Introduction

Définit comme le droit spécial applicable aux personnes privées impliquées dans les relations juridique
international, le DIP serait ainsi la matière juridique qui encadrerait les effets sur les relations privées du
phénomène de la frontière. Il faut éluder trois points de cette définition :
-Distinction entre le DI. Public et le DI. Privé : Le DI. Public concerne les relations entre les Etats et les
organisations internationales, quant au DI. Privé il est formé de règles applicables aux personnes physiques et
morales de droit privé dans une situation juridique revêtant un caractère international.
-La relation internationale : Elle découle d’une situation juridique qui a des éléments de rattachement avec plus
d’un Etat. L’élément de rattachement c’est le point de contact d’une situation juridique avec un pays. Ex : La
nationalité ou le domicile d’une personne, le lieu d’exécution ou de conclusion d’un contrat ou le lieu de
survenance d’un délit, etc.
-Lien entre le droit interne et le DIP : le droit interne, c’est le droit qui est élaboré dans le cadre d’un Etat, qui
s’applique dans cet Etat et qui est sanctionné par les tribunaux étatiques. Le droit interne, lui, procède de la
volonté de plusieurs Etats qui conviennent ensemble de respecter des normes énoncées sous forme de traités
ou de conventions. Le DIP est tiré du droit interne, chaque Etat élabore ses propres normes de DIP et il
appartient aux tribunaux étatiques de les faire respecter.
1 – L’objet du DIP
Il y’a 4 matières qui font l’objet du DIP : Le conflit de loi, le conflit de juridiction, le droit de la nationalité et la
condition des étrangers.
-Le conflit de loi : Il apparait lorsqu’une situation juridique peut être attaché à plusieurs Etats (Ex : Divorce
devant le juge sénégalais d’un congolais et d’une marocaine). Il faut alors faire un choix entre les différentes
lois en présence pour déterminer celle qui va régir le rapport de droit en cause. La désignation de la loi
applicable est opérée au moyen de la règle de conflit de loi. Une autre question se pose devant une RI de droit
privé, celle du tribunal compétent.
-Le conflit de juridiction : Il s’agit de savoir d’une part comment désigner le tribunal compétent, on parle
alors de règle de compétence directe. Ces règles déterminent dans quelles conditions, en présence d’un litige
international un tribunal sénégalais peut être saisi. Et d’autre part, la compétence indirecte qui recouvre les
règles concernant les jugements étrangers et les effets au SN.
-Le droit de la nationalité : Il est inclut dans l’objet du DIP. D’abord parce que la nationalité est dans certaine
situation un élément servant à caractériser la RI. Ex : un contrat conclu entre 2 maliens et qui doit être exécuté
au SN. En outre, la nationalité c’est le critère de rattachement principal en matière de statut personnel dans de
nombreux pays.
-La condition des étrangers : C’est d’abord les prérogatives dont ils pensent bénéficier du point de vue du
droit public (droit d’entrée et de séjour, droit de vote, etc.) et du droit privé (droit de propriété, droit de faire du
commerce, etc.).
2 – Les facteurs de développement du DIP
Ces facteurs sont au nombre de 4 : Economique, politique, juridique et intellectuel.
-Le facteur économique : La naissance du conflit de loi est liée au développement des échanges
internationaux et des mouvements des populations. En effet, l’existence du conflit de loi présupposent
l’existence d’une relation ou d’un rapport juridique international c.à.d. un rapport juridique qui est localisé dans
des pays différents ; C’est le déplacement des individus et l’échange des biens et services d’un pays à un autre
qui conduisent à l’éparpillement du point de contact d’une situation juridique.
-Le facteur politique : C’est la tolérance du législateur et du juge locale à accepter l’idée d’appliquer une loi
étrangère. L’éclosion du conflit de loi suppose également que le législateur et le juge local accepte l’idée même
d’appliquer une loi étrangère ; Considéré que seule la loi locale ou nationale peut être valablement appliqué sur
le territoire d’un Etat c’est tué le conflit de loi. Il n’y a pas de conflit de loi possible là où le juge étatique est
tenu d’appliquer la loi du For (la loi du juge saisi).
-Le facteur juridique : Il concerne le contenu des lois en présence, il doit être relativement différent pour que
la résolution du conflit des lois ait un intérêt. Lorsque les lois en présence sont sensiblement identique, il n’y a
plus à proprement parlé de conflit de loi puisqu’elles donnent toutes les mêmes solutions. Ex : c’est le cas
lorsque les Etats procèdent à une uniformisation de leur législation sur des points précis.

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-Le facteur intellectuel : L’apport de la doctrine à la naissance de la discipline du DIP est capital. La plupart
des solutions qui régissent les matières des conflits de loi et des conflits de juridiction ont été élaborés par de
grands auteurs dont les noms pour certains sont restés attachés à leur doctrine. Ex : on parme de règle de
conflit Savinienne, elle tire son nom de celui de son auteur Karl Friedrich Von Savigny.
3 – Les sources du DIP
Les sources du DIP sénégalais se divisent en deux : Nous avons d’une part les sources internationales et les
sources nationales.
a – Les sources internationales
Les sources internationales du DIP sénégalais se manifestent par le biais de traité multilatéraux ou bilatéraux.
Comme traité multilatéral on peut citer La Convention générale de coopération en matière de justice entre les
Etats de l’union malgache et africaine du 12 Avril 1961 ratifiée par la loi N°62-21 du 20 février du 1962 et
intégrée dans l’ordonnancement juridique sénégalais par le décret N°67-663 du 06 juin 1967.
Comme traité bilatéral, on peut citer la convention générale en matière de justice conclue avec le Mali le 08
Avril 1965. On peut également citer la Convention judiciaire signée avec la Gambie le 28 Avril 1973.
A côté des traités internationaux, les sources internationales du DIP s’observent aussi à travers l’OHADA.
Prenons ses origines dans le traité de Port-Louis. L’OHADA est souvent présenté comme un droit
communautaire, pour autant fourni des règles en relation avec le DIP. L’art. 10 du traité de l’OHADA peut nous
servir d’exemple, en effet, ce texte dispose : « Les AU sont directement applicables et obligatoires dans les
Etats parties, nonobstant toutes dispositions contraires de droit interne antérieures ou postérieures ». L’emploi
des termes « dispositions contraires de droit interne » dans l’art.10 autorise à croire que l’OHADA laisse aux
Etats parties le soin de légiférer dans les mêmes champs juridiques encadrés par les AU sous réserve que les
textes nationaux ne soient pas contraires ou ne dérogent pas aux normes communautaires. Cette permission
législative donnée aux Etats parties par le législateur OHADA peut avoir pour conséquence le développement du
conflit des lois dans un espace dit communautaire. Dans ce même ordre d’idée, on peut citer l’art.4 de l’AU
relatif au droit de l’arbitrage qui autorise les Etats parties à légiférer pour les modes alternatifs de règlement
des conflits. (MARC)
b – Les sources nationales
Pour les sources nationales du DIP sénégalais on peut citer en premier lieu, le livre 8 du Code de la famille
sénégalaise renfermant les articles 840 à 854. En second lieu, on peut citer la loi N°61-10 du 07 Mars 1961
relatif au Code de la nationalité, il informe sur les conditions d’acquisition et de pertes de la nationalité
sénégalaise. Il assimile donc toute personne ne présentant pas ces qualités à des étrangers. On peut également
citer le décret N°71-860 du 28 juin 1971 ayant trait aux conditions d’admission de séjour et d’établissement des
étrangers. On peut aussi citer le COCC notamment ses articles 82 et 185. L’art.82 concerne la loi applicable au
contrat (la loi du lieu de formation du contrat). Quant à l’art. 185 il limite la validité des clauses monétaires aux
paiements internationaux. Enfin, on peut citer le code de procédure civile sénégalais comme source du DIP
notamment en matière de conflit de juridiction. Les articles 34 à 36 de ce code concernent la compétence
territoriale des juridictions sénégalaises et l’art. 787 est relative aux conditions de l’exéquatur.

1ere Partie : Méthodes de résolution des conflits dans l’espace

Face à un conflit de loi dans l’espace, il y’a diverses méthodes de résolution possible. En premier lieu, on peut
ignorer le caractère international du litige en appliquant systématiquement le droit interne pour toutes les
questions ayant le même objet. Cette conception qui écarte une quelconque possibilité d’appliquer un droit
étranger est aujourd’hui dépassée dans pratiquement tous les Etats. En second lieu, on peut opérer un choix
entre les règles substantielles des ordres juridiques appliqués ou adopté des règles substantielles spécialement
réservées à la question comportant un élément d’extranéité. Ces dernières conceptions sont conformes à
l’approche internationaliste du conflit de loi dans l’espace. La méthode de la règle de conflit bilatéral est celle
dominante. Toutes les autres méthodes de résolution de conflit dans l’espace lui sont dérogatoires.
Chapitre 1 : La méthode dominante de la règle de conflit bilatéral
Cette méthode découle des travaux de Savigny et est depuis lors la méthode de principe en matière de solution
de conflit de lois dans l’espace, elle consiste à choisir entre divers rattachement pour en dégager la loi
applicable au rapport de droit intéressant la législation interne de plusieurs Etats. Il s’agit d’étudier les
caractères des règles de conflits de loi bilatéraux après avoir fait ressortir la structure.
I – La structure de la règle de conflit bilatéral

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La règle de conflit bilatéral est une règle de rattachement du rapport de droit à un ordre juridique, au moyen de
ses catégories et de ses critères de rattachement.
A – Les catégories de rattachement
Elles sont formées d’élément de localisation du rapport juridique. Il faut toutefois reconnaitre que si les
éléments de la localisation sont partout presque les mêmes, les catégories de rattachement consacrées
peuvent varier d’un pays à un autre parce que subissant très souvent les options et les considérations
nationales. En effet, l’élaboration des catégories de rattachement repose sans aucun doute sur les institutions
de droit privé interne. Ces institutions de droit privé regroupent chacune une série de questions ayant des liens
plus ou moins étroits. Ainsi, les catégories de rattachement sont construites à partir du sujet de droit (la
personne), de l’objet du droit (les biens) et des sources du droit (fait et acte juridique). En France et dans la
plupart des Etats occidentaux, c’est la JP et la doctrine qui sont à l’origine de la systématisation des différentes
catégories de rattachement. Au SN, la plupart des règles de rattachement faut l’objet d’une codification dans le
Code de la famille en ses articles 840 et suivants ainsi que dans quelques textes éparts. Toutefois, on peut
remarquer qu’au SN il n’y a pas un caractère systématique des catégories de rattachement. En effet, des
questions comme l’Etat et la capacité des personnes, le mariage et le divorce font chacune l’objet d’une règle
de conflit autonome. Mais il n’y a pas fondamentalement de différence entre les systèmes conflictuels
sénégalais et français. En effet, ces questions ont un dénominateur commun en ce sens qu’elles sont
pratiquement toutes affecté du même facteur de rattachement au SN. Dès lors, on peut retenir qu’au SN
comme en France trois grandes catégories de rattachement.
D’abord, le statut personnel : A la base du statut personnel, il y’a la personne physique. Celle-ci est
envisagée non seulement en tant qu’individu mais également dans ses relations de famille. Une telle conception
à des incidences sur le domaine du statut personnel. A ce titre, l’on peut constater qu’au SN le domaine du
statut personnel est beaucoup plus vaste que celui du droit français. En effet, au SN entre dans le domaine du
statut personnel outre les questions relatif à l’Etat, au nom, à la nationalité de l’individu mais aussi toutes celles
relatives au rapport de famille que sont le mariage, le divorce et la séparation des corps, les régimes
matrimoniaux et les successions. Or en DIP français, les régimes matrimoniaux et les successions ne font pas
partir du statut personnel. Les deux éléments sont en effet considérés en droit français comme des catégories
secondaires ou dérivées, elles prennent leurs sources dans le droit patrimonial de la famille. Ce qui fait que le
statut personnel ne regroupe en France que les questions relevant des droits extrapatrimoniaux.
Ensuite, le statut réel : cette catégorie est celle relative au droit des biens. Elles concernent ainsi les droits
réels principaux (propriété) et les droits réels accessoires (démembrement de la propriété). Si la détermination
du conflit de droit réel ne pose pas de problème, il en va autrement s’agissant de leur acquisition. En effet, il
existe d’une part des modes d’acquisition qui peuvent être notamment d’origine conventionnelle en général et
contractuelle en particulier. Ce qui présuppose des incidents de procédure entre le droit des biens et celui des
obligations. Par extension, le droit des biens englobe les droits incorporels tels que les droits de propriété,
artistique, littéraire et industriels. Il faut toutefois reconnaitre que les droits intellectuels ne peuvent être soumis
au même régime juridique que les droits qui ont une assise corporelle en raison de leur spécificité. C’est
pourquoi ils font généralement l’objet d’une réglementation spécifique comparé au bien en général.
Enfin, le statut des actes et faits juridiques : En effet, les actes et les faits sont des sources qui recueillent
respectivement des manifestations de volonté et d’évènement voulu ou non qui produisent des effets de droit.
Ce qui explique que les services du droit puissent former une catégorie propre de la localisation d’un rapport de
droit. Il s’agit ainsi des contrats, des quasi-contrats, des délits et des quasi-délits. Même si les rattachements
procèdent d’un même esprit, il varie selon qu’il s’agit d’un acte ou d’un fait juridique.
B – Les facteurs de rattachement : Les solutions de principe
En ce qui concerne le statut personnel, les systèmes conflictuels sont partagés en deux solutions. En effet, il y’ a
des pays qui retiennent la nationalité comme facteur de rattachement, et c’est le cas de la plupart des pays
occidentaux, du moyen et extrême Orient ainsi que des pays africains comme le SN. Il y’en a d’autres qui
choisissent le domicile comme critère de rattachement du statut personnel, c’est le cas des pays anglo-saxons
et de la majeur partie des pays d’Amérique Latine. Chacun de ces deux rattachements du statut personnel à ses
vertus. Ainsi, si la nationalité à l’avantage de la certitude et de la stabilité par exemple, le domicile présente
une commodité et facilite non seulement la concordance des compétences législative et judiciaire mais aussi
l’unité du statut dans les rapports familiaux. C’est ainsi que dans la pratique on note des infléchissements. Dès
lors, l’option de la nationalité comme facteur de rattachement du statut personnel n’est pas absolu. Elle est
admise sous réserve de rattachement subsidiaire propre à certaines questions où de défaillance de la loi
nationale désignée par la règle de conflit.
Quant au statut réel, le rattachement généralement admis est la loi du lieu de la localisation de la chose objet
du rapport de droit. Son application est plus ou moins aisée selon que le bien est corporel ou incorporel.

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Pour les actes de nature contractuelle il est généralement fait application de la loi d’autonomie (la loi choisie par
les parties), sous réserve du lieu de formation de l’acte. Les faits juridiques sont rattachés juridiquement au lieu
de survenance de l’évènement ou de la réalisation du dommage.
Pour conclure sur ce point, on peut retenir que les solutions de principe comportent souvent des dérogations.
II – Les caractères communs aux règles de conflit bilatérales
La règle de conflit bilatérale peut désigner indifféremment le droit du for ou un droit étranger. En ce sens, elle
présente deux caractères principaux.
Le premier est que la règle de conflit à un caractère indirect (la Règle de Conflit permet de désigner la
loi ou la règle applicable) à la différence de la règle matérielle, la règle de conflit ne fournit pas elle-même une
solution au fond du litige. Elle se contente seulement de permettre d’identifier l’ordre étatique dont le droit
matériel doit apporter la solution au litige. Ce droit matériel est celui de l’Etat qui a le rattachement le plus
intense avec la question de droit. [Par exemple, pour régler le conflit de deux français de passage au SN, on va
recourir à la loi française]. C’est la raison pour laquelle on dit de la règle de conflit qu’elle s’apparente à une
règle de compétence qui dans l’ordre interne attribut un pouvoir règlementaire à un organe administratif.
Le second caractère principal est que la règle de conflit à un caractère neutre, en ce sens que la
désignation de la loi étatique applicable se fait sans tenir compte du contenu du droit désigné (ou étranger).
Tout au moins, au stade d’élaboration de la dite règle. Autrement dit, au stade de la détermination de la loi
applicable aucune considération tenant au contenu du droit matériel n’est en principe prise en compte.
Toutefois, il faut reconnaitre que cette neutralité de la règle de conflit bilatéral peut s’estomper au moins à
l’étape de l’application de la loi étrangère désignée. [On peut désigner n’importe quelle loi grâce à la neutralité,
mais dès l’instant que cette loi cause des problèmes on l’écarte. Ex du mariage homosexuel]. Ainsi, la loi
étrangère dont le contenu porte atteinte aux valeurs fondamentales de l’Etat du fort, peut être écartée au nom
de l’exception d’ordre public.
L’indifférence de la règle de conflit bilatéral par rapport au fond du droit a été rudement critiquée par les
adversaires de la méthode classique de la méthode bilatérale. C’est pourquoi d’ailleurs des règles de conflit
prévoient des correctifs à leur application mécanique.
Chapitre 2 : Les dérogations à la méthode de la règle de conflit bilatéral
Au lieu de recourir à la méthode de la règle de conflit bilatéral il est possible de concevoir des règles matérielles
ou substantielles de droit international pour régir les rapports juridiques comportant un ou plusieurs éléments
d’extranéité. Mais ce type de règlement des rapports privés internationaux n’est pas général. Ainsi, les
dérogations les plus importantes à la règle de conflit bilatéral sont la méthode de la règle de conflit unilatéral et
celle des lois de police.
I – La règle de conflit unilatéral
C’est une émanation de la doctrine de l’unilatéralisme. Cette dernière repose sur l’idée selon laquelle un Etat ne
doit pas donner compétence à la législation d’un autre Etat dans une hypothèse où celui-ci ne veut pas qu’elle
s’applique. [Ex, Ce n’est pas à la règle de droit sénégalaise de définir que la loi malienne doit s’appliquer, c’est
à l’Etat malien de dire que dans un cas précis, sa loi s’applique].
Dès lors, chaque Etat doit cantonner sa règle de conflit à la détermination des cas où sa propre loi est
applicable. En laissant aux autres Etats, la liberté de fixer eux-mêmes le champ d’application de leurs propres
normes le postulat de base est donc que le juge du for n’est censé appliquer une loi étrangère que lorsque son
auteur l’a prévu. Le fait de passer outre d’un tel principe constitue une atteinte à la souveraineté de l’Etat
étranger. Ainsi, l’application du droit étranger repose non pas sur une désignation par le législateur du for mais
du respect de la souveraineté de l’Etat étranger. Mais le fondement d’un tel principe, est désormais le souci de
favoriser la coordination des ordres juridiques.
Cependant, il faut remarquer que la mise en œuvre d’une telle position peut connaitre des difficultés évidentes,
il y’a en premier lieu le problème du cumul, lorsque plusieurs lois étrangères se déclarent compétentes pour
résoudre un litige, il y’a en second lieu celui de la lacune, lorsqu’aucune loi étrangère ne veut s’appliquer. Pour
surmonter ces difficultés, certains auteurs partisans de l’unilatéralisme proposent d’appliquer la loi du for en
cas de lacune et celle qui a le plus de chance d’être effective en cas de cumul. Cependant ces correctifs, en cas
de conflit négatif (lacune) ou positif (cumul) sont apparus peu satisfaisants en raison des divergences entre
unilatéralistes et les difficultés de mise en œuvre de certaines solutions. Ce sont notamment ces difficultés qui
empêchent toute généralisation de la méthode unilatéraliste.

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 Les règles de conflit unilatéral se manifestent de deux manières : Mais on trouve aucun exemple en droit
sénégalais qui ne comporte de règles de conflit unilatéral. Quant au droit français, il offre quelques exemples de
règles de conflit unilatéral se présentant selon l’une ou l’autre forme.
L’une des manifestations est celle de la règle de conflit faussement unilatérale, dans ce cas la règle de conflit
est certes unilatérale, mais sa bilatéralisation est aisée. On en trouve un exemple dans l’art.3 al.3 du CC
français. Selon cet article « les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les français même
résidant en pays étranger ». En réalité, une telle règle est facilement bilatéralisable et la JP l’a très tôt compris,
elle a alors décidé que l’Etat et la capacité d’une personne sont régis par la loi dont cette personne a la
nationalité.
La seconde manifestation est celle où la règle de conflit est vraiment unilatérale, autrement dit il est impossible
de la bilatéraliser. Un exemple typique est celui qu’offre l’art.309 du CC français. En effet, si l’alinéa premier de
cet article soumet le divorce ou la séparation des époux français à la loi française, le second alinéa prévoit
l’application de cette même loi française lorsque les époux étrangers ont tous les deux leur domicile sur le
territoire français. Il va sans dire que c’est le second qui empêche toute possibilité de bilatéralisation de
l’art.309. A côté des règles de conflit unilatéral, il y’a des lois de police qui constituent des manifestations de
l’unilatéralisme.
II – Les règles de police
La méthode de la règle de conflit bilatérale est écartée lorsque le législateur exprime sa volonté de voir la loi
qu’il édicte s’appliquer en raison de l’importance qu’il accorde à son contenu. Ainsi, lorsque le rapport de droit
en question rentre dans le domaine d’une telle loi, il est fait application de celle-ci que le litige soit interne ou
international. [Exemple de la charge de la preuve dans le litige entre deux chinois au SN]. Et dans l’hypothèse
d’un litige international, l’application de la loi de police n’est pas subordonnée au jeu d’une règle de conflit. [La
règle de police s’applique d’office sans être désigné par la règle de conflit]. C’est la raison pour laquelle les lois
de police ont été présentées comme des manifestations de l’unilatéralisme. C’est ainsi qu’un auteur comme
Francescakis a utilisé l’expression « loi d’application immédiate » pour qualifier pareil loi. La majeure partie de
la doctrine a critiqué l’usage d’une telle expression en raison des risques de confusion compte tenu du droit
interne transitoire qu’il utilise également. Eu égard à ces critiques, Francescakis a rejoint ceux qui ont adopté la
terminologie de loi de police.
Mais l’art.3 du CC parle de loi police et de sureté. A l’époque on visait par loi de police les lois impliquant une
urgence dans le domaine du droit privé et par loi de sureté celle qui ont une nature pénale. De telle loi étaient
fondamentalement territoriale, mais la notion de loi de police a aujourd’hui évoluée. Ce qui d’ailleurs rend
curieux le fait que le législateur sénégalais ait pu reprendre sans discernement l’expression désuet de loi de
police et de sureté dans l’art.841 du Code de la famille. De nos jours, c’est l’expression loi de police tout court
qui est employé, elle est synonyme de loi d’application immédiate.
Les lois de police ou d’application immédiate s’opposent à la méthode bilatérale. En effet, au lieu de partir de la
situation concrète pour identifier le droit applicable, on part plutôt de la règle matérielle elle-même pour cerner
son domaine d’application. L’étude des lois de police soulève deux types de questions, celles de leur
identification et celle du mécanisme des lois de police étrangère.
Par rapport à leur identification, on peut observer que la détermination des LP (loi de police) fait l’objet de
controverses doctrinales. En effet, comment identifier parmi toutes les normes matérielles de droit interne,
celles qui auraient les qualités de LP. Une telle recherche ne pose pas de problème lorsque c’est la loi elle-
même qui qualifie certaines règles de droit interne de loi de police. Ainsi par exemple, l’article 841 du Code de
la famille sénégalais qualifie expressément certaines dispositions dudit code de loi de police. Mais la liste de
l’art.841 al.2 n’étant pas exhaustive, la question de l’identification des LP reste posée en droit sénégalais. Il
appartient dès lors au juge de repérer en dehors de celles indiquées par le législateur quels sont les dispositions
du droit interne qui ont la qualité de loi de police. Ce qui fait que le juge sénégalais est confronté au même
problème de détermination de loi de police que ses homologues des pays étrangers, notamment occidentaux où
il est rare que le législateur qualifie expressément des dispositions de LP.
La doctrine a eu à proposer un certain nombre de critère, il y’a eu des critères formalistes qui voudraient qu’il
y’ait une détermination par le législateur du champ d’application dans l’espace de la loi au moyen de critère de
rattachement exorbitant de droit commun. Ces critères formalistes présentent des limites pour rendre compte
de toutes les lois de police. Il y’a eu également des critères techniques fondés sur l’assimilation des lois de
police aux lois d’application territoriales ou aux lois d’ordre public (lois impératives). Mais ces critères ont monté
des limites, par exemple toutes les lois territoriales ne sont pas des LP. Il y’a enfin les critères finalistes qui
emportent l’adhésion de la majorité de la doctrine qui s’est rallié à la définition proposée par Francescakis selon
laquelle les LP seraient des lois « dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation
politique, sociale et économique du pays ».

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Quoi que séduisante, cette définition des LP ne convainc certains auteurs à raison de son caractère à la fois
vague et étroit. Vague dans la mesure où d’une part dans les Etats modernes toutes les lois tendent à garantir
des intérêts économiques et sociaux. D’autre part, en raison de l’interventionnisme en crescendo de l’Etat dans
le domaine du droit privé. Etroite parce qu’il y’a des lois de police qui ont pour objet la protection des individus
et non celle d’une organisation globale. Pour conclure sur ce point, il faut dire que la notion de loi de police est
synonyme de celle de loi d’application immédiate, tant qu’elle s’applique sans considération pour les lois
étrangères. Mais ce qui caractérise surtout la LP c’est le but même de la règle, il va sans dire qu’il existe à côté
des LP d’autres lois dont l’application immédiate est simplement imposée par le législateur. Quoi qu’il en soit
ces différentes s’appliquent nécessairement sans égard aux règles de conflit si elles appartiennent à l’ordre
juridique du for.
En dehors de l’identification, la LP pose le problème de son application lorsqu’elle est d’origine étrangère. Le
principe de l’application d’une LP étrangère a longtemps été écarté au nom de l’impossibilité d’appliquer des
lois étrangères de droit public. Mais le fait qu’aujourd’hui les LP relèvent plus du droit privé a eu raison de cette
conception. Il est désormais admis que le juge du for peut bel et bien appliquer les LP étrangères. Cela dit,
l’application d’une loi étrangère peut se poser en pratique dans deux hypothèses :
La première hypothèse est celle dans laquelle la LP qui se veut compétente émane de l’Etat dont la loi est
désignée comme applicable par le jeu normal de la règle de conflit. Dès lors, l’application de la LP étrangère ne
pose pas un problème particulier dans la mesure où elle s’applique en vertu de la RC (règle de conflit). En effet,
la RC qui retient le droit étranger vise celui-ci dans son ensemble, c.à.d. y compris ces lois d’application
immédiate encore appelé LP.
La seconde hypothèse est celle dans laquelle la loi étrangère désignée par la RC est en concurrence avec une
LP émanent de l’ordre juridique d’un Etat tiers. Cette situation est plus délicate que la précédente, faut-il ignorer
dans ce cas la qualité de LP étrangère et recourir à la méthode conflictuelle où faut-il appliquer la LP étrangère
de l’Etat tiers ? Certains Etats à l’image des Pays-Bas semblent admettre la prise en compte de la LP étrangère.
En outre, la Convention de Rome du 19 juin 1980 applicable aux obligations contractuelles fait de l’application
par le juge du for de la LP étrangère une simple faculté. Il faut remarquer cependant que la prise en compte de
la LP étrangère peut aussi poser problème notamment lorsque les LP en concurrence ont toutes cette qualité.

Chapitre 3 : La mise en œuvre de la méthode de la règle de conflit de droit

Elle soulève deux questions, d’une part celle du choix de la règle de conflit et d’autre part celle de l’application
du droit étranger et ces limites.
Section 1 : Le choix de la RC à mettre en œuvre
Le choix de la RC pose le problème de la loi qualifiante mais aussi celui de la mise en œuvre proprement dite de
la RC applicable.
*Loi du for : Lege fori ; *Loi étrangère : Lege causa
Paragraphe 1 : Le problème de la qualification
L’identification de la RC est par cela même celle du droit matériel applicable au fond du litige dépend du
problème de la qualification. Le juge doit en effet définir le rapport de droit pour pouvoir sélectionner la règle de
conflit à mettre en œuvre. Aussi, se pose-t-il la question de savoir quel est la loi qualifiante [choix entre Loi du
for ou loi étrangère] en cas de conflit dans l’espace ? En vérité le choix de l’ordre juridique devant qualifier le
rapport de droit comportant un élément d’extranéité ne se pose que lorsque les systèmes juridiques en
présence prévoient une qualification différente. Autrement dit, il faut qu’il y’ait un problème de qualification. Il
s’agit d’étudier ce problème de qualification ainsi que les solutions de principe avant d’aborder dans les détails
la qualification lege fori qui est la solution retenue.
A – La position du problème et principe de solution
Le problème de la qualification se pose lorsque les questions soulevées devant le juge diffèrent par leur nature
d’un système juridique à un autre, où lorsque les définitions ne sont pas identiques d’un système à un autre, il
peut donc se poser de deux manières :
En premier lieu, le litige tel que posé au juge peut être formulé par les parties par des termes propres à un droit
étranger. Autrement dit, le problème de droit peut se rapporter à des notions inconnues du système juridique
du for. Un exemple typique peut être tiré de la célèbre affaire Bartholo rendue par la Cour d’Appel Alger le 24
décembre 1889. Au décès de son mari, une femme de nationalité maltaise qui s’est mariée dans son pays
revendique devant les juridictions françaises une partie des biens du De cujus sur le fondement de la Quarte du
conjoint pauvre qui est institution spécifique au droit maltais.
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En second lieu, les questions de droit posées au juge peuvent correspondre à des notions connues du système
juridique du juge saisi mais elles peuvent être classées dans des catégories de rattachement différentes au
regard du droit du for et des droits étrangers. Ainsi, par exemple la nature du testament holographe peut être
classée dans la catégorie forme des actes juridiques ou dans celles relatives à la capacité des personnes.
Dans l’hypothèse d’un conflit de qualification, le juge doit-il se référer au concept et classifications du for ? Ou
doit-il tenir compte dans la qualification des concepts et classification des droits étrangers ? Voilà poser le
problème de la détermination de la loi qualifiante. Face à un tel problème de qualification, trois types de
solutions.
La qualification par la lex fori, solution proposée par Kahn et Bartin, elle signifie que le juge doit qualifier en
utilisant les concepts et catégorie de son droit interne (Qualification lege fori). Plusieurs arguments sont en
faveur de la lex fori, d’abord il y’a le caractère nationale de la règle de conflit qui justifie de rechercher la
signification de ces concepts dans le système juridique dont elle émane. Argument cependant à relativiser
lorsque la règle de conflit est de source internationale. Ensuite, la règle de conflit délimite la souveraineté
législative nationale, d’où l’impossibilité d’abandonner aux autres Etats la portée de cette limitation. Enfin, la
qualification constitue un préalable au choix de la loi applicable, il est par conséquent illogique de se référer à
une loi étrangère dont on n’est pas sure de son application du fait que l’identification de la règle de conflit
applicable dépend de la qualification.
La qualification par la lex causae selon laquelle la qualification doit être opérée d’après la loi éventuellement
compétente. Une telle proposition a été présentée par DESPAGNET et soutenue par la suite par les doctrines
allemandes et italiennes. D’après cette méthode, il faut prendre en compte toutes les qualifications en conflit
avec les compétences qu’elles impliquent. Mais un tel système conduit soit à des cumules, soit à des lacunes.
La qualification à l’aide de concept autonome et universel présentée par RABEN. Selon, cette thèse il faut au
droit des conflits de lois des concepts autonomes en raison du fait que la RC est appelée parfois à s’appliquer à
des institutions différentes de celles du droit interne, voir inconnu de celui-ci. Ces concepts doivent être formés
à partir du droit comparé. Mais si le recours à des concepts autonomes et universels permet d’éviter le conflit
de qualification il n’en demeure pas moins qu’il est difficile à mettre en œuvre.
B – La solution retenue : Le principe de la qualification Lege fori
La doctrine a toujours accepté dans sa majorité le principe d’une qualification selon la lex fori proposé par KAHN
et BARTIN. Le fondement est que selon les auteurs modernes, la qualification et la sélection de la règle de
conflit forment une même opération. Ce qui doit emmener le juge à utiliser les concepts et définitions contenu
dans son propre droit au départ de son raisonnement.
BARTIN disait d’ailleurs que qualifier revenait à interpréter les dispositions d’une législation donnée, et au
départ de la résolution du litige, la législation en question ne peut être que celle du for.
La jurisprudence française qui a longtemps appliqué cette méthode l’a consacré de façon incontestable en 1955
dans l’affaire CARASLANIS. La cour de cassation énonce à propos de cette affaire que « la question de savoir si
un élément de la célébration du mariage appartient à la catégorie des règles de forme ou à celle de fond doit
être tranchée par les juges français suivant les conceptions du droit français selon lesquelles le caractère
religieux ou laïque du mariage est une question de forme ».
1 – La mise en œuvre de la qualification lege fori
Le principe étant acquis il s’agit de s’interroger sur la portée de la qualification selon la lex fori (la loi du juge
saisi) autrement dit en toute hypothèse le juge doit-il qualifier selon exclusivement les définitions de son propre
droit. Il faut admettre que c’est illusoire de penser que le juge peut toujours qualifier sans se référer à une loi
étrangère. On peut observer que le litige peut être posé au juge en des termes calqués sur ceux d’un droit
étranger, c’est le cas par exemple de la quarte du conjoint pauvre du droit anglo-maltais. Dans ce genre
d’hypothèse, même si le juge doit faire valoir la qualification retenu par les catégories de son propre système
juridique, il ne peut pas ignorer le droit étranger dans l’opération de qualification. Le juge doit analyser au
préalable la règle ou l’institution à qualifier selon la loi étrangère avant de l’insérer dans une catégorie juridique
du for quitte à élargir les concepts de la lex fore, c’est ce qui d’ailleurs a emmené BATIFFOL à dire que
l’opération de qualification comporte deux phases, une phase préparatoire d’analyse selon la loi étrangère et
une phase de jugement selon la loi du fore.
Il convient également de préciser qu’une fois le droit étranger désigné par la RC du for, il opère lui-même ses
propres qualifications : C’est ce qu’on appelle les « qualifications en sous-ordre »
Paragraphe 2 : La mise en œuvre de la RC applicable
A – Le problème de l’application d’office par le juge de la RC

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Lorsque le litige comporte un ou plusieurs éléments d’extranéité, la question se pose de savoir si le juge saisi
est obligé ou non de choisir d’appliquer d’office la RC applicable ?
La jurisprudence française a consacré dans un premier temps le caractère non obligatoire des règles de conflit
lorsqu’elles désignent une loi étrangère. C’était à l’occasion de l’arrêt Bisbal concernant le divorce d’espagnols.
Des époux espagnols avaient réussi en première instance et en appel à transformer leur séparation de corps en
divorce devant les juridictions françaises. La femme se rétractât par la suite en introduisant un pourvoi en
cassation tendant à annuler le divorce au motif que la règle de conflit française désignait la loi espagnole en
tant que loi nationale commune aux époux or celle-ci ne permettait pas la dissolution du mariage. La cour de
cassation rejetât le pourvoi au motif que « les règles françaises de conflit de lois, en tant qu’elles prescrivent
l’application d’une loi étrangère, n’ont pas un caractère d’ordre public, en ce sens qu’il appartient aux parties
d’en réclamer l’application. »
Cette jurisprudence Bisbal a été abandonnée à travers les Arrêt Repouh et Schule rendus les 11 et 18 octobre
1988. Mais la nouvelle solution qui prescrit l’application d’office de la règle de conflit a été infléchie par un
recours partiel à la jurisprudence Bisbal : le juge n’est tenu de rechercher d’office la règle de conflit applicable
que lorsque la matière relève d’une convention internationale ou que le demandeur n’a pas la libre disposition
de ses droits.
Au Sénégal, le système conflictuel semble adopter la solution de la jurisprudence Bisbal. L’argument de texte
peut être tiré de l’alinéa 4 de l’article 850 du code de la famille qui dispose que « en cas de défaillance de la loi
étrangère parce qu’elle ne peut être prouvée, ou que les parties y renoncent, la loi sénégalaise reçoit
application. ».
Cela dit, les parties peuvent par une volonté tacite, renoncer à l’application de la règle de conflit sauf dans
l’hypothèse où celle-ci donne compétence au droit sénégalais.
Toutefois, rien ne s’oppose à ce que le juge sénégalais applique d’office la règle de conflit s’il l’estime
nécessaire. Cette solution quoique critiquée se justifie largement par l’impossibilité dans laquelle se trouverait
le juge de connaître la teneur de toute loi étrangère susceptible de s’appliquer en vertu de la règle de conflit.
Reste cependant que certains Etats comme le Burkina Faso ont eu à opté en faveur de l’application d’office de
la règle de conflit en présence d’un élément d’extranéité.

B – Le changement de la règle de conflit et de la circonstance de rattachement

Lorsqu’il y a changement de la règle de conflit on parle de conflit transitoire international. Et en cas de

changement de la circonstance de rattachement, il y a ce qu’on appelle un conflit mobile.

1 – Conflit transitoire international

Le changement de la règle de conflit peut avoir sa source dans un traité, une loi ou un revirement de
jurisprudence. Dans de telles hypothèses, se pose un conflit de lois dans le temps. En effet, le juge doit-il
appliquer l’ancienne ou la nouvelle règle de conflit ?
La solution du conflit transitoire international a longtemps fait l’objet de controverses doctrinales. Certains
auteurs ont proposé la nécessité d’appliquer de façon immédiate la règle de conflit nouvelle tandis que la
majorité de la doctrine opte en faveur de la soumission du conflit aux dispositions transitoires internes du for. Il
s’agit ainsi de transposer les principes du conflit de lois dans le temps en matière de conflit de lois dans
l’espace.
Mais l’application des règles internes du droit transitoire en matière de conflit de lois dans l’espace a soulevé
une question. En effet, il s’agit des règles générales du droit transitoire telles que définies par la loi et la
jurisprudence ou les règles spéciales contenues dans la loi nouvelle lesquelles prévoient les modalités de
passage de l’ancienne à la loi nouvelle. En France, où la modification des RC a eu à se poser de façon concrète
notamment en matière de divorce et de filiation, la CC semble militer en faveur du principe de l’application des
règles générales du droit transitoire interne. Dans un arrêt du 13 Janvier 1982 elle écarte l’application spéciale
de la loi du 11 juillet 1965 en matière de divorce au PGD transitoires. Mais la portée de cette décision a été
discutée. La CC a-t-elle entendu condamner systématiquement le recours aux règles spéciales ou uniquement
les règles spéciales de 1975.
2 – Le conflit mobile
Il y a conflit mobile lorsqu’un rapport de droit se trouve soumis successivement à des lois différentes par suite
d’un changement de la circonstance de rattachement. Il s’agit ainsi d’un conflit de lois entraîné par une
évolution de l’élément de rattachement (exemple : lorsque la nationalité ou le domicile de la personne change
ou qu’un bien soit déplacé d’un pays à un autre). Le conflit mobile ainsi décrit est inhérent à la mutabilité des
facteurs de rattachement.

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Lorsque l’élément localisateur prévu par la règle de conflit a complétement changé, faut-il appliquer la loi de
l’ancien rattachement ou celle du nouveau rattachement ? La réponse à cette question a donné lieu à des
controverses doctrinales.
Une première thèse voudrait qu’on applique la théorie des droits acquis en tant que principe fondamental des
relations internationales. Cette thèse milite en faveur de l’application de la loi ancienne afin d’assurer le respect
des droits acquis sous son empire.

Mais, une telle théorie souffre de certaines imperfections, elle fige une situation juridique sous l’empire de la loi
qui a présidé à sa naissance alors que celle-ci peut avoir perdu toute pertinence à s’appliquer.
En outre, elle ne garantit que la sécurité juridique des titulaires des droits constitués sous l’empire de la loi
applicable en vertu de l’ancien rattachement.

La thèse dominante est cependant celle de l’application des règles du droit transitoire interne au conflit mobile.
En effet, la doctrine dominante voit une analogie entre le conflit mobile et le conflit de lois dans le temps. Il
s’agit dès lors d’appliquer au conflit mobile les mêmes principes de solution :
Application de la loi nouvelle aux effets présents et à venir des situations juridiques en cours et Maintien de la
loi ancienne pour les conditions de validité et les effets passés de ces situations juridiques.
Une telle théorie pèche cependant par le fait que d’une part les lois applicables n’émanent pas du même
législateur et d’autre part elles sont simultanément en vigueur contrairement aux lois internes qui se succèdent
dans le temps. Les critiques formées contre ces deux thèses ont donné naissance à une troisième fondée sur
l’interprétation spécifique à chaque RC. Il convient de rechercher dans l’interprétation de chaque RC la solution
au problème soulevé par le déplacement de la circonstance de rattachement. Le moment pertinent de
rattachement doit ainsi dépendre de l’objectif poursuivi par la RC. Mais cette dernière théorie présente
l’inconvénient d’une incertitude sur la résolution du conflit mobile. Ce qui dénote le caractère satisfaisant de la
solution adoptée par la majorité de la doctrine (transposer des méthodes de résolution du conflit de loi dans le
temps en matière de conflit mobile).
3 – Le renvoi
La question du renvoi trouve son fondement dans le conflit de rattachement dû au fait que chaque Etat dispose
de son propre système conflictuel. A ce titre, il y a un conflit de systèmes de conflit de lois ayant pour
soubassement une diversité de solutions de conflit selon les pays.
Il existe deux types de conflits de rattachement :
En premier lieu, le conflit positif qui a lieu lorsque plusieurs systèmes juridiques affirment chacun la compétence
de son propre droit. Ce type de conflit ne pose pas de problème particulier, en effet il est illogique que le juge
du for tienne compte de la solution étrangère pour écarter l’application de sa RC.
En second lie il y’a le conflit négatif de rattachement qui existe lorsque le système d’un Etat décline la
compétence qui lui attribue un autre, autrement dit aucun système juridique ne retient sa compétence pour
régir le rapport de droit en cause. Par exemple : le statut personnel est régie par la loi nationale de l’individu en
vertu du droit sénégalais alors qu’en droit anglais, il en rattaché à la loi du domicile. La question est dès lors de
savoir dans une telle hypothèse s’il faut tenir compte de la solution étrangère du conflit. Le renvoi ne peut
exister que dans l’hypothèse d’un conflit négatif de rattachement, il n’est admissible que parce que l’on retient
que la RC qui désigne un droit étranger le vise dans son ensemble (y compris ses RC et non pas directement les
règles substantielles pouvant régir le rapport de droit).
Pour la jurisprudence française, le renvoi n’est rien d’autre qu’une conséquence de l’application de la RC
étrangère. Il est donc logique de retenir que l’interprétation de cette RC doit être faite en tenant compte de la
loi étrangère. Ainsi les qualifications nécessaires à son application sont celles du droit étranger. Quant à son
domaine il faut reconnaitre qu’il est admis que le renvoi doit être exclu si son résultat est incompatible avec
l’objectif poursuivi par la RC.

Section 2 : L’application du droit étranger et ses limites

Une fois que le droit étranger est identifié comme devant fournir les règles matérielles devront régir le litige se
pose le problème de son application. Toutefois il faut que remarquer que celle-ci n’est pas systématique, il est
des cas dans lesquelles le droit étranger par la RC ne reçoit pas application.

Paragraphe 1 : L’application du droit étranger

L’application du droit étranger pose d’une part le problème de sa preuve et d’autre part celui de son
application.

I – La preuve du droit étranger

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L’art 850 al.2 du Code de la famille apporte une réponse à cette question en considérant le droit étranger
comme un élément de fait et non comme une règle de droit. Cette solution n’est que la consécration de la JP
française en matière de preuve de la loi étrangère. Une telle conception emmène à se poser deux questions,
d’une part qui doit prouver le droit étranger normalement applicable et d’autre part, par quel moyen prouver un
tel droit ?
Dans un procès civil, le principe de la neutralité du juge voudrait que les faits soient en principe prouvés par les
parties (comme le dit l’adage « donne-moi les faits, je te donne le droit »), il en résulte qu’il appartient en
principe au plaideur qui s’en prévaut de rapporter la preuve du contenu de la loi étrangère, certainement parce
qu’il prétend que l’application de la loi étrangère désignée par la RC conduirait à un résultat autre que celui
résultant de l’application de la lex fori. Il veut écarter l’application de cette dernière. Toutefois, même si le
fardeau de la preuve pèse sur le plaideur le juge peut participer à l’établissement de la preuve du droit
étranger. D’ailleurs l’art.850 al.2 du Code de la famille permet au juge sénégalais « de faire état de sa
connaissance personnelle ». Dès lors, on remarquera que la recherche de la teneur de la loi étrangère désignée
par la RC du for n’est pas laissée à la seule diligence du plaideur qui en réclame son application.
Le fait que la loi étrangère soit traitée comme un élément de fait implique le principe de la liberté de la preuve.
Autrement dit, la preuve de la loi étrangère peut être administrée par tout moyen, dans la pratique cette preuve
est
Administrée par la production en générale de certificat de coutume, qui sont des attestations ou des
consultations fournies soient par les praticiens du pays dont la loi doit s’appliquer soient par les services
juridiques du consulat de ce pays. Le juge n’est pas cependant lié par les documents qui lui sont rapportés
surtout lorsqu’il a une connaissance du droit étranger.

II – L’interprétation du droit étranger

Le Code de la famille sénégalais prévoit en son art.850 al.3 que les juges du fond vérifient le sens et la portée
des lois étrangères. Il apprécie librement la qualité et la fiabilité des informations contenues dans les certificats
de coutume émanent des praticiens ou d’organes officiels de l’Etat étranger. En effet, outre les textes le juge
peut prendre en considération les sources coutumières et jurisprudentielles, en tout état de cause il a pouvoir
souverain d’appréciation de la loi étrangère. Ainsi la Cour Suprême étend juge de droit ne peut contrôler la
matérialité des faits tel que établit par les juridictions du fond. Ce pouvoir souverain des juges du fond empêche
ainsi tout contrôle de la Cour Suprême.
Il en résulte qu’un pouvoir fondé sur l’interprétation du droit étranger sera considéré comme irrecevable. La
Cour suprême n’est en principe censée exercer qu’un contrôle disciplinaire et non un contrôle normatif. Elle
peut ainsi casser ma décision des juges du fond pour motivation insuffisante. Un autre obstacle à l’intervention
de la Cour Suprême en matière d’interprétation du droit étranger peut prouver son fondement dans l’idée
qu’elle n’est pas gardienne de l’unification du droit privé étranger. De surcroit le juge suprême en tant que juge
du droit ne pourra pas rechercher la solution étrangère, l’enquête ne relevant pas de sa mission.

§ 2 : Les obstacles et les questions au droit étranger

Le droit étranger désigné par la règle de conflit peut être écarté pour trois raisons : La défaillance, l’ordre public
et la fraude à la loi.

I – La défaillance du droit étranger

Le droit étranger désigné par la règle de conflit peut ne pas trouver application en raison de sa défaillance.
Celle-ci peut résulter de ce que la preuve de la teneur de la loi ne peut être rapportée.
D’après l’article 850 alinéa 4 du code de la famille, elle peut également résulter de la renonciation par les
parties à l’application de la loi étrangère normalement compétente.
Ainsi pour pallier cette défaillance de la loi étrangère, il est fait application de la loi sénégalaise en raison de sa
vocation générale et subsidiaire.

II – L’exception d’ordre public international

L’article 851 du code de la famille prévoit la substitution de la loi sénégalaise à la loi étrangère lorsque cette
dernière heurte l’ordre public sénégalais. Il importe ainsi de s’interroger sur la notion d’ordre public en droit
international privé avant de préciser ses effets.

A – La notion d’ordre public

L’étude de la notion d’ordre public soulève le problème de son contenu et celui de ses caractères.

1 - Le contenu de l’ordre public international

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En droit interne, la notion d’ordre public renvoie à des normes substantielles qui, en raison des objectifs
poursuivis par elle, ne peuvent pas être écartés par la volonté des parties. Or en matière d’ordre public
international, il s’agit de s’opposer à l’application d’une loi étrangère susceptible de s’appliquer en vertu d’une
règle de conflit du for. C’est un ordre public d’éviction. En ce sens il est facteur de perturbation du mécanisme
conflictuel, il constitue ainsi une entorse au principe de la neutralité de la RC qui exclut en compte du contenu
de la loi étrangère en vue de la déclarer applicable. Mais l’exception d’ordre public se différencie des lois de
police. Si ces dernières (LP) exclus dès le début du raisonnement la mise en œuvre du mécanisme conflictuel,
l’exception d’ordre public intervient après pour empêcher l’application de la loi étrangère déclarer compétente
par la RC.
Même si l’ordre public international est différent de l’ordre public interne il est parfois difficile de faire la
différence entre ces deux notions tendent toutes à la sauvegarde des valeurs jugées fondamentales pour la
société, en cela les deux notions peuvent coïncider dans certains cas du fait que l’ordre public international
pose un seuil de tolérance des institutions étrangères. Mais toujours est-il que les nécessités des rapports
internationaux ne plaident pas en faveur de cette confusion, tout ce qui est d’ordre public interne n’est pas
d’ordre public international, autrement dit l’ordre public interne est beaucoup plus vaste que le CL
internationales.

2 – Les caractères de l’ordre public international

L’ordre public international présente un certain nombre de caractères. En premier lieu l’OPI a un caractère
national, il tend à défendre des valeurs essentielles de l’ordre juridique du for, il est fondé sur l’incompatibilité
des solutions de la loi étrangère avec certains principe fondamentaux du for. Il est donc nécessaire de
confronter les solutions étrangères avec celles du for pour déceler toutes divergences. Mais cette discordance
entre les solutions contenues dans la loi étrangère et celle du for doivent être d’une gravité qu’elle remet en
cause la politique législative définit par le droit du for. La loi étrangère peut également heurtée des principes du
for jugés fondamentaux et ayant une valeur ou une portée universelle.
En second lieu l’OPI est imprécis du fait qu’il est laissé à la discrétion du juge d’apprécier la valeur des règles
substantielles étrangères. En troisième lieu il est variant, le jugement de valeur fait de la loi étrangère dépend
du contenu des lois du for. Il en résulte que toute évolution des lois du for peut entrainer corrélativement une
modification des interventions de l’ordre public. Dès lors, une situation inadmissible à sa naissance peut être
admissible au moment où le juge statue. C’est pourquoi on dit que l’ordre public doit avoir un caractère actuel,
c’est au moment où le juge statue qu’on l’apprécie.

B – Les effets de l’exception d’ordre public

La loi sénégalaise se substitue à la loi étrangère désignée comme compétente, ainsi l’exception d’ordre public
entraine un effet négatif, le rejet de la loi étrangère qui heurte l’ordre public sénégalais, et un effet positif
application de la lex fori. L’étendue de l’éviction de la loi étrangère devrait en principe être limitée strictement à
ce qui est nécessaire. Toutefois, il est parfois difficile de respecter la cohérence du droit du for et du droit
étranger si l’éviction de la loi contraire à l’ordre public est seulement partielle. Mais eu égard à la JP française
l’effet générale de l’exception d’ordre public dépend de ce que la situation juridique a ou non des liens étroits
avec le for. Ainsi, dans l’arrêt Rivière du 17 avril 1953 la CC énonce que « la réaction à l’encontre d’une
disposition contraire à l’ordre public n’est pas la même suivant qu’elle met obstacle à l’acquisition d’un droit en
France ou suivant qu’il s’agit de laisser produire en France les effets d’un droit acquis sans fraude à
l’étranger… ». Selon une certaine conception, selon cette JP l’ordre public à un effet atténué lorsque sont en
cause les conséquences de droit acquis à l’étranger. Toutefois, la contrariété de la loi étrangère avec l’ordre
public ne doit pas présenter une certaine gravité eu égard au principe universel de l’Etat du for. Cette décision
est une forme d’application de la théorie de l’ordre public de proximité et celle de l’ordre public atténuée.

Paragraphe 3 : La fraude à la loi étrangère

Il s’agira ici d’étudier les conditions et la sanction de la fraude à la loi étrangère.

1 – Les conditions d’existence de la fraude

La fraude à la loi étrangère suppose deux conditions cumulatives, l’une est matérielle et l’autre intentionnelle.

A – L’élément matériel
Il consiste en l’utilisation volontaire des règles de conflit pour échapper à l’application d’une loi. Cela dit, la
fraude à la loi ne peut se produire que lorsque l’élément de rattachement se trouve plus ou moins sous la
dépendance de la volonté des parties où est susceptible de déplacement. C’est l’exemple de la nationalité, du
domicile et de la situation du meuble.
Qualifier les règles de conflits

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Deux questions relatives à l’intro, savoir si certaines matières sont liées au DIP

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