INTRODUCTION A L’ETUDE DU DROIT

Le droit est un système de règles et de solutions organisant la société au nom de

certaines valeurs sociales. Par exemple, le droit vise à la justice sociale ou bien
encore à la sécurité. C’est un phénomène normatif qui nécessite que l’on
s’interroge sur la règle de droit et ses caractères. Cette interrogation permet de
mieux comprendre la règle de droit, d’en interpréter le sens, d’en identifier les
limites et d’en prévoir l’évolution.
Mais le droit n’est pas le seul corps de normes à organiser la société. D’autres
règles existent qui ont des visées voisines (morale, religion, politesse,….). La
règle de droit est une règle obligatoire et contraignante, ce qui les distingue des
autres règles de conduite de la vie en société qui ne sont pas coercitives, telles
que les règles de politesse. Par exemple, il est conseillé de se montrer cordial
envers autrui (politesse), mais il n’y a pas de sanction si l’on oublie un jour de
saluer son voisin. Par exemple, une jeune personne assise dans le bus SOTRAL,
entre Adidogomé et Assigamé et qui refuse de céder sa place à une personne
âgée malade, n’encourt aucune sanction.
Il existe une multiplicité de phénomènes sociaux qui entre dans le champ du
droit. Certains sont liés à la famille, d’autres, à l’entreprise ou bien encore aux
activités économiques. Face à cette situation, le droit doit identifier, classer,
ranger, d’où une organisation du droit en branches (droit privé, droit public,…)
et codes (code civil, code commercial, code pénal,...).
Les manifestations du droit sont très nombreuses. Naitre, se marier, fonder une
famille, acquérir et transmettre des biens, contracter, subir des dommages ou en
causer, voter, créer une société…sont autant d’évènements qui jalonnent la vie
de chacun d’entre nous et alimentent nos rapports quotidiens. Ils créent des
règles qui entretiennent et règlementent, d’une part les relations juridiques entre
les particuliers, d’autre part entre les particuliers et l’Etat, ou encore des rapports
des Etats entre eux. Toutefois, il faut souligner aujourd’hui que toutes règles ne
viennent nécessairement de l’Etat. Il y a des règles qui se créent sans
l’intervention au moins directe de l’Etat, en l’occurrence, la coutume, les usages,
les conventions collectives qui sont sans doute de règles mais des règles à
vocation spécifique. En d’autres termes, des individus, des groupes sociaux
s’organisent juridiquement à côté des Etats, parfois même contre les Etats
comme dans le cadre d’une révolution (par exemple : « la révolution
burkinabè » des 30 et 31 octobre 2014).

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 Ces règles ont pour objectif de faciliter la vie en société et, plus
fondamentalement, de l’organiser, de la réguler. Le droit est partout. Un
individu n’a pas besoin de règles de droit dans la mesure où il vit seul sur une île
déserte, sans contact avec les autres. Ce besoin va naître s’il se mêle aux autres,
circule dans la rue, noue des contacts avec ses semblables, etc. Aucun corps
social ne peut en effet subsister sans une certaine discipline de ses membres. Le
droit détermine alors un ensemble de normes de conduite. Il détermine ce que
chacun peut et doit faire pour que la vie en société soit possible et paisible. Il
concerne tous les individus d’une société comme le témoigne un adage: « ubi
societas, ibi jus ; ibi societas, ubi jus » ; c’est-à-dire : « il n’y a pas de société
sans droit ; il n’y a pas de droit sans société ». Autrement dit, dès qu’il y a une
société, il y a du droit. Le droit régit la vie des hommes. Aussi, surgit-il dans
tous les rapports humains. A défaut de la règle de droit, la société serait soumise
à la loi du plus fort, à savoir, la violence.
Le droit est à la fois un art et une science. C’est un art, puisqu’il s’agit
d’élaborer la règle de droit en se rapprochant le plus possible d’un idéal de
justice auquel aspirent tous les humains. C’est une science (on parle de sciences
juridiques), car la connaissance des êtres humains est nécessaire pour élaborer la
règle de droit. Comme toute science, le droit a son propre langage (jouissance=
droit qui permet de percevoir les fruits d’un bien, de les conserver ou les
consommer), son propre verbe (ester en justice= agir en justice), voir des
locutions latines (ex nihilo = à partir de rien, res = chose). Il utilise souvent le
vocabulaire usuel, mais le sens est généralement différent (plus large ou plus
restreint).
Parfois, les mots ont deux concepts distincts : il en est ainsi du mot « droit ». En
effet, tantôt on parle « du droit », tantôt « des droits ». La langue anglaise utilise
deux termes différents pour effectuer la distinction : law et rights.
Le droit, au singulier, correspond à l’ensemble des règles sociales qui régissent
la vie des hommes en société et qui sont sanctionnées par la puissance publique
(l’Etat). Les juristes parlent alors du droit objectif (Chapitre I). Exemple : le
droit français, le droit togolais, le droit ivoirien, etc.
Au pluriel, « les droits » désignent les pouvoirs juridiques (les prérogatives) qui
appartiennent à une personne et lui permettent d’accomplir un acte protégé par
la puissance publique. Exemple : les droits de propriété, de vote, de se marier,
etc. Un individu peut se prévaloir de ses droits. En ce sens, il convient de parler
de « droites subjectifs », c’est-à-dire droits du sujet (chapitre II).
Mais les deux concepts de droit sont en relation étroite. En effet, l’objet du droit
objectif (règle de droit) est de reconnaître des prérogatives aux individus qui

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sont les sujets du droit. Ces prérogatives sont des droits subjectifs mises à la
disposition des individus dans leurs relations avec les semblables. Ces deux
concepts doivent être distingués du droit positif, qui est le droit en vigueur à un
moment donné, dans un Etat ou un espace international.

CHAPITRE I :
LE DROIT OBJECTIF : LA REGLE DE DROIT
Les informations contenues dans ce chapitre constituent une leçon de droit
positif. Le droit objectif est l’ensemble des règles de droit qui gouvernent
l’activité de l’homme, et dont l’inobservation est sanctionnée. C’est la loi au
sens général du terme dont ses caractéristiqu es propres (section I) sont
évidentes. Le droit est comme une science en mutation, qui se révèle à travers
des règles issues de différentes branches (section II) et dont les origines sont
divergentes (section III).
Section I : Les caractères du droit objectif
La règle de droit présente trois caractères qui la distinguent d’autres règles de
conduite sociale : elle est obligatoire (paragraphe I) ; elle est générale et
impersonnelle (paragraphe II) ; et elle est permanente (paragraphe III).
P I : LA REGLE DE DROIT EST OBLIGATOIRE
Le caractère obligatoire est le propre de toute règle. On le retrouve tout
naturellement dans la règle de droit. Ce caractère apparaît d’évidence lorsque la
règle interdit tel comportement, par exemple, lorsqu’elle définit et réprime les
infractions pénales ou, plus généralement, lorsqu’elle interdit de causer un
dommage à autrui. Elle est un commandement, donc obligatoire ou coercitive. A
défaut de ce caractère, la société des hommes se trouverait dans un désordre, où
règnerait une anarchie totale comme système de gouvernance et d’organisation.
Par ce caractère, elle se distingue des autres règles de conduite qui ne sont pas
sanctionnées par l’autorité publique, à savoir, la morale, etc. (B).

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Donc, la règle de droit ordonne, organise, assure la protection des personnes et
des biens, distribue, récompense et sanction, etc. Toutefois, la règle de droit
n’est pas obligatoire au même degré : la règle de droit est sanctionnée
lorsqu’elle se traduit par des lois impératives ou d’ordre public ; par contre, les
lois supplétives peuvent être écartées par la coutume ou la convention.
Quiconque ne respecte pas la règle de droit encourt des sanctions. Sa mise en
œuvre exige que des poursuites judiciaires ou administratives soient déclenchées
par les représentants de l’Etat ou des particuliers, victimes des agissements
reprochés. Exemple: action intentée par la victime d’un dommage devant une
juridiction civile. En principe, la sanction de la règle de droit prévue, est
appliquée par l’autorité publique (garante du respect de la règle de droit), qui
peut en cas de besoin, utiliser la force pour en assurer l’exécution. Ces sanctions
sont diverses (A)
A – Les diverses sanctions de la règle de droit
On y distingue :
- les sanctions pénales : C’est le cas d’une violation des règles de droit pénal,
qualifié de crime, de délit ou de contravention. La peine infligée peut être
corporelle, c’est-à-dire peine de prison, de mort (certains Etats) pour les
infractions à la loi pénale : délits contraventions, crimes. Elle peut aussi
consister en une peine pécuniaire, c’est-dire-dire amendes versées à l’Etat en
fonction de la gravité de l’infraction, en peines de prison, en privation de
certains droits (interdiction de séjour,…)
- les sanctions civiles : C’est souvent l’inexécution ou la mauvaise exécution
d’une obligation. Leur mise en œuvre consiste à demander la réparation du
dommage causé à la victime. Ces sanctions civiles sont nombreuses :
• Certaines sanctions ont un caractère préventif. C’est l’hypothèse par exemple,
où la justice ordonne la fermeture d’une clinique parce que la direction de cette
dernière ne respecte pas certaines règles sanitaires.
• D’autres jouent la fonction de réparation : on parle de la sanction réparatrice.
La peine doit réparer le préjudice subi par la victime et amender le coupable :
dommages matériels, dommages corporels, dommages moraux. Dans ce cas, le
juge ordonne le paiement des dommages et intérêts à la victime. Cela consiste en
une somme d’argent, versée à la victime correspondant à l’importance du
préjudice. Exemple article 1149 du Code civil dispose «les dommages-intérêts
dû au créancier sont, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été
privé »
• Il peut s’agir aussi d’une peine de nullité. Cette peine anéantit les actes formés
en violation des règles légales : vice de consentement, défaut de capacité,
d’objet ou de cause. Avec cette sanction, l’acte est censé n’avoir jamais existé.

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Par exemple le juge peut prononcer la nullité, c'est-à-dire l'annulation d'un
contrat s'il constate qu'il est contraire à l'ordre public.
• La sanction peut également consister en une exécution forcée. On utilise la
force publique pour contraindre un débiteur qui n’exécute pas ses obligations. Il
peut s’agir d’une saisie des biens, d’une vente forcée des biens, d’une
confiscation, d’une expulsion.

B- La règle de droit et les autres règles sociales.

La règle de droit a pour objet d’organiser et de réglementer la vie en société. A
défaut de telles règles, la société serait livrée à la loi du plus fort. On est alors
invinciblement amené à un rapprochement avec les autres règles de conduite,
qui découlent de la religion (1), de la morale (2) ou des comportements sociaux
(3).

1) Distinction entre les règles de droit et les règles religieuses

L’histoire, même contemporaine nous révèle que dans certaines sociétés, les
règles religieuses peuvent aussi être le droit du pays. C’est le cas aujourd’hui
dans les Etats musulmans pour lesquels la charia est aussi la règle de droit. La
situation a radicalement changé dans la plupart des pays dont le droit est laïc.
C’est le cas de la France depuis le Code civil de 1804 ; c’est aussi le cas de la
plupart des pays africains, dont le Togo. Mais ce principe, n’empêche nullement
un certain nombre de convergence entre les règles religieuses et les règles de
droit. Ainsi donc, la loi condamne-t-elle, au même titre que la règle religieuse un
certain nombre de comportements : tuer son prochain, voler, etc.
En revanche, l’instauration du divorce, démontre évidemment que les règles de
droit divergent parfois des préceptes religieux. Ainsi, il existe une opposition
nette entre la légitime défense, défendue par la règle de droit et le comportement
dicté par l'Évangile qui consiste à tendre la deuxième joue en cas d'agression de
la première. De même, la loi reconnaît la contraception et autorise
l'interruption volontaire de grossesse dans certaines conditions, contrairement
aux règles religieuses qui les considèrent comme une atteinte directe au
caractère sacré de la vie.
Hormis ces exemples, on peut dire que le droit ne saurait ignorer la religion,
considérée non pas en tant que règle mais en tant que phénomène social plus ou
moins dominant dans une société déterminée. Mais si la règle juridique se
nourrit parfois de la règle religieuse, on peut difficilement affirmer aujourd'hui
qu'elle la soutient.
2) La règle de droit et la morale

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Droit et morale entretiennent des rapports étroits. Par exemple, la norme qui
interdit de tuer est à la fois juridique et morale, voire religieuse. Toutefois, il
convient de bien distinguer ces deux types de règle afin de rechercher les
critères du juridique. Diverses observations peuvent alors appuyer cette
distinction.

a) Distinction quant aux sources

- La règle de droit puise sa source dans l’autorité qui s’est vue reconnaître le
pouvoir de légiférer.
- La règle de morale résulte de la révélation divine ou de la conscience
individuelle ou encore collective.

b) Distinction quant à l’objet

La morale et la règle de droit n’ont pas les mêmes objets, en principe.
- La morale s’intéresse le plus largement possible, à des devoirs que les hommes
s’imposent entre eux.
- La règle de droit, bien qu’elle soit généralement neutre, elle blesse parfois la
règle de morale. Par exemple, un voleur qui devient propriétaire de la chose
volée par une prescription acquisitive de 30 ans (règle de droit).

c) Distinction quant aux contenus des règles

- La règle de morale précise ce qu’il convient de faire ou de ne pas faire et ceci
en référence à une visée fondamentale de l’homme. Elle définit un idéal de
conduite tant vis-à-vis d’autrui que de soi-même (charité, la solidarité, le
dépassement de soi). Alors donc, la morale est très exigeante, car elle recherche
la perfection.
- La règle de droit est nettement moins exigeante. Elle assure l’ordre et la paix,
la sécurité, la justice et ne se soucie pas de la perfection. Par exemple, on peut
vouloir intérieurement la mort de sa femme : cette pensée ne peut pas être
sanctionnée, tant qu’elle ne franchisse pas le seuil, le conduisant à passer à
l’acte.

d) Distinction quant aux sanctions

- La violation de la règle de morale reçoit d’une part, une sanction intérieure,
celle de la conscience (honte, remords) et, d’autre part, la vindicte collective
(opinion des autres).
- La violation de la règle de droit appelle une réaction externe. Elle est infligée
par l’autorité contraignante exercée par les pouvoirs publics.

3) La règle de droit et les autres comportements sociaux

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La règle de droit et les comportements sociaux entretiennent des relations
étroites. Parfois, la règle de droit vient en aide et consolide certains
comportements sociaux, jugés inappropriés. Par exemple, la reconnaissance
sociale de l’homosexualité a donné lieu au changement radical de la loi de
mariage pour aboutir à la reconnaissance du mariage homosexuel, dénommé
« mariage pour tous », par la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013.
D’une manière générale, le droit se distingue nettement des comportements
sociaux. En effet, on note de nombreuses contraintes qui restent de nature non
juridique. Par exemple, c’est le cas des règles de pure convenance (bienséance,
des règles d'éducation et de politesse), qui régissent les rapports sociaux naturels
que l’on se conforme par tradition, respect des autres, peur du ridicule, mais
auxquelles on peut se soustraire sans aucune condamnation judiciaire.
PII : Le caractère général et impersonnel
La règle de droit ne vise aucune personne déterminée, mais les situations
juridiques dans lesquelles elle se trouve. C’est pourquoi, sa formulation est
impersonnelle: « quiconque »…, «chacun», « toute personne ». Placé dans les
conditions, toutes les personnes ont les mêmes droits et les mêmes obligations :
les hommes sont juridiquement égaux (les hommes naissent et demeurent libres
et égaux en droit : article 1er de la Déclaration de droit de l’homme et du
citoyen).

Par le caractère général, la règle de droit s’applique à tous les membres de la

société ou tous ceux qui appartiennent à une catégorie déterminée (les
professeurs, les étudiants). Ce caractère sous-tend l’égalité de la règle, qui doit
constituer une garantie contre les privilèges individuels ou la discrimination.
Toutefois, l’égalité n’est pas uniformité. Ainsi, l’égalité devant la loi ne peut pas
empêcher certaines catégories de bénéficier d’un certains nombres d’avantages,
au détriment des autres (les personnes âgées, les femmes enceintes, les
diplomates, …). Ces avantages ne sont pas personnels ; d’où le caractère
impersonnel et abstrait de la règle de droit. Autrement dit, le caractère général
et impersonnel ne fait pas obstacle à l’application exceptionnelle de la règle à
une catégorie de personnes, même s’il s’agit d’une seule personne (le président
de la république du Togo).

PIII : Le caractère permanent de la règle de droit

La règle de droit est dite permanente parce qu’elle a une application constante
durant tout le temps de son existence. Cela ne veut pas dire que la règle de droit
est une règle ad vitam aeternam : il y a un commencement (la promulgation) et
une fin (l’abrogation). La règle s’applique chaque fois que les conditions de son

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application sont réunies. Autrement dit, tout le temps qu’elle est en vigueur, elle
a une faculté intense à s’appliquer. Peu importe que cette application soit
régulière ou non.

Aucune personne, même le juge ne pourraient écarter l'application d'une loi

parce qu'elle ne leur paraît pas favorable. La règle de droit réglemente de façon
uniforme les situations soumises à son champs d’application tout le temps qu’il
faut, jusqu’à ce qu’elle soit abrogée par l’autorité compétente (en principe, la
même que celle qui l’a fait naître).

Section II : Le contenu du droit objectif

Dans l’ensemble des règles qui forment le droit objectif, on peut distinguer
plusieurs sous – ensembles qui se ramifient en plusieurs branches de droit. On
distingue, d’une part, le droit national et le droit international (paragraphe 1 er)
et, d’autre part le droit public et le droit privé (paragraphe 2).

PI : Le droit national et le droit international

Cette distinction procède de la division du monde en Etats : on pense au droit
national (A) et au droit international (B).

A – Le droit national
Le droit national, encore appelé le droit interne, est le droit en vigueur à
l’intérieur des frontières d’un Etat donné. C’est l’ensemble des règles de droit
qui régissent les rapports sociaux se produisant à l’intérieur d’un Etat déterminé.

Le droit national dispose des sources propres à l’Etat dans lequel il s’applique.
L’Etat est le seul habilité à travers ses divers organes, à mettre et à assurer
l’application des sanctions qui découle du droit national. Le droit national se
subdivise en droit public et en droit privé : cette distinction sera abordée plus
tard.

B – Le droit international
On parle du droit international, lorsqu’il y a un élément étranger qui se glisse
dans une situation juridique, entre autres, une personne étrangère, un contrat
étranger, etc. On note le droit international public (1) et le droit international
privé (2).

1) Le droit international public

Le droit international public règle les rapports entre Etats, ou entre Etats et
communautés d’Etats (CEDEAO, par exemple), ainsi que l’existence, la

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compétence et le pouvoir des organisations internationales (ONU, OMS, etc.).
Il puise ses sources dans les coutumes, les conventions et les traités
internationaux. L’ordre international dispose également ses propres juridictions,
en l’occurrence, la cour de justice de la CEDEAO.

2) Le droit international privé

Le droit international privé s’applique aux relations entre particuliers qui
comportent un élément d’extranéité (élément étranger). Il règle les principaux
domaines suivants :
- la détermination de la loi applicable (conflits de loi) à des personnes qui
entretiennent des rapports juridiques (contrat, accident, mariage, biens meubles
ou immeubles) alors qu’elles relèvent d’Etats différents ;
- la détermination des lois applicables à un conflit entre des personnes de
nationalité étrangère ;
- la détermination de la nationalité d’une personne dont les conditions
d’attribution, d’acquisition et de perte, sont précisément déterminé pour les
personnes physiques, mais non pour les personnes morales.

PII : Le droit public et le droit privé internes

Le droit repose sur une division classique depuis chez les romains : c’est
l’opposition, droit public/droit privé. Les intérêts de cette opposition concernent
la compétence des juridictions et les personnes visées par les règles, ainsi que la
mise en évidence d’acteurs du droit qui disposent de prérogatives
exceptionnelles (Etat, collectivités publiques, etc.).

Ces deux divisions s’analysent aussi par leur but. Le but du droit privé est de
garantir les intérêts individuels tandis que le but du droit public est de protéger
l’intérêt général. De plus, le droit public est un droit impératif auquel il n’est pas
permis de déroger, alors que le droit privé met en évidence la volonté
individuelle et permet souvent aux sujets de droit d’en écarter l’application.

A – Le droit public et ses différentes branches

Le droit public peut se définir comme l’ensemble des règles qui organisent le
fonctionnement d’un Etat et qui régit les rapports de l’Etat et de ses agents avec
les particuliers. Il comprend plusieurs branches.

1) Le droit constitutionnel
Le droit constitutionnel détermine les règles relatives à la forme de l’Etat, à ses
organes, leurs pouvoirs et les rapports qu’ils entretiennent. Exemple : les règles
qui commandent l’élection du Président, des députés et des sénateurs.

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2) Le droit administratif
Le droit administratif réglemente l’organisation des collectivités publiques (Etat,
région, commune, etc.) et des services publics ainsi que leurs rapports avec les
particuliers. En fait, en 1873, le juge (tribunal des conflits) s’est prononcé en
faveur de la soumission de l’administration à un droit spécifique, autre que les
principes régis par le code civil pour les rapports entre les particuliers : c’est le
droit administratif.

Le droit administratif est un droit inégalitaire. En effet, l’administration est au

service de l’intérêt général et, partant, elle doit disposer de moyens juridiques
permettant de faire prévaloir l’intérêt général sur les intérêts particuliers.
Exemple : le droit de la fonction publique, la réglementation des services
publics.

3) Le droit fiscal
Le droit fiscal peut se définir comme l’ensemble des règles permettant à l’Etat
de percevoir auprès des sujets de droit (particuliers, sociétés ou entreprises), les
moyens financiers pour remplir sa mission : redistribuer les richesses créées et
servir l’intérêt général (éducation, santé, sécurité, etc.). L’ensemble de ces
prélèvements constitue les divers impôts ou taxes. Certains prélèvements sont
obligatoires : c’est le cas des cotisations sociales qui servent à financer les
diverses prestations sociales aux assurés sociaux, d’une part, et d’autre part des
impôts qui financent les dépenses publiques de l’Etat et des collectivités
territoriales.

Généralement, on distingue diverses catégories d’impôts :

On distingue, d’une part :
- les impôts directs : on l’appelle impôt direct parce que le contribuable
(individu ou société) paye directement au fisc ce qu’il doit (impôt sur le revenu,
impôt sur les sociétés, la taxe professionnelle ou encore la taxe d’habitation).
- les impôts indirects : parce qu’ils sont payés par une entreprise qui en répercute
le montant sur son client qui supporte donc définitivement la charge fiscale. Par
exemple, c’est le cas de la TVA (taxe sur la valeur ajoutée).

D’autre part, on distingue :

- les impôts d’Etat : ces impôts sont définis par la loi de finance, votée chaque
année par le parlement (impôt sur le revenu et la TVA) ;
- les impôts locaux : destinés à répondre aux besoins municipaux,
départementaux et régionaux.

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B – Le droit privé et ses différentes branches
Le droit privé est l’ensemble des règles qui régissent les rapports des particuliers
entre eux ou avec les collectivités privées, telles que les sociétés, les
associations. C’est la branche de droit qui étudie, détermine les règles
applicables à certains rapports juridiques, en l’occurrence, les règles relatives
aux conditions de formation, de sanction du contrat ; la vente d’un bien ; le
contrat de travail ; le contrat d’assurance ; etc.

Accessoirement, il s’adresse à la puissance publique. De toutes les façons,

comme son nom l’indique, c’est avant tout une « affaire privée ». Il se subdivise
en plusieurs branches.

1) Le droit civil
Le droit civil est le droit commun applicable aux relations entre les particuliers,
chaque fois qu’aucune règle particulière ne régit la situation, soit en fonction de
la qualité de la personne, soit en considération de la nature des actes.

Ainsi, on peut dire que le droit civil fixe les règles juridiques que les particuliers
peuvent utiliser dans leurs rapports entre eux ainsi que les obligations
réciproques qui pèsent sur eux. Par exemple : l’article 544 du Code civil : « la
propriété est le droit de jouir et disposer les choses de la manière la plus absolue,
pourvu qu’on en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ».

Il détermine les personnes susceptibles d’utiliser ces droits ou sujets à ces

obligations. Il détermine aussi comment ces personnes acquièrent, transmettent
et perdent leurs droits ou leurs obligations.
Enfin, il précise comment sont sanctionnés ces rapports de droit privé
notamment dans le cadre de la procédure civile.

2) Le droit commercial
Le droit commercial est l’ensemble des règles de droit relatives aux opérations
juridiques accomplies par les commerçants, soit entre eux, soit avec leurs
clients. Ces opérations se rapportent à l’exercice du commerce appelé actes de
commerce. A partir de ce profil, on peut dire que le droit commercial est donc à
la fois le droit des commerçants et le droit des actes de commerce.

De nos jours, le droit commercial tend à être absorbé dans un ensemble plus
vaste, celui du droit des affaires, qui comprend des règles du droit pénal, du
droit fiscal, du droit du travail, etc.

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De plus, dans sa marche évolutive, diverses matières de règles du droit
commercial ont acquis progressivement une indépendance remarquable pour
devenir un droit autonome : le droit de la concurrence, le droit de l’ingénierie
financière, le droit de la consommation, le droit des nouvelles technologies de
l’information et de la communication, le droit bancaire, le droit intellectuel, le
droit maritime, le droit aérien, etc.

3) Le droit social
Le droit social a deux branches : le droit du travail (a) et le droit de la sécurité
sociale (b).

a) Le droit du travail
Le droit du travail peut être défini comme l’ensemble des règles applicables aux
relations entre employeurs et salariés, est donc un droit imposé par l’Etat d’un
droit résultant d’accords entre les partenaires sociaux (employeurs et les
représentants des salariés).

Le droit du travail pose les règles de solution des conflits qui peuvent naître à
l’occasion de l’exécution du contrat de travail. Il détermine les institutions
représentatives du personnel.

b) Le droit de la sécurité sociale

Le droit de la sécurité sociale organise les rapports entre les organismes de
sécurité sociale et les assurés sociaux.

Il organise une redistribution des ressources provenant de cotisations patronales

et salariales pour faire face à certaines situations (règles relatives à la retraite,…)
ou charges particulières (règles relatives à la maternité,…).

4) Le droit rural
Le droit rural, contenu pour l’essentiel dans le Code rural (et de la pêche
maritime), et en partie, dans le Code civil, est relatif aux activités agricoles,
forestières, d’élevages, etc.

PIII – Le droit mixte : droit pénal

Nous allons successivement définir le droit pénal (A) et classer les infractions
qui relèvent de son champ d’application (B).

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A – Définition et nature du droit pénal
Le droit pénal se compose de l’ensemble des règles qui qualifient chaque
infraction (infraction dont une personne physique ou une personne morale peut
être le cadre) dans ses éléments constitutifs et déterminent les peines applicables
à leurs auteurs et complices.

L’ensemble du droit pénal repose sur un principe unique : le principe de la

légalité. Selon ce principe, il n’existe ni infraction ni peine sans texte.
Autrement dit, le juge ne peut créer de nouvelle infraction ni de nouvelle peine.

Le droit pénal est en principe du ressort du droit public, puisqu’il tend à assurer
le maintien de l’ordre social. Toutefois, le droit pénal, en réprimant le préjudice
causé à une personne concerne également les rapports entre particuliers. Il relève
alors également du droit privé. D’où son nom de droit mixte.

B – Les différentes sortes d’infractions réprimées

Le Code pénal classe les infractions selon leur gravité : contravention, délits,
crimes. C’est la nature de la peine encourue qui permet d définir la nature de
l’infraction. Selon le droit français, on a
- si une infraction est punie d’une amende jusqu’à 1500€ soit environ 1000000
FCFA, on parle de contravention.
- si une infraction est punie d’emprisonnement de 10 ans au plus, elle est un
délit.
- si une infraction est punie de réclusion criminelle, soit à perpétuité, soit pour
une durée de 15, 20 ou 30 ans au plus, elle est qualifiée de crime.

La classification des infractions présente de nombreux intérêts. Ainsi donc, la

nature de l’infraction dépendent notamment la juridiction la juridiction
compétente et le délai de prescription de l’action et de la peine.

Section III : Les sources du droit objectif

Le droit objectif regroupe l’ensemble des règles de droit qui gouvernent les
rapports des hommes entre eux.

Les sources du droit désignent l’ensemble des règles juridiques applicables dans
un Etat à un moment donné, c’est-à-dire le droit positif. Elles sont nombreuses
et diffuses. Définir les sources du droit revient à se demander : qui est habilité à
créer le droit ? La légitimité de la règle de droit tient donc à sa source.

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Si la loi est la principale source du droit, elle n’est pas la seule et le droit positif
résulte du parlement, mais aussi du gouvernement, des collectivités locales, des
institutions internationales, des juges et même, dans certains cas, des personnes
concernées par la règle elle-même. Il est donc nécessaire d’ordonner les sources
de droit, c’est-à-dire les présenter dans leur hiérarchie. Il faut successivement
étudier les sources formelles (PI), et les sources non formelles (PII).

PI : Les sources formelles écrites du droit

Les sources formelles écrites sont nombreuses. On distingue les sources
formelles écrites nationales (A) et les sources formelles internationales (B).

A – Les sources formelles nationales

On y distingue la constitution (1), les lois ordinaires (2), les règlements (3), les
ordonnances (4), les autres textes réglementaires (5).

1) La constitution
C’est le texte fondamental de l’Etat. Elle est placée au sommet de la hiérarchie
des textes en droit togolais tout comme en droit français. La constitution est un
document écrit, comportant un ensemble de règles de forme spéciale,
solennellement adoptée, par une autorité, généralement supérieure à celles des
lois. La révision de la constitution obéit à une procédure très lourde. Elle
organise la répartition entre pouvoir exécutif et pouvoir législatif et énonce les
droit et devoirs fondamentaux du citoyen d’un Etat. Il est constitué d’une
succession d’articles qui organisent fonctionnement de l’Etat (fonctionnement
des institutions et la répartition des pouvoirs).

La constitution est complétée par des lois organiques, précisant les modalités
d’organisation et de fonctionnement des pouvoirs publics. Par exemple, les lois
organiques pour préciser les modalités de l’élection du président de la
République au suffrage universel.

2) La loi ordinaire
La loi ordinaire suit un parcours strict avant son entrée en vigueur et son
application dans l’espace et dans le temps.

a) Origine de la loi
Au sens large, on entend par « loi » tous les textes émanant du pouvoir législatif,
incarné par le parlement au Togo (composé de députés), (élus pour un mandat de
5 ans au suffrage universel direct). Toutefois, au stricto sensu, la loi ordinaire est
le texte adopté par le parlement.

14
b) Le domaine de la loi
Toute constitution en principe, assigne un domaine réservé et limité à la loi, hors
duquel le parlement ne peut légiférer. Alors, la loi peut intervenir dans le cadre
de la compétence exclusive du parlement et dans le cadre des principes
fondamentaux qui relèvent de la compétence du parlement.
• S’agissant de la compétence exclusive, le parlement fixe la totalité des règles
en détail dans certains domaines, ainsi que leurs règles d’application. On peut
noter, notamment:
- les droits civils et les garanties fondamentales accordés aux citoyens pour
l’exercice des libertés publiques ;
- la nationalité, l’état de capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les
successions et libéralités ;
- la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont
applicables ; la procédure pénale ; l’amnistie, la création de nouveaux ordres de
juridiction et le statut des magistrats ;
- l’assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes
natures ;
- le régime électoral des assemblées parlementaires et des assemblées locales ;
- la création de catégories d’établissements publics ;
- les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de
l’Etat ;
- les nationalisations d’entreprises et les transferts de propriété du secteur public
et du secteur privé.
• En ce qui concerne les principes fondamentaux (d’où le renvoie à des
règlements d’application), c’est-à-dire que le parlement fixe les principes
fondamentaux, et il revient au gouvernement de prendre les mesures
d’application. Il y a donc deux textes de nature différente sur le même sujet : une
loi et un règlement. Il s’agit de :
- de l’organisation générale de la défense nationale ;
- de la libre administration des collectivités locales, de leurs compétences et de
leurs ressources ;
- de l’enseignement ;
- du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et
commerciales ;
- du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale.

c) L’élaboration de la loi
Aux termes de l’article 83 de la constitution togolaise, l’initiative appartient
concurremment :

15
- au Premier ministre et aux membres du gouvernement qui établissent un projet
de loi, délibéré en conseil des ministres ;
- aux députés, qui formulent une proposition de loi, précédée d’un exposé de
motifs.
Le projet émanant du gouvernement ou la proposition établie par les
parlementaires est alors déposé sur le bureau de l’assemblée qui confie à l’étude
d’une commission spécialisée et nomme un rapporteur. Le projet est inscrit à
l’ordre du jour à l’assemblée et le vote va passer plus tard en séance publique.

Les simples citoyens n’ont pas l’initiative des lois. Ils s’expriment par
l’intermédiaire de leurs représentants au parlement.

d) L’entrée en vigueur de la loi

La loi est obligatoire dès son entrée en vigueur et jusqu’à son abrogation.
L’entrée en vigueur est subordonnée à trois formalités chronologiques : la
promulgation, la publication et l’expiration d’un délai légal.

- La promulgation
La promulgation est l’acte par lequel le Président de la République atteste
l’existence et la régularité de la loi, et ordonne sa publication et son exécution
par tous ceux y sont assujettis. La date de la promulgation devient celle de la
loi. En principe, le Président de la République doit promulguer la loi dans les 15
jours qui suivent sa transmission au gouvernement par décret.

- La publication a pour objet de faire connaître le texte de la loi au public. Elle

a lieu au journal officiel de la République Togolaise (J.O.R. T.).

- Un délai légal est accordé aux citoyens pour prendre connaissance de la loi. A
l’expiration de ce délai, « nul n’est censé ignoré la loi » : dans ce cas, la loi
devient obligatoire. A Lomé, la loi est obligatoire un jour franc après sa
publication. Le jour franc est un jour légal plein qui court de 0 heures à minuit.
A l’intérieur du pays, la loi est obligatoire un jour franc après la distribution
effective du Journal Officiel de la République dans les préfectures et sous-
préfectures.

Par, la loi peut encore en prévoir la date de sa mise en vigueur, ou en

subordonner l’application à la publication des textes d’application.

e) Le degré de la force obligatoire d’une loi

16
- Une loi est impérative, parce qu’elle s’impose à tous et dont on ne peut écarter
l’application.
Exemple : la majorité est à 18 ans.

- Une loi est dite supplétive quand elle s’applique aux individus qui n’ont pas
manifesté une volonté différente. Autrement dit, la loi supplétive est une loi dont
son application peut être écartée par la simple volonté de ceux qui veulent y
soustraire. Exemple : un couple qui se marie sous le régime de la communauté
légale, sauf s’il désire adopter devant un notaire un autre régime, comme celui
de la séparation des biens.

- Une loi est dite interprétative de la volonté des parties lorsque le législateur a
établi une règle qui répond aux aspirations profondes des différents acteurs. Elle
se permet à préciser le sens ambigu ou contesté d’une loi antérieure, sans créer
de droits nouveaux. Par exemple, un vendeur est tenu de rendre la chose vendue,
et l’acquéreur de payer le prix de la chose, sans que cela soit expressément
stipulé dans le contrat de vente.

f) L’application de la loi
Il faut distinguer selon qu’il s’agit d’une application de la loi dans le temps ou
d’une application dans l’espace.
- L’application de la loi dans le temps : afin d’assurer la sécurité des relations
juridiques, en principe, les lois ne sont pas rétroactives. Ceci dans le but de ne
pas remettre en cause des droits acquis. Exceptionnellement, certains cas
dérogent à la règle, en l’occurrence, la loi interprétative est naturellement
rétroactive puisqu’elle s’incorpore à la loi qu’elle interprète. Elle s’applique aux
instances en cours. Il faut souligner aussi qu’expressément, le législateur prévoit
parfois des dispositions allant dans ce sens, qui s’appliquent à des situations
antérieures ou à des contrats en cours ; la loi pénale plus douce (elle atténue ou
supprime les pénalités) ; loi de procédure et de compétence (s’applique au
procès en cours, car elle améliore le service de la justice).
- L’application de la loi dans l’espace : la loi interne s’applique sur tout le
territoire togolais. Mais parfois, la présence d’étrangers sur le sol togolais peut
entrainer un conflit de loi, relevant du domaine du droit international privé.

g) L’abrogation de la loi
L’abrogation est l’acte mettant fin à la force obligatoire de la loi pour l’avenir.
- Elle peut être expresse : c’est quand la nouvelle loi précise qu’elle abroge
l’ancienne.

17
- Elle peut être tacite : la nouvelle loi est différente de l’ancienne et les règles
qu’elle pose prévalent.

L’abrogation n’est pas rétroactive, car une loi abrogée n’est pas annulée pour le
passé mais pour l’avenir.

3) Les règlements autonomes

Les règlements autonomes émanent du pouvoir exécutif. On peut donc dire que
la compétence du règlement élargit le pouvoir exécutif au détriment du pouvoir
législatif. Ces règlements sont dits « autonomes » puisqu’ils interviennent dans
un domaine différent que la loi. Ces règlements revêtent la forme de décrets
lorsqu’ils émanent du chef de l’Etat ou du Premier ministre. Ils ont la même
force que la loi.

4) Les ordonnances
Il y a des moments où la constitution autorise l’exécutif à empiéter sur le
législatif : c’est le cas des ordonnances. Pour l’exécution de son programme ou
pour transposer dans le droit interne, dans les délais impartis les divers textes, le
gouvernement demande au parlement une délégation de pouvoirs, pour un temps
limité, en vertu de laquelle pourront être prises par ordonnances des mesures
qui, normalement, relèvent du domaine de la loi. Le parlement vote une loi
d’habilitation et le projet de l’ordonnance est adopté en conseil des ministres,
puis soumis à l’avis de la juridiction suprême de l’ordre administratif.

Avant la ratification par le parlement, ces ordonnances ont la qualité d’actes

réglementaires. Ainsi donc, pour avoir la même valeur qu’une loi, une
ordonnance doit être présentée au parlement par le gouvernement et être ratifiée
par les représentants du peuple. Les ordonnances entrent en vigueur, dès leur
publication au journal officiel de la république.

5) Les autres textes réglementaires

Ces textes ont une valeur inférieure à la loi, aux règlements autonomes ou aux
ordonnances. Il peut s’agir du décret d’application des lois ou règlements
autonomes. Il émane du premier ministre. Il peut s’agir également des arrêtés
ministériels, préfectoraux, municipaux. Ce sont des actes de portée générale ou
individuelle venant d’un ou de plusieurs ministres, d’un préfet ou d’un maire. Ils
sont hiérarchisés en fonction de l’autorité qui les édicte.

18
B – Les sources formelles internationales
Les traités ou accords internationaux sont des accords entre les Etats. Ils
établissent des dispositions concernant les rapports entre Etats contractants, mais
aussi des règles de droit privé régissant la situation des ressortissants de ces
Etats. Selon l’article 2 de la convention de Vienne sur le droit des traités de
1969, un traité est tout « accord international conclu par écrit entre Etats et régi
par le droit international, qu’il soit consigné dans un instrument ou dans des
instruments connexes et quelle que soit sa dénomination particulière ». Ils
peuvent être bilatéraux ou multilatéraux suivant qu’ils s’appliquent à deux ou
plusieurs pays.

Pour être incorporé dans le droit national, les traités internationaux doivent être
régulièrement ratifiés ou approuvés par le président de la République, ou par le
parlement. Après la ratification et sa publication au journal officiel, les traités
entrent en vigueur. Ils se situent alors, dans la hiérarchie des normes entre la
constitution et les lois ordinaires, si la condition de réciprocité est remplie. Ils
doivent être conformes à la constitution, mais corrélativement les lois internes
ne peuvent pas aller à l’encontre de leurs dispositions.

On distingue divers types de traités.

- Certains traités réglementent un ou plusieurs sujets (conflits de lois) ;
- D’autres ont pour objet d’unifier certaines branches du droit (traité
d’unification) : lettre de change, transports, etc.;
- Enfin d’autres entraînent la création d’organes supranationaux, entre autres,
ONU, OMS, UA, etc.

PII : Les sources non formelles du droit

On parle de sources non formelles parce qu’elles ne sont pas formulées l’autorité
publique. Elles constituent la jurisprudence et la doctrine (les sources
interprétatives du droit objectif) ; la coutume, les usages (les sources
spécifiques).

A – Les sources interprétatives du droit

Elles sont appelées sources indirectes du droit parce qu’elles ne s’imposent pas
au juge. Elles sont qualifiées d’ « autorité ». Il y a deux catégories de sources
d’interprétation du droit : la jurisprudence, d’une part, et la doctrine, d’autre
part, et enfin la pratique.

1) La jurisprudence

19
La constitution repose sur la séparation des pouvoirs et lu juge ne fait pas
directement la loi. Mais, il a un rôle considérable à jouer, en ce qui concerne
l’interprétation des lois en vigueur. Le juge n’a que le pouvoir de juger en
l’espèce, c’est-à-dire que l’autorité relative à la décision, ne dépasse pas le
cadre de l’affaire jugée. Avant toute chose, il faut mettre en évidence la
définition et formation (a), le rôle (b) et sa place parmi les sources du droit (c).

a) Définition et formation de la jurisprudence

La jurisprudence est la solution, à un problème de droit, faisant autorité et
donnée par une juridiction, c’est-à-dire l’ensemble des décisions rendues par les
cours et les tribunaux. Autrement dit, la jurisprudence est la règle de droit telle
qu’elle est appliquée par les tribunaux lorsqu’ils sont saisis d’un litige. Dans les
cas qui lui sont soumis, le juge, a le devoir de statuer, c’est-à-dire de trancher les
contestations en appliquant la règle de droit à la situation de fait qui lui est
soumise, sous peine de déni de justice (article 4 du Code civil). Or, il arrive que
la loi soit incomplète, obscure, imprécise, voire inexistence face à l’évolution
des mœurs ou l’évolution technologique. Dans ces cas, le juge va être amené à
qualifier la situation au regard de la règle de droit, soit en interprétant une loi,
soit en palliant un vide juridique crée par l’absence d’un texte. Ainsi, le juge fait
œuvre créatrice et on peut qualifier la jurisprudence de source de droit.
Il y a lieu de souligner que d’une manière générale, la jurisprudence se forme
partir de deux éléments :
- D’abord par la répétition des jugements, c’est-à-dire l’habitude prise par les
tribunaux de statuer dans un certain sens. Il existe une jurisprudence sur une
question donnée lorsqu’un certain nombre de décisions ont statué dans le même
sens, sur la question. Toutefois, une seule décision peut faire jurisprudence,
lorsqu’elle émane d’une juridiction de très haut niveau dans la hiérarchie
judiciaire.
- Ensuite, par la hiérarchie judiciaire : les solutions données par la cour de
cassation qui, par le mécanisme des renvois finissent par s’imposer à toutes les
juridictions, ont une autorité particulière dans la formation de la jurisprudence.

b) Le rôle de la jurisprudence
La jurisprudence a un rôle créateur qui se manifeste à deux niveaux :
- Elle interprète les lois : les lois sont souvent obscures et parfois se
contredisent. Le juge doit les interpréter. Il peut ainsi donner plus ou moins
d’extension à la réglementation.
- Elle comble les lacunes de la loi : en ce sens que le juge ne peut imaginer et
régler à l’avance toutes les situations qui peuvent se présenter, à cause des

20
insuffisances des lois. Or, l’article 4 du Code civil dispose que : « le juge qui
refusera de juger, sous prétexte de silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de
la loi pourra être poursuivi pour déni de justice ». Dans le silence de la loi, le
juge interpelle : les principes généraux du droit, l’esprit de la législation,
l’équité, etc.

c) Place de la jurisprudence parmi les sources de droit

La jurisprudence ne constitue pas par elle- même une véritable règle de droit du
fait qu’elle n’a ni le caractère obligatoire de la loi, ni son caractère générale :
- caractère obligatoire : s’il est constaté que les juridictions (même la Cour de
cassation) produisent une jurisprudence cohérente et unifiée, un revirement est
toujours possible. Les juges qui ont interpréter la loi d’une certaine façon
peuvent toujours, au bout d’un certain moment donner une nouvelle
interprétation différente, de la première position.
- caractère général : les décisions judiciaires n’ont qu’une autorité relative. Car
elles ne s’appliquent qu’aux parties au procès. Ils sont donc inopposables aux
tiers.

2) La doctrine
On appelle doctrine (doctus = savant) l’ensemble des opinions marquantes
émises par les juristes spécialisés sur différents problèmes de droit. Leurs
travaux sont publiés dans les ouvrages ou la presse spécialisées. Ils commentent
des décisions de justice, soit des textes législatifs, soit des faits de société
susceptibles de faire évoluer le droit. Ces réflexions peuvent, en proposant de
nouvelles interprétations ou solutions, influencer le juge ou le législateur. Ainsi
donc, le rôle de la doctrine est de suggérer des redressements dans un idéal de
justice.
3) La pratique
Le rôle des praticiens (notaire, avocat, etc.) est d’aider des particuliers à
résoudre les difficultés d’ordre juridique auxquelles ils font face dans la vie de
tous les jours. Ils interviennent comme défenseur ou conseil. Par ce rôle, ils
créent indirectement des règles de droit dans la mesure où les clauses et
formules dans leurs actes finissent par devenir des figures de style adoptées par
tous.

Ils contribuent à l’interprétation de la règle de droit, en proposant des solutions

qui, si elles sont adoptées par les juridictions, participeront à la formation de la
jurisprudence.

B – Les sources spécifiques

21
On les appelle sources complémentaires ou sources non légiférées : il s’agit de
la coutume et des usages.

1) La coutume
Successivement, nous allons étudier la définition de la coutume (a), les
conditions de sa formation (b), ainsi que son autorité (c).

a) Définition de la coutume
La coutume est l’usage prolongé d’une règle de droit non écrite. Il s’agit de
règles qui se dégagent lentement et spontanément de faits ou de pratiques
habituellement suivis dans un milieu social et dont l’application apparaît comme
obligatoire, indépendamment de toute intervention expresse ou approbation,
même tacite, du législateur.
Par exemple : la coutume permet à une femme mariée d’emprunter le nom de
son mari.

b) Les éléments constitutifs de la coutume

Deux éléments doivent se combiner pour donner naissance à une coutume : un
élément matériel et un élément psychologique.

- L’élément matériel
C’est une pratique, un comportement répété et habituellement suivie. De ce
point de vue, deux points méritent d’être étudier :
• dans l’espace, il faut que l’usage soit largement répandu dans un milieu social,
dans une profession ou encore dans une localité ;
• dans le temps, l’usage devient coutume quand il est constant, régulièrement
suivi et présente une certaine durée (tant il est vrai qu’une fois n’est pas
coutume).

- L’élément psychologique ou opinio necessitatis

La règle orale doit être considérée par tous comme obligatoire. Autrement dit, la
foi enracinée dans la conscience populaire ou professionnelle du caractère
obligatoire de la règle. On agit comme on veut que les autres agissent. Ce que
constate et reconnaît le juge ; en l’absence de quoi, il y aurait bien coutume,
mais non-source de droit (le port de l’alliance chez les gens mariés).

c) L’autorité de la coutume
Trois rapports nous intéressent :
- La coutume secundum legem (qui seconde la loi) : c’est la loi elle-même qui
renvoie à la coutume. Alors, elle constitue une source de droit par la volonté

22
même de la loi. Par exemple, lorsque la loi renvoie à l’usage pour régler des
points particuliers : les articles 6, 900, 1133, 1172 du Code civil renvoient aux
« bonnes mœurs »

- La coutume praeter legem (en marge de la loi) : elle développe et comble les
lacunes laissées par les lois. Exemple, la preuve de la qualité d’héritier se fait
par des procédés mis au point par les notaires.

- La coutume contra legem : (contraire à la loi) : la coutume peut-elle aller à

l’encontre de la loi ? Il faut répondre selon la nature de la loi en conflit :
• S’agissant de la loi interprétative ou supplétive : la coutume peut être contraire,
car une telle loi peut toujours être écartée par une manifestation de volonté
commune contraire exprimée par les contractants.
• S’agissant de la loi impérative : la coutume ne peut en principe aller à
l’encontre d’une loi impérative. Car il ne peut exister deux réglementations
obligatoires et contradictoires. C’est la raison pour laquelle une loi ne peut être
abrogée par désuétude.

Cependant, et de façon exceptionnelle, une coutume peut contre un texte

impératif : par exemple, la coutume, qui autorise les violences légères liées au
devoir de correction des enfants reconnu aux parents, voire aux enseignants. En
fait, cette pratique est bien sûr contraire au code pénal qui réprime les voies de
fait et les coups volontaires. C’est dans ce sens que la cour européenne des
droits de l’homme (CEDH), n’a pas considéré en 1993 comme « traitement
dégradant », le fait d’administrer des coups sur le postérieur dénudé, devant des
témoins.

2) Les usages
Ce sont des pratiques contractuelles souvent spéciales à une région ou à une
profession. On les rencontre généralement en matière commerciale : contrats
types, clauses habituelles insérées dans un contrat de manière constante et
généralisée. Elle est tellement ancrée dans les habitudes qu’on n’éprouve plus le
besoin de l’exprimer. La pratique est devenue usage de de fait, car elle joue le
rôle d’une convention tacite. Les parties qui n’ont rien précisé, sont censées s’y
être référées.

a) Les conditions d’application

- l’usage allégué et contesté doit se prouver, alors que le juge est censé connaître
la coutume, et cette preuve d’un usage peut se faire par tout moyen, notamment,
par les parères ;

23
- la coutume s’impose même à ceux qui l’ignoraient, alors que l’usage s’évacue
si une partie prouve qu’elle n’en avait pas connaissance ;
- l’usage est écarté si un commerçant traite en dehors de sa place ou avec un
cocontractant membre d’une profession dont il ignore les usages (cass. Com., 18
janv. 1972, n° 70-12. 195).
- si l’usage peut être largement répandu dans un milieu social ou géographique,
il peut également être restreint (par exemple, à une entreprise), alors que la
coutume se caractérise par sa généralité, au sens qu’elle s’applique, en principe,
plus largement, en tous lieux, à tout contrat du même type.

b) La force des usages

- l’usage n’a que la valeur d’une loi supplétive. Il est donc inférieur à la loi
impérative, tandis que la coutume peut contredire (en que les cas soient rares)
une loi impérative ;
- leur violation et leur interprétation est essentiellement de la compétence des
juges de fond ; ils ne peuvent faire l’objet d’un pourvoi en cassation ; alors que
la cour de cassation contrôle l’application de la coutume, tout comme elle
contrôle celle d’une loi (cass. Com. 14 janv. 1975).
- ils sont inopposables aux tiers étrangers à la profession concernée.

24
 CHAPITRE II :

LES DROITS SUBJECTIFS : SOURCES ET PREUVE

Le droit objectif reconnaît aux individus des prérogatives : ce sont les droits
individuels ou droits subjectifs. Les personnes, titulaires sont, sujets de droit.
Les droits subjectifs sont multiples et variés : droits sur les biens, droits de
famille, etc.

Pour un sujet de droit déterminé, la naissance des droits subjectifs est liée à
certains évènements ou comportements, reconnus par le droit objectif qui en
constitue les diverses sources : ce sont les juridiques et les faits juridiques
(section I).

Cette distinction est importante car des conséquences différentes, notamment en

ce qui concerne la preuve, y sont attachés (section II).

Section I : Les sources des droits subjectifs

Les sources des droits subjectifs sont les actes juridiques et les faits juridiques.
Ces deux catégories de comportements ont en commun de produire des effets de
droit : création, modifications, transmission, extinction des droits subjectifs et
des obligations correspondantes. Ils s’opposent ainsi aux actes ou faits purement
matériels qui sont neutres sur le plan juridique : cultiver son jardin, lire un livre,
faire une promenade, repeindre sa maison, préparer un repas.

La différence entre actes juridiques et faits juridiques se situe au niveau de

l’objectif fixé. Nous essayerons de voir successivement les actes juridiques
(paragraphe I) et les faits juridiques (paragraphe II).

PI : Les actes juridiques

25
L’idée ici est que la parole donnée engage. La volonté d’une personne l’oblige
parce qu’elle s’est engagée à exécuter une certaine prestation, le plus souvent
après s’être mise d’accord avec les autre. L’acte juridique se définit comme
l’acte d’une volonté qui se manifeste en vue de réaliser certains effets de droit.
Exemple : J’achète un bien pour en devenir propriétaire ; une personne loue un
appartement pour percevoir un loyer ; on travaille pour obtenir un salaire.

A – Les classifications des actes juridiques

Il existe de nombreuses classifications en vigueur. En nous limitant au droit
privé, il convient de distinguer :

1) Classification selon le nombre de parties en présence

- Un acte juridique est unilatéral lorsque l’effet juridique auquel il tend résulte
de la manifestation de volonté d’une seule personne. Autrement dit, l’acte
juridique unilatéral donne naissance à des obligations réciproques à la charge
d’une seule personne. La personne qui s’engage n’attend pas de contrepartie.
Dans la donation par exemple, il y a bien deux personnes, deux volontés (celui
qui donne et celui qui accepte le don) mais seul le donateur est engagé. Autre
exemple : le testament qui s’analyse comme la manifestation de volonté d’un
individu en vue de l’attribution de ses biens après son décès.

- L’acte juridique est bilatéral quand l’effet juridique provient de la

manifestation de volonté de deux personnes. Exemple : le contrat de travail
voit l’un s’engager à fournir des prestations de travail et l’autre à les rémunérer.

- L’acte est multilatéral ou collectif quand il manifeste la volonté de personnes

ayant des intérêts en commun. Exemple : la convention collective.

2) Classification d’après l’économie générale de l’acte

- L’acte à titre gratuit procure, sans contrepartie un avantage à l’une des parties.
Ici l’un s’enrichit pendant que l’autre s’appauvrit. Exemple : si une personne
donne son bien à une autre, l’un s’enrichit (le donataire) et l’autre s’appauvrit (le
donateur). L’acte gratuit est dangereux. Il peut porter atteinte à des intérêts
légitimes. Imaginons par exemple un père qui, s’étant fâché avec son fils,
souhaiterait donner ses biens à un ami. Dans ce cas, le législateur protège les
intérêts du fils.

- L’acte à titre onéreux, exprime une recherche de profit, c’est-à-dire un

enrichissement est censé compenser un appauvrissement. Ce critère sépare
encore l’acte d’association (à but charitable et de bienfaisance), de l’acte de

26
société à but lucratif (recherche de d’économie ou de bénéfices à partager).
Exemple : la vente d’un bien appauvrit son propriétaire. Il ne peut plus l’utiliser
et ceci peut lui occasionner une gêne mais en même temps l’enrichit car il reçoit
en compensation, une somme monétaire. Il repose sur l’idée d’échange.

3) Classification d’après la gravité de l’acte

- L’acte de disposition entraîne transmission d’un droit ou d’un bien. Autrement
dit, l’acte de disposition engage directement (aliénation) ou indirectement
(constitution d’un gage, d’une hypothèque ou d’un nantissement) la substance
du patrimoine.

- L’acte d’administration est un acte de gestion courante du patrimoine. Il

s’agit de faire fructifier un bien sans en compromettre la valeur en capital.
Exemple : en matière de location, un propriétaire d’un immeuble le loue à un
particulier. Chaque mois il perçoit un loyer et fait, ainsi, fructifier son bien.

- L’acte conservatoire sauvegarde un bien ou un droit d’une personne. Tel est le

cas en matière de cautionnement. Exemple : Quand une banque prête de l’argent
une entreprise, elle cout un risque, à savoir l’insolvabilité de son client. Pour être
certaine d’obtenir le remboursement, elle exige que le chef de l’entreprise se
substitue à la firme si celle-ci venant à défaillir. En prenant caution, la banque
protège ses intérêts.

4) Classification selon la nature de l’objet

- L’acte juridique extrapatrimonial opère en dehors du patrimoine
(reconnaissance de maternité o de paternité d’un enfant hors mariage) ;

- L’acte juridique patrimonial porte sur des droits patrimoniaux (contrat notarié
de mariage, cession de clientèle commerciale ou d’un brevet d’invention,
donation avec ou sans charge).

5) Classification d’après le moment où se produisent les effets

- L’acte entre vifs produit son effet du vivant de ses auteurs. Exemple : vente,
louage, donation.

- L’acte à cause de mort produit ses effets juridiques seulement au décès de son
auteur. Exemple : à la mort du testateur, le testament prend vie.

6) Classification selon le temps nécessaire à la réalisation de l’objet de l’acte

27
La distinction entre les actes à exécution instantanée et les contrats à exécution
successive repose sur le rôle du temps.
- L’acte instantané donne naissance à une obligation qui doit être exécutée en
une seule fois. Ex : une vente dont la chose est livrable ou dont le prix est
payable d’un seul coup. La commande d’une bouteille de bière dans un bar.
L’achat de titchinga à Zogo.
- L’acte est dit successif si l’écoulement du temps est nécessaire pour son
accomplissement. Exemple : le contrat de travail, le contrat de société, vente en
l’état futur d’achèvement.

B – Les conditions d’efficacité des actes juridiques

La loi confère à l’acte juridique une force obligatoire, mais sous réserve de
certaines conditions, en l’occurrence, la capacité, le consentement, l’objet, la
forme, la cause.

1) Les conditions de fond

On y trouve :

a) La capacité
Cette condition permet de protéger certaines catégories de personnes contre des
engagements inconsidérés ou excessifs. La capacité est l’aptitude à être sujet de
droits et d’obligations et à les exercer. Tout individu peut vendre, acheter des
biens, travailler, se marier, etc. : le principe est la pleine capacité. Toutefois,
deux types de personnes sont frappés d’incapacité, à savoir : les mineurs et les
majeurs protégés.

- Pour les mineurs, c’est-à-dire ceux qui n’ont pas encore 18 ans, l’incapacité
demeure la règle sauf pour les actes de la vie courante. Ils sont titulaires des
droits, mais ne peuvent pas les exercer sans être représentés par leurs parents ou
par leur tuteur qui agiront en leur nom.

- Pour les majeurs protégés, la capacité est le principe. Mais, cette règle
rencontre des exceptions où certains majeurs seront reconnus incapables par une
décision de justice. Ainsi donc, l’incapacité d’exercice prévue par la loi alors
déclarée pour les personnes dont les facultés mentales ou physiques sont altérées
(fou, l’aveugle, le dément, le vieillard, …), mais aussi pour le personne qui
dépense beaucoup, ou celle qui s’adonne à la boisson, etc. Il est alors mis en
place un système de protection pour régler chaque cas, suivant la gravité de
l’état du majeur. Il sera mis soit, sous sauvegarde de justice (mesure de
protection temporaire qui résulte d’une déclaration médicale ou d’une

28
déclaration de justice) ; soit, en curatelle (mesure d’assistance), soit en tutelle
(système de représentation. Il s’ouvre lorsque les deux parents légitimes de
l’enfant sont décédés, ou ont perdu l’autorité parentale, ou encore, lorsque
l’enfant n’a pas été reconnu). Les actes juridiques nécessaires seront alors passés
suivant les règles prévues par le régime applicables à ces catégories de majeurs.

b) Le consentement
La volonté n’engage que si elle est exempte de vices selon les termes de l’article
1109 du Code civil : « il n’y a pas de consentement valable, si le consentement
n’a été donné que par erreur, ou s’il a été surpris par le dol ou extorqué par la
violence ». Le Code civil met alors en évidence, trois vices de consentement :
l’erreur, le dol, la violence.

- l’erreur est une représentation fausse de la réalité. L’erreur consiste à prendre

pour vrai ce qui est faux ou inversement (P. Malinaud et D. Fenouillet, droit des
obligations, 11e éd., Litec, 2010, n° 163). Pour entraîner la nullité de l’acte
juridique, l’erreur doit :
• avoir été déterminant du consentement ;
• avoir porté soit sur la substance (sur les qualités essentielles de la chose
faisant l’objet de l’acte juridique), soit sur la personne pour les actes conclus en
considération de la personne (contrat intuitus personae, tel que le contrat de
travail, le contrat médical), soit encore sur l’obstacle appelé erreur-obstacle (il
s’agit d’une erreur sur la nature de l’acte juridique : l’un croit vendre, l’autre
croit échanger).

- Le dol est une tromperie qui a pour l’objet de provoquer dans l’esprit d’une
des parties une erreur qui le détermine à contracter. Par exemple, un garagiste
falsifie le compteur kilométrique ‘une auto, le faisant passer de 100.000 km à
30.000 km. Il provoque ainsi l’achat d’un consommateur abusé. Pour vicier le
consentement, le dol présenter certains caractères :
• recours à des manœuvres frauduleuses : exemple : une mise en scène,
mensonge, silence, etc. Ces manœuvres doit être intentionnelles et suffisamment
graves ;
• ces manœuvre doit émaner du partenaire de l’acte juridique ou d’un complice ;
• ces manœuvres doivent avoir été déterminantes du consentement. Elles doivent
avoir poussé la personne à consentir à l’acte juridique.
• le doit être prouvé par celui qui l’invoque : tous les moyens de preuve sont
admissibles.

29
- La violence est une contrainte physique ou morale exercée sur un partenaire ou
un proche en vue de l’amener à consentir à l’acte juridique. Exemple :
séquestration, chantage exercé sur un partenaire ou un membre de sa famille.
Elle n’est cause de nullité que si elle présente certains caractères :
• elle doit être déterminante du consentement, ce qui suppose une certaine
gravité que définit l’article 1112 du Code civil. Elle a donc poussé le partenaire
à consentir à l’acte juridique. Tel est le cas lorsqu’elle est de nature « à faire
impression sur une personne raisonnable ».
• elle doit être illégitime, c’est-à-dire non conforme au droit. Elle est illégitime
soit par des moyens employés, soit par le but poursuivi.
• elle se prouve par tous moyens et s’apprécie in concreto : on tient compte de
l’âge, du sexe et de la condition des personnes.

c) L’objet
C’est le résultat juridique voulu par les parties. L’objet de l’obligation, c’est ce
qui est dû au créancier par le débiteur. S’agissant du contrat, l’article 1126 du
Code civil le définit en ces termes : « tout contrat a pour objet une chose qu’une
partie s’oblige à donner, ou qu’une partie s’oblige à faire ou à ne pas faire ».
Ainsi, l’objet peut être de transférer la propriété d’un bien, d’accomplir telle ou
telle prestation, etc. Exemple 1 : transmettre un droit : le vendeur du sac du
mais à Akodessewa en transfère la propriété à la cliente acquéreuse. Exemple
2 : effectuer une action au profit d’un créancier : le médecin soigne son patient.
Exemple 3 : respecter une abstention : le salarié de la BB s’engage à ne pas
concurrencer son employeur.
Pour la validité de l’acte juridique, l’objet doit répondre à trois conditions :
• il doit être certain (article 1110 C. civ.), c’est-à-dire suffisamment déterminé
ou déterminable dans l’acte pour que les parties puissent mesurer l’étendue de
leurs engagements. Dans la vente, la chose et le prix doivent être en principe
déterminés, ou tout du moins déterminables (art. 1591 C. civ.).
• il doit être possible : c’est la traduction juridique de l’adage « à l’impossible,
nul n’est tenu ». Cette impossibilité peut être matérielle (vente d’une machine à
remonter le temps) ; ou juridique (donation de la chose d’autrui).
• il doit être licite, c’est-à-dire conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs.
Certaines choses sont hors du commerce (le corps humain, etc.). De même,
certaines obligations de faire ou de ne pas faire sont illicites (contrat de vente
d’armes chimiques).

d) La cause
Pour sa validité, l’acte doit avoir une cause licite, c’est-à-dire conforme à l’ordre
public et aux bonnes mœurs.

30
2) Les conditions de forme
Du point de vue de la forme, règne une grande diversité. Dans certains cas,
aucune formalité particulière n’est exigée. Dans d’autres, des mentions
particulières, voire un écrit sont nécessaires.

La forme est celle qui est exigée à peine de nullité de l’acte. Faisant échec au
principe de consensualisme, la loi impose parfois le respect de formes, en
général dans le souci de protection de celui qui s’apprête à s’engager et qui est
de ce fait invité à réfléchir.

La forme peut être une cérémonie, par exemple, le mariage devant l’officier de
l’état civil. Mais souvent, c’est la rédaction d’un écrit, soit par le notaire (acte
authentique), soit par les parties elles-mêmes (acte sous seing privé), qui fait foi.

Toutefois, il y a lieu de distinguer les diverses formalités de caractère

administratif ou fiscal, en l’occurrence, l’enregistrement, et surtout les règles de
preuve (le principe de la preuve écrite des actes juridiques), qui ne rentrent pas
dans le champ des conditions de validité de l’acte.

PII : Les faits juridiques

Un fait juridique est un événement susceptible de produire des effets
juridiques. Il peut s'agir d'un fait volontaire ou « fait de l'homme », tel que le
meurtre, le vol, mais également d'un fait involontaire ou « fait de la nature », tel
qu'un accident, un décès.... Un fait juridique est un évènement voulu ou non dont
les effets de droit ne sont pas accordés par les individus mais par la loi. Un fait
juridique produit des conséquences juridiques qui ne sont pas voulues : Ex : un
décès sans testament transmet un patrimoine aux héritiers ; un accident va
entrainer des DI. Le fait juridique doit toujours être prouvé.

En fait, c’est la volonté d’une ou plusieurs personnes d’atteindre un objectif ou

un résultat précis qui distingue l’acte juridique du fait juridique. La différence
entre actes juridiques et faits juridiques se situe au niveau de l’objectif poursuivi
par leur auteur.

A – Les faits juridiques non- intentionnels

Il s’agit d’un fait brut auquel la loi attache des effets de droit. Ce peut être ou
non un fait de l’homme.

1) Les faits juridiques relatifs à une activité humaine

Les faits de l’homme supposent une volonté au moins sous-jacente de celui qui
les accomplit. Souvent, il aura voulu le fait, mais ne voulait les conséquences

31
juridiques que la loi lui attache. Autrement dit, il manque à son auteur
l’intention de nuire. Il s’agit de l’état de négligence ou d’imprudence qui
correspond au quasi-délit civil (presque un délit civil), ou encore au quasi-
contrat.

Le délit et le quasi-délit, c’est-à-dire des dommages injustement causé à autrui

sont source de responsabilité, qui nécessite réparation. Selon l’article 1383 du
Code civil, chacun est responsable du dommage qu’il cause par sa négligence
ou par son imprudence. La négligence renferme l’idée d’abstention (le
technicien a oublié de protéger les gaines électriques dans la rue Novi Lonlon,
source de danger pour les enfants qui jouent à côté). L’imprudence renferme
l’idée d’action : exemple : le conducteur de Zémidjan roule trop vite. Il s’agit
donc d’un relâchement d’attention ou d’une attitude irréfléchie, car l’auteur du
dommage n’a pas voulu atteindre la victime.

2) Les faits juridiques de la nature (ne tenant pas compte de l’activité de

l’homme).
Deux cas nous intéressent :

a) L’état des personnes

Certains faits juridiques se rattachent à la vie de l’homme. C’est le cas de la
naissance, sinon même de la conception, génère une série d’effets de droit,
indépendamment de la volonté des parents ou de l’enfant. Le nouveau-né
acquiert les droits de la personnalité juridique, un patrimoine. Il a droit à des
aliments. L’âge (écoulement du temps) confère, selon les étapes de la vie, tel ou
tel droits subjectifs, c’est-à-dire la majorité à 18 ans pour tous (qui fait cesser
l’incapacité) ; ou 60 ans pour des travailleurs à la retraite et ce, indépendamment
de la volonté de l’intéressé. La mort (autre fait juridique) fait cesser la
personnalité et transfert certains droits subjectifs du défunt à ses héritiers ou aux
légataires.

Au-delà même de l’état des personnes, la loi attache toutes sortes d’effets de
droit à l’écoulement du temps : dans la mesure où, il emporte la prescription
acquisitive lorsqu’il se joint à la possession, et la prescription extinctive des
droits et actions (article 2219 du Code civil).

b) L’état des choses

Nous étudierons deux exemples, tirés du Code civil et relatifs au droit des biens.
- L’accession : le propriétaire d’une chose principale (meuble ou immeuble)
acquiert le droit subjectif de propriété sur tout ce que cette chose produit (fruits)
ou sur tout ce qui s’unit accessoirement à elle, soit naturellement, soit
artificiellement (exemple : les alluvions).

32
- Les servitudes d’écoulement des eaux : les fonds inférieurs s’assujettissent
aux supérieurs. Les premiers doivent recevoir les eaux qui coulent naturellement
des seconds. Le propriétaire du terrain situé en aval ne peut rien faire pour
empêcher l’écoulement, et, inversement, le propriétaire en amont ne peut rien
entreprendre qui aggraverait la servitude du fonds

B- Les faits juridiques intentionnels

S’agissant des faits juridiques intentionnels, l’intention ne s’attache pas aux
conséquences juridiques que le législateur lui fait produire. L’auteur de l’acte
juridique n’agit pas dans ce sens, que le fait soit licite (1) ou illicite (2).

1) Les faits intentionnels licites

Les faits intentionnels licites créent ce qu’on peut appeler les quasi-contrats. En
effet, les quasi-contrats sont des faits nettement voulus de l’homme, dont il
résulte un engagement quelconque envers un tiers et quelquefois, un
engagement réciproque des deux parties. Le Code civil a prévu deux quasi-
contrats et la jurisprudence en a créé le troisième.

a) La gestion d’affaire
Généralement, c’est un cas où une personne gère volontairement les affaires
d’autrui, dans le but de les sauvegarder, et, ceci dans l’ignorance totale du
propriétaire, c’est-à-dire sans mandat apparent de ce dernier. Le gérant qui au
départ n’était tenu à rien (absence d’obligation juridique), prend l’engagement
de poursuivre la gestion (première obligation) qu’il a commencée (voire de
l’achever), jusqu’à ce que le maître soit en état d’y gérer lui-même. Il doit
(seconde obligation) apporter à la gestion de l’affaire tous les soins d’un « bon
père de famille ».
En retour, le géré qui n’avait rien demandé, mais dont les affaires ont été bien
managées, a l’obligation de prendre à sa charge les engagements que le gérant a
contracté pour son compte et dans son intérêt. Il doit aussi l’indemniser des
obligations personnelles prises et lui rembourser les dépenses utiles ou
nécessaires. Toutefois, si le maître ratifie après coup l’affaire, le quasi-contrat se
requalifie rétroactivement en mandat. Ce qui exclut le caractère utile de l’affaire.

b) La restitution de l’indu
Lorsqu’une personne (le récepteur) reçoit, par erreur ou sciemment, ce qui ne lui
revient pas, elle a l’obligation juridique de procéder à sa restitution. Ce cas
intéresse les situations suivantes :
- il n’y a ni créance, ni dette ;

33
- il y a une dette, mais celui qui a reçu le paiement n’avait pas qualité de
créancier ;
- il existe bien une créance, mais le payeur ne devait rien. Il est de règle
qu’aucune personne ne doit s’enrichir aux dépens des autres : exemple, la
caissière qui rend trop de monnaie, la banque qui crédite par erreur un compte.

Ainsi donc, celui qui a reçu indûment une somme d’argent de bonne foi, garde
les fruits et ne doit les intérêts légaux que du jour de la sommation ou de la
demande en justice. S’il est de mauvaise foi, il a l’obligation, tant de restituer le
capital, que les fruits civils (intérêts légaux) produits à compter du jour du
paiement indu.

c) L’enrichissement sans cause

C’est un système des vases communicants : une personne, par un sacrifice
(dépenses d’activité ou d’argent) s’appauvrit, en augmentant la valeur du
patrimoine d’une autre qui profite alors de l’enrichissement. L’équation est la
suivante : d’un côté un appauvrissement, de l’autre un enrichissement et un lien
de causalité entre l’enrichissement et l’appauvrissement.

2) Les faits intentionnels illicites

Les faits intentionnels illicites renvoient au délit civil. Il s’agit d’un fait
volontaire et illicite, parce qu’il est interdit de causer un dommage à autrui. Le
siège de la matière se trouve dans l’article 1382 du Code civil qui dispose que :
« Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui
par la faute duquel il est arrivé, à le réparer ». Dans cette hypothèse, l’auteur
du dommage a agi sciemment pour atteindre la victime. C’est un acte de pure
inimitié. Exemple : l’acte de concurrence déloyale par dénigrement, par acte de
vandalisme, l’abus de droit de propriété ou celui d’ester en justice.

Section II : La preuve des droits subjectifs

Idem est non esse et non probari (ne pas être ou ne pas prouver, c’est tout un).
Cet adage signifie que le droit est inséparable de la preuve. Une personne ne
peut se prévaloir d’un droit que si elle en prouve l’existence. Tous les
comportements de l’homme en société ne produisent pas les effets de droit (un
individu qui se promène dans la ville de Lomé et qui contemple le bâtiment de la
BOAD). Mais, dès qu’il soit renversé par un conducteur de Zémidjan, il va alors
générer des effets de droit. La mise en œuvre de ces droit, suppose la preuve de
leur existence.

34
Le terme de « preuve » est en premier lieu, la démonstration de l’existence d’un
fait ou d’un acte dans les formes admises par la loi. C’est également les
procédés techniques utilisés pour établir l’existence de ce fait ou de cet acte afin
de soutenir une certaine prétention. En amont du procès, la preuve joue la
fonction préventive. En aval du procès engagé, le droit de la preuve s’emploie à
la recherche de la vérité, voire recherche de l’apaisement du conflit pour garantir
la paix sociale.

En définitive, le droit sans preuve n’est rien, comme le dit la maxime : «Pas de
preuve pas de droit » et « pas de droit pas d’action » en justice. L’administration
de la preuve pose trois questions fondamentales : que faut-il prouver ? (l’objet
de la preuve); qui doit prouver ? (charge de la preuve) et comment prouver ?
(moyens de preuve).

PI : L’objet de la preuve
Résoudre le problème de l’objet de la preuve revient à répondre à la question
suivante : que faut-il prouver ? La matière est commandée par un principe selon
lequel, le juge s’appuie sur la règle de droit qui n’a pas à être prouvée, et ce
contrairement aux faits. L’objet de la preuve est la recherche de la vérité
juridique et judiciaire.

A – Les matières à prouver

La preuve doit-elle être portée sur des éléments de fait ; ou des actes préétablis ;
ou encore des règles de droit ? A ces interrogations, il y a lieu de souligner le
principe (1), et les exceptions (2).

1) Le principe : la preuve des éléments de fait

« Nul n’est censé ignoré la loi », car chacun la connaît et il n’est nul besoin de la
prouver, ni à son adversaire, ni au juge. Autrement dit, le plaideur n’a pas à
prouver l’existence, le contenu ou la portée de la règle de droit, car le juge (muni
des moyens sophistiqués d’investigation : codes, banque de données,…) la
connaît mieux que quiconque, selon un adage « jura novit curia », c’est-à-dire la
cour connaît le droit. Cela étant, dans la pratique, cependant les litigants
invoquent régulièrement des règles de droit pour soutenir leurs prétentions ;
pour la simple raison que leur applicabilité au cas particulier doit être rapportée.

En définitive, les parties n’ont à prouver que les faits, donc des circonstances
particulières et non le droit. Exemple : pour connaître la responsabilité des
parents d’un enfant qui a brisé la vitre arrière de la voiture de KOFFI, stationné
devant sa demeure, il faudra établir la matérialité des faits (jeu et l’accident), par

35
témoignage par exemple. La preuve ne peut pas porter sur n’importe quel fait. Il
faut que les faits présentent certaines qualités, à savoir :
- le fait douteux : l’évidence n’a pas à être prouvée ;
- le fait contesté : si l’adversaire est d’accord sur l’existence du fait, celui-ci est
tenu pour vrai sauf décision contraire du juge ;
- le fait pertinent : le fait à prouver entretien un rapport avec l’affaire à trancher.
2) Les exceptions : la preuve du droit
Les règles de droit considérées comme fait, méritent en conséquence, être
prouvées.

a) La coutume et les usages

Bien qu’ayant le caractère de la règle de droit, les usages, en cas de contestation
doivent être établis dans leur existence et dans leur teneur par celui qui
l’invoque. Cette règle se justifie par le fait que contrairement à la coutume, le
juge n’a pas les moyens de connaître les multiples usages locaux ou
professionnels. Le régime probatoire des usages est celui applicable aux données
de fait. La preuve s’en fait par tout moyen et, notamment, d’un parère (certificat
délivré par une chambre de commerce et d’industrie, de l’artisanat ou de
l’agriculture, par un syndicat professionnel…).
Le juge est censé connaître la coutume, comme par exemple : la présomption de
solidarité entre codébiteurs commerçants. Et les parties peuvent rapporter
l’existence d’une coutume locale ou étrangère.
b) Les lois étrangères
Les lois étrangères, reléguées au rang de fait, ne bénéficie pas d’une
présomption de connaissance par le juge. Il appartient donc aux litigants, sous le
contrôle des juges de fond, de prouver par tout moyen (attestation de
spécialistes, d’autorités officielles étrangères, etc.), la teneur d’une loi (cass.
1erciv. 21 juill. 1987, n°84-14354). C’est le cas dans les conflits mettant en jeu le
droit international privé. En définitive, la loi étrangère doit être établie par celui
qui s’en prévaut.

c) Les contrats
Selon l’article 1134 du Code civil, le contrat fait la loi des parties. Partant de ce
principe, le juge n’est pas censé le connaître. En cas de contestation, le contrat
relève d’un régime probatoire. Son existence et son contenu suivent la règle
propre à la matière des actes juridiques. Un vice de consentement, ou une
dissimulation frauduleuse d’une partie du prix de vente d’un immeuble, peut être
établie par tous les moyens, car il s’agit de fait juridique (cass. 1 er, 17 déc. 2009,
n° 08-13276).

36
B – Le fait juridique, objet de preuve
D’une part, ii y a lieu de noter le principe (1), et d’autre part, les exceptions au
principe (2)

1) Le principe
Comme déjà défini, on peut dire que le fait juridique est un événement,
volontaire ou non, produisant des effets de droit, des conséquences juridiques
qui n’ont pas été, en principe voulues.

La preuve concerne les faits. Cette notion est plus large que les faits juridiques
dans la mesure où les éléments de fait englobent également les actes (testament,
etc.) et les situations juridiques. L’objet de la preuve est donc constitué de tous
les événements qui ont une portée juridiques. Il revient à celui qui entend se
prévaloir de l’événement de l’établir.

2) Les exceptions
Certains cas nous intéressent dans ce domaine :
- Le fait non contesté : il faut que le fait soit contesté. Tel n’est pas le cas,
lorsque les faits sont, soit notoires et connus de tous (tremblement de terre, par
exemple), soit lorsqu’ils sont admis par l’autre partie. Ce qui signifie en
définitive que le fait n’est objet de preuve, que s’il est objet d’une contestation.

- Le fait non rapportable : il faut que le fait soit rapportable. Un fait peut ne
pas l’être dans les circonstances suivantes :
• soit, parce que le législateur en a décidé ainsi : par exemple, en cas de
présomptions légales absolues (irréfragable), où toute démonstration de preuve
contraire est interdite ;
• soit, la preuve peut s’avérer impossible : c’est le cas d’un fait négatif, dans la
mesure où on ne peut prouver que ce qui existe et non le contraire ;
• soit parce que la preuve est interdite : lorsqu’elle se heurte au secret
professionnel ou à un principe de l’article 1331 du Code civil : « nul ne peut se
constituer sa propre preuve ».

- Le fait inutile : les faits inutiles sont hors-sujet à la solution du litige. Ainsi
donc et à contrario, ne sont admis que :
• les faits pertinents, c’est-à-dire ceux qui ont un lien avec le litige ;
• les faits concluants, c’est-à-dire ceux qui peuvent avoir une incidence sur la
décision à venir.

37
C – La preuve des actes juridiques
On y rencontre le principe(1), et les exceptions (2)

1) Le principe de preuve de l’acte juridique

L’acte juridique est une manifestation de la volonté destinée spécifiquement à
produire des effets de droit. S’agissant du principe, on peut dire que les
personnes directement concernées par l’acte juridique (contractants ou les
héritiers), ne peuvent rapporter la preuve de cet acte qu’à l’aide d’une preuve
parfaite, par exemple, par écrit. Cette exigence tient du fait que l’acte a été
voulu. Ce qui signifie que les parties en présence envisagent dès l’origine les
conséquences pouvant découler des litiges nés à partir de l’acte juridique voulu.

2) Les exceptions
Les exceptions à ce principe de preuve parfaite, c’est-à-dire par écrit, sont
nombreuses :
- En matière commerciale, la preuve de l’acte juridique peut être rapportée par
tous moyens. La vie des affaires ne peut pas se bloquer en permanence à cause
d’écrits ;
- La preuve d’un acte juridique portant sur un objet d’une valeur inférieure à un
certain seuil (1500€ en France, environ 1000000 CFA au Togo) peut être
rapportée par tous moyens;
- En cas d’impossibilité matérielle ou morale de se procurer d’un écrit, on peut
prouver par tous moyens ;
- Dans le cas où une partie détient un commencement de preuve par écrit, c’est-
à-dire un document imparfait qui rend plausibles ses prétentions. Par exemple,
un contrat établi sans respect des formes prévues par la loi.

PII : La charge de la preuve

Pour résoudre le problème de la charge de la preuve, il suffit de répondre à la
question suivante : Qui doit prouver ? La réponse à cette interrogation est prévu
par le Code civil à travers l’article 1315 qui dispose que : «Celui qui réclame
l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se
prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de
son obligation ». Le principe (A) et les exceptions (B) s’appliquent
indifféremment aux actes et aux faits juridiques.

A – Le principe
Kafui vend une liquette (made in America) à Léila. Kafui réclame le paiement
du prix à Léila. Il faut prouver l’existence de la vente et le non-paiement du
prix. Qui doit apporter la preuve ? Doit-il s’agir de Kafui, la créancière ? Ou

38
au contraire, est-ce Leila, la débitrice qui doit démontrer qu’elle a payé le
prix ? La réponse à toutes ces questions se trouve dans la lettre et dans l’esprit
de l’article 1315 du Code civil. Le principe est posé par l’alinéa 1 de l’article
1315 en ces termes : « Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la
prouver » ; ce qui signifie que la charge de la preuve incombe au demandeur ;
principe jadis exprimé dans un adage latin Actio incumbit probatio.

Toutefois, le principe doit être bien saisi, dans la mesure où il n’est pas dit que le
défenseur n’aura jamais rien à prouver. Si le demandeur établit une
démonstration de sa prétention, l’adversaire peut lui opposer des moyens de
défense. Or, la preuve qui paralyse la demande (paiement, prescription
extinctive, nullité du contrat, etc.), se trouve dans le carquois de celui qui, se
prétend libéré, selon les dispositions de l’alinéa 2 de l’article 1315 :
« Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait
qui a produit l’extinction de son obligation » (Reus in excipiendo fit actor).

Le fondement de ce principe relève de bon sens : il appartient à celui qui

réclame quelque chose de faire la preuve qu’il a droit ; ou encore à celui qui
conteste une situation établie de démontrer qu’elle n’est pas conforme au droit.
Ainsi, le procès s’apparente à une partie de ping-pong où chacun se renvoie la
balle. Autrement dit, un échange s’instaure dans lequel chacun va devenir
successivement demandeur et défendeur à la preuve. Chaque partie doit, tour à
tour, apporter la preuve de ses allégations dès lors que l’autre partie conteste leur
exactitude. Exemple : si le demandeur exige le paiement d’une dette, il doit
rapporter la preuve de celui-ci ; si le défendeur prétend avoir déjà payé, il doit
prouver sa libération.

En matière civile (dans la procédure civile accusatoire), le juge est relativement

neutre : en principe, le juge ne recherche pas activement les preuves. Il se borne
à apprécier les preuves qui lui sont apportées par les parties. Au contraire, en
matière répressive, ou dans le contentieux administratif, le juge doit rechercher
les preuves : la procédure est dite inquisitoire.
B – Le renversement de la charge de la preuve
Il arrive dès fois qu’un fait que l’on désire prouver ne soit pas matériellement
démontrable, ou ne le soit plus. Afin d’éviter la remise en cause des situations
bien ancrées, pouvant déboucher sur des conflits stériles, le Code civil a prévu
l’utilisation des présomptions pour préserver la paix sociale. Ainsi, selon
l’article 1349 du Code civil, les présomptions sont « des conséquences que la loi
ou le magistrat tire d’un ait connu à un fait inconnu ». Par exemple : à partir

39
d’une trace de freinage de cent mètres (fait connu), le juge tirera la vitesse d’un
véhicule (fait inconnu) ayant causé un accident.

On peut dire que la présomption se présente comme un mode de raisonnement

reposant sur la logique, sur la déduction. On distingue deux types de
présomptions suivant qu’elles sont imposées au juge par la loi (présomptions
légales) ou proposées au juge par les plaideurs (présomptions de l’homme).

1) Les présomptions légales

Les présomptions légales sont imposées par la loi. Par exemple, l’article 312 du
Code civil pose une présomption de paternité du mari : « L’enfant conçu ou né
pendant le mariage a pour père le mari ». Les présomptions légales dispensent
son bénéficiaire d’apporter la preuve de ce qu’il allègue, oralement ou dans ses
écritures. Elles posent une présomption de vérité. Elles sont redoutables, parce
qu’elles reposent sur le calcul de probabilité, effectué à priori et en dehors de
tout examen des circonstances particulières à l’affaire soumise au juge. On
distingue les présomptions simples, les présomptions absolues, les présomptions
mixtes :
- Les présomptions simples : Sont celles dont la preuve contraire peut être faite
par tous moyens. Elles sont aussi dites relatives. Celui qui est desservi par une
telle présomption peut apporter un démenti. Exemple : la présomption de bonne
foi, sauf preuve contraire (article 2274 du Code de commerce). La présomption
simple a donc seulement pour effet un déplacement de la charge de la preuve.

- Les présomptions mixtes ou semi-irréfragables: Les présomptions mixtes se

rapprochent des présomptions simples, dont l’admissibilité de la preuve
contraire est possible, mais pas librement. La preuve contraire est rendue plus
difficile. Tantôt, la loi n’autorise la preuve contraire qu’à l’aide de certains
moyens de preuve, tantôt, la loi n’admet la preuve contraire que pour certains
motifs déterminés.

- Les présomptions absolues ou irréfragables : Sont celles dont la preuve

contraire est interdite. L’adversaire, privé du droit à la preuve, n’est pas autorisé
à faire la démonstration contraire (article 1352, alinéa 2 du Code civil).
Techniquement, l’apport de la preuve contraire est possible, mais la loi ne veut
pas qu’elle soit faite. Ce qui coupe court à la discussion.

2) Les présomptions de l’homme

Les présomptions de l’homme sont proposées au juge par un plaideur comme
mode de raisonnement à l’appui de ses prétentions. Par exemple, la victime d’un

40
accident de circulation se fondera sur la longueur des traces d’un freinage pour
démontrer au juge la vitesse excessive du véhicule. Ici, il ne s’agit plus de la
charge de la preuve, mais d’un mode de preuve que le juge est libre de
considérer ou non comme probant.

PIII : Les modes de preuve

La recherche des moyens de preuve revient à répondre à la question suivante :
Comment prouver ? Ils constituent les méthodes admises par le droit afin que le
plaideur fasse entendre ses arguments. Les techniques admissibles évoluent avec
les progrès technologiques et médicaux, et avec les évolutions de la procédure
civile. Pour étudier les modes de preuve, il faut distinguer les preuves parfaites
(A), des preuves imparfaites (B).

A – Les preuves parfaites

Les modes de preuves parfaites, sont considérés comme offrant le plus de
sécurité et qui seuls admis pour faire la preuve des actes juridiques. Il peut s’agir
de preuves écrites ou des preuves orales. Dans les deux cas, elles se suffisent à
elles-mêmes et n’ont pas à être complétées par d’autres données. Ces preuves
forment une conviction du juge qui n’a pas à en faire une appréciation.

1) L’acte authentique
L’acte authentique est un document rédigé dans des formes prescrites par la loi
et authentifié par un officier public (notaire, greffier, huissier ou officier d’état
civil) ayant le droit d’instrumentaliser dans le lieu où l’acte se dresse, et avec les
solennités requises. Depuis la loi du 13 mars 2000 (article 1317 du Code civil),
de tels actes peuvent se dresser sur support électronique, tout comme les actes
sous seing privé.

Autrement dit, pour valoir acte authentique, l’acte doit satisfaire à trois séries de
conditions :
- Il doit être rédigé par un officier public, c’est-à-dire une personne
officiellement investie de cette mission ;
- L’officier doit être compétent, à la fois pour le type d’acte qu’on lui demande
d’établir (compétence d’attribution) et quant au lieu où il intervient (compétence
territoriale) ;
- L’acte doit être établi dans les formes prévues par la loi.

Un acte authentique contient deux types de mentions :

- Les mentions qui ont une valeur probante absolue : la date, la signature et le
cachet de l’officier public, les éléments de l’acte correspondant à ce qu’il a

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personnellement constaté. L’action en inscription de faux peut être utilisée pour
contester ces éléments.
- Les mentions qui n’ont qu’une valeur relative : ce sont les éléments de l’acte
que l’officier de l’état civil n’a pas personnellement constatés, et qu’il se
contente de transcrire. La preuve contraire est rapportable pour ces données.

2) L’acte sous seing privé

Un seing est une signature. Un acte sous seing privé est un acte qui est rédigé en
l’absence de tout officier public et qui tire sa force probante de la signature des
cocontractants ou de leurs mandataires (représentants).

a) La forme
La forme de l’acte sous seing privé est en principe libre. La seule exigence
concerne la signature manuscrite ou électronique (loi du 13 mars 2000). La
signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique revêt deux fonctions :
- Elle identifie celui qui l’appose ;
- Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet
acte.

Toutefois, il existe deux exceptions à cette liberté :

- Les actes sous seing privé qui constatent un engagement synallagmatique
(réciproque, chaque partie s’engageant à quelque chose) doivent être rédigés en
autant d’originaux qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct. Chaque original
doit comporter la mention du nombre des originaux qui a été réalisé. Par
exemple, dans un contrat de vente (acte synallagmatique) : une partie s’engage à
remettre l’objet, l’autre le prix. Il faut donc dans ce cas, établir deux exemplaires
de l’acte
- Les actes sous seing privé qui constatent des promesses unilatérales de somme
d’argent (reconnaissance de dette), la signature du débiteur s’accompagne de la
mention, écrite « par lui-même », de la somme en toutes lettres et en chiffres
(article 1325 du Code civil). En cas de différence, l’acte sous seing privé vaut
pour la somme écrite en toutes lettres.

b) La force probante
La force probante de l’acte sous seing privé est toujours inférieure à celle de
l’acte authentique. La partie à laquelle on l’oppose peut désavouer sa signature.
Il faudra que le demandeur établisse la vérité par une procédure de vérification
d’écriture. Mais si la procédure aboutit à la validation de la signature contestée,
l’article 1322 du Code civil prévoit que la force probante de l’acte devient la
même que celle d’un acte authentique.

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S’agissant de la force probante de la date, l’article 1328 du Code civil, précise
que les actes sous seing privé n’ont de date certaine contre les tiers que le jour
où :
- Ils ont été enregistrés auprès de l’administration fiscale ;
- Du jour de la mort de celui ou de l’un de ceux qui les ont souscrits ;
- Du jour où leur substance est constatée dans les actes dressés par des officiers
public, tels que les procès-verbaux de scellés ou d’inventaire (acte notarié).

3) L’aveu
Avouer, c’est reconnaître comme vraie l’affirmation de la partie adverse. On ne
peut avouer que les faits. Vu le caractère fragile ce mode de preuve, les juges le
reçoivent avec précaution. Par ailleurs, dans certains cas prévu par la loi, il n’est
pas recevable (par exemple : l’aveu de l’existence d’une dette d’un époux envers
l’autre n’est pas recevable).

Seule est admise comme preuve parfait, l’aveu judiciaire ; c’est-à-dire, la

déclaration faite par une partie ou son mandataire devant le juge chargé de
trancher le litige (généralement, pendant le déroulement du procès). Il a alors
une force probante telle que le juge doit tenir pour vrai ce qui est ainsi déclaré.
L’aveu judiciaire est indivisible et irrévocable en droit civil (il n’est pas possible
de ne conserver qu’une part des déclarations en rejetant les éléments favorables
à son auteur), sauf pour erreur de fait (puisque la volonté n’a pas été réelle),
mais non pour erreur de droit (la partie s’est trompée sur la portée d’une loi). En
revanche, l’aveu judiciaire est divisible et révocable en droit pénal.

4) Le serment décisoire
Il s’agit d’un moyen de preuve auquel le juge peut avoir recourt en dernier lieu
et qui est rarissime en pratique dans le droit actuel. C’est l’affirmation solennelle
par une partie d’un fait qui lui est favorable dans l’instance engagée. Le
demandeur, qui ne dispose d’aucune preuve, somme son adversaire de prêter
serment. Exemple : demander à son adversaire de jurer qu’il ne lui doit rien.

Le défendeur a le choix entre plusieurs attitudes :

- s’il jure qu’il ne doit rien, il gagne son procès ;
- s’il refuse de jurer, il perd son procès ;
- il peut aussi renvoyer le serment au demandeur, lequel, à son tour, peut soit
refuser de prêter serment, auquel cas il perd son procès, soit jurer que le
défendeur lui doit de l’argent et il emporte la partie.

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La valeur de ce serment est très importante puisque le juge est tenu par le
résultat de cette lutte. Le droit impose donc des conditions strictes pour son
utilisation :
- on ne peut le déférer que sur les questions de fait ;
- le fait sur lequel il porte doit être pertinent et concluant ;
- le juge ne peut l’ordonner d’office : les représentants des parties doivent le
demander.

B – Les preuves imparfaites

On les appelle ainsi car elle ne lie pas le juge qui les apprécie souverainement,
quel que soit leur nombre. Elle n’emporte pas automatiquement sa conviction.
Généralement, elles doivent se cumuler pour être efficaces.

1) Le témoignage
Le témoin est les yeux et les oreilles de la justice. Le témoin est celui qui, non
interdit de témoigner (enfants, même majeurs, ne peuvent déposer sur les causes
de divorce de leurs parents), a vu et/ou entendu lui-même un fait qu’il rapporte
oralement, sous serment, devant le juge au cours d’une procédure contradictoire
dite « d’enquête » ou, indirectement, par le dépôt d’une attestation écrite. Les
témoignages ne se comptent pas, ils se pèsent.

2) L’aveu extrajudiciaire
Il est fait en dehors du procès, ou au cours d’une instance judiciaire différente. Il
peut s’agir de : la lettre, sommation interpellatrice faite par l’huissier, etc.

3) Les présomptions de l’homme

Il s’agit de la preuve indiciaire. Le juge interprète un indice, afin d’en induire
l’existence du fait contesté. C’est le juge (homme) qui, après avoir usé de ses
propres lumières, tire lui-même le fait inconnu du fait indiciaire connu. Il s’agit
d’un mode de preuve fondé sur l’intime conviction.

4) Le serment supplétoire
Il sert de complément de preuve. Il s’agit du serment que le juge propose à l’une
des parties de prêter lorsque les preuves présentées sont insuffisantes. Il en
conserve la libre appréciation.

5) Le commencement de preuve par écrit

Il s’agit d’un document qui ne présente pas les conditions d’une preuve écrite
parfaite. Exemple : un courrier personnel, acte sous seing privé dépourvu de
signature. Il émane de la personne contre laquelle on désire l’utiliser et doit

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avoir un caractère pertinent, c’est-à-dire rendre vraisemblable ce que l’on veut
établir. Sont aussi considérés comme commencement de preuve par écrit, des
comportements que le juge considère comme révélateurs. Par exemple : des
déclarations faites par une des parties lors de sa comparution, son absence à la
dite comparution.

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