INTRODUCTION

Notre pays fait partie de ceux qui ont adopté l’économie de marché comme modèle
économique.

Ce système repose sur la liberté du commerce et de l’industrie mais également sur la

liberté de la concurrence.

L’exercice des activités économiques est en principe libre sous réserve du respect de
la législation en vigueur. Le développement économique et l’initiative privée sont
encouragés par l’adoption d’une législation favorable au climat des affaires. La
protection du principe de libre jeu de la concurrence est indispensable à l’instauration
d’un « climat de compétition saine entre entreprises tant publiques que privées »1, qui
est de nature à stimuler l’innovation, à accroître « le surplus du consommateur » et à
récompenser le mérite.

Le principe du libre jeu de la concurrence implique la liberté des prix. Le prix des
biens et des services résulte de la libre confrontation de l’offre et de la demande.
L’article 1er de la loi n° 2016-006 du 24 février 2016 portant organisation de la
concurrence dispose ainsi que les « prix des biens et services sont déterminés par le
libre jeu de la concurrence, sauf dans les cas où la réglementation en vigueur en
dispose autrement ».

Dans ce système, l’État intervient uniquement pour corriger les dysfonctionnements

du système. C’est ainsi que la notion de régulation s’est progressivement substituée à
celle de réglementation. Aussi, d’une économie dirigée, est-on passé à une économie
régulée, et d’un État interventionniste, à un État régulateur.

La régulation est un nouveau mode d’intervention de l’État régalien dans les secteurs
d’activités qui ne peuvent fonctionner de par leurs propres règles. Les études
doctrinales sur la notion de régulation révèlent cependant son caractère polysémique.

Selon Marie-Anne Frison-Roche, « le système de régulation [est celui qui] crée et

maintient un équilibre entre la concurrence et un autre principe que la concurrence
dans des secteurs [...] qui ne peuvent les créer ou les maintenir de leurs propres
formes, ou en s'appuyant seulement sur le cadre général du droit de la concurrence2
».

Gérard Marcou voit dans la régulation, « une fonction de la puissance publique qui
tend à établir un compromis entre des objectifs et des valeurs économiques et non
économiques, pouvant être antinomiques, dans le cadre d'un marché concurrentiel3 ».
Le droit de la concurrence en tant que droit fixant les règles de fonctionnement du
marché est apparu à la fin du XIXème siècle.

1
Cour de justice de l’UEMOA, arrêt n° 11 RP 003.20 du 30 avril 2014, Traoré T. M. et Syb L. S. D.
2
M.-A. Frison-Roche, Définition du droit de la régulation économique, D. 2004, p. 126
3
G. Marcou, La notion juridique de régulation, AJDA 2006, p. 347.

2
Aux Etats-Unis, le Sherman Act dressait, dès 1890, les fondations du droit des
ententes visant à la création de monopoles.

En Europe, le droit de la concurrence est apparu sous sa forme moderne dans la

deuxième moitié du XXème siècle lorsque la concurrence « est devenue un véritable
enjeu économique4 ».

En France, le premier texte adopté en la matière date de 1926. Il s’agit de l'ancien

article 419 du code pénal adopté « pour mettre la répression en harmonie avec les
nécessités économiques » et distinguant les bonnes et mauvaises unions afin de lutter
contre les coalitions. Cela étant, c'est le décret-loi du 9 août 1953 relatif au maintien
et au rétablissement de la libre concurrence industrielle et commerciale qui constitue
l'acte de naissance du droit moderne de la concurrence. Avec ce texte, furent posés le
principe d'interdiction des ententes et celui de leurs sanctions.

La matière fut ensuite profondément remaniée par l'Ordonnance du 1er décembre 1986
relative à la liberté des prix et de la concurrence. Ce texte créa notamment le Conseil
de la concurrence devenu en 2008, l’Autorité de la concurrence. Cet organe dispose
notamment d’un pouvoir d’enquête, de poursuite et de sanction des pratiques
anticoncurrentielles.

Dans l’espace UEMOA, le législateur communautaire s’est saisi de la question de la

concurrence lors de l’adoption, le 10 janvier 1994, du Traité de l’Union économique
et monétaire ouest africaine. L’article 88 de ce texte pose le principe de l’interdiction
des pratiques anticoncurrentielles.

C’est ainsi que furent adoptés, le 23 mai 2002, trois textes majeurs en droit de la
concurrence :

- le Règlement n° 02/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002 sur les pratiques

commerciales anticoncurrentielles ;

- le Règlement n° 4/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002 relatif aux aides d’État

à l’intérieur de l’Union économique et monétaire ouest africaine et aux
modalités d’application de l’article 88 (C) du Traité ;

- la Directive n° 02/2002/CM/UEMOA relative à la coopération entre la

Commission et les structures nationales de concurrence des États membres
pour l’application des articles 88, 89 et 90 du Traité de l’UEMOA.

Une année plus tard, fut adopté le Règlement n° 09/2003/CM/UEMOA du 23 mai

2003 portant Code communautaire anti-dumping.

En 2008, les autorités communautaires ont adopté deux nouveaux textes :

- l’Acte additionnel A/SA.1/06/08 portant adoption des règles communautaires

de la concurrence et de leurs modalités d’application au sein de la CEDEAO ;

4
Y. Picod, Y. Auguet, N. Dorandeu, Concurrence déloyale, Répertoire de droit commercial, Dalloz.

3
 - l’Acte additionnel A/SA.2/06/08 portant création, attributions et
fonctionnement de l’autorité régionale de la concurrence de la CEDEAO.

En droit malien, les premiers textes majeurs en droit de la concurrence furent

l’Ordonnance n° 92-021/P-CTSP instituant la liberté des prix et de la concurrence et
le Décret n° 92- 133/P-CTSP réglementant la liberté des prix et de la concurrence.

Ce dispositif fut réformé par l’Ordonnance n° 07-025/ P-RM du 18 juillet 2007

portant organisation de la concurrence.

La dernière réforme intervenue en droit de la concurrence est la loi n° 2016-006 du 24

février 2016 portant organisation de la concurrence.

Composé de 29 articles, ce texte consacre l’interdiction des pratiques

anticoncurrentielles, des pratiques restrictives de concurrence et de la concurrence
déloyale.

Elle crée une Commission nationale de la concurrence dont les attributions sont
définies à l’article 19.

Elle définit enfin les procédures de recherche, de constatation et de répression des

infractions.

Les modalités d’application de la loi du 24 février 2016 furent définies par le Décret
n° 2018-0332/P-RM du 4 avril 20185.

Ce texte comprend 67 articles et trois annexes.

5
Décret n° 2018-0332/P-RM du 4 avril 2018 fixant les modalités d’application de la loi portant
organisation de la concurrence, JORM du 13 avril 2018, p. 603.

4
Chapitre préliminaire : Objet et champ d’application du droit de la concurrence

Seront ici abordés, l’objet (section 1) et le champ d’application (section 2) du droit de

la concurrence.

Section 1 : Objet

Le droit de la concurrence poursuit une triple finalité : la protection du marché, des

concurrents et des consommateurs

I. La protection du libre jeu de la concurrence

Le droit de la concurrence vise à assurer la protection du marché en tant qu’entité, et,

à instaurer une certaine morale des affaires. Aussi, l’article 1er de la loi du 24 février
2016 dispose-t-il que « la présente loi a pour objet de garantir la liberté et la loyauté
du commerce afin de promouvoir la compétitivité et l’innovation au sein des
entreprises ».

L’inspiration du droit de la concurrence est ainsi « un interventionnisme de type

libéral ou néo-libéral » qui se distingue du dirigisme6 en ce qu’il poursuit dans une
approche macroéconomique, la défense d’un « intérêt collectif spécifique qu’est le
libre jeu du mécanisme du marché » 7 , à travers des restrictions à la liberté
contractuelle et la répression des pratiques anticoncurrentielles. Il en résulte
l’émergence d’un ordre public à deux visages : « un visage interventionniste, qui
impose des limites touchant à la substance des relations contractuelles, et un visage
libéral, qui interdit toute entrave à la liberté du commerce et de l’industrie par des
conventions librement, mais abusivement, formées entre les parties »8.

II. La protection des concurrents

Ce sont les concurrents qui se trouvent, in fine, protégés. Certaines dispositions sont
assez éclairantes à cet égard. C’est le cas de l’article 54 du décret d’application de la
loi portant organisation de la concurrence qui dispose que toute « vente à perte non
tolérée est notifiée au service chargé de la Concurrence qui apprécie la sauvegarde
des intérêts légitimes des concurrents ». C’est également le cas de l’article 2 de la loi
portant organisation de la concurrence qui définit la concurrence déloyale comme
« tout agissement d’une personne physique ou morale pouvant porter préjudice à des
concurrents »9.

La protection de la concurrence est ainsi au cœur du droit du marché. Cette protection

s’est également étendue à la partie faible au contrat.

6
F. DREIFUS-NETTER, Droit de la concurrence et droit commun des obligations, RTD Civ. 1990, p.
369.
7
J. ROCHFELD, Nouvelles régulations économiques et droit commun des contrats, RTD Civ. 2001, p.
671.
8
G. MARCOU, L’ordre public économique aujourd’hui. Un essai de redéfinition, in Annales de la
régulation, volume 2 (2009), IRJS Éditions, 2009, p. 79, spéc. p. 85.
9
Loi n° 2016-006 du 24 février 2016, préc., art. 2.

5
 III. La protection de la partie faible à la relation contractuelle

En droit du marché, la partie faible au contrat est soit un consommateur soit un

partenaire commercial en situation de dépendance économique.

A. Le consommateur

La protection du consommateur est au cœur du droit de la consommation, né sous

l’influence du « consumérisme »10. Ce « droit protecteur »11 repose sur un certain
nombre de mécanismes juridiques dérogatoires au droit commun des obligations. À
cet égard, méritent d’être relevés, le recul du consensualisme et l’émergence d’un
« formalisme poussé à l’extrême pour assurer la protection du consommateur »12 et
des exigences relatives à la sécurité du consommateur13. Pour paraphraser Jean
CARBONNIER14, l’on pourrait dire que l’ordre public qui hante le droit de la
consommation présente une originalité : alors que, de droit commun, il serait voulu
impartial, prêt à secourir l’un quelconque des contractants, sans acception de
catégories – ici, il a choisi son camp une fois pour toutes ; il est, sinon contre les
professionnels, du moins pour les consommateurs.

La protection du consommateur par le droit de la consommation se trouve par ailleurs

complétée par les règles du droit de la concurrence15. En effet, il est établi que les
pratiques anticoncurrentielles engendrent des surprix pour les consommateurs 16 .
Ainsi, et à titre d’exemple, dans un secteur où sévit un cartel, les consommateurs
subissent une hausse des prix de l’ordre de 25 %17. Le démantèlement de ces cartels
bénéficie dès lors au consommateur. Cette protection apparaît clairement à la lecture
de plusieurs dispositions. Ainsi, en matière de contrôle des concentrations, l’autorité
de régulation doit prendre en compte « les intérêts des consommateurs intermédiaires
et finaux » 18 . De même, les catégories de pratiques susceptibles de fausser la
concurrence et qui ne bénéficient pas aux consommateurs, ne peuvent bénéficier
d’une exemption par le régulateur19. Cette protection a également été affirmée par la

10
J. CARBONNIER, Droit et passion du droit sous la Ve République, Flammarion, 1996, p. 181.
11
L’expression est empruntée à J. CARBONNIER, op. cit., p. 180.
12
J.-P. PIZZIO, La protection des consommateurs par le droit commun des obligations, RTD Com.
1998, p. 53.
13
La loi n° 2015-036 du 16 juillet 2015 précitée, consacre son titre V à la sécurité et conformité des
biens et services et à la protection de l’environnement.
14
J. CARBONNIER, op. cit., p. 162.
15
Conseil de la concurrence, Rapport annuel 2006, Éditorial, p. 5,
[Link] : « La politique et le droit de la concurrence
n’ont, en définitive, pas d’autre finalité que de contribuer à l’efficacité économique et au bien-être du
consommateur. Les consommateurs ont tout à gagner lorsque le marché permet de sélectionner les
meilleurs, c’est-à-dire les entreprises qui, grâce à leurs mérites, leur offriront le meilleur prix et le plus
vaste choix de produits ou de services de qualité. Corrélativement, ils ont tout à perdre lorsque des
entreprises se mettent d’accord pour pratiquer des prix artificiellement élevés ou lorsqu’une entreprise
abuse de son pouvoir de marché pour décourager, discipliner ou évincer un concurrent ».
16
Autorité de la concurrence (France), Synthèse du rapport annuel 2018, préc., p. 14.
17
Ibid., p. 16.
18
Décret n° 2018-0332/P-RM du 4 avril 2018, art. 12.
19
Décret n° 2018-0332/P-RM du 4 avril 2018, art. 36.

6
Cour de justice de l’UEMOA20. Les consommateurs sont ainsi « le moteur de la
concurrence par leurs choix éclairés sur le marché et les bénéficiaires de la
concurrence »21. Ce droit protecteur empreint de justice a récemment volé au secours
du partenaire en situation de dépendance économique.

B. Le partenaire en situation de dépendance économique

La protection du contractant en situation de dépendance économique est une tendance

récente22 de notre droit qui a pendant longtemps réservé une telle protection au
consommateur. À cet égard, la loi portant organisation de la concurrence, comporte
un chapitre III intitulé : « Des pratiques restrictives de concurrence », et comprenant
quatre sections relatives à la revente à perte, aux pratiques de prix imposés, à
l’imposition de délais de paiement et à l’exploitation abusive d’une position de
dépendance économique. Le droit des pratiques restrictives de concurrence constitue
une spécificité française qui « se préoccupe surtout de rééquilibrer les rapports de
force entre producteurs et fournisseurs »23 et poursuit selon le Conseil constitutionnel
français, un « objectif d’intérêt général »24. C’est ce même souci de protection de la
partie faible au contrat et par conséquent, d’équilibre micro économique, qui a
conduit à l’adoption de ce dispositif par le législateur malien. La prohibition de
« l’exploitation abusive par une entreprise, d’une position de dépendance
économique dans laquelle se trouve, à son égard, une entreprise cliente ou
fournisseuse qui ne dispose pas de solution équivalente »25 mérite à cet égard d’être
rappelée. À l’instar du droit français, ce dispositif vise à « éviter que les relations qui
se nouent entre les partenaires sur le marché soient perverties par le jeu des rapports
de force » 26 . L’importance des sanctions prévues par le législateur pour assurer
l’effectivité de ce droit27 est une nouvelle manifestation de l’ordre public économique.

Section 2 : Champ d’application

Il s’agit de déterminer à ce stade les activités (I) ainsi que les personnes (II) entrant
dans le champ d’application du droit de la concurrence.

I. Champ d’application matériel

Le droit de la concurrence s’applique à l’activité économique. Plus précisément,

l’article 2 de la loi du 24 février 2016 dispose qu’elle s’applique « à toute activité de
20
Cour de justice de l’UEMOA, arrêt n° 11 RP 003.20 du 30 avril 2014, Traoré T. M. et Syb L. S. D.
21
Y. PICOD, Droit du marché et droit commun des obligations. Rapport introductif, préc. Adde, J.-C.
RODA, Réflexions sur les objectifs du droit français de la concurrence, Recueil Dalloz 2018, p. 1504 ;
A. DIABATÉ, Réflexions sur la codification du droit de la consommation au Mali : contribution à la
protection juridique des consommateurs, Ohadata D-18-19.
22
B. KAMENA, Vers une inversion des rapports de force en droit privé malien ?
[Link] consulté le 17 octobre 2019.
23
J.-C. RODA, Réflexions sur les objectifs du droit français de la concurrence, Recueil Dalloz 2018, p.
1504.
24
Conseil constitutionnel, Décision n° 2018-749 du 30 novembre 2018, Société Interdis et autres.
25
Loi n° 2016-006 du 24 février 2016 portant organisation de la concurrence, art. 16, JO du 14 mars
2016, p. 448.
26
Conseil de la concurrence, avis n° 87 A 12, BO, 26 déc. 1987, cité par F. DREIFUS-NETTER, art.
préc.
27
Sur ces sanctions, voir, loi n° 2016-006 du 24 février 2016, préc., art. 23.

7
production, de distribution de biens et de prestations de services, y compris celle qui
est le fait d’une personne morale publique, lorsque celle-ci est en concurrence avec le
privé ».

Le droit de la concurrence a ainsi recours à un critère objectif : l’exercice d’une

activité économique.

La notion d’activité économique désigne « toute activité consistant à offrir des biens
ou des services sur un marché donné »28.

Ce critère aura une incidence sur le champ d’application personnel de ce droit.

II. Champ d’application personnel

Le droit de la concurrence se caractérise par son pragmatisme. Le souci d’efficacité

qui l’anime le conduit généralement à s’affranchir des catégories traditionnelles.

Ainsi, tandis que les branches traditionnelles du droit s’intéressent aux personnes
(physiques ou morales) comme sujets du droit, le droit de la concurrence s’intéresse à
l’activité économique indépendamment de la qualité de son auteur.

Aussi, afin d’appréhender l’activité économique dans sa globalité, le droit de la

concurrence s’applique à l’ « entreprise », notion économique plus large que celle de
« personne ». Aux termes de l’article 3 de la loi du 24 février 2016, l’entreprise
« désigne les firmes, sociétés de personnes, sociétés anonymes, compagnies,
associations et autres personnes morales, qu’elles soient créées ou contrôlées par des
intérêts privés ou par l’État, qui exercent des activités commerciales ; qu’elles
englobent leurs succursales, filiales, sociétés affiliées ou autres entités directement ou
indirectement contrôlées par elles ».

Ainsi, l’entreprise désigne indifféremment les entités dotées de la personnalité morale

et celles dépourvues de cette capacité juridique, les personnes morales de droit privé
ou de droit public, les organismes poursuivant un but lucratif et ceux poursuivant un
but non lucratif, les personnes physiques lorsqu’elles exercent une activité
économique29.

Ainsi, ont pu être qualifiés d’entreprises, des associations, des syndicats

professionnels, des ordres professionnels ou encore des commerçants détaillants, un
groupe de sociétés dès lors qu’il est établi les sociétés de ce groupe ont agi sous la
dépendance de la société mère30.

De même, les personnes morales de droit public sont soumises au droit de la

concurrence dès lors qu’elles exercent une activité économique.

Cela étant, l’article 3 de la loi du 24 février 2016 qui définit la pratique

28
Commission européenne, décision n° 2003/600/CE du 2 avril 2003 relative à une procédure
d'application de l'article 81 du traité CE (Affaire COMP/C.38.279/F3 — Viandes bovines françaises).
29
Commission européenne, décision n° 2003/600/CE du 2 avril 2003, préc.
30
C. Grynfogel, Droit français des ententes. – Article L. 420-1 du Code de commerce, JurisClasseur
Commercial, Fasc. 262.

8
anticoncurrentielle comme « toute pratique par une personne physique ou morale
ayant pour objet ou pour effet de fausser ou de restreindre la concurrence au
détriment du marché » n’est pas poser des difficultés. En effet, convient-il de
restreindre le champ d’application de ce texte aux seules personnes ?

Plan

Chapitre 1 : Les pratiques anticoncurrentielles

Chapitre 2 : La concurrence déloyale

Chapitre 3 : Les pratiques restrictives de concurrence

9
Chapitre 1 : Les pratiques anticoncurrentielles

Le marché est traditionnellement défini comme le lieu de la rencontre de l’offre et de

la demande.

En droit de la concurrence, il désigne aux termes de l’article 3 de la loi du 24 février

2016, « tout lieu où se rencontrent l’offre et la demande d’un bien ou d’un service qui
sont considérés par les acheteurs ou les utilisateurs comme substituables ».

La notion de pratique anticoncurrentielle est définie par l’article 3 de la loi du 24

février 2016 comme « toute pratique par une personne physique ou morale ayant
pour objet ou pour effet de fausser ou de restreindre la concurrence au détriment du
marché ».

Sont visés à ce titre, les ententes illicites (Section 2), les abus de position dominante
(Section 3), et les aides publiques interdites (Section 4).

En droit, la caractérisation d’une pratique anticoncurrentielle suppose que soit

préalablement délimité le marché pertinent (Section 1).

Section 1 : Le marché pertinent

Le marché désigne aux termes de l’article 3 de la loi du 24 février 2016, « tout lieu où
se rencontrent l’offre et la demande d’un bien ou d’un service qui sont considérés par
les acheteurs ou les utilisateurs comme substituables ».

Avant de caractériser une position dominante, il importe de délimiter le marché sur

lequel intervient l’entreprise dont le comportement est mis en cause – dit marché en
cause ou marché pertinent –.

Le marché pertinent « correspond au périmètre à l'intérieur duquel s'exerce la

concurrence effective entre les entreprises31 ».

Il existe un marché du produit ou du service (I) et un marché géographique (II).

I. Le marché du produit ou du service

Le marché est le lieu de la rencontre de l’offre et de la demande.

Les notions de « biens ou de services considérés comme substituables » revêtent une

importance particulière en droit de la concurrence. Elles permettent en effet, aux
autorités de la concurrence de définir le marché pertinent, c’est-à-dire, le marché d’un
bien ou d’un service.

En pratique, deux ou plusieurs biens ou services forment un même marché dès lors
qu’ils sont considérés comme « substituables » par les acheteurs ou les utilisateurs.
Autrement dit, ces biens ou services doivent pouvoir répondre au « même besoin en

31
J-B. Blaise, Abus de position dominante, Répertoire de droit commercial, Dalloz.

10
raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés32 ».

II. Le marché géographique

Les pratiques anticoncurrentielles sont répréhensibles lorsqu’elles sont mises en

oeuvre « sur le marché national ou dans une partie substantielle de ce dernier »33.

Elles sont également répréhensibles lorsqu’elles affectent le marché communautaire,

c’est-à-dire, la « concurrence à l’intérieur de l’Union » 34 . Les textes emploient
généralement la notion de « Marché Commun »35.

Aussi, afin de caractériser une pratique anticoncurrentielle, il appartient à l’autorité

régulatrice de définir le marché géographique, « la zone sur laquelle le marché de
produits est opérant36 ».

Selon la définition donnée par la Commission européenne, le marché géographique en

cause comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans
l'offre des biens et des services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont
suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines
parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière
appréciable37.

En pratique, le marché géographique pourrait désigner le territoire national, une ville

voire un quartier. Ainsi, les salles de cinéma de Paris ont pu constituer un marché38.

Section 2 : Les ententes

Les accords et pratiques concertées restreignant la concurrence dits également

ententes anticoncurrentielles, sont visés tant par le droit communautaire39 que le droit
interne40.

La notion d’entente est définie à l’article 3 de la loi du 24 février 2016 comme « tout
accord entre entreprises, décision d’associations d’entreprises et pratiques
concertées entre entreprises, ayant pour objet ou pour effet de restreindre ou de

32
C. Grynfogel, Droit français des abus de position dominante. –Article L. 420-2 du Code de
commerce, JurisClasseur Commercial, Fasc. 260.
33
Articles 2 et 5 de la loi du 24 février 2016.
34
Règlement n° 02/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002 sur les pratiques commerciales
anticoncurrentielles, art. 3.
35
Règlement n° 02/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002 sur les pratiques commerciales
anticoncurrentielles, art. 3.
36
Autorité de la concurrence, Rapport 2012, p. 152, cité par C. Grynfogel, Droit français des abus de
position dominante. –Article L. 420-2 du Code de commerce, JurisClasseur Commercial, Fasc. 260.
37
Communication 9 déc. 1997, citée J-B. Blaise, Abus de position dominante, Répertoire de droit
commercial, Dalloz.
38
C. Grynfogel, Droit français des abus de position dominante. –Article L. 420-2 du Code de
commerce, JurisClasseur Commercial, Fasc. 260.
39
Règlement n° 02/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002 sur les pratiques commerciales
anticoncurrentielles, art. 3.
40
Loi du 24 février 2016, art. 4.

11
fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du territoire national ou du marché
régional ».

Ces pratiques ont des conséquences désastreuses pour l’économie 41 : surprix

injustifiés pour les consommateurs ; frein à l’émulation devant exister entre les
entreprises participantes (celles-ci n’innovent plus en raison de l’absence de
concurrence) ; hausse du budget des collectivités publiques avec comme conséquence
une hausse des impôts locaux.

Quelques exemples pratiques42

Ø En 2010, lorsque l’Autorité française de la concurrence a démantelé un cartel

national dans le secteur des panneaux de signalisation routière, les collectivités
locales ont immédiatement constaté une baisse importante des prix (jusqu’à -
20 %).

Ø En 2005, l’Autorité française de la concurrence a sanctionné des ententes dans

le secteur de la téléphonie mobile (534 millions d’euros d’amendes). Ces
sanctions ont contribué à restaurer une dynamique concurrentielle en termes
de prix et de qualité.

À cet égard, il convient de distinguer les ententes illicites (I) des ententes licites (II).
Une attention mérite d’être accordée aux sanctions prévues par la réglementation (III).

I. Les ententes illicites

L’entente requiert un accord de volontés (1) ou pratiques concertées (2) entre

entreprises indépendantes.

1. L’exigence d’un accord de volontés

L’entente est un accord de volontés (a) ayant un objet ou un effet (b)

anticoncurrentiel.

a) Un accord de volontés entre entreprises

L’entente est un accord de volontés entre entreprises. Il n’est pas évidemment pas
nécessaire que l’accord soit valable au sens du droit des contrats43 et encore moins
obligatoire en droit national44.

Cela étant, la seule qualité d’entreprise n’est pas suffisante. Il convient en outre de
démontrer l’indépendance de chacune des entreprises par rapport aux autres.

En effet, ainsi qu’il a été à juste titre rappelé, « il ne peut y avoir d'entente sans un
concours de volontés libres entre des entreprises juridiquement distinctes mais aussi

41
Autorité de la concurrence, 50 mots pour comprendre la concurrence, p. 34.
42
Autorité de la concurrence, 50 mots pour comprendre la concurrence, p. 34-35.
43
Grynfogel, Droit français des ententes. – Article L. 420-1 du Code de commerce, JurisClasseur
Commercial, Fasc. 262.
44
Commission européenne, décision n° 2003/600/CE du 2 avril 2003, préc.

12
économiquement indépendantes les unes des autres »45. Autrement dit, « on ne se fait
pas concurrence à soi même46 ».

Cette condition permet d’exclure du champ du droit des ententes, les accords
intragroupes lorsqu’il est établi que les sociétés ayant participé à l’acte incriminé
n’ont en réalité agi que sous l’influence de l’une d’entre elles qui est généralement la
société mère.

S’il est en revanche établi que la filiale est « en mesure de définir sa propre stratégie
commerciale, financière et technique, et de s'affranchir du contrôle hiérarchique du
siège de la société dont elle dépend 47 », la qualification d’entente pourrait être
retenue.

L’accord est selon le cas, horizontal ou vertical.

L’accord est dit horizontal lorsqu’il met en présence des entreprises concurrentes :
ex. : Orange et Malitel, la BDM SA et ECOBANK.

L’accord est dit vertical lorsqu’il met en présence des entreprises intervenant à des
niveaux différents de la chaine de production et de distribution. C’est le cas d’un
accord entre un fournisseur et un distributeur.

b. L’objet ou l’effet anticoncurrentiel de l’entente

L’article 3 de la loi du 24 février 2016 vise les ententes « ayant pour objet ou pour
effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du territoire
national ou du marché régional ».

Au regard de cette disposition, la preuve d’un accord de volontés, d’une pratique

concertée est insuffisante à caractériser une entente illicite. Pour qu’il en soit ainsi, il
est nécessaire de démontrer que l’accord a un objet ou un effet anticoncurrentiel. Il
s’agit de critères non cumulatifs mais alternatifs.

L’accord ayant un objet anticoncurrentiel est celui qui est généralement conclu en vue
de fausser le jeu de la concurrence. Autrement dit, « l’atteinte à la concurrence est
contenue à titre latent dans l’accord48 », l’analyse de ses clauses révèle « un degré
suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence49 ». Sont généralement rangés dans
cette catégorie, les ententes horizontales en matière de prix, ainsi que dans le domaine
des marchés publics, les échanges d'informations avant le dépôt des offres50. Dans ce
cas, il n’est pas nécessaire pour l’autorité sanctionnatrice de démontrer que l’accord a

45
Commission de la concurrence, Rapport pour 1984, p. 11, cité par C. Grynfogel, Droit français des
ententes. – Article L. 420-1 du Code de commerce, JurisClasseur Commercial, Fasc. 262.
46
C. Grynfogel, Droit français des ententes. – Article L. 420-1 du Code de commerce, JurisClasseur
Commercial, Fasc. 262.
47
Cons. conc., déc. n° 03-D-17, 31 mars 2003, pratiques mises en œuvre sur le marché de la
distribution des carburants sur autoroutes, cité par C. Grynfogel, Droit français des ententes. – Article
L. 420-1 du Code de commerce, JurisClasseur Commercial, Fasc. 262.
48
P. Arhel, Entente, Répertoire de droit commercial, Dalloz.
49
CJCE, 30 juin 1966, aff. 56/65, Sté Technique Minière LTM/MBU, cité par C. Grynfogel, Droit
français des ententes. – Article L. 420-1 du Code de commerce, JurisClasseur Commercial, Fasc. 262.
50
P. Arhel, Entente, Répertoire de droit commercial, Dalloz.

13
eu un effet anticoncurrentiel : la preuve de la commission des faits suffit.

À la différence de l’accord ayant un objet anticoncurrentiel, celui ayant un effet

anticoncurrentiel, suppose que soit rapportée la preuve d’un effet avéré ou potentiel
sur la concurrence. Autrement dit, il revient à l’autorité régulatrice de démontrer que
l’accord « affecte la concurrence ou est susceptible de l'affecter à un point tel qu'il
soit possible de prévoir avec une assez bonne probabilité que cette pratique aura sur
le marché en cause des effets négatifs sur les prix, la production, l'innovation, la
diversité ou la qualité des produits et services51 ».

L’analogie avec les mécanismes du droit pénal et notamment la distinction infraction

formelle/ infraction matérielle a été relevée avec pertinence52. L’infraction formelle
est celle qui ne nécessite pas de résultat et dont l’exemple type est l’empoisonnement
tandis que l’infraction matérielle est celle qui nécessite un résultat, l’exemple type
étant l’homicide par imprudence qui nécessite un résultat : la mort de la victime. À
cette distinction, correspond la distinction entente ayant un objet anticoncurrentiel/
entente ayant un effet anticoncurrentiel. Dans le premier cas, l’entente est une
infraction formelle. Aussi, se contente-t-on, d’un objet anticoncurrentiel, « c’est-à-
dire d’une intention, d’un but commun de porter atteinte au marché, sans avoir à
rechercher si cette intention a déjà produit les effets qu’elle aura probablement »53.
Dans le second cas, l’entente est une infraction matérielle dont la répression suppose
la preuve des effets nuisibles de l’accord sur le marché.

2. Les actions concertées

Aux côtés de la notion d’accord, la loi vise celle de pratique concertée définie
comme « toute pratique supposant des contacts directs ou indirects entre concurrents
ne constituant pas une entente officielle »54.

Il s’agit d’ententes tacites qui se ramènent à la simple conscience d'adopter un

comportement commun, à une pratique qui « ne réunit pas tous les éléments d'un
accord, mais peut notamment résulter d'une coordination qui s'extériorise par le
comportement des participants »55.

La répression de cette pratique se heurte à des difficultés probatoires importantes. En

effet, il convient de noter que le simple parallélisme des comportements ne suffit pas
à caractériser une entente. Aussi, et afin de surmonter ces difficultés, les autorités de
la concurrence et notamment l’Autorité française de la concurrence ont généralement
recours à la méthode du faisceau d’indices pour caractériser l’entente en présence de
pratiques concertées. Il doit s’agir d’un faisceau d’indices graves, précis et
concordants établissant sans équivoque la volonté des entreprises mises en cause
d’entraver le libre jeu de la concurrence.

51
P. Arhel, Entente, Répertoire de droit commercial, Dalloz.
52
M. BEHAR-TOUCHAIS, Droit de la concurrence et droit des contrats (brèves observations), Revue
des contrats 2004, n° 3, p. 870.
53
M. BEHAR-TOUCHAIS, Droit de la concurrence et droit des contrats (brèves observations), art.
préc.
54
Loi du 24 février 2016, art. 3.
55
CJCE, 14 juill. 1972, aff. 48, 49 et 51 à 57/69, ICI et a. c/ Comm., cité par C. Grynfogel, Droit
français des ententes. – Article L. 420-1 du Code de commerce, JurisClasseur Commercial, Fasc. 262.

14
Cela étant, en raison des dangers qu’elle révèle pour les libertés individuelles, la
méthode du faisceau d’indices doit être maniée avec beaucoup de prudence.
L’efficacité de la répression ne saurait s’accompagner d’un risque d’injustice.

3. Les différents types d’ententes

L’article 4 de la loi du 24 février 2016 et l’article 3 du Règlement communautaire

dressent une liste non exhaustive d’ententes illicites.

a) Accords limitant l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence

Les accords limitant l’accès au marché national ou le libre exercice de la concurrence

par d’autres entreprises demeurent naturellement prohibés.

b) Obstacle à la fixation des prix

Dans une économie de marché, le principe est la liberté de la concurrence et des prix.
Aussi, l’article 1er de la loi du 24 février 2016 dispose-t-il que les prix des biens et
services sont déterminés par le libre jeu de la concurrence.

Par conséquent, demeurent prohibés, les accords visant à fixer directement ou

indirectement le prix, à contrôler le prix de vente, et de manière générale, à faire
obstacle à la fixation du prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement
leur hausse ou leur baisse ; en particulier les accords entre entreprises à différents
niveaux de production ou de distribution visant à la fixation du prix de revente.

c) Répartition des marchés

La loi vise également les ententes consistant pour leurs membres à se répartir des
marchés ou des sources d’approvisionnement, en particulier des accords entre
entreprises à différents niveaux de production portant sur une protection territoriale
absolue.

d) Limitations ou contrôle de la production, des débouchés, des investissements

ou du progrès technique

Les accords consistant à limiter ou à contrôler la production, les débouchés, le

développement technique ou les investissements entravent par nature la concurrence
au détriment du marché et des consommateurs.

e) Les pratiques discriminatoires

Les ententes peuvent également avoir pour objet ou pour effet, des discriminations
entre partenaires commerciaux au moyen de conditions inégales pour des prestations
équivalentes.

f) La soumission de la conclusion des contrats à l’acceptation de prestations

supplémentaires

15
Dans certains cas, il s’agit pour les parties à l’entente de subordonner la conclusion
des contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires, qui,
par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de ces
contrats.

II. Les ententes licites

Le droit du marché est un droit au service du développement économique et social,

empreint de pragmatisme. La recherche du bien-être du consommateur et la
sauvegarde de l’intérêt général peuvent conduire le régulateur à exempter une
pratique pourtant susceptible de fausser le libre jeu de la concurrence. Autrement dit,
un accord susceptible de fausser la concurrence, peut bénéficier d’une exemption s’il
contribue à l’accroissement du surplus du consommateur ou au progrès économique.
La solution a été consacrée en droit européen, en matière d’entente, dans le souci de
« concilier l'impératif de l'économie sociale de marché (…) avec les autres objectifs »
du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne56. L’auteur d’une pratique
remplissant les conditions d’exemption prévues par la réglementation, peut solliciter,
auprès du régulateur, une exemption qui prendra la forme d’une déclaration
d’inapplicabilité de l’article 101 du Traité relatif au fonctionnement de l’Union
européenne, texte qui prohibe les ententes illicites.

Ce mécanisme d’exemption fut introduit dans notre droit, en matière d’ententes, par la
loi portant organisation de la concurrence.

Échappent à la répression des ententes illicites, tout accord ou catégorie d’accords,

toute décision ou catégorie de décisions d’associations d’entreprises, toute pratique
concertée ou catégorie de pratiques concertées, qui « contribuent à améliorer la
production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou
économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en
résulte », et à condition de ne pas imposer aux entreprises intéressées des restrictions
qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs ou donner à des entreprises
la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d’éliminer la
concurrence57. Ainsi, deux ou plusieurs entreprises peuvent s’unir afin de réaliser un
projet qui nécessite des moyens financiers, humains et technologiques importants.

L’exemption « dépend de considérations essentiellement économiques, portant sur les

effets probables de l'entente »58. C’est une analyse in concreto des effets de l’accord
ou de la pratique sur la concurrence qui permettra au régulateur d’accorder
l’exemption. Le bénéfice de cette exemption est notamment subordonné à la preuve
de la contribution de l’accord ou de la pratique en cause, au progrès technique ou
économique, à l’amélioration de la production ou de la distribution des produits.
Autrement, les effets bénéfiques de la pratique ou l’accord doivent l’emporter sur ses
effets anticoncurrentiels.

III. La répression

Les ententes illicites sont punies d’une amende comprise entre 50.000.000 francs
56
J.-B. BLAISE, Entente, Répertoire de droit européen, Dalloz.
57
Loi n° 2016-006 du 24 février 2016, préc., art. 12.
58
J.-B. BLAISE, Entente, Répertoire de droit européen, Dalloz.

16
CFA et 100.000.000 de francs CFA.

Cette amende, peut être portée à dix pour cent (10%) du chiffre d’affaires réalisé,
durant le dernier exercice clos à la date de la décision, par chacune des entreprises
ayant participé à l’infraction.

Section 3 : Les abus de position dominante

La notion d’abus de position dominante est définie à l’article 3 de la loi du 24 février

2016 comme « le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive
une position dominante sur le marché ou dans une partie significative de celui-ci ».

L’abus de position dominante est une pratique anticoncurrentielle prohibée par

l’article 5 de la loi du 24 février 2016 et l’article 5 du Règlement communautaire
relatif aux pratiques anticoncurrentielles.

L’abus de position dominante doit être distingué de l’entente. Le premier consiste en

un comportement unilatéral d’une entreprise ou d’un groupe d’entreprises constituant
une unité économique alors que la seconde est l’œuvre d’au moins deux entreprises
indépendantes.

La répression de l’abus de position dominante (IV) requiert la caractérisation d’une

position dominante sur le marché (I) et l’exploitation abusive d’une telle position au
détriment du marché (II). Les opérations de concentrations d’entreprises restreignant
la concurrence sont assimilées aux abus de position dominante (III).

I. La caractérisation de la position dominante

Le législateur n’a pas défini la notion de position dominante. La jurisprudence

malienne n’a pas, à notre connaissance, eu l’occasion de se prononcer sur cette
notion.

Aussi, convient-il de se tourner vers le droit comparé afin de voir comment les
systèmes juridiques étrangers l’appréhendent.

La jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) –

devenue la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) en 2009 – est riche
d’enseignements en la matière.

À cette fin, il convient de distinguer la position dominante individuelle (1) de la

position dominante collective (2).

1. La position dominante individuelle

Il s’agit selon la CJCE (CJCE 14 févr. 1978 [aff. 27/76], aff. United Brands, Rec.
CJCE, p. 207), d’une « position de puissance économique détenue par une entreprise
qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur
le marché en cause, en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants,

17
dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et finalement
des consommateurs ».

Dans un arrêt du 13 février 197959, la Cour de justice a précisé que: « Pareille

position, à la différence d'une situation de monopole ou de quasi-monopole, n'exclut
pas l'existence d'une certaine concurrence, mais met la firme qui en bénéficie en
mesure sinon de décider, tout au moins d'influencer notablement les conditions dans
lesquelles cette concurrence se développera et, en tout cas, de se comporter dans une
large mesure sans devoir en tenir compte et sans pour autant que cette attitude lui
porte préjudice ».

La position dominante pourrait résulter de la détention, soit d'un monopole légal ou de

fait sur une activité60, soit de parts de marché substantielles, de l'appartenance à un
groupe de grande envergure, de la faiblesse des concurrents, de la détention d'une
avance technologique ou d'un savoir-faire spécifique61.

2. La position dominante collective

La position dominante pourrait être le fait de deux ou plusieurs entreprises62. L’on

parle alors de « position dominante collective ».

Selon la Commission européenne, la notion de position dominante collective

correspond « aux situations dans lesquelles la concurrence effective est entravée de
manière significative par plusieurs entreprises qui, ensemble, ont le pouvoir d'agir
dans une large mesure indépendamment des autres concurrents, de leurs clients et,
finalement, des consommateurs63 ».

La position dominante collective requiert selon la jurisprudence, des liens entre les
entreprises participantes et la volonté commune de pratiquer une politique
commerciale ou d'approvisionnement coordonnée 64 . C’est une infraction qu’on
rencontre généralement au sein des groupes de sociétés.

II. L’exploitation abusive de la position dominante

La détention par l’entreprise d’une part substantielle du marché n’est pas prohibée65.
Une telle position n’est, en principe, que le résultat de la stratégie commerciale et
industrielle adoptée par l’entreprise. C’est l’exploitation abusive de cette puissance de
marché qui constitue une pratique anticoncurrentielle.

59
CJCE 13 févr. 1979 [aff. 85/76], aff. Hoffmann-La Roche.
60
C. Grynfogel, Droit français des abus de position dominante. –Article L. 420-2 du Code de
commerce, JurisClasseur Commercial, Fasc. 260.
61
J-B. Blaise, Abus de position dominante, Répertoire de droit commercial, Dalloz.
62
Loi n° 2016-006 du 24 février 2016, préc., art. 5.
63
Comm. CE, déc. 22 juill. 1992, Nestlé-Perrier : JOCE n° L 356, 5 déc. 1992, p. 1, cité par C.
Grynfogel, Droit français des abus de position dominante. –Article 102 du TFUE, JurisClasseur
Commercial.
64
Grynfogel, Droit français des abus de position dominante. –Article 102 du TFUE, JurisClasseur
Commercial.
65
C. Grynfogel, Droit français des abus de position dominante.–Article L. 420-2 du Code de
commerce, JurisClasseur Commercial, Fasc. 260.

18
Cette notion d’exploitation abusive de la position dominante ne fait l’objet d’aucune
définition de la part du législateur. La jurisprudence non plus n’a eu, à notre
connaissance, à se prononcer sur cette question. D’où le nécessaire recours au droit
comparé.

Selon la Cour de justice de l’Union Européenne, il s’agit d’une « notion objective qui
vise les comportements d’une entreprise en position dominante qui sont de nature à
influencer la structure d’un marché où, à la suite précisément de la présence de
l’entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet
de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une
compétition normale des produits ou services sur la base des prestations des
opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le
marché ou au développement de cette concurrence66 ».

C’est généralement le critère de l’anormalité du comportement de l’entreprise en

position dominante qui conduit les autorités de la concurrence à retenir l’abus. Il en
est ainsi du fait pour une entreprise de recourir à des moyens autres que ceux qui
relèvent d’une concurrence par le mérite67.

III. Les concentrations d’entreprises restreignant la concurrence

La loi du 24 février 2016 traite en son article 6 les concentrations d’entreprises

restreignant la concurrence comme une infraction autonome. Ce texte prohibe
certaines opérations lorsqu’elles risquent de créer une position de force ayant pour
conséquence une réduction effective de la concurrence au sein du marché national de
tout produit, service ou filière commerciale ou dans une partie substantielle de celui-
ci.

Or, le législateur communautaire assimile cette infraction aux abus de position

dominante68.

Le Règlement communautaire étant d’application directe dans les États membres, la

qualification d’abus de position dominante doit être retenue.

1. Les opérations visées

Il s’agit des fusions (a), des rachats d’entreprises (b), des prises de contrôle (c), de la
création d’entreprises communes (d).

a. Les fusions

La notion de fusion est définie à l’article 189 de l’Acte uniforme relatif au droit des
sociétés et du groupement d’intérêt économique comme « l'opération par laquelle
deux (2) ou plusieurs sociétés se réunissent pour n'en former qu'une seule soit par
création d'une société nouvelle soit par absorption par l'une d'entre elles ».

66
CJCE 13 févr. 1979 [aff. 85/76], aff. Hoffmann-La Roche Grynfogel, cité par C. Grynfogel, Droit
français des abus de position dominante. –Article 102 du TFUE, JurisClasseur Commercial.
67
J-B. Blaise, Abus de position dominante, Répertoire de droit commercial, Dalloz.
68
Règlement n° 02/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002 sur les pratiques commerciales
anticoncurrentielles, art. 4.

19
La fusion entraîne la transmission à titre universel du patrimoine de la ou des sociétés,
qui disparaissent du fait de la fusion, à la société absorbante ou à la société nouvelle.

b. Les rachats d’entreprises

L’article 6 de la loi vise les rachats ou autres formes de prises de contrôle

d’entreprises, y compris les directions imbriquées.

c. Les prises de contrôle

L’article 6 de la loi prohibe, toutes conditions par ailleurs réunies, les prises de
contrôle directes ou indirectes.

La prise de contrôle est dite directe lorsque la société contrôlante acquiert directement
les titres de la société contrôlée. Ex. : la société X acquiert un pourcentage de titres de
la société Y lui conférant un pouvoir de décision sur la marche de cette dernière.

La prise de contrôle est dite indirecte lorsqu’une société contrôle une autre par
l’intermédiaire d’une tierce société. Ex. : la société A détient plus de 50 % du capital
de la société B qui détient à son tour plus de 50 % du capital de la société C. La
société A contrôle la société C par l’intermédiaire de la société B. On dit que la
société A contrôle indirectement la société C.

d. La création d’entreprises communes

L’article 6 vise également la création d’une entreprise commune accomplissant de

manière durable toutes les fonctions d’une entité économique.

Cette hypothèque pourrait correspondre à la création de filiales communes envisagée

à l’article 180 de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés et du groupement
d’intérêt économique.

Au sens de ce texte, une société est une filiale commune de plusieurs sociétés mères
lorsque son capital est possédé par lesdites sociétés, qui doivent :

- posséder dans la société filiale commune, séparément, directement ou

indirectement par l'intermédiaire de personnes morales, une participation
financière suffisante pour qu'aucune décision extraordinaire ne puisse être
prise sans leur accord ;

- participer à la gestion de la société filiale commune.

2. Le contrôle des concentrations

Les fusions, acquisitions ou concentrations d’entreprises doivent faire l’objet d’une

notification à la structure en charge de la concurrence avant leur mise en œuvre. Cette
structure autorise ou non la réalisation de l’opération.

En droit interne, la notification est obligatoire pour les personnes physiques ou

20
morales qui acquièrent le contrôle de tout ou partie d’une entreprise ou, dans le cas
d’une fusion ou de la création d’une entreprise commune le chiffre d’affaires total
hors taxes réalisé au Mali est supérieur ou égal à un milliard cinq cent millions
(1.500.000) de FCFA69.

IV. La répression

Les abus de position dominante sont punis d’une amende comprise entre 50.000.000
francs CFA et 100.000.000 de francs CFA (art. 22, loi du 24 février 2016).

L’amende, peut être portée à dix pour cent (10 %) du chiffre d’affaires réalisé, durant
le dernier exercice clos à la date de la décision par l’entreprise.

Section 4 : Les aides d’État

Les États doivent veiller au respect des règles de la concurrence en s’abstenant de

créer des conditions de concurrence inéquitables au sein du marché. C’est ainsi que
l’article 6 du Règlement de l’UEMOA sur les pratiques anticoncurrentielles et
l’article 9 de la loi portant organisation de la concurrence, prohibent les aides d’État
lorsqu’elles faussent ou sont susceptibles de fausser la concurrence70. L’UEMOA a
adopté le 23 mai 2002 un Règlement relatif aux aides d’État71.

La notion d’ « aide publique » est largement définie par l’article 1er du Règlement
UEMOA. Celle-ci vise « toute mesure qui entraîne un coût direct ou indirect, ou une
diminution des recettes, pour l'État, ses démembrements ou pour tout organisme
public ou privé que l'État institue ou désigne en vue de gérer l'aide et qui confère un
avantage sur certaines entreprises ou certaines productions »72.

Cette notion vise notamment les subventions, l’annulation ou la souscription de

dettes, les exemptions, les réductions, le report ou le rééchelonnement des paiements
des paiements des impôts et taxes et l’octroi de prêts avec des intérêts préférentiels73.

Certaines aides sont incompatibles avec les règles de la concurrence et par conséquent
interdites (I) tandis que d’autres sont autorisées sous certaines conditions (II).

I. Les aides d’État illicites

Ces aides sont définies à l’article 2 du Règlement de l’UEMOA relatif aux aides
d’État et à l’article 9 de la loi du 24 février 2016. Il s’agit de celles qui faussent ou
sont susceptibles de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou
certaines productions.

69
Décret n° 2018-0332/P-RM du 4 avril 2018, préc., art. 6.
70
Règlement n° 02/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002 sur les pratiques commerciales
anticoncurrentielles.
71
Règlement n° 4/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002 relatif aux aides d’État à l’intérieur de l’Union
économique et monétaire ouest africaine et aux modalités d’application de l’article 88 (C) du Traité.
72
Pour une définition en droit interne, voir Décret n° 2018-0332/P-RM du 4 avril 2018, préc., art. 2.
73
Décret n° 2018-0332/P-RM du 4 avril 2018, préc., art. 18.

21
Sont également interdites aux termes de l’article 4 du Règlement de l’UEMOA relatif
aux aides d’État :

- les aides publiques subordonnées, en droit ou en fait, soit exclusivement, soit

parmi plusieurs autres conditions, aux résultats à l'exportation vers les autres
États membres ;

- les aides subordonnées, soit exclusivement, soit parmi plusieurs autres

conditions, à l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produits
importés des autres États membres.

II. Les aides d’État licites

Ces aides dites compatibles avec les règles de la concurrence, sont définies à l’article
3 du Règlement de l’UEMOA relatif aux aides d’État et aux articles 10 et 11 de la loi
du 24 février 2016.

L’article 10 de la loi du 24 février 2016 vise deux types d’aides :

- les aides à caractère social octroyées aux consommateurs, à condition qu’elles

soient accordées sans discrimination liée à l’origine du produit ;

- les aides destinées à remédier aux dommages causés par des calamités
naturelles ou par d’autres événements extraordinaires.

L’article 11 pour sa part vise cinq types d’aides :

- les aides destinées à promouvoir le développement socioéconomique des

régions du pays où les niveaux de vie sont exceptionnellement bas, où dans
lesquelles sévit une grave situation de sous-emploi ;

- les aides destinées à promouvoir la réalisation d’un projet important d’intérêt

national ou à remédier à une perturbation grave de l’économie nationale ;

- les aides visant à promouvoir le développement de certaines activités ou

filières économiques, si ces aides ne portent pas préjudice aux conditions de
transaction dans une mesure allant à l’encontre de l’intérêt national ;

- les aides destinées à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine,

quand elles ne restreignent pas les conditions de transaction et les règles de la
concurrence sur le marché national, dans une mesure allant à l’encontre de
l’intérêt national ;

- toute autre catégorie d’aide publique établie conformément à la réglementation

en vigueur.

III. Les procédures en matière d’aides d’État

La procédure diffère selon que l’opération affecte le marché communautaire (1) ou le

marché interne (2).

22
 1. Le droit communautaire

a) La procédure concernant les aides notifiées

Tout projet d'octroi d'une aide doit être notifié à la Commission de l’UEMOA par
l'État membre concerné. La Commission informe aussitôt l'État membre concerné de
la réception de sa notification (Règl. UEMOA, art. 5).

La notification a un effet suspensif : l’aide ne saurait être mise à exécution avant la

décision de la Commission (Règl. UEMOA, art. 5).

b) La procédure concernant les aides illégales

• Les pouvoirs de la Commission en matière d’aides illégales

Cette procédure s’applique aux aides d’État qui ont été exécutées en méconnaissance
de la procédure de notification prévue par les textes.

La Commission examine ces aides dès qu’elle en a connaissance (Règl. UEMOA, art.
13).

Elle peut enjoindre l’État en cause de suspendre ou de récupérer provisoirement l’aide

dans l’attente de sa décision sur la compatibilité de cette aide avec le Marché
Commun (Règl. UEMOA, art. 13).

En cas de décision négative concernant une aide illégale, la Commission doit veiller à
ce que l'État membre concerné prenne toutes les mesures nécessaires pour récupérer
l'aide auprès de son bénéficiaire (Règl. UEMOA, art. 16).

L'aide à récupérer en vertu d'une décision de récupération comprend des intérêts qui
sont calculés sur la base d'un taux approprié fixé par la Commission. Ces intérêts
courent à compter de la date de la notification de la décision de récupération à l'État
membre concerné (Règl. UEMOA, art. 16).

• Le délai de prescription

Le législateur a inséré les pouvoirs de la Commission en matière de récupération des

aides illégales dans un délai de prescription quinquennal (Règl. UEMOA, art. 17).
Le point de départ du délai de prescription est fixé au jour où l'aide illégale est
accordée au bénéficiaire (Règl. UEMOA, art. 17).

Les causes d’interruption et de suspension de ce délai ont été prévues par le

législateur.

Ainsi, toute mesure prise par la Commission ou un État membre, agissant à la

demande de la Commission, à l'égard de l'aide illégale interrompt le délai de
prescription.

Cette interruption a pour effet de faire courir un nouveau délai de prescription.

23
Par ailleurs, le recours contre la décision de la Commission devant la Cour de Justice
de l'UEMOA a un effet suspensif s’agissant du délai de prescription (Règl. UEMOA,
art. 17).

2. Le droit interne

a) Le principe de la notification des aides au service chargé de la

concurrence

Les aides publiques au sens du droit interne74, doivent être notifiées au service en
charge de la concurrence.

Les notifications d’aides reçues et les enquêtes ouvertes doivent faire l’objet d’une
publication sur le site internet du régulateur75.

Le régulateur procède à l’examen de la notification dès sa réception76.

Deux procédures sont à cet prévues : la procédure d’examen simplifié et la procédure

d’examen approfondi.

La procédure d’examen simplifié s’exercice dans les quarante-cinq (45) jours

suivant la réception de la notification77. Au terme de cette procédure, le régulateur
peut décider que l’aide notifiée :

- ne constitue pas une aide publique susceptible de fausser la concurrence sur le

marché ou ;

- constitue une aide publique favorisant certaines entreprises ou certaines

productions mais ne fausse pas la concurrence sur le marché ou ;

- constitue une aide publique suscitant des doutes quant à ses effets sur la
concurrence et dans ce cas, ouvrir la procédure d’examen approfondi.

La décision d’ouverture de la procédure d’examen approfondi fait apparaître les

raisons pour lesquelles l’aide est susceptible de fausser le libre jeu de la concurrence
et invite le donateur à présenter ses observations et des propositions de modification à
apporter à cette aide, au plus tard, un mois après la notification78.

Insérée dans un délai maximal de six (6) mois à compter de la réception du donateur
et celles des tiers, la procédure d’examen approfondi doit aboutir à la prise de l’une
des décisions suivantes79 :

- l’aide notifiée, après modification par le donateur, ne constitue pas une aide
publique incompatible ;

74
Sur cette notion, voir Décret n° 2018-0332/P-RM du 4 avril 2018, préc., art. 18.
75
Décret n° 2018-0332/P-RM du 4 avril 2018, préc., art. 27.
76
Décret n° 2018-0332/P-RM du 4 avril 2018, préc., art. 25.
77
Décret n° 2018-0332/P-RM du 4 avril 2018, préc., art. 25.
78
Décret n° 2018-0332/P-RM du 4 avril 2018, préc., art. 26.
79
Décret n° 2018-0332/P-RM du 4 avril 2018, préc., art. 26.

24
 - l’aide notifiée constitue une aide publique compatible assortie de conditions
d’atténuation dont le non-respect porte atteinte à la concurrence ;

- l’aide publique n’est pas autorisée car elle incompatible.

En cas de saisine du régulateur par un tiers, la décision du régulateur doit intervenir

dans un délai maximal d’un an à compter de la réception de la plainte80.

Le donateur ayant versé une aide incompatible est responsable de sa récupération81.

Un délai de prescription de dix (10) ans est prévu en matière de récupération

d’aides incompatibles82. Ce délai court à compter du jour où l’incompatibilité a été
constatée par le régulateur.

b) Les aides exemptées de l’obligation de notification

Comme en matière de fusion, certaines aides d’État sont exemptées de l’obligation de

notification. Il s’agit des aides accordées sur une période de trois ans consécutifs ne
dépassant pas le montant d’un milliard cinq cent millions (1.5000.000) de FCFA au
Mali83.

80
Décret n° 2018-0332/P-RM du 4 avril 2018, préc., art. 29.
81
Décret n° 2018-0332/P-RM du 4 avril 2018, préc., art. 30.
82
Décret n° 2018-0332/P-RM du 4 avril 2018, préc., art. 31.
83
Décret n° 2018-0332/P-RM du 4 avril 2018, préc., art. 21.

25
Chapitre 3 : La concurrence déloyale

L’action en concurrence déloyale est une construction de la jurisprudence française.

La jurisprudence affirme de longue date que cette action trouve son fondement dans
les anciens articles 1382 et 1383 du Code civil relatifs à la responsabilité civile
délictuelle84.

C’est cette jurisprudence qui semble fonder la prohibition de la concurrence déloyale

en droit malien. À ce titre, les termes de l’article 3 de la loi du 24 février 2016 sont
assez éclairants. Ce texte définit la concurrence déloyale comme « tout agissement
d’une personne physique ou morale sur un marché pouvant porter préjudice à un ou
à des concurrents ».

L’emploi de l’expression « préjudice à un ou à des concurrents » permet d’identifier

aisément l’intérêt protégé par le législateur : celui du ou des concurrents de l’auteur
de l’acte. L’action en concurrence déloyale relève ainsi de la responsabilité civile et
plus précisément de la « responsabilité subjective85 ».

Aux côtés de ce fondement classique, la doctrine a pu évoquer d’autres possibles

fondements de l’action en concurrence déloyale. Il en résulte une controverse
doctrinale dont la présentation précédera (Section 1) celle des actes de concurrence
déloyale (Section 2) et des éléments constitutifs de l’action en concurrence déloyale
(Section 3).

Section 1 : La controverse doctrinale au sujet des possibles fondements de la

prohibition de la concurrence déloyale

La question du fondement de l’action en concurrence déloyale demeure controversée

en droit comparé.

Traditionnellement, la prohibition de la concurrence déloyale est présentée comme

reposant sur le souci de protéger un concurrent victime de procédés déloyaux en lui
ouvrant deux actions en justice : une action en cessation de la pratique déloyale et une
action en réparation du préjudice en résultant.

Aux côtés de ce fondement classique, la doctrine évoque également la volonté

d'assurer « une certaine discipline professionnelle, de faire respecter une morale des
affaires mais aussi dans la perspective de protéger certains biens (fonds de
commerce) ou certaines valeurs (clientèles) ou, enfin, dans le désir de protéger les
consommateurs, l'égalité dans la concurrence86 ».

Section 2 : Les actes de concurrence déloyale

84
Y. Picod, Y. Auguet, N. Dorandeu, Concurrence déloyale, Répertoire de droit commercial, Dalloz.
85
Y. Picod, Y. Auguet, N. Dorandeu, Concurrence déloyale, Répertoire de droit commercial, Dalloz.
86
Sur cette question, voir : Y. Picod, Y. Auguet, N. Dorandeu, Concurrence déloyale, Répertoire de
droit commercial, Dalloz.

26
Les articles 17 et 18 de la loi du 24 février 2016 visent 4 pratiques constitutives de
concurrence déloyale : le dénigrement (I) ; la désorganisation (II) ; la confusion (III)
et la contrefaçon (IV).

I. Le dénigrement

Le doyen Roubier a donné à la notion de dénigrement une définition demeurée

célèbre. Selon l’auteur, celle-ci vise les agissements qui « tendent à jeter le discrédit
sur un concurrent ou sur les produits fabriqués87 ».

Cette définition a influencé la jurisprudence française qui définit le dénigrement

comme tout acte consistant « à porter atteinte à l'image de marque d'une entreprise
ou d'un produit désigné ou identifiable afin de détourner la clientèle en usant de
propos ou d'arguments répréhensibles ayant ou non une base exacte, diffusés ou émis
en tout cas de manière à toucher les clients de l'entreprise visée, concurrente ou non
de celle qui en est l'auteur »88.

Elle semble également avoir influencé le législateur malien qui définit le dénigrement
comme « tout acte qui consiste à discréditer ou qui est de nature à discréditer
l’entreprise d’autrui, notamment ses activités, ses biens ou services »89.

En pratique, la jurisprudence française s'emploie à distinguer le dénigrement de ce qui

n'est qu'une critique, à rechercher si les agissements litigieux ont ou non dépassé le
droit de libre critique ou de simples critiques anodines, conformes aux usages
commerciaux. Il a ainsi été jugé que des propos purement factuels qui analysent la
politique commerciale d'un concurrent ou sa stratégie de développement ne
constituent pas un dénigrement90. En revanche, est répréhensible, le fait pour une
entreprise de laisser croire que les professionnels de l'immobilier en général réalisent
des profits excessifs sur le dos des particuliers et usent de procédés délictueux dans
l'exercice de leurs activités91.

Par ailleurs, le fait pour un commerçant ou pour un industriel de vanter les éléments
de sa propre entreprise, même avec excès, ne peut, en principe, constituer un
dénigrement92.

II. La désorganisation

La désorganisation désigne au terme de l’article 3 de la loi du 24 février 2016 « tout

acte qui consiste à perturber le marché par l’utilisation contre un ou des concurrents
déterminés des pratiques déloyales en vue de développer une clientèle ».

La désorganisation d’une entreprise par le débauchage massif de son personnel est un

87
Y. Picod, Y. Auguet, N. Dorandeu, Concurrence déloyale, Répertoire de droit commercial, Dalloz.
88
Versailles, 9 sept. 1999, D. 2000. Somm. 311, obs. Y. Serra, cité par Y. Picod, Y. Auguet, N.
Dorandeu, Concurrence déloyale, Répertoire de droit commercial, Dalloz.
89
Loi du 24 février 2016, article 3.
90
Paris, 24 nov. 2004, Gaz. Pal. 2005, Somm. 2183, note J. Roiland, cité par par Y. Picod, Y. Auguet,
N. Dorandeu, Concurrence déloyale, Répertoire de droit commercial, Dalloz.
91
Paris, 9 déc. 1992, D. 1994. 223, obs. Y. Serra, cité par par Y. Picod, Y. Auguet, N. Dorandeu,
Concurrence déloyale, Répertoire de droit commercial, Dalloz.
92
Y. Picod, Y. Auguet, N. Dorandeu, Concurrence déloyale, Répertoire de droit commercial, Dalloz.

27
acte assez courant.

Pour caractériser le débauchage, les juges ont recours à un certain nombre de critères :
la personne à l’initiative du débauchage, la chronologie des départs des salariés, le
caractère massif du débauchage, la qualification professionnelle des salariés
recrutés93.

Le recrutement, en connaissance de cause, d’un ancien salarié lié par une clause de
non-concurrence pour le temps suivant l'expiration du contrat de travail engage la
responsabilité du nouvel employeur qui se rend complice de la violation de
l'engagement de non-concurrence. Il en va de même du recrutement d’un salarié que
l’employeur sait lié par un contrat de travail94.

La désorganisation pourrait également être le fait d’un ancien salarié. Cela pourrait
résider dans l'usage du secret de fabrication, dans le détournement de fichier, de
correspondance électronique ou de débauchage d'anciens collègues de travail95.

Parfois, la désorganisation touche l’activité commerciale de l’entreprise. C’est le cas

de l’espionnage commercial, du détournement de commandes, de listes ou de fichiers.

III. La confusion

La confusion est définie à l’article 3 de la loi du 24 février 2016 comme l’« acte de
tromper un client moyennement attentif avec des moyens tels que l’imitation d’une
marque, d’un nom commercial, des biens ou services d’un concurrent, ou encore
d’une caractéristique essentielle de ses emballages ».

La confusion est une tromperie aggravée.

Il s’agit d’une sorte de concurrence parasitaire permettant à son auteur de « bénéficier

de la notoriété d'autrui ou utiliser son travail pour réaliser des économies
injustifiées96 ».

IV. La contrefaçon

La contrefaçon est définie à l’article 3 de la loi du 24 février 2016 comme

l’« utilisation commerciale sans droit, d’un élément de propriété industrielle
protégée ».

L’article 18 de la loi du 24 février 2016 assimile à des actes de concurrence déloyale :

- la détention en vue de la vente de produits contrefaits ;

- la vente de produits contrefaits ;

- le reconditionnement de produits contrefaits sans autorisation des services

93
Y. Picod, Y. Auguet, N. Dorandeu, Concurrence déloyale, Répertoire de droit commercial, Dalloz.
94
Code du travail, art. 56.
95
Y. Picod, Y. Auguet, N. Dorandeu, Concurrence déloyale, Répertoire de droit commercial, Dalloz.
96
Y. Picod, Y. Auguet, N. Dorandeu, Concurrence déloyale, Répertoire de droit commercial, Dalloz.

28
 compétents.

L’assimilation de la contrefaçon à un acte de concurrence déloyale paraît

juridiquement contestable.

En effet, l'action en contrefaçon sanctionne la violation d'un droit privatif, alors que
l'action en concurrence déloyale est destinée à réparer les conséquences de la
violation d'un devoir, de l'usage excessif de la liberté de la concurrence97.

De même la jurisprudence française estime « que l'action en concurrence déloyale

exige une faute et que l'action en contrefaçon concerne l'atteinte à un droit privatif,
que ces deux actions procèdent de causes différentes et ne tendent pas aux mêmes
fins, et que la seconde n'est pas l'accessoire, la conséquence ou le complément de la
première98 ».

Section 3 : Les éléments constitutifs de l’action en concurrence déloyale

L’action en concurrence déloyale relève du droit commun de la responsabilité civile

délictuelle.

En conséquence, l’auteur d’une telle action doit démontrer un fait générateur de

responsabilité (une faute), un préjudice et un lien de causalité entre ce fait générateur
et le préjudice.

Le fait générateur de responsabilité « consisterait dans la violation de devoirs dans

l'exercice de la liberté de la concurrence qui traduiraient, pour certains, des
impératifs de loyauté et d'honnêteté en matière professionnelle ou pour d'autres, des
impératifs d'utilité sociale et, particulièrement, en ce qui concerne le bon
fonctionnement du marché99 ».

La désorganisation, la contrefaçon, le dénigrement et la confusion constituent

naturellement des pratiques engageant la responsabilité de leurs auteurs.

Le caractère intentionnel ou non intentionnel de la faute importe peu aux fins de la

caractérisation de la concurrence déloyale. La loi du 24 février 2016 n’érige pas
l’intention de nuire en élément constitutif de la concurrence déloyale. Ainsi, une
simple imprudence ou négligence engage la responsabilité de son auteur.

Le dommage en matière de concurrence déloyale pourrait être délicat à caractériser en

raison du principe de la liberté de la concurrence qui « implique la licéité du
dommage concurrentiel 100 ». Ainsi, le déplacement de clientèle résultant du jeu
normal de la concurrence ne saurait donner lieu à réparation. Un tel dommage doit
être distingué de celui qui résulte de la violation des principes de la concurrence.

97
Y. Picod, Y. Auguet, N. Dorandeu, Concurrence déloyale, Répertoire de droit commercial, Dalloz.
98
Com. 22 sept. 1983, no 82-12.120, Bull. civ. IV, n° 236, cité par Y. Picod, Y. Auguet, N. Dorandeu,
Concurrence déloyale, Répertoire de droit commercial, Dalloz.
99
Y. Picod, Y. Auguet, N. Dorandeu, Concurrence déloyale, Répertoire de droit commercial, Dalloz.
100
Y. Picod, Y. Auguet, N. Dorandeu, Concurrence déloyale, Répertoire de droit commercial, Dalloz.

29
Section 4 : La répression

L’auteur d’une concurrence déloyale encourt une sanction pécuniaire dont le montant
est compris entre 1.000.000 et 20.000.000 de francs CFA (loi du 24 février 2016,
article 24).

30
Chapitre 3 : Les pratiques restrictives de concurrence

Les pratiques restrictives de concurrence sont définies comme « des comportements

d'acteurs économiques présumés restreindre la concurrence et pour cette raison
interdits indépendamment de leur impact réel sur le marché »101.

Elles s'opposent aux pratiques anticoncurrentielles qui ne sont sanctionnées que si

elles ont pour objet ou pour effet de fausser la concurrence.

Sont visées à ce titre, les reventes à perte (Section 1), l’exploitation abusive d’une
situation de dépendance économique (Section 2), les pratiques de prix imposés et
l’imposition de délais de paiement excessifs (Section 3). Ces pratiques sont passibles
de sanctions pécuniaires (Section 4).

Section 1 : Les ventes à perte

I. Le principe d’interdiction des ventes à perte

La vente d’un bien à un prix inférieur à son prix de revient est en principe interdite102.

La revente à perte étant, à première vue une « pratique commerciale irrationnelle,

voire contre nature »103, venant, accroître le surplus du consommateur, il est étonnant
que le législateur ait jugé nécessaire de la prohiber. L’analyse des effets de cette
pratique sur la concurrence révèle cependant sa nocivité pour le marché, en ce
compris, le consommateur. Il s’agit en réalité d’une pratique commerciale permettant
de réaliser « un îlot de pertes dans un océan de profits »104. Plus précisément, par
cette technique, un commerçant cherche à « éliminer la concurrence locale et
accaparer le marché et, une fois ce but atteint, à vendre de nouveau au prix normal
ou même au-dessus »105.

Analysée sous l’angle du droit commun des obligations, la prohibition de la revente à

perte constitue une limite importante à la liberté des parties de fixer le prix du bien
objet du contrat, justifiée par la nécessité de protéger les concurrents 106 et les
consommateurs.

II. Les exceptions au principe

La prohibition des ventes à perte n’est pas absolue. L’article 13 de la loi du 24 février
2016 dispose que la vente à perte peut être tolérée dès lors qu’elle est le seul moyen
de sauvegarder les intérêts légitimes des distributeurs.

101
Fiches d’orientation, Pratiques restrictives de concurrence, septembre 2016, [Link].
102
Loi du 24 février 2016, art. 13.
103
Lamy droit économique. Concurrence, distribution, consommation, éd. 2013, Éditions Lamy, collec.
Lamy droit des affaires, n° 2338.
104
Ibid.
105
CA Paris, 24 novembre 1969, citée par Lamy droit économique. Concurrence, distribution,
consommation, préc., n° 2338.
106
Cette protection apparaît à la lecture de l’article 54 du décret n° 2018-0332/P-RM du 4 avril 2018.

31
Le texte énumère ensuite les cas dans lesquels elle est autorisée. Elle pourrait ainsi
s’appliquer :

- aux produits périssables à partir du moment où ils sont menacés d’altération

rapide ;

- aux ventes volontaires ou forcées motivées par la cessation ou le changement

d’une activité commerciale ;

- aux produits dont la vente présente un caractère saisonnier marqué ;

- aux produits qui ne correspondent plus à la demande générale en raison de

l’évolution de la mode ou de l’apparition de perfectionnements techniques ;

- aux produits dont le réapprovisionnement s’effectue en baisse, le prix effectif

d’achat étant alors remplacé par la valeur de réapprovisionnement ;

- aux produits dont le prix de revente est aligné sur le prix légalement pratiqué
pour les mêmes produits, par un autre commerçant dans la même zone
d’activité.

Section 2 : L’exploitation abusive d’une position de dépendance économique

L’article 16 de la loi du 24 février 2016 prohibe toute exploitation abusive par une
entreprise, d’une position de dépendance économique dans laquelle se trouve, à son
égard, une entreprise cliente ou fournisseuse qui ne dispose pas de solution
équivalente.

Le législateur malien a ici repris une infraction introduite en droit français en 1986 à
la demande de l’ancienne Commission de la concurrence107. Il s’agit « de contrôler
les comportements d'entreprises ou groupes d'entreprises qui, sans détenir une
position dominante sont, en raison de leur poids sur le marché, des partenaires
obligés (soit pour leurs fournisseurs, soit pour leurs clients) »108.

À la différence de l’abus de position dominante, la répression de l’abus de

dépendance économique ne requiert pas la preuve d’une atteinte au marché. Elle
requiert en revanche la preuve d’une situation de dépendance économique (I) et de
l’abus d’une telle situation (II).

I. La situation de dépendance économique

La notion de dépendance économique est définie à l’article 3 de la loi du 24 février

2016 comme la « situation d’une entreprise qui effectue auprès d’une autre, une part
importante de ses achats, ventes ou prestations et qui ne peut y renoncer sans mettre
en péril son activité du fait de l’inexistence d’une solution alternative ».

107
C. Grynfogel, Droit français des abus de position dominante. –Article L. 420-2 du Code de
commerce, JurisClasseur Commercial, Fasc. 260.
108
Commission de la concurrence, avis du 14 mars 1985, cité par C. Grynfogel, Droit français des abus
de position dominante. –Article L. 420-2 du Code de commerce, JurisClasseur Commercial, Fasc. 260.

32
La notion de « dépendance économique » est beaucoup plus large que celle de «
dépendance juridique ». Son usage autorise la sanction de comportements marqués
d’un rapport de force 109. Ce rapport de force doit être distingué de la position
dominante sur le marché. Ce qui est ici en cause est « la puissance relative d'une
entreprise qui engendre la vulnérabilité de ses partenaires commerciaux 110 ». Ce
comportement n’affecte pas nécessairement le marché en raison de la taille souvent
modeste de l’entreprise qui en est l’auteur.

Aussi, l’atteinte au marché pouvait-elle être difficilement une condition de la

répression de ce manquement.

L’analyse de la pratique décisionnelle des autorités de régulation en droit comparé

révèle deux types de dépendance111 :

- la dépendance de marque, sous laquelle se trouve un distributeur par rapport

au fabricant d’un produit de marque ;

- la dépendance d’achat qui soumet le fabricant à la puissance de ses

distributeurs (cas de la grande distribution).

Les critères permettant généralement de caractériser la dépendance économique en

droit comparé sont112 :

- l’importance de la part du chiffre d'affaires réalisée par le fournisseur avec son

distributeur ;

- l’importance du distributeur dans la commercialisation des produits en cause ;

- les facteurs ayant conduit à la concentration des ventes du fournisseur auprès

du distributeur, en particulier si cette situation résulte d’un choix de stratégie
commerciale ou au contraire d’une réalité technique s’imposant au fournisseur
;

- l'existence ou non de solutions équivalentes.

II. L’exploitation abusive de la situation de dépendance économique

L’abus de dépendance économique pourrait être le fait d’un fournisseur ou d’un

distributeur.

Les pratiques constitutives d’abus de dépendance économique sont énumérées à

109
C. Grynfogel, Droit français des abus de position dominante. –Article L. 420-2 du Code de
commerce, JurisClasseur Commercial, Fasc. 260.
110
C. Grynfogel, Droit français des abus de position dominante. –Article L. 420-2 du Code de
commerce, JurisClasseur Commercial, Fasc. 260.
111
C. Grynfogel, Droit français des abus de position dominante. –Article L. 420-2 du Code de
commerce, JurisClasseur Commercial, Fasc. 260.
112
C. Grynfogel, Droit français des abus de position dominante. –Article L. 420-2 du Code de
commerce, JurisClasseur Commercial, Fasc. 260.

33
l’article 55 du Décret d’application de la loi portant organisation de la concurrence.
La liste n’est évidemment pas limitative en raison de l’adverse « notamment » utilisé
par le législateur.

Au rang de ces pratiques, il convient de relever : le prix imposé, le refus de vente, le

refus de communiquer ses conditions générales de vente, la soumission d’un
partenaire commercial à des conditions créant un déséquilibre significatif dans les
droits et obligations des parties, la rupture brutale des relations commerciales établies.
L’attention mérite d’être portée sur la rupture brutale des relations commerciales
établies et le déséquilibre significatif.

1. La rupture brutale des relations commerciales établies

La notion de « rupture brutale des relations commerciales établies ». Cette notion

fut introduite en droit français en 1996, par la loi n° 96-588 du 1er juillet 1996 sur la
loyauté et l’équilibre des relations commerciales, dans un souci de protection des «
fournisseurs contre les déréférencements abusifs des distributeurs, assortis de préavis
très brefs susceptibles d’empêcher toute reconversion »113. Elle fut récemment reprise
par notre droit114, qui vise au titre de l’abus de dépendance économique, « la rupture
brutale d’une relation commerciale établie sans préavis écrit » et « l’achat ou la
vente de biens ou de services, sous la menace d’une rupture brutale totale ou partielle
des relations commerciales »115.

Une notion empreinte d’incertitudes. À l’instar du « déséquilibre significatif », la

notion de « rupture brutale d’une relation commerciale établie » est porteuse
d’insécurité juridique. En effet, l’interrogation demeure relativement à la définition de
la « relation commerciale établie », de la durée du préavis et du caractère brutal de la
rupture de la relation commerciale. La doctrine française n’a pas manqué de dénoncer
les « dérives et (…) multiples effets pervers du droit de la rupture de relations
commerciales établies »116. Cette imprécision des textes confère au juge un important
pouvoir d’interprétation au détriment de la sécurité juridique117. Il en a résulté, en
droit français, un abondant contentieux avec plus de trois cent jugements au fond par
an 118 , ce que la doctrine n’a pas manqué de dénoncer 119 . L’interprétation
jurisprudentielle de ces notions a donné lieu à quatre principales dérives qu’il
convient ici de rappeler et qui ont conduit à une intervention législative, en France.

113
Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 portant
refonte du titre IV du livre IV du code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives
de concurrence et aux autres pratiques prohibées, JORF, 25 avril 2019, texte 15.
114
Décret n° 2018-0332/P-RM du 4 avril 2018, préc., art. 55.
115
Ibid.
116
L. VOGEL et J. VOGEL, Droit de la négociation commerciale : une réforme courageuse mais
perfectible, AJ Contrat 2019, p. 208.
117
M. BEHAR-TOUCHAIS, Les nouvelles protections de l’autonomie du commerçant dans la
concurrence. Le droit français de la concurrence est-il devenu trop rigide ? Contrats, Concurrence,
Consommation n° 6, juin 2019, dossier 2.
118
Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019, préc.
119
L. VOGEL et J. VOGEL, art. préc.

34
En premier lieu, ce droit « a pu avoir pour effet d’imposer aux entreprises de rester
en relation avec des partenaires pendant de très longs préavis même si leurs offres
commerciales ne correspondaient plus aux conditions du marché »120.

En deuxième lieu, le droit de la rupture de relations commerciales établies, est

« souvent détourné de son objet initial, l’augmentation de la durée des préavis et le
coût des indemnités n’incitant pas les partenaires à faire jouer la concurrence même
lorsque celle-ci serait in fine bénéfique pour le consommateur »121.

En troisième lieu, « le coût excessif (des) ruptures est souvent répercuté sur le prix de
vente, ce qui est contraire à l’objectif recherché »122.

En dernier lieu, c’est la longueur des délais de préavis qui fut dénoncée123.

Face à ces dérives, le législateur français a dû, dans l’ordonnance n° 2019-359 du 24

avril 2019 124, apporter des précisions quant à la durée du préavis. En effet, la
responsabilité de l’auteur de la rupture du chef d’une durée insuffisante de préavis, est
désormais exclue, si un préavis d’au moins dix-huit mois a été accordé125.

2. Le déséquilibre significatif

Le droit du marché est hostile aux déséquilibres contractuels. D’où l’émergence de

mécanismes de rééquilibrage du contrat que sont les règles relatives au « déséquilibre
significatif » et à « l’avantage excessif ».

Le « déséquilibre significatif » : une notion aux contours incertains. Cette notion

fut introduite dans notre droit, par le décret d’application de la loi relative à la
concurrence, qui 126 , au titre de l’abus de dépendance économique, vise « la
soumission d’un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre
significatif dans les droits et obligations des parties ». Ce dispositif fut inspiré du
droit français dont l’objectif était de lutter contre les abus de force dans le secteur de
la grande distribution127. Le déséquilibre est en effet perçu comme « une pathologie
du contrat devant être éradiquée »128, « une forme grave de l’abus, témoignant d’un
manquement à la bonne foi contractuelle lors des négociations »129.

Cela étant, l’on ne manquera pas de relever l’imprécision de la notion de

« déséquilibre significatif »130 qui a donné lieu à un abondant contentieux en France131
120
Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019, préc.
121
Ibid.
122
Ibid.
123
L. VOGEL et J. VOGEL, art. préc.
124
Portant refonte du titre IV du livre IV du code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques
restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées
125
Code de commerce, art. L. 442-1.
126
Décret n° 2018-0332/P-RM du 4 avril 2018, préc., art. 55.
127
O. DESHAYES, T. GENICON, et Y.-M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime
général et de la preuve des obligations. Commentaire article par article, 2ème éd., LexisNexis, 2018, p.
346.
128
E. GICQUIAUD, Le contrat à l’épreuve du déséquilibre significatif, RTD Com. 2014, p. 267.
129
P. LE TOURNEAU et M. ZOIA, Synthèse-Réseaux de distribution, JCl. Contrats-Distribution.
130
GRANUT/société d’avocats, Le pouvoir accru du juge : une ingérence dans la relation entre
partenaires commerciaux, Revue Lamy de la concurrence n° 49, avril 2016, 2954 : « Le ‘‘déséquilibre

35
et notamment à la saisine, à deux reprises, du Conseil constitutionnel.

Dans la première décision rendue le 13 janvier 2011132, était contestée, la conformité

de la notion de « déséquilibre significatif » au principe de légalité des délits et des
peines. L’argument fut écarté par le Conseil constitutionnel au motif que « pour
déterminer l’objet de l’interdiction des pratiques commerciales abusives dans les
contrats conclus entre un fournisseur et un distributeur, le législateur s’est référé à la
notion juridique de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties
qui figure à l’article L. 132-1 du code de la consommation (...). Qu'en référence à
cette notion, dont le contenu est déjà précisé par la jurisprudence, l’infraction est
définie dans des conditions qui permettent au juge de se prononcer sans que son
interprétation puisse encourir la critique d’arbitraire ». Tel n’est cependant pas le cas
dans notre droit où la notion « d’avantage excessif » 133 prévue en droit de la
consommation et encore moins celle de « déséquilibre significatif », n’ont à notre
connaissance, fait l’objet de précisions jurisprudentielles.

Dans la seconde décision, c’est la conformité de la règle du déséquilibre significatif à

la liberté contractuelle qui était contestée. Selon les requérants, en ce qu’il permet au
juge de contrôler le prix des biens faisant l’objet d’une négociation commerciale134, ce
dispositif « empêcherait la libre négociation du prix et permettrait sa remise en cause
par le juge » et constituerait « une atteinte disproportionnée à la liberté contractuelle
et à la liberté d'entreprendre ». L’argumentation fut écartée par le Conseil
constitutionnel135. Ce dispositif apparaît dès lors comme un instrument de lutte tant
contre les « déséquilibres juridiques » que les « déséquilibres économiques »136 ou
« déséquilibres objectifs »137. Il en résulte, « une avancée de la théorie de la lésion
par rapport au droit commun »138. Il en va de même de « l’avantage excessif ».

Section 3: La pratique des prix imposés et l’imposition de délais de paiement

excessifs

significatif ’’ est une notion éminemment imprécise. Malheureusement, le législateur n’a pas pris le
risque d’en proposer une définition ».
131
M. MALAURIE-VIGNAL, Droit de la distribution, 4ème éd., Sirey, 2018, n° 668 et s.
132
Conseil constitutionnel, Décision n° 2010-85 QPC du 13 janvier 2011, Établissements Darty et Fils.
133
Loi n° 2015-036 du 16 juillet 2015, préc., art. 3.
134
En droit français, le déséquilibre significatif pourrait résulter d’un déséquilibre financier. Voir sur
cette question, Cass. com., 25 janvier 2017, n° 15-23.547 ; I. LUC, L’application judiciaire du
déséquilibre significatif aux contrats d’affaires, AJ Contrat 2014, p. 109.
135
Conseil constitutionnel, Décision n° 2018-749 du 30 novembre 2018, Société Interdis et autres ; G.
LEROY et S. BEAUMONT, Le contrôle judiciaire des prix au titre du déséquilibre significatif issu du
code de commerce est conforme à la Constitution, Revue Lamy de la concurrence, n° 81, mars 2019, p.
14.
136
O. DESHAYES, T. GENICON et Y.-M. LAITHIER, op. cit., p. 353. Adde, E. GICQUIAUD, art.
préc. : « En théorie, le juge peut non seulement intervenir sur le contrat en appréciant son équilibre
juridique - ce qui n'est pas nouveau puisque le droit de la consommation l'admet sans peine - mais il
peut maintenant vérifier l'équilibre économique de celui-ci. La sanction du déséquilibre significatif
permet en droit de la distribution le contrôle des prestations financières, ce qui est exclu en droit de la
consommation. Il s'agit d'une remise en cause conséquente de la conception traditionnelle du
contrat ».
137
F. DREIFUS-NETTER, Droit de la concurrence et droit commun des obligations, RTD Civ. 1990,
p. 369.
138
Ibid.

36
I. La pratique des prix imposés

Dans un système concurrentiel, le principe est celui de la liberté des prix et de la

concurrence. Le prix des biens et des services doit résulter de la libre confrontation de
l’offre et de la demande.

Par conséquent, toute pratique d’un opérateur visant à imposer un prix de revente à un
partenaire commercial est interdite139.

La notion de prix imposé est définie à l’article 3 de loi du 24 février 2016 comme « le
fait d’imposer directement ou indirectement un caractère minimum ou maximum au
prix de revente ou à la marge bénéficiaire d’un bien ou d’un service, à un partenaire
commercial ».

II. L’imposition de délais de paiement excessifs

La loi du 24 février 2016 interdit en son article 15, l’imposition de délais de paiement
excessifs sans toutefois définir cette infraction.

Le principe de légalité des délits et des peines imposant au législateur de définir

précisément les éléments constitutifs de l’infraction afin d’éviter tout risque
d’arbitraire, cette disposition nous semble poser un sérieux problème de
constitutionnalité.

Ce texte aurait gagné en précision, si le législateur avait renvoyé, s’agissant de

l’appréciation du caractère « excessif » du délai, aux usages de chaque secteur
d’activité.

Section 4 : La répression

L’auteur d’une pratique restrictive de concurrence encourt une sanction pécuniaire

dont le montant est compris entre 1.000.000 et 10.000.000 de francs CFA (loi du 24
février 2016, article 23).

139
Loi du 24 février 2016, art. 14.

37