatique et des techniques
évoluées du multimédia et des télécommunications qui ont permis
l’émergence de moyens de communication plus efficace en améliorant le
traitement, la mise en mémoire, la diffusion et l’échange de l’information.
Ces TIC sont de plus en plus considérées comme étant l’intégration des
techniques de télécommunication, de l’informatique, des multimédias et de
l’audiovisuel, non seulement au niveau de la communication mais aussi au
niveau de la gestion des informations et leur diffusion d’où toute l’importance
de l’impact de ces TIC sur la vie au quotidien des citoyens, le fonctionnement
des entreprises et de l’Etat.
On assiste à une généralisation des échanges électroniques d’information et de
communication, un caractère universel de cette communication globale et
planétaire, une compression du temps et de l’espace, un accès relativement
faible et simple à l’information. Ces innovations ont contribué fortement à des
modifications profondes de la société. Des effets macroscopiques de la société
de l’information sont sans précédents: les gains de productivité et la
croissance liée à l’introduction des TIC, nouveau circuit de production grâce à
l’extension du marché potentiel( commerce électronique) ,développement des
innovations en matière de services et réponses aux besoins des
consommateurs, l ’apparition d’un nouveau marché de services gratuits ,
influence sur la recherche scientifique et technologique , délocalisation de la
production( centre d’appels) , meilleure gestion des ressources humaines dans
les sociétés en plus d’une organisation moins hiérarchisée et un partage
d’information.
Mais, les TIC peuvent également être à l’origine de nouvelles formes
d’exclusion sociales à savoir: La dépendance aux jeux vidéo , l’apparition de
nouvelles formes de sociabilité( nouveau phénomène de déconnexion
volontaire aux TIC) et principalement la fracture numérique( géographique,
entre les générations)
Mais il faut toujours se rappeler que dans l’expression « société de
l’information » il y a d’abord le terme « société » càd « une aspiration
partagée à vivre ensemble et à communiquer » associé au terme
« information » qui n’est autre qu’un bien ou une donnée qui se crée et
s’échange .Ainsi donc sans TIC , l’information n’est rien car pour qu’elle existe ,
elle doit être créée , traitée et transmise.
La société de l’information est donc une combinaison de la notion
d’information qui est un bien public, de la communication qui est un processus
de participation et d’interaction, des technologies considérées comme support
d’où l’acquisition de la connaissance, principal qualificatif de la société de
l’information.
L’information demeure alors un processus social fondamental, un besoin
essentiel de l’être humain et la base de toute organisation sociale. Elle est le
pivot de la société de l’information. Toute personne où qu’elle soit dans le
monde devrait avoir la possibilité de participer et de jouir des avantages
qu’offre la société de l’information : la liberté d’expression et la liberté de
l’opinion, le droit de chercher, de recevoir et de répondre sans considération
de frontières. L’information (nominative et non nominative) est le pilier
essentiel de cette société décentralisée : elle atteint toute personne et tous les
secteurs. Les TIC abolissent donc les frontières et donnent naissance à une
société globale, mondiale de l’information.
Toutefois le véritable succès d’une telle société ne pourra se faire que si la
communauté internationale prend toutes les initiatives nécessaires pour la
sécuriser, la protéger et l’encadrer. De manière générale il est indispensable
d’assurer l’ordre dans n’importe quelle société, de déterminer les conditions
d’exercice de toute fonction, d’assurer à chacun le plein usage de ses facultés
et le respect de ses droits, de limiter ou réprimer les abus qui pourraient être
commis : c’est la fonction des règles de droit.
Par des règles de droits aussi, il peut être cherché à maîtriser les techniques,
de faire en sorte que chacun puisse y accéder dans les mêmes conditions ou au
contraire en réserver le privilège à quelques-uns seulement, à protéger le droit
des professionnels, le droit d’auteur, ainsi que tous les droits voisins . . . Donc,
quel que soit l’origine, la nature et les orientations, la nécessité d’une
réglementation se fait sentir à tout moment. Certes, la préoccupation
essentielle du droit est à la fois de prohiber certains comportements et de
maintenir certaines valeurs puisque l’objectif est en général d’assurer un
fonctionnement correct d’un système complexe. La société de l’information,
tout en adoptant l’innovation technologique, doit lutter contre les risques
nouveaux qui en découlent (piratage informatique, création de faux comptes,
intrusion à la vie privée, destruction des systèmes par l’introduction des virus,
atteintes aux meurs,.. .) et par conséquent, apprendre à les identifier, à les
mesurer et même à maîtriser la diffusion de l’information et la circulation des
biens informationnels.
Il n’est donc pas surprenant que le droit trouve application dans ce domaine
pour sanctionner les différents agissements frauduleux. A cet égard, on a pu
soutenir que « le droit ne peut pas davantage demeurer intact au contact de
ces technologies ; à les considérer non plus comme un objet à appréhender
mais comme un élément social à modifier »
Droit et technologie étaient souvent perçus comme antinomiques. Le droit
serait considéré comme une inutile contrainte par les techniciens et la
technologie comme un potentiel danger par le juriste. Mais le mythe du
cyberespace comme zone de non droit a assez vécu .Le recours aux TIC dans
notre vie quotidienne suscite beaucoup de questions et notamment sur le plan
juridique. Le droit a donc dû s’adapter afin de trouver des réponses pour de
nombreux contentieux qui sont de plus en plus important en volume et en
poids financier
La majeure partie des juristes s’accordent aujourd’hui à reconnaitre l’existence
du droit des TIC même si certains ([Link] et [Link]) opteraient plutôt
pour un droit appliqué aux TIC. Ce droit parait comme « un creuset dans lequel
viennent se fondre des règles de tous ordre, les unes très classiques, les autres
amandées par la fonction qu’on attend d’elles, d’autres encore, entièrement
nouvelles et conçues pour répondre à des besoins nouveaux ».
Dès lors, on peut regrouper sous l’expression droit des TIC l’ensemble des
dispositions normatives ou jurisprudentielles relatives aux TIC. Ce droit a la
caractéristique de se renouveler rapidement car il s’agit d’un droit totalement
articulé autour d’une technique .Certes, il n’est pas le droit d’un secteur
d’activité mais le droit d’une technique qui a vocation, à cerner, à terme tous
les secteurs d’activités
Le droit des TIC est une matière transversale avec de nombreux domaines
connexes qui s’y imbriquent. C’est une matière difficile qui est encore
parcellaire et interdisciplinaire. Les TIC touche l’ensemble des secteurs de la
vie économique et sociale et par la même l’intégralité des branches du droit :
– Le droit privé : droit de travail, droit des obligations, domaine de la preuve,…
– Le droit public : e-administration, marché public informatique,…
_ Le droit pénal : fraude informatique
C’est dire la diversité et la richesse de ce nouveau droit transversal en pleine
croissance. Un droit carrefour. Ce droit ,dont le périmètre n’est au demeurant
pas strictement défini, recoupe et recouvre dans une large mesure le droit de
l’informatique, le droit des télécommunications, le droit de l’Internet. Il
regroupe plusieurs thématiques :
-Droit de la cryptologie
-Droit du commerce électronique
-Droit d’auteur
-Protection des données personnelles…
Notre cours n’a pas pour vocation d’être exhaustif, mais on va essayer de
traiter deux thématiques des plus éminentes à savoir la protection de la
propriété informatique et la protection des données personnelles.
Protection de la propriété informatique
La société moderne est largement tributaire de l’informatique. Logiciel et
matériel informatique sont indissociables dans la société de l’information
d’aujourd’hui. Ils occupent une place dans l’économie numérique puisqu’ils
sont embarqués dans de nombreuses machines.
L’apparition et le développement des TIC, et par conséquent, la création des
différents supports informatiques n’a pas manqué de poser la question sur le
problème du statut juridique de ces créations. Les créateurs dans le domaine
informatique ne pouvaient en effet rester sans protection tant le produit de
leur création s’exposerait au fur et à mesure à des appropriations illégitimes et
illégales. De ce fait les législateurs ont réfléchi au meilleur moyen d’assurer la
protection de la propriété informatique contre les multiples atteintes dont elle
a commencé à faire l’objet notamment à travers le piratage, la contrefaçon et
la reproduction illicite.
L’économie actuelle se développe principalement autour de l’outil
informatique. C’est donc tout naturellement qu’on voit de plus en plus de
logiciels. Il est donc nécessaire de fixer des règles morales sous la forme d’une
loi. En effet, au-delà des divers dispositifs techniques de sécurité (chiffrement,
système anti-copie,..), une protection juridique s’avère indispensable. Mais il
faut tout d’abord délimiter l’objet de notre cours, à savoir, la définition du
logiciel.
Le législateur tunisien n’a pas défini le logiciel. Cet oubli est volontaire dans la
mesure où il ne voulait pas l’e fermer dans un cadre législatif. il voulait
permettre une adaptation plus efficace du droit au logiciel .En langue française,
le logiciel est défini comme étant " l’ensemble des programmes, procédés,
règles et éventuellement de la documentation relative au fonctionnement d’un
ensemble de traitement de l’information".
La question de la protection des logiciels a donné lieu à de très nombreux
débats. Certes, il est apparu nécessaire de savoir quelle protection fallait-il
accorder au logiciel. Or la réponse n’était pas évidente puisqu’on pouvait
hésiter entre une protection accordée via le droit des brevets, le droit d’auteur,
le droit de la marque, celui des dessins et modèles industriels ou encore créer
un régime spécifique.
La propriété intellectuelle est le domaine comportant l’ensemble des droits
exclusifs accordés sur des créations intellectuelles. Elle regroupe deux
branches:
-la PLA (propriété littéraire et artistique) s’applique aux œuvres de l’esprit et
elle est composée du droit d’auteur et des droits voisins
-la propriété industrielle qui regroupe elle-même d’une part les créations dites
utilitaires comme le brevet d’invention, et d’autre part la marque
commerciale, les dessins et modèles industriels. ...
Chapitre I : La protection des logiciels par la propriété industrielle
Elle fait référence aux droits accordant et protégeant un monopole temporaire
d’exploitation sur un procédé technique.
1.1 la protection des logiciels par les brevets d’invention
Un brevet d’invention est un titre de propriété industrielle délivré par un office
représentant l’Etat. Le brevet a pour objectif de favoriser l’innovation en
donnant une exclusivité de vente sur le produit développé par l’innovateur.
Les Etats-Unis et le Japon ont opté pour la protection des logiciels par le droit
des brevets. La brevetabilité nécessite généralement la réunion de 3
conditions :
– La nouveauté : l’invention est nouvelle si elle n’est pas comprise dans l’état
de la technique.
– L’activité inventive : une invention est considérée comme impliquant une
activité inventive si elle n’est pas évidente pour l’homme du métier.
– L’application industrielle : une invention est considérée comme susceptible
d’application industrielle si son objet peut être fabriqué et utilisé dans tout
genre d’industrie ou d’agriculture. Dans certains pays, on parle d’utilité.
Toutefois, il y a lieu de signaler que la loi 2000-88 du 24/08/2000 sur les
brevets d’invention et ses décrets d’application ont expressément précisé que
ne peuvent être considérés comme étant des inventions selon l’article 3 :
« - les créations purement ornementales.
-les découvertes et les théories scientifiques ainsi que les méthodes
mathématiques.
- les plans, les principes et les méthodes destinés à être utilisés :
*dans l’exercice d’activités purement intellectuelles.
* en matière de jeux.
* dans le domaine d’activités économiques.
*en matière de logiciels »
Les raisons de l’exclusion d’une protection par le droit des brevets :
– Le législateur tunisien ainsi que toute législation qui a opté pour une
protection par le droit d’auteur ont craint que les Etats-Unis inondent le
marché de demande de brevet et qui bloquent ainsi la recherche dans ce
domaine.
– Contrairement à une protection par le droit d’auteur dont la protection à
l’international est automatique pour les 150 pays signataires de la convention
de Berne et Genève relative à la PLA (propriété littéraire et artistique) , la
demande de brevet doit être déposée en principe dans chaque pays dans
lequel une protection par brevet est souhaitée. De plus, la demande de brevet
doit satisfaire à des conditions de forme et de fond
– Comparée à la durée de protection par le droit d’auteur, celle par le droit de
brevet est beaucoup plus courte (20 ans à partir de la brevetabilité)
– Lors du dépôt d’un brevet, il est nécessaire de rédiger des revendications
d’ordre technique pour délimiter le champ de la protection souhaitée.
Cependant, la rédaction de ces revendications se serait avérée très complexe
dans le cadre du logiciel. En effet, la formulation des revendications est
déterminante car celles-ci définissent l’objet que le déposant souhaite faire
protéger. Une formulation appropriée permettra d’éviter le rejet de la
demande du brevet, et le cas échéant, elle peut conduire à la perte irréversible
du droit de l’obtention d’un brevet.
– Les titulaires du brevet doivent, sous peine de déchéance, acquitter
régulièrement les annuités de maintien en vigueur de leurs brevets aux dates
anniversaire du dépôt de la demande.
Pourquoi une brevetabilité des logiciels ? Les raisons sont multiples mais l’une
des principales est que la protection au titre du droit d’auteur ne s’étend
qu’aux expressions et non pas aux idées. Le droit d’auteur protège l’expression
littéraire des programme d’ordinateur et non les idées qui leurs sont sous-
jacentes et qui la plupart du temps ont une valeur commerciale considérable.
Toutefois, l’exclusion de brevetabilité n’est pas absolue. La loi n’exclue le
logiciel de la brevetabilité qu’en tant que tel. Cela signifie qu’il peut être
protégé par le droit des brevets si une invention brevetée comprend ce logiciel,
alors il est indirectement protégé par le droit des brevets.
Actuellement, une protection indirecte par brevet d’invention est sollicitée en
Europe si les logiciels sont en mesure de contribuer à l’état de la technique par
un résultat tangible, utile et concret. Suite à de nouvelles directives, la
jurisprudence de l’OEB (Organisme Européen des Brevets) stipule qu’un logiciel
est brevetable « s’il constitue une invention nouvelle qui apporte une
contribution technique à l’état de la technique »
Aux Etats-Unis, l’invention brevetable doit simplement appartenir à un
domaine technique et aucune contribution technique spécifique n’est
nécessaire.
1.2 La protection des logiciels par le droit de la marque
La marque est un signe permettant de distinguer précisément les produits ou
prestation de service d’une entreprise de ceux de ses concurrents. le signe peut
être un mot, un nom, un slogan, un logo, un dessin ou la combinaison de ces
différents éléments.
La protection par les droit des marques reste envisageable mais il faut savoir
que le droit ne crée des droits et donc de protection que sur le signe distinctif
et non sur le produit concerné. Il ne s’agit pas de protéger le logiciel en tant
que tel, mais de protégé le nom du logiciel en question. Cet intérêt est avant
tout commercial puisqu’il s’agit de protéger un produit qui est appelé à être
répandu et d’éviter que d’autres entreprises utilisent le même nom pour
commercialiser un produit voisin.
Reste que la protection par le droit de la marque est perpétuelle puisqu’elle est
de 10 ans renouvelable indéfiniment sous réserve de la déchéance pour non
exploitation pendant 5 ans