SECTION 2 : La protection de la constitution

Puisque la Constitution est considérée comme le statut juridique de l’État, elle doit
occuper la première place dans le système juridique.

Cela est justifié par :

 Son objet : Mettre hors de portée du pouvoir politique ordinaire certains principes
fondamentaux.
 Son auteur : Elle doit se voir reconnaître la première place dans la hiérarchie des
normes.

PARAGRAPHE 1 : LA PLACE DE LA
HIERARCHIE DES NORMES

A/ La hiérarchie des normes de Kelsen

1) le projet scientifique de Kelsen

Hans Kelsen (1881-1973), juriste autrichien et grand théoricien du droit, a

cherché à fonder une véritable science du droit.

Pour Kelsen, une science du droit doit :

Se distinguer de son objet.

Se borner à décrire la réalité du droit (le droit positif).
Kelsen s’interroge sur le critère d’identification d’une règle juridique. Sa réponse
est une définition formelle du droit : le critère n'est jamais matériel (lié au contenu),
mais formel.

Le droit se présente sous une forme hiérarchisée, reposant sur deux idées solidaires
:

 Conception Holistique : Une règle (norme) ne tient sa qualité juridique que de

son appartenance à l’ordre juridique lui-même. C’est l’ordre juridique qui fait
la règle juridique (le tout fait le tout).
 Structure Pyramidale : Cet ordre juridique est hiérarchisé. Kelsen est le
premier à présenter l’ordre juridique comme un ensemble pyramidal : la
Hiérarchie des Normes.

47
2) Sa traduction : Le pyramide des normes

Dans sa Théorie Pure du Droit, Kelsen soutient que le droit repose sur le principe
de sa propre création. Les règles juridiques vont poser les conditions de création
d’autres règles juridiques.
Cela se traduit par un « édifice à plusieurs étages superposés, une pyramide » de
normes juridiques.
Le principe régulateur est que la validité juridique d’une norme dépend de sa
conformité à une norme supérieure.

La Clôture de la Hiérarchie

Kelsen qualifie cette représentation de régressive. La question est de savoir quelle

est la norme suprême qui clôture cette hiérarchie.
Sa réponse est la norme fondamentale (Grundnorm) :
 Elle n'est pas une norme posée par une autorité habilitée.
 C'est une norme supposée par l’existence même de l’ordre juridique.
Dans cette construction, « tout marche hors le sommet, mais si le sommet ne marche
[pas], tout s’écroule ».

B/ LA place de la constitution de la V république

Cette place est controversée et oppose deux thèses : la thèse européenne et la thèse
française.

1) la thèse européenne

Le principe de primauté du droit de l’UE sur le droit national, y compris sur le droit
constitutionnel, a été affirmé très tôt par la Cour de Justice des Communautés
Européennes (CJCE/CJUE).
 Arrêt Fondateur : 15 juillet 1964, Costa contre ENEL.
Ce principe est le produit d’une construction jurisprudentielle (il ne figure pas dans
les traités). La CJUE affirme que l’invocation de la Constitution d’un État membre ne
saurait affecter la validité d’un acte de l'Union.
48
Cette primauté est :
 Générale : Elle couvre toutes les règles de l’UE, des traités (droit originaire) au
droit produit par les organes (droit dérivé).
 Absolue : Elle s’applique sur tout le droit national, y compris la Constitution.

La Cour de Justice veut éviter qu’un État membre invoque sa Constitution pour se
soustraire aux obligations de l’UE. La justification est l’uniformité d’application du
droit de l’UE : toutes les règles européennes doivent avoir la même signification et la
même force obligatoire, ce qui est impossible sans une primauté générale et absolue.

2. La Thèse Française
La Constitution de 1958 prévoit à son Article 55 : « Les traités ou accords
régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure
à celle des lois ».
La question est de savoir si le terme de « lois » dans cet article recouvre seulement
les lois ordinaires ou aussi les lois constitutionnelles.

Primauté sur les Lois Ordinaires

La primauté du droit international et européen sur les lois ordinaires n'a été admise
qu’après de longues réticences.
 CC, 15 janvier 1975, IVG : Les parlementaires avaient invité le CC à opérer un
contrôle de conventionnalité (conformité à la CEDH). Le CC se déclare
incompétent, jugeant qu’une loi contraire à un traité n’est pas pour autant
contraire à la Constitution.
 Cette déclaration d’incompétence est perçue comme une habilitation
implicite aux juridictions ordinaires pour opérer ce contrôle.
 Cour de Cassation : Consacre immédiatement sa compétence (Arrêt Jacques
Vabre, 1975).
 Conseil d’État : Consacre sa compétence plus tardivement (Arrêt Nicolo,
1989).
Désormais, les juridictions nationales acceptent d’écarter la loi qu’elles jugent
incompatible avec les règles internationales/européennes. Pour elles, le terme « loi »
à l’Article 55 couvre bien les lois ordinaires.

Résistance au-dessus des Lois Constitutionnelles

Les juridictions françaises résistent encore à la thèse de la primauté européenne sur
les dispositions de valeur constitutionnelle.

49
  Le Conseil d’État et la Cour de Cassation jugent de façon identique que « la
suprématie conférée aux engagements internationaux ne s’applique pas aux
dispositions de valeur constitutionnelle ».
 En clair, le terme de « loi » de l'Article 55 exclut les lois constitutionnelles.
Le Conseil Constitutionnel (Décision du 19 novembre 2004) affirme lui aussi que le
traité établissant une constitution pour l'Europe était « sans incidence sur
l’existence de la Constitution française et sa place au sommet de l’ordre
juridique interne ».

PARAGRAPHE 2 : LES GARANTIES DE LA

CONSTITUTION
Le principal outil de garantie reste le contrôle de constitutionnalité, mais il existe aussi
des garanties politiques
A/ LA garantie politique
1) Les modes de garantis politique de la Constitution

On distingue les modes institutionnels et les modes extra-institutionnels.

Modes Institutionnels
 Séparation des Pouvoirs : Le contrôle mutuel des différents organes
constitués (législatif, exécutif, judiciaire) permet d’éviter des atteintes
injustifiées à la Constitution. Chaque organe surveille l'utilisation des pouvoirs
des autres.
 Rôle du Chef de l'État : Certaines autorités politiques sont chargées d’assurer
le respect de la Constitution, au besoin en exerçant des pouvoirs spéciaux.
L’Article 5 de la Constitution de 1958 dispose que le Président de la
République veille « au respect de la Constitution ». C’est ce qui justifie
l’attribution des pouvoirs spéciaux (notamment ceux prévus à l’Article 16 en
cas de crise grave).

Mode Extra-Institutionnel : Le Droit de Résistance

Le mode extra-institutionnel concerne les individus eux-mêmes et passe par le Droit
de Résistance.
 Ce droit est reconnu par l’Article 2 de la DDHC (valeur constitutionnelle).
 À l'époque de 1789, ce droit se comprenait au regard de la doctrine
légicentriste : la loi était le repère. L’oppression ne pouvait être constituée
qu’en cas d’illégalité commise par le pouvoir exécutif (violation de la loi). Le
droit de résistance n’était donc pas possible en cas de despotisme légal (loi
liberticide).

50
  Philosophie Positive : Le droit de résistance est solidaire du contractualisme
(théorisé par John Locke).
 Problème Juridique : Le droit de résistance pose la question de la
centralisation de l’interprétation du droit. Il donne à l’individu le pouvoir de
juger et d’interpréter le droit, au-delà de l’État qui détient en principe le
monopole de cette interprétation. C’est un droit libertaire ou anarchique.

Le Conseil d’État ne l’a reconnu qu’en droit de la fonction publique, en consacrant le

droit de désobéissance d’un fonctionnaire à un ordre illégal qui irait à l’encontre d’un
intérêt public (Arrêt Langneur, 1944).
Le Conseil Constitutionnel l’a implicitement reconnu dans sa décision du
16 janvier 1982, mais n’a jamais explicitement fondé une décision
d’inconstitutionnalité sur ce droit.

2) le débat Kelsen/ schmitt

Cette controverse théorique s’inscrit dans une opposition plus large entre deux approches de
la Constitution : l’approche politique et l’approche normative.

 Le débat porte sur le gardien de la Constitution : le juge constitutionnel (Kelsen)

ou le chef de l'État (Schmitt) ?
 Il met en opposition la garantie politique de la Constitution et sa garantie
juridictionnelle (qui fera l’objet de la suite du cours).
 Ce débat, qui a connu une actualisation au moment de la rédaction du texte de 1958,
est crucial pour déterminer qui doit être l'arbitre suprême.

22/10

Cette opposition entre Kelsen (favorable à un gardien juridictionnel, le juge

constitutionnel) et Schmitt (favorable à un gardien politique, le chef de l'État) a été
transposée lors de la rédaction de la Constitution de 1958.
Les constituants ont finalement misé sur une complémentarité entre ces deux types
de gardiens.

Le Gardien Judiciaire (Le Conseil Constitutionnel)

La Constitution de 1958 a, pour la première fois dans notre histoire, créé un organe
dont le but est de contrôler la constitutionnalité de la loi : le Conseil Constitutionnel
(CC).
Pourtant, à l’origine, sa fonction n'était qu'un instrument au service de sa finalité
première : la protection du Gouvernement contre le Parlement.
 Les constituants ont voulu faire du CC une institution politique subordonnée.
 Son rôle essentiel était de surveiller le Parlement, et non pas de veiller
principalement à la constitutionnalité des lois, sauf pour protéger les
compétences constitutionnelles de l’Exécutif.
51
Le Gardien Politique (Le Président de la République)
À l'origine, les constituants ont voulu instaurer un gardien politique de la Constitution
: le Président de la République.
 Le premier Président de la Vᵉ République, Charles de Gaulle, se concevait lui-
même comme tel. Il affirmait que le Président est l’interprète de la
Constitution et dispose d’un pouvoir arbitral (Article 5).
 Cette idée de gardien politique se retrouve expressément exposée à l’Article
5 de la Constitution : le Chef de l’État doit « veiller au respect de la
Constitution ».

L'Actualisation du Rôle des Gardiens

Aujourd’hui, la Constitution de 1958 consacre bien à la fois un gardien politique et
un gardien juridictionnel.
Cependant, cette fonction identique ne s’applique pas dans les mêmes moments :

Gardien Nature du Rôle Moment d'Intervention

Politique (Président de la Protection de Situations Extraordinaires
République) l'intégrité de l'État (crises, application de l'Art 16)
Juridictionnel (Conseil Contrôle des Situation Ordinaire (contrôle de
Constitutionnel) normes la loi, QPC)

B/ la garantie juridictionnel

1- Les deux ‘‘modèles’’ de contrôle de constitutionnalité des lois

Historiquement, deux modèles distincts de justice constitutionnelle se sont

développés. Leur distinction repose sur trois critères : l'organe du contrôle, sa forme
et son effet.
De façon schématique, on oppose le modèle américain et le modèle européen.

Le Modèle Américain : Contrôle Diffus

Ce modèle est créé par l’arrêt de la Cour Suprême américaine Marbury vs. Madison
(1803).
La Cour Suprême y pose l'alternative fondatrice :
« Ou la Constitution est un droit supérieur ou inaltérable par des moyens ordinaires ;
ou elle est sur le même plan que la loi ordinaire et, à l'instar des autres lois, elle est
modifiable selon la volonté du Parlement. »

52
La Cour en conclut que la Constitution est une norme juridique dont la caractéristique
est sa primauté, notamment sur les lois ordinaires. Si une loi est contraire à la
Constitution, elle n’est pas du droit.

Le contrôle de constitutionnalité qui en découle présente trois caractéristiques :

Critère Caractéristique Précision

Opéré par l'ensemble des tribunaux sous le
Organe Contrôle Diffus contrôle de la Cour Suprême (qui unifie les
interprétations).
Contrôle Concret et S'effectue à l'occasion d'un litige particulier et
Forme
a posteriori après l'entrée en vigueur de la loi.
Le juge ne peut pas annuler la loi de façon générale.
Effet Relatif (de la
Effet Il peut seulement l'écarter dans le litige en question.
chose jugée)
La loi reste en vigueur.

L'incident de procédure par lequel un requérant invoque l’inconstitutionnalité d'une loi

à l'occasion d'un litige est appelé l'Exception d’Inconstitutionnalité.

Le Modèle Européen : Contrôle Concentré

Ce modèle, auquel Kelsen a largement contribué, repose sur des critères opposés.

Critère Caractéristique Précision

Assuré par un seul organe juridictionnel spécialisé
Contrôle (une Cour Constitutionnelle, Conseil Constitutionnel,
Organe
Concentré etc.) qui dispose d’un monopole du contentieux
constitutionnel.
Contrôle Abstrait Déconnecté de tout litige particulier et s'effectue
Forme
et a priori avant même l’entrée en vigueur de la loi.
Effet Absolu (de la La loi déclarée inconstitutionnelle est abrogée (elle
Effet
chose jugée) disparaît et n'entre pas en vigueur).

La décision d'inconstitutionnalité s’impose à toutes les autorités (politiques,

administratives et juridictionnelles). Dans le cas français, ceci est consacré par
l’Article 62 de la Constitution.

Évolution du Modèle Européen

Dans la plupart des pays européens (y compris la France avec la QPC), ce modèle
initial de contrôle concentré abstrait et a priori a été complété par des mécanismes
permettant de contester la constitutionnalité des lois après leur entrée en vigueur
(contrôle a posteriori).

53
2- Les obstacles français au contrôle de constitutionnalité des lois

Le retard français dans la consécration d'un contrôle de constitutionnalité des lois

s'explique par deux types de raisons : conjoncturelles et idéologiques.

Raisons Conjoncturelles
1. Défiance Révolutionnaire envers les Juges : La culture révolutionnaire
française s’est construite en grande partie contre les Parlements d’Ancien
Régime (les juges). Notre culture juridique est fondée sur une réelle défiance
envers les juges et une réticence à leur reconnaître un véritable pouvoir
juridictionnel (le terme d'« autorité juridictionnelle » dans la Constitution de
1958 est révélateur de cette réticence).
2. Discrédit Historique : Un certain type de contrôle de constitutionnalité,
introduit dans les régimes bonapartistes, a contribué à discréditer l'idée du
caractère libéral de ce contrôle, en l'associant à une tutelle autoritaire sur le
corps législatif plutôt qu’à une garantie des droits.

Raison Idéologique : La Doctrine Légicentriste

Progressivement en France s’est forgée l'idée que la souveraineté du Parlement est
le critère principal du républicanisme.
 Le Parlement étant l’organe prédominant, ses actes juridiques (les lois
ordinaires) devaient être considérés comme les normes suprêmes.
 La hiérarchie des normes devait suivre la hiérarchie des organes : si le
Parlement est l'organe suprême, la loi est la norme suprême.
Cette conception a été rendue possible par la Doctrine Légicentriste, qui signifie que
la loi est au centre de l'ordre juridique.
 Maxime Leroy : « Le droit c'est la loi, il n'est de droit que par la loi. »

La doctrine légicentriste est illustrée par l’Article 6 de la DDHC : « La loi est

l'expression de la volonté générale ».
Pourquoi n'y avait-il pas besoin de contrôle de constitutionnalité ?
 Principe du Libéralisme : La loi est une règle juridique générale et
impersonnelle, voulue par tous et s'imposant à tous.
 L'idée était que nul ne peut vouloir s'opprimer lui-même. Par conséquent, la
loi ne peut pas, par nature, être oppressive ou liberticide.
 Un contrôle de constitutionnalité était jugé inutile et même contraire à l'idée
que la loi exprime la volonté générale.

54
Le Dépassement du Légicentrisme et le Principe de Constitutionnalité
Aujourd'hui, une autre conception de la volonté générale s'est fait jour. Elle ne se
trouve plus seulement dans la loi, mais dans la Constitution elle-même.
Le Conseil Constitutionnel (Décision du 23 août 1985) a formulé cette nouvelle
conception :
« La loi n'exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution ».
Cette formulation consacre le Principe de Constitutionnalité.

La Conciliation avec la Démocratie

Le contrôle de constitutionnalité est désormais assuré et justifié pour assurer la
réalité de l'identité entre la volonté politique majoritaire (la loi) et la volonté
générale (la Constitution).
Cela signifie :
 Une volonté politique majoritaire n’est pas automatiquement conforme à la
volonté générale.
 La minorité doit s'incliner devant les décisions de la majorité (principe de la
démocratie), mais à condition que ces décisions soient conformes à la
Constitution (principe fondamental de l'État de Droit).

Le Contrôle est Démocratique

Aujourd'hui, on ne voit plus la loi que comme l'expression d'une volonté majoritaire
à un moment donné, ce qui a permis la dévaluation de l'idée mystique de la loi et a
rendu possible le contrôle de constitutionnalité.
 Perspective Stricte de la Démocratie (Rousseauiste) : Le contrôle est
démocratique car il vise à s'assurer que les représentants ne s'écartent pas
de la volonté du peuple inscrite dans la Constitution.
 Perspective Plus Large de la Démocratie (Acceptant le Représentatif) : Le
contrôle est démocratique car la démocratie ne se réduit pas au pouvoir d'une
majorité, mais consiste aussi dans la protection des minorités. Le contrôle
de constitutionnalité est l'instrument de cette protection.

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