Marchés publics : Guide d'achat responsable
Marchés publics : Guide d'achat responsable
COMPRENDRE
SIMPLEMENT les marchés Pierre
De Baecke
publics
4e édition
Pierre De Baecke Le Code de la commande publique applicable depuis Chaque fiche permet de situer facilement toutes
Avocat associé, De Baecke Avocats,
il a travaillé comme juriste pour
le 1er avril 2019 regroupe les procédures que les les étapes de la procédure : choix de la procédure
la Direction des affaires juridiques administrations et les collectivités locales sont tenues applicable, publicité, critères d’attribution, prix,
du ministère de l’Économie. de respecter lorsqu’elles passent une commande de paiement, etc. De nombreux schémas et tableaux
COMPRENDRE
adjudicatrices – qui y sont soumis, les contrats parties, le paiement ou les recours. Ces documents
les marchés
concernés, les règles de passation − seuils, publicité, complètent les nombreux exemples, conseils et
commissions d’appel d’offres, délais −, etc. Sa pièges à éviter lors de la mise en œuvre des contrats.
SIMPLEMENT
compréhension, sa maîtrise et sa mise en œuvre
Cet ouvrage s’adresse aussi bien aux praticiens de
peuvent dérouter les professionnels qui doivent s’y
tous niveaux − responsables de marchés, assistants,
conformer.
publics
etc. − qu’aux non juristes − ingénieurs, architectes,
Grâce à son approche sous la forme de 80 fiches entrepreneurs, etc. − qui souhaitent s’initier et
synthétiques, cet ouvrage chronologique, analyse
chaque étape de tout type de marché public :
préparation, passation, exécution, règlement des
comprendre le fonctionnement du droit des marchés
publics. 4e édition
litiges et contentieux.
Les ouvrages de la collection « Comprendre simplement » ont pour objectif d’expliquer les
mécanismes physiques et les principes constructifs qui permettent de faire les meilleurs choix ISSN 1965-863X
technologiques et d’aboutir à une bonne conception architecturale. Leur approche pédagogique ISBN 978-2-281-13698-2
conjugue trois axes complémentaires : l’expérience commune, la démarche scientifique et l’exemple.
1 Notion de marché public ........................................... 13 17 Computation des montants à comparer aux seuils . 109
6 Spécifications techniques........................................... 45
21 Appels d’offres............................................................ 135
39 Choix des candidatures .............................................. 253 65 Financement des entreprises ..................................... 387
40 Recevabilité des offres ............................................... 257 66 Admission ou réception des prestations .................. 391
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il a toutefois certainement un rôle à jouer. L’obligation de mettre en place un – conditions d’exécution prenant en compte des considérations relatives au
schéma de promotion des achats responsable pour les acheteurs dont le montant domaine social ou à l’emploi pour les marchés dont le montant estimé atteint les
annuel d’achats atteint cinquante millions d’euros HT s’inscrit d’ailleurs dans seuils européens, l’acheteur pouvant toutefois déroger à cette obligation dans les
un effort de rationalisation. hypothèses suivantes :
* le besoin peut être satisfait par une solution immédiatement disponible ;
* une telle prise en compte n’est pas susceptible de présenter un lien suffisant
avec l’objet du marché ;
* une telle prise en compte est de nature à restreindre la concurrence ou à rendre
7.1 Prise en compte techniquement ou économiquement difficile l’exécution de la prestation ;
par la détermination des besoins * lorsqu’il s’agit d’un marché de travaux d’une durée inférieure à six mois ;
– prise en compte des caractéristiques environnementales de l’offre dans les
critères d’attribution ;
Les objectifs de développement durable sont pris en compte au – possibilité d’exclure la candidature des opérateurs économiques de plus de
stade de la définition des besoins (voir § 5.3) se matérialise dans les 5 000 salariés (ou 10 000 salariés s’ils n’ont pas leur siège social en France)
spécifications techniques et les conditions d’exécution du marché n’ayant pas établi de plan comportant les mesures de vigilance raisonnable
(voir § 6.1 et s.) et dans les critères d’attribution (voir § 41.1.1). propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits
humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi
Les pouvoirs adjudicateurs déterminent leurs besoins en veillant, que l’environnement pour l’année qui précède l’année du lancement de la procé-
en conséquence, à adopter, autant que faire se peut, un compor- dure de mise en concurrence, sauf si cette exclusion restreint la concurrence ou
rend techniquement ou économiquement difficile l’exécution de la prestation ;
tement d’achat économiquement, écologiquement et socialement – recours à des matériaux biosourcés ou bas-carbone dans au moins 25 % des
responsable. Cette obligation repose sur l’idée que l’avantage rénovations et constructions.
économique qu’ils retirent de la mise en œuvre de leur démarche À l’exception de cette dernière obligation, inscrite dans le Code de l’environne-
d’achat s’inscrit dans un contexte économique global, qui inclut ment, ces prescriptions entrent en vigueur cinq ans au plus tard à compter de la
ces dimensions sociales et environnementales, tout autant que date de promulgation de la loi, soit le 22 août 2026.
dans l’enjeu de l’optimisation économique entendu dans les
limites du cadre du marché. De manière générale, l’acheteur ne peut s’engager dans des
Il s’agit d’une obligation à la charge du pouvoir adjudicateur, préoccupations sociales ou environnementales si ces préoccu-
mais la portée de cette obligation est relative : pations sont discriminatoires ou incompatibles avec l’objet du
– il doit prendre en compte ces objectifs lorsqu’il recense et marché.
détermine ses besoins ;
– il tire, librement, les conséquences de son analyse : il n’y a pas APPLICATION
aujourd’hui d’obligation à concrétiser la recherche d’un achat Il est absurde d’imposer des contraintes d’emploi de chômeurs de longue
socialement et écologiquement responsable dans son marché ou durée ou de formation professionnelle de jeunes non diplômés dans le cahier
la procédure. Pour autant, la prise en compte des objectifs de des charges d’un marché de services de prestations juridiques, qui relèvent du
développement durable dans la définition des besoins est d’ores
monopole professionnel des avocats. De telles clauses n’ont aucun lien avec
l’objet du marché, et sont susceptibles de présenter un caractère discriminatoire.
et déjà obligatoire, mais sa déclinaison dans les conditions d’exé- Ces marchés peuvent, en revanche, comporter des exigences environnementales,
cution et les critères d’attribution du marché le sera au plus tard à notamment en termes de méthodes de travail économes en déplacements ou de
compter du 22 août 2026. modes de transports utilisés dans le cadre de l’exécution du marché : rembourse-
ment des frais de déplacement sur justification de l’achat de titres de transports
en commun, absence de prise en charge de trajets aériens pour les vols domes-
tiques, etc.
À RETENIR
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Le principe de la liberté contractuelle implique que les marchés Cycle de vie et présomption de lien
puissent contenir des conditions d’exécution comportant des avec l’objet du marché
Afin de faire des achats un véritable vecteur de politiques
éléments intégrant des objectifs de développement durable.
L’acheteur est, ainsi, autorisé à prendre en compte pour l’exécu-
publiques, la réglementation a assoupli l’exigence du lien avec
tion des prestations des considérations relatives à l’économie, à
l’objet du marché, même si ce lien demeure essentiel. Seuls,
l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi,
en effet, les marchés ayant par exemple pour objet l’achat de
à condition qu’elles soient liées à l’objet du marché public. À
produits biologiques ou écologiques ou les marchés d’insertion
compter du 22 août 2026, la prise en compte des considérations
sociale ou de formation professionnelle à dimension sociale
relatives à l’environnement sera obligatoire.
présentent, en pratique, un tel lien direct avec les conditions
APPLICATION d’exécution sociales et environnementales.
Le cahier des charges peut stipuler que le titulaire d’un marché d’assistance tech- Ce lien sera présumé lorsque l’acheteur fait référence au cycle de
nique à maîtrise d’ouvrage, dans le cadre de l’exécution des prestations qui font vie des prestations qui font l’objet de son marché.
l’objet du marché, utilise du papier recyclé.
Le cahier des charges peut, dans un marché d’entretien d’espaces verts, insérer Sont, en effet, réputées liées à l’objet du marché les condi-
une clause stipulant des obligations de formation professionnelle qualifiante tions d’exécution qui se rapportent aux travaux, fournitures ou
destinée à des demandeurs d’emploi en réinsertion professionnelle recrutés pour services à fournir en application du marché, à quelque égard que
l’exécution du marché, dans la limite minimale, par exemple, de 5 % du temps
ce soit et à n’importe quel stade de leur cycle de vie.
affecté à l’exécution des prestations.
Le cycle de vie de ces travaux, fournitures ou services, se définit
Le pouvoir adjudicateur doit s’entourer de précautions, car comme l’ensemble des étapes successives ou interdépendantes
l’utilisation de ces clauses n’est pas sans conséquence. Il doit jalonnant toute la durée de vie des prestations, de leur concep-
en premier lieu s’assurer du lien avec l’objet du marché. Il doit tion jusqu’à leur disparition, c’est-à-dire depuis l’acquisition
également s’assurer de la cohérence économique de son achat : des matières premières ou la production des ressources jusqu’à
imposer des contraintes aux opérateurs économiques n’est l’élimination d’un produit ou d’un ouvrage. Il s’agit des étapes
possible que si ces contraintes restent raisonnables et adaptées suivantes de la vie des travaux, du service ou du produit, la liste
au secteur dans lequel l’achat est réalisé. n’étant pas exhaustive et l’étape peut concerner un processus
spécifique lié à un autre stade du cycle de vie :
Le premier rôle de l’acheteur reste, en effet, de s’assurer de – la recherche et le développement ;
l’entretien d’une concurrence suffisante et de l’élargissement, si – le développement industriel ;
possible, du vivier des opérateurs économiques susceptibles de – la production ;
lui répondre. La réglementation de la commande publique n’est – la fourniture ou la commercialisation et ses conditions ;
efficace qu’en présence d’une multiplicité d’offreurs. – la réparation ;
– la modernisation ;
Lien avec l’objet du marché
– la modification ;
Il est essentiel que les conditions d’exécution soient liées, au moins – l’entretien, l’utilisation et la maintenance ;
indirectement, à l’objet du marché. Ainsi, imposer le recrutement – la logistique et le transport ;
de chômeurs engagés dans une démarche d’insertion sociale – la formation ;
a du sens dans le cadre d’un marché à forte valeur ajoutée en – les essais ;
matière d’emplois peu qualifiés, comme, par exemple, un marché – la remise en état ;
de travaux ou un marché de services de nettoyage de locaux. – le retrait ; la fin du service ou de l’utilisation
De même, l’emploi de produits d’entretien biologiques peut être – le démantèlement ;
imposé dans le cadre de l’exécution de ce marché de nettoyage – l’élimination.
ou dans celui de prestations de services de restauration collective.
L’acheteur peut donc imposer des conditions d’exécution rela-
À défaut, ces clauses peuvent présenter un caractère discrimina- tives à la commercialisation, par exemple la détention d’un
toire, menacer la solidité juridique du marché et de sa procédure label « commerce équitable », le transport, en s’attachant au
d’attribution et appauvrir la concurrence. poids carbone, à l’émission de gaz à effet de serre ou à celle de
51
métaux lourds dans l’environnement, à l’interdiction du travail Caractère raisonnable des exigences
des enfants lors du processus de production, ou aux conditions
La multiplication de clauses économiques, sociales ou environ-
dans lesquelles le produit dont il entend faire l’acquisition est
recyclé en fin de vie.
nementales dans les marchés publics a pour effet de renchérir le
coût des prestations, mais peut aussi, s’agissant en particulier des
C’est l’idée selon laquelle il est en mesure d’imposer, dans les clauses sociales, perturber l’équilibre économique des candi-
clauses du marché, ces contraintes en dehors même de ce qui dats. Des obligations trop importantes pourraient, par exemple,
relève des qualités intrinsèques des travaux, fournitures ou conduire le titulaire d’un marché à supprimer un emploi pérenne
services qui font l’objet du marché, qui lui permettent de faire pour pouvoir accueillir des salariés à titre précaire, qui ne seront
de son marché un vecteur de politique publique. Il peut agir en pas conservés dans l’entreprise une fois le marché exécuté.
dehors du strict périmètre du contrat.
Les contraintes supplémentaires pesant sur les opérateurs écono-
miques peuvent avoir pour effet de restreindre la concurrence,
en dissuadant certains d’entre eux de soumissionner. Lorsque
À RETENIR ces contraintes sont imposées dans un secteur dans lequel la
concurrence est peu abondante, le risque d’infructuosité de la
La notion de cycle de vie, développé dans les marchés publics de l’US Army consultation peut être encouru.
dans le courant des années 70, est logiquement issue de la réglementation rela-
tive aux marchés de défense ou de sécurité, qui sert à définir les travaux, services Il est donc nécessaire d’user de mesure dans l’utilisation de ces
ou fournitures liées à un équipement de défense ou de sécurité (voir § 3.2.2). Ce clauses et, surtout, de ne pas s’éloigner des contraintes inhé-
n’est pas le seul point sur lequel le régime des marchés de défense, qui donne rentes au secteur concerné.
aux acheteurs de ce secteur des outils leur permettant de faire de leur achat un
vecteur de politique industrielle, a infusé et inspiré l’ensemble de la réglemen-
tation des marchés publics. APPLICATION
La pertinence de clauses sociales, par exemple, suppose qu’elles soient adap-
Ces prescriptions contractuelles ne peuvent toutefois être impo- tées aux usages, aux contraintes, mais aussi aux besoins du secteur. Pour s’en
assurer, il est judicieux de solliciter des tiers, tels que les facilitateurs du Plan
sées à la légère : l’utilisation de la notion de cycle de vie suppose
local pour l’insertion et l’emploi (PLIE), mais ceux-ci sont souvent trop peu
que le secteur économique soit en mesure de lui fournir les nombreux pour répondre à la demande. Il peut être opportun de solliciter les
éléments justifiant de l’application de ces prescriptions c’est-à- opérateurs économiques du secteur eux-mêmes, ou leurs syndicats profession-
dire, en particulier, qu’une transparence suffisante soit organisée nels, pour préparer le projet de marché, dans le cadre d’études ou d’échanges
par la filière. préparatoires (voir § 5.2.2). Les objectifs poursuivis par l’acheteur pouvant être
partagés par ces acteurs. Par exemple, financer par le marché public la formation
Elles supposent que les soumissionnaires fournissent à l’ache- professionnelle de jeunes décrocheurs, sortis sans diplôme du système scolaire,
teur les informations et les justifications pertinentes dans leurs est regardé comme une opportunité par les entreprises du bâtiment, en pénurie
offres, mais également que l’acheteur soit en mesure d’en contrô- systémique de main-d’œuvre. En revanche, une clause mal adaptée manquera
son objectif et ne constituera qu’une contrainte stérile.
ler le respect tout au long du cycle de vie.
52
Tab. 7.1. Récapitulatif des risques dans la mise en œuvre de conditions d’exécution à objet social dans les marchés publics
53
73
pratique, hors le cas des petits marchés, le prix de règlement est l’évolution raisonnablement prévisible des conditions écono-
rarement conforme au prix initial. miques n’est pas susceptible de faire supporter des aléas majeurs
Les clauses incitatives, qu’il est possible de faire figurer au
aux parties.
marché, permettent d’associer le titulaire à la qualité des presta-
APPLICATION
tions, notamment en ce qui concerne le délai d’exécution. C’est,
par exemple, le cas de la clause de prime d’avance. Prix ferme
Un marché de fournitures prévoit la livraison de terre végétale au prix de 20 €
HT le m3 et 10 € HT de transport par m3. Pour une commande de 150 m3, le prix
APPLICATION de règlement est de 4 500 € HT (3 000 € HT de terre et 1 500 € de transport).
Les clauses permettant d’octroyer une prime d’avance pour exécution anticipée La terre est livrée et la facture payée au prix fixé par le marché, dans le délai de
du marché, dont le régime est prévu par les CCAG, n’ont pas pour objet de 30 jours : le prix de règlement est égal au prix initial, mentionné dans le marché.
gratifier une performance, mais de financer l’effort financier accompli en consé-
quence par le titulaire, qui fait appel en pratique, pour ce faire, à des heures
Prix ferme actualisable
supplémentaires ou du travail intérimaire. Elles ne doivent pas être négligées et
devraient être appliquées lorsque le pouvoir adjudicateur demande l’accélération Il est parfois nécessaire de faire évoluer le prix ferme au moyen
de l’exécution.
d’une clause d’actualisation, en particulier lorsqu’une longue
période s’écoule entre la date à laquelle le titulaire du marché
s’est engagé sur le prix et celle à laquelle débute l’exécution des
prestations.
10.1 Forme du prix
Une clause d’actualisation peut être obligatoire (tab. 10.1). Elle
Le régime de la forme du prix n’est applicable qu’à certains précise nécessairement que l’actualisation du prix est réalisée :
acheteurs : – si plus de trois mois s’écoulent entre la date à laquelle le titu-
– l’État et ses établissements publics n’ayant pas un caractère laire du marché s’est engagé sur le prix (date de la signature de
industriel ou commercial ; l’acte d’engagement) et la date du commencement de l’exécution
– les collectivités territoriales et leurs établissements publics. des prestations ;
– aux conditions économiques correspondant à une date anté-
Pour les autres acheteurs, parmi lesquels les établissements rieure de trois mois à celle du début d’exécution des prestations
publics de l’État à caractère industriel ou commercial, les prix (délai de carence de trois mois).
sont déterminés sur le principe de la liberté contractuelle.
Tab. 10.1. Cas dans lesquels une clause d’actualisation
est obligatoire
À RETENIR Clause
Objet du marché
d’actualisation
Ces acheteurs étaient ceux auxquels était applicable, avant la réforme de 2016, Travaux Obligatoire
le code des marchés publics. La réglementation n’a pas étendu ce régime aux
autres acheteurs. Fournitures ou service non courants Obligatoire
Fournitures ou services courants Facultative
Le prix du marché peut être ferme ou révisable.
APPLICATION
10.1.1 Prix ferme Actualisation du prix ferme
Une entreprise présente une offre le 1er février dans le cadre de la procédure
Le prix ferme ne varie pas durant toute la durée d’exécution du d’attribution d’un marché de travaux de voirie. Le marché lui est notifié le
marché : le prix de règlement est identique au prix initial. 1er juin et, l’ordre de service ordonnant le début d’exécution des prestations lui
est notifié le 1er juillet. La clause d’actualisation du prix est mise en œuvre. Elle
Cette formule, la plus simple, est recommandée pour les marchés a pour effet de fixer le nouveau prix aux conditions économiques, non pas du
de courte durée ou dont l’exécution est immédiate, dès lors que 1er juillet, mais, compte tenu de la carence de trois mois, à celles du 1er avril.
74
Un marché de fournitures ou de services non courants est un Actualisation du prix des marchés à tranches
marché pour lequel le pouvoir adjudicateur impose des spécifi- Les marchés à tranches peuvent être passés à prix ferme et leur
cations techniques propres au marché. actualisation peut s’avérer nécessaire. Elle ne pose pas de diffi-
Il est procédé à l’actualisation du prix ferme en lui appliquant culté sur la tranche ferme.
une formule fixée dans les clauses du marché. Le prix ferme En revanche, il n’y a pas de délai d’affermissement des tranches
actualisé devient le nouveau prix, ferme lui aussi, du marché. optionnelles. C’est pourquoi l’actualisation de chaque tranche
C’est le prix de règlement. doit être prévue dans les mêmes conditions. Le montant à
La formule tient compte de l’évolution des conditions écono- prendre en compte est celui de la tranche en cause, la date du
miques depuis la date de l’établissement du prix initial et après commencement d’exécution est celle de la tranche.
application d’un délai de carence de trois mois. Elle peut être
une référence à un indice ou un index (ainsi, pour les marchés de
travaux, l’indice du coût de la construction), à une formule para- 10.1.2 Prix révisable
métrique ou à des barèmes ou des mercuriales (pour les marchés Le prix révisable permet de tenir compte des aléas économiques
de produits ou de services courants). survenant pendant l’exécution du marché. À la différence de
l’actualisation, elle intervient selon une périodicité fixée par le
APPLICATION marché.
Un marché de travaux de peinture est passé en octobre 2011 (indice BT 46,
Le marché fixe le prix initial, et prévoit sa modification par
« peinture, tentures et revêtements muraux », mis en ligne sur internet par
l’INSEE et publié au Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et l’application :
de la répression des fraudes : 855,8) pour un montant de 30 000 €. – d’une référence à partir de laquelle le prix est ajusté ;
L’ordre de commencement des travaux est donné en avril 2012. – d’une formule paramétrique représentant conventionnellement
Le prix est actualisé aux conditions économiques, non d’avril 2012, mais, la composition du coût de la prestation ;
compte tenu de la carence de trois mois, de janvier 2012 (indice 868,2). – des deux.
La clause d’actualisation peut être présentée ainsi :
BT( n − 3)
Les références ou indices utilisés doivent être liés à l’objet du
P = P0 × marché et refléter la composition du coût des prestations.
BT0
P est le montant actualisé du marché. Le marché doit prévoir une clause de révision de prix lorsque sa
P0 est le montant initial du marché. durée d’exécution est supérieure à trois mois et qu’il nécessite,
BT0 est l’indice d’actualisation. pour sa réalisation, une part importante de fournitures dont le
BT(n – 3) est l’indice d’actualisation compte tenu de la carence de 3 mois. prix est fixé par les cours mondiaux. Cette clause doit, alors,
Le prix actualisé sera : contenir au moins une référence aux cours officiels de fixation
868,2
30 000 € × = 30 434,68 € de ces cours.
855,8
Lorsqu’il est envisagé d’utiliser une formule paramétrique, qui
L’emploi du prix ferme actualisable convient aux marchés de contient plusieurs paramètres représentatifs de la composition
courte durée dont la date de commencement d’exécution n’est de la prestation, ou, lorsqu’une telle clause est obligatoire, il est
pas connue au moment de leur attribution. recommandé d’y inclure un terme fixe dont le poids relève de
la liberté contractuelle. Il peut, par exemple, s’établir à 12,5 %,
L’actualisation ne peut jouer qu’une fois. Elle est seulement voire à 15 % pour les marchés de travaux, de manière à intro-
censée compenser les effets du délai séparant la date à laquelle duire dans le calcul de l’évolution du prix un élément stabilisa-
le prix de base a été déterminé et la date d’effet de l’acte (l’ordre teur. Une part fixe plus importante peut être introduite, ou la part
de service) portant commencement d’exécution de la prestation. fixe peut être supprimée.
75
10.2 Maîtrise de l’évolution des prix conclus dans le domaine des infrastructures ou des services de transport.
76
À RETENIR L’avis de préinformation doit, pour remplir son rôle, contenir un maximum d’infor-
mations utiles, les mêmes que celles qu’il convient de faire figurer dans l’avis de
L’avis de préinformation est le terme applicable aux pouvoirs adjudicateurs. Les marché, si ces informations sont connues. Si la publication de l’avis de marché
entités adjudicatrices publient des « avis périodiques indicatifs » (voir ci-dessous). suppose que toutes les pièces du dossier de la consultation soient finalisées, puisque
les candidats pourront immédiatement soit, le consulter sur le profil d’acheteur, soit
en demander la communication au pouvoir adjudicateur, la publication de l’avis de
Un avis de préinformation est un avis de publicité par lequel préinformation peut, en revanche, avoir lieu avant la finalisation de la rédaction des
le pouvoir adjudicateur alerte les opérateurs économiques de certains éléments du dossier de la consultation, tels que les cahiers des charges. Elle
son intention de lancer un marché, mais ne le lance pas encore. permet de faire gagner du temps aux candidats sans ralentir le processus d’achat.
De cette manière, il leur permet de préparer, à l’avance, leurs
dossiers de réponse. Il constitue un outil de publicité qui, à ce La publication d’un avis de préinformation est facultative. Elle
titre, est destiné à susciter la plus large concurrence. n’est exigée que si le pouvoir adjudicateur entend bénéficier de la
L’intérêt pour l’acheteur est triple : réduction du délai de réception des offres. Son cadre d’emploi est
– il prépare et maximise la concurrence : des délais plus longs élargi et augmente son importance dans la procédure, en particu-
laissés aux opérateurs économiques leur permettent, notam- lier lorsqu’il est utilisé en lieu et place de l’avis de marché.
ment, de préparer les partenariats et les contrats induits par le
marché, tels que les accords de cotraitance ou de sous-traitance ; APPLICATION
– il lui permet de gagner du temps, en informant les opérateurs L’avis de préinformation est en pratique trop peu utilisé par les pouvoirs adju-
économiques avant la fin de la préparation de sa procédure ; dicateurs. Il constitue pourtant un outil simple d’utilisation à ne pas négliger.
177
À RETENIR
À RETENIR
La Commission européenne a créé des formulaires électroniques types sur le
fondement des données relatives aux marchés publics de l’Union européenne La condition du montant minimal de l’achat pour pouvoir utiliser cette faculté,
pour faciliter, sur un plan technique, leur publication au Journal officiel de qui était de 750 000 € pour les fournitures ou les services, ou 5 000 000 € pour
l’Union européenne. 40 modèles d’avis, répartis en 6 formulaires types : plani- les travaux, a été abandonnée. Cette condition n’était d’ailleurs pas applicable
fication (avis de préinformation), mise en concurrence (avis de marché), noti- aux marchés de défense ou de sécurité.
fication préalable d’attribution directe (avis ex-ante volontaire), résultats (avis
d’attribution), modification du marché (avis de modification), changement (avis La vigilance des opérateurs économiques est regardée comme
rectificatif et avis d’annulation). Chaque formulaire type comporte plusieurs
ayant été éveillée par l’avis de préinformation. Mais cette vigi-
modèles d’avis, correspondant à l’étape de la procédure de passation concer-
née et à la directive concernée (directive générale, directive sectorielle, direc- lance ne saurait être durable au-delà du raisonnable : au-delà de
tive « défense », directive « concessions »). Leur usage est obligatoire depuis 12 mois, l’avis de préinformation est caduc et ne peut justifier
le 25 octobre 2023, et il n’est pas sans provoquer de nombreuses difficultés aux une réduction des délais de procédure.
acheteurs. S’agissant des avis de préinformation, les formulaires électroniques
distinguent entre l’avis de préinformation utilisé pour raccourcir les délais de Par ailleurs, afin de ne pas priver les opérateurs de la garantie
réception des offres et l’avis de préinformation utilisé comme appel à la concur- d’un délai minimum de remise des candidatures et des offres, le
rence. Ces modèles sont respectivement les modèles n° 7 et n° 10. Pour des délai minimal devant être respecté entre la date de publication
raisons d’intelligibilité, les avis sont toujours affichés sous la forme de formu-
de l’avis de préinformation et l’avis de marché est celui appli-
laires standard, soit 24 « formulaires standard ».
cable à la procédure elle-même : 35 jours ou 30 jours.
La publication de ces avis par l’Office des publications offi- L’objectif étant de permettre aux opérateurs économiques de
cielles de l’Union européenne est gratuite. préparer leurs offres, mais aussi leurs candidatures, en concluant
178
les accords de sous-traitance ou de cotraitance requis pour – l’avis fait référence spécifiquement aux travaux, aux four-
soumissionner, la préinformation doit leur transmettre les infor- nitures ou aux services qui feront l’objet du marché public à
mations leur permettant de le faire. Il contient, en particulier, tous passer ;
les renseignements qui ont vocation à figurer, le moment venu, – il mentionne que ce marché public sera passé selon une procé-
dans l’avis de marché, dès lors que ces informations sont connues. dure d’appel d’offres restreint ou une procédure avec négocia-
tion sans publication ultérieure d’un avis de marché et invite les
Il devrait indiquer, en particulier, le montant prévisionnel
opérateurs économiques intéressés à manifester leur intérêt ;
des marchés en cause, ou les caractéristiques essentielles des
– il a été envoyé pour publication entre 35 jours et 12 mois avant
la date d’envoi de l’invitation à confirmer l’intérêt.
marchés envisagés.
Le régime de la réduction des délais de procédure pour préinfor- Une publication supplémentaire peut être réalisée sur un profil
mation est présenté dans le schéma suivant (Fig. 28.1). d’acheteur, à la condition :
– de ne pas avoir été publiée avant l’avis au JOUE ;
– de ne pas contenir davantage d’information que l’avis publié
au JOUE ;
28.2.2 Utilisation de l’avis – de mentionner la date d’envoi pour publication de l’avis au
de préinformation comme JOUE ;
avis de marché
L’acheteur peut utiliser l’avis de préinformation comme avis de
marché. Cet avis n’est en principe pas publié sur le profil d’ache- À RETENIR
teur du pouvoir adjudicateur. Il dispose d’une période de validité Le pouvoir adjudicateur peut publier l’avis complémentaire dès lors qu’il a
de 12 mois, à la condition de respecter les trois séries de condi- été avisé de la publication de l’avis européen par l’Office des publications de
tions suivantes. l’Union européenne. Il peut également à l’expiration d’un délai de 48 heures
suivant la confirmation de la réception de l’avis par l’Office.
D’abord, cette solution ne peut être utilisée que pour les deux
procédures suivantes : Le régime de l’utilisation de l’avis de préinformation comme
avis de marché est présenté dans le schéma suivant (Fig. 28.2).
– appel d’offres restreint ;
– procédure avec négociation. Au-delà de douze mois, l’avis de préinformation est caduc.
Ensuite, l’avis contient les mentions et respecte la condition de
délai suivante :
179
Fig. 28.1. Régime de la préinformation pour la réduction des délais de procédure formalisée
180
325
52.2 L’information en procédure – le nom de l’attributaire et les motifs qui ont conduit au choix
formalisée de son offre ;
– la date à compter de laquelle l’acheteur est susceptible de
signer le contrat.
Les marchés publics sont soumis au principe de mise en concur-
rence et à l’existence d’un droit de recours effectif permettant
de sanctionner le non-respect du principe de mise en concur-
rence. L’effectivité de ce droit de recours joue à plein en procé- À RETENIR
dure formalisée et repose sur un mécanisme de suspension de la La mention du délai de suspension de la procédure (voir § 52.5) était requise.
procédure de passation du marché durant un délai durant lequel C’est désormais la date à laquelle le marché peut être signé qui doit être mention-
les candidats non retenus ont la possibilité de saisir le juge du née. Sur le calcul de cette date, voir ci-dessous. À défaut de cette mention, le
référé précontractuel. La mission de ce juge est de sanctionner délai de suspension ne commence pas à courir, de sorte que l’acheteur ne peut
les manquements commis par l’acheteur à ses obligations de signer le marché sans s’exposer à un risque contentieux réel.
publicité et de mise en concurrence (voir § 53.1 et s.). Durant ce
délai de suspension (voir § 52.5), il est interdit au pouvoir adju- APPLICATION
dicateur de signer le marché. La mention d’un marché pouvant être signé « à compter de la semaine 24 »
est regardée comme suffisamment précise, alors même que la date exacte n’est
L’information des candidats évincés a donc pour objet de fournir pas mentionnée. Il faut comprendre que le marché peut être signé à compter du
aux opérateurs économiques les explications dont ils ont besoin premier jour ouvré de la semaine, soit le lundi.
pour savoir si un tel recours est justifié. Elle est inopérante si
elle n’est pas complète : le délai de suspension ne commence Si l’acheteur a omis d’informer les candidats écartés au stade de
pas à courir. l’examen des candidatures, il doit réparer cette omission, en leur
L’acheteur notifie à chaque candidat ou soumissionnaire notifiant la décision d’attribution. Il leur communique alors les
concerné le rejet de sa candidature ou de son offre en lui indi- mêmes informations qu’aux soumissionnaires évincés.
quant les motifs de ce rejet, aussitôt que la décision de rejet est
prise.
À RETENIR
326
doit notifier. Il convient d’apporter un soin particulier à cette – lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore
rédaction, de manière, notamment, à ne pas, par maladresse, achevés, les informations relatives au déroulement et à l’avance-
donner l’impression d’avoir utilisé un critère d’attribution non ment des négociations ou du dialogue ;
porté à la connaissance des candidats par le dossier de la consul- – lorsque le marché public a été attribué, les caractéristiques et
tation. Il s’agit, en pratique, d’une source de contentieux qui peut les avantages de l’offre retenue.
être facilement évitée.
La motivation, en effet, doit refléter l’application des critères
d’attribution tels qu’ils ont été portés à la connaissance des À RETENIR
candidats dans les documents de la consultation.
Cette obligation relève du principe de transparence, elle n’a aucun impact sur les
La communication des rapports d’analyse, en revanche, n’est pas voies de recours. Il s’agit, d’ailleurs, des mêmes éléments d’information que ceux
obligatoire avant la signature du marché. Elle ne le sera qu’une qui ont été communiqués de manière spontanée par l’acheteur (voir § 52.2.1). Il
n’est plus question, dans la réglementation, de la communication d’informations
fois le marché signé, puisqu’ils acquièrent, alors, la qualité de « détaillées », qui viendraient compléter des informations « succinctes » communi-
document administratif. Tant que le marché n’est pas signé, ces quées par l’acheteur. Il est donc parfaitement possible de répondre à cette demande,
documents sont des documents préparatoires. L’acheteur, en le cas échéant, que les éléments requis ont déjà fait l’objet d’une notification.
particulier, peut encore changer d’avis et renoncer, par exemple,
à l’attribution du marché.
En revanche, une motivation insuffisante ne fait pas courir le
52.3 L’information en procédure
délai de suspension (voir § 52.5). Or, signer le contrat alors que
le délai de suspension n’est pas expiré est un manquement aux adaptée
obligations de mise en concurrence sanctionnable par le juge du
référé contractuel (voir § 54.1). En procédure adaptée, l’information est surtout dédiée à assurer
la transparence des procédures : le régime européen des recours
APPLICATION ne s’applique pas à leur égard avec la même intensité.
L’acheteur ne peut se contenter de communiquer les notes obtenues par le
seul soumissionnaire évincé lors du classement des offres, une telle mention
n’apporte en elle-même aucune information susceptible d’éclairer le candidat. 52.3.1 Information spontanée
De même, la seule mention du rang de classement équivaut à une absence totale
de motivation. Il convient d’indiquer les points sur lesquels l’offre de l’attribu- en procédure adaptée
taire s’est révélée supérieure à celle du candidat évincé : délai d’exécution plus
court, offre financière globale, que l’on peut divulguer, plus compétitive, meil-
L’acheteur est tenu à une information minimale, qui consiste à
leure qualité des matériaux mis en œuvre, meilleure compréhension des besoins notifier à chaque candidat ou soumissionnaire concerné le rejet
du pouvoir adjudicateur, meilleurs profils des intervenants affectés à l’exécution de sa candidature ou, à la fin de la procédure, de son offre. Il
des prestations, etc. Toutefois, il est admis que la communication des notes obte- n’est pas formellement tenu, en revanche, de lui communiquer
nues par l’offre à laquelle a été attribué le marché soit suffisante, dès lors qu’elle les motifs de cette décision.
permet une comparaison, à la condition que les éléments d’information permet-
tant d’en comprendre la portée figurent dans les documents de la consultation.
À RETENIR
52.2.2 Information sur demande Cette notification intervient en fin de procédure, et peut donc avoir lieu après
en procédure formalisée la signature du marché, ce qui, en procédure adaptée, permet d’écarter toute
possibilité de recours en référé précontractuel et, à moins d’un manquement aux
À la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui obligations de publicité, en référé contractuel.
n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable
ou inappropriée, l’acheteur communique dans les meilleurs APPLICATION
délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de Rien n’interdit à l’acheteur de motiver sa décision. En pratique, les intéressés
cette demande : vont souvent lui adresser une demande écrite de communication de ces motifs,
327
de sorte qu’il sera finalement tenu de le faire. En tout état de cause, il s’agit 52.4.1 Cas général
surtout d’entretenir la concurrence, l’opacité a pour effet de décourager les
candidats pour les procédures suivantes. Il est, de manière générale, judicieux Pour les procédures adaptées (voir § 20.1 et s.), les marchés
d’informer les candidats évincés d’une procédure adaptée du rejet de leur candi- passés sans publicité ni mise en concurrence préalables (voir
dature ou de leur offre en dehors de toute considération sur les voies de recours.
§ 19.1 et s.) et les « autres marchés publics » (voir § 4.1 et s.),
Le fait de montrer aux candidats que la décision prise est objectivement justifiée
est de nature à les encourager à participer aux prochaines consultations, en leur l’acheteur dispose d’un outil lui permettant de gérer le risque
permettant d’améliorer la compétitivité de leur offre. contentieux en écartant la voie du recours en référé contractuel
(voir § 54.1 et s.).
L’acheteur publie un avis de publicité et accompagne cette
52.3.2 Information sur demande publication du respect du délai de suspension de la procédure.
Il convient alors :
en procédure adaptée
– d’envoyer au Journal officiel de l’Union européenne un avis
L’acheteur communique aux candidats et aux soumissionnaires relatif à l’intention de conclure le contrat. Cet avis tient lieu de
qui en font la demande écrite : notification de la décision d’attribution et est établi conformé-
– les motifs du rejet de leur candidature ou de leur offre ; ment à un modèle européen.
– dans un délai de quinze jours à compter de la réception de – de respecter un délai de onze jours francs, entre la date de
cette demande. publication de cet avis et la signature du marché.
En réponse à cette demande, si le soumissionnaire a vu son offre
écartée alors qu’elle n’était ni inappropriée ni irrégulière ni inac-
ceptable l’acheteur lui communique, en outre :
À RETENIR
– les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ;
– le nom de l’attributaire du marché public. L’avis d’intention de conclure le contrat est dit « avis de transparence ex ante
volontaire » en droit européen.
APPLICATION
À RETENIR
Le modèle européen d’avis d’intention de conclure est accessible depuis l’adresse
Cette obligation relève du principe de transparence, elle n’a aucun impact sur suivante : [Link]
les voies de recours. Il s’agit, d’ailleurs, des mêmes éléments d’information
que ceux qui ont été communiqués de manière spontanée par l’acheteur (voir Si ces deux formalités sont respectées, le contrat ne pourra pas être
§ 52.3.1). Il n’est plus question, dans la réglementation, de la communica-
contesté par la voie du référé contractuel. Les candidats évincés
tion d’informations « détaillées », qui viendraient compléter des informations
« succinctes » communiquées par l’acheteur. Il est donc parfaitement possible ne disposent dans ce cas que du recours en référé précontractuel.
de répondre à cette demande, le cas échéant, que les éléments requis ont déjà fait
Cette démarche facultative permet ainsi, sur le papier, de sécuri-
l’objet d’une communication.
ser juridiquement le marché. En réalité, compte tenu du fait que
le délai de suspension n’est pas applicable à ces marchés, elle ne
présente finalement d’intérêt qu’à l’égard des marchés n’ayant fait
l’objet d’aucune mesure de publicité. L’absence totale de publicité
52.4 Le régime facultatif d’information constitue à leur égard, en effet, le seul cas d’ouverture qu’il est
des candidats et soumissionnaires possible d’invoquer utilement devant le juge du référé contrac-
tuel en dehors du cas de la violation du délai de suspension (voir
Le régime des recours prévoit également un dispositif d’infor- chapitre 54). Les marchés potentiellement concernés sont alors :
mation facultatif impactant la sécurité juridique du contrat. Il – les « autres marchés publics » (voir § 4.1 et s.) ;
s’applique aux marchés conclus sans que la publication d’un avis – les marchés conclus sans publicité préalable ni mise en concur-
de marché au Journal officiel de l’Union européenne ne soit rence (voir § 19.1 et s.) ;
requise. – les marchés passés selon une procédure adaptée, dès lors qu’ils
n’ont fait l’objet d’aucune mesure de publicité (voir § 20.1 et s.).
328
La publication d’un avis d’attribution permet, également, de ce dernier. C’est le point de procédure qui confère au régime
restreindre la voie de recours du référé contractuel (voir § 54.1.5 des recours toute son efficacité. Son respect rigoureux est donc
et § 57.1.5) : une telle publication ramène le délai de recours essentiel et il est sanctionné par le juge.
de six mois à compter de la signature du marché à 31 jours à
Il s’impose aux acheteurs en procédure formalisée, c’est-à-dire
compter de la publication de cet avis d’attribution.
dans le cadre des procédures qui imposent la publication d’un
avis de marché au Journal officiel de l’Union européenne.
La notification de la décision d’attribution fait courir le délai de
52.4.2 Cas des marchés subséquents suspension de la procédure, qui est de 11 jours.
et des marchés spécifiques
Le délai est porté à seize jours si, le cas est désormais rare, la
Pour les marchés subséquents conclus pour l’application des notification n’a pas été transmise par voie électronique, c’est-à-
accords-cadres (voir § 44.1 et s.) et des « marchés spécifiques » dire qu’elle l’a été par voie postale ou délivrée en mains propres,
pris pour celle des systèmes d’acquisition dynamique (voir § 47.1 contre récépissé.
et s.), la décision d’attribution peut être notifiée à tous les titu-
laires de l’accord-cadre ou du système d’acquisition dynamique.
Si elle s’accompagne du respect du délai de suspension de la
procédure, elle a pour effet de fermer définitivement la voie du À RETENIR
recours en référé contractuel.
Le délai de seize jours est réservé aux cas dans lesquels la procédure n’est pas
dématérialisée. Pour autant, la forme électronique de la notification, qualifiant
le délai de onze jours, peut en théorie toujours revêtir celle d’une notification
par télécopie, laquelle est aujourd’hui surannée en France mais trouve encore
À RETENIR une certaine actualité dans d’autres États membres de l’Union européenne. Elle
est regardée par les autorités européennes comme un mode de communication
Seuls les titulaires de l’accord-cadre ou du système d’acquisition dynamique ont électronique. L’usage de l’outil de messagerie électronique du profil d’acheteur,
vocation à pouvoir obtenir l’attribution d’un marché subséquent ou d’un marché fiable et donnant date certaine à la date et à l’heure de réception, reste toutefois
spécifique et, en conséquence, intérêt leur donnant qualité pour agir contre la préconisé, même lorsque le recours au profil d’acheteur n’est pas obligatoire. En
procédure d’attribution du marché. Il est, donc, ici, inutile de procéder à une pratique et pour les marchés de très faible montant, le courriel peut être utilisé.
publication au Journal officiel de l’Union européenne. Dans leur cas, la noti- Mais il est vrai qu’il n’existe pas d’enjeu contentieux pour ces marchés.
fication de la décision d’attribution aux seuls titulaires de l’accord-cadre ou du
système d’acquisition dynamique est suffisante.
Le délai de suspension est exprimé en jours calendaires. Il
La décision d’attribution doit, comme en application du régime court à compter de la date d’envoi de la notification et expire le
d’information obligatoire, comporter les mêmes informations douzième ou le dix-septième jour. Il inclut les jours fériés. Les
que pour les marchés conclus selon une procédure formalisée : jours calendaires correspondent au calendrier, soit sept jours par
– la décision de rejet de l’offre et les motifs de ce rejet ; semaine et non pas les cinq jours ouvrés par semaine.
– le nom du titulaire du marché et les motifs ayant conduit au Il s’agit donc d’un délai de date à date, pas d’un délai franc.
choix de son offre ;
– la date à partir de laquelle le marché pourra être signé. APPLICATION
L’acheteur envoie la notification par voie postale le 10 janvier. Le délai appli-
cable est le délai de 11 jours. On compte le jour de l’envoi de cette notification,
le délai expire le douzième jour, soit le 21 janvier, à 0 heure. L’acheteur peut
52.5 Délai de suspension signer le marché à compter du 21 janvier.
Le délai de suspension est le laps de temps laissé aux candidats Le respect du délai n’est pas exigé :
ou aux soumissionnaires évincés, à qui les informations utiles – dans le cadre des procédures n’exigeant pas la publication d’un
ont été communiquées dans la décision d’attribution du marché, avis de marché au Journal officiel de l’Union européenne, soit
durant lequel le pouvoir adjudicateur n’a pas le droit de signer les procédures adaptées ;
329
– lorsque le marché public est attribué au seul opérateur ayant mentionner la date à partir de laquelle il pourra signer le marché
participé à la consultation ; ou se contente de renvoyer au principe d’un délai de suspension
– pour l’attribution des marchés subséquents, fondés sur un (fig. 52.1).
accord-cadre, ou des marchés spécifiques fondés sur un système
d’acquisition dynamique. Le tableau 52.1 synthétise les formalités d’information ayant un
effet sur le référé contractuel (tab. 52.1).
Le délai de suspension ne court pas si le contenu de la notifi-
cation est incomplet. Il en est ainsi, en particulier, si les infor- Le tableau 52.2 mentionne les références des textes relatifs à
mations mentionnées sont incomplètes, si l’acheteur néglige d’y l’information des candidats et des soumissionnaires.
330
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du ministère de l’Économie. de respecter lorsqu’elles passent une commande de paiement, etc. De nombreux schémas et tableaux
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