SECONDE PARTIE : L’HYPOTHEQUE
CONVENTIONNELLE.
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L’hypothèque est une sûreté réelle immobilière. Elle consiste en l’affectation
d’un immeuble déterminé ou déterminable appartenant au constituant en
garantie d’une ou plusieurs créances, présentes ou futures à condition qu’elles
soient déterminées ou déterminables (voir, art. 190, al. 1 AUS). Elle peut être
conventionnelle, légale ou judiciaire (art. 190 al.2 AUS).
Mais le plus souvent, l’hypothèque est conventionnelle et, sauf dispositions
contraires, les règles qui lui sont applicables s’appliquent également aux
hypothèques forcées, c’est-à-dire l’hypothèque légale et l’hypothèque judiciaire.
C’est pour cette raison que l’hypothèque conventionnelle représente le droit
commun des hypothèques.
Pour cette raison, et aussi compte tenu du peu de temps imparti, seule son étude
sera présentée. Et dans cette perspective, trois points vont être développés. Il
s’agit :
- des conditions de l’hypothèque conventionnelle ;
- des effets de l’hypothèque conventionnelle ;
- de l’extinction de l’hypothèque conventionnelle.
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CHAPITRE I: LES CONDITIONS DE L’HYPOTHEQUE
CONVENTIONNELLE.
L’hypothèque conventionnelle a son origine dans la convention conclue par le
constituant et le créancier. Sa formation régulière nécessite le respect de
certaines conditions, dont les unes sont des conditions de fond, les autres des
conditions de forme.
SECTION I : LES CONDITIONS DE FOND.
Les conditions de fond de formation de l’hypothèque conventionnelle sont
diverses. Certaines d’entre elles sont communes à toutes les conventions. Il
s’agit, du consentement, de la capacité, de l’objet et de la cause. Les autres, qui
nous intéressent particulièrement, sont propres à l’hypothèque conventionnelle.
Elles concernent, le constituant, la cause et l’assiette de l’hypothèque
conventionnelle.
PARAGRAPHE I : LE CONSTITUANT DE L’HYPOTHEQUE.
Le constituant de l’hypothèque, c’est la personne, physique ou morale, qui offre
son immeuble en garantie d’une ou plusieurs créances. Le plus souvent il s’agit
du débiteur lui-même ; et quelquefois d’un tiers. Mais dans tous les cas, le
constituant doit être le titulaire de l’immeuble régulièrement inscrit et capable
d’en disposer.
A. LA QUALITE DE TITULAIRE L’IMMEUBLE.
Le constituant de l’hypothèque doit être propriétaire de l’immeuble ou titulaire
du droit immobilier sur lequel il envisage de consentir une hypothèque. Cette
règle est posée par l’article 203 alinéa 1 de l’AUS. Elle se comprend aisément,
en ce sens que lorsque le constituant ne paie pas, l’immeuble hypothéqué sera
vendu ou attribué au créancier à titre de paiement.
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B / LA CAPACITE DU CONSTITUANT.
Le constituant doit non seulement être le propriétaire de l’immeuble donné en
garantie, mais en outre il doit être capable de disposer du droit réel immobilier
en cause (voir : art. 203 al. 1 AUS).
Le droit de disposer de sa chose (abusus), est un attribut du droit de propriété. Il
consiste en l’aliénation ou destruction de ladite chose. C’est donc un acte aux
conséquences graves contre lesquelles les personnes vulnérables (mineurs non-
émancipés et majeurs incapables) être protégées.
PARAGRAPHE II : LA CAUSE DE L’HYPOTHEQUE.
La cause de l’hypothèque, c’est la créance garantie. Sa règlementation est
prévue par les articles 190 et 204 AUS.
Aux termes de l’article 190, « L’hypothèque est l’affectation d’un immeuble
déterminé ou déterminable appartenant au constituant en garantie d’une ou
plusieurs créances, présentes ou futures à condition qu’elles soient déterminées
ou déterminables ». Des dispositions de ce texte, il apparait que
l’hypothèque conventionnelle revêt un double caractère : un caractère
accessoire et un caractère spécial.
A / LE CARACTERE ACCESSOIRE.
Ce caractère est commun à toutes les sûretés. Il signifie que c’est l’existence de
la créance qui conditionne, en principe, l’existence de l’hypothèque. Par
conséquent l’hypothèque ne peut préexister à la créance ni lui survivre.
Toutefois, ce caractère accessoire de l’hypothèque n’a pas une portée absolue. Il
supporte une limite prévue par les rédacteurs de l’AUS. Ces derniers en effet
utilisent les termes de « créances présentes ou futures » (art. 190 al.1 AUS).
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B. LE CARACTERE SPECIAL.
Ce second caractère qui appartient aussi à l’ensemble des sûretés particulières,
signifie que la créance garantie doit être individualisée. L’article 190 AUS
emploie en effet les expressions de « créances déterminées ou déterminables ».
D’où l’on pourrait déduire que la créance hypothéquée, doit être identifiée par
rapport à sa source et à son montant.
PARAGRAPHE III : L’ASSIETTE DE L’HYPOTHEQUE.
Le terme « assiette » de l’hypothèque est employé pour désigner les éléments
constitutifs de l’objet de l’hypothèque. Ces éléments, ce sont les droits et les
choses hypothécables.
A. LES DROITS HYPOTHECABLES.
Les droits hypothécables sont indiqués à l’article 203, alinéa 1 AUS. Il s’agit
de droits réels immobiliers régulièrement inscrits, c’est-à-dire de droits exercés
sur des choses fixes. Par conséquent, sont exclus de l’assiette de l’hypothèque,
les droits ayant une nature mobilière (le gage ou le nantissement, notamment).
Cela étant précisé il faut admettre que la plupart des droits réels immobiliers
font partie de l’assiette de l’hypothèque. Il en est ainsi, notamment, du droit de
propriété lui-même, du droit d’usufruit, de la nue-propriété et du bail
emphytéotique.
B / LES BIENS HYPOTHECABLES.
Les biens hypothécables sont indiqués aux articles 190 et 203 AUS. Ces textes
se réfèrent à la notion d’ « immeubles ». Or, les immeubles ce sont les choses
non susceptibles de déplacement (exemple, un terrain, une maison…). Il en
résulte que les biens meubles (les choses déplaçables) ne font pas partie de
l’assiette de l’hypothèque.
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Par ailleurs, les immeubles hypothécables, doivent en principe exister au
moment de la constitution de l’hypothèque (voir, art. 190 AUS). Toutefois,
cette règle de l’article 190 doit être relativisée pour tenir compte des dispositions
de l’article 203 AUS. Ce dernier texte prévoit en effet la possibilité de consentir
des hypothèques sur des immeubles qui n’existeront que dans le futur ; et il cite
dans ce sens trois cas :
1° celui qui ne possède pas d’immeubles présents et libres ou qui n’en possède
pas en quantité suffisante pour la sûreté de la créance ; il pourra être prévu que
chacun des immeubles acquis par la suite sera hypothéqué ;
2° celui dont l’immeuble présent hypothéqué a péri ou subi des dégradations
telles qu’il est devenu insuffisant pour constituer la sûreté de la créance ; il
pourra être également prévu que chacun des immeubles acquis par la suite sera
affecté au paiement de ladite créance, sans préjudice du droit pour le créancier
de poursuivre dès à présent son remboursement ;
3° celui qui possède un droit actuel lui permettant de construire à son profit sur
le fonds d’autrui des bâtiments dont la construction est commencée ou
simplement projetée ; en cas de destruction de ceux-ci ; l’hypothèque est
reportée de plein droit sur les nouvelles constructions édifiées au même
emplacement.
SECTION II : LES CONDITIONS DE FORME.
La convention d’hypothèque n’est pas un acte consensuel, mais plutôt un acte
formaliste. Son efficacité suppose en effet le respect d’un formalisme, qui se
manifeste à travers un écrit et une inscription obligatoires.
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PARAGRAPHE I : LA NECESSITE D’UN ECRIT
Contrairement en droit commun des contrats, où on applique le principe du
consensualisme juridique, en droit OHADA des sûretés, c’est plutôt le
formalisme juridique qui est en vigueur. Dans ce dernier droit, la constitution de
l’hypothèque conventionnelle s’opère selon une certaine formalité. L’article 205
de l’AUS prévoit en effet que l’hypothèque est consentie selon la loi nationale
du lieu de situation de l’immeuble par acte authentique ou par acte sous seing.
La formalité exigée est donc la rédaction d’un écrit, authentique ou seing privé.
En droit sénégalais, « la convention d’hypothèque doit être constatée par acte
notarié », c’est-à-dire un acte rédigé par un notaire.
PARAGRAPHE II : LA NECESSITE D’UNE INSCRIPTION
L’inscription de l’hypothèque, c’est la formalité consistant à révéler l’existence
de l’hypothèque à la connaissance des tiers. En pratique, elle consiste à
mentionner l’hypothèque dans un document public appelé, « Livre Foncier ».
En droit OHADA, l’inscription de l’hypothèque conventionnelle ou judiciaire
concerne deux choses: les formalités de l’inscription et la durée de l’inscription.
A / LES FORMALITES DE L’INSCRIPTION.
Les formalités de l’inscription hypothécaire sont prévues à l’article 195 AUS,
qui reconnait aux Etats membres de l’OHADA le pouvoir de règlementer ces
formalités.
En droit sénégalais, il est prévu que l’hypothèque conventionnelle ou judiciaire
doit être inscrite au Livre foncier du lieu de situation de l’immeuble.
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B. LA DUREE DE L’INSCRIPTION.
La durée de l’inscription de l’hypothèque est indiquée par l’article 196 AUS.
Elle est de trente ans au maximum. Cependant, ce même texte indique la
possibilité pour les parties contractantes, la décision judiciaire ou la loi
nationale, de prévoir une durée moins longue.
L’inscription de l’hypothèque conserve les droits du créancier durant le délai
choisi. Son effet cesse si elle n’est pas renouvelée, avant l’expiration de ce
délai, pour une durée déterminée.
Cette solution de l’article 196 AUS, qui était inconnue du droit
antérieur, consacre ainsi le principe de la péremption des hypothèques.
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