Cours de droit des régimes matrimoniaux

SWISS UMEF UNIVERSITY OF NIGER

Master 1ère Année.

Année Académique 2025-2026

Chargée du Cours : Boubé Hama Boureima, Magistrat.

 Sommaire

Bibliographie générale

I. Ouvrages

Aubry (H.) et Naudin (E.), Les grandes décisions de la jurisprudence civile, PUF
2011.
Beignier (B.) et Torricelli-Chrifi (S.), Régimes matrimoniaux. Pacs.
Concubinage, Montchrestien, 4e éd. 2014.
Brenner (Cl.), L'acte conservatoire, LGDJ 1999.
Brun-Wauthier (A.-S.), Régimes matrimoniaux et régimes patrimoniaux des
couples non mariés, Paradigme, 4e éd. 2014.
Cabrillac (R.), Droit des régimes matrimoniaux, Montchrestien, 8e éd. 2013.
Colomer (A.), Karm (A.) et Le Guidec (R.), Les régimes matrimoniaux, Litec,
13e éd. 2015.
Dabire (J. N.), Droit de la famille, PADEG.
David (S.) et Jault (A.), Liquidation des régimes matrimoniaux, Dalloz
Référence, 2e éd. 2013/2014.
Dauriac (I.), Les régimes matrimoniaux et le PACS, LGDJ, coll. Manuels, 3e éd.
2012.
de Gaudemaris (M.), Régime matrimonial légal et entreprise, Contribution à
l'étude du choix législatif d'un régime matrimonial légal au regard des intérêts
des époux notamment entrepreneurs, thèse dactyl. Grenoble, 1986.
Foyer (J.) et Labrusse-Riou (C.), Le régime matrimonial à l’épreuve du temps
et des séparations conjugales, Paris, Economica, 1986.
Malaurie (Ph. ) et Aynès (L.), Les régimes matrimoniaux, Defrénois, 4e éd.
2013.
Marty (G.) et. Raynaud (P), Les régimes matrimoniaux, par P. Raynaud, Sirey,
2e éd. 1985.
Peterka (N.), Régimes matrimoniaux, Dalloz, coll. HyperCours, 3e éd. 2012.
Revel (J.), Les régimes matrimoniaux, Dalloz, coll. Cours, 7e éd. 2014.
Savatier (R.), La communauté conjugale nouvelle en droit français, Dalloz 1970.
Terré (Fr.) et Lequette (Y.), Les grands arrêts de la jurisprudence civile,
Dalloz, 12e éd. 2007.
Terré (F.) et Simler (Ph.), Les régimes matrimoniaux, Dalloz, coll. Précis, 6e éd.
2011.
Thullier (B.), L'autorisation. Étude de droit privé, préf. A Bénabent, LGDJ 1996.
Tribes (A.), Le rôle de la notion d'intérêt en matière civile, thèse dactyl. Paris II,
1975

II. Articles

Blanc, De l’idée d’association comme fondement des pouvoirs des époux

communs en biens, RTD civ. 1988, p. 31.
Chevalier-Dumas (F.), Les fraudes dans les régimes matrimoniaux, RTD civ.
1979, p. 40. Cornu (G.), La refonte dans le Code civil français du droit des
personnes et de la famille, Revue juridique et politique 1986, n° 3 et 4, p. 674.
Simler (Ph.), La mesures des dépendances des époux dans la gestion de leurs
gains et salaires, JCP 1989, I, 3398.
Testu (F.-X.), Rép. civ. Dalloz, V° Indivision.
Thery (R.), L’intérêt de la famille, JCP 1972, I, 2485.

III. Textes de loi

Code civil applicable au Niger.
Loi 2018-37 du 1er juin 2018, fixant
l’organisation, et la compétence des juridictions en
République du Niger
Décret du 06 août 1901
 INTRODUCTION GÉNÉRALE

Dans cette phase introductive, nous présenterons un aperçu général du droit des
régimes matrimoniaux (I), avant de retracer son évolution historique (II).

I. Aperçu général sur le droit des régimes matrimoniaux

1. Définition du régime matrimonial
Lorsque, dans la conversation courante, l’on fait état d’un droit des successions,
le profane ne s’étonne guère : il comprend assez vite ce dont il est question. Mais
lorsque, dans le même contexte, on parle de régime matrimonial, cette notion lui
paraît assez mystérieuse. Et quand il est marié, du moins lorsqu’il n’a pas cru bon
de conclure un contrat de mariage avant de comparaître devant le maire, il n’est
pas rare qu’il soit le premier étonné en apprenant à l’occasion qu’il est soumis à
un « rémige matrimonial ».
Affublé d’un adjectif, le mot « régime » est pourtant familier au profane : celui-ci
sait notamment ce que signifie un régime alimentaire ou, les choses étant
souvent liées, un régime médical. Dans l’ordre politique, qui rapproche
davantage du droit, il n’ignore guère l’emploi d’expression assez connues :
régime parlementaire, régime présidentiel.
Le régime matrimonial est pourtant une composante fondamentale du droit des
gens mariés. Ainsi, le régime matrimonial est l’ensemble des règles relatives aux
rapports pécuniaires des époux entre eux et à l’égard des tiers.

2. Situation du droit des régimes matrimoniaux

On pourrait, il est vrai, étendre plus largement l’expression et ne pas réduire au
seul aspect pécuniaire (patrimonial) l’usage de l’adjectif « matrimonial ». Le
plaisir de l’esprit logique y trouverait mieux son compte, en ce sens que tout ce
qui découle du mariage, y compris les effets personnels entre époux (fidélité,
secours, nom patronymique) présente un caractère « matrimonial ». Mais la
tradition en a décidé autrement : le régime matrimonial est celui qui régit les
biens des époux et leurs pouvoirs respectifs sur ces biens.
Cet ensemble de règles ne doit pas être seulement perçu dans le cadre du droit
civil. On observera qu’il ne se comprend pas sans regards portés ailleurs. Du côté
du droit social, dans la mesure où certains avantages sociaux, tels que des
allocations familiales, constituent une part importante des ressources des
ménages ; plus généralement, le régime des salaires découlant des contrats de
travail complètent la compréhension du régime matrimonial. Du côté du droit
fiscal, une observation comparable peut être présentée : le régime fiscal des
traitements et salaires intéresse au plus haut point les gens mariés ; ainsi
l’addition des gains des deux époux n’est pas sans incidence sur le montant de
l’impôt sur le revenu. Du côté du droit commercial, l’interférence des ensembles
de règles n’est pas moins évidente : l’existence de fonds de commerce appelle
des situations spécifiques ; il en va de même de la participation des époux à la
constitution et au fonctionnement des sociétés commerciales ; en outre, le
traitement réservé au conjoint du commerçant affecte le régime matrimonial. On
peut d’ailleurs formuler des remarques semblables au sujet de conjoint de
l’agriculteur ou de l’artisan.

3. Droit des régimes matrimoniaux et droit du mariage

A divers titres, se manifeste la corrélation entre le droit des régimes
matrimoniaux et le droit du mariage. Il se peut, tout d’abord, qu’au moment de
leur mariage, les deux époux soient déjà propriétaires de divers biens. De toute
façon, ils sont appelés à en acquérir pendant le mariage. D’où la nécessité de
savoir dans quelle mesure ces biens vont être confondus dans une masse
commune ou être la propriété de chacun d’eux. Dans le couple des mariés, la
question de la charge des dépenses se pose. Dès lors, des hypothèses de
combinaisons sont possibles : la séparation des biens, la constitution de biens
communs, la répartition de charges ou l’aménagement de l’obligation d’un époux
de contribuer aux charges du ménage, etc.
Le régime matrimonial ne concerne pas seulement la composition des
patrimoines ou des masses de biens. Il fixe aussi les pouvoirs respectifs des
époux sur ces biens. Longtemps, leur détermination s’est située dans le cadre
d’un système plaçant la femme mariée dans la catégorie des incapables, ce qui
aboutissait à reconnaître au mari la suprématie. Cette situation a pris fin en 1938
en France. Mais la question de la répartition des pouvoirs n’a pas disparu. On
peut encore imaginer un système de concentration des pouvoirs entre les mains
des époux, spécialement le mari. Avec la loi du 22 septembre 1942, la femme
n’acquiert pas un pouvoir domestique propre, mais tient de la loi le pouvoir de
représenter son mari. Depuis la loi française du 13 juillet 1965, chacun des époux
est titulaire d’un pouvoir propre pour passer des actes en toute réciprocité et en
toute égalité.
Les choix opérés en ce qui concerne la composition des masses de biens et les
pouvoirs reconnus à l’un et à l’autre époux n’entraînent pas seulement
d’importantes conséquences durant le mariage. C’est surtout à sa dissolution que
leurs effets se produiront, car il faut à ce moment-là opérer le partage des biens
subsistants et procéder à la liquidation du régime matrimonial.
Le régime matrimonial est de la sorte, au carrefour du droit de la famille et du
droit des biens, actifs ou passifs, meubles ou immeubles, corporels ou
incorporels.

4. Droit des régimes matrimoniaux et droit des successions

La relation entre le droit des régimes matrimoniaux et le droit des successions se
manifeste d’une double manière, inhérente à toute réflexion sur l’héritage : celui
qu’on recueille, celui qu’on laisse.
Tandis que le mariage suit son cours, il est naturel que les époux succèdent à
leur parents, soit par l’effet d’une succession ab intestat lorsque ceux-ci n’ont
pas rédigé de testament, soit par l’effet d’une succession testamentaire, s’ils en
ont fait. Quel va être le sort des biens recueillis de la sorte ? Vont-ils demeurer la
propriété du seul époux qui les recueille ? Vont-ils tomber dans une masse de
biens communs ? Va-t-on se prononcer à ce sujet de la même manière selon qu’il
s’agit des meubles ou des immeubles ? D’un côté, l’existence d’un couple peut
fonder la primauté de celui-ci. De l’autre, dans l’axe vertical et la perspective
diachronique de la conservation des biens dans les familles, on peut vouloir
protéger davantage les enfants et pour cela laisser les biens recueillis au pouvoir
exclusif du seul époux héritier.
Plus typique est l’articulation nécessaire du droit des régimes matrimoniaux et du
droit des successions à la dissolution du mariage, au moment où, celui-ci étant
dissous par le décès de l’un des époux, s’ouvre une succession. Alors se
manifeste l’incidence du régime matrimonial.
Au-delà des clivages existant entre les divers corps de règles, une considération
primordiale se manifeste : il s’agit d’assurer au conjoint survivant le maintien de
son train de vie. Cette préoccupation inspire, du côté du droit des successions, la
situation juridique du conjoint survivant, qu’il s’agisse de la dévolution ou du
règlement successoral : octroi d’une part successorale, bénéfice de l’attribution
préférentielle dans la partage. Mais le régime matrimonial peut contribuer lui
aussi à satisfaire l’exigence évoquée : s’il est communautaire, le partage de la
masse commune au décès de l’un des époux et l’attribution de la moitié de celle-
ci au survivant peuvent tendre à lui assurer, la persistance de sa situation.
C’est avec le droit des successions et des libéralités que le régime matrimonial
entretient les liens les plus étroits : ces droits, combinés, forment le droit
patrimonial de la famille1.

5. Droit des régimes matrimoniaux et droit des contrats

Les contrats que les époux, ou l’un d’eux, passent avec des tiers produisent très
souvent des conséquences particulières, du fait même du mariage. Les tiers
peuvent être appelés à se prévaloir de cette situation, notamment s’ils peuvent
poursuivre les deux époux du fait des dettes contractées à leur égard par un
seul.
Plus symptomatique peut être l’incidence sur le régime matrimonial des contrats
conclus entre époux. La situation conjugale tempère nécessairement certaines
formes de droit commun.
Ainsi suspend-elle la prescription extinctive qui « …ne court pas ou est suspendu
entre époux… » (art. 2253 CCAN.). Certains contrats affectent dans son existence
même, présente ou passée, le régime matrimonial.
Il est possible aux époux d’obtenir, dans certaines conditions, un changement de
régime. Ils peuvent aussi, en se bornant davantage à leurs ambitions, aménager,
notamment par l’effet d’un mandat, l’exercice des pouvoirs que la loi leur
reconnaît sur leurs biens. D’autres formes de contrats sont possibles entre époux
: le contrat de société, les ventes et le contrat de travail.

6. Les fonctions du régime matrimonial

La fonction du régime matrimonial est dans la dépendance de la fonction
assignée à la cellule familiale. Le régime matrimonial préserve l’entraide entre
époux. Il créée les conditions favorables à l’entretien et à l’éduction convenable
des enfants. Il assure la protection des tiers en prévoyant des mécanismes pour
le respect des engagements des époux à l’égard des tiers en fonction du régime
choisi.

7. Caractères du régime matrimonial

L’analyse du système consacré par le droit franco-africain permet d’en
discerner trois :
1
M. GRIMALDI, Les successions, Litec 2001, n° 6 ; LUTEC, Des rapports entre régime matrimonial et
libéralités entre époux, thèse Paris II, 1987, dactyl.
 Caractère superposé. On peut estimer que le système franco-africain est
un système à deux niveaux : d’abord un régime dit primaire composé d’un
certain nombre de règles qui figurent dans les dispositions communes aux
régimes matrimoniaux. Ces règles tendent notamment à faciliter l’exercice de
leurs pouvoirs par les époux, leur représentation réciproque, leur activité dans les
rapports avec les tiers. Pour nombre de couples, c’est à cela que se réduit
l’existence d’un régime matrimonial. A ces règles de base, s’en ajoutent
d’autres : c’est les régimes matrimoniaux particuliers. La superposition permet
l’adaptation du régime matrimonial aux besoins variables des couples. S’il
n’existait pas de liberté de conventions matrimoniales, il n’y aurait qu’un seul
régime dont les dispositions pourraient faire corps avec celles qui composent le
régime primaire.
Caractère pluraliste. Les époux bénéficient d’une palette de régimes : à
eux de choisir avant le mariage, par contrat de mariage, faute de quoi le régime
légal de séparation des biens leur est appliqué. Selon l’article 1391 du CCAN, «
Les époux peuvent déclarer, de manière générale, qu’ils entendent se marier
sous le régime de la communauté, ou sous le régime dotal ».
Notons également l’existence du régime coutumier influencé par l’islam
s’agissant du Niger. Les époux peuvent faire le choix de ce régime.
Les modes de répartition des biens (de l’actif ainsi que du passif) varient
suivant le régime et l’importance de l’esprit communautaire ou non : les époux
peuvent faire masse de tous leurs biens (communauté universelle), de tous leurs
biens mobiliers et des biens immeubles acquis à titre onéreux pendant le
mariage (communauté de meubles et acquêts), des seuls biens acquis à titre
onéreux pendant le mariage (communauté réduite aux acquêts), etc. Ils peuvent
aussi exclure en principe l’existence, durant le mariage, d’une masse de biens
communs, en adoptant un régime séparatiste : séparation de biens ou
participation aux acquêts.
Caractère mixte. Les époux peuvent adopter un régime envisagé par la
loi ou opter pour son aménagement. Selon l’article 1393 du CCAN, « A défaut de
stipulations spéciales qui dérogent au régime de la communauté ou le modifient,
les règles établies dans la première partie du Chapitre II formeront le droit
commun du Niger ». On peut dès lors opérer un mixage du régime de droit
commun en l’aménageant par des conventions particulières. Du côté du droit
français, le régime de droit commun est la communauté réduite aux acquêts. Le
législateur français offre lui-même des moyens de son aménagement. Selon
l’article 1497 du CCAN « Les époux peuvent, dans leur contrat de mariage,
modifier la communauté légale par toute espèce de conventions non contraires
aux articles 1387, 1388 et 1389… ».
Le mixage d’un régime matrimonial à travers des aménagements
conventionnels est une possibilité offerte par les législateurs.
Ceci étant, comment peut-on concevoir les régimes matrimoniaux au
Niger ?
Si sous d’autres cieux, la communauté de vie plus ou moins étroite
entre les membres d’une même famille entraine une certaine
communauté de biens, dans notre pays, où la communauté de vie
n’implique pas nécessairement une communauté de biens, le
législateur a, par la loi du 22 juillet 2004 abrogée et remplacée par
celle du 1er juin 2018 fixant l’organisation et la compétence des
juridictions en République du Niger, implicitement réglé la question
des régimes matrimoniaux applicables en accordant aux époux la
faculté d’option, désormais établie.
Par cette faculté, ils peuvent opter pour l’application de l’un des
régimes consacrés par les règles du droit positif nigérien, ces règles
étant dominées par la coexistence d’un droit coutumier et d’un droit
écrit. Ainsi, c’est cette dualité qui caractérise les législations
africaines relatives au droit patrimonial de la famille hérité de la
période coloniale. Si les époux optent pour un mariage coutumier, le
sort de leur régime matrimonial est déterminé par le droit coutumier
favorable à la séparation des biens qui est considérée comme un
régime adapté à la polygamie dans la mesure où, celle-ci ne rime
pas avec le régime de communauté des biens. Par contre, lorsqu’ils
optent pour l’application du droit écrit, l’officier d’état civil qui
célébrera leur mariage offrira également aux époux, l’opportunité de
choisir entre les différents types de régimes matrimoniaux prévus
par le Code civil applicable au Niger contenus dans ce corpus : au
Chapitre 6 (intitulé des devoirs et des droits respectifs des époux) du
Livre I et du Titre 5 (intitulé du contrat de mariage et des droits
respectifs des époux) et au livre III du Code civil. Le Code civil traite
ainsi des régimes matrimoniaux aux articles 1387-1581. Ces articles
ne couvrent cependant pas tous les aspects patrimoniaux du
mariage. Ainsi certains aspects sont traités sous les obligations qui
naissent du mariage (réglées aux articles 203-211) ou sous le titre
des devoirs et des droits respectifs des époux (réglés aux articles
212-226).
 II. Les sources historiques du droit des régimes matrimoniaux
1. L’évolution des lois
a. En France
 L’ancien droit
Avant l’adoption du Code civil, deux régimes se partageaient la France : la
communauté de meubles et acquêts dans les pays de coutumes au nord de la
France (sauf dans certaines régions, spécialement en Normandie) ; le régime
dotal dans les pays de droit écrit au sud de la France.

La communauté de biens. La communauté de biens est un régime complexe,

curieusement aménagé, dont les traits originaux se sont formés peu à peu au
cours de sa longue histoire. Deux idées essentielles ont successivement concouru
à lui conférer ses caractères.
La première idée la plus importante, est celle de la puissance maritale qui fait du
mari le chef de la famille. C’est elle qui explique les pouvoirs exorbitants conférés
au mari sur les biens communs.
La seconde idée, apparue postérieurement et sous l’influence du Droit romain,
est celle de la faiblesse de la femme, de son besoin de protection contre l’abus
que le mari peut faire de ses droits. C’est cette seconde idée qui explique les
garanties accordées à la femme : droit de demander la séparation de biens, droit
de renoncer à la communauté, bénéfice d’émolument au cas où elle l’accepte.

Le régime dotal. Ce régime, qui a disparu du Code civil à la suite de la réforme

de 1965 était un régime de séparation d’intérêts, chacun des époux conservant
la propriété de tous ses biens. Deux traits principaux le caractérisaient.
Le premier trait était que les biens de la femme étaient répartis en deux
catégories : les biens dotaux et les biens paraphernaux. Les biens dotaux étaient
ceux qui lui étaient constitués ou qu’elle se constituait en dot, en vue de
contribuer avec leurs revenus aux charges communes ; le mari en avait
l’administration et la jouissance. Tous les biens qui n’avaient pas été constitués
en dot étaient des biens paraphernaux (para : autour ; pherna : la dot ;
paraphernal : autour de la dot) ; la femme en gardait l’administration et la
jouissance comme une femme séparée de biens.
Le second trait caractéristique du régime dotal (moins essentiel puisque les
futurs époux pouvaient l’écarter) était l’inaliénabilité des biens dotaux. Ces biens
étaient inaliénables par le mari ou par la femme, eût-elle obtenu le consentement
de son mari.

 L’avènement du Code civil

Lorsque la question du choix d’un régime de droit commun se posa aux
rédacteurs du Code civil, certains d’entre eux proposèrent de respecter les
habitudes des populations et d’adopter en conséquence, dans les pays de doit
écrit, le régime dotal et, dans les pays de coutumes, le régime de la communauté
de meubles et acquêts. Cette opinion fort défendable fut repoussée, parce que
l’on avait le désir d’établir l’unité de la législation sur tout le territoire et que le
régime dotal, avec l’inaliénabilité qui en est le trait caractéristique, rencontrait
des adversaires résolus chez les jurisconsultes des pays de coutumes. On décida
donc d’adopter pour toute la France, comme régime matrimonial de droit
commun, celui de la communauté de meubles et acquêts.
Le procès du régime dotal aurait pu, dès l’époque de la rédaction du Code civil,
entrainer sa suppression. Mais les réclamations et l’insistance des représentants
des pays de droit écrit l’emportèrent sur ce point, de sorte que les rédacteurs du
Code civil admirent le régime dotal au nombre de ceux que les époux pouvaient
adopter dans leur contrat de mariage.

 Le droit moderne
La loi du 13 juillet 1965. Elle a réalisé une refonte du droit des régimes
matrimoniaux. Quant au fond, cette loi tend à concilier deux aspirations
dégagées à la suite de l’investigation sociologique : le désir d’une plus grande
émancipation de la femme mariée, mais aussi l’attachement à l’esprit
communautaire.
Le régime de communauté de meubles et acquêts s’est maintenu jusqu’à la
réforme réalisée par la loi du 13 juillet 1965 comme régime de droit commun en
France. Mais il cessa d’être le régime légal. C’est désormais le régime de la
communauté réduite aux acquêts qui est le régime légal, de sorte que tous les
biens des époux existant avant le mariage leur demeurent propres. La masse
commune est seulement composée de biens acquis à titres onéreux pendant le
mariage, ainsi que des revenus des époux. Demeurent propres les biens acquis à
titres gratuit pendant le mariage par les époux, par donation, testament ou
succession.
Avec cette réforme, le régime dotal a cessé d’être prévu par la loi. A l’inverse,
elle a consacré la possibilité du régime de participation aux acquêts et le régime
de séparation des biens.
La loi du 23 décembre 1985. Les apports de cette loi sont déterminants. Elle
consacre l’égalité des époux dans les régimes matrimoniaux et des parents dans
la gestion des biens des enfants mineurs. Elle prévoit que chacun des époux a le
pouvoir d’administrer seul les biens communs et d’en disposer, sauf à répondre
des fautes qu’il aurait commises dans sa gestion. C’est la fin de l’hégémonie du
mari. L’égalité entre la femme et le mari est affirmée dans le cadre des régimes
matrimoniaux.

b. Au Niger

 Avant l’indépendance
Avant l’indépendance du Niger le 03 août 1960, il était sous domination
française.
Décret du 06 août 1901. Par ce décret, l’administration française a étendu
l’application du Code civil français au Niger. Les articles 1387 à 1581 du Code
civil portant sur le contrat de mariage et les régimes matrimoniaux étaient
devenus les textes applicables en matière de régimes matrimoniaux au Niger. A
ce stade, mis à part le régime primaire et l’impossibilité de changer de régime
matrimonial choisi, deux régimes étaient mis aux choix : le régime dotal et le
régime de communauté de meubles et acquêts à titre de régime de droit
commun.

 Après l’indépendance
Loi 62-11 du 16 mars 1962, fixant l’organisation et la compétence des
juridictions en République du Niger
Cette loi prévoit en son article 51 la possibilité d’appliquer la coutume des
parties dans les affaires concernant l’état des personnes.
Elle vient donc consacrer une dualité du droit des régimes matrimoniaux.
Notons que le projet de code de la famille au Niger n’a toujours pas reçu
l’assentiment d’une frange important de la population. Parmi ses détracteurs on
note les Ulémas qui considèrent que ce texte est en contradiction avec les
préceptes de l’islam puisque consacrant entre autres, l’égalité de l’homme et de
la femme dans le cadre du mariage.
Il faut noter pour le déplorer que l’absence de code la famille au Niger, constitue
une véritable source d’insécurité surtout pour les femmes qui lorsqu’elles
initiaient les procédures de divorces doivent attendre des mois voire des années
pour pouvoir se remarier compte tenu de la possibilité donnée au mari d’exercer
des voies de recours contre la décision prononçant le divorce.
De même les dispositions du code civil applicable au Niger, et renfermant au
moins les dispositions concernant le régime primaire, sont obsolètes. Elles
tiennent plus compte de la réalité.

2. Les sources positives

a. Le juge
Le juge est appelé comme dans les autres domaines du droit familial à
intervenir beaucoup plus qu’auparavant.
Outre la juridiction gracieuse qui peut être amené à superviser un changement
de régime matrimonial, le juge est investi d’un pouvoir de contrôle dans son
fonctionnement, contrôle de la légalité des actes mais surtout de l’opportunité de
telle ou telle mesure destinée à surmonter une crise conjugale ou à suppléer
l’inaptitude de l’un des époux et cela toujours en fonction d’un critère, non défini
par la loi, qui est l’intérêt de la famille ou intérêt d’un conjoint. Cette source
judicaire contribue à la plasticité de ce droit patrimonial conjugal.

b. Le notaire
La profession notariale entretient des liens étroits avec le droit des
régimes matrimoniaux.
D’abord parce que, comme officier public, le ministère du Notaire est obligatoire
pour l’établissement du contrat de mariage initial et de la convention
modificative du régime initialement choisi.
Cette fonction de rédaction de l’acte qu’il accomplit à la demande des intéressés
est indissociable de son rôle de conseil des familles ; conseil pour le choix du
régime, mais aussi pour toutes les conventions ou stipulations annexes,
destinées à adapter le droit à la situation particulière du couple.
Cette présence traditionnelle du notaire auprès des couples explique l’apport de
la pratique notariale au droit du régime matrimonial dont bien des particularités
(clause commerciale, avantages matrimoniaux, mécanisme des récompenses…)
ont été créées ou suggérées par la profession.
C’est ensuite lors de la dissolution du régime, que le recours au notaire s’avère
indispensable pour effectuer toutes les opérations liquidatives souvent
extrêmement complexes et toujours techniques. Dans un arrêt du 24 octobre
2012 rendu par la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation française, deux
notaires avaient été commis pour procéder aux opérations de liquidation et de
partage du régime matrimonial de deux époux séparés de biens et divorcés. Face
à la carence du second notaire d’assurer sa mission, la Cour de cassation affirma
que « …au cas où plusieurs notaires ont été judiciairement commis pour
procéder au partage, ces mandataires de justice doivent procéder ensemble aux
opérations et si l’un d’eux, en s’abstenant d’apporter son concours à l’exécution
de leur mission commune, rend impossible le partage, il doit en être rendu
compte au juge qui peut passer outre à sa carence » 2.

III. Plan
Il n’y pas un seul régime matrimonial, sinon le cours ne porterait pas sur « les
régimes matrimoniaux ». Il existe donc plusieurs régimes matrimoniaux avec
leurs règles spécifiques. Il s’agit là du droit spécial des régimes matrimoniaux.
Mais tous ces régimes matrimoniaux sont unis par des dispositions communes
qui forment le droit commun des régimes matrimoniaux. Il va de soi que le droit
commun des régimes matrimoniaux (première partie) soit abordé avant le droit
spécial des régimes matrimoniaux (deuxième partie).

2
Civ. 1ère, Arrêt n° 1181 du 24 octobre 2012 (11-20.744).
 PREMIERE PARTIE
LE DROIT COMMUN DES RÉGIMES MATRIMONIAUX
Le droit commun des régimes matrimoniaux est l’ensemble des règles
communes à tous les différents régimes qui existent. Il ne doit pas être confondu
avec le régime de droit commun qui est le régime matrimonial qui s’applique aux
époux, s’ils n’ont choisi au préalable aucun régime matrimonial. Le droit commun
des régimes matrimoniaux s’applique aussi dans le cadre du régime matrimonial
de droit commun. Il comporte le régime matrimonial de base (titre 1) et les règles
entourant choix d’un régime matrimonial particulier (titre 2).
 TITRE I
LE RÉGIME MATRIMONIAL DE BASE
Un statut des gens mariés découle des dispositions du CCAN dans le chapitre
intitulé « Des devoirs et droits respectifs des époux ». Les devoirs et droits des
époux ne sont que les effets du mariage.
Le Code civil applicable au Niger traite de ces questions au titre V « Du contrat
de mariage et des régimes matrimoniaux » composé des articles 1387 à 1582
sous le Livre III « Des différentes manière dont on acquiert la propriété ». Cette
situation illustre bien l’idée suivant laquelle le régime primaire, malgré
l’expression suggestive par laquelle on le désigne, se rattache aux effets
généraux du mariage et non aux régimes matrimoniaux. Par conséquent, le
régime primaire a un caractère impératif et relève des règles gouvernant les
effets du mariage. D’ailleurs, le droit des régimes matrimoniaux en général et le
régime de base en particulier ne s’applique qu’aux gens mariés.

Le régime de base ou le régime primaire ou encore le régime impératif est défini

en prenant en compte la situation du couple marié. Il est destiné à favoriser le
fonctionnement normal du couple (chapitre 1) et à éviter le dysfonctionnement
du couple en période de crise (chapitre 2).
 CHAPITRE I
LE RÉGIME DE BASE SANS CRISE CONJUGALE
Le régime de base comporte des mesures destinées à assurer la coopération des
époux dans l’intérêt de la famille. D’une part, ils doivent ensemble pourvoir à
l’entretien de la famille pour la réussite du foyer (section 1). D’autre part, la
confiance qu’ils se sont faits est un appui pouvant faciliter la représentation d’un
époux par l’autre dans l’intérêt de la famille (section 2).

Section 1. L’obligation d’entretenir la famille

La famille nécessite un entretien continu. Cet entretien est assuré par le régime
primaire à travers l’obligation des époux de contribuer aux charges du ménage
(§1) la solidarité aux dettes du ménage (§2).

§1. L’obligation de contribuer aux charges du mariage

L’entretien du ménage nécessite des moyens. Ces moyens sont fournis par les
époux en fonction de leurs ressources. Le train de vie du ménage A ne serait
forcément le même que celui du ménage B. Certains ménages sont pauvres alors
que d’autres sont riches ou relèvent de la classe moyenne. Ces considérations
subjectives influencent souvent la consistance de la contribution (A). Mais le
manquement à l’obligation expose son auteur à des sanctions (B).

A. L’étendue de l’obligation
La proportionnalité de l’étendue. Les époux contribuent aux charges du
ménage et de la famille à proportion de leurs facultés respectives. Cette
obligation est envisagée par l’article 214 du CCAN. Aucun époux ne peut y
échapper. Constituent les charges du ménage les frais nécessités par l’éduction
des enfants, la condamnation des parents du fait de leur enfant mineur, les
dépenses de nourriture, de vêtements des époux et des enfants, l’aménagement
de la maison, les frais de vacances ou de loisirs, les frais de maladie d’un époux
ou des enfants. La Cour de cassation française a eu à affirmer que le financement
par un époux séparé de biens de l’acquisition d’un immeuble indivis, affecté au
logement de la famille, participe de son obligation de contribuer aux charges du
mariage. Elle est allée plus loin en appliquant cette même solution à l’acquisition
d’une résidence secondaire qui a pour objet l’agrément et les loisirs de la
famille3. Mais le financement, par un époux, d'un investissement locatif destiné à

3
Civ. 1ère 15 mai 2013 RLDC 2013, 50 note J. Revel.
constituer une épargne, ne relève pas de la contribution aux charges du
mariage4. Cette obligation survit à la séparation de fait des époux. Elle prend
alors la forme de pension alimentaire versée par l’époux le plus fortuné à celui
qui l’est moins, le critère restant celui du maintien du même niveau de vie.
Toutefois, l’imputabilité de la séparation a une incidence sur l’obligation, la Cour
de cassation conseillant aux juges du fond de tenir compte des « circonstances
de la cause ». Ainsi, le refus, à lui seul, de cohabiter avec son conjoint n’exclut
pas nécessairement qu’il puisse obtenir une contribution aux charges du
ménage, mais si le défendeur offre la reprise de la vie commune et donc une
exécution en nature, il ne saurait être condamné à payer une pension
alimentaire, à moins que le refus de reprise de la vie commune soit justifié par un
comportement de l’autre époux incompatible avec la vie commune 5.
Distinction entre obligation de contribuer aux charges du ménage et
devoir de secours. L’obligation d’entretenir le ménage ne doit pas se confondre
avec le devoir de secours, l’obligation alimentaire entre époux. Cette obligation
est différente de l’obligation alimentaire par son fondement et son but.
L’obligation de contribuer aux charges du ménage se fonde sur l’article 214 du
CCAN a pour but d’assurer un même niveau de vie au deux époux. En revanche,
le devoir de secours se fonde sur l’article 212 du CCAN et a pour but de combler
le besoin d’un époux. Cette différence se manifeste aussi en ce que le règle «
aliments ne s’arréragent pas », selon laquelle le créancier qui ne réclament pas
les termes échus de la pension est considéré comme à l’abri du besoin, ne
s’applique pas l’obligation de contribuer aux charges du ménage ; de la même
différence, il résulte que chaque époux doit contribuer aux charges du mariage
même si son conjoint n’est pas dans le besoin.
Les ressources de la contribution. La contribution est une ponction
qu’effectue chaque époux sur ses biens. Pour fixer le montant de la contribution,
il ne faut pas seulement prendre en compte les revenus des époux (les facultés
des époux s'entendent des ressources pécuniaires (gains et salaires, revenus des
capitaux) et des revenus même insaisissables comme les pensions de retraite ou
d'invalidité), il faut également tenir compte de leurs charges. La Cour de
cassation a ainsi censuré une décision ayant considéré que les remboursements
d'emprunt dont le mari faisait état ne pouvaient être retenus parmi les charges,
les dettes alimentaires ayant une priorité absolue. Selon la Cour de cassation, en
effet, le juge doit prendre en considération l'ensemble des charges du débiteur
4
Civ. 1ère, 05 oct. 2016, D. 2016 p. 2063.
5
Civ. 1ère, 16 févr. 1983, D. 1984, note Revel ; Civ. 1ère, 14 mars 1973, D. 1974, 453, note Remy.
correspondant à des dépenses utiles ou nécessaires et la cour d'appel aurait
donc dû s'expliquer sur la nature des emprunts avant de les écarter au titre des
charges6.

B. La sanction de la violation de l’obligation

Le juge compétent est en principe le juge des affaires familiales (matrimonial). En
l’absence de ce juge, le président du tribunal du lieu de situation du domicile
conjugal est compétent. Les éléments devant être considérés par le juge pour
fixer le montant de la contribution sont : les besoins de l’époux demandeur, les
revenus du conjoint indélicat, les revenus qu’il perçoit en vertu du régime
matrimonial, les produits de son travail ou de toutes autres sommes qui lui sont
dues par les tiers.
La fixation de la contribution peut faire l’objet d’une nouvelle instance à la
demande de l’un des époux en cas de changement dans la situation de l’un ou de
l’autre. Les juges apprécient cela souverainement. L’époux qui a obtenu une
ordonnance fixant la contribution de son conjoint, est en droit, s’il ne s’exécute
pas, de le faire condamner pénalement pour abandon de famille. Il est donc
judicieux pour les époux de s’entendre sur la répartition des charges du ménage
et de la famille ainsi que leur direction.
Le logement familial. Le choix de la résidence de la famille appartient au mari ;
la femme est obligée d’habiter avec lui, et il est tenu de la recevoir. (Art 215
CCAN)
En France, depuis la loi du 11 juillet 1975, une distinction est faite entre domicile
des conjoints et résidence de la famille. Les époux peuvent avoir leur propre
domicile mais doivent avoir une résidence commune. Cette distinction devient
plus claire lorsque les époux sont en séparation de corps. En l’absence de vie
commune, la résidence de la famille est le lieu où les enfants vivent avec l’un des
parents. Le logement familial n’est pas suffisamment protégé en droit nigérien.
§[Link] des époux avec les tiers : obligation solidaire
aux dettes ménagères.

6
Cass. 1re civ., 15 nov. 1989 : JurisData n° 1989-004422 ; Bull. civ. 1989, I, n° 351 ; JCP G
1990, IV, 15. - V. également, pour la prise en compte d'une aide matérielle du mari à ses parents :
Cass. 1re civ., 24 oct. 1977 : Bull. civ. 1977, I, n° 383. - Ou encore, pour la prise en considération de
la charge de deux enfants adultérins pesant sur le mari : CA Paris, 8e ch., sect. B, 23 mars 1983 :
JurisData n° 1983-025778. - À l'inverse, refusant d'agréger les ressources de la concubine à celles du
mari mais constatant qu'il était logé par elle : Cass. 1re civ., 21 déc. 1981, n° 80-14.622 : JurisData
n° 1981-703514 ; Bull. civ. 1981, II, n° 392. - Ou encore, refusant de prendre en compte les charges
supportées par le mari vivant en concubinage, du fait de l'entretien d'une famille étrangère à son
couple : CA Poitiers, 8 sept. 1993 : JurisData n° 1993-049083.
Dans leur relation avec les tiers, les époux vont effectuer des
dépenses relatives à l’entretien du ménage et à l’éducation des
enfants, ce qu’il est convenu de nommer « dettes ménagères ». Pour
ces dettes ménagères, la femme est astreinte de contribuer aux
dettes du ménage dans les mêmes conditions que le mari, en
fonction de ses capacités contributives. Comme l’indique l’article
1448 CCAN « la femme même séparée des biens, doit contribuer,
proportionnellement à ses facultés et à celles du mari, tant aux frais
du ménage qu’à ceux d’éducation des enfants communs. Elle doit
supporter entièrement ces frais, s’il ne reste rien au mari ». Si
chacun des époux a le pouvoir pour passer seul les contrats qui ont
pour objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants, c’est
donc un pouvoir propre des époux qui est contrebalancé par la
solidarité à l’égard des dettes qui résulte de tels contrats : toute
dette ainsi contractée par l’un oblige l’autre solidairement. Ce sont
ces deux domaines de la solidarité et de l’autonomie qu’il faille
étudier.
A - La solidarité des dettes ménagères
La solidarité s’applique aux dettes d’origine contractuelle et aux
dettes non-contractuelles d’après la jurisprudence 7.
Ex : la solidarité ménagère a été reconnue pour une indemnité, pour
le maintien d’un époux dans le logement familial après résiliation du
bail, ou le remboursement de prestations familiales indûment
perçues, ou encore les cotisations relatives aux salaires d’une
employée de maison, ou aussi des cotisations au titre du régime
légal d’assurance maladie et maternité, ou enfin des cotisations
d’assurance vieillesse. La solidarité s’étend au capital de la dette, et
aux intérêts et pénalités de retard.
a) Objet de la dette :
Pour être qualifiée de dette ménagère, les dettes doivent présenter
ce caractère ménager directement ou indirectement. Directement,
ce sont les dettes engagées pour les besoins domestiques :
nourriture, habillement, et plus généralement, toutes les dépenses
affectées à la subsistance des époux et de leurs enfants. Ce sont des
dettes destinées à satisfaire des besoins de la vie courante :
chauffage, électricité, frais médicaux, la prise à bail d’un logement
destiné à la famille, pareil pour les charges de copropriété, ou l’achat
de matériaux pour le logement principal8.

7
1ere civ, 7 juin 1989, Bull. civ.
8
Civ. 1ere, 20 mai 1981, Bull. 1981, n° 176.
La discussion porte sur les dépenses d’agrément (voyage, revue,
loisir..), la jurisprudence considère que ce sont des dettes
ménagères9 (ex : électroménager, équipement informatique, maison
secondaire…) La question a aussi été posée pour l’achat d’un
véhicule : si c’est le véhicule familial (et non professionnel), alors il
pourra être considéré comme une dette ménagère. Qu’en est-il
d’une voiture de luxe ? Elle est exclue des dettes ménagères, sauf si
elle s’inscrit dans le train de vie des époux. Sont exclues des dettes
ménagères, des opérations d’investissement : si l’un des époux
investit dans un immeuble. Sont également exclues les dettes
personnelles à l’un des époux ne profitant pas à l’autre, ou les dettes
de dommages-intérêts qui tendent à réparer un préjudice, causé par
l’un des époux.
Indirectement, les dettes relatives à l’éducation des enfants sont des
dettes ménagères. Cela ne pose pas de problème si c’est l’enfant
commun aux deux époux, mais si c’est l’enfant d’un seul, le critère
appliqué est celui de la communauté de vie, si l’enfant vit avec les
époux, les dettes pour son éducation seront soumises à la solidarité.
- Les dettes exclues de la solidarité :
On dit que la solidarité est mise en place pour protéger les
créanciers. Or certaines dettes ménagères sont exclues de la
solidarité, ce qui signifie que les créanciers vont courir un risque : le
législateur français soucieux de préserver le ménage des opérations
excessives et dangereuses a prévu trois exceptions à la solidarité :
 les dettes manifestement excessives : les dettes sont
manifestement excessives eu égard au train de vie du ménage,
à l’utilité ou à l’inutilité de l’opération, et à la bonne ou
mauvaise foi du tiers contractant. Le juge prend en compte le
train de vie du ménage, il recherche s’il y a une disproportion
flagrante entre les ressources de la famille et la dépense
effectuée. Mais bien entendu chaque ménage a son propre
train de vie. Utilité ou inutilité : critère critiqué, car si la dette
est inutile, cela signifie que la dette n’est pas ménagère,
qu’elle n’est pas pour l’entretien du ménage ni l’éducation des
enfants. La bonne ou mauvaise foi des tiers : la prise en
considération de l’apparence créée par les époux dans leur
train de vie est particulièrement importante. On ne peut
reprocher à des tiers (notamment les créanciers) de se fier au

9
Civ., 1ere, 12 juin 2013, Bull. 2013, I, n° 126.
 train de vie apparent que les époux laissent entendre ; ils sont
protégés par la règle de la solidarité.
 les achats à tempérament : consistent à acquérir un bien
auprès d’un professionnel qui accorde des facilités de
paiement, en admettant un paiement échelonné du prix ou
d’une partie de celui-ci. La dangerosité consiste dans le fait
que le paiement est décalé, le ménage risque d’être endetté
sur un long terme. Dans le but d’assurer la protection du
consommateur, la Cour de cassation réaffirme l’exclusion des
achats à tempérament même si les achats portent sur des
sommes modestes10
 les emprunts : c’est le danger qui menace le patrimoine
familial sur le long terme qui fonde l’exclusion. En principe les
emprunts sont exclus de la solidarité ménagère, mais il
convient de préciser que la solidarité ménagère joue pour les
emprunts portant sur des sommes modestes et nécessaires
pour les besoins de la vie courante. Ex : le crédit reconstituable
(revolving) souscrit avant le mariage est une dette soumise à la
solidarité par consentement chaque année 11. La solidarité en
cas d’emprunt ménager réapparaît lorsque l’emprunt a été
contracté par les deux époux qui y ont consenti.
b) Les effets de la solidarité des dettes :
La solidarité a vocation à s’appliquer à tous les époux, quel que
soit leur régime matrimonial. Les créanciers qui bénéficient de la
solidarité légale des époux, pour les dettes ménagères
contractées par l’un d’entre eux, peuvent demander le paiement
de cette dette à l’un d’entre eux. L’obligation à la dette pèse donc
selon la règle de la solidarité sur les deux époux et sur l’ensemble
de leurs biens.
Quant à la preuve, c’est à celui qui se prévaut de la solidarité
qu’il incombe de prouver que les conditions de cette solidarité
sont réunies, et donc que la dette n’est pas exclue de la solidarité
(ex : emprunt à somme modeste).
Quant à la durée de la solidarité, c’est en principe la durée du
mariage. La solidarité s’applique aux époux même en cas de
séparation des biens. La solidarité ne prend fin qu’avec la fin du
mariage, en cas de divorce et elle demeure logiquement au
bénéfice des tiers jusqu’à ce que le divorce leur soit opposable,

10
Civ. 2e, 30 nov. 1994: Bull. civ., II, no 245.
11
Civ., 1ère, 13 novembre 2008, Bull. Civ.
 par la transcription du jugement du divorce sur les registres de
l’état civil.

Section 2. La représentation entre époux

La représentation, c’est faire un acte au nom et pour le compte d’autrui en vertu
d’un pouvoir. C’est une relation de confiance qui permet la représentation. Le
couple marié est un domaine de prédilection de la représentation. Un époux peut
sans doute représenter l’autre. Lorsque le pouvoir de représentation est transféré
directement par un époux à l’autre, il s’agit d’un mandat (§1). En revanche,
lorsque la représentation est faite sans pouvoir transmis par l’autre époux, il
s’agit de la gestion d’affaire (§2).

§1. La représentation avec mandat entre époux

Aucun époux ne peut être contraint à se faire représenter sauf si cette contrainte
résulte d’une décision de justice. Le mandat donné est librement révocable.
L’objet du mandat peut être général ou particulier. Particulièrement, il peut s’agir
de mandat donné en qualité d’associé 12 d’une société ou de copropriétaire dans
le cadre d’un syndicat de copropriété.

§2. La représentation sans mandat : la gestion d’affaires

Il se peut que l’un des époux soit représenté par l’autre en dehors de tout
mandat, conventionnel, légal ou judiciaire. L’article 217 alinéa 2 du CCAN prévoit
le même dispositif et le soumet aux principes de la gestion d’affaires 13. Le
recours à ce quasi-contrat se conçoit d’autant mieux que les époux sont
normalement appelés à s’entraider et à même de prendre, le cas échéant, des
décisions en connaissance de cause. Il s’agit d’une immixtion spontanée (A) et
utile (B) dans les affaires de l’autre époux qui doit lui être utile.

A. Une immixtion dans les affaires du conjoint

Tolérance d'une immixtion intéressée dans les affaires du conjoint. La
gestion d'affaires conjugales tient à ce qu'un époux s'est immiscé dans l'exercice

12
S’agissant de la SARL, un associé peut se faire représenter par son conjoint, à moins ue la
société ne comprennent que les deux époux (art. 334 al. 2 et 3 UACGIE). Dans la SA, tout
actionnaire peut se faire représenter par un mandataire de son choix comme son conjoint (art. 538
AUSCGIE).
13
La gestion d’affaires est prévue par les articles 1372 à 1375 du Code civil. A l’issue de
l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime
général et de la preuve des obligations, la gestion d’affaires est envisagée par les articles 1301 à
1301-5 du Code civil français.
des pouvoirs que le régime matrimonial attribue ou laisse d'ordinaire à son
conjoint. Sans doute, la spontanéité d'une telle immixtion témoigne de l'entraide
conjugale et de l'intention de l'époux d'agir dans l'intérêt de son conjoint. Mais
l'époux gérant n'est pas absolument désintéressé : en veillant à la bonne marche
des affaires personnelles de son conjoint, il œuvre au moins à la sauvegarde de
la faculté contributive de ce dernier aux charges du mariage ; en prenant en
mains la gestion des propres de son conjoint, il concourt à préserver la vocation
de la communauté à recueillir les revenus des propres de celui-ci 14 et en assurant
la gestion des affaires communes, il contribue à préserver le patrimoine commun.
Quoique l'intervention de l'époux ne soit pas purement altruiste, il n'y en a pas
moins gestion d'affaires : en elle-même, la présence d'un intérêt commun
n'exclut pas la gestion d'affaires, pour peu que le gérant n'ait pas poursuivi que
son propre intérêt15.
Exigence d'une immixtion spontanée dans les affaires du conjoint. La
spontanéité de l'immixtion, celle-ci fût-elle intéressée, constitue le seul critère de
la gestion d'affaires conjugales. Toute spontanéité serait néanmoins exclue en
cas d'opposition préalable de la part du conjoint. En revanche, l'absence
d'opposition du conjoint pourtant informé de l'immixtion témoignerait d'une
volonté tacite de sa part, laquelle ne devrait laisser place, à strictement parler,
qu'à un mandat tacite.
Actes couverts par la gestion d'affaires en général. En général, la gestion
d'affaires couvre évidemment les actes conservatoires, compris comme des actes
finalisés et conditionnés, en ce qu'ils tendent à maintenir des biens en état et à
conjurer une menace de perte patrimoniale 16. Mais on ne saurait la limiter aux
seuls actes nécessaires à la sauvegarde des biens d'autrui : s'il s'agit
d'encourager une immixtion spontanée et opportune, l'acte de gestion d'affaires
14
V. d'abord Cass. 1re civ., 31 mars 1992, n° 90-17.212 : JurisData n° 1992-000856 ; Bull. civ. 1992, I, n° 96 ;
Defrénois 1992, art. 35348, p. 1121, obs. G. Champenois ; JCP N 1992, II, p. 333, note J.-Fr.
Pillebout ; RTD civ. 1993, p. 401, obs. Fr. Lucet et B. Vareille. - Fr. Terré et Y. Lequette, Les grands
arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz, 12e éd. 2007, t. I, n° 96, p. 567. - R. Desgorces, H. Aubry et
E. Naudin, Les grandes décisions de la jurisprudence civile, PUF 2011, n° 49. - V. depuis Cass. 1 re
civ., 24 oct. 2000, n° 98-19.767 : JurisData n° 2000006613 ; Dr. famille 2000, comm. 145, obs. B.
Beignier ; D. 2001, p. 2936, obs. M. Nicod. - Cass. 1re civ., 20 févr. 2007, n° 05-18.066 : JurisData
n° 2007-037898 ; Bull. civ. 2007, I, n° 67 ; D. 2007, p. 1578, obs. M. Nicod ; JCP G 2007, I, 208,
obs. Ph. Simler ; RTD civ. 2007, p. 618, obs. B. Vareille ; Defrénois 2008, art. 38719, p. 307, obs. G.
Champenois.
15
V. not. CA Pau, 2e ch., 16 sept. 1996 : JurisData n° 1996-049390 ; Dr. famille 1998,
comm. 26, obs. B. Beignier, l'arrêt relevant que "la circonstance de l'intérêt commun" de l'épouse
gérante, ayant la jouissance d'une ferme qu'elle a fait raccorder au réseau public d'eau potable, et de
son mari, propriétaire des lieux, "n'est pas par elle-même de nature à exclure l'existence de la gestion
d'affaires"
16
V. Cl. Brenner, L'acte conservatoire, LGDJ 1999, coll. Bibl. dr. privé, t. CCCXXIII, préf. P.
Catala, spécialement n° 437, p. 221.
doit s'entendre de l'acte utilement engagé dans l'intérêt d'autrui ; il peut donc
aussi bien constituer un acte d'administration ou de disposition 17.
Mais Pratiquement, cependant, la gestion d’affaires ne saurait être utilisée
comme instrument de contournement des règles du régime matrimonial. Là où la
loi conjugale soumet les actes de disposition à la cogestion ou à un mandat
exprès, il est difficile d'admettre que la gestion d'affaires permette à un époux
d'agir.

B. Une immixtion utile pour le conjoint

Nécessité d'un contrôle terminal de la gestion d'affaires intéressée.
Il convient simplement de tenir compte du caractère intéressé de la gestion
d'affaires conjugales : tandis que l'utilité de la gestion désintéressée est
appréciée au moment où celle-ci est entreprise, d'après son opportunité, celle de
la gestion intéressée est contrôlée au terme de la gestion, en fonction des
résultats objectifs de l'immixtion ; pratiquement, selon qu'il s'agit d'une "utilité
subjective et initiale" ou d'une "utilité objective et finale", les risques de la
gestion pèsent sur le maître ou, au contraire, sur le gérant.
Exclusion d'une ratification de la gestion d'affaires intéressée. Mais, dans
la mesure où la gestion a été utile, l'efficacité de l'acte accompli par l'époux
gérant n'est pas subordonnée à sa ratification par le conjoint maître de l'affaire
(l'arrêt CA Pau, 2e ch., 16 sept. 1996, préc., a relevé que l'intervention d'une
épouse, ayant fait procéder aux travaux de raccordement au réseau public d'eau
potable de la ferme appartenant à son mari, est indéniablement opportune, ce
qui suffit à obliger le mari à exécuter les engagements pris dans son intérêt et
pour son compte par son épouse, sans qu'aucune ratification de la gestion de
celle-ci ne soit nécessaire). Plus encore, la ratification exclurait la gestion
d'affaires pour laisser place au mandat, ce qui ne servirait pas nécessairement
l'intérêt du conjoint représenté, les obligations du gérant d'affaires apparaissant
généralement plus étendues que celles du mandataire : en témoignent certaines
règles gouvernant les suites de la gestion.
Condition d’efficacité de l’immixtion.
Les actes de l’époux gérant ne peuvent produire d’effet que s’ils ont été bien
administrés. A contrario, une mauvaise administration paralyse toute opposition
de l’acte à l’époux dont les affaires ont été gérées. Les données changent
lorsque le couple est en crise.
17
Sur la comparaison entre l'acte conservatoire et l'acte de gestion d'affaires, V. Cl. Brenner , op.
cit., spécialement n° 588 s., p. 304 s. ainsi que les réf. citées par l'auteur.
 CHAPITRE II
LE REGIME DE BASE DANS UNE CRISE CONJUGALE

Encore appelé régime impératif ou primaire, le régime de base contient des

règles destinées à débloquer tout dysfonctionnement auquel un couple peut être
confronté en raison d’une crise. Il convient de présenter les situations de crise
auxquelles un couple peut être confronté (section 1). Par la suite, les solutions
prévues par le régime primaire à ces situations seront déroulées (section 2).

Section 1. Les situations de crise conjugale

Aux termes de l’article 217 du CCAN, « L’époux, qui veut faire un acte pour
lequel le consentement ou le concours de l’autre époux est nécessaire, peut être
autorisé par justice à agir sans le consentement ou le concours de celui-ci, s’il est
hors d’état de manifester sa volonté ou si son refus n’est pas justifié par l’intérêt
de la famille ». Les dispositions de l’article 217 permettent de lever les obstacles
à l’accomplissement des actes pour lesquels la loi exige l’unanimité des époux. Il
prévoit l’autorisation judicaire destiné à être limité au domaine exclusif de «
cogestion », c’est-à-dire utilisé dans les hypothèses où le pouvoir d’agir est
partagé. En revanche, l’article 219 du CCAN le mécanisme de l’habilitation
judiciaire. Le domaine de l’habilitation judiciaire est la représentation d’un époux
défaillant, dans la mesure où l’époux diligent intervient dans le cas où il n’a
aucun pouvoir sur le bien sur lequel il entend passer un acte. Ce bien appartient
exclusivement à l’époux défaillant et l’époux diligent ne peut y passer un acte de
disposition que par habilitation de justice pour représenter son conjoint 18.
L’application de la technique de la représentation n’étant pas une procédure
originale même si elle est évoquée en droit matrimonial, nous allons faire
l’économie de lui prêter une attention particulière. En revanche, la procédure
d’autorisation de justice présente une originalité certaine. On n’y retrouve pas la
part de fiction qui consiste à considérer que l’acte passé par le représentant a
été voulu par le représenté. D’ailleurs, on permet à un époux de se passer du
consentement de l’autre, qui a pu, cependant, manifester sa volonté, en
s’opposant à l’acte. L’intervention du juge est nécessaire lorsque l’absence de
volonté du conjoint résulte d’un empêchement de manifester sa volonté (§1) qu’il
faut distinguer de la volonté contraire du conjoint en cas de son refus d'agir non
justifié par l'intérêt de la famille (§2).

18
V. J.-Cl. MONTANIER, L’autorisation de justice en droit matrimonial, RTD civ. 1984, p. 10, spéc. n° 117-18.
 §1. La volonté absente du conjoint en cas d'empêchement de
manifester sa volonté
La formule générique "hors d'état de manifester sa volonté" surgit à maintes
reprises dans le CCAN, sans être explicitée. Par souci de cohérence et
d'économie, les législateurs usent d'une sorte de clause de style méritant d'être
toujours interprétée de la même manière, au point de constituer un "canon
législatif".
Acception large de l'empêchement : l'impossibilité de faire connaître sa
volonté ou d'être doté d'une volonté. Selon l’article 217 du CCAN, « …l’un
des époux est hors d’état de manifester sa volonté, en raison de son incapacité,
de son absence, de son éloignement…
L'empêchement de manifester sa volonté recouvre d'abord l'impossibilité de faire
connaître sa volonté. Le conjoint visé peut être en état intellectuel et physique
d'exprimer sa volonté, sans être en mesure de l'extérioriser en connaissance de
cause et à temps : tel était le cas des maris prisonniers de guerre, dont le
législateur français se souciait prioritairement en 1942. À l'absence, déclarée ou
seulement présumée, doit alors être assimilée la simple non-présence 19.
L'empêchement de manifester sa volonté recouvre ensuite l'impossibilité d'être
doté d'une volonté : le conjoint visé n'est plus en état intellectuel ou physique
d'arrêter sa volonté.
Subsidiarité des règles relatives à l'absence et des mesures judiciaires
de protection. Persuadé que l'époux est a priori le meilleur protecteur des
intérêts de l'absent ou du majeur protégé, le législateur privilégie d'ailleurs les
sauvegardes conjugales, sur la mise en œuvre des dispositions relatives à
l'administration des biens des absents comme sur l'ouverture d'une curatelle ou
d'une tutelle qui devrait être dévolue à l'époux. Encore faut-il que, par l'effet de
l'autorisation judiciaire, l'époux puisse suffisamment pourvoir aux "intérêts en
cause", en cas d'absence, ou "aux intérêts de la personne", en cas d'altération
des facultés personnelles de son conjoint.
En réalité, la combinaison des règles extra-conjugales de protection et de l’article
217 du CCAN invite à ne retenir la subsidiarité des premières qu'autant que le
juge aura vérifié la conformité de l'acte à accomplir, non pas exclusivement à
l'ensemble des intérêts du conjoint absent ou malade, mais plus largement à

19
V. M. Vivant, Le régime juridique de la non-présence, RTD civ. 1982, p. 1.
l'intérêt global de la famille, lequel recouvre notamment l'intérêt du conjoint
empêché20.

§2. Le refus d'agir du conjoint non justifié par l'intérêt de la famille

L'exigence d'un refus d'agir. Le refus d'agir du conjoint en pleine possession
de ses moyens peut être judiciairement brisé lorsqu'il n'est pas justifié par
l'intérêt de la famille. En elle-même, l'exigence d'un refus d'agir ne suscite guère
discussion. La volonté contraire du conjoint procède de son opposition certaine
au principe ou aux modalités de l'acte projeté par son époux. Au refus doit être
assimilée la négligence ou l'indifférence grave et notoire 21. Au-delà, l'inaptitude
ou la fraude du conjoint n'a pas à être établie : il ne s'agit pas de sanctionner
l'attitude de l'époux récalcitrant, mais de surmonter une situation de blocage.
Reste à cerner le refus non justifié par l'intérêt de la famille : la difficulté se
dédouble.
Difficulté à établir le caractère non justifié d'un refus. D'une part,
l'absence de justification, comme tout concept négatif, revêt des contours
imprécis. Le droit conjugal ne revêt pas ici la rigueur du droit de l'indivision, dans
le cadre duquel l'autorisation judiciaire ne peut transcender le refus de consentir
d'un coïndivisaire que si ce refus "met en péril l'intérêt commun"(CCAN art. 815-
5, al. 1er)22. Le péril renvoie alors à une menace positive plus aisément vérifiable.
Pratiquement, néanmoins, l'embarras suscité par le flou de la loi conjugale est
souvent contourné : la démonstration de la conformité de l'acte projeté à l'intérêt
de la famille évince celle de la contrariété du refus à cet intérêt 23. Pourtant, à
défaut de crise conjugale, le concours ou le consentement du conjoint n'aurait
pas nécessairement témoigné du respect de l'intérêt de la famille : vouloir agir à
20
V. en ce sens TGI Nevers, 29 nov. 1972 : Defrénois 1973, art. 30405, p. 937, note J.
Massip : en l'espèce, pour autoriser l'époux de l'aliéné à acquérir un immeuble avec affectation
hypothécaire, le jugement relève que l'acte « ne présente que des avantages (...) pour les deux époux
et leur enfant » et que « l'intérêt bien compris tant de l'époux demandeur que de son conjoint
normalement empêché d'exprimer sa volonté (...) exige que l'autorisation sollicitée soit accordée ».
21
V. en ce sens M. de Juglart, Les pouvoirs de la femme commune en biens depuis la loi du
22 septembre 1942, JCP 1943, I, 327, spécialement n° 28. - Pour une illustration, V. notamment CA
Nancy, 1re civ., 16 oct. 2006, n° 04/03651 : JurisData n° 2006-322785 ; JCP G 2007, I, 142, n° 11,
obs. G. Wiederkehr.
22
Sur la notion de mise en péril de l'intérêt commun des coïndivisaires, V. notamment J.-B.
Donnier, JCl. Civil Code, Art. 815 à 815-18, fasc. 30, spécialement n° 143 s. - F.-X. Testu, Rép. civ.
Dalloz, V° Indivision, n° 728 s.).
23
V. notamment CA Grenoble, 1re civ., 16 juin 1998 : JurisData n° 1998-042436, relevant
que la femme étant demanderesse à l'autorisation de passer outre au refus de son mari pour vendre le
bien qui lui est propre et qui constitue le domicile conjugal, il lui appartient de démontrer que ce
refus n'est pas justifié par l'intérêt de la famille, c'est-à-dire que la vente projetée par elle poursuit ce
but. - V. également CA Pau, 2e ch., 2e sect., 24 févr. 2009, n° 08/00440 : JurisData n° 2009-003103,
ainsi que CA Bastia, ch. civ., 27 mai 2009, n° 08/00237 : JurisData n° 2009007479 ; JCP G 2009,
391, n° 6, obs. G. Wiederkehr.
deux n'exclut pas une méconnaissance de l'intérêt familial (V. par ex. le refus
d'homologation judiciaire d'un changement volontaire de régime matrimonial
pour contrariété à l'intérêt de la famille). Du moins peut-on concevoir, en période
de croisière, une présomption simple de conformité de l'acte projeté ensemble à
l'intérêt de la famille. Dès lors, la mise en œuvre de l'article 217 du CCAN laisse
émerger la présomption opposée de contrariété à l'intérêt de la famille de l'acte
non voulu à deux : lorsque les époux ne s'accordent pas à agir, l'époux
demandeur doit renverser cette présomption en établissant la légitimité de l'acte
projeté.
Difficulté à déterminer l'intérêt de la famille. D'autre part, et surtout,
l'intérêt de la famille est une notion délibérément vague, dont les virtualités lui
permettent de s'adapter à son époque et surtout à son milieu. Au régime
primaire, l'intérêt de la famille est d'ailleurs érigé en "principe général
d'interprétation"24. En présence d'une telle "technique législative d'imprévisibilité
organisée", c'est au juge qu'il revient de déterminer l'intérêt concret d'une
famille. Le juge procède alors souverainement à une "évaluation d'ensemble" de
l'intérêt familial.
Diversité des sujets. C'est dire que, du côté des sujets, l'intérêt de la famille
n'est pas univoque : aux intérêts des époux s'ajoute l'intérêt des enfants 35. Un
choix s'impose donc entre ces intérêts individuels, probablement contraires en
période de crise familiale.
Dans cette pesée des intérêts en présence, l’arrêt Alessandri précise que
l’existence et la légitimité de l’intérêt de la famille doivent faire l’objet d’une
appréciation d’ensemble. Le juge apprécie l'intérêt à faire prévaloir. L'intérêt
légitime d'un membre de la famille peut alors représenter à lui seul l'intérêt de la

24
V. A. Tribes, Le rôle de la notion d'intérêt en matière civile, Thèse dactyl. Paris II, 1975,
spécialement p. 339. 35 V. notamment CA Paris, 2e ch., sect. B, 11 sept. 1997 : JurisData n° 1997-
022796, relevant que le fait que les descendants des époux ne soient plus à charge ne les exclut pas
de l'appréciation objective qui doit être donnée de l'intérêt de la famille pris dans sa globalité. - V.
également CA Bordeaux, 6e civ., 27 mai 2008 : JurisData n° 2008365635 ; JCP G 2008, I, 202, n° 2,
obs. G. Wiederkehr, autorisant une épouse à vendre le domicile conjugal malgré le refus de son mari
avec lequel elle est en instance de divorce, compte tenu notamment de ce que l'intérêt supérieur des
enfants ne commande pas le maintien de leur résidence dans les lieux.
famille, fût-ce contre les intérêts de ses autres membres 25. Mais l'intérêt égoïste
d'un membre de la famille peut desservir l'intérêt de la famille 26.
Par ailleurs, en période de crise, spécialement au cours d'une instance en
divorce, les intérêts individuels des époux divergent ; le juge doit alors s'en tenir
à l'intérêt le plus légitime. Dans un arrêt du 30 septembre 2009, la Cour de
cassation énonce d'abord que l'attribution par l'ordonnance de non-conciliation
de la jouissance du logement à l'épouse ne constitue pas un obstacle à
l'autorisation judiciaire de le vendre sollicitée par son mari propriétaire ; la Cour
de cassation considère ensuite qu'après avoir procédé à une appréciation
d'ensemble de l'intérêt familial et constaté d'abord que le budget mensuel du
mari, seul à exercer une activité professionnelle rémunérée, présentait un certain
déficit, de nature à altérer sérieusement le budget familial, puis que ce dernier
avait d'ores et déjà engagé des opérations de cession de ses avoirs propres pour
assurer le paiement de dettes, la cour d'appel a souverainement déduit des
éléments produits que la vente du logement familial projetée par le mari
propriétaire en vue de ne pas aggraver un déficit et de parvenir à une gestion de
trésorerie plus saine, apparaissait conforme à l'intérêt de la famille 27.
Prépondérance de l'intérêt patrimonial des époux. Il est vrai néanmoins
qu'en pratique, l'intérêt patrimonial est prépondérant. Dans un arrêt de la Cour
d’appel de Bordeaux les juges ont refusé d'accorder au mari l'autorisation
d'hypothèques contre l'avis de son épouse, dès lors que, compte tenu de
l'importance de l'endettement des époux, la souscription d'un emprunt

25
Arrêt "Alessandri" : Cass. 1re civ., 6 janv. 1976, n° 74-12.212 : Bull. civ. 1976, I, n° 4 ; Defrénois 1976, art.
31122,
p. 787, note A. Ponsard. - V. spécialement en matière d'autorisation judiciaire fondée sur
l'article 217 du Code civil : CA Lyon, 1re ch. civ., sect. B, 26 mai 2009, n° 09/00459 : JurisData n°
2009-010747 ; JCP G 2010, 487, n° 4, obs. G. Wiederkehr, l'arrêt autorisant un mari à céder des
parts sociales communes de la SCP titulaire d'un office notarial malgré le refus de son épouse, alors
que, compte tenu de son âge et de son état, il pouvait légitimement aspirer à la retraite et que le prix
de cession était convenable, la communauté pouvant de surcroît bénéficier de dispositions fiscales
avantageuses).
26
V. notamment CA Grenoble, 1re civ., 8 juill. 1997 : JurisData n° 1997-045062 ; Dr.
famille 1998, comm. 43, note B. Beignier, l'arrêt refusant, malgré la procédure de surendettement de
la femme, d'autoriser le mari, séparé de fait, à vendre le logement commun remboursé par la femme,
le seul intérêt constaté étant celui du mari, qui va à l'encontre de celui de la famille. - V. également
CA Aix-en-Provence, 1re civ. B, 13 janv. 2005 : JurisData n° 2005-270338 ; JCP G 2005, I, 163, n°
5, obs. G. Wiederkehr, l'arrêt autorisant le mari à vendre seul en viager l'immeuble lui appartenant en
propre et qui avait abrité, avant la séparation de fait du couple, le logement familial, dès lors que le
refus de vendre de l'épouse tenait seulement à ce que, créancière de son mari, elle craignait que la
vente en viager de l'immeuble de son mari n'entame sérieusement son droit de gage général.
27
Cass. 1re civ., 30 sept. 2009, n° 08-13.220 : JurisData n° 2009-049663 ; Dr. famille 2009, comm. 150, obs. V.
Larribau-Terneyre ; JCP N 2010, p. 1374, note J. Revel et V. Brémond.
supplémentaire avec inscription hypothécaire aggraverait encore la situation
financière du couple déjà très obérée28.
L'intérêt patrimonial des époux n'est d'ailleurs pas univoque. Cette catégorie
générique recouvre notamment l'intérêt des créanciers, lorsqu'il s'agit de
travailler à la diminution du passif conjugal. Dans un arrêt du 16 septembre
1998, la Cour d’appel de Dijon a estimé que la probabilité d'une insuffisance des
ressources en cas de location du pavillon commun pour permettre l'apurement
de la dette dans un délai raisonnable justifie, sur le fondement de l'article 217, la
décision de vendre cet immeuble, et autorisant en conséquence le mari à
procéder seul à la vente de cet immeuble conformément au plan de
surendettement prévoyant que le "produit de la vente de la maison devra être
affecté en priorité au remboursement des créanciers" 29. La prudence doit alors
guider les juges lorsqu'il apparaît que l'acte projeté est susceptible de
compromettre le patrimoine familial30.

28
CA Bordeaux, 6e ch., 18 nov. 1998 : JurisData n° 1998-046579. - V. encore CA Orléans,
15 déc. 1997 : JurisData n° 1997-047369, autorisant l'épouse à vendre un immeuble commun de gré
à gré pour les motifs suivants : d'une part, l'intérêt de la famille doit s'apprécier au regard de
l'endettement important des époux, mais aussi de la situation actuelle de l'immeuble, objet d'une
saisie immobilière ; le souci légitime de l'épouse est ici d'éviter les aléas d'une vente aux enchères,
alors que le mari ne démontre pas qu'il aurait pu trouver rapidement un acquéreur à un meilleur prix ;
d'autre part, la situation de la famille risque de s'aggraver, tout retard à la vente et donc au
remboursement du créancier étant générateur d'intérêts très lourds. - V. aussi CA Toulouse, 1re ch., 2e
sect., 26 févr. 2008, n° 07/02706 : JurisData n° 2008-358626, autorisant le mari à vendre seul
l'immeuble commun, alors que les époux sont en situation de surendettement, qu'ils ont reçu un
commandement de payer une somme importante et qu'à défaut de paiement, l'immeuble sera vendu
aux enchères.
29
V. notamment CA Dijon, 1re civ., 16 sept. 1998, n° 97/02380 : JurisData n° 1998-055551. - V. également CA
Bourges, ch. civ., 9 sept. 2002, n° 02/00298 : JurisData n° 2002-186732. - CA Grenoble,
1re civ., 21 janv. 2002, n° 00/01505 : JurisData n° 2002-171371. - CA Limoges, ch. civ., 2e sect., 23
janv. 2007, n° C06-0946 : JurisData n° 2007-334951. - V. encore Cass. 1re civ., 22 nov. 2005, n°
03-13.621 : JurisData n° 2005-030840 ; Bull. civ. 2005, I, n° 440 ; JCP G 2006, I, 141, n° 5, obs. G.
Wiederkehr, rappelant que c'est par un pouvoir souverain d'appréciation que les juges du fond ont
estimé conforme aux intérêts de la famille la vente projetée par le mari de son officine de pharmacie
en vue d'apurer au mieux le passif important du fonds). Elle recouvre également l'intérêt de
l'entreprise conjugale, en tant que source d'enrichissement du ménage. Toute contradiction n'est pas
alors exclue entre l'intérêt de l'entreprise et celui du ménage (V. à cet égard M. de Gaudemaris,
Régime matrimonial légal et entreprise, Contribution à l'étude du choix législatif d'un régime
matrimonial légal au regard des intérêts des époux notamment entrepreneurs : Thèse dactyl.
Grenoble, 1986, spécialement n° 63 s., p. 78 s.).
30
V. notamment TGI Grenoble, 25 juill. 1989 : Defrénois 1989, art. 34593, p. 1113, obs. G.
Champenois : en l'espèce, après la vente d'un fonds de commerce commun par deux époux, la femme
refusait de percevoir les capitaux résultant de l'opération, tandis que l'article 1424 du Code civil exige
ici le consentement des deux époux ; sur le fondement de l'article 217, le mari sollicitait l'autorisation
judiciaire de percevoir seul cet argent en vue de le réinvestir dans la création d'une entreprise
nouvelle ; or, il était douteux qu'un tel projet ait pour effet d'accroître le patrimoine familial, alors
même que les époux vivaient séparément ; les juges, estimant que le refus de la femme était justifié
par l'intérêt de la famille, ont donc rejeté la demande du mari.
Considérations affectives et morales concernant les enfants comme les
époux. Il reste que l'intérêt de la famille ne présente pas que des aspects
strictement pécuniaires : il embrasse également des considérations affectives et
morales concernant les enfants comme les époux. Dans un arrêt du 10 février
1999, la Cour d’appel de Paris a considéré que le refus de la femme de procéder
à la vente volontaire du logement familial, où elle réside avec ses enfants par
suite d'une ordonnance de non-conciliation, ne peut s'analyser comme contraire
à l'intérêt de la famille, au motif que ce refus est de nature à préserver les
conditions de vie des enfants et évite de les priver de leur cadre habituel, alors
que l'inverse ferait indirectement échec aux mesures de l'ordonnance prises dans
leur intérêt et immédiatement exécutoires31.

Section 2. La solution conjugale : l’autorisation judiciaire

de l’époux diligent à agir seul
Pour sortir de l'impasse tenant à la volonté absente ou contraire du conjoint et
rétablir, même artificiellement, le jeu de l'unanimité conjugale, le législateur
permet à l'époux diligent de se faire confier le pouvoir d'agir seul, en invoquant
l’article 217 du CCAN. La suppléance du conjoint empêché ou récalcitrant dans
ses fonctions de régime s'opère alors par une concentration des pouvoirs
matrimoniaux au bénéfice de son époux.
Cette promotion de l'époux diligent témoigne de la "conjugalisation du droit
familial" :
C’est vers cet époux que la loi se tourne comme pour préserver, dans l'épreuve,
l'autonomie du ménage32.
Cette solution conjugale d'économie exige néanmoins une décision dont on a pu
se demander si elle constitue une dérogation plutôt qu'une autorisation.

31
V. notamment CA Paris, 1re ch., sect. A, 10 févr. 1999, n° 1998/26461 : JurisData n°
1999-023030. - V. également CA Bordeaux, 6e ch., 7 oct. 1997 : JurisData n° 1997-047893 ; Dr.
famille 1998, comm. 122, note B. Beignier, l'arrêt retenant que le refus d'autorisation de vendre un
immeuble commun opposé par la femme à son mari n'est pas contraire à l'intérêt de la famille, alors
que l'immeuble est susceptible d'héberger les enfants du couple dans le cadre de la poursuite de leurs
études et qu'il constitue le dernier bien commun immobilier, c'est-à-dire, en raison de la durée de la
procédure, une garantie de patrimoine pour la femme et les enfants. - V. encore CA Versailles, 1re
ch., 1re sect., 15 avr. 2010, n° 09/02179 : JurisData n° 2010-006005, l'arrêt n'autorisant pas le mari à
disposer, malgré l'opposition de son épouse, de l'appartement qui lui appartient en propre, mais qui
constitue le logement familial, estimant légitime le souci de l'épouse de continuer à habiter les lieux,
dernier bien immobilier susceptible de l'abriter, alors qu'elle dispose du seul RMI et qu'elle est
dépressive et particulièrement fragile.
32
V. l'étude de G. Cornu, La refonte dans le Code civil français du droit des personnes et de la
famille : Revue juridique et politique 1986, n° 3 et 4, p. 674 s.
 En France, une controverse est entretenue en doctrine. Selon certains, la mise
en œuvre de l'article 217 permettrait en effet l'octroi d'une "prérogative
nouvelle" à l'époux demandeur, c'est-à-dire "un pouvoir d'agir seul au nom de la
communauté" dont il était "jusque-là dépourvu", alors que l'autorisation
accorderait à celui qui est déjà titulaire d'une prérogative la possibilité de
l'exercer33. Pourtant, l'autorisation et la dérogation semblent pouvoir se combiner
à l'article 217. Si l'on admet que l'autorisation désigne la "permission accordée
par une autorité qualifiée à une personne d'accomplir un acte que celle-ci ne
pourrait normalement" faire seule, notamment en raison des limites de ses
pouvoirs ordinaires34, alors c'est bien d'autorisation qu'il s'agit à l'article 217. Il
reste que l'exigence ordinaire d'unanimité conjugale est ponctuellement écartée
au regard de l'intérêt de la famille : une telle décision d'opportunité confère un
pouvoir d'agir seul octroyé à l'époux demandeur un caractère dérogatoire.
Reste alors à préciser les exigences qui président à l'octroi de ce pouvoir
dérogatoire (1°), puis à mesurer la portée de ce pouvoir dérogatoire (2°).

§1. L’octroi de l’autorisation

Simple faculté pour le juge d'octroyer à l'époux demandeur un pouvoir
dérogatoire. Aux termes de l'article 217, l'époux « peut être autorisé par justice
à disposer sans le concours ou sans le consentement de son conjoint ». C'est
donc exclusivement au juge qu'il revient de lever l'obstacle dressé sur la voie de
l'unanimité conjugale. Après un examen circonstancié de la conformité de l'acte
projeté à l'intérêt de la famille, le juge aura la faculté, non le devoir, d'octroyer
effectivement un pouvoir dérogatoire à l'époux demandeur, en adaptant son
autorisation aux exigences familiales. Dès lors, l'analyse de l'article 217 CCAN
impose de préciser la source judiciaire (A) et l'aménagement judiciaire (B) de
l'autorisation d'agir seul.

A. La source judiciaire de l'autorisation d'agir seul

Demande d'autorisation réservée à l'époux du conjoint empêché ou
récalcitrant. L'autorisation d'agir seul est orientée à la satisfaction de l'intérêt
de la famille. Elle ne peut donc être sollicitée que par l'époux soucieux de
surmonter la volonté absente ou contraire de son conjoint, et non par un tiers,
fût-il intéressé, tel un créancier. Exclusivement compétent, cet époux peut
33
V. en ce sens B. Thullier, L'autorisation. Étude de droit privé, LGDJ 1996, coll. Bibl. dr. privé, t. CCLII, préf.
A.
Bénabent, spécialement n° 114, p. 79.
34
V. en ce sens le Vocabulaire juridique Capitant, ss dir. G. Cornu : PUF, 8e éd. 2000, V° Autorisation, p. 91.
invoquer l'article 217 du CCAN tant que le mariage n'est pas dissous, y compris
en cours d'instance en divorce.
Juge compétent pour connaître de la demande d'autorisation. Si la
demande d'autorisation vise à surmonter l'empêchement du conjoint de
manifester sa volonté, elle n'est plus formée par requête au tribunal de première
instance, mais doit être présentée au juge des tutelles, tout comme le serait une
demande d'habilitation fondée. Si la demande tend à passer outre au refus du
conjoint, elle revêt la forme d'une requête, non plus devant le juge des tutelles
mais devant le juge aux affaires familiales. Avant de statuer, le juge doit en effet
entendre le conjoint, s'il se présente, sur les motifs de son refus d'agir ; la
demande et l'appel sont formés, instruits et jugés comme en matière
contentieuse, l'affaire étant instruite et jugée en chambre du conseil.
Toute passerelle n'est d'ailleurs pas exclue entre procédure gracieuse et
procédure contentieuse. Ainsi, pour éviter toute discussion sur l'empêchement du
conjoint, l'époux demandeur aura intérêt à lui notifier la demande, s'il est du
moins accessible, en l'informant de son droit d'opposition : si le conjoint
prétendument empêché fait effectivement opposition, c'est qu'il n'est pas hors
d'état de manifester sa volonté ; la procédure devient contentieuse comme en
cas de désaccord conjugal35. Mais, formée devant une juridiction incompétente,
une demande d'autorisation d'agir seul serait irrecevable.
Contrôle judiciaire de la demande d'autorisation. Dès lors qu'elle est
recevable, la demande d'autorisation donne lieu à un contrôle judiciaire, sans
préjudice de la faculté pour l'époux demandeur ou son conjoint de faire appel de
la décision qu'il critiquerait.
Lorsque la demande tend à surmonter l'impossibilité du conjoint de manifester sa
volonté, le juge doit certainement s'assurer de la réalité de l'empêchement.
Pratiquement, à la requête de l'époux sont annexés tous éléments propres à
établir l'impossibilité pour son conjoint de manifester sa volonté ou un certificat
médical, le cas échéant. Dès lors, le juge peut, soit d'office, soit à la demande
des parties, ordonner toute mesure d'instruction. Et, lors de l'audience, il entend
le conjoint, sauf décision contraire rendue sur avis médical. En outre, s'il s'en
rapporte du moins à l'esprit de l'article 217 du CCAN, le juge doit vérifier la
conformité de l'acte projeté à l'intérêt de la famille ; cette vérification est
d'ailleurs inévitable lorsque l'autorisation judiciaire concurrence les règles de
l'absence ou les mesures de protection des majeurs.
35
V. en ce sens R. Savatier, La communauté conjugale nouvelle en droit français, Dalloz 1970,
spécialement n° 59, p. 124.
Lorsque la demande vise à passer outre au refus d'agir du conjoint, l'article 217
du CCAN impose littéralement au juge d'examiner si "son refus n'est pas justifié
par l'intérêt de la famille". Au regard de la charge de la preuve, deux conceptions
du contrôle judiciaire sont théoriquement concevables : soit il revient au conjoint
récalcitrant, entendu par le tribunal, d'établir que son refus est justifié, faute de
quoi l'autorisation sera accordée, soit il appartient, plus rigoureusement, à
l'époux demandeur de prouver le caractère injustifié du refus de son conjoint,
sauf à voir sa demande rejetée36. Mais il est probable qu'en pratique, le juge
arrêtera sa conviction au regard des explications des parties, de sorte que
l'époux demandeur n'aura finalement qu'à supporter le risque de la preuve, pour
le cas où le doute demeurerait.
Convaincu de la conformité de l'acte projeté à l'intérêt de la famille, le juge
peut délivrer une autorisation qu'il a toute latitude d'aménager.

B. L'aménagement judiciaire de l'autorisation d'agir seul

Conditions auxquelles l'autorisation judiciaire peut être accordée.
L'aménagement judiciaire de l'autorisation d'agir seul tient d'abord aux
conditions auxquelles le tribunal peut subordonner sa décision. Celui-ci statue
cognita causa : il apprécie l'opportunité de l'acte projeté et, plutôt que d'en
refuser l'autorisation, il l'octroie en recommandant à l'époux bénéficiaire de s'en
tenir à certaines prescriptions. Ainsi, l'époux qui sollicite l'autorisation de vendre
seul un immeuble commun, sans préciser l'usage qu'il compte faire du prix, peut
être autorisé à agir seul, à la condition de faire tel emploi des capitaux provenant
de l'opération ; de même, l'époux autorisé à donner seul à bail un fonds rural ou
un immeuble à usage commercial, industriel ou artisanal dépendant de la
communauté peut devoir s'en tenir à telle durée du bail ou tel montant du loyer
qu'aura fixé le juge. On ne saurait dire pour autant que le juge impose à l'époux
demandeur la passation de l'acte envisagé à telles conditions : libre à l'époux de
renoncer finalement à agir !
Mais, si le juge peut arrêter les conditions de l'acte à accomplir, il ne peut, de
surcroît, organiser la protection du conjoint de l'époux agissant pour le cas où ce
dernier commettrait une faute. Il est vrai que la concentration du pouvoir d'agir
sur la tête d'un seul époux est potentiellement dangereuse. Conscient de ce péril,
le législateur a parfois mis au point, certaines précautions, spécialement en cas
de transfert judiciaire de pouvoirs en régime de communauté : l'époux substitué,
36
Pour l'exposé de ces deux conceptions, V. G. Marty et P. Raynaud, Les régimes matrimoniaux,
par P. Raynaud, Sirey, 2e éd. 1985, spécialement n° 42, 2, p. 41).
dont les pouvoirs sont accrus, doit répondre de ses fautes de gestion ; il semble
alors légitime d'inscrire sur les immeubles de cet époux l'hypothèque légale du
conjoint dessaisi, afin de garantir à ce dernier sa créance éventuelle de
dommages et intérêts. On peut dès lors regretter qu'une telle précaution ne
puisse être mise en œuvre en cas d'application de l'article 217, comme d'ailleurs
des articles 219 et 220-1, les risques attachés à la concentration du pouvoir
d'agir aux mains d'un seul époux étant alors les mêmes 37. On conviendra
néanmoins que ces risques sont moindres dans le cadre de l'article 217, eu égard
à la spécialité de l'autorisation judiciaire.

Spécialité de l'autorisation judiciaire. L'aménagement de l'autorisation

judiciaire d'agir seul exige en effet que le juge en détermine non seulement
les conditions, mais aussi l'objet.
L'acte à accomplir doit donc être spécialement désigné. Ne satisferait pas à
l'exigence de spécialité l'autorisation donnée à un époux d'hypothéquer un
immeuble commun ; encore faut-il préciser l'immeuble qu'il s'agit de grever et
jusqu'à hauteur de quelle somme l'hypothèque pourra être consentie.
Corrélativement, l'autorisation ne couvre que l'acte spécialement autorisé : ainsi,
l'époux autorisé à vendre seul des parts sociales communes ne peut valablement
en faire une donation déguisée sous la forme d'une vente.

C'est la spécialité de l'autorisation qui assure véritablement l'autonomie de

l'article 217 du CCAN par rapport aux mesures concurrentes de transfert
judiciaire de pouvoirs, la concurrence ne jouant véritablement qu'au cas
d'impossibilité du conjoint de manifester sa volonté.
A l’article 1427 du CCAN, la femme ne peut représenter son époux que dans les
conditions prévues à l’article 219, être habilitée par la justice à le représenter
dans l’exercice des pouvoirs qu’il tient des articles 1421 et 1428.
Mais si l'article 217 du CCAN ne permet pas de concentrer durablement tous les
pouvoirs conjugaux sur la tête d'un époux, l'autorisation judiciaire n'est pas
nécessairement sans danger. C'est ce qu'il faut à présent vérifier en examinant la
portée du pouvoir dérogatoire octroyé à l'époux demandeur (surtout la femme)

§2. La portée du pouvoir dérogatoire

37
V. en ce sens R. Savatier, op. cit., n° 130, p. 248.
Selon l’article 217 du CCAN, « L’acte passé dans les conditions prévues par
l’autorisation de justice est opposable à l’époux dont le consentement ou le
concours a fait défaut ». Ce texte supporte une double lecture : positivement, on
retiendra la force obligatoire et l'opposabilité de l'acte autorisé (A) ;
négativement, on relèvera la nullité de l'acte non autorisé (B).

A. La force obligatoire et l'opposabilité de l'acte autorisé

Analyse classique : simple opposabilité de l'acte passé par l'époux
autorisé au conjoint empêché ou récalcitrant. Classiquement, on admet la
force obligatoire de l'acte autorisé à l'égard de l'époux demandeur qui l'a
accompli seul, et la seule opposabilité de cet acte au conjoint dont le concours ou
le consentement a fait défaut. C'est dire que l'époux demandeur agit en son nom
personnel sans représenter, au surplus, son conjoint empêché ou récalcitrant.
À cet égard, la loi de l'indivision diffère de la loi conjugale, puisque l'article 815-5
al. 3 du Code civil, issu de la réforme opérée en 1976, omet la formule finale de
l'article 217 C. civ., laquelle s’énonce comme suit : « …sans qu'il en résulte à sa
charge aucune obligation personnelle ». L’article 815-5 al. 3 du Code civil dispose
que « l'acte passé dans les conditions fixées par l'autorisation de justice est
opposable à l'indivisaire dont le consentement a fait défaut ». Probablement pas
fortuite, cette transposition incomplète de l'article 217 à l'article 815-5 tient à ce
que l'identité des droits et pouvoirs des indivisaires postule leur engagement
équivalent.
La seule question en suspens tient alors à la portée de l'autorisation donnée à un
époux indivisaire sur le fondement de l'article 217. Eu égard à la spécificité de
l'indivision, la logique suggère de retenir l'engagement personnel du conjoint
indivisaire pourtant opposé à l'acte. Mais, pour écarter ce doute, l'époux
indivisaire sollicitant l'autorisation judiciaire peut évidemment fonder sa
demande sur les articles 217 et 815-5 à la fois.
Une telle précaution serait d'ailleurs inutile, si l'on admettait que la lettre de
l'article 217, alinéa 2, n'est plus en adéquation avec toutes les règles conjugales
actuelles. C'est alors remettre en cause l'analyse classique de la portée de l'acte
accompli sur autorisation de justice.
En somme, la rédaction de l'article 217, alinéa 2, quant à la portée de l'acte
dérogatoire, ne conviendrait plus à la plupart des situations : le statut désormais
égalitaire des époux postulerait, en principe, leur engagement équivalent au
regard de l'acte accompli par l'un d'eux sur autorisation judiciaire. Nul doute, en
revanche, que l'acte non autorisé encourt la nullité.
N.B : la réforme de 1976 opérée en France n’a pas été transposée en droit
nigérien. Le CCAN a donc gardé son contenu antérieur à ladite reforme
notamment pour ce qui est des articles 217 et 815.

B. La nullité de l'acte non autorisé

Nullité relative et de droit. Une lecture a contrario de l'article 217 du CCAN
pourrait suggérer de conclure à l'inopposabilité de l'acte non autorisé au conjoint
suppléé. C'est pourtant la nullité de l'acte qui s'impose ici à coup sûr.
En effet, l'absence d'autorisation judiciaire exclut tout pouvoir dérogatoire au
profit de l'époux agissant, de sorte que l'exigence ordinaire d'unanimité
conjugale perdure. À ce titre, les règles exigeant le concours ou le consentement
des époux s'appliquent pleinement et l'acte accompli par l'époux non autorisé
s'analyse en un dépassement de pouvoir. Or le droit des régimes matrimoniaux
sanctionne le dépassement de pouvoir par la nullité relative.
La nullité de l'acte non autorisé n'a pas lieu de plein droit, mais constitue une
nullité de droit : c'est au conjoint irrégulièrement suppléé - ou à son représentant
désigné, si ce conjoint est notoirement incapable de manifester sa volonté - de la
demander en justice, mais le juge régulièrement saisi est tenu de la prononcer,
sans avoir à rechercher si l'acte critiqué a servi ou non l'intérêt de la famille. Sauf
à invoquer la nullité par voie d'exception, le conjoint titulaire de l'action en
nullité, ou son représentant, dispose d'un certain délai pour agir à partir du jour
où il a eu connaissance de l'acte. L'esprit d'initiative de l'époux diligent aura alors
triomphé de l'inertie du conjoint.

Les crises conjugales sont inévitables et leur solution dépend du pouvoir du juge.
Elles sont visées à l’étape du régime primaire mais ne sont pas exclues dans
l’application d’un régime matrimonial choisi.
 TITRE II
LE CHOIX D’UN RÉGIME MATRIMONIAL SUPERPOSÉ

Le régime matrimonial fixe la propriété des biens et par là même, les pouvoirs
des époux sur leur patrimoine. Si le régime matrimonial est obligatoire en
mariage, il n’existe qu’en mariage. Les concubins, quelle que soit la durée de leur
vie commune, ne sont pas soumis à un régime matrimonial. Leurs rapports
pécuniaires sont réglés par d’autres mécanismes. La détermination d’un régime
matrimonial est fondamentale pour la stabilité même du couple. Il obéit à deux
types de critères qui sont en rapport finalement ave la conception que l’on peut
faire du mariage.

Une conception traditionnelle (idéaliste ou idéalisant) considère le mariage

comme un don de soi. Le mariage crée des liens si étroits entre les époux qu’ils
seraient presque indissociables (deux en un selon la Sainte Bible). De cette
conception traditionnelle, on dira que « on se marie pour le meilleur et pour le
pire ». Au plan patrimonial, la communauté de vie doit s’accompagner d’une
communauté de biens. L’on doit gérer alors en commun et dans la bonne
intelligence le patrimoine du ménage à l’accroissement duquel chacun des époux
doit contribuer.

Ces deux considérations conduiraient à opter pour un régime de type

communautaire. Ce serait aussi en considération de ce mariage « idéal » que
certains législateurs ont été amenés à imposer à tous ceux qui n’ont pas choisi
un autre régime, la communauté réduite aux acquêts (par exemple en France, au
Burkina Faso). Lorsqu’on considère qu’en mariage, l’essentiel est de vivre
heureux, la question patrimoniale devient secondaire sinon que le patrimoine
doit seulement conduire au bonheur. Pour ce couple, un contrat de mariage
serait indifférent au bonheur. Cette conception du mariage qui n’est différente de
la première conduit le couple à opter, puisqu’il faut un régime matrimonial, le
régime communautaire.

Mais le défaut de contrat de mariage peut s’expliquer aussi par l’ignorance,

l’insouciance, voire la négligence, ou encore par le désintérêt. En effet, le couple
n’a pu faire un contrat de mariage parce que qu’il n’y a pas pensé ou n’a même
pas cherché à s’informer. C’est pour vaincre ces insuffisances que le législateur a
fait de l’officier d’état civil un conseil matrimonial. En effet en vue du mariage,
les futurs époux doivent se présenter personnellement devant l’officier d’état
civil. Certains ont invoqué le coût du contrat de mariage pour ne pas en faire.
Mais plus fondamentalement, le défaut de choix se justifie encore par l’absence
de fortune. Ce non-choix constitue encore pour ces couples un choix puisqu’ils se
verront imposer la communauté des meubles et acquêts.

Au contraire de ces dernières considérations, lorsque les futurs époux entendent

assurer leur indépendance dans le mariage ou lorsqu’ils ne veulent pas que les
activités professionnelles de l’un interfèrent financièrement sur les activités de
l’autre, le choix portera alors sur la séparation de biens. Malheureusement, il
semble que ce choix soit celui de couples indépendants, voire le régime de
l’époux égoïste qui songe à un divorce à bon compte.

A ces critères subjectifs s’ajoutent des critères objectifs qui tiennent à la

protection de la famille contre les créanciers de l’un ou de l’autre qui exercerait
une profession à risque. Le mauvais état des affaires d’un époux ne doit pas avoir
des répercussions néfastes sur la famille et le patrimoine du conjoint ne doit pas
être affecté. A cela s’ajoute l’indépendance et la liberté d’action dans les
activités professionnelles. Une telle analyse conduit au choix d’un régime
séparatiste.

A l’inverse, lorsque les futurs époux envisagent une participation à égalité du

patrimoine qu’ils vont constituer, qu’ils pensent à la protection du conjoint
survivant, ils sont plus à même d’opter pour un régime de type communautaire.

Cependant, il est illusoire de penser que ces types de régimes sont déterminés
de façon étanche. Chacun comporte toujours une dose de l’autre. Ainsi, dans le
régime de la communauté, l’un des époux peut recevoir une donation assortie
d’une clause d’exclusivité. Ou encore, certains biens à caractère personnel telle
que la réparation d’un préjudice corporel ne peut que revenir à époux victime. A
l’inverse, dans la séparation de biens, outre que des donations peuvent être
faites conjointement aux deux époux, ceux-ci peuvent acquérir ensemble
certains biens. Au-delà de cette interprétation, un régime matrimonial est choisi
à la veille de la célébration du mariage (chapitre 1). Mais ce choix peut être
modifié au cours du mariage pour l’adapter aux variations que peut subir le
ménage (chapitre 2).
 CHAPITRE I
LE CHOIX D’UN RÉGIME A LA VEILLE DU MARIAGE

Le législateur facilite le choix du régime matrimonial à la veille du mariage en

adoptant deux attitudes. D’abord, comme pour le régime primaire, il peut établir
un régime matrimonial qu’il déclarerait applicable à tous les couples. A l’inverse,
il faut tenir compte de la sensibilité des ménages. Le régime préconisé par le
législateur peut ne pas convenir à tout le monde. Alors, il faut laisser aux époux
la liberté de régler à leur convenance, le statut de leurs biens. Finalement
l’attitude du législateur nigérien à l’instar des autres de l’Afrique de l’Ouest
francophone, est d’allier deux possibilités en offrant une option aux futurs époux.
Ainsi, il leur est reconnu la liberté de déterminer par un contrat de mariage, les
règles qui vont régir leurs rapports patrimoniaux. Dans le même temps, le
législateur a prévu des régimes qu’il propose au choix des époux ou qui
s’appliquent à eux d’office dans certaines conditions. Aussi convient-il
d’examiner dans un premier temps la liberté qui est accordé aux époux pour
organiser leurs rapports patrimoniaux (section 1) puis dans un seconds temps,
l’instrument par lequel s’exprime cette liberté, le contrat de mariage (section 2).

Section 1. La liberté des conventions matrimoniales

Le législateur nigérien pose le principe de la liberté des conventions
matrimoniales (§1) mais l’assortit de certaines restrictions (§2).

§1. Le principe de la liberté

Aux termes de l’article 1387 du CCAN, « La loi ne régit pas l’association
conjugale, quant aux biens, qu’à défaut de conventions spéciales que les
époux peuvent faire comme ils le jugent à propos, pourvu qu’elles ne
soient pas contraires aux bonnes mœurs ni aux dispositions qui suivent
».

La liberté des époux s’exprime d’abord dans la possibilité de choisir entre le

régime légal, c’est-à-dire parmi ceux proposés par le législateur, et un régime
conventionnel. Mais cette liberté ne s’exprime pleinement que lorsque les époux
font un contrat de mariage. Alors, ils ont en principe toute latitude pour
construire leur régime matrimonial et d’en déterminer le contenu par des
dispositions qu’ils rédigent librement. Les combinaisons seraient nombreuses. Ils
ont alors le choix entre le régime de communauté des meubles et acquêts et le
régime dotal qui sont les régimes de base. Ils peuvent aussi opter pour en
modifier certaines dispositions. Dans ce cas, les dispositions qui n’ont pas été
modifiées continuent à s’appliquer. Ils pourront par exemple élargir l’assiette des
biens ou la réduire (communauté de meubles et acquêts) et modifier ainsi les
pouvoirs des époux sur ces biens. Ils ont aussi la possibilité de faire une
combinaison de plusieurs régimes matrimoniaux. Enfin, il est en principe loisible
aux époux de construire de toute pièces le statut juridique de leurs biens sans se
référer aux modèles proposé par le législateur. Mais l’effort d’imagination que
cela suppose ne semble pas œuvrer à l’adoption de ce mode. Il n’est pas facile
d’être original. Cette liberté admet quelques restrictions.

§2. Les restrictions au principe

Toutefois, il s’agit d’une liberté contrôlée car les futurs époux sont tenus de
respecter les règles que édicte l’article 1387 du CCAN: « La loi ne régit
l’association conjugale, quant aux biens, qu’à défaut de conventions spéciales
que les époux peuvent faire comme ils le jugent à propos, pourvu qu’elles ne
soient pas contraires aux bonnes mœurs ni aux dispositions qui suivent ».
L’observation simple qu’il convient de faire en tout premier lieu est que les époux
ne sont soumis à aucune restriction lorsqu’ils adoptent purement et simplement
un des modèles proposés par le législateur ; celui-ci étant par principe conforme
à l’ordre public et aux bonnes mœurs. Par contre, les époux subissent des
restrictions lorsqu’ils entendent modifier ou construire un régime.

Ils seront d’abord tenus de respecter l’ordre public et les bonnes mœurs de droit
commun tels que prévus par l’article 6 du CCAN qui dispose : « On ne peut
déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public
et les bonnes mœurs ». Mais de façon plus spécifique, ils sont soumis aussi à un
ordre public familial contenu dans le CCAN. Ces restrictions tiennent aux
principes fondamentaux du droit de la famille et peuvent s’envisager en deux
aspects.

Certaines restrictions ont trait aux principes gouvernant des aspects personnels
du droit de la famille. Ainsi par exemple, ils ne peuvent prévoir dans leur
convention des clauses portant atteinte à la liberté de mariage en interdisant le
remariage après dissolution du mariage ou en interdisant le divorce. De même,
dans les rapports familiaux, l’article 1388 du CCAN précise que « Les époux ne
peuvent déroger ni aux droits qu’ils tiennent de l’organisation de la puissance
paternelle et de la tutelle, ni au droit aux droits reconnus au mari comme chef de
famille et de la communauté… ». Selon l’article
1389 du CCAN, « les époux ne peuvent faire aucune convention ou renonciation
dont l’objet serait de changer l’ordre légal des successions ».

Section 2. Le contrat de mariage

Le contrat de mariage est la charte des époux dans leurs rapports
pécuniaires. Il constitue le moyen par lequel les époux peuvent fixer le sort
de leurs biens. Il se distingue de l’acte de mariage délivré par l’officier de
l’état civil à la célébration du mariage. Le contrat de mariage est un acte
authentique facultatif. Il n’est pas exigé pour se marier et il n’oblige pas au
mariage lorsqu’il a été établi. En tant qu’expression d’une liberté, deux
options s’offrent aux futurs époux quand ils font un contrat de mariage.
Choisir parmi les régimes légaux ou construire le leur. Ils doivent alors
respecter des conditions précises (§1) pour donner effet au contrat (§2).

§1. Les conditions du contrat de mariage

La validité du contrat de mariage est soumise au respect de certaines conditions
(A). La nullité sanctionne la violation des conditions de validité (B).

A. La dualité des conditions

Deux types de conditions doivent être respectés : des conditions de fonds
(1) et des
conditions de forme (2).

1. Les conditions de fond

La validité du contrat de mariage obéit aux règles du droit commun des contrats.
La capacité requise pour passer un contrat de mariage est la même que celle
pour se marier. Les futurs époux doivent être majeurs et sains d’esprit pour
régler seuls par conventions matrimoniales, le statut juridique de leurs biens.
Suivant la règle habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptiala, les incapables
mineurs et majeurs peuvent passer contrat de mariage dans les mêmes
conditions que pour se marier.
L’interdit est assimilé au mineur pour sa personne et pour ses biens (art. 509
CCAN). En effet, le mineur ou l’interdit dont les personnes habilitées ont donné
leur consentement à son mariage, peut consentir toutes les conventions
matrimoniales avec l’assistance des personnes dont le consentement est
requis pour la validité de son mariage.
Article 1398 CCAN : le mineur habile à contracter mariage est habile à
consentir toutes les conventions dont ce contrat est susceptible (…).

Outre la capacité, les futurs époux doivent consentir personnellement à leur

contrat de mariage.
Contrairement aux autres contrats pour lesquels les consentements des parties
peuvent être émis à des dates différents, pour contrat de mariage, les
consentements doivent être donnés à la même date 38.

2. Les conditions de forme

Les formalités requises pour la rédaction d’un contrat de mariage sont relatives à
la date à laquelle la convention doit être conclue (a), à la forme que doit revêtir
le contrat (b) et à la publicité dont il doit faire l’objet (c)

a. La date de la convention
Toutes les conventions matrimoniales doivent être rédigées avant la célébration
du mariage. Cette exigence s’expliquait par l’immutabilité des conventions
matrimoniales qui interdisait toute modification en cours de mariage (Art. 1395
CCAN).

b. L’exigence d’un acte notarié

Toutes les conventions matrimoniales seront rédigées avant le mariage devant
notaire (Art. 1394 CCAN).
Le contrat de mariage est acte solennel qui doit être rédigé en forme notariée.
Outre les besoins de conservation des actes, l’intervention du notaire s’explique
par la complexité du contrat de mariage. Dans la rédaction du contrat de
mariage, le notaire joue le rôle de conseil des parties à la convention non
seulement pour les éclairer mais aussi pour veiller à la conformité du contrat
avec les exigences légales. Pour ces raisons, les futurs époux ne devraient pas
pouvoir souscrire une simple déclaration devant l’officier d’état civil même pour

38
Cass. civ. 1ère, 5 févr. 1957, JCP 1957, II, 10051, note A. COLOMER.
un régime légal. Pourtant, pour la constitution du dossier de mariage, les futurs
époux se présentent en personne devant l’officier d’état civil qui les entretient
sur le régime matrimonial qu’ils entendent choisir. Or, vu la configuration actuelle
des officiers de l’état civil, ceux-ci n’ont le plus souvent pas les connaissances
nécessaires pour expliquer un régime matrimonial a fortiori leur donner des
conseils y relatifs.

c. L’organisation d’une publicité

Les conventions matrimoniales, en tant qu’elles déterminent l’attribution des
biens et fixent les pouvoirs de gestion des époux, intéressent éminemment les
tiers qui contractent avec les époux. La confiance que ceux-ci feront aux époux
dépend du régime matrimonial choisi. La convention matrimoniale est soumise à
une publicité. Elle vise à informer les tiers de l’existence ou non d’un contrat de
mariage de sorte que ceux-ci traiteront en connaissance de cause avec les
époux. La publicité du contrat de mariage est assurée de plusieurs manières.
D’abord, le notaire qui dresse le contrat de mariage remet à chacun des futurs
époux un certificat énonçant ses nom et adresse, ceux des futurs époux. Il leur
remet aussi un exemplaire du contrat de mariage.
Il est par la suite fait mention sur l’acte de mariage le contrat de mariage avec le
régime adopté.
Une publicité supplémentaire est exigée lorsque l’un des époux est commerçant
ou le devient au cours du mariage. En effet, la mention du régime matrimonial
adopté doit être faite au registre de commerce et de crédit mobilier. Cette
mention doit indiquer : la date et le lieu de mariage, le régime matrimonial
adopté, les clauses opposables aux tiers restrictives de la libre disposition des
biens des époux ou l’absence de telles clauses, les demandes en séparations de
biens (art. 44-6° de l’Acte uniforme de l’OHADA portant sur le droit commercial
général).

B. La nullité du contrat de mariage

Comme tout acte juridique, le contrat de mariage encourt la nullité relative ou
absolue lorsque les conditions requises pour sa validité ne sont pas réunies. Le
contrat de mariage peut encourir la nullité relative dans deux cas : les vices de
consentement et le défaut d’assistance pour les incapables.
D’abord, pour les vices de consentement. Les consentements émis lors de la
rédaction du contrat de mariage doivent être exempts de tout vice y compris le
dol. En effet, du fait de son caractère essentiellement patrimonial, le contrat de
mariage est soumis aux règles de droit commun des nullités pour vices de
consentement. Ainsi, le délai de prescription de droit commun (cinq ans) de
l’action en nullité relative s’applique.
Ensuite, la nullité pourra être demandée dans les cas où les conventions
matrimoniales ont été conclues par des incapables. L’action en nullité pourra
même, lorsque le majeur sous tutelle ou sous curatelle aura passé une
convention matrimoniale sans assistance des personnes dont le consentement
était requis pour le mariage, l’action en nullité pourra être exercée dans l’année
du mariage soit par les personnes dont le consentement était requis pour le
mariage soit par le majeur lui-même, soit par le tuteur ou le curateur.
Le contrat de mariage peut être frappé aussi de nullité absolue pour vice de
forme par exemple lorsqu’il n’a pas été établi par acte notarié ou pour défaut
d’intervention des futurs époux ; ce qui correspondrait à un défaut total de
consentement.
Quant à l’étendue de la nullité elle s’apprécie au regard de l’importance de
clause. Si la clause en cause conditionne les autres clauses, la nullité s’étend à
toute la convention. A l’inverse, la nullité partielle en résulte ; seule la clause
litigieuse sera nulle. Ainsi, en cas de nullité pour vice de consentement, elle peut
être limitée à une clause de la convention. Par exemple, les avantages
matrimoniaux obtenus par dol peuvent être annulés laissant subsister le régime
matrimonial qui aura été choisi en connaissance de cause. Par contre, en cas de
nullité pour incapacité, toute la convention doit être annulée puisque cette
incapacité s’étend et au choix du régime matrimonial et éventuellement aux
avantages matrimoniaux qui auront été consenties.
Au niveau des effets de la nullité, il faut noter que l’annulation du contrat de
mariage n’a aucune conséquence sur le mariage qui demeure valide. La nullité
aura pour seul effet de placer les époux dans la même situation que s’ils
n’avaient pas fait du contrat de mariage. Ils seront alors soumis au régime
légal de droit commun.

§2. Le contenu et l’efficacité du contrat de mariage

Le contenu du contrat de mariage est le domaine d’expression de la liberté des
conventions matrimoniales. Cependant, le législateur entend encadrer les époux
dans leurs stipulations (A). Conclu avant le mariage, l’entrée en vigueur du
contrat de mariage sera différé (B).
A. Le contenu d’un contrat de mariage La fonction d’un contrat de mariage
est de déterminer le statut pécuniaire du futur ménage. Mais il peut servir aussi
de cadre à toutes sortes de stipulations. Aussi distingue-t-on trois types de
clauses dans un contrat de mariage : celles qui forment la convention
matrimoniale (1), celles par lesquelles les époux s’octroient des avantages (2).
D’autres clauses, par contre sont détachées du statut matrimonial. Elles forment
les clauses diverses (3)

1. La convention matrimoniale
Ce sont les dispositions du contrat de mariage qui fixent les règles du régime
matrimonial.
Elle répond donc aux trois questions précédemment posées. Elles règlent d’abord
la question de la propriété des biens ; c’est-à-dire le mode de regroupement des
biens détenus par chaque époux ou acquis en cours de mariage. Ainsi on peut
prévoir un patrimoine unique (communauté universelle) ou une pluralité de
patrimoines (communauté de meubles et d’acquêts, communauté réduites aux
acquêts) dans le futur ménage.
Elles déterminent ensuite le mode de gestion de ces biens ; c’est-à-dire qu’elles
fixent les pouvoirs des futurs époux quant à l’administration des biens du
ménage. Les époux pourront alors se donner mandat réciproque pour gérer tout
ou partie des biens communs et même les biens propres du conjoint. C’est la
réponse à la question du sort des actes que les époux seront amenés à poser
dans leurs relations avec les tiers. La convention matrimoniale fixe enfin la
modalité de partage à la dissolution du régime matrimonial (partage égal ou
inégal, attribution intégrale de la communauté).

2. Les clauses dites de libéralités

C’est là que s’exprime véritablement la liberté des conventions matrimoniales.
Elles permettent de constater les libéralités faites entre époux de même qu’elles
constatent les libéralités faites par les tiers aux époux individuellement ou
conjointement. Les clauses de libéralités permettent d’assurer une situation de
rente le plus souvent à l’époux survivant. Elles constatent alors ce que l’on
appelle les avantages matrimoniaux39 qui sont accordés à l’occasion de la

39
Pour une étude sur le sujet, V. C. Saujot, Les avantages matrimoniaux (Notion – Nature
juridique), RTD civ. 1979, p. 699.
dissolution du régime matrimonial. Ainsi, les futurs époux peuvent-ils prévoir
dans leur contrat de mariage, trois possibilités.
Un prélèvement moyennant indemnité. Cette clause donne à l’un des époux la
faculté de prélever avant partage, certains biens communs moyennant
indemnité. La valeur des biens prélevés se détermine au jour du partage. Le
prélèvement peut se faire aussi sans indemnité ; il s’agit alors du préciput.
Pour avantager un conjoint, les époux peuvent prévoir aussi un partage inégal
qui permet d’attribuer une portion supérieure à la moitié de la communauté.
Cette clause est souvent stipulée au profit de l’époux survivant, comme gain de
survie.
Enfin, le contrat de mariage peut prévoir la faculté pour l’époux survivant
d’acquérir ou de se faire attribuer dans le partage de la communauté certains
biens du prémourant à charge d’en tenir compte lors du partage successoral.
Cette clause dite « commerciale » portait le plus souvent sur un fonds de
commerce. Elle vise donc à assurer la continuation d’une exploitation
appartenant au défunt et à la gestion de laquelle contribuait l’époux survivant.
Elle devient une disposition spécifique entre époux et doit respecter deux
conditions pour être valable. Si elle peut porter aujourd’hui sur n’importe quel
bien du prémourant (et non plus sur l’exploitation), l’option doit avoir pour l’objet
un bien déterminé du prédécédé d’une part, stipulée au contrat de mariage, la
clause ne produit aucun effet pendant la durée du régime. C’est seulement à la
dissolution du régime matrimonial par décès de l’un des époux que le survivant
dispose alors d’une option qui doit avoir pour objet un bien déterminé du
prédécédé d’une part. D’autre part, stipulée au contrat de mariage, la clause ne
produit aucun effet pendant la durée du régime. C’est seulement à la dissolution
du régime matrimonial par décès de l’un des époux que le survivant dispose
alors d’une option : soit acquérir le bien ; soit se le faire attribuer. Il sera tenu
compte de la valeur du bien au jour de l’exercice de la faculté. Le conjoint
survivant qui entend exercer cette faculté, doit notifier son option aux autres
héritiers. Aucun délai n’est fixé mais il va sans dire que l’option doit être levée
dans des délais raisonnables pour ne pas entraver les opérations de liquidation et
de partage de la succession. Aussi, en cas d’inactivité de sa part, les héritiers
pourront le mettre en demeure de se prononcer.

3. Les dispositions diverses

Ces dispositions mettent en exergue la complexité du contrat de mariage. En
effet, celui-ci ne se contente pas seulement d’organiser la répartition des masses
de biens et des pouvoirs entre époux. Il peut comporter aussi des clauses
complètement étrangères à la détermination du régime matrimonial. C’est ainsi
que le contrat de mariage peut être l’occasion de constater des dettes entre
époux ou même la reconnaissance d’un enfant naturel que l’un ou l’autre aurait
eu avant mariage ou même faire le listing des biens possédés par les époux au
jour du mariage. L’intérêt de les insérer dans le contrat de mariage réside dans le
fait de conférer aux actes concernés la qualité d’actes authentiques 40.

B. L’efficacité du contrat de mariage

L’efficacité du contrat de mariage est attachée de façon impérative à la
célébration du mariage. Le contrat de mariage est conclu avant le mariage et ne
produit ses effets que pour compter de la célébration du mariage. Il s’en suit
deux conséquences importantes.
La première conséquence est que le contrat de mariage peut être modifié
librement jusqu’à la célébration du mariage. Il peut en être ainsi lorsque les
futurs époux entendent par exemple augmenter les avantages matrimoniaux.
Cependant, les modifications ou contre-lettres doivent respecter les mêmes
conditions de fond et de forme que le contrat lui-même. Elles doivent être
rédigées à la suite de la minute du contrat et reproduites dans les expéditions
que le notaire délivre. (article 1396 CCAN).
La deuxième conséquence tient au fait que le contrat de mariage est frappé de
caducité dans deux situations. Dans la mesure où c’est la célébration du mariage
qui donne vie au contrat de mariage, il en résulte la caducité lorsque le mariage
ne s’en suit pas. Il se pose la question du délai maximum entre le contrat de
mariage et le mariage lui-même. La loi ne prévoit aucun délai ; ce qui laisse toute
latitude aux futurs époux de le modifier.
Lorsque le mariage célébré a été annulé, le contrat de mariage sera privé encore
des effets
sauf si le mariage annulé est putatif. Dans ce cas, l’époux de bonne foi pourra
s’en prévaloir.

40
J. N. DABIRE, Droit de la famille, PADEG, p. 180.
 CHAPITRE II
LE CHANGEMENT DU REGIME AU COURS DU MARIAGE

Contrairement au droit commun qui reconnaît aux parties à un contrat le pouvoir

de modifier, voire d’anéantir par leur commune volonté, la convention qu’elles
avaient précédemment établie, les époux ne peuvent par leur commune volonté
apporter une quelconque modification à leur statut matrimonial fut-il
conventionnel. C’est le principe de l’immutabilité du régime matrimonial qui est
ainsi posé.
Le CCAN a maintenu le principe de l’immutabilité du régime matrimonial. Il
convient donc de rappeler le principe de l’immutabilité du régime matrimonial
(section1) avant d’examiner la possibilité de changer de régime matrimonial
(section 2).

Section 1. L’immutabilité relative du régime matrimonial

Le législateur a posé le principe de l’immutabilité de régime matrimonial sous
la crainte de l’utilisation de l’institution du mariage pour tourner certaines
règles relatives aux patrimoines (§1). Mais l’évolution des mœurs a conduit à
des assouplissements à la rigueur de ce principe (§2).

§1. Le principe de l’immutabilité

Il est intéressant d’exposer le principe même de l’immutabilité du régime
matrimonial pour
en mesurer sa portée (A) avant d’envisager les raisons qui ont présidé à son
institution (B).

A. La portée de l’immutabilité
« Elles [les conventions matrimoniales] ne peuvent recevoir aucun changement
après la célébration du mariage ». C’est en ces termes énergiques que le Code
civil de 1804 posait en son article 1395 le principe de l’immutabilité du régime
matrimonial. Pendant longtemps donc, le régime matrimonial, qu’il soit choisi par
contrat de mariage ou qu’il s’applique de plein droit, était immuable.
Cette immutabilité impliquait que les époux ne pouvaient en cours de mariage,
changer de régime matrimonial ni modifier certaines clauses du contrat de
mariage. Une totale liberté de changement de régime matrimonial présentait des
dangers. Ces dangers pouvaient être liés à la modification de la répartition des
biens ou des pouvoirs des époux dans la gestion des biens. Or, certains actes
entre époux pouvaient avoir comme conséquence de modifier directement ou
indirectement certaines clauses du régime matrimonial. C’est au nom de cette
immutabilité du régime matrimonial que ces contrats, qui offraient justement les
occasions de modifier indirectement le régime matrimonial, étaient interdits
entre époux. Il en était ainsi de la société qui modifiait les pouvoirs des époux
notamment à travers une atteinte à la puissance maritale (elle instituait une
égalité entre époux) et modifiant aussi la composition et la gestion des masses
de biens. De même, les ventes entre époux étaient suspectées de fraude dans la
mesure où elles offrent l’occasion de transférer des biens modifiant ainsi la
composition des patrimoines par le transfert qu’elle opère du bien notamment du
patrimoine propre au patrimoine commun et donc pouvant porter atteinte aux
intérêts des créanciers ou des héritiers. Aujourd’hui, cette interdiction est levée
sous la réserve qu’il ne s’agisse pas d’une donation déguisée (prix extrêmement
bas) auquel cas cette vente encourt la nullité ainsi que la vente portant soit sur
un bien commun que l’un des époux entend acquérir avec des capitaux propres,
soit sur un bien propre à l’un des époux, que l’autre prétend acquérir pour le
compte de la communauté41. Enfin, les donations entre époux étaient prohibées.
Or, par la modification du régime matrimonial, les époux pouvaient tourner cette
interdiction. En autorisant la donation entre époux, l’immutabilité est demeurée
parce que la donation est toujours valable alors que la mutabilité du régime
aurait été irrévocable. En effet, il faut compter sur une autre opportunité de
modification du régime matrimonial. Or, dans ce sens, la modification vise
toujours à l’amélioration de la situation et non l’inverse.

B. La justification de l’immutabilité
L’institution de l’immutabilité du régime matrimonial était sous-tendue par trois
types d’arguments.

Le premier argument tient au fait que la convention matrimoniale ne relevait pas

du seul pouvoir des futurs époux mais était conçue comme un pacte de famille 42
dans lequel intervenaient non seulement les futurs époux mais aussi leurs
parents qui devaient assurer la défense des intérêts des différentes familles. Il
devenait alors inconcevable d’admettre que les seuls époux, même de leur

41
G. MORIN, « Les ventes entre époux », in Mélanges André Breton et Ferdinand Derrida, Dalloz, 1991, p.
265.
42
V. A. Chapelle, Les pactes de famille en matière extrapatrimoniale, RTD civ. 1984, p. 411.
commune volonté, puissent le modifier. Une liberté de modification risquait de
mettre en péril les intérêts des familles respectives. Lors de l’établissement de
ces conventions matrimoniales, les familles prenaient des assurances pour éviter
les avantages indirects qui porteraient atteinte au maintien des biens dans la
famille (A. COLOMER, Droit civil, régimes matrimoniaux, 6e éd., Paris, Litec, 1994,
p. 71). Il s’agissait donc d’empêcher que par d’éventuelles modifications du
régime matrimonial, les biens ne passent d’une famille à une autre. Mais cet
argument ne peut résister à l’évolution des mœurs.

Le deuxième argument soutenait que le principe de l’immutabilité se concevait

aussi dans l’intérêt des époux eux-mêmes. L’on craignait que par l’ascendance
qu’un époux pouvait avoir sur son conjoint, des modifications du contrat de
mariage aient pour conséquence de lui consentir des avantages irrévocables soit
par un transfert de biens, soit par la modification de certaines règles qui
limitaient ses pouvoirs. Ainsi, l’époux était à l’abri des pressions que le conjoint
pourrait exercer sur lui.

Enfin, du troisième argument, il ressort que l’immutabilité avait été instituée

dans l’intérêt des tiers. Une mutabilité à souhait aurait pour conséquence de
tromper ceux avec qui les époux contractaient. En effet, les tiers pouvaient être
victimes de fraude par des changements successifs de régime matrimonial. Au
gré des situations, un changement de régime matrimonial peut intervenir
uniquement pour faire échec à une saisie ou tout au moins soustraire certains
biens de la prétention des créanciers. Ce qui pose le problème de la sécurité des
transactions. L’on peut contracter avec un époux marié sous le régime de la
communauté de biens et peu de temps après il change de régime. Les pouvoirs
du créancier peuvent s’en trouver fortement réduits. De même, le changement
de régime matrimonial peut entraîner la nullité de l’acte qu’un époux aurait
conclu sans pouvoir. Ce danger est aujourd’hui écarté en principe avec
l’organisation de la publicité de tout changement de régime matrimonial. Les
tiers ont donc la possibilité de réagir au changement qu’ils estimaient fait en
fraude à leurs droits.

Même si la possibilité est offerte de procéder à des modifications, voire de

changer de régime matrimonial, les époux ne peuvent toujours pas de leur seule
initiative procéder à une modification même de commun accord. L’intervention
du juge demeure possible. On peut alors dire que l’immutabilité est toujours de
mise et qu’il n’y a qu’un simple assouplissement puisque le régime matrimonial
demeure conventionnellement immuable. Ou alors qu’il y a une mutabilité
judiciairement contrôlé.

§2. Les assouplissements au principe de l’immutabilité

Les assouplissements au principe de l’immutabilité du régime matrimonial sont
de plus en plus nombreux. Ces assouplissements qui autorisent des atteintes
directes ou indirectes à ce principe s’observent à deux niveaux. Certains sont
d’ordre judiciaire (A) ; d’autres au contraire, relèvent de la pleine volonté des
époux (B).

A. Les modifications judiciaires

Dans le cadre des solutions conjugales ou mesures de crises destinées à
sauvegarder l’intérêt de la famille, le régime de base a prévu une possibilité de
modifier, voire de changer de régime matrimonial par voie judiciaire.
Certaines mesurent opèrent une modification dans la répartition des pouvoirs de
gestion. Ces modifications sont alors partielles et provisoires. Ainsi, lorsqu’un
époux manque gravement à ses devoirs et met en péril les intérêts de la famille,
le tribunal peut, à la requête du conjoint, ordonner toutes mesures urgentes
susceptibles de sauvegarder ces intérêts. L’une de ces mesures consiste dans la
restriction des pouvoirs de cet époux et l’extension par conséquent de ceux du
requérant. L’époux qui met dangereusement en péril les intérêts de la famille en
laissant dépérir ses biens propres ou s’il ne s’acquitte pas dans les conditions
prévues par la loi des obligations résultant du mariage, il peut, à la demande de
son conjoint, être dessaisi de l’administration et de la jouissance de ses propres
ou des biens communs. La modification des pouvoirs de gestion peut résulter
aussi de l’autorisation judicaire. En effet, un époux peut être autorisé en justice à
passer seul tous les actes qui nécessitent le consentement de deux époux
lorsque son conjoint est hors d’état de manifester sa volonté ou lorsque le refus
de son consentement n’est pas justifié par l’intérêt de la famille (Art. 217 CCAN).
D’autres mesures sont plus radicales car elles consistent en une substitution de
régime matrimonial. Par décision judiciaire, un autre régime matrimonial va être
imposé à un époux. C’est la séparation judicaire des biens (art 1441 CCAN). De
même, la séparation de biens par voie judicaire peut intervenir en considération
des intérêts individuels des époux. Il sera ainsi lorsque par le désordre dans ses
affaires dans le régime de participation aux meubles et acquêts, sa mauvaise
administration ou son inconduite, un époux met en péril les intérêts de l’autre
conjoint. Ce dernier peut requérir du juge qu’il prononce la séparation de biens
(dans le régime de communauté en droit français : art. 1443 C. civ.).

B. Les atteintes indirectes par les époux

Si le juge est autorisé à porter des atteintes directes au principe de l’immutabilité
du régime matrimonial, les époux peuvent indirectement modifier les règles de
leur régime matrimonial par des opérations juridiques passées entre eux.
D’une manière générale, les contrats entre époux ne posent plus de problèmes.
Seul le droit des sociétés commerciales comporte une restriction à l’égard des
époux en leur interdisant d’être tous deux dans la même société tenus
solidairement et indéfiniment des dettes sociales. Ils ne peuvent donc être
associés dans une société à risques illimités à savoir la société en nom collectif et
la société en commandite simple où les deux ne peuvent être des commandités.
De façon plus expresse, le législateur reconnaît aux époux le pouvoir de passer
certains actes qui peuvent pourtant modifier directement les règles du régime
matrimonial les régissant. Il en est ainsi du mandat entre époux relativement aux
pouvoirs de chacun d’après le type de régime matrimonial choisi. De même, les
libéralités faites entre époux modifient tantôt l’attribution des biens soit au
moment où ils sont tous vivants, soit à la dissolution de la communauté après
décès de l’un deux.

Section 2. Le changement conventionnel de régime matrimonial

A l’état actuel de la législation sur les régimes matrimoniaux au Niger, le
changement conventionnel de régime matrimonial, n’appelle pas de longs
développements. La section ne comportera pas donc des sous-parties et le
développement qui suit permettra d’avoir une idée d’ensemble du
changement conventionnel de régime matrimonial
Le respect de l’intérêt de la famille est une condition fondamentale au
changement de régime matrimonial. La référence à l’intérêt de la famille évite
les changements ou modifications fantaisistes ou dictés par un époux habile et
peu scrupuleux. Cette condition pose la question de l’opportunité de régime
matrimonial et met en exergue le rôle du juge pour l’homologation dans le cas
d’une opposition des créanciers, des enfants majeurs des époux, de toutes les
personnes qui avaient été parties dans le contrat modifié, des époux, ou lorsque
l’un ou l’autre époux a des enfants mineurs.
En ce qui concerne la famille dont l’intérêt est en cause, il s’agirait d’abord de
celle formée par les époux et leurs enfants s’ils en ont eu. Bien entendu, lorsque
le couple a des enfants, la famille doit être entendue comme celle formée par les
époux et leurs enfants communs. Mais on y ajoute aussi les enfants légitimes
d’un premier lit, les enfants naturels et même les enfants adoptifs 43. A l’inverse,
l’intérêt de la famille est une notion beaucoup plus incertaine parce que
forcément relative. C’est une notion fuyante, une notion-cadre dépourvue de
contenu précis. Elle invite en tout cas le juge à faire œuvre de créativité car il est
continuellement invité à l’interprétation.
La difficulté apparaît lorsque les intérêts des membres de la famille sont
divergents. La Cour de cassation française recommande la prudence
lorsqu’elle affirme que « l’existence et la légitimité de l’intérêt de la
famille doivent faire l’objet d’une appréciation d’ensemble ; le seul fait
que l’un des membres de la famille risquerait de se trouver lésé
n’interdisant pas nécessairement le changement ou la modification
envisagé » (Cass. civ., 6 janvier 1976, D. 1976, II, p. 253, note
PONSARD). L’intérêt de la famille peut donc se réduire à l’intérêt d’un
seul membre de la famille si les intérêts des autres membres ne sont pas
sacrifiés.

S’agissant des effets, le contrat de mariage liant au premier abord les parties, il
est normal qu’il produise ses effets à l’issue de l’accord des parties devant le
notaire. Dans ce cas, la date de la signature de la convention notariée est le point
de départ des effets de la modification. Dans un arrêt du 29 mai 2013, la Cour de
cassation précise que « …le changement de régime matrimonial ayant produit
effet s’impose à chacun des époux, de sorte que, à défaut d’invoquer un vice du
consentement ou une fraude, aucun d’eux ne peut être admis à le contester sur
le fondement de l’article 1397 du code civil » 44. Toutefois, lorsque l’homologation
de l’acte devient nécessaire, l’acte produit ses effets lorsque le jugement
d’homologation est passé en force de chose jugée. Le décès d’un époux avant

43
J. FOYER et C. LABRUSSE-RIOU, Le régime matrimonial à l’épreuve du temps et des
séparations conjugales, Paris, Economica, 1986, p. 5 et s. ; R. THERY, L’intérêt de la famille, JCP
1972, I, 2485 ; R. NERSON, L’intérêt de la famille au sens de l’article 1397 du code civil, RTC civ.
1976, p. 537.
44
Civ. 1ère, n° 509 du 29 mai 2013 (12-10.027).
l’homologation rendrait la procédure sans objet, le régime étant dissous par
décès.
 DEUXIEME PARTIE
LE DROIT SPECIAL DES REGIMES MATRIMONIAUX
Titre I : les régimes séparatistes communautaires et communautaires
aménagés
L’objet du droit spécial des régimes matrimoniaux est l’étude des règles
applicables dans le cadre de chaque type de régime matrimonial.
L’article 1391 du CCAN reconnait aux époux, la possibilité de déclarer d’une
manière générale, qu’ils entendent se marier sous le régime de la communauté
ou sous le régime dotal. Le régime légal était imposé par la loi en l’absence de
choix était considéré comme une sorte de contrat de mariage tacite choisi par les
époux en ne choisissant pas tel ou tel régime matrimonial. Mais lorsqu’ils
expriment leur volonté par un choix, ils doivent se conformer aux dispositions de
l’article 1387 du CCAN qui leur accorde la latitude de déterminer leur régime par
convention ou à défaut par l’option en faveur de l’un des régimes légaux. C’est
ce texte, qui consacre la liberté contractuelle en matière de régimes
matrimoniaux en conférant à la volonté un caractère primordial lorsqu’il déclare
que : « la loi ne régit pas l’association conjugale, quant aux biens, qu’à défaut de
conventions spéciales, que les époux peuvent faire comme ils le jugent à propos,
pourvu qu’elles ne soient pas contraire à l’ordre public et aux mœurs, et en
outre, sous les modifications qui suivent ». Dans son esprit, les époux peuvent
aménager conventionnellement leur régime par des stipulations spéciales mais à
condition qu’elles ne soient pas contraires aux dispositions d’ordre public.
L’article 1388 du CCAN ajoute que « les époux ne peuvent déroger ni aux devoirs
ni aux droits qui résultent pour eux du mariage, ni aux règles de l’autorité
parentale, de l’autorité maritale, ni aux règles de l’administration légale et de la
tutelle ».
. De même, les époux ne peuvent déroger aux règles de l’autorité parentale, de
l’administration légale et de la tutelle.
Enfin, l’article 1389 interdit aux époux les pactes sur succession future. Ainsi, la
liberté de choix des époux se manifeste à travers la conclusion d’un contrat de
mariage, par lequel ils opteront pour l’application de l’un des deux régimes
organisés par la loi. A défaut de cette option, c’est le régime de droit commun qui
s’applique. Au Niger, ce régime de droit commun est le régime de communauté
des meubles et acquêts. Toutes les conventions matrimoniales doivent être
rédigées avant la célébration du mariage par acte devant notaire. Elles ne
peuvent recevoir aucun changement après la célébration du mariage selon
l’article 1395 du CCAN. Par cette disposition l’article 1395 consacre le principe de
l’immutabilité des conventions qui se justifiait pour 3 raisons : tout d’abord, le
contrat de mariage était conçu comme un pacte de famille qu’on ne pouvait
permettre aux seuls époux de modifier. D’autre part, l’immutabilité était
protectrice des époux, empêchant un des conjoints de céder aux pressions de
l’autre pour obtenir une modification du contrat. Enfin, les tiers auraient été lésés
si les époux avaient pu leur opposer des modifications de leur contrat dont ils
n’auraient pas eu connaissance. L’option en faveur d’un régime légal est permise
aux époux par l’article 1391 qui déclare que les époux peuvent cependant
déclarer d’une manière générale qu’ils entendent se marier ou sous le régime de
la communauté, ou sous le régime dotal. Au premier cas, et sous le régime de la
communauté, les droits des époux et de leurs héritiers seront réglés par les
dispositions du chapitre II du titre 5. Au deuxième cas, et sous le régime dotal,
leurs droits seront réglés par les dispositions du chapitre III » du même titre. Il
résulte de tout ce qui précède que le législateur a institué une liberté d’option
aux époux en faveur du régime légal composé d’une part du droit commun des
régimes matrimoniaux, le régime de communauté des meubles et acquêts
(Chapitre I) et d’autre part du régime dotal (Chapitre II). POUR MEMOIRE
CHAPITRE III
LES RÉGIMES COMMUNAUTAIRES AMÉNAGÉS

Diversité des régimes conventionnels de communauté. Le Code civil donne

aux futurs conjoints la possibilité d'opter pour un régime de communauté qui
diffère de la communauté réduite aux acquêts. Il cite des dispositions du régime
légal auxquelles il est possible de déroger. Mais ce ne sont que des exemples.
Dans la limite de certains textes impératifs, les époux peuvent notamment
convenir dans leur contrat de mariage :

1° Que la communauté comprendra les meubles et les acquêts ;

2° Qu'il sera dérogé aux règles concernant l'administration ;
3° Que l'un des époux aura la faculté de prélever certains biens
moyennant indemnité ;
4° Que l'un des époux aura un préciput ;
5° Que les époux auront des parts inégales ;
6° Qu'il y aura entre eux communauté universelle (C. civ., art. 1497).
(POUR MEMOIRE)
 TITRE II
LES RÉGIMES MATRIMONIAUX AUTRES QUE LES RÉGIMES LÉGAUX.
Chaque personne est dotée d’un patrimoine indépendant (dhimma) par lequel la
personne peut être créancière ou débitrice d’obligations. Tout être humain est
doté d’un patrimoine, car Dieu a pris un engagement auprès des humains dans le
monde pré-création. A la création Dieu avait doté chaque être humain d’un
patrimoine qui s’applique à tous les biens futurs que les deux époux acquièrent.
Cela est valable pour tout type de bien, immeuble comme meuble, matériel
comme immatériel. Ainsi, le mari n’a pas le droit d’interdire à son épouse de
gérer ses propres biens, d’investir, d’exercer le commerce ou de recevoir des
dons de ses proches. En fait, la femme dotée de raison jouit du droit de
disposition sans restriction de sa capacité juridique. Cela émane de la généralité
du propos coranique disposant : « et si vous ressentez en eux une bonne
conduite, remettez-leur leurs biens » (Sourate 4, Verset 6). Ces règles de la
libre disposition des biens s’appliquent tant à l’épouse qu’au mari. C’est pour la
gestion de leur patrimoine que les époux s’accordent sur le choix d’un régime
matrimonial régissant l’administration et la gestion de leurs biens. Ainsi, tels que
définis par Gérard Cornu, les régimes matrimoniaux s’entendent également en
droit musulman comme constituant «un ensemble de règles qui a pour objet de
gouverner les rapports pécuniaires des époux ». Ils couvrent l’ensemble des
biens des époux, quels qu’en soient la date et le mode d’acquisition. Ils
déterminent si ces biens restent propres ou entrent, en tout ou en partie, dans
une masse commune, ainsi que les dettes à la charge de chaque masse de biens.
Ils déterminent aussi le pouvoir de chacun des deux époux d’administrer ces
biens et leurs rapports patrimoniaux avec les tiers. Les régimes matrimoniaux,
complétés par les règles qui régissent les obligations qui naissent du mariage
(articles 203-211) ou les devoirs et des droits respectifs des époux (articles
212- 226), ont des liens aussi bien avec le divorce, les libéralités que les
successions.
Au Niger, où prédomine la polygamie, la plupart des couples se marient sous
l’empire de la coutume qui admet le régime polygamique, un régime
incompatible avec la communauté de biens. La polygamie étant compatible avec
le régime de la séparation des biens, chaque époux a la libre administration et la
libre disposition de ses biens. Toutefois, l’épouse a droit à la subvention (nafaqa)
pour elle et pour leurs enfants45. Elle a aussi droit à la subvention durant la
période de viduité après le divorce (talāq) incluant le droit à l’habitat et la
subvention alimentaire, la subvention de (garde des enfants (hadāna) et le prix
d’une tenue complète (mut a) dans certains cas particuliers. Dieu a dit dans
Coran, Sourate 65, verset 1 « Ô Prophète, quand vous répudiez les femmes,
répudiez-les conformément à leur période d’attente prescrite ; et comptez la
période ; et craignez Allah votre seigneur. Ne les faites pas sortir de leurs
maisons, et qu’elles n’en sortent pas, à moins qu’elles aient commis une
turpitude prouvée. Telles sont les lois d’Allah ».
Ces droits financiers de l’épouse sont obligatoires même en cas de richesse de
l’épouse et pauvreté de l’époux. Ainsi, en contre partie de sa prise en charge, la
femme doit obéissance à son mari « pourvu qu’elle se livre à celui-ci ». Si elle se
refuse à son mari, il doit s’éloigner d’elle et elle perd le bénéfice de cette prise en
charge. Le caractère obligatoire de la dépense s’explique par le fait que la
femme est réservée à son mari aux termes du contrat de mariage ; il lui est
interdit de quitter le foyer conjugal pour gagner sa vie sans sa permission.
C’est pourquoi il doit assurer son entretien alimentaire de manière suffisante, à
condition qu’elle se mette à sa disposition et lui permettre de jouir d’elle. Par
dépense on entend la fourniture de tout ce dont l’épouse a besoin en matière de
nourriture et de logement.
Cela doit lui être assuré, même si elle est riche, compte tenu de la parole du Très
Haut : « au père de l’enfant de les nourrir et vêtir de manière convenable ».46
Allah, le Puissant et Majestueux a dit encore : « que celui qui est aisé dépense de
sa fortune ».47
Il s’agit ici de la contribution des époux aux charges du ménage,
proportionnellement à leur capacité contributive. De son côté, l’épouse contribue
également aux dépenses du ménage aux côtés de son époux, en achetant du
mobilier ou autre : c’est un acte louable pour lequel elle aura une très grande
récompense de la part d’Allah, exalté soit-Il.
Un tel comportement est un moyen, pour l’épouse, de montrer son affection à
son époux ce qui est susceptible de raffermir les liens entre eux. C’est ainsi que
les femmes de nos pieux prédécesseurs agissaient. Khadîdja, qu’Allah soit
satisfait d’elle, a donné le bon exemple à cet égard.

45
Ibn Qudāma al-Maqdisī : Al-Mughnī, éd. al-Kitāb al- arabī, vol.9, p.290.
46
Coran, 2 : 233.
47
Coran, 65 : 7 ; Le Tafsir d’At-Tabari, 3/123-124, Source: Sheikh Muhammed Salih Al-
Munajjid.
Elle a apporté une aide financière considérable à son mari le Prophète (PSL) et
elle a fait preuve d’une très grande générosité envers lui et le Prophète (PSL),
appréciait beaucoup ce comportement. Ces droits reconnus explicitement dans
les textes ne peuvent pas exister si le principe de la communauté des biens est
admis.
L’indépendance des patrimoines entre les deux époux est un principe absolu. Le
principe de la communauté de biens relève d’une philosophie juridique et
théologique étrangère à l’Islam. Il se base sur le principe de la perpétuité du
mariage ce qui rend la communauté de bien entre les deux époux logique et
normale.
L’Islam quant à lui autorise de manière exceptionnelle la rupture des liens du
mariage, lorsque le maintien des relations conjugales est impossible du fait du
comportement du mari (coups et mauvais traitements, traitements inéquitables
des épouses, etc.) et en cas d’adultère de la femme.
De l’influence de l’Islam sur les coutumes nigériennes, on admet que le régime
de la communauté des biens n’est pas adapté à la culture africaine autorisant le
mariage polygamique. Or, la polygamie est en adéquation avec le régime de
séparation des biens, un régime admis en droit traditionnel et dans les coutumes
islamisées. La consécration de ces coutumes en droit positif nigérien figure à
l’article 72 de la loi du 18 juillet 2018 fixant l’organisation et la
compétence des juridictions en République du Niger, aux termes duquel : «
Sous réserve du respect des conventions internationales régulièrement ratifiées,
des dispositions législatives ou des règles fondamentales concernant l’ordre
public ou la liberté des personnes, les juridictions appliquent la coutume des
parties :
1) dans les affaires concernant leur capacité à contracter et agir en justice, l’état
des personnes, la famille, le mariage, le divorce, la filiation, les successions,
donations et testaments ;
2) dans celles concernant la propriété ou la possession immobilière et les droits
qui en découlent, sauf lorsque le litige portera sur un terrain immatriculé ou dont
l’acquisition ou le transfert aura été constaté par un mode de preuve établi par la
loi ».
C’est cette option en faveur du droit commun ou du droit coutumier qui
détermine le régime matrimonial applicable aux époux qui tantôt s’accommode
d’un régime dotal, tantôt d’un régime de séparation des biens.
I : La survivance d’un régime dotal en droit coutumier.
La conception traditionnelle quant à elle voit dans le mariage une union de deux
familles, et au de-là, de deux communautés. Le mariage s’entend également
comme l’acte par lequel le couple se place dans une situation juridique et
religieuse durable afin d’organiser une vie commune et de préparer une famille.
C’est un acte officiel et solennel dont le but est de constituer une famille. Il est
célébré par une autorité religieuse pour renforcer la solidarité, l’unité et la
cohésion familiale et sociale. Cette célébration du mariage est précédée du
versement de la dot qui peut servir à la constitution d’un régime dotal en droit
coutumier.
Ce dernier résulte de la gestion des biens dotaux susceptibles d’appartenir à la
femme, à sa famille ou au mari en fonction de la conception de la dot dans
chaque communauté. Comme en régime légal, le régime dotal pourrait, dès lors,
être défini comme une séparation de biens accompagnée ordinairement d'une
constitution de dot entraînant, sauf convention contraire, l'inaliénabilité des biens
dotaux.
Toutefois, il se démarque de la conception française en ce sens que la dot est
constituée au profit de la femme formant un bien personnel et non un bien
destiné à la constitution d’un régime matrimonial. La notion de dot est liée à celle
de mariage ; elle intéresse soit les rapports pécuniaires, soit les rapports
personnels qui s'établissent entre les époux. 48
Au sens juridique et restreint du terme, la dot doit être entendue comme un
ensemble de biens apportés généralement par l'épouse pour contribuer aux
charges du ménage (telle était la conception du droit occidental moderne, héritée
du droit romain). Mais, au sens large de l'expression, elle se rapproche du
douaire ou gain de survie de l'épouse (mahr des musulmans, dos propter nuptias
des Romains), ou s'identifie au « prix de la fiancée » (pratique babylonienne,
hébraïque, africaine, etc.), terme dont tous les ethnologues déplorent l'emploi
malheureux, encore qu'ils le maintiennent par habitude.
Quoi qu'il en soit, le terme paraît impliquer constamment la fourniture de
prestations faites en vue d'un mariage, ce qui permet d'établir une théorie
générale de l'institution. C’est donc la dot qui sert de fondement légal à la
convention matrimoniale : elle légitime la prééminence du mari sur la femme qui
la gère librement et peut même l’affecter aux besoins du ménage.
A - La dot, fondement légal de la convention matrimoniale.

48
[Link]
En droit coutumier, le régime dotal n’a pas la signification qu’en droit occidental,
où elle est considérée comme constituée des biens apportés au mari par la
famille de la femme en vue de subvenir aux charges de ménage et notamment à
l'éducation des enfants et à leur entretien. Par contre, la dot africaine se réalise
en sens inverse puisque les biens sont apportés par le mari et non pas au profit
du ménage, de sa femme ou des enfants à venir mais en faveur de la famille de
sa femme.49
D'après J. Bineti, la dot est la somme versée par le fiancé ou par sa famille au
père de la fiancée. La dot peut être parfois en nature, en produits alimentaires ou
artisanaux, parfois en objets traditionnellement réservés à cet usage : bijoux,
objets en cuivre ou en fer.50
La dot est une preuve publique du libre consentement que les parents apportent
à l'alliance envisagée. La dot sera enfin une garantie de la stabilité de l'union des
époux et des alliés.
La dot est une institution matrimoniale connue de tradition et consacrée par la loi
islamique qui en fait une condition de validité du mariage. La dot peut être
définie juridiquement comme la somme versée pour la conclusion du mariage, à
l’exclusion de tous autres cadeaux, et notamment des sommes dépensées pour
la célébration du mariage. Les juristes musulmans dénient résolument à la dot le
caractère d’un prix d’achat de la femme.
Selon eux, la dot est une simple compensation des dépenses faites en faveur de
la femme, tant dans sa jeunesse qu’au moment du mariage et il en est ainsi
lorsque les prescriptions islamiques sont fidèlement suivies. D’autres
interprétations sont possibles. L’acquittement de la dot valide le mariage et, sur
le plan symbolique, permet à l’homme de revendiquer certains nombres de
prérogatives.
La dot constituerait en effet une « sorte d’avance sur la rétribution d’un
ensemble de services (domestiques et sexuels) à l’exclusivité du mari ». 51
La dot est aussi un moyen d’assujettissement de la femme au mari, elle reste
une propriété de la femme. Le paiement de la dot peut amener le mari à
considérer la femme comme un « objet » sur lequel ils exercent une autorité sans
entrave, y compris des abus physiques et psychologiques.

49
S. Shomba K. et G. Kuyunsa B., Dynamique sociale et sous-développement en République
Démocratique du Congo, PUC, Kinshasa, 2000, p.77.
50
J. Bineti, Mariage en Afrique Noire, CVA, Paris, 1973, p.11.
51
Philippe ANTOINE, Comportements matrimoniaux au Sénégal à l’interface des traditions,
de l’Islam, de la colonisation et de la loi (DU XVIIIE AU XXE SIÈCLE), Institut de recherche pour
le développement, Dakar, Sénégal, philippelo34@[Link].
Cette conception découle du devoir d’obéissance que le Coran impose à la
femme lorsqu’il déclare « les hommes ont autorité sur les femmes, en raison des
faveurs qu'Allah accorde à ceux-là sur celles-ci, et aussi à cause des dépenses
qu'ils font de leurs biens ».52
Tirant profit de cette conception islamique, les hommes exercent une autorité et
un contrôle sur les femmes pour pratiquer une réelle domination. Tout comme
dans les pays de tradition musulmane, le droit nigérien fait de la dot, une
condition de fond de validité du mariage à défaut du paiement de laquelle, il n’y
aura pas de mariage. C’est dans ce sens que la loi n° 2019-29 du 1er juillet 2019
portant régime de l’Etat civil au Niger impose parmi les mentions relatives à la
déclaration du mariage, l’indication du montant de la dot versée par le mari à la
famille de la femme.
Toute clause au contrat de mariage indiquant qu'il n'y aurait pas de dot est une
clause viciée (fâsid) qui sera réputée non écrite. La dot permet de sceller l’union
entre les deux familles et les futurs époux afin de légitimer les enfants qui en
seront issus. La dot est un aspect très important du mariage musulman. Allah,
Exalté soit-Il, dit dans le Coran : "Et versez aux épouses leur mahr (dot), de
bonne grâce. Si de bon gré elles vous en abandonnent quelque chose, disposez-
en alors à votre aise et de bon cœur".53 Si la dot est un moyen d’assujettissement
de la femme, elle reste et demeure sa propriété.
B - La dot, propriété de la femme.
La dot désigne dans le langage courant, l'apport de biens par la famille du fiancé
ou par le fiancé lui-même, au patrimoine de l'autre ou au patrimoine du nouveau
ménage. La dot est la somme d'argent (ou autre) donnée à l'épouse à l'occasion
de l'acte de mariage. On l'appelle dans le langage populaire, le trousseau (de la
mariée). La dot peut être une somme d'argent, mais elle peut aussi être un
avantage (en nature). L'attribution de la dot est donc obligatoire et le fait d'en
rappeler oralement le montant lors du contrat est une sunna. Mais même si le
montant de la dot n'est pas mentionné oralement lors du contrat celui-ci reste
valide. Et c'est un droit qui appartient à la femme et dans lequel réside des
sagesses divines. Et sur le fait qu'ils concluent le contrat de mariage en
mentionnant au cours de celui-ci le montant de la dot mais que cette dot ne soit
donné qu'ultérieurement, il n'y a, en cela aucun mal puisqu'il est permis que la
dot soit versé le jour du mariage ou par la suite, à une date convenue.

52
Coran, Sourate 4 : 34.
53
(Sourate 4, Verset 4)
Ce qui est important c'est que l'homme est obligé de verser la dot à la femme et
qu'il le verse intégralement sans rien en diminuer ni en retarder le paiement
lorsqu'elle le lui réclame. Il n'y a par ailleurs aucun inconvénient à ce que la
femme donne à son mari une partie de sa dot ou en dépense une partie pour son
bien.
Elle en a le droit. Allah a dit : " si de bon gré, elles vous en abandonnent quelque
chose, disposez-en alors à votre aise et de bon cœur " (Coran, Sourate 4, verset
4). Aussi, que la dot soit versé dans l'immédiat ou que son paiement soit reporté
à plus tard relève d'une entente entre les deux parties 54.
La dot versée par le mari est la propriété de la mariée, et son tuteur n'a pas le
droit d'en prendre quoi que ce soit, sauf si elle le lui autorise, de son plein gré :
"Et donnez aux épouses leur dot..". Son père, seulement, peut en prendre une
partie si elle n'en a pas besoin, et sans que cela ne lui porte préjudice, même
sans son autorisation, en vertu de la parole du Prophète : "Toi et ton argent
appartenez à ton père". De même, le mari en tant que chef de famille ne peut
que conseiller sans toutefois influencer ou exercer un quelconque contrôle sur les
biens appartenant à l’épouse, car toute tentative dans ce sens est, sur le plan
religieux, interdite et c’est “haram”.
Très souvent, le mari s’arroge le droit de disposer des biens de l’épouse oubliant
complètement qu’il n’en est nullement propriétaire. C’est de l’usurpation pure au
même titre que s’il l’avait fait à un étranger. Ce qui constitue d’autant plus une
injustice “zoulm” qu’il ne donne pas la chance à son épouse de se défendre.
C’est une infraction flagrante à la loi dont il aura à répondre un jour ou l’autre.
Par exemple, le fait relativement banal de refuser de payer la dot “mahr” à son
épouse rendra le mari aussi coupable que ceux qui ont commis l’adultère le Jour
de la Résurrection. Toute dette vis-à-vis de sa femme est un péché au même titre
que les dettes non-remboursées contractées ailleurs. Lorsque l’époux n’honore
pas le dû de la femme et que celle-ci ne l’en absout pas, elle est en droit de le
poursuivre devant la cour. Si elle n’obtient pas satisfaction en ce monde, il faudra
craindre la Justice de l’Au-delà. La dot, une fois constituée, peut être utilisée par
l’épouse pour l’entretien des enfants et les charges du ménage. De ce fait, elle
est considérée comme un instrument essentiel dans les stratégies de
conservation et de développement des ménages 55.

54
[Link]
mariagesoit-valide [Link].
55
Claudine Leduc et Agnès Fine, « La dot, anthropologie et histoire. Cité des Athéniens,
vieive siècle avant J.-C. Pays de Sa/ult (Pyrénées audoises), fin xviiie siècle-1940 », Revue d'études
antiques, n° 2011, p. 160.
Outre la persistance d’un régime dotal, le droit coutumier ne s’adapte qu’au
régime de séparation des biens plus conforme au régime polygamique.
II : Le régime de séparation des biens en droit coutumier.
Le régime de séparation des biens est plus adapté à la polygamie, institution
connu du droit traditionnel, mais surtout légalisée par le droit musulman lorsque
le Coran, dit : «..., prenez des épouses, par deux, par trois, par quatre, parmi les
femmes qui vous plaisent, -mais, si vous craignez de n'être pas justes, alors une
seule,...». Ce verset du Coran permet d'épouser jusqu'à quatre femmes sans
l'imposer pour autant. Il insiste sur la nécessité d'être juste avec ses femmes
sinon l'homme ne doit pas épouser plus d'une femme.
Les jurisconsultes musulmans sont unanimes pour que «la justice» dans ce verset
signifie la justice matérielle c'est-à-dire la possibilité financière du mari
d'entretenir ses épouses56 (logement, nourriture, habillement, etc...)
C’est cette polygamie qui fonde le régime de séparation des biens en droit
coutumier islamisé, en raison du fait que l’homme a plusieurs foyers qu’il
entretient de manière séparée. La séparation des biens en droit musulman est
donc une séparation de biens pure et simple qui engendre une séparation nette
des patrimoines des époux. Chaque époux demeure propriétaire de ses biens ; il
les administre, en a la jouissance et en dispose librement. La séparation des
biens implique donc l’indépendance des patrimoines des époux ; mais cette
indépendance laisse subsister le mariage, et par conséquent, l’obligation de
contribuer aux charges de celui-ci. Cette sorte de régime s’applique à la plupart
des couples mariés sous l’empire des coutumes, des coutumes qui sont
islamisées.
Tout comme en droit civil applicable au Niger, c’est le mari chef de famille qui
dispose de la puissance maritale, qu’il exerce sur ses épouses et sur ses enfants.
A ce titre, il a l’obligation d’entretenir toutes les femmes constituant les
composantes du ménage, un seul foyer s’il est monogame et deux à trois autres
s’il est polygame. C’est à ce titre qu’il lui impose le devoir d’assumer toutes les
charges du mariage, y compris l’entretien et l’éducation des enfants au sein de
chaque foyer.
Dans chaque ménage, l’épouse dispose des biens qui lui sont personnels distincts
de ceux des autres épouses et qu’elle gère librement. L’épouse, reste donc
propriétaire des biens qu’elle a acquis avant et pendant le mariage, constitués

56
AL-MUNADJAJID (S.), Le concept de justice sociale en Islam ou la société islamique à
l'ombre de la justice. Traduit de l'arabe et annoté par Mohammed HADJ SADOK, Parsi, Publi Sud,
1982, p. 36. 11107.
des apports dotaux ou des revenus qu’elle gagne avec son fond ou son travail
personnel. En effet, la femme peut travailler si son mari l'y autorise et peut
utiliser son pécule comme bon lui semble ; son mari n'a aucun droit sur son
patrimoine personnel. L’Islam n'a pas permis à l'homme d'exploiter sa femme.
D'autre part, la femme a le droit de posséder une propriété et de gagner de
l'argent, et l'homme n'a pas le droit de mettre la main sur ce qui appartient à sa
femme. En même temps, il incombe à l'homme de pourvoir aux dépenses de la
famille. Il doit entretenir sa femme et ses enfants, et supporter les dépenses
d'éventuelles servantes, femmes de ménage, bonnes, etc. qui travaillent pour le
confort de la famille. Le mari de son côté dispose d’un patrimoine personnel, qu’il
gère et administre à sa guise. Les époux sont totalement indépendants sauf à
répondre des obligations de contribution aux charges du ménage. En cas de
dissolution du mariage par décès, séparation de corps ou des biens, chaque
époux récupère ses biens propres et personnels. Les objets qui sont
indistinctement habituels aux hommes et aux femmes seront en cas de divorce
ou de répudiation, après serment de l’un et de l’autre époux, partagés entre eux,
à moins que l’un d’eux ne refuse de prêter serment alors que l’autre le prête,
auquel cas, il est statué en faveur de ce dernier.
Toutefois, la femme doit observer un délai de viduité ou un délai de veuvage, qui
lui permettra soit de bénéficier d’un droit à la pension alimentaire qui lui est
accordé lorsqu’elle observe un délai de droit de viduité ou de continence ou alors
une prise en charge de sa nourriture, de son logement, habillement et celle de
ses enfants mineurs, pendant le veuvage observé pendant un délai de quatre
mois dix jours après le décès du mari. Si toutefois le mariage a été dissous soit
par répudiation, soit par divorce ou rachat à cause d’une faute de la femme ou à
sa demande, la femme perd son droit à la pension alimentaire. En cas de divorce,
le mari doit payer à la femme le reliquat de la dot non encore acquitté.
Le régime matrimonial admis en droit musulman est la séparation pure et simple
des biens susceptible de faire l’objet d’un partage patrimonial en cas de
dissolution.
A- Le régime de séparation pure et simple des biens
Le mariage célébré religieusement entre les époux, les soumet à un régime de
séparation des biens, en application de la Loi et du Droit islamique la "Charia".
L’option en faveur de l’application de la coutume musulmane par les époux les
soumet, selon la Cour d’Appel de Toulouse à « l’application du régime de
séparation de biens en vigueur selon ce droit, sans faire obstacle à l'application
des articles 1371 et 1537 du Code civil français et notamment aux règles
relatives à l'enrichissement sans cause et à la contribution aux charges du
mariage57 »
Chacun est maître de ses biens propres. L'homme est le propriétaire de ses
biens, il en est de même de la femme qui conserve le pouvoir sur ses biens. La
responsabilité de l'entretien du ménage et de la famille incombe à l'homme et
non à la femme en raison de la supériorité que le Coran reconnait aux hommes :
« les hommes ont autorité sur les femmes en vertu de la préférence que Dieu
leur a accordée sur elles et à cause des dépenses qu’ils font pour assurer leur
entretien » (Sourat 4 verset 34).
Toutefois, il doit respecter l’égalité entre ses épouses lorsqu’il est polygame.
Chaque conjoint conserve le privilège de l’autonomie professionnelle, bancaire et
de ses biens personnels : il est propriétaire de ses biens et de ses revenus et
assume la responsabilité de ses dettes. Il n’existe pas de solidarité automatique
obligatoire de règlement des dettes des époux. La séparation des biens implique
l’indépendance des patrimoines des époux qui s’accompagne de l’obligation de
contribuer aux charges du mariage.
Contrairement au Code civil, cette obligation incombe au mari car le droit
musulman l’oblige à entretenir ses femmes et ses enfants.
1 – L’indépendance des patrimoines
L’indépendance est stricte et absolue et elle couvre les biens acquis ou cédés
avant, durant et après le mariage. Cette indépendance se manifeste au double
point de vue de la propriété et de la gestion des biens des époux. S’agissant de
la propriété et sous ce régime, tous les biens restent personnels. Il en est de
même de toutes les dettes. Les biens de la femme lui appartiennent en propres :
la dot et tous les biens qu’apporte l’épouse sous forme de trousseau de mariage
et ameublement ou d’objets précieux. Il en est de même de ses effets
personnels, ses meubles ou même les fruits et revenus de ses industries. Et la
femme est libre d’en disposer comme bon lui semble. Le mari ne peut pas
l’obliger à employer une partie de ses biens, ni la dot, ni même ses meubles ou
les effets garnissant la maison qu’ils habitent, ainsi que les objets qu’elle utilise.
Le régime de la séparation de biens ne pose donc pas de problème de fond quant
à la propriété des biens conjugaux. Il est susceptible, en revanche de poser des
questions de preuve quant à l’appartenance de ces biens.

57
Cour d'appel de Toulouse, du 19 septembre 2001, 2000/01054.
En cas de contestation au sujet de la propriété du reste des objets, il est statué
selon les règles générales de la preuve. En l’absence de preuve, il sera fait droit
aux dires de l’époux appuyés par serment, s’il s’agit d’objets habituels aux
hommes, et aux dires de l’épouse, après serment, pour les objets habituels aux
femmes.
Les objets qui sont indistinctement habituels aux hommes et aux femmes seront,
après serment de l’un et de l’autre époux, partagés entre eux, à moins que l’un
d’eux ne refuse de prêter serment alors que l’autre le prête, auquel cas, il est
statué en faveur de ce dernier58
Tout comme la propriété ne pose pas de difficulté majeure, la gestion des biens
est également toute simple car en raison du principe de la séparation pure et
simple des biens, chaque époux dispose de la libre administration, de la
jouissance et de la disposition de ses biens. La séparation nette des biens des
époux ne les exempte pas de contribuer aux charges du mariage.
2 – La contribution des époux aux charges du mariage.
Le régime de séparation des biens n’exclut pas la contribution des époux aux
charges du mariage, même si celle-ci pèse à titre principal sur le mari
conformément aux prescriptions religieuses qui imposent à l’époux, « l’obligation
d’entretenir sa femme et ses enfants ». Ainsi, la fille en Islam est prise en charge
par son père jusqu’à son mariage où sa prise en charge passe à son mari et
ensuite, à sa vieillesse c’est à ses enfants que reviendra cette tâche. A cet effet,
la femme peut exiger du mari qu'il subvienne à l'entretien du ménage. Quelle
que soit la fortune de la femme, ces charges reposent sur le mari. Le système
islamique de l'entretien de la femme est un système unique qui dispense la
femme de la charge des travaux domestiques, lui confère une indépendance
économique complète et, en même temps, il l'exempte de toute contribution au
budget familial. Elle doit faire l’objet d’une prise en charge totale par le mari que
même la maladie ne le dispense pas de l’exécution de cette obligation. La base
de cette sorte d'entretien n'est ni la possession, ni aucun des droits naturels pris
dans le sens ci-dessus (issus des devoirs d’assistance aux parents).
Ces droits ne sont pas conditionnés par le besoin, ni par la pauvreté, ni par
l'invalidité ou la faiblesse, etc. Même si la femme était millionnaire et qu’elle
possède une rente considérable, et que son mari soit relativement pauvre, il
devrait pourvoir aux besoins de la famille, y compris les dépenses personnelles

58
Sami A. Aldeeb Abu-Sahlieh, « Les régimes matrimoniaux en droits arabe et musulman –
cas de l’Egypte et du Maroc : normes matérielles et normes de conflit », Etudes Suisses de Droit
Comparé (E-SDC) n° 8, 11.6.2007, page 11.
de sa femme. La non-exécution de cette catégorie d’entretien est juridiquement
soumise à une procédure qui peut être déclenchée aussi bien par la femme que
par l'homme. Le divorce est l'un des domaines où les droits de la femme et ceux
de l'homme sont dissemblables. Si le divorce est prononcé aux torts du mari, il lui
doit une pension.
La pension alimentaire comprend les aliments, l’habillement, le logement, les
frais de médication et tout autre élément imposé par la loi islamique. La nature
de la pension alimentaire varie selon les pays musulmans (Egypte, Maroc, etc.).
La pension de la femme est considérée comme une dette imprescriptible du mari
dès qu’il s’abstient de s’en acquitter. Mais l’action en pension alimentaire n’est
recevable que pour l’année qui précède la date de l’action intentée devant un
tribunal. Cette dette envers la femme a un privilège sur tous les biens du mari et
la priorité sur toute autre dette alimentaire. Si le mari refuse de s’acquitter de
son obligation alimentaire et qu’il a des biens apparents, le tribunal le condamne
à assurer l’entretien sur ces biens. Dans les autres cas, le juge appréciera de
manière souveraine et en fonction des éléments de preuve qui lui sont fournis 59.
L'homme doit aussi supporter les dépenses de ses enfants s'ils sont mineurs ou
pauvres. De même, la religion impose aux époux, le devoir d'entretenir leurs
parents s'ils sont pauvres et ce devoir incombe fondamentalement à l’homme. La
base de cette sorte d'entretien n'est pas la possession, mais les droits naturels.
Les enfants ont un droit naturel sur leurs parents, parce que ceux-ci les ont mis
au monde. De même les parents ont un droit sur leurs enfants à qui ils ont donné
naissance. Cette sorte d'entretien est conditionnée par le besoin.
Le père est tenu d’assurer la pension alimentaire dans le sens indiqué pour la
femme à ses filles jusqu’à leur mariage ou jusqu’à ce qu’elles soient capables de
se suffire à elles-mêmes. Pour les garçons, le père assure la pension alimentaire
jusqu’à l’âge de 15 ans à condition qu’il soit capable d’avoir un gain convenable.
La pension continue après cet âge si le fils est atteint d’une maladie ou veut et
peut étudier. En sus de l’obligation principale qui incombe au mari d’assumer les
charges du mariage, les époux pourront tirer profit du partage des biens au
moment de la dissolution du régime.
B- Le partage patrimonial à la dissolution du régime.
Le régime de séparation des biens, bien que comportant la séparation stricte des
biens implique des conséquences pécuniaires entre les époux du fait et au-delà
de la vie commune. En effet, il peut subsister une reprise ou un partage des biens
59
Sami A. Aldeeb Abu-Sahlieh, « Les régimes matrimoniaux en droits arabe et musulman –
cas de l’Egypte et du Maroc : normes matérielles et normes de conflit », op. cit..
entre époux en cas de divorce ou de répudiation et en cas de décès de l’un des
époux. L’Islam ne contraint pas deux époux à demeurer unis toute la vie, si cette
union n’est manifestement plus viable, la rupture ou Talaq ou encore séparation,
recouvre toutes les formes de rupture volontaire du lien conjugal à l’initiative de
l’un ou l’autre des époux, ou des deux époux ensemble, sans prise en compte de
la manière dont le lien conjugal est rompu.
Il se rapporte donc à tous les divorces, et pas seulement à la rupture
unilatéralement et arbitrairement décidée par l’époux. L'islam connaît la
répudiation des femmes par les hommes mais aussi, si les conditions requises
sont remplies, le divorce demandé par la femme. Contrairement au mariage
chrétien, le mariage musulman n'est pas considéré comme un sacrement, mais
comme un contrat conclu entre deux personnes consentantes ; le divorce est
donc une rupture du contrat. En général, ce contrat doit nécessairement avoir
comme objectif, au moment de sa conclusion, de durer de façon indéfinie. Le
divorce ou khul, s'il est une chose possible, ne doit se produire qu'en dernier
recours. Le Prophète (SAW) a ainsi voulu préserver le mariage en instaurant la
nécessité de réitérer, par trois fois successives (et non simultanées), la formule
de répudiation qui met fin à la vie commune et fait entrer la femme en 'idda,
période de retraite ou de continence, ou délai de viduité (qui permet notamment
d'éviter les conflits possibles de paternité).
En cas de répudiation, c’est soit la reprise conformément à la bienséance, ou la
libération avec bienveillance. Il ne vous est pas permis de reprendre quoi que ce
soit de ce que vous leur aviez donné, - à moins que tous deux ne craignent de ne
pas se conformer aux ordres imposés par Dieu-. Si donc vous craignez qu’ils ne
se conforment pas aux ordres de Dieu, alors ils ne commettent aucun péché si la
femme se rachète avec quelque bien. Tout comme en matière de répudiation,
chaque époux reprend les biens qui lui appartiennent et quiconque des deux
époux prend selon ce régime un bien de l’autre époux commet un péché. Ce bien
lui est haram. En cas de décès de l’un des époux, chacun hérite des biens de
l’autre par la voie de la dévolution successorale (ou warth), après le prélèvement
des frais de funérailles et le règlement des dettes du décédé et éventuellement
de l’acquittement des legs ou wasyya. Par cet ordre de préférence, l’Islam
consacre la primauté de la transmission par voie testamentaire à la dévolution
successorale.
1- La transmission testamentaire
La transmission des biens des époux peut se faire par voie testamentaire à
travers le legs que l’époux décédé a bien voulu faire avant toute transmission de
ses biens à l’époux survivant et à ses enfants. On retrouve cette faculté dans
cette prescription : « Il vous est prescrit lorsque se présente à l’un de vous la
mort, et qu’il laisse quelques biens, le legs testamentaire/al–wasyya en faveur
des père et mère et des plus proches. C’est un devoir pour les pieux » (Coran,
S.2, V.180)
Par cette disposition, le Coran a laissé aux hommes la liberté de disposer de leurs
biens, par « legs testamentaire », aux « père et mère», mais aussi les « plus
proches». De même, le Coran formule dans cette recommandation, égalité de
droit entre les hommes et les femmes : « Aux hommes, une part de ce qu’ont
laissé les père et mère et les plus proches parents. Aux femmes, une part de ce
qu’ont laissé les père et mère et les plus proches parents, que cela en soit peu ou
beaucoup, mais une part déterminée» (S 4 v 7).
La liberté du testateur est donc totale, mais le Coran recommande qui plus est
d’être le plus large possible dans le partage des biens : « Et, lorsqu’assistent au
partage les proches, les orphelins et les nécessiteux, donnez-en leur et tenez leur
propos convenable» (Coran, S.4, V.8.). Cette notion supplémentaire de
don/‘atyya vise à ce que la répartition des biens dépasse le cadre familial et
s’étende aux catégories les plus démunies. Conformément à l’esprit coranique,
ce dépassement prône de fait une solidarité vraie entre les membres de la
société. Après la transmission des biens par voie testamentaire interviendra au
final, la transmission par voie successorale.
2- La dévolution successorale des biens.
C’est après avoir réglé le legs testamentaire que le solde sera partagé entre les
héritiers, y compris la femme considérée comme une personne successible.
Malgré l’inégalité du partage successoral entre hommes et femme, la Charia
islamique, contrairement à la période anté-islamique, reconnait à la femme un
droit à une part d’héritage : « Ô les Croyants ! Il ne vous est pas licite d’hériter
des femmes contre leur gré. Ne les empêchez pas de se remarier dans le but de
leur ravir une partie de ce que vous aviez donné » (Coran, Sourate 4 (An-Nissan),
verset 19). Toutefois, avant toute détermination de la part successorale entre
héritiers, l’épouse survivante a un droit à l’entretien durant toute la période de
veuvage.
Avant de procéder au partage de l’héritage on doit tout d’abord commencer par
prélever les frais de l’enterrement du défunt, ensuite s’acquitter de ses dettes
puis exécuter ses testaments s’ils répondent au trois conditions suivantes :

- Il ne faut pas qu’ils dépassent le tiers de son héritage, afin

de ne pas en priver totalement les héritiers. Le Prophète (PSL) a
dit à Sa’d Ibn Abi Waqqas, lorsque celui-ci lui demanda quel legs il
devait accorder : Le tiers, et le tiers, c’est déjà beaucoup.
(Boukhari et Mouslim)

- Il ne faut pas qu’ils soient inspirés par le désir de priver les

héritiers de leurs parts légales, même s’ils sont inférieurs au tiers
de l’héritage.

- Il ne faut pas qu’ils favorisent l’un des héritiers légaux. En

effet, aucun héritier légal n’a droit à un legs le favorisant par
rapport aux autres héritiers. Le Prophète (PSL) a dit à cet effet:
Allah a donné son dû à chacun. En conséquence, pas de legs pour
l’héritier. Dès lors qu’Allah, exalté soit-Il, a révélé les versets
relatifs à la succession, il n’était plus possible de faire un legs à un
héritier. Le legs ne concerne que celui qui n’hérite pas.
Après avoir déduit la part de la dévolution du legs testamentaire et une
éventuelle dette, le reliquat est partagé entre les héritiers. Les relations qui
permettent de considérer une personne comme étant un héritier légal sont de
trois ordres :

1- Le lien de parenté (les liens de sang) : Toute personne faisant

partie de la famille du défunt peut être considérée comme héritier
légal (tant qu’il n’existe pas d’empêchement légal). Allah dit dans
ce sens (sens du verset) : Et ceux qui après cela ont cru et émigré
et lutté en votre compagnie, ceux-là sont des vôtres. Cependant
ceux qui sont liés par la parenté ont priorité les uns envers les
autres, d’après le Livre d’Allah. Certes, Allah est Omniscient.
(Coran : 8/75). Il dit aussi (sens du verset) : Aux hommes revient
une part de ce qu'ont laissé les père et mère ainsi que les
 proches ; et aux femmes une part de ce qu’ont laissé les père et
mère ainsi que les proches, que ce soit peu ou beaucoup : une
part fixée. (Coran : 4/7) Ceci inclus les ascendants, les
descendants et les frères et sœurs.

2- Le mariage : Le mariage doit bien-sûr être valide et conforme à

la charia, même si le mariage n’a pas été consommé la relation
époux-épouse est établie et rend donc l’époux (ou épouse) héritier
légal. Allah, exalté soit-Il dit (sens du verset) : Et à vous la moitié
de ce que laissent vos épouses, si elles n'ont pas d'enfants. Si
elles ont un enfant, alors à vous le quart de ce qu'elles laissent,
[…] (Coran : 4/12). Ce verset prouve que les époux sont des
héritiers à part entière. Dans le cas d’un divorce révocable (non
définitif) la femme conserve son droit à l’héritage tant que sa
période d’attente n’a pas expirée.

3- Al-Wala’ (L’affranchissement) : le maitre (ou la maitresse) peut, dans

certaines conditions, hériter de son ancien esclave qu’il (ou qu’elle) a
affranchi. Le Prophète (Salla Allahou alaihi wa Salam) a dit : Al-Wala’
(l’affranchissement) est un lien comme le lien de parenté . (Sahih Ibn
Hibban). D’après ce hadith la relation esclave affranchi/émancipateur est
comme le lien de parenté, cet avis fait l’unanimité de tous les savants
musulmans. Dans les deux livres authentiques (Boukhari et Mouslim) il est
mentionné que le Prophète (psl) a dit : En vérité, al-Wala’ est pour celui
qui a affranchi.
La dévolution successorale trouve sa source dans les trois versets suivants
(sens des versets) :

Voici ce qu’Allah vous enjoint au sujet de vos enfants : au fils, une part
équivalente à celle de deux filles. S’il n’y a que des filles, même plus de deux,
à elles alors deux tiers de ce que le défunt laisse. Et s’il n’y en a qu’une, à elle
alors la moitié. Quant aux père et mère du défunt, à chacun d’eux le sixième
de ce qu’il laisse, s’il a un enfant. S’il n’a pas d’enfant et que ses père et mère
héritent de lui, à sa mère alors le tiers. Mais s’il a des frères, à la mère alors le
sixième, après exécution du testament qu’il aurait fait ou paiement d’une
dette. De vos ascendants ou descendants, vous ne savez pas qui est plus près
de vous en utilité. Ceci est un ordre obligatoire de la part d’Allah, car Allah
est, certes, Omniscient et Sage (Coran : 4/11)

Et à vous la moitié de ce que laissent vos épouses, si elles n’ont pas

d’enfants. Si elles ont un enfant, alors à vous le quart de ce qu’elles laissent,
après exécution du testament qu’elles auraient fait ou paiement d’une dette.
Et à elles un quart de ce que vous laissez, si vous n’avez pas d’enfant. Mais si
vous avez un enfant, à elles alors le huitième de ce que vous laissez après
exécution du testament que vous auriez fait ou paiement d’une dette. Et si un
homme, ou une femme, meurt sans héritier direct, cependant qu’il laisse un
frère ou une sœur, à chacun de ceux-ci alors, un sixième. S’ils sont plus de
deux, tous alors participeront au tiers, après exécution du testament ou
paiement d’une dette, sans préjudice à quiconque. (Telle est l’) Injonction
d’Allah ! Et Allah est Omniscient et Indulgent. (Coran : 4/12)

Ils te demandent ce qui a été décrété. Dis : « Au sujet du défunt qui n’a pas
de père ni de mère ni d’enfant, Allah vous donne Son décret : si quelqu’un
meurt sans enfant, mais a une sœur, à celle-ci revient la moitié de ce qu’il
laisse. Et lui, il héritera d’elle en totalité si elle n’a pas d’enfant. Mais s’il a
deux sœurs (ou plus), à elles alors les deux tiers de ce qu’il laisse ; et s’il a
des frères et des sœurs, à un frère alors revient une portion égale à celle de
deux sœurs. Allah vous donne des explications pour que vous ne vous égariez
pas. Et Allah est Omniscient. (Coran : 4/176)

Il est unanimement reconnu que l’on ne peut procéder au partage de

l’héritage d’une personne en vie. La succession d’une personne ne peut être
ouverte que si son décès est confirmé par une sentence qui ne laisse planer
aucun doute concernant sa mort. L’héritier doit lui aussi être vivant au
moment de la mort de la personne héritée. Par exemple : Une mère perd son
enfant alors qu’elle est enceinte. Le fœtus qu’elle porte dans son ventre aura
droit à la succession de son frère, s’il naît vivant car à la mort du frère il était
déjà constitué. Mais si le fœtus est conçu après la mort de son frère, il est
exclu de l’héritage.
 Avant de clore ce titre, il est bon de préciser les situations dans lesquelles la
personne ne peut hériter de son parent défunt, qui sont appelées dans le
jargon juridique « les empêchement de l’héritage » et qui sont de trois
ordres :

1- La différence de religion : Les parents de religions différentes

n’héritent pas les uns des autres. Ainsi un enfant renégat n’a
aucun droit dans l’héritage de ses parents musulmans. Le
Prophète (Salla Allahou alaihi wa Salam) a dit : Le musulman
n’hérite pas du mécréant comme que le mécréant n’hérite pas du
musulman (Boukhari et Mouslim)

2- L’homicide : L’assassin n’hérite pas de sa victime. Selon le

consensus des oulémas, celui qui a causé la mort de quelqu’un est
exclu de son héritage même si le tribunal a décidé qu’il s’agissait
là d’un accident involontaire.
3- Le Zina : L’enfant adultérin n’hérite pas de son père naturel, de
même son père n’hérite pas de lui. L’héritage se fait uniquement
entre lui et sa mère.

Fin du Cours …/…