SYNTHÈSE

L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, a réformé l’ensemble du

droit des sûretés, soit un bloc de 200 articles du Code civil. Synthèse et analyses
des impacts de cette réforme dont la majorité des mesures entreront en vigueur
à compter du 1er janvier 2022.

Les clés de la réforme

du droit des sûretés
Les impacts à compter du 1er janvier 2022

L
Professeur émérite de l’Université de Stras-
bourg, Conseiller scientifique LexisNexis

par Philippe Simler L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021,

prise en vertu de l’habilitation consentie au gouverne-
ment par la loi PACTE du 22 mai 2019 est intervenue
15 ans seulement après une ordonnance n° 2006-346
du 23 mars 2006 qui avait le même objet, une réforme
d’ensemble était néanmoins nécessaire, la première
n’ayant eu qu’un objet limité aux sûretés réelles conven-
tionnelles, laissant intacts, faute d’habilitation suffi-
sante, le cautionnement et l’ensemble des privilèges et
autres sûretés légales. Trois objectifs ont été visés par la
loi d’habilitation : améliorer la lisibilité des textes, pour
certains encombrés d’archaïsmes et de dispositions de-
venues obsolètes, accroître leur efficacité sans réduire la
protection des garants et renforcer l’attractivité du droit
français en la matière par la simplification et la clarifica-
tion du dispositif législatif. Ces objectifs, si l’on en juge
par les premiers commentaires, semblent avoir été glo-
balement atteints1.
Les textes nouveaux entrent en vigueur, pour l’essentiel,
le 1er janvier 2022.

1 V. Ph. Dupichot, 15 ans après, une réforme des sûretés à maturité :

JCP G 2021, 1439.

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 I. - Droit du cautionnement tion de sa sanction, qui n’est plus l’inefficacité pure et simple
de l’engagement de la caution, mais sa réduction à la mesure
Le droit du cautionnement demeurait encore régi par les dispo- dans laquelle elle pouvait s’obliger (C. civ., art. 2300) ;
sitions originaires du Code civil de 1804, surchargé, toutefois, -E  xtension opportune de la communication des obligations
de textes complémentaires nouveaux et souvent redondants, d’information précitées par la caution envers sa sous-caution
mais inscrits dans d’autres codes et dans des lois particulières. (C. civ., art. 2304).
Pour le non initié, le droit applicable à cette garantie, surabon- Méritent d’être mentionnées également des modifications
damment pratiquée dans tous les secteurs de la vie économique, moins importantes, mais contribuant à simplifier et à clarifier
était devenu illisible, inaccessible et incompréhensible, sinon le droit du cautionnement :
quelques fois incohérent. L’ordonnance du 15 septembre 2021 - Instauration d’une unique obligation annuelle d’information
recentre ce droit dans le Code civil, qui est sa place naturelle, portant sur le montant des encours, imposée à tout créan-
en le simplifiant, mais sans remettre en cause aucune des pro- cier professionnel envers toute caution personne physique, à
tections nouvelles de la caution issues des lois plus récentes ou la place de quatre textes distincts, redondants sans être iden-
de la jurisprudence, et en abrogeant corrélativement plusieurs tiques (C. civ., art. 2302) ;
dizaines de dispositions éparses, en particulier dans le Code de - Instauration, pareillement, d’une unique obligation d’infor-
la consommation2. mation portant sur le premier incident de paiement non régu-
Les innovations majeures en la matière sont les suivantes : larisé, à la place de trois textes abrogés (C. civ., art. 2303) ;
- Simplification attendue de la mention manuscrite (ou appo- - Clarification de la distinction entre cautionnement civil et
sée par la caution elle-même, dans l’hypothèse de l’acte élec- cautionnement commercial, qui détermine la compétence du
tronique), par abrogation d’un ensemble de dispositions du tribunal : est commercial le cautionnement d’une dette princi-
Code de la consommation qui imposaient une longue formule pale commerciale4 (C. com., art. L. 110-1, 11°) ;
devant être strictement reproduite, à peine de nullité, ce qui - Consécration de la figure du sous-cautionnement, cautionne-
s’est traduit par un contentieux massif, aussi stérile qu’irri- ment consentie à la caution afin de lui garantir le rembourse-
tant (C. civ., art. 2297); c’est aussi cette mention simplifiée qui ment par le débiteur de ce qu’elle aura dû payer pour lui (C.
sera requise en cas de cautionnement du locataire d’un bail civ., art. 2291-1) ;
d’habitation (L. 6 juill. 1989, art. 22-1) ; - Suppression de l’exorbitant recours avant paiement de la cau-
- Rétablissement de l’opposabilité par la caution de toutes les tion contre le débiteur, la caution étant suffisamment protégée
exceptions, tant personnelles au débiteur principal qu’inhé- par les mesures conservatoires disponibles en droit commun.
rentes à la dette, que ce dernier pouvait ou aurait pu opposer
au créancier ; cette solution traditionnelle avait été remise en
cause par un arrêt de la Cour de cassation rendu le 8 juin 2007, II. - Droit des sûretés réelles
quasi unanimement critiqué et qui s’est traduit, depuis, par
une jurisprudence extrêmement confuse ; l’opposabilité de S’agissant du droit des sûretés réelles, les apports de l’ordon-
toutes les exceptions restitue au cautionnement la plénitude nance du 15 septembre sont d’une autre nature, puisque la ma-
de son caractère accessoire, inhérent à sa définition même3 (C. tière avait déjà été partiellement modernisée quinze ans plus tôt.
civ., art. 2298); Pour les rubriques non réformées en 2006, à savoir les privilèges
- Reconnaissance légale d’un devoir de mise en garde de toute et sûretés légales, il s’est agi principalement d’une opération
caution personne physique par le créancier, mais auquel le de simplification et d’élagage du bois mort qui encombrait les
nouveau texte assigne un objectif plus limité que celui ima- textes de 1804. Pour les sûretés réelles conventionnelles, et sin-
giné par la jurisprudence au début de ce siècle : il sanctionne gulièrement pour le gage, l’ordonnance n° 2021-1192 a pour-
la seule inadaptation de l’engagement de la caution aux capa- suivi l’œuvre de simplification, mais a également complété le
cités financières du débiteur principal (et non plus son propre dispositif par quelques mécanismes nouveaux, déjà envisagés,
risque de surendettement) (C. civ., art. 2299) ; pour certains, par les avant-projets de 2006, mais finalement
- Réception par le Code civil du principe de proportionnalité non retenus. Suivant très classiquement le plan du Code civil,
appliqué au cautionnement, mais moyennant une modifica- les innovations portent respectivement sur les sûretés mobi-
lières et les sûretés immobilières. Elles sont néanmoins précé-
dées de quelques dispositions communes5.
2 V. D. Legeais, La réforme du cautionnement : JCP E 2021, n° 43-44, 1474.-
Ph. Simler, Réforme du cautionnement : JCP G 2021, suppl. au n° 43-44.
- L. Leveneur, La réforme de sûretés, Contrats conc. consom. 2021, n° 11,
comm. 163. - Ph. Simler, JCl. Civil Code, Art. 2284 à 2488, Fasc. unique. - 4 V. B. Dondero, L’impact de la réforme du droit des sûretés sur les sociétés :
Ph. Simler, JCl. Civil code, Synthèses 1340 à 1420. JCP E 2021, 1459.
3 V. Ph. Simler, Restauration du caractère accessoire du cautionnement : 5 V. J.-D. Pellier, Les dispositions générales relatives aux sûretés réelles :
JCP N 2021, n° 48, 1337. JCP G 2021, suppl. au n° 43-44, 4.

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Au titre de cette dernière rubrique, il faut mentionner le nou- - L’harmonisation des règles applicables au gage des choses
vel article 2325 relatif à la sûreté réelle constituée par un tiers. corporelles et au nantissement des biens incorporels (C. civ.,
Il confirme que le créancier n’a alors de droit que sur le bien art. 2355) ;
affecté en garantie, ce dont la Cour de cassation a déduit en - L’alignement du régime du nantissement de créance sur ce-
2005 que cette sûreté n’est « dès lors » par un cautionnement, lui de la cession de créance, tel qu’il résulte de l’ordonnance
condamnant le concept multiséculaire de cautionnement réel. n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des
Or le nouveau texte ajoute une liste d’une douzaine d’articles obligations11 (C. civ., art. 2356 s.) ;
relatifs au droit du cautionnement, parmi les plus importants - La consécration de la cession de créance à titre de garantie,
cités plus haut, qui sont déclarés applicables à cette sûreté réelle. dont la Cour de cassation avait récusé la possibilité en 200612
Et il y a toutes raisons de penser que ladite liste est très incom- (C. civ., art. 2373 s.) ;
plète. L’article 2325 restitue ainsi à cette sûreté son caractère - L’octroi d’un statut légal à la cession de monnaie à titre de
hybride, qu’exprime bien l’appellation de cautionnement réel6. garantie, couramment qualifié de « gage-espèces », alors qu’il
Le texte suivant de cette même rubrique - article 2326 - étend s’agit bien d’une opération translative de propriété et non
opportunément à toute personne morale une faveur jusque là d’un gage13 (C. civ., art. 2374 s.).
réservée par un article 1844-2 du Code civil aux seules sociétés : Par comparaison, les sûretés réelles immobilières ont été
la dispense de la forme notariée pour la délégation de pouvoir moins profondément affectées que les sûretés mobilières par
de souscrire une sûreté réelle nécessitant un acte authentique. l’ordonnance n° 2021-1192. Plusieurs innovations, parfois plus
Les principales innovations relatives aux sûretés réelles mobi- formelles que réelles, doivent néanmoins être soulignées14, en
lières consistent dans : particulier :
- La réduction de 8 à 4 de la liste des privilèges mobiliers géné- - La suppression de la catégorie des privilèges immobiliers spé-
raux (C. civ., art. 2331) et de 9 à 4 de celle des privilèges mobi- ciaux, transformés en simples hypothèques légales, moyennant
liers spéciaux (C. civ., art. 2332), ceux abrogés étant devenus réduction de leur liste, mais sans modification de fond pour
sans objet, donc obsolètes7 ; celles qui demeurent autre que la suppression de la rétroactivi-
- L’instauration d’un unique droit du gage des biens meubles té de leur inscription, qui constituait leur seule particularité et
corporels8 (C. civ., art. 2333), moyennant abrogation non seu- qui avait perdu, du fait des progrès techniques de la publicité
lement des dispositions propres au gage automobile, qui réin- foncière, sa véritable justification15 (C. civ., art. 2402);
tègre ainsi le droit commun (mais avec une entrée en vigueur - L’extension de l’hypothèque, en cas de subrogation, aux inté-
différée jusqu’à la publication d’un décret devant être pris rêts et autres accessoires, point de détail important en pra-
avant le 31 déc. 2022), mais aussi d’un vaste ensemble de dis- tique, qui a soulevé débats et interventions législatives insuffi-
positions du Code de commerce relatives au gage commercial, santes au cours de la dernière décennie16 (C. civ., art. 2390) ;
au gage des stocks, au nantissement du matériel et de l’outil- - Suppression de l’hypothèque légale des époux communs en
lage et à différents types de warrants, soit plus d’une centaine biens, devenue inutile (mais non de celles des époux ayant
d’articles ; cette très importante simplification se trouve en opté pour le régime de la participation aux acquêts) (C. civ.,
outre amplifiée par la création à venir, non moins importante art. 2394 s.) ;
en pratique, d’un registre unique destiné à centraliser toutes - Changement de dénomination de l’hypothèque traditionnel-
les publications de sûretés mobilières9 ; lement, mais improprement dite « judiciaire », parce que atta-
- La clarification du régime du gage ayant pour objet des biens chée aux jugements de condamnation, mais qui est une pure
meubles immobilisés par destination10 (C. civ., art. 2334), du
gage portant sur la chose d’autrui (C. civ., art. 2335), de celui
11 V. M. Mignot, Le nantissement de créance : JCP G 2021, suppl. au n° 43-44,
ayant pour objet des choses fongibles (C. civ., art. 2341 s.) ;
7.- M. Julienne, Le nantissement de créance après l’ordonnance du 15 sep-
- La simplification des modes de réalisation du gage, en particu- tembre 2021 : JCP N 2021, n° 47, 1333.
lier lorsqu’il a été constitué en garantie d’une dette profession- 12 V. A. Aynès, Gage-espèces et cession civile à titre de garantie dans la réforme
nelle (C. civ., art. 2346) ; des sûretés : JCP N 2021, n° 47, 1334. - O. Deshayes, La cession de créance
de droit commun à titre de garantie, Révolution dans le monde des sûretés
sur créances ? JCP E 2021, n° 41,1493.
6 V. Ph. Simler, Sûreté réelle constituée par un tiers -Renaissance du caution- 13 V. aussi J.-D. Pellier, La propriété retenue à titre de garantie : JCP G 2021,
nement réel ? JCP N 2021, n° 48, 1339. suppl. au n° 43-44, 8.
7 V. Ph. Delebecque, La réforme des privilèges mobiliers : JCP G 2021, suppl. 14 V. Cl. Séjean-Chazal, Cure de jouvence pour l’hypothèque : JCP G 2021,
au n° 43-44, 5. suppl. au n° 43-44, étude 9. - C. Sizaire, Impacts sur les garanties obli-
8 V. A. Hontebeyrie, Le nouveau droit commun du gage : JCP N 2021, n° 47, gatoires du secteur protégé, sur les ventes et les sûretés immobilières :
1331. - JCl. Notarial Formulaire, V° Gage et nantissement, fasc. 12 et 14. ­Constr.-Urb. 2021, n° 11, 117.
9 V. Cl. Séjean-Chazal, Le gage du Code civil retrouve ses lettres de noblesse : 15 V. E. Simon-Michel, La métamorphose des privilèges immobiliers spéciaux
JCP G 2021, suppl. au n° 43-44, 6. en hypothèques légales spéciales : JCP N 2021, n° 46, 1326.
10 V. C. Leveneur, Le gage d’immeuble par destination : JCP N 2021, n° 47, 16 V. Ch. Gijsbers, La transmission de l’hypothèque au créancier subrogé dans
1332. la créance garantie : JCP N 2021, n° 46, 1325.

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 hypothèque légale, nouvelle appellation que lui donne ordonnance du même jour, portant le n° 2021-1193, rela-
l’article 2401 du Code civil, la seule véritable hypothèque tive au droit des procédures collectives, et qui comporte un
judiciaire étant celle, provisoire, régie par le Code des pro- certain nombre de dispositions dérogatoires affectant, dans
cédures civiles d’exécution. le contexte desdites procédures, tant le droit des sûretés per-
Méritent encore d’être relevées un certain nombre de sonnelles que celui des sûretés réelles. Elle comporte notam-
mesures transversales communes à l’ensemble des sûre- ment un classement des créanciers en fonction des garanties
tés réelles, telles que la possibilité de garantir des créances dont ils bénéficient ou non, qui fait la part belle au droit de
futures, pourvu qu’elles soient déterminables, au moyen rétention et à la propriété retenue ou cédée à titre de garan-
de sûretés portant sur des biens futurs, y compris immo- tie20, très prisés en pratique et très peu affectés par l’ordon-
biliers17, ou encore l’harmonisation des modes de réalisa- nance n° 2021-1192 ici synthétiquement présentée19. ■
tion, par exécution forcée, attribution judiciaire ou pacte
commissoire18.
19 V. A. Reygrobellet et J. Delvallée, Entreprise en difficulté : des chan-
Cette présentation de la réforme du droit des sûretés serait
gements, pas de bouleversements : JCP N 2021, 886. - R. Dalmau,
par ailleurs incomplète s’il n’était pas fait état d’une autre Réforme des rapports entre les sûretés et les procédures collectives :
JCP N 2021, n° 48, 1341. - L. Sautonie-Laguionie, L’ordonnance
n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 : la réforme attendue du droit
des entreprises en difficulté est déjà applicable ! JCP E 2021, 672. - V.
17 V. C. Leveneur, La validité de l’hypothèque sur biens futurs : révolution également Dossier sous la direction de Ph. Roussel Galle et M. Menjuc :
ou évolution ? JCP N 2021, n° 46, 1324. Rev. proc. coll. 2021, n° 6. - O. Debeine et E. Rosier, La règle de priorité
18 V. aussi S. Piédelièvre, Les aménagements relatifs au droit de suite en absolue : Rev. proc. coll. 2021, n° 6, 20. - Dossier spécial sous la direc-
matière hypothécaire apportés par la réforme des sûretés : JCP N 2021, tion de L. Fin Langer, F. Petit, J. Vallansan, P. Cagnoli et B. Ghandour :
n° 46, 1327.- Cl. Séjean-Chazal, L’impact de la réforme des sûretés sur Act. proc. coll. 2021, n° 17. - L. Andreu, Les principaux apports de la
les procédures civiles d’exécution : JCP N 2021, n° 48, 1340. réforme du droit des sûretés : Act. proc. coll. 2021, n° 18, 246.

Pour aller plus loin

V. Webinaire LexisNexis avec Ph. Simler et Ph. Delebecque « Principaux impacts de la réforme des sûretés » : https://
[Link]/emailDraft/readReport/id/84875
V. également Interview LexisNexis de Ph. Simler « Mise en perspectives de la réforme des sûretés » : [Link]
[Link]/watch?v=WcfmWgkzQxI
V. Code civil LexisNexis 2022, à jour au 15 octobre 2021 sous la direction de L. Leveneur et Code de commerce LexisNexis
2022, à jour au 15 octobre 2021, sous la direction de Ph. Pétel.

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