UNIVERSITE DE LIMOGES

Ecole Doctorale Sciences de l’Homme et de la Société

Faculté de Droit et des Sciences Economiques

Centre de Recherches sur l’Entreprise les Organisations et le Patrimoine
(CREOP JE 2445)

THESE

Pour le grade de
DOCTEUR DE L’UNIVERSITE DE LIMOGES
Discipline : droit privé et sciences criminelles

Présentée et soutenue publiquement le 05 avril 2008, par

RAFOLISY Patrick Yves Noël

•
PROTECTION JURIDIQUE DE L’INTEGRITE
MORALE ET DEVELOPPEMENT DURABLE :
LE CAS DE MADAGASCAR

Directeur de Recherche : Marcel BAYLE, Professeur

à l’Université de Limoges, directeur du CREOP, JE 2445

Jury
Monsieur Jean Mouly, Professeur à l'Université de Limoges
Monsieur Michel Danti-Juan, Professeur à l'Université de Poitiers,
directeur de l'Institut de sciences criminelles
Monsieur le Doyen Jacques Leroy, Professeur à l'Université d’Orléans
Monsieur Florin Streteanu, Professeur à l’Université Babeş-Bolyai de
Cluj, Roumanie
 A mes filles Doria et Haregna,

Puissent-elles hériter d’un Madagascar libre de la

corruption et durablement prospère.

2
 Remerciements

Cette thèse a été rendue possible grâce à la direction de Monsieur Marcel Bayle
qui a su me laisser une liberté dans la conduite de mes travaux, notamment de
m’avoir orienté vers un thème étroitement lié avec mes attributions actuelles. Merci
infiniment pour vos conseils et corrections précis et pertinents.

Mes remerciements vont également à tous mes compagnons de lutte contre la

corruption et dans la promotion de l’intégrité à Madagascar, spécialement à ceux de
l’ancien Conseil Supérieur de Lutte Contre la Corruption et de l’actuel Comité pour la
Sauvegarde de l’Intégrité. Vos contributions ont considérablement enrichi mes
réflexions. Une mention particulière est adressée à Madame Bakolalao
Ramanandraibe, notre Présidente et actuellement Ministre de la Justice, pour ses
encouragements et son soutien.

Je tiens à remercier également les membres du jury et tous ceux qui ont
contribué, d’une manière ou d’une autre, à la réalisation de ce projet pour leurs
apports respectifs.

3
 Table des matières
INTRODUCTION......................................................................................................................................................10
CHAPITRE PRELIMINAIRE- : L’INTEGRITE, VALEUR ESSENTIELLE AU DEVELOPPEMENT DURABLE ......29
SECTION 1- LES INSTITUTIONS ENTRE DEVELOPPEMENT DURABLE ET INTEGRITE...............................30
A. LE DEVELOPPEMENT DURABLE PAR LES INSTITUTIONS .......................................................30
I. SUR LA QUALITE DE L’ENVIRONNEMENT .................................................................................31
1- Influences des intérêts contraires...................................................................................................31
2- Incidence de la corruption sur l’environnement ..............................................................................32
3- Apport des institutions....................................................................................................................34
II. SUR LA CROISSANCE ECONOMIQUE ........................................................................................35
1- Rôle de premier plan des institutions..............................................................................................35
2- La faiblesse des institutions comme cause du sous développement ..............................................37
III. SUR L’EQUITE SOCIALE..............................................................................................................38
1- Rôle de compensation ...................................................................................................................39
2- Rôle de légitimation .......................................................................................................................40
B. INSTITUTIONS ET INTEGRITE.....................................................................................................41
I. CORRUPTION, PERIL DES INSTITUTIONS .................................................................................42
1- Une corruption omniprésente .........................................................................................................42
2- Les points d’attaque de la corruption..............................................................................................44
II. INTEGRITE DES INSTITUTIONS, CONDITION DE LEUR EFFICIENCE ......................................45
1- Les voies de changement des institutions ......................................................................................45
2- Intégrité, condition de renforcement des institutions.......................................................................46
SECTION 2- L’INTEGRITE, UNE VALEUR UNIVERSELLE DIGNE DE PROTECTION PENALE.......................48
A. NOTIONS SUR LES VALEURS SOCIALES PROTEGEES............................................................48
I. VALEURS SOCIALES ...................................................................................................................49
1- Valeurs universelles.......................................................................................................................49
2- Valeurs nationales .........................................................................................................................50
II. PROTECTIONS.............................................................................................................................51
1- Atteintes variées ............................................................................................................................51
2- Nature de la protection...................................................................................................................52
3- Délimitation précise du domaine pénal...........................................................................................54
B. L’INTEGRITE DANS L’ECHELLE DES VALEURS PROTEGEES ..................................................58
I. HIERARCHISATION DES VALEURS PROTEGEES......................................................................59
1- Hiérarchisation légale.....................................................................................................................59
2- Hiérarchisation réelle .....................................................................................................................65
II. INTEGRITE : UNE VALEUR A PROTEGER ..................................................................................68
1- Applicabilité du droit pénal .............................................................................................................69
2- Pertinence de la protection.............................................................................................................69
PREMIERE PARTIE : AVANT 2004, L’INTEGRITE SACRIFIEE.........................................................................73
TITRE I- GENESE DE LA PROTECTION ................................................................................................................73
CHAPITRE I-DE LA PROTECTION DE L’EQUITE A LA PROTECTION DE LA FONCTION PUBLIQUE ROYALE..74
SECTION 1- CORRUPTION DES VALEURS SOCIALES...................................................................................77
A. DEVELOPPEMENT DES PHENOMENES .....................................................................................77
I. DECLIN DE L’ADMINISTRATION ROYALE...................................................................................77
1- Bonne réputation sous Andrianampoinimerina…………………………………..……………………..78
2- Perception de corruption généralisée en fin de royaume ……………………………………………..79
II. AUTRE REALITE SOCIALE…………...……………………………………………………………........80
B. RESISTANCE DU FIHAVANANA………………………………………………………...……………...81
I- FIHAVANANA : VALEUR SOURCE ANTI-CORRUPTION ……………………………………… …...81
II- FIHAVANANA : VALEUR PERVERTIE …………………………………………………………………..83
SECTION 2- REACTIONS DU LEGISLATEUR ROYAL……………………………………………………………….84
A. LES COMPORTEMENTS INCRIMINES…………………...…………………………………………....84
I- INCRIMINATION PAR PROTECTION DIRECTE DE L’EQUITE………………………………………85
1- Dilapidation des revenus du Royaume………………………………………………… …….………….85
2- Acceptation de dons pour agir contre l'équité………………………………………………………….. 85
II- INCRIMINATION DES COMPORTEMENTS PROHIBES………………………………………….….86
1- Le pot de vin………………………………………………………………………………………………...87
2- La perception indues…………………………………………………………………………………........89
3- Les cadeaux prohibés..………………………………………………………………………………........91
B. CERCLE RESTREINT D’INCRIMINABLES………………………… …………………………………92
I- LES PERSONNES VISEES……………………………………………………………………….……….92
1- Les agents investis de l’autorité royale…………………………………………………………………..92
2- Les Chef de menakely …………………………………………………………………………… …........93
3- Le donneur de présents……………………………………………………………………… ……..........94
II- LES PERSONNES OMISES…………………………………………………………………..………….94
1- Les juges………………………………..………………………………………………………………… ..94
2- Les autres dignitaires du royaume …………………………………………………………………........95
C. SANCTIONS REVELATRICES..…………………………………………………………………….…... 95
I- DE LA PLUS HAUTE EXPRESSION…………………………………………………………….……….95
II- A LA MOINS RIGOUREUSE...…………………………………………………………….……….…..…96

4
TITRE I-CHAPITRE II- DROIT PENAL COLONIAL: RENFORCEMENT DE LA PROTECTION DE LA FONCTION
PUBLIQUE……………………………..…………...…………………………….………………….…..…..98
SECTION 1- CONTEXTE PROPICE A LA CORRUPTION…………………….…………………………..………..….98
A. DIFFICULTES DE TRANSPOSITION………………...……………………...…………………………. ..98
I. MODERNISATION DE LA JUSTICE……………..…………………………...…………………………...99
1- Au niveau des principes procéduraux……………………………………………………………………..99
2- Au niveau de l’organisation et du fonctionnement…………………………………………………….. 100
II. MEFIANCE DES MALGACHES A L’EGARD DE LA JUSTICE COLONIALE……………………….102
1- Accès très limitée à la justice……………………………………………………………………………..102
2- Esquive à l’exécution des décisions judiciaires…………………………………………………………104
B. APPARITION DE NOUVEAUX DETERMINANTS DE LA CORRUPTION……………………….....105
I. NOUVEAUX DETENTEURS DE POUVOIRS…………………………………………………………..105
1- Administration indirecte……………………………………………………………………………………105
2- Organisation administrative et judiciaire coloniale……………………………………………………..107
II. CONDITIONS D’EXERCICE DE POUVOIRS SOURCES D’ABUS A DES FINS PRIVEES………108
1- Cumul de pouvoirs…………………………………………………………………………………………108
2- Insuffisance de contrôle…………………………………………………………………………………...110
C. DUALITE DE SYSTEME DE VALEURS ………………………………………………………………..111
I. CONFLIT DE VALEURS ………………………………………………………………..........................111
1- Nouvelles valeurs introduites………………………………………………………………....................111
2- Réception des valeurs imposées ……………………………………………………………….............113
II. ETAT DE L’INTEGRITE ………………………………………………………………...........................115
1- Silence de la littérature coloniale ……………………………………………………………….............115
2- Témoins judiciaires inexistants ………………………………………………………………................116
SECTION 2- ELARGISSEMENT DE L’ENCADREMENT …………………………………………………………...117
A. LES COMPORTEMENTS COMMUNEMENT INCRIMINES ……………………………………….. 117
I. LA CONCUSSION ………………………………………………………………..................................117
1- Le comportement prohibé …………………………………………………......................................... 118
2- Les personnes incriminables ………………………………………………….................................. 119
3- La peine ………………………………………………….....................................................................120
II. LA CORRUPTION PASSIVE…………………………………………………......................................120
1- Le comportement prohibé…………………………………………………...........................................121
2- Les personnes incriminables…………………………………………………......................................122
3- La peine…………………………………………………......................................................................123
B. LES INFRACTIONS INCONNUES DU DROIT PENAL INDIGENE................................................123
I. INCRIMINATIONS CONTRE LES MALVERSATIONS DES AGENTS COLONIAUX……………...124
1- La forfaiture……………………………………………........................................................................124
2- Le détournement de deniers, biens ou actes et titres publics…………………………………………125
3- La confusion indésirable d’intérêts…………………………………………….....................................127
II. INCRIMINATIONS CONTRE LES USAGERS CORRUPTEURS…………………………………….129
1- Trafic d’influence passive……………………………………………...................................................129
2- Corruption et trafic d’influence actifs………………………………....................................................131
CONCLUSION DU TITRE I……………………………….............................................................................................132
TITRE II-LA PROTECTION INAPPROPRIEE DE L’INTEGRITE, UNE DES CAUSES DE L'APPAUVRISSEMENT134
CHAPITRE I- STAGNATION DU DROIT PENAL ANTI-CORRUPTION...............................................................134
SECTION 1- UNE CORRUPTION DEVENUE SYSTEMATIQUE........................................................................134
A. ENVIRONNEMENT PROPICE.......................................................................................................134
I. LES MOUVEMENTS DE DECENTRALISATION............................................................................135
1- Une décentralisation mal engagée .................................................................................................136
2- Risques et opportunités de corruption.............................................................................................139
II. LE CHOIX POLITICO-ECONOMIQUE............................................................................................142
1- L’investissement à outrance et la gestion publique de l’économie..................................................143
2- L’ajustement structurel…………………………………………………………………………………….145
3- La pauvreté généralisée comme conséquence…...……………………………………………………147
III. LA POLITISATION DE L’ADMINISTRATION…………………………………………………………...148
1- Instrumentalisation partisane……………………………………………………………………………..148
2- La politique partisane au détriment de l’intégrité publique…………………………………………….149
B. NORMALISATION DE LA CORRUPTION……………………………………………………………...151
I- INDIFFERENCE SOCIALE……………………………………………………………………………….151
1- Nomenclature abondante des pratiques corruptives…………………………………………………..151
2- Indifférence de toutes les catégories sociales………………………………………………………….152
3- Dévaluation de la valeur intégrité………………………………………………………………………...153
II. UNE CORRUPTION SYSTEMIQUE ET OMNIPRESENTE…………………………………………..155
1- Une corruption, élement du système……….……………………………..…………………………….155
2- Une corruption généralisée ………………………………………………………………………………160
SECTION 2- REPONSE PENALE INAPPROPRIEE…………………………………………………………………..169
A. ENCADREMENT PENAL STAGNANT………………………………………………………………….169
I. LES COMPORTEMENTS NON ENCADRES…………………………………………………………..169
1- Incriminations anachroniques…………………………………………………………………………….169
2- Typologie des nouveaux agissements contraires à l’intégrité………………………………………...171
II. LES TIMIDES AVANCEES………………………………………………………………………………..174
1- Encadrement du système électoral………………………………………………………………………174
2- Encadrement du système douanier……………………………………………………………………...180
B. PROTECTIONS ADMINISTRATIVES RENFORCEES…………………………………………….....183

5
I. LE CADRE NORMATIF…………………………………………….....................................................183
1- Les mesures légales……………………………………………..........................................................184
2- Les mesures règlementaires……………………………………………..............................................187
II- L’EMPRUNT DE DEFINITIONS…………………………………………….........................................189
1. Les incriminations reprises…………………………………………….................................................189
2. Les incriminations propres au droit administratif……………………………………………................191
CONCLUSION DU TITRE II……………………………………………..........................................................................192
CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE……………………………………………................................................193

DEUXIEME PARTIE: DE LA LUTTE RENFORCEE CONTRE LA CORRUPTION VERS UNE MEILLEURE PRISE EN
CHARGE DE L’INTEGRITE................................................................................................ 195
TITRE I- LUTTE RENFORCEE CONTRE LA CORRUPTION................................................................................. 197
CHAPITRE I- FAIRE PARTIE DU MOUVEMENT GLOBAL ............................................................................... 197
SECTION 1- LES NORMES INTERNATIONALES............................................................................................ 197
A. LA CONVENTION DES NATIONS UNIES ................................................................................... 197
I. LES DISPOSITIONS CONTRAIGNANTES. ................................................................................. 199
1- Caractère universel...................................................................................................................... 199
2- Uniformisation de quelques principes du droit pénal général........................................................ 201
II. PREDOMINANCE DES DISPOSITIONS FACULTATIVES .......................................................... 202
1- Prudence due aux divergences d’intérêts..................................................................................... 202
2- Scepticisme quant à l’efficacité .................................................................................................... 203
B. LA CONVENTION DE L’UNION AFRICAINE ............................................................................... 204
I. UNE PROTECTION ASSEZ COMPLETE .................................................................................... 204
1- Fermeté de langage..................................................................................................................... 205
2- Existence de certaines originalités ............................................................................................... 205
II. DES MESURES CONTROVERSEES .......................................................................................... 206
1- L’enrichissement illicite ................................................................................................................ 206
2- Financement illicite des partis politiques ...................................................................................... 207
SECTION 2- FACTEURS DE CHANGEMENT.................................................................................................. 207
A. LA PRESSION INTERNATIONALE ............................................................................................. 208
I. LES ORGANISATIONS INTERNATIONALES.............................................................................. 208
1- Les partenaires multilatéraux ....................................................................................................... 209
2- Les partenaires bilatéraux............................................................................................................ 214
II. LES ACTEURS NON ETATIQUES .............................................................................................. 216
1- Organisations anti-corruption ....................................................................................................... 216
2- Organisations participant au mouvement ..................................................................................... 217
B. LA DYNAMIQUE INTERNE ......................................................................................................... 218
I. LES CRISES CYCLIQUES .......................................................................................................... 219
1- Les crises des années 70 ............................................................................................................ 219
2- La crise des années 90 ................................................................................................................ 220
3- La crise post-électorale de 2002 .................................................................................................. 220
II. LA VOLONTE POLITIQUE........................................................................................................... 221
1- Contenu et titulaires ..................................................................................................................... 221
2- Effectivité ..................................................................................................................................... 222
CHAPITRE II- LES INNOVATIONS EN MATIERE PENALE ............................................................................... 225
SECTION 1- AU NIVEAU DES INCRIMINATIONS ........................................................................................... 225
A. RENFORCEMENT DES INFRACTIONS EXISTANTES............................................................... 226
I. LES PERSONNES VISEES ......................................................................................................... 226
1- Définitions simplifiées................................................................................................................... 226
2- Introduction de nouvelles catégories d’assujettis.......................................................................... 228
II. LES COMPORTEMENTS PROHIBES ......................................................................................... 232
1- Sur la concussion......................................................................................................................... 232
2- Sur les incompatibilités ................................................................................................................ 233
3- Sur la corruption proprement dite ................................................................................................. 234
4- Sur le trafic d’influence................................................................................................................. 236
III. ADEQUATION DES SANCTIONS ............................................................................................... 237
1- Meilleure personnalisation ........................................................................................................... 237
2- Les principales modifications ....................................................................................................... 238
B. LES NOUVELLES INFRACTIONS............................................................................................... 240
I. LES INCRIMINATIONS A VOCATION PREVENTIVE.................................................................. 240
1- Le défaut de déclaration de conflit d’intérêts ................................................................................ 240
2- Des cadeaux................................................................................................................................ 247
3- Du défaut de déclaration de patrimoine........................................................................................ 255
II. LES INCRIMINATIONS PARTICIPANT A LA PROTECTION IMMEDIATE .................................. 263
1- Le favoritisme .............................................................................................................................. 263
2- De l’enrichissement injustifié ........................................................................................................ 270
3- l’abus de fonctions ....................................................................................................................... 293
SECTION 2- MESURES D’ACCOMPAGNEMENT RENFORCEES .................................................................. 300
A. INCRIMINATIONS DE SOUTIEN................................................................................................. 301
I. DE LA DENONCIATION ABUSIVE .............................................................................................. 301
1- Généralités .................................................................................................................................. 301
2- Différences avec la dénonciation calomnieuse............................................................................. 306
II. REVELATION D’INFORMATION CONFIDENTIELLE .................................................................. 310
1- L’encadrement du personnel de BIANCO .................................................................................... 310
2- L’interdiction générale .................................................................................................................. 314

6
3- Peines différentes ........................................................................................................................ 316
B. LES AUTRES MESURES DU DROIT PENAL GENERAL ............................................................ 317
I. LES INFRACTIONS RENFORCEES............................................................................................ 317
1- Les peines accessoires................................................................................................................ 317
2- Les peines complémentaires........................................................................................................ 318
II. LES MESURES AD PERSONAM ................................................................................................ 320
1- Instruments d’incitation ................................................................................................................ 320
2- Instruments de dissuasion ........................................................................................................... 325
TITRE II- PROTECTION DE L’INTEGRITE DES INSTITUTIONS, BASE DE LA DURABILITE .............................. 330
CHAPITRE I- PROTECTION RATIONALISEE................................................................................................... 330
SECTION 1- DEVOIR D’INTEGRITE GENERALISE ........................................................................................ 330
A. SIMPLIFICATION DES INCRIMINATIONS .................................................................................. 331
I. LES SEQUELLES DU DOUBLE STANDARD .............................................................................. 331
1- Incertitude sur la valeur à protéger............................................................................................... 331
2- Protection inadéquate .................................................................................................................. 333
II. NECESSITE D’UNE REFORME COURAGEUSE ........................................................................ 333
1- Section autonome sur l’intégrité ................................................................................................... 334
2- Reformulation des incriminations ................................................................................................. 335
B. FAVORISER L’INTERVENTION DES INSTITUTIONS................................................................. 338
I. PARTICIPER A LA REPONSE PENALE...................................................................................... 338
1- Etoffer l’incrimination des atteintes directes.................................................................................. 338
2- Faciliter les actions inter-institutionnelles ..................................................................................... 342
II. DANS L’ENCADREMENT DISCIPLINAIRE ................................................................................. 346
1- Traitement disciplinaire des conflits d’intérêts .............................................................................. 347
SECTION 2- RESPONSABILITES ETENDUES................................................................................................ 352
A. VERS UNE EGALITE DE TOUS FACE A L’INTEGRITE.............................................................. 353
I. QUELQUES MANIFESTATIONS ................................................................................................. 353
1- Les immunités et privilèges pénaux ............................................................................................. 354
2- L’irresponsabilité de fait en matière disciplinaire........................................................................... 360
II. OPPORTUNITE DES MESURES ................................................................................................ 361
1- Fondements érodés ..................................................................................................................... 361
2- Pistes de réformes ....................................................................................................................... 364
B. RESPONSABILITE DES INSTITUTIONS .................................................................................... 365
I. ETAT DE LA QUESTION............................................................................................................. 365
1- En droit comparé.......................................................................................................................... 366
2- En droit interne ............................................................................................................................ 367
II. RESPONSABILITE PENALE NECESSAIRE................................................................................ 369
1- Une responsabilité par ricochet.................................................................................................... 369
2- Nécessité de retenir la responsabilité pénale directe.................................................................... 369
CHAPITRE II- EFFECTIVITE DES SANCTIONS ................................................................................................ 370
SECTION 1- EN MATIERE PENALE ................................................................................................................ 371
A. LES MESURES GENERALES..................................................................................................... 371
I. DETERMINATION DES PEINES ................................................................................................. 371
1- Disparité des peines prononcées ................................................................................................. 371
2- Guide de détermination des peines.............................................................................................. 373
II. DIVERSIFICATION DES PEINES................................................................................................ 375
1- Repenser la fonction des peines .................................................................................................. 375
2- Les critères des nouvelles sanctions............................................................................................ 377
B. LES MESURES SPECIFIQUES A LA CORRUPTION.................................................................. 378
I. REPARATION DE L’INTEGRITE ................................................................................................. 378
1- Etat non dangereux...................................................................................................................... 378
2- Culture de l’intégrité ..................................................................................................................... 379
II. LES MESURES SUGGEREES .................................................................................................... 379
1- Les mesures positives.................................................................................................................. 380
2- Mesures négatives....................................................................................................................... 381
SECTION 2- EN MATIERE DISCIPLINAIRE .................................................................................................... 381
A. SANCTIONS TRADUISANT LA TOLERANCE ZERO .................................................................. 381
I. EPARGNER LES INSTITUTIONS DES ACTEURS NON INTEGRES .......................................... 382
1- Le disciplinaire pour écarter ......................................................................................................... 382
2- Etre en appui au pénal ................................................................................................................. 383
II. LE DISCIPLINAIRE POUR CORRIGER....................................................................................... 384
1- Appuyer les mesures de prévention ............................................................................................. 384
2- Rendre l’acteur plus diligent ......................................................................................................... 384
B. PRECISER LES SANCTIONS APPLICABLES............................................................................. 385
I. RECONSIDERATIONS GENERALES ......................................................................................... 385
1- Large éventail .............................................................................................................................. 385
2- Utilité d’un guide de détermination des sanctions......................................................................... 386
II. SANCTIONS IDOINES ................................................................................................................ 387
1- Sanctions de première catégorie.................................................................................................. 387
2- Sanctions de seconde catégorie .................................................................................................. 388
CONCLUSION DU TITRE II…………………………………………..............................................................................388
CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE…………………………………………….................................................389
CONCLUSION GENERALE……………………………………………..........................................................................390
BIBLIOGRAPHIE……………………………………………...........................................................................................391
ANNEXES………………………………………………………………………………….…………………………..............407

7
 SIGLES ET ABREVIATIONS
ACP Afrique Caraïbes Pacifique
BAD/ADB Banque Africaine de Développement
BIANCO Bureau Indépendant Anti-Corruption
C.305 Code des 305 articles
CEDH Cour Européenne des Droits de l’Homme
CIC Code d’Instruction Criminelle
CITES Convention sur le commerce international des espèces de faune et de
faune menacées d’extinction
CJSN Code de Justice du Service National
CMED Commission Mondiale pour l’Environnement et le Développement
CNE Conseil National Electoral
CNUC Convention des Nations Unies contre la Corruption
COAP Code des Aires Protégées
COMESA Common Market for Eastern and Southern Africa
CP Code Pénal
CPAC Chaîne Pénale Anti-Corruption
CPP Code de Procédure Pénale
CSI Comité pour la Sauvegarde de l’Intégrité
CSLCC Conseil Supérieur de Lutte Contre la Corruption
CUAPLC Convention de l’Union Africaine de Prévention et de Lutte contre la
Corruption
DSRP/PSRP Document Stratégique pour la Réduction de la Pauvreté
FCPA Foreign Corrupt Practices Act
FED Fond Européen de Développement
FES Friedrich Ebert Stiftung
FFKM Fédération des Eglises Chrétiennes à Madagascar, Fiombonan’ny
Fiangonana Kristiana eto Madagasikara
FMI/IMF Fond Monétaire International
GRECO Groupe d’Etats contre la Corruption
GTZ Coopération Technique Allemande
HCC Haute Cour Constitutionnelle
HCJ Haute Cour de Justice
ICAC Independent Commission Against Corruption
IDH Indice de Développement Humain
INSTAT Institut National de la Statistique
IPC Indice de Perception de la Corruption
IPPTE Initiative Pays Pauvres Très Endettés
JICA Japan International Cooperation Agency
JO Journal Officiel
JOMD Journal Officiel de Madagascar et Dépendances
MCA Millennium Challenge Account
MCC Millennium Challenge Corporation
NCP Nouveau Code Pénal
NEPAD Nouveau Partenariat pour le Développement de l'Afrique
NORAD Agence norvégienne de développement et de coopération
OCDE Organisation de Coopération et de Développement Economiques
OEA/OAS Organisation des Etats d’Amérique
OMD Objectifs du Millénaire pour le Développement

8
ONE Office National de l’Environnement
ONESF Observatoire National de l’Environnement et du Secteur Forestier
ONG Organisation Non Gouvernemental
ONI Observatoire National de l’Intégrité
ONU Organisation des Nations Unies
OPJ Officier de Police Judiciaire
OSC Organisation de la Société Civile
OUA Organisation de l'Unité Africaine
PAIGEP Projet d'Appui Institutionnel à la Gestion Publique
PAS Programme d’Ajustement Structurel
PIB Produit Intérieur Brut
PNUD/UNDP Programme des Nations Unies pour le Développement
PNUE Programme des Nations Unies pour l’Environnement
PRIBG Programme de Renforcement Institutionnel pour la Bonne
Gouvernance
RIDSP Regional Indicative Strategic Development Plan
SADC Southern African Development Community
SCPC Service Central de Prévention de la Corruption
SME Salaire Minimum d’Embauche
SMM Syndicat de la Magistrature de Madagascar
SMOTIG Service de la Main-d’Oeuvre pour les Travaux d’Intérêt Général
StAR Stolen Asset Recovery
TI Transparency International
TPI Tribunal de Première Instance d’Antananarivo
UA Union Africaine
UE Union Européenne
UNICRI United Nations Interregional Crime and Justice Research Institute
UNODC United Nations Office on Drugs and Crime
USA United States of America
USAID United States Agency for International Development

9
 « Si l'on veut renouveler à fond les institutions, il
convient d'agir préalablement sur la hiérarchie des
sentiments. Le monde des valeurs est comme
l'invisible chantier où se préparent les changements de
décor du monde visible1. »
Célestin Bouglé

INTRODUCTION

Le développement durable est depuis près de deux décennies un des grands

défis qui s’installe progressivement dans l’agenda universel. Riches ou pauvres, tous
les pays se soucient plus ou moins de trouver les équilibres nécessaires pour s’y
acheminer. Il constitue ainsi un thème fédérateur qui sous tend des objectifs
communs, des problématiques communes, et ainsi la recherche de solutions
communes malgré les divergences d’intérêts nationaux, régionaux ou autres. Pour
l’ensemble des pays réunis au sein des Nations Unies, réduire de moitié la pauvreté
en 2015 constitue une priorité pour assurer la durabilité2. En effet, partout installée en
dépit des différences de niveau de développement, la pauvreté est quasi généralisée
dans les pays dit « du Sud » et se manifeste en poches de résistance dans les pays
dit « du Nord ».
Ce concept relativement nouveau est basé sur des éléments critiques.
Quiconque s’intéressant quelque peu au devenir de notre planète et au sort de la race
humaine, bref au développement durable, se familiarise rapidement avec son élégant
symbole des trois ellipses concentriques dont la jonction dégage un espace à la
durabilité. Ils en résument les éléments critiques tendant ainsi à devenir les objectifs
clés du nouveau paradigme. Le consensus dimensionnel n’est cependant
qu’apparent. Dans la pratique, une profonde différence de vision semble persister.
Malgré les nombreuses définitions données au concept de développement durable3,
on a pu dire qu’en pratique la notion se réfère à un équilibre entre les objectifs
économiques, environnementaux et sociaux à la fois pour la génération présente et
pour les générations futures4.
Depuis les impacts de la révolution industrielle en Europe ayant favorisé
l’accumulation de richesses, le mot développement a été compris comme synonyme
de croissance économique d’un pays et revenu élevé de ses citoyens5. C’est ainsi
que le niveau de développement a été mesuré par des indicateurs
macroéconomiques comme le taux de croissance, le taux d’épargne et le PIB. Il faut
dire cependant que vu sous cet angle, un groupe restreint de pays peut recevoir la
qualification de « développé », le reste du monde est à la recherche des voies menant

1
Bouglé C., Leçons de sociologie sur l’évolution des valeurs, 1922, p.15
2
Le terme « durabilité » sera par la suite souvent utilisé en diminutif de la notion de développement durable pour
le reste du document, en étant l’équivalent par traduction libre de l’anglais « sustainability ». Pour détails sur les
huit Objectifs du Millénaire pour le Développement (OMD), voir
[Link]
3
Pearce A. R. , Defining sustainability: a content analysis comparison of definitions from the literature,
Sustainable Facilities & Infrastructure Program, Georgia Tech Research Institute,
[Link]
4
OCDE, op. cit., p.21
5
Pour d’autres acceptions, voir notamment Rist G., Le développement. Histoire d’une croyance occidentale,
Paris, Presses de Sciences po, coll. Références inédites, 1996, passim.

10
vers ce type de développement, dont la plupart luttent encore contre la pauvreté
généralisée de leur population.
Pour l’ensemble, le volet social en premier lieu et le volet environnemental
tardivement sont des interventions correctives aux effets collatéraux de la conquête
du bien-être économique. En effet, le développement économique basé sur
l’accumulation du capital a été d’abord prédit comme non viable à cause des criantes
inégalités qu’il comporte nécessairement6. L’amélioration des conditions de vie et de
travail des salariés et des autres franges de la population, ne bénéficiant pas du
système, consiste à pérenniser ce modèle de développement économique, en
essayant de satisfaire les revendications en ce sens et pour une meilleure équité dans
la redistribution des richesses. Avec l’avancée de la science et le constat des
détériorations de plus en plus visibles de l’environnement, l’usage sans retenue des
ressources naturelles et la pollution grandissante des activités humaines ont fait
éclore une nouvelle considération et prise en compte de l’environnement.
Face à la pression des syndicats et des associations humanitaires, une prise de
conscience s’est formée au niveau global, laquelle s’est concrétisée par une nouvelle
définition du développement humain. Pour le mesurer, il ne s’agit plus uniquement
d’indicateurs macroéconomiques mais également d’indicateurs de bien-être social
comme la santé et l’éducation. Avec l’entrée en jeu des écologistes, le volet
environnement a été depuis 1992 progressivement intégré dans les activités de
production, sans pour autant être pris en compte dans l’évaluation du niveau de
développement. Tout cela augure donc que désormais les efforts seront en grande
partie focalisés sur le volet environnemental même s’il reste beaucoup à faire sur les
volets économique et social. En effet, une grande majorité de l’humanité vit encore en
dessous du seuil de pauvreté, n’ayant accès ni à la santé ni à l’éducation de base.
Quoi qu’il en soit, on assiste à une prise en compte grandissante des volets social et
environnement pour être en équilibre avec le volet économique. La recherche de cet
équilibre devrait également s’inscrire dans le temps.
Pour être durable, au modèle tridimensionnel de développement devrait
également s’adjoindre une autre dimension, cette fois temporelle, ce que l’on
dénomme « Equité intergénérationnelle7 ». La durabilité impose à la génération
présente de rendre disponible à celle future un capital qui lui permettra d’avoir un
standard de vie au moins équivalent et de pouvoir le transmettre à la génération qui la
suive. En ce sens, cinq types de capital ont été répertoriés : naturel, humain, social,
artificiel et aussi économique, et l’on a pu distinguer quatre piliers garantissant la
valeur de ce capital pour la postérité. Parmi ceux-ci, la notion d’équité qui suppose le
respect par les individus, les institutions et l’Etat du principe de traitement juste et
équitable de tous incluant les générations à venir8. La durabilité signifierait ainsi la
continuité à travers le temps et ce dans un contexte associant les enjeux
économiques, écologiques et sociaux. Effectivement, le développement durable n’est
pas une fin en soi mais un processus dynamique qui sera fonction des attentes

6
Marx K., Travail salarié et capital (1849). Traduction française, 1891, p. 20
7
L’expression est utilisée par Jan Babington in Babington J., Sustainable development: a review of the
international development, business and , Accounting literature, Aberdeen papers in accountancy, finance &
management, Working paper, 00-17, 2000, p.17
8
Mabogunje A. L., Framing the Fundamental Issues of Sustainable Development in Sub-Saharan Africa, CID
Working Paper, No. 104, March 2004, pp.14-15

11
humaines sur les opportunités futures.9 Il aura particulièrement comme objectif la
préservation de la planète avec ses systèmes de support de la vie pour les
générations à venir10.
Assurer la qualité de vie des générations futures se révèle toutefois comme un
défi lointain pour l’humanité, si l’on constate que les contradictions en matière de
développement semblent persister et figurent comme un problème insolvable pour la
génération présente. Les grandes résolutions des instances internationales, par
exemple par la Déclaration du Millénaire, révèlent la difficulté à s’occuper
concomitamment de la pauvreté encore largement installée et de la transition vers la
durabilité. On peut cependant considérer que la lutte contre la pauvreté, tout en étant
un impératif moral11, constitue une condition sine qua non de la réussite de la
transition vers la durabilité puisqu’il est clairement démontré que la pauvreté ne rime
pas avec protection de l’environnement12. Une équité entre les peuples de la
présente génération garantit mieux la qualité de vie de la génération future et ainsi de
suite13.
En effet, le succès de cette transition ne sera envisageable que si tout au moins
l’on ne puisse mettre en place un modèle de développement international prenant en
compte de nouvelles valeurs universelles autres que la paix et la liberté. Il s’agit
d’impulser davantage de solidarité, de tolérance et de responsabilité partagée dans
les relations économiques internationales en plus du respect de la nature.14 C’est tout
simplement admettre qui si l’on n’arrive pas à bout de la pauvreté, en particulier dans
les pays en développement, les chances existantes de ne pas compromettre le
développement des générations futures resteront sérieusement handicapées. Des
difficultés au niveau du changement de comportement sont ainsi constatées15,
notamment en ce qui concerne les mesures efficaces de lutte contre la pauvreté, la
modification des modes de consommation et l’adoption de mesures visant à assurer la
compatibilité entre la dynamique démographique et la durabilité.16
L’intégration de toutes ces dimensions du développement durable reste un défi
considérable pour toute la communauté internationale. Les difficultés semblent
prévaloir à cause des divergences d’intérêts à court et moyen termes accentuées par
une différence de vision en la matière. Outre les problèmes relatifs au leadership
dans le mouvement de mondialisation17, les difficultés d’adoption de mesures

9
Cornelissen A.M.G., van den Berg J., Koops W.J., Grossman M. and Udo H.M.J., Assessment of sustainable
development: a novel approach using fuzzy set theory, Erasmus research institute of management report series
research in management, pp.1-2
10
Leiserowitz A. A., Kates R. W., and Parris T. M., Sustainability Values, Attitudes, and Behaviors: A Review of
Multi-national and Global Trends, CID Working Paper No. 113, December 2004, p.6
11
Babington J., Sustainable development: a review of the international development, business and , Accounting
literature, Aberdeen papers in accountancy, finance & management, Working paper, 00-17, 2000, p.14
12
TI, Combattre la corruption : enjeux et perspectives, Editions Karthala , 2002, pp.19-20
13
Ibid., p.54
14
Pour des détails sur les valeurs pro-durabilité, voir Leiserowitz A. A., Kates R. W., and Parris T. M., op. cit.
15
Batterham R. J., Ten years of sustainability: where do we go from here, Chemical Engineering Science, 58,
2003, [Link]/locate/ces, pp.2168 et s.
16
Ces domaines d’action traités dans les chapitres 2 à 5 d’Action 21 sont repris par le Rapport du Secrétaire
général de l’ONU dans, Etude des résultats de l’examen, a la réunion de haut niveau tenue lors de la première
session, des questions inscrites a l’ordre du jour de la commission et des questions nouvelles présentant un
caractère d’importance et d’urgence, Commission du développement durable, Première session, 14-25 juin 1993,
Point 10 de l’ordre du jour provisoire
17
Tubiana L., Le développement durable, Conférence UTLS, [Link]
[Link]/canalu/chainev2/utls/theme/11_ecologie_environnement/

12
concernant la durabilité des modes de production et de consommation ainsi que sur la
lutte commune contre la pauvreté sont sans doute les corollaires de visions différentes
à propos de la notion du développement qui dure. Il s’agit en réalité de différences
d’approche dans la limitation de l’utilisation du capital naturel et la considération de la
place de l’humain dans le modèle de développement voulu.18 La résultante de
divergences peut être lourde de conséquences sur l’avenir commun.
Bien que ce genre de débat alimente encore une partie de la littérature, il est
évident actuellement que la position de ce que l’on qualifie de « technical optismists »,
tenant de la weak sustainability, est intenable et n’assurera pas la transition vers la
durabilité. En effet, la logique et les informations scientifiques disponibles ont mis en
évidence que certains sinon de tous les éléments du capital naturel ne sont pas
substituables. Cette caractéristique met en doute la pertinence des arguments
prônant l’obligation morale pour chaque génération de garder pour le moins constant
un total de stock de capital. Ce dernier comprend l’ensemble de stocks en capital
naturel et en capital produit19. Il n’est plus légitime d’affirmer qu’il n’est pas nécessaire
de transmettre les ressources naturelles à la génération suivante, ressources qui
peuvent être inutiles pour elle de fait de la découverte de nouvelle technologie et de
produits de substitution20.
Les partisans de la conception forte, dite de strong sustainability, ne minimisent
pas l’importance des produits de substitution. Cependant, ils optent plutôt sur leur
complémentarité avec le capital naturel. Ils soutiennent que certains éléments du
capital naturel sont critiques pour assurer la durabilité, notamment ceux qui
déterminent la vie sur terre, comme l’atmosphère, le climat, la couche d’ozone, la
biodiversité et autres. La question qui reste à éclairer pour influencer les politiques
est la détermination de ce qui est critique, soit en qualité soit en quantité. Toutefois,
l’insuffisance d’information et la non certitude ne devraient pas inhiber les actions en
vertu du principe de précaution, maintenant universellement admis.
Ce débat trouve un écho lorsqu’il s’agit de reconsidérer la place de l’humain
dans la planète. De connotation plus philosophique mais non sans impact sur les
choix politiques, la controverse met cette fois d’un côté, les adeptes de la vision
écocentriste et de l’autre côté les adhérents de la vision anthropocentriste. Si d’une
manière générale les derniers s’attachent au développement plutôt qu’à la durabilité,
en mettant la planète et son contenu au service des besoins de l’humain, les premiers
voient en l’humain un élément de l’écologie terrestre qui partage l’espace avec les
autres formes de vie, dont il faut également assurer les besoins21.
Dans tous ces débats, les dangers peuvent provenir des extrémistes étant
donné que chaque vision a une certaine part de pertinence sur un espace et une
période donnée mais certainement pas en globalité22. Pour caricaturer, la
considération de l’homme comme maître de l’environnement conduirait à la prise de

18
Dietz S. and Neumayer E., Weak and strong sustainability in the SEEA: Concepts and measurement,
Ecological Economics, 2006, doi:10.1016/[Link].2006.09.007, p.1
19
Krysiak F. C., Entropy, limits to growth, and the prospects for weak sustainability, Ecological Economics, 58,
2006, p.189
20
Hymel M. L., Globalization, Environmental Justice, and Sustainable Development: The Case of Oil, Arizona
Legal Studies, Discussion Paper No. 06-38, October 2006, p.9
21
Mccloskey M., The Emperor Has No Clothes: The Conundrum Of Sustainable Development, Duke
Environmental Law & Policy Forum, Vol. 9:153, <[Link]
, pp.154-155
22
Holling C. S., Theories for sustainable futures. Conservation Ecology 4(2), 2000,7,
[Link]

13
décisions incongrues. Par exemple, on peut être amené à penser que pour se
protéger des effets néfastes des rayons ultraviolets dus à la détérioration de la couche
d’ozone, il suffirait de mettre des lunettes adéquates et des crèmes protectrices sans
le souci ni des autres citoyens du monde n’ayant pas la possibilité de se prémunir ni
des autres cellules vivantes non tolérantes. Par contre, l’attitude ultra conservatiste
risquerait tout autant d’inhiber le génie d’entreprise et d’organisation de l’humain en
favorisant l’inaction au détriment de la complémentarité.
Il faut se rendre à l’évidence que la notion de substitution implique la création de
marché spécifique favorisant davantage la croissance économique au détriment de la
dimension équité intra et intergénérationnel, dans le cas où les ressources substituées
ne seraient plus disponibles. La division économique du monde risquerait encore
d’être aggravée dans la mesure où les riches consommateurs (pays ou individu)
continueraient d’exiger l’exploitation des ressources naturelles en faisant prévaloir que
des inventions viendront toujours façonner et suppléer les besoins futurs. Cet attitude
consiste à évaluer ce qui ne peut l’être en s’arrogeant le droit de faire subir aux
générations futures les impacts des besoins non vitaux du présent. Elle amène à
l’adoption de politiques myopes qui favoriseraient des projets bénéfiques dans
l’immédiat mais avec des coûts différés23.
Dans tous les cas, il s’agit en fin de compte de choix politiques rationnels qui
consistent à être moralement tenus responsables de la préservation des écosystèmes
et considérer le droit à la vie décente de l’humain qu’il soit de la génération actuelle ou
suivante. Avec le rapprochement des positions diverses, il s’agit de reconnaître
certains droits des générations futures et agir en conséquence24, ces droits
comprenant celui de vivre en harmonie avec la nature. Des mesures à court terme,
à moyen terme et à long terme sont envisagées pour éliminer la pauvreté tout en
préservant l’intégrité de l’environnement, compte tenu du principe que la persistance
de la pauvreté des masses résulte des structures politiques et socio-économiques25.
Quoi qu’il en soit, sans mettre en pratique des solutions appropriées, la durabilité du
développement ne serait qu’un slogan de plus26.

Parallèlement, la corruption est considérée comme obstacle sérieux au

développement tel que l’a qualifiée en 1997, la huitième Conférence internationale
contre la corruption tenue à Lima, Pérou.27 En effet, après quelques dissonances28,
toute la littérature actuellement s’accorde en ce que maîtriser la corruption constitue
un véritable défi de gouvernance. Elle a été désignée comme le cancer29 qui ronge

23
Padilla E., Intergenerational equity and sustainability, Ecological Economics 41, 2002, p.69
24
Ibid., p.73
25
Conformément aux directives générales du chapitre 3 d’Action 21, cité dans le Rapport du Secrétaire général,
Élimination de la pauvreté et développement durable, Commission du Développement Durable, Troisième
session, 11-28 avril 1995,E/CN.17/1995/14, p.4
26
Elle le serait déjà pour les défenseurs de la décroissance. Cette notion regroupe ceux qui sont contre le
productivisme. Voir Harribey J-M., Les théories de la décroissance : enjeux et limites, Cahiers français, «
Développement et environnement », n° 337, mars- avril 2007, p. 20-26
27
“Corruption erodes the moral fabric of every society; violates the social and economic rights of the poor and
vulnerable; undermines democracy; subverts the rule of law which is the basis of every civilised society; retards
development; and denies societies, and particularly the poor, the benefits of free and open competition.” Eighth
International Conference Against Corruption, Lima, Peru, September 1997.
28
Ulrich Von Alemann, The unknown depths of political theory: The case for a multidimensional concept of
corruption, Crime, Law & Social Change 42: 25–34, 2004, Kluwer Academic Publishers, pp. 25 et s.
29
James D. Wolfensohn, alors président de la Banque Mondiale, a réservé une grande partie de son discours de
l’Assemblée annuelle 1996 sur le cancer de corruption. Il a ainsi changé la politique de cette institution à l’égard

14
les fondements de la société puisqu’elle mine la confiance dans les institutions et à
terme, la stabilité sociale. Si tant il est vrai qu’elle reste très préoccupante dans les
pays en développement, aucun pays développé ne peut se prévaloir d’être totalement
libéré de ce fléau, même ceux qui figurent en tête des classements mondiaux en
matière d’intégrité.30
La corruption semble être un phénomène qui a une existence aussi longue que
celle de la société humaine31 et elle a fait depuis des siècles l’objet d’études et
recherches multidisciplinaires qui ont foisonné ces dernières décennies32.
Etymologiquement, ses racines montrent déjà la complexité du sujet qui recouvre des
notions assez contrastées mais universelles. Le concept tire son origine des mots
latins « corruptio » et « cum-rumpere », qui ont un sens nettement négatif impliquant
une déliquescence physique ou morale. Si le premier a plutôt trait à un changement
progressif par altération, séduction ou tentative de débauche, le second dénote une
certaine radicalité, une violence se traduisant par le fait de rompre un ensemble, de
détruire, d’anéantir ou de gâter. Les dictionnaires et lexiques en tirent cependant une
même conclusion en donnant une signification de pourrissement, décomposition,
putréfaction. Pour eux, corrompre, c’est vouer à la destruction.
Comme toute notion relative à l’homme et la société, la corruption reçoit
beaucoup de définitions qui varient selon les disciplines, les cultures et les intérêts.
Toutefois, l’on dénote une certaine évolution du concept qui devient de plus en plus
large pour englober plusieurs pratiques frauduleuses et concerner presque tous les
milieux. Auparavant, la conception était étroitement comprise comme l’action de
donner quelque chose à une personne détentrice d’un pouvoir public, afin qu‘elle en
abuse et agisse en faveur du donateur33, bref le classique pot de vin qui met
nécessairement en présence au moins deux acteurs. Actuellement, on tend vers
l’admission d’une définition très large et selon laquelle la corruption est l’abus des
devoirs officiels à des fins personnelles. Si la première est caractérisée par sa
restriction au niveau du secteur public, laissant ainsi les phénomènes de corruption
dans les autres secteurs hors de portée, la seconde, trop vague, risque au contraire
d’inclure des situations communément non comprises comme de la corruption. En
effet, par cette dernière, une complicité de meurtre par un commanditaire qui incite
par des moyens financiers le meurtrier peut être qualifiée de corruption au même titre
que le simple pot de vin d’un agent public, c'est-à-dire payer celui-ci pour l’influencer
dans l’exercice de ses devoirs officiels. Il est vrai que toute personne a le devoir
officiel de ne pas attenter à la vie d’autrui34.

de la corruption. Voir Marquette H., Corruption, democracy and the World Bank, Crime, Law & Social Change
36: 395–407, 2001, Kluwer Academic Publishers, pp.400-402
30
Shleifer A. and Vishny R. W., Corruption, The Quarterly Journal of Economics, vol. 108, N° 3, 1993, 599-617,
p.599
31
L’Histoire biblique retient par exemple la plus ancienne mention de la corruption, dans l’Ancien Testament,
précisément dans le livre de l’Exode « Tu ne recevras point de présent, car les présents aveuglent ceux qui ont les
yeux ouverts et corrompent les paroles des justes/Tu n’accepteras pas de cadeau, car le cadeau aveugle les
clairvoyants et compromet la cause des justes » (Ex. 23,8 L.). Voir pour des détails Stückelberger C.,Lutte contre
la corruption, Une tâche urgente pour les œuvres d’entraides, les missions et les Eglises, Pain Pour le Prochain,
Repères, [Link]., pp.13 et s.
32
Pour un panorama sur les recherches, v. Andvig J. C. and Fjeldstad O-H. with Amundsen I., Sissener T. and
Søreide T., Corruption A Review of Contemporary Research, Chr. Michelsen Institute Development Studies and
Human Rights, 2001: 7
33
Gray C. W. et Kaufmann D., Corruption et développement, Finances & Développement, Mars 1998, p.7
34
Underkuffler L. S., Captured by Evil: The Idea of Corruption in Law, Duke Law School Legal Studies,
Research Paper Series, Research Paper No. 83 October 2005, pp. 8 et s.

15
 La définition proposée par Transparency International35, et largement reprise par
d’autres forums, semble mieux décrire le phénomène par la précision donnée à l’acte
pouvant faire l’objet d’un abus. Elle considère la corruption comme «l’abus de pouvoir
reçu en délégation à des fins privées. »36 Cette définition a l’avantage d’intégrer
l’abus de toutes les fonctions de confiance pour le profit personnel, tant dans le
secteur public que dans le secteur privé, ou encore dans la société civile et les
organisations internationales37 tout en précisant la nature du pouvoir susceptible
d’être perverti. Il s’agit, en effet, de tout pouvoir reçu en délégation qui en définit
clairement l’utilisation. Ce qui permet d’écarter le cas du complice ci-dessus, le
quelconque meurtrier n’a reçu en délégation aucun pouvoir sur la vie de sa victime.
Néanmoins, la situation peut changer si la victime est un patient qui s’est confié ou a
été confié à un médecin qui a porté atteinte à sa vie contre paiement, même si en
droit pénal le concours réel d’infractions reste évident. Cette définition permet
également de prendre en compte l’usage abusif de pouvoirs qui, bien que non illégal,
est destiné à servir des intérêts privés, tel la capture de l’Etat38. Sur le plan pénal,
rares sont les textes qui définissent la corruption, mais l’analyse de l’évolution des
incriminations confirme aussi cette tendance à l’élargissement. Il reste à voir la
conformité de la tendance avec les grands principes du droit pénal.
La définition large comprend toujours les actes de corruption qui
traditionnellement mettent en présence deux acteurs réunis autour d’un pacte, réalisé
ou tenté, telles la corruption passive ou active et le trafic d’influence. En outre, elle
englobe les actes qui n’engagent a priori que le détenteur du pouvoir, comme les
diverses variantes de conflits d’intérêts effectifs et le détournement des biens publics.
A ce titre, sont également qualifiables de corruption le népotisme qui consiste par
exemple à recruter les proches parents, le favoritisme qui consiste à donner des
contrats à des connaissances intimes ou partisanes et le délit d’initié qui consiste en
l’utilisation abusive des informations privilégiées en matière de bourse.
L’élargissement prend toute son ampleur lorsque ces actes traditionnellement
incriminés dans le secteur public le deviennent également dans d’autres domaines.
Outre le détournement de fonds privés, les conflits d’intérêts ainsi que les divers abus
de fonction ou de biens sociaux sont également compris comme des actes de
corruption dans le secteur privé et la société civile. Pourtant, même s’il est vrai que la
vision peut varier selon les systèmes juridiques, la tendance globalisante est aussi
incontestable39.
Du point de vue sociopolitique, la corruption est comprise de plusieurs manières
et son dimensionnement devient aussi de plus en plus considérable. Considérée sur
cinq dimensions, la corruption y est considérée comme déclin social, comportement
déviant, logique d’échange, système de perceptions mesurables ou politiques de

35
Transparency International (TI) est une organisation de la société civile qui se consacre à la lutte contre la
corruption. TI sensibilise l’opinion publique aux effets dévastateurs de la corruption et travaille de concert avec
les gouvernements, le secteur privé et la société civile afin de développer et mettre en œuvre des mesures visant à
l’enrayer. Créée en 1993, TI, qui comprend environ 80 sections nationales dans le monde, a son secrétariat
international basé à Berlin en Allemagne. [Link]
36
TI, op. cit., p. 40
37
Ogunjobi B., les défis de la bonne gouvernance, Walfadjri l’aurore, www. [Link], jeudi 07 Avril, 2005
38
Aussi appelée captation de l’Etat, voir pour les contours, Hellman J. et Kaufmann D., La captation de l’État
dans les économies en transition : un défi à relever, Finances & Développement, Septembre 2001, p. 31
39
Center for International Private Enterprise, Combating Corruption: Private Sector Perspectives and Solutions,
Economic Reform Issue Paper, No. 0409, September 22, 2004, p.2

16
l’ombre40. Une vision criminologique de la notion analyse la corruption comme une
autre méthode d’entrer en contrôle de propriété ou de personne par l’usage du
pouvoir institutionnel ou social, à coté de trois autres procédés que sont le vol, la
violence et la fraude.41 En matière de corruption, le délinquant détient un pouvoir
limité quant à ses destinations mais l’utilise dans des voies prohibées. Par ailleurs, il
semble que tous les analystes s’accordent sur le fait que la corruption implique une
déviation par rapport à certains standards d’intégrité, lesquels demeurent source de
divergences d’approches. Selon une approche plus juridique, la corruption est définie
en fonction de critères légaux et jurisprudentiels. Ainsi, un acte serait qualifié de
corruption s’il est interdit par la loi. En l’absence de cette interdiction, le même acte
ne constituerait pas une corruption même s’il est contre l’éthique ou abusif. L’autre
approche dite de l’intérêt public privilégie plutôt les effets de l’acte que son statut
juridique. L’acte serait ainsi qualifié de corruption s’il porte atteinte à l’intérêt public
même s’il est accompli en toute légalité et inversement, n’en constitue pas une s’il est
effectué au profit du public même en violation de la loi. La dernière approche, basée
sur le critère d’opinion publique, avance que l’acte est considéré comme de la
corruption si une certaine opinion le définit en tant que tel. C’est ainsi qu’est
préconisée une vision achromatique de la corruption en fonction de l’opinion
dominante. Elle est qualifiée de noire lorsque l’opinion majoritaire des élites et de la
masse condamne l’acte et réclame sa punition. Elle est grise si la majorité est
ambivalente à son égard et blanche lorsque l’acte est toléré par elle.42
Nonobstant leurs forces et faiblesses respectives, ces différentes visions
permettent de mieux appréhender le phénomène. Pouvoir définir la corruption permet
certainement de mieux la combattre, même si d’aucuns ne jugent pas indispensable
d’atteindre un consensus là-dessus. C’est à partir d’une meilleure connaissance de
ses manifestations, ses causes et ses conséquences ainsi que de sa dynamique que
l’on peut être en mesure de la maîtriser durablement. En toute logique, la lutte contre
la corruption a suivi le phénomène dans son évolution. Depuis plus d’une décennie43,
elle est ainsi devenue une des préoccupations de la communauté internationale.
Cette prise générale de conscience a été déclenchée non seulement par les effets
néfastes du fléau sur les efforts de développement mondial rendus visibles par
l’activisme de certaines organisations non gouvernementales. Ces dernières exercent
une pression permanente pour une moralité plus poussée dans les relations
économiques internationales. A cette échelle, la préoccupation s’est traduite par la
prise de nombreuses mesures de prévention et de répression. En ce sens, des
instruments à vocation universelle ont été adoptés, témoignant ainsi la volonté des
Etats de progresser dans cette œuvre pouvant être qualifiée d’assainissement des
transactions transfrontières. Dernière en date, la Convention des Nations Unies sur la
lutte contre la corruption a été adoptée le 04 octobre 200344. Par ailleurs, le droit
international pénal, qui ne s’est principalement préoccupé jusqu’ici que des
infractions portant atteinte à la paix et la sécurité de l’Humanité, commence

40
Von Alemann U., The unknown depths of political theory: The case for a multidimensional concept of
corruption, Crime, Law & Social Change 42: 25–34, Kluwer Academic Publishers, 2004, p.26
41
Zimring E. and Johnson Franklin D.T., On The Comparative Study Of Corruption, British Journal of
Criminology Advance Access, May 26, 2005, p.3
42
Zimring E. and Johnson Franklin D.T., op. cit., pp.3 et 5
43
L’adoption des quelques instruments internationaux en matière de corruption marque cette prise de conscience,
notamment dans le cadre de l’OEA en 1996 et de l’OCDE en 1997. On pourrait situer cette tournure par le
développement rapide d’ONGs internationales comme TI.
44
Voir infra, pp. 195 et ss.

17
sérieusement à s’intéresser aussi à la protection pénale de la moralité des échanges
internationaux, soit en relation à ces valeurs soit en elle-même. On assiste ainsi à la
criminalisation croissante des comportements anti-éthiques.
Au niveau régional, se conformant à la tendance universelle, l’Union Africaine45
s’est également engagée à lutter contre la corruption. Ce fléau est considéré comme
endémique, institutionnalisé et principale cause de la pauvreté dans le continent.
Concrètement, une Convention sur la prévention et la lutte contre la corruption a été
adoptée en juillet 2003 à Maputo. Il n’est pas superflu de signaler que la réduction de
la corruption présente un enjeu capital pour l’avenir économique de l’Afrique étant
donné que le flux des investissements directs sains et massifs, et les partenariats
multilatéraux sont largement conditionnés par l’engagement et la bonne gestion de la
lutte. Les autres continents ne sont pas en reste et font même figure de pionniers
dans cette lutte commune. Par exemple, au niveau européen, sans omettre les efforts
nationaux, les contributions du Conseil de l’Europe et de l’Union Européenne dans la
réduction de la corruption sont remarquables46.
A tous ces niveaux, les différentes démarches pour tenter d’éradiquer le mal
diffèrent selon le degré d’endémicité des phénomènes et de la capacité des anti-corps
de la société à les neutraliser. Généralement, la répression pénale a été longtemps
considérée comme l’instrument privilégié pour résoudre les problèmes de corruption,
avant que l’on ne se rende compte que le mal peut aussi toucher profondément les
institutions chargées de l’application de la loi, les réduisant en tigre sans dent et le
droit pénal avec. On peut justifier cette affirmation par la présence séculaire de
plusieurs incriminations dans l’arsenal juridique de presque tous les pays. L’approche
traduit cependant la conception générale qui consiste à considérer la corruption
comme une vulgaire infraction telle que le vol simple, et à laquelle il suffirait de
remédier par l’effectivité de la prise en charge pénale.
La corruption figure ainsi parmi les interdits fondamentaux que pose le droit
pénal. 47 Loin d’être tout simplement un ensemble de règles ou normes juridiques qui
organiserait la répression étatique des infractions, le droit pénal est surtout le domaine
de régulation sociale où les normes de comportement sont les plus fortement
suggérées, notamment à ceux qui ne s’y conforment pas. La conception
« expressiviste » préconise que le législateur, par l’intermédiaire de ces normes
pénales, entend d’abord exprimer des valeurs sociales ou culturelles qui orienteront
les comportements48. Il s’agit en outre de protéger ces valeurs en tant qu’intérêts ou

45
Récemment transformée en Union Africaine après le 37ème et dernier sommet de l'OUA, à Lusaka, en juillet
2001
46
Au niveau du Conseil de l’Europe, l’approche est multidisciplinaire et comprend trois volets étroitement liés :
l’élaboration de normes et standards européens, l’instauration d’un suivi pour veiller au respect de ces normes et
une aide ciblée apportée aux pays et aux régions dans le cadre de programmes de coopération technique. Six
principaux instruments juridiques ont été adoptés afin d’améliorer la capacité des Etats membres à lutter contre la
corruption aux niveaux tant national qu’international. Le suivi du respect de ces normes a été confié au Groupe
d’Etats contre la Corruption, dénommé GRECO. Voir [Link]
Dans le cadre de l’Union Européenne, outre les recommandations d’adhésion aux instruments internationaux
pertinents, plusieurs documents ont été rédigés ainsi que quelques instruments propres à elle, notamment les deux
conventions relatives à la protection d'intérêts financiers des Communautés européennes et à la lutte contre la
corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des États membres. Voir
[Link]
47
Desportes F. et Le Gunehec F., Droit Pénal Général, 11è édition, Economica, 2004, p.1
48
Weisberg R., Norms and criminal law, and the Norms of criminal law scholarship, Stanford law school,
Research paper, n° 60 , 2003, pp.468,476 et 477

18
biens juridiques49. Parmi les multiples fonctions attribuées au droit pénal, celle qui
consiste en la protection des biens juridiques semble prendre le dessus et les résumer
toutes. En effet, la vie en société n’est seulement possible que par le respect des
principaux intérêts privés, familiaux et publics. C’est ainsi qu’une loi pénale qui ne
cherche même pas à protéger un bien juridique serait considéré à première vue
comme illégitime, ce qui a motivé la décriminalisation de certaines infractions portant
principalement atteinte à la morale. 50
Il est évident que les biens juridiques nécessitant une protection pénale varient
selon les sociétés et les cultures de telle sorte qu’il devient très hasardeux de
prétendre pouvoir exhaustivement les énumérer, encore moins les hiérarchiser. L’on
était tenté de le faire en Allemagne en les définissant comme les biens élémentaires
de la vie, indispensables pour la coexistence des humains en communauté. Ceux qui
consistent exclusivement en des convictions éthiques profondément enracinées de la
société51. Il semble bien qu’en droit allemand, comme pour d’autres, une loi pénale
ne soit seulement légitime dans la protection d’un bien juridique qu’en agissant ultima
ratio, en ce sens que d’autres moyens moins intrusifs comme le droit civil doivent être
utilisés lorsqu’ils s’avèrent suffisants pour une protection appropriée.52 En France,
l’on a pu poser depuis longtemps des critères limitant la sphère de la législation
répressive : les exigences du maintien de l’ordre et de la paix publique.53 Cette idée
est encore à la mode avec la dépénalisation en cours du droit des affaires54.
En droit français, conformément à la définition étroite de la corruption, la
répression pénale y afférente semblait avant 200555 avoir principalement focalisé la
protection sur un domaine, le secteur public. Dans ce cadre, le législateur s’est
soucié d’un bien juridique précis, la paix publique, et a déterminé des incriminations
destinées en premier à régir les détenteurs du pouvoir public dans l’exercice de leur
fonction56. Ceux-ci étaient, plus que tous les autres acteurs et citoyens, destinés à
préserver la paix publique. Cette vision a évolué avec l’avènement du nouveau code
pénal et d’autres dispositions particulières sur la corruption57. Cette fois-ci, le
législateur français a bien mis en exergue la valeur qu’i entend protéger. Toutefois, le
domaine de prédilection de la protection reste encore le secteur public. Depuis, la
probité, une valeur morale fondamentale, est clairement inscrite dans le code pénal et
c’est en quelque sorte la valeur qui doit guider les comportements des acteurs de la
vie publique dans leur mission. Par son adhésion aux instruments internationaux
pertinents58, notamment la Convention des Nations Unies contre la Corruption de

49
Desportes F. et Le Gunehec F., [Link]., pp.24 et s.
50
Dubber M. D., Theories of Crime and Punishment in German Criminal Law, Buffalo legal studies research
paper series, Paper No. 2005-02, p.4
51
Par exemple, la vie humaine, l’intégrité corporelle, la liberté individuelle, la liberté d’action et de mouvement, la
propriété, la santé, la sécurité routière, l’incorruptibilité des agents publics, l’ordre constitutionnel, la paix public,
la sécurité extérieure de l’Etat, … voir Dubber M. D., op. cit., pp.4 et 5
52
Dubber M. D., op. cit., p.11
53
Quénault, rapport sous [Link]., 1er mai 1867 (S. 1867 I 145)
54
Voir note 80 pour plus de précision sur cette tendance
55
la Loi nº 2005-750 du 4 juillet 2005 Article 3 Journal Officiel du 6 juillet 2005 a inséré les Art 445-1 et 445-2
dans le code pénal et qui traite de la corruption des personnes n'exerçant pas une fonction publique
56
Code pénal français de 1810, chap. VI
57
Loi nº 2000-595 du 30 juin 2000 Article 1 Journal Officiel du 1er juillet 2000, et Ordonnance nº 2000-916 du
19 septembre 2000 Article 3 Journal Officiel du 22 septembre 2000
58
On peut citer la convention faite à Bruxelles le 26 juillet 1995 relative à la protection des intérêts financiers des
Communautés européennes, la convention faite à Bruxelles le 26 mai 1997 relative à la lutte contre la corruption,

19
2003, et l’adoption de nouvelles lois en conformité, la protection française s’est
élargie.
Les expériences ont montré que la corruption est un phénomène complexe qui
nécessite tout au moins une approche complexe pour en venir à bout59. Sa
persistance confirme l’extrême difficulté de plusieurs pays de s’en débarrasser.
Curieusement, notamment dans les pays à corruption répandue, si l’opinion
majoritaire admet la corruption comme un obstacle majeur au développement, on
constate paradoxalement une certaine résignation générale, sinon une résistance
certaine, lorsqu’il s’agit de consentir des efforts pour la combattre. Il a fallu très
souvent des pressions de la part des organisations internationales pour que les
dirigeants des dits pays prennent, avec conviction ou non, la résolution d’inscrire la
lutte contre la corruption dans leurs agendas. A vrai dire, les intérêts personnel,
familial, clanique et/ou partisan semblent conserver le dessus sur l’intérêt général
dans la vie publique. Mis à part le problème de la volonté politique, cruciale pour
réussir une campagne anti-corruption, il faut reconnaître que la lutte n’est pas aisée
puisqu’il s’agit de briser un cercle vicieux corruption-pauvreté-corruption et
d’enclencher un autre enchaînement vertueux intégrité-développement-intégrité.
Dès lors, la corruption se révèle être un phénomène60 hors du commun, en ce
que, non effectivement encadrée, elle tend à se confondre dans le paysage
institutionnel. Contrairement au cas du vol, dont l’incrimination vise à réprimer les
comportements individuels qui consistent à ne pas respecter la propriété d’autrui et
qui constitue une déviance constamment stigmatisée par le commun des citoyens,
dans plusieurs sociétés la corruption est devenue la norme caractérisant un
comportement relativement généralisé ou du moins toléré par l’ensemble des
citoyens. En pareil cas, la société se voit étrangement contrainte de lutter contre un
phénomène auquel elle a l’habitude de se conformer. En outre, la corruption présente
la spécificité d’être l’apanage de ceux qui détiennent un pouvoir et, en fin de course,
au détriment des pauvres. A certains égards, elle peut ainsi se classer dans la
catégorie des délinquances en col blanc et sa complexité, en tant que telle,
recommande sa prise en charge par une politique criminelle bien élaborée et non plus
par des réactions ponctuelles du droit pénal.
On doit, semble-t-il, le concept de politique criminelle à l’Allemand Feuerbach
qui, en 1803, l’avait définie comme l’ensemble des procédés répressifs par lesquels
l’Etat réagit contre le crime. La notion a évolué pour être actuellement comprise
comme l’organisation de la lutte contre une criminalité préalablement définie, lutte
menée sous diverses formes, employant des moyens variés, et orientée vers des buts
précis61. En effet, la politique criminelle va au-delà du droit pénal en cherchant aussi
à traiter la criminalité à la source et implique l’incrimination de la violation des mesures
de prévention, constituée par ce que l’on a convenu d’appeler « délits-obstacles ».
D’autres définitions semblent encore « ratisser large » en la désignant comme
l’ensemble des procédés par lesquels le corps social organise la réponse au

et la convention faite à Paris le 17 décembre 1997 dans le cadre de l’OCDE en vue de lutter contre la corruption
d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales
59
Bryane M., explaining organizational change in international development: the role of complexity in anti-
corruption work, Journal of International Development, J. Int. Dev. 16, 1067–1088 (2004), published online in
Wiley InterScience ([Link]). DOI: 10.1002/jid.1126, pp.1071 et s.
60
Déjà, Ferri a écrit qu’avant d'étudier le délit comme fait juridique, il faut l'étudier comme phénomène naturel et
social. Ferri E., La sociologie criminelle, 2e éd., 1914, p.20
61
Bouloc B., Droit pénal général, Précis, Dalloz, 19è éd. 2005, p.17

20
phénomène criminel62, en somme l’étude de tous les moyens de lutte contre le
crime63. Une telle politique pourrait ainsi comprendre, outre les mesures préventives
particulières, des actions de prévention générale communément assurées par les
mesures éducatives. L’on se demande cependant si les violations de ces mesures
pouvaient aussi, au même titre que celles concernant les mesures préventives,
enclencher des réactions pénales qui en constitueraient l’ultima ratio. Dans la
pratique, les politiques criminelles se déclinent en la prise d’une loi spécifique
contenant les mesures de lutte contre le crime ; mais force est de constater que dans
les politiques criminelles, notamment celles des pays anciennement colonisés, elles
ne contenaient que des mesures répressives au détriment des autres mesures
éducatives et préventives et surtout de la combinaison de celles-ci64.
Cette situation semble néanmoins avoir connu une évolution et de plus en plus,
pour combattre efficacement la corruption, les théoriciens préconisent diverses
stratégies et instruments65. Actuellement, généralement reconnue en tant que
phénomène complexe66 de société, la corruption, même à différents degrés, est
difficilement maîtrisable par un seul moyen, fut-ce par la répression pénale. Les
expériences réussies de certains pays comme HongKong et Botswana, ont donné
crédit aux stratégies anti-corruption prenant en compte toutes les manifestations
possibles de la corruption et les combattant par d’autres outils que le droit pénal ; la
prévention et l’éducation sont privilégiées au même titre que l’application de la loi67.
Encore plus poussée, certains milieux proposent des mesures de bonne gouvernance
pour la vaincre durablement. Ils considérent la corruption comme à la fois cause et
symptôme d’une mauvaise gouvernance.68 Par ailleurs, on constate une
reconnaissance progressive de la probité et de l’intégrité comme des valeurs
fondamentales qui méritent de recevoir protection pénale au même titre que d’autres,
comme la vie et la propriété privée.
Tout ce qui précède trouve notamment sa pertinence dans les sociétés où la
corruption est largement répandue à tel point que la pauvreté continue à gagner du
terrain malgré les efforts de développement consentis pendant plusieurs décennies.
Cependant, il est utile d’attirer l’attention dès ici sur la difficulté de bien mettre en
évidence la relation causale entre la corruption et le développement ou la pauvreté.
Etant un phénomène complexe, créant des distorsions sur les autres variables
pertinentes en matière économique, sociale et politique, et vice verca, la corruption

62
Delmas Marty M., Modèles et mouvements de politique criminelle, Economica, 1983, p.13
63
Pradel J., Droit pénal général, 5è éd., Cujas, 1986, p.72 à 74
64
Pour un développement sur la politique criminelle anti-corruption, v. Han X., Lutte contre la corruption en
politique criminelle : étude comparée France-Chine, Thèse, Université Panthéon-Sorbonne Paris, 2005
65
Par exemple Bryane Michael croit avoir identifié quatre principales approches que les praticiens ont
implicitement adoptées : l’approche universelle, celle centrée sur l’Etat, celle centrée sur la société et l’approche
critique. Bryane M., op. cit., p.1069 ; voir aussi Andvig J. Chr. and Fjeldstad O-H. with Amundsen I., Sissener T.
and Søreide T., Corruption: A Review of Contemporary Report, , Chr. Michelsen Institute Development Studies
and Human Rights, 7, 2001, pp.103 et s.
66
Collier M. W., Explaining corruption: An institutional choice approach, Crime, Law & Social Change, 38: 1–
32, Kluwer Academic Publishers, 2002, p.2
67
Sur cette stratégie voir Jeaffreson D. G., The Importance of Three-Pronged Attack in corruption and
assessment of its effectiveness, Int’l Rev. Police Dev., 150, 1989
68
Hellman J. S., Jones G., Kaufmann D. and Schankerman M., Measuring Governance, Corruption, and State
Capture. How Firms and Bureaucrats Shape the Business Environment in Transition Economies, The World Bank
Policy Research Working Paper 2312, April 2000, p.4

21
elle-même est difficile à mesurer69. L’on se fie alors aux indices soit de perception, de
victimisation ou d’expériences pour se faire une idée de l’ampleur, des manifestations
et des conséquences de la corruption dans une société donnée.
En outre, les opinions divergent quant à l’effet de la corruption sur l’économie.
D’un coté, il a ceux qui défendent l’idée que la corruption améliore l’efficience
économique et avance qu’elle facilite la croissance économique et les
investissements. De l’autre, il y a ceux qui sont convaincus que la corruption a au
contraire un effet réducteur et soutient que la corruption ralentit les affaires et le
commerce et en conséquence fausse l’allocation des ressources.70 Il devient encore
difficile de s’y retrouver lorsque on retrouve des pays mal classés en matière de
corruption en tête de peloton en matière de croissance économique, comme la Chine
par exemple. Il est vrai que le développement ne se résume pas en la croissance
économique mais elle n’en constitue pas moins un élément déterminant. Ce qui
semble pourtant ressortir des études sur l’impact de la corruption c’est que les
impacts négatifs apparaissent plus importants que les effets positifs qui se résument
au soulagement de systèmes déjà en grave difficulté71. D’où la pertinence du terme
« graisse » employé par les avocats de cette approche. Quoi qu’il en soit, malgré ces
difficultés de mise en correlation négative corruption et développement72, chacun
perçoit qu’il existe comme le cas présentement étudié amène à le constater.

Madagascar, une grande île africaine située dans le Sud-Ouest de l’Océan

Indien, a vécu son histoire politique et administrative avec une corruption plus ou
moins intense. Classée depuis quelques décennies dans le groupe des pays moins
avancés, l’île a vu la corruption s’aggraver vers le début des années 80. Quelques
années plus tard, un timide mouvement en faveur de l’intégrité a permis la mise en
place d’une juridicition pénale spécialisée, le Tribunal Spécial Economique73. Ce
traitement spécial confirme la conception classique de banalisation de l’infraction de
corruption par le renforcement de la prise en charge pénale, au détriment d’autres
mesures. Ensuite, au début des années 1990, à l’occasion du changement de
Constitution, le mouvement s’est amplifié par l’inscription du mot « fahamarinana 74»
dans le triptyque de la devise nationale et la reconnaissance de la probité comme une
valeur fondamentale75. La crise post-électorale de 2002 semble avoir favorisé le
regain du mouvement, après un certain tiédissement vers la fin des années 90.
En 2002, Madagascar, entre pour la première fois dans le classement établit par
Transparency International, et se voit attribué l’indice de 1,7/10 et rangé 98 sur 102
pays notés76. Cette perception n’est pas éloignée de la réalité lorsqu’on considère la
corrélation entre la corruption et la pauvreté. Tout logiquement, la relance du

69
Galtung F., Measuring the Immeasurable: Boundaries and Functions of (Macro) Corruption Indices, In Fredrik
Galtung and Charles Sampford, Editors, Measuring Corruption, , Ashgate (UK), 2005 (forthcoming), p.17
70
Akçay S., Corruption and Human Development, Cato Journal, Vol. 26, No. 1, Winter 2006, p.29
71
Ibid, pp. 30-32
72
Cette correlation est néanmoins démonté par une étude comparative sur 63 pays en fonction de trois indices de
corruption. L’auteur conclut que la corruption sous tous ses aspects retarde le développement humain. Ibid, p.46
73
Le Tribunal Spécial Economique est une juridiction pénale spécialisée dans la répression des infractions
d’ordre économique ou touchant l’ordre public économique. Il a été institué dans les chefs lieu de province par
l’Ordonnance n° 76-019 du 24 mai 1976. Les infractions prévues par les articles 169 à 172, 174, 177 à 183
(version avant 2004) font partie du champ vaste de compétence de cette instance.
74
Traduit librement par Intégrité
75
v. Préambule et article 39 de la Constitution de la Troisième République du 18 septembre 1992.
76
[Link]

22
programme de lutte contre la pauvreté pour les années suivantes a placé la lutte
contre la corruption en tant qu’axe primordial.77 Par la suite, en adoptant la loi 2004-
030 sur la lutte contre la corruption78, l’Etat malgache a d’une manière volontariste
arrêté sa politique criminelle face aux phénomènes de corruption. Deux axes sont
définis : lutte universelle et utilisation de trois volets pour s’y attaquer : prévention,
éducation et application de la loi. D’importants dispositifs institutionnels sont
progressivement mis en place pour accompagner la mise en œuvre de cette politique,
avec la création de nouveaux organes anti-corruption témoignant ainsi l’absence de
confiance générale à l’endroit des institutions traditionnelles chargées de conduire
efficacement une politique criminelle.
La lecture de l’exposé des motifs de ce texte important pour la lutte contre la
corruption montre cependant que la préoccupation reste centrée sur le secteur public,
malgré une ouverture certaine vers le secteur privé. Sans les avoir explicitement
désignées valeurs fondamentales protégées, la loi pose comme principes généraux
de prévention devant régir tous les aspects de la vie publique l'intégrité, l'objectivité, la
transparence et l'honnêteté. Pour cela, le droit pénal reste l’outil important dans la
réaction sociale contre la corruption, même s’il est admis que les volets prévention et
éducation, aussi reconnus nécessaires, ne nécessitent pas a priori un cadre légal
détaillé. Par ailleurs, sans véritablement définir la corruption, la loi cite les notions
pouvant y être englobées, permettant ainsi de constater une conception plus vaste du
phénomène. Ainsi, aux infractions déjà existantes comme la concussion, l'ingérence,
le favoritisme, la corruption proprement dite et le trafic d'influence, la notion de
corruption recouvre désormais de nouvelles infractions telles l’abus de fonction et
l’enrichissement illicite. Enfin, l’on cherchera en vain le mot développement dans
l’exposé des motifs même si indirectement on peut deviner la finalité voulue par le
législateur à travers le renforcement de la bonne gouvernance, l'instauration de l'Etat
de droit et de la protection des Droits de l'homme.
Ce constat succinct indique que beaucoup reste à faire dans la conception d’une
lutte appropriée contre la corruption et que chaque société a sa propre spécificité qui
exigera des politiques, stratégies et instruments appropriés. Il est aussi évident que,
comme dans la plupart des Etats, la répression de la corruption par des dispositions
pénales ne date pas d’hier et quelques-unes de ses composantes ont depuis plus
d’un siècle bénéficié de cet encadrement, du moins potentiellement. Il est également
incontestable que la corruption ne pourrait se contenir efficacement sans une réponse
internationale bien organisée et coordonnée et qu’il est ainsi nécessaire d’aller vers
une harmonisation des législations nationales. Chacun reconnaît que le changement
de comportement individuel et collectif face aux phénomènes de corruption ne pourrait
efficacement s’obtenir sans la combinaison rationnelle et permanente des trois
instruments anti-corruption précédemment cités79. Toutefois, de la revue des
instruments internationaux et des législations nationales pertinentes, la tendance
générale à priviligier le droit pénal reste pour endiguer le phénomène80. Ainsi, afin

77
Document de Stratégie pour la Réduction de la Pauvreté, v.
[Link]
78
V. annexe 1
79
V. supra note 67
80
Un mouvement inverse semble néanmoins se produire depuis peu en France avec l’installation officielle d’un
groupe de travail sur la dépénalisation du droit des affaires en octobre 2007 (voir le discours du Président de la
République française sur [Link] Tendant à réduire l’effet anti-
économique du risque pénal excessif, la tendance est cependant tempérée par le renforcement apporté par la

23
que l’outil pénal puisse jouer de concert avec les autres instruments d’une politique
criminelle efficace contre la corruption, il conviendra d’y consacrer une étude en vue
de comprendre l’apport de ce moyen « retrouvé ».
L’expérience de Madagascar montre que dans la lutte contre la corruption, le
droit pénal mérite certains ajustements, tels la nécessité de reconsidérer les domaines
de protection, s’il y a lieu de les préciser. En effet, la définition élargie de la
corruption, aujourd’hui universellement admise, invite à revoir certaines limites
traditionnellement posées par le droit pénal. Par-dessus tout, le droit pénal devra
contribuer à la protection de la valeur « intégrité », fondamentale pour libérer
durablement la société de la corruption. L’intégrité n’apparaît pas encore comme une
valeur principale, objet de la protection, même si elle en bénéficie par ricochet ou en
constitue la finalité non exprimée. En privilégiant le secteur public, le législateur pénal
semble avoir persisté dans une erreur d’appréciation et en conséquence n’a pas
favorisé la prépondérance de la valeur antidote de la corruption. En effet, l’instrument
pénal doit défendre une ou plusieurs valeurs sociales correspondantes s’il veut se
constituer en élément du bouclier efficace contre la corruption. Renforcer les peines
ou la poursuite des infractions existantes ne semble pas mener à un statut acceptable
d’un droit pénal apte à défendre la société des méfaits des actes prévaricateurs. Il
faudrait bien cerner la nature de la valeur que la société voudrait promouvoir, analyser
les points faibles où les actes de corruption pourraient prospérer pour enfin élaborer
les parades par leurs incrimination et poursuite appropriées.
Le premier document stratégique de Madagascar sur la lutte contre la corruption
81
mentionne trois valeurs morales à promouvoir et à protéger des atteintes de la
corruption: la droiture, la probité et l’intégrité. Bien qu’à certains égards elles
paraissent synonymes, il importe ainsi d’identifier et de cerner cette valeur centrale
anti-corruption, l’intégrité. Cette distinction revêt une certaine importance lorsqu’il
s’agit ensuite de la situer sur le champ de la protection pénale. Des trois valeurs ci-
dessus, on peut déjà écarter la droiture qui n’est presque pas utilisée dans la
littérature anti-corruption et semble bien être un état d’esprit étroitement en rapport
avec le droit. Il reste ainsi à définir les deux autres et en tirer les conséquences sur le
plan de l’application du droit pénal.
La lecture des multiples littératures sur la morale, la vertu et aussi sur l’anti-
corruption n’aide pas vraiment à identifier laquelle entre la probité et l’intégrité serait le
bouclier le plus sûr contre les phénomènes de corruption, ou autrement posé serait la
plus atteinte par ces mêmes phénomènes. En général, il semble y avoir une
utilisation indifférente des deux notions, renforçant la confusion, et l’on se demande
du reste si l’exercice en vaut la peine et apporterait un plus au combat contre la
corruption. Cependant, au-delà des exigences de la rigueur sémantique, parvenir à
en faire la nuance et cerner la valeur cible aiderait beaucoup à élaborer une protection
plus appropriée.
On se tourne facilement vers les dictionnaires et lexiques lorsque l’on se trouve
devant un mot apparemment connu mais dont le sens exact et profond échappe. Là
aussi pour la majorité, la confusion paraît présente, on y apprend que l’intégrité serait
une probité irréprochable82, absolue, extrême. En tout cas, ce qui semble trouver
l’unanimité est que le terme signifie un état d’une chose à laquelle il ne manque rien
ou de ce qui est entier. On y puise également que le terme remonterait au XIIIè siècle

nouvelle loi anti-corruption du 13 novembre 2007 (LOI n° 2007-1598 du 13 novembre 2007 relative à la lutte
contre la corruption, J.O n° 264 du 14 novembre 2007 page 18648)
81
CSLCC, Document stratégique de 2005-2007, CSLCC, 2005, [Link]
82
Dictionnaire Universelle, 2è éd., Hachette, 1995, p.617

24
et serait emprunté du latin integritas83 qui signifie le fait d’être intact, en totalité84.
C’est ainsi qu’on peut parler d’intégrité territoriale, corporelle mais le sens qui nous
intéresse ici et maintenant est l’acception morale. Une autre illustration parle de
l’intégrité d’un juge ou d’un ministre et là on retourne sûrement à la case de départ :
c’est le caractère d’un homme intègre qui signifierait une absolue probité85.
S’agissant à présent de cette dernière, les définitions abondent ainsi que les
citations et métaphores y relatives86. Du latin probitas lui-même dérivé de probus
"honnête", il désignerait la qualité d’une personne qui fait preuve d’une honnêteté
rigoureuse. Honnêteté, voilà une autre grande qualité qui étend le champ de la
curiosité mais arrêtons nous encore un moment sur la probité. Le Nouveau Petit
Robert nous indique que c’est une vertu qui consiste à observer scrupuleusement les
règles de la morale sociale, les devoirs imposés par l'honnêteté et la justice. Une
définition reprise en partie par le Code de déontologie du Trésor public Ivoirien qui le
comprend comme l'observation rigoureuse des devoirs de la justice et de la morale87.
Voilà, un autre concept, la justice, vient grossir le rang de ces notions difficiles à
cerner. Il a été cependant compris plus comme idéal que valeur. 88
Ce paragraphe poétique du Dictionnaire Didier nous aiderait sans doute à y voir
plus clair :
La probité est d'un cœur droit, son principe est l'amour de l'ordre, c'est
une vertu de caractère. L'intégrité est d'un cœur pur, son principe est l'amour
de ses devoirs, c'est la vertu d'une conscience timorée. L'honnêteté est d'un
cœur bon, son principe est l'amour du bien, c'est la vertu des belles âmes. La
probité exclut toute injustice, l'intégrité exclut toute corruption, l'honnêteté
exclut le mal, et même les mauvaises manières de faire le bien.89
Ainsi, l’honnêteté est le concept le plus large des trois. Elle a aussi été définie
comme le refus de prétendre que les faits réels sont autres que ce qu'ils sont90. La
probité repose à son tour sur l’ordre et ne contiendrait pas nécessairement la notion
d’avantage ou de profit personnel91. Elle répondrait plus au coté « droit » de la justice.
En l’absence du droit, le probe serait tenté de prendre ce qui est dû à autrui tandis
que l’intègre le respecterait. Plus pure, l’intégrité en tant que l’état de ce qui forme un
tout, contiendrait la notion d’un égard à autrui, de respecter ou rendre ce qui lui est
naturellement dû. Elle correspondrait mieux au volet « équité » de la justice et
comprendrait la notion de profit et d’avantage personnel. Elle serait la plus
entièrement à l’opposé de la corruption, comme la justice l’est contre l’injustice, la
probité contre l’improbité et la malhonnêteté contre l’honnêteté.
Au demeurant, on y aperçoit que toutes ces notions sont très proches et
fondamentales, mais s’agissant de la probité et de l’intégrité qu’il s’agit de distinguer,
la première répond mieux à une situation de droit tandis que l’intégrité, une qualité

83
[Link]
84
Voir aussi l’entrée « Integrity » de l’Oxford English Dictionnary
85
Commission d’éthique de la Magistrature, Rapport de mission dit « Rapport Cabannes », nov. 2003, p.21
86
http//[Link]/citation/[Link]?mot=probité
87
Code de déontologie du Trésor public Ivoirien in [Link]
88
Bentham J., Déontologie, ou Science de la morale, 1834, "Les classiques des sciences sociales", p.112
[Link]
89
[Link]
90
Vadi M. and Jaakson K., [Link]., p.7
91
Aristote, Traité de la morale, extrait du Livre V : De la justice, Traduction Thurot, éd. Firmin Didot, Paris,
1823, cité dans [Link]/la_science_criminelle/le_droit_naturel/philosophie_morale/[Link]

25
plus exigeante, répond mieux à une situation de perfection92. La probité, a-t-on pu
dire, n'a qu'un caractère négatif : elle éviterait de faire tort. Elle permettrait de ne pas
troubler certains privilèges d'autrui. Ce ne serait qu'une qualité d'abstinence et ne
serait pas une qualité active93, comme l’intégrité le serait.
Ceci étant, l’intégrité morale94 tend seulement à être considérée en tant que
telle, d’une part, sur le plan global depuis l’apparition des instruments universels anti-
corruption et, d’autre part, sur le plan interne depuis l’avènement de la loi 2004-030 du
20 septembre 2004 et d’autres lois pertinentes. Ces évènements ne signifient
pleinement pas encore sa qualification en tant que bien juridique protégé, du fait
qu’elle relève plutôt de la catégorie des valeurs morales en baisse de protection
pénale dans les sociétés contemporaines ces dernières années. Toutefois, la
préservation de l’intégrité ne serait être durablement acquise que si le droit pénal,
voire la politique criminelle, la protégeait en tant qu’une valeur sociale d’une manière
directe et universelle, sans discrimination. En toute hypothèse, une qualité morale
intègre le cercle des biens pénalement protégés lorsqu’elle devient indispensable pour
maintenir l’équilibre ou la stabilité d’une société. On ne réprime pas pénalement une
atteinte à l’intégrité en raison de sa nature morale ou religieuse, mais tout simplement
parce que la société se rend compte de plus en plus que, sans le respect convenable
de cette valeur, la protection des autres biens juridiques jalousement gardés devient
irrémédiablement compromise. De surcroît, par le mouvement d’adoucissement
progressif des mesures pénales et la préoccupation grandissante des sociétés sur les
crimes non violents, les atteintes à l’intégrité choquent les consciences collectives et
deviennent graduellement inacceptables.
Cependant, quelques difficultés semblent se poser lorsqu’il s’agit de protéger
pénalement l’intégrité. L’on peut d’abord se poser la question, en la comparant par
exemple avec le courage, sur la différence d’outils de protection dans les deux cas.
Pourquoi utiliser le droit pénal pour le second et non pour le premier, toutes les deux
étant visiblement des valeurs morales? En outre, Il semble à première vue que les
intérêts pénalement protégés sont des biens juridiques qui n’appartiennent pas ou
sont extrinsèques au sujet du droit pénal et dont l’atteinte porte directement préjudice
à un tiers ou à une entité commune comme l’Etat. De nos jours, l’atteinte d’un intérêt
par la personne titulaire ne constitue presque plus une infraction pénale, tels le suicide
et la destruction volontaire de ses biens individuels à l’exception de cas extrême
comme la mutilation volontaire en matière militaire qui, en dernière analyse, touche un
autre intérêt que celle de l’intégrité physique de l’intéressé. Ce qui ne semble pas être
le cas de l’intégrité qui reste une valeur morale, donc intrinsèque. La difficulté à la
placer en tant qu’intérêt juridique, nécessitant la protection du droit pénal, semble
persister. Cependant, une personne qui commet une infraction de corruption, porte
atteinte non seulement à sa propre intégrité mais surtout manque à ses devoirs
d’intégrité envers la société. Dans biens des cas, si l’acte de corruption ne semble
immédiatement toucher à aucun autre intérêt juridique, l’ordre social et économique
se trouve toujours concerné.
Pour l’intégrité, ce qui semble faire la différence c’est que ce n’est pas sa
violation en tant que valeur morale qui est sanctionnée par le droit pénal, une offense

92
Grant Ruth W., Integrity and Politics: An Alternative Reading of Rousseau, Political Theory, Vol. 22, No. 3,
Aug 1994, p.415
93
Bentham J., op. cit., [Link], p.12
94
Afin de ne pas créer une confusion avec l’intégrité physique qui est un terme plus familier pour les juristes, on
a dû préciser en intitulé et jusqu’ici la nature morale de l’intégrité, objet du présent document. Toutefois, par
souci de simplification de lecture, on utilisera pour la suite du développement le mot Intégrité tout court.

26
ressortissant plutôt des sanctions morales. Ce qui importe c’est surtout l’obligation
juridique d’intégrité dans certaines circonstances ou dans certains aspects de la vie
en société : le devoir ou l’obligation d’intégrité, les deux termes étant synonymes. La
loi pénale ne cherche directement pas à protéger l’intégrité en tant que valeur morale
mais en tant qu’intérêt juridique déterminant l’ordre social et économique. Par
ailleurs, dans leur variété, les incriminations de la famille « corruption », peuvent
inclure la protection d’autres intérêts juridiques tels que la fonction publique, les
professions libérales ou privées, la commande publique… Il reste néanmoins à
préciser la notion d’intégrité qui dans le langage courant prête à confusion du fait de
sa proximité avec d’autres notions telles que la probité et l’honnêteté95.
Enfin, la protection de l’intégrité en tant que valeur fondamentale présente
l’avantage de se départir du principe du double standard qu’ont adopté les législateurs
successifs. Cette approche traite avec rigueur les prévarications dans la fonction
publique tout en tolérant ou en laissant hors du champ pénal des comportements
similaires dans d’autres secteurs96. A titre d’exemple, l’ingérence dans des affaires
réprimé par l’article 175 du code pénal, devenue depuis 2004 la prise illégale
d’intérêts, reste l’apanage des agents publics alors que les conflits de ce genre
abonde dans les entreprises privées sans que le législateur pénal s’en trouve
concerné97. Tout en gardant les spécificités des institutions, dont la prise en compte
sera réservée par l’outil disciplinaire, il conviendra de considérer le principe d’égalité
de tous devant la loi pénale anti-corruption. A partir du postulat que les valeurs
pénalement protégées doivent mettre tous les citoyens sur un même piédestal, quant
à leur respect, pour être mieux protégées.

A travers l’étude du cas malgache, la problématique se précise d’une manière

anecdotique du fait que le droit pénal appliqué aux phénomènes de corruption faisait
et semble encore faire figure d’épouvantail géant, en ce qu’il ne dissuade pas
durablement les comportements anti-éthiques incriminés. Il y a lieu alors de se
demander si cette situation repose sur l’inadéquation et l’insuffisance des instruments
destinés à les encadrer. S’il est pourtant vrai que l’effectivité des normes dépend
grandement de l’efficience des acteurs dans leur mise en œuvre, les questions de
procédure pénale ne seront que rarement abordées, pour ne pas se détacher de la
pratique. En essayant de se fixer sur les réponses données à cette question, il
conviendra de voir si les effets attendus d’un droit pénal amélioré pourraient aller
dans le sens d’une maîtrise durable de la corruption.
Quoi qu’il en soit, l’amélioration du droit pénal peut dans une certaine mesure
confirmer l’idée qu’il est plus facile d’agir sur l’individu que sur la société. En
élargissant la notion de corruption, la prévention et bien sûr la répression vont se
concentrer sur l’individu et dans une moindre mesure sur la société par une
prévention générale. Cependant, la vraie prévention consiste surtout à déraciner les
causes et facteurs de corruption dans les relations sociales. En outre, dans une
société collectiviste où l’individu se confond souvent dans sa communauté, il y a lieu
de se demander s’il ne serait pas opportun de rendre cette dernière responsable,
pénalement ou non, des agissements d’un de ses membres. On perçoit alors le rôle

95
Rose-Ackerman S., Trust, Honesty, and Corruption: Reflection on the State-Building Process, Archives of
European Sociology, 2001, p.1
96
Alldridge P., Reforming the criminal law of corruption, Criminal Law Forum, vol. 11, 287–322, Kluwer
Academic Publishers, 2001, pp.294-295
97
Pour d’autres illustrations, voir pp. 243 et ss.

27
important des institutions dans la structuration des comportements individuels et
collectifs en même temps que l’on redécouvre leur primauté dans le développement
durable. Cette thèse s’aligne sur cette vision institutionnelle du nouveau modèle de
développement et suggère qu’avec des ajustements le droit pénal peut
judicieusement contribuer au renforcement des institutions, par la protection de
l’intégrité. L’analyse de l’évolution du droit pénal de Madagascar permettra d’illustrer
que la prépondérance de cette valeur constitue la base du développement et de sa
durabilité. Il va sans dire que le constat ne concerne uniquement pas les pays à
corruption répandue même si elle révèle une très grande priorité pour eux. Aucun
pays ne pourrait prétendre se diriger vers un développement durable sans se
préoccuper sérieusement de l’intégrité dans toutes les composantes de sa vie
nationale.
Une recherche sur le droit relatif au comportement éthique et au développement
durable conduit nécessairement dans d’autres disciplines connexes et indispensables
pour la compréhension complète de la matière. Des incursions dans d’autres
domaines seront inévitables, en particulier la criminologie, la sociologie juridique et la
philosophie du droit. L’étude, tout en restant juridique, s’efforcera toutefois d’avoir une
approche fondée sur les bases traditionnelles du droit pénal en ce qu’elle s’appliquera
à vérifier dans quelle mesure les principes fondamentaux de cette branche du droit
doivent encore s’appliquer, pour une meilleure protection de la valeur sociale
« intégrité ». Les spécificités d’ailleurs en droit pénal économique seront souvent
considérées à titre comparatif afin d’apprécier leur pertinence pour le cadre national.
S’agissant du droit international, l’accent ne sera pas mis sur la dimension
internationale du droit pénal interne mais sur la réception et la mise en oeuvre des
normes pénales internationales par le système national.
Il s’agit ainsi d’analyser, à travers ses normes et ses méthodes ainsi que sa
pratique, les causes des échecs du droit pénal de Madagascar, plus précisément du
déclin de la protection de l’intégrité qui a certainement handicapé son développement
avant 2004 (PREMIERE PARTIE). Après 2004, par une nouvelle politique criminelle
anti-corruption, cette protection a pris une nouvelle dimension supposant une
meilleure efficacité du droit pénal, mais elle mérite encore d’être reconsidérée afin
d’aboutir à des propositions qui devraient favoriser la durabilité du développement
(DEUXIEME PARTIE). Au préalable, pour une meilleure compréhension des choix
stratégiques, il conviendra d’établir la relation entre la protection de l’intégrité morale
et le développement durable (CHAPITRE PRELIMINAIRE).

28
 CHAPITRE PRELIMINAIRE- : L’INTEGRITE, VALEUR ESSENTIELLE AU
DEVELOPPEMENT DURABLE

Après avoir longtemps glorifié les vertus de la croissance économique pour

satisfaire les besoins du développement humain, la prise de conscience s’accroît
progressivement depuis un certain temps au sein de l’opinion internationale sur la non
durabilité d’un tel modèle dans une planète limitée sur toutes ses dimensions.98 Le
développement durable nécessite une orientation pluridimensionnelle des activités
humaines et peut se résumer par la recherche constante d’un meilleur équilibre entre
la croissance économique, la préservation de l’environnement et l’équité. Cela
requiert un changement de valeurs, d’attitudes et de comportements99, lequel ne se
concrétise jusqu’à présent que par de timides prises de mesures qui témoignent de
l’existence de nombreux obstacles à l’évolution des comportements.100 En effet, si les
valeurs et attitudes favorables à ce changement semblent se préciser, les politiques et
actions devant assurer la marche vers le développement durable tardent à être
sérieusement mises au rythme harmonieux avec la dynamique naturelle.101
Globalement, plusieurs valeurs fondamentales sont actuellement désignées
pour guider le mouvement global vers le développement durable mais elles semblent
se situer à un niveau qui ne permette pas ce changement de comportement. Ce
affirmation reste pertinente aussi bien pour l’individu, à la fois acteur de base et finalité
de tout développement, que pour les institutions. 102 Le constat amène sérieusement
à soumettre que l’insuffisante prise en compte de l’intégrité, aussi synonyme de sa
dévaluation dans la hiérarchie des valeurs humaines fondamentales, constitue un des
facteurs retardant l’enclenchement du cercle vertueux du développement durable. En
effet, les institutions devant garantir le développement sont affaiblies ou inefficientes
par l’effet des comportements contraires à l’intégrité. Elles sont souvent dénaturées
dans les pays où la corruption est omniprésente, c’est à dire dans les pays en
développement comme Madagascar.
Si, à notre connaissance, il est maintenant unanimement reconnu l’existence
d’une logique relation positive entre le développement durable, les institutions et la
lutte contre la corruption, il semble que la prédominance de la valeur intégrité, effet
immédiat recherché dans la lutte contre la corruption, reste un horizon
lointain(SECTION 1). En effet, l’intégrité commence seulement à reconquérir sa place
en tant que valeur fondamentale et universelle digne de protection pénale (SECTION
2).

98
TI, Un monde pour tous, Rapport présenté au Président du Comité Intergouvernemental, Conseil
d’administration du PNUE, Nairobi, 10 mars 1987, A/43/427, 4 august 1987, p.20
99
Mabogunje A. L., op. cit., p.15
100
“One common belief among those few members of the general public who have given some casual thought to
sustainable use of the planet is that, by minor changes in present practices, sustainability can be achieved without
substantive behavioural change. However, much of the early literature on sustainable use of the planet indicates
that a major paradigm shift and fundamental changes in human behavior, ethics, and lifestyles will be necessary.”
Cairns J., Jr., Defining Goals and Conditions for a Sustainable World, Environmental Health Perspectives Volume
105, Number 11, November 1997, pp. 1164-1170, in Goals and Conditions for a Sustainable World A collection
of papers by Cairns J., Jr. Published 2002 by Inter-Research, ESEP Book 1 is published on-line in the electronic
journal “Ethics in Science and Environmental Politics”, pp.17-18
101
Leiserowitz A. A., Kates R. W., and Parris T. M., Sustainability Values, Attitudes, and Behaviors: A Review
of Multi-national and Global Trends, CID Working Paper No. 113, December 2004, pp. 12 et 35
102
Cairns J., Jr, Equity, Fairness, and the Development of a Sustainability Ethos, op. cit., p.237

29
 SECTION 1- LES INSTITUTIONS ENTRE DEVELOPPEMENT
DURABLE ET INTEGRITE

D’une manière simpliste, le développement durable nécessite avant tout

l’assurance d’une victoire contre la pauvreté généralisée pour certains pays. On
peut prendre comme exemple la majorité des pays de l’Afrique subsaharienne, dont le
ralentissement de la croissance pendant plusieurs décennies a suscité plusieurs
études et réflexions pour ses explications103. Parmi celles-ci, la plus déterminante
semble celle avancée par plusieurs spécialistes, dont ceux de la Banque Mondiale : la
faiblesse des institutions sociopolitiques devant garantir une redevabilité horizontale
en matière de gouvernance (A). A son tour, cette faiblesse est la conséquence de la
vulnérabilité des individus acteurs de ses institutions face à toute sorte de corruption,
en cas de déficience de la valeur intégrité (B). Sous un autre aspect, cette relation
causale existe aussi dans les pays dits développés par la difficulté d’intégrer le volet
écologique et le volet social, pour une bonne harmonisation des efforts de
développement.

A. LE DEVELOPPEMENT DURABLE PAR LES INSTITUTIONS

Au sein d’une société, les individus s’organisent pour s’assurer une certaine
vision du bien-être individuel ou collectif. À tous les niveaux, du local au national et
aussi à l’international, certaines organisations sont déterminantes dans la
gouvernance. S’agissant de structure ou de procédure, ces organisations constituent
les institutions qui permettent à une société de s’autogérer, de se développer
durablement104. En effet, la durabilité restera la résultante d’une bonne dynamique
entre les forces vives de la société, des tensions et coopérations entre les tenants des
divers objectifs105 et valeurs du modèle de développement recherché.
Individuellement ou collectivement, l’on arrive tout simplement à avoir la
capacité de respecter des engagements d’équité pour le futur si l’on a au préalable
l’aptitude d’agir en tout respect des valeurs, règles et normes favorisant une équité
pour les contemporains. Cette aptitude ne peut être autre que d’avoir en soi des
valeurs qui amènent à faire fléchir l’intérêt individuel face à l’intérêt général, présent
ou futur. Et pour l’activation de valeur et le changement durable de comportement il
n’y a mieux pour l’instant que les bonnes institutions.
Après des décennies d’éclipse, les institutions semblent avoir fait un retour en
force dans presque toutes les disciplines des sciences humaines et sociales106. En
économie de développement, l’on s’accorde tout particulièrement à admettre que les
institutions jouent un rôle important dans l’explication des différences de niveau de
développement entre sociétés107. Selon certaines approches, les institutions

103
Parmi celles ci, les mauvais héritages de la colonisation, la multiplicité des ethnies et tribus, la position géo
climatique etc…
104
OCDE, Stratégies nationales de développement durable: Bonnes pratiques dans les pays de l’OCDE, OCDE
2006, p.21
105
Ibid., p.25
106
Voir en ce sens Turmel A., “Le retour du concept d’institution” (1997), Un article publié dans l'ouvrage sous
la direction d’André Turmel, Culture, institution et savoir. Culture française d’Amérique. , pp. 1-24. Québec : Les
Presses de l’Université Laval, 1997, 230 pp. ; Lecours A., L’approche néo-institutionnaliste en science politique:
unité ou diversité ?, Politique et Sociétés, vol. 21, no 3, 2002, pp.5 et s.
107
Aoki M., Endogenizing Institutions and Institutional Change, revised version of a paper presented at an invited
session of the 2005 World Congress of the International Economic Association held in Morocco, p.1

30
influencent le comportement des individus108 et structurent les interactions politiques,
économiques et sociales109.
En étant avant tout recherche d’équilibre entre objectifs économiques,
environnementaux et sociaux, le développement durable nécessite des choix
politiques dictant des actions coordonnées à tous les niveaux de décisions. Il n’est
pas ainsi surprenant de voir la logique institutionnelle utilisée pour l’atteinte des
objectifs de la durabilité110 qui requiert l’amélioration de la qualité des institutions
garantissant un environnement de qualité, une économie croissante et un bien être
social111. Cette vision séparée est uniquement dictée par souci de clarté sans pour
autant se départir des efforts nécessaires pour une meilleure intégration112.

I. SUR LA QUALITE DE L’ENVIRONNEMENT

Il a été démontré que les arrangements institutionnels influencent le

comportement des décideurs politiques face aux problèmes environnementaux et
s’avèrent même être d’importants déterminants pour la rigueur des politiques y
afférant113. D’une manière générale, et en comparaison avec les pays développés
lorsque ceux-ci étaient au même stade de développement, ce serait le cas des pays
en voie de développement pour lesquels on attribue la faible protection de
l’environnement par la mauvaise qualité de leurs institutions. Hâtivement, l’on est
ainsi venu à conclure que l’amélioration des institutions relatives à l’environnement
serait le premier objectif à viser pour être sur la voie du développement durable. 114
De toute évidence, les politiques environnementales peuvent être infléchies par
des intérêts contraires et dépendent en grande partie de la qualité des institutions
politiques, ce qui permet d’apprécier l’impact de la corruption sur la qualité de
l’environnement.

1- Influences des intérêts contraires

Les intérêts économiques, ayant besoin des ressources naturelles ou pouvant

avoir des impacts négatifs sur l’environnement par leurs activités, peuvent utiliser leur
pouvoir politique ou économique pour influencer les politiques environnementales.
Ces influences peuvent s’exercer à tous les niveaux de décision qui peuvent se
classifier en deux: celui des décideurs politiques et celui des autorités administratives
de contrôle.

108
Giugni M., Ancien et nouvel institutionnalisme dans l’étude de la politique contestataire, Politique et Sociétés,
vol. 21, no 3, 2002, p.74
109
North D. C., Institutions, The Journal of Economic Perspectives, Vol. 5, No. 1, 1991, pp. 97-112
110
Leiserowitz A. A., Kates R. W., and Parris T. M., op. cit., p.30
111
Pellegrini L. and Gerlagh R., An Empirical Contribution to the Debate on Corruption, Democracy and
Environmental Policy, Nota Di Lavoro 8, January 2005, [Link] p.20
112
Kruijf (de) H. A. M. and Van Vuuren D. P., Following Sustainable Development in Relation to the North–
South Dialogue: Ecosystem Health and Sustainability Indicators, Ecotoxicology And Environmental Safety 40, 4-
14, 1998, No. ES981635, p.4
113
A certains égards, institutions et les politiques sont parfois confondantes quant à leur différence, voir à ce sujet
R o d r i k D., S u b r a m a n i a n A. and Trebbi F., Institutions Rule: The Primacy Of Institutions Over
Geography And Integration In Economic Development, NBER Working Paper Series, Working Paper 9305,
October 2002, [Link] p.20
114
Pellegrini L. and Gerlagh R., op. cit., pp.11, 16 et 23

31
 Au niveau des décideurs politiques, les pressions peuvent généralement
prendre la forme soit de lobbying115, soit de grande corruption116, soit de capture du
gouvernement117. Dans tous les cas, les pressions économiques visent l’adoption de
politiques et règles environnementales très permissives, favorisant les profits à court
terme des opérateurs économiques au détriment de la durabilité. Fréquemment, avec
un semblant de légalité, les activités favorisées par la capture des institutions
s’appuient sur un privilège d’exploitation des ressources rares ou précieuses118 et
d’exemption de taxes de pollution, dont les bénéfices ne profitent pas à l’économie
nationale mais aux intérêts particuliers dont ceux des gouvernants. Ces distorsions
de politiques environnementales se rencontrent le plus intensément dans les pays en
transition et en développement119.
Au niveau des autorités administratives de contrôle, la corruption serait la forme
la plus efficace et privilégiée de pression économique, notamment dans les pays en
développement où la vulnérabilité des fonctionnaires la facilite120. Plutôt que de
dénaturer les règles, cette pression consiste à rendre ineffectifs les règles et
programmes de conservation par des contrôles complaisants ou fictifs121.

2- Incidence de la corruption sur l’environnement

De ce qui précède, il devient évident que la corruption sous toutes ses

manifestations a des impacts négatifs sur l’environnement, dont il convient maintenant
de voir quelques unes de leurs manifestations. L’environnement, comprenant
également un composant artificiel, se trouve réellement affecté par les actes corruptifs
sur son composant naturel, d’une manière directe ou indirecte. Très souvent, il en
résulte une surexploitation ou exploitation illicite de ressources naturelles d’une part,
et un permis illicite de polluer, d’autre part122.
Concernant l’air et l’eau, l’on a pu démontrer qu’il existe une corrélation positive
entre la corruption et la pollution. Outre les effets directs déjà relatés précédemment,
la corruption a aussi une influence négative sur l’environnement par l’intermédiaire de
son impact sur la performance économique123. En effet, pour la plupart des
polluants124, cette relation causale entre la corruption et la pollution serait plus

115
Barbier E. B., Damaniac R., Léonard D., Corruption, trade and resource conversion, Journal of Environmental
Economics and Management, 50, 2005, p.277
116
Wilson J. K. and Damania R., Corruption, political competition and environmental policy, Journal of
Environmental Economics and Management 49, 2005, p.517
117
Voir supra note 68
118
A ce titre, voir par exemple un cas rapporté par Greenpeace en Papua Nouvelle Guinée, lequel illustre bien la
pratique d’intéressement des autorités politiques par une entreprise d’exploitation forestière pour bénéficier d’une
faveur particulière. Greenpeace International, The Problem Of Corruption, Country Profile Update, Forest Crime
File, 04, November 2004, p.3
119
Lopez R. and Mitra S., Corruption, Pollution, and the Kuznets Environment Curve, Journal of Environmental
Economics and Management 40, 137-150, 2000, http:[Link], p.139
120
Welsch H., Corruption, growth, and the environment: a cross-country analysis, Environment and Development
Economics, 9, July 2003, p.663
121
Morse S., Is corruption bad for environmental sustainability? a cross-national analysis, Ecology and Society
11(1): 22, 2006 [Link] pp.2-3
122
Laurance W. F., The perils of payoff: corruption as a threat to global Biodiversity, TRENDS in Ecology and
Evolution, Vol.19, n° 8, August 2004, p.399
123
Morse S., op. cit., pp.2, 3 et 7; Lopez R. and Mitra S., op. cit., pp.149-150
124
Par exemple pour la teneur en plomb dans l’essence, un haut niveau d’honnêteté du gouvernement est associé
à un bas niveau du polluant. Voir Damania R., Fredriksson Per G. and List J. A., Trade Liberalization, Corruption

32
accentuée dans les pays à bas revenus125. Toujours dans ces pays, une toute
récente étude empirique a cependant montré que, paradoxalement, la réduction de la
corruption peut aggraver la dégradation de l’environnement sans un changement de
comportement des opérateurs et un cadre juridique environnemental approprié126.
En outre, la corruption menace gravement la biodiversité globale en ce sens
qu’elle favorise la surexploitation forestière, de la vie sauvage, des ressources
halieutiques et autres et en entamant l’effectivité des programmes de conservation127.
En ce qui concerne particulièrement les forêts, le niveau de corruptibilité d’un
gouvernement est associé à la conversion de terrain en exploitation agricole ou autre,
ce qui diminuerait considérablement le niveau de stock128. Cette corruption dans la
gestion des ressources naturelles est définie comme l’exploitation ou le surexploitation
des ressources naturelles de la communauté avec le consentement d’un agent public
par ceux qui n’ont pas légalement droit. Elle est souvent non apparente comme
cause de la dégradation129. Cepedant, elle figure parmi les déterminants importants
des causes directes du déclin forestier tels la survie économique ou le profit
commercial130.
Outre l’explication institutionnelle, le point de vue économique néoclassique
permet aussi de conclure que l’agent public n’étant pas le propriétaire des droits
d’utilisation des ressources publiques ne se préoccupe logiquement pas de leurs
valeurs réelles et de leur rareté131. Par la même occasion, les recettes sous évaluées
de l’exploitation de ressources naturelles tombent en majeure partie dans les poches
des autorités et agents publics véreux. Ce qui priverait les caisses de l’Etat des
ressources qui lui permettraient de remplir convenablement ses missions de police et
de justice en matière environnementale, bref une préfiguration du cercle vicieux de la
corruption dans ce domaine comme dans tant d’autres.
La corruption, aux côtés de la faible application de la loi et la mauvaise politique
de conservation, est souvent citée comme cause du développement du braconnage
d’éléphant ainsi que le trafic illégal d’ivoire malgré le classement de l’espèce dans la
liste CITES. Ce qui expliquerait le taux élevé de braconnage dans les pays à
corruption étendue132. A titre d’illustration, une enquête récente menée en Ouganda
concernant le tourisme écologique a fait ressortir quatre obstacles dont la corruption
entachant le succès de la répartition des revenus de visites des parcs nationaux dans
l’ouest du pays. Cette situation résultait d’un manque de confiance de la population
envers les responsables de la conservation133.

and Environmental Policy Formation: Theory and Evidence, Centre For International Economic Studies,
Discussion Paper n°0047, University of Adelaide, December 2000, p.24
125
Welsch H., op. cit., p.28
126
Cole M. A., Corruption, income and the environment: An empirical analysis, Ecological Economics, 2006, p.8
127
Laurance W. F., The perils of payoff: corruption as a threat to global Biodiversity, TRENDS in Ecology and
Evolution, Vol.19 No.8, August 2004, pp.399 à 401
128
Barbier E. B., Damaniac R., Léonard D., Corruption, trade and resource conversion, Journal of Environmental
Economics and Management, 50, 2005, pp.277 et s.
129
Robbins P., The rotten institution: corruption in natural resource management, Political Geography, 19,
2000, p.425
130
Contreras-Hermosilla A., The Underlying Causes of Forest Decline, Center For International Forestry
Research, Occasional Paper, No. 30, June 2000, p.4
131
Robbins P., op. cit., p.430
132
Stiles D., The ivory trade and elephant conservation, Environmental Conservation, 31 (4), 2004, pp.310 et
319
133
Karen Archabald1 And Lisa Naughton-Treves, Tourism revenue-sharing around national parks in Western
Uganda: early efforts to identify and reward local communities, Environmental Conservation, 28 (2), 2001, p.135

33
 En sens inverse, l’on a pu affirmer également que les ressources naturelles
constituent un déterminant majeur de la corruption. Ce qui confirmerait l’hypothèse
selon laquelle la corruption est une importante explication de la croissance ralentie
des économies riches en ressources naturelles, notamment les pays moins
développés134. Cette affirmation semble cependant trop superficielle dans la mesure
où il est largement démontré que c’est la faiblesse des institutions qui rend la
vulnérabilité à la corruption élevée. On trouve aisément des exemples de pays sans
ressources mais à large étendue de corruption et d’autres riches en ressources
naturelles mais à faible étendue de corruption.

3- Apport des institutions

Les deux formes de pression ci-dessus, politique ou administrative, peuvent être

combinées par les firmes industrielles pour pouvoir minimiser les contraintes
environnementales sur leurs opérations. Cependant, une forme peut en être plus
privilégiée en fonction de la propension collusive du gouvernement en place et de la
probale longévité du régime135. Un régime stable et un gouvernement coopératif
incitent plus la voie de capture et du lobbying tandis que dans les cas contraires le
plus rentable serait d’acheter ce dernier ou son administration, notamment celle
déconcentrée ou décentralisée.
Ce constat suggère de positionner les institutions politiques comme les plus
déterminantes en matière de protection de l’environnement sans occulter le rôle
significatif des institutions sociales et économiques. Tout d’abord, on a pu noter la
pertinence des institutions qui, d’une part, organisent la redevabilité des politiciens en
les rendant moins vulnérables aux pratiques patrimoniales à l’égard des ressources
naturelles et, d’autre part, limitent leur capacité de biaiser les élections par le
clientélisme politique136. En effet, il semblerait qu’une compétition politique accrue
entraîne une politique environnementale plus rigoureuse aux impacts positifs.
Il a ainsi été affirmé le caractère indispensable de la démocratie pour la
durabilité des ressources et de l’environnement. L’apport de la démocratie en matière
de protection de l’environnement aurait amené les décideurs politiques à la faire
figurer dans leur agenda, sous la pression des catastrophes écologiques et de
l’opinion publique, et de la poursuivre dans le sens du développement durable.137 La
démocratie participative permet surtout une plus grande transparence à tous les
niveaux de décision et d’action et mène vers une réduction de la corruption138,
laquelle est d’une importance capitale pour améliorer la qualité de l’environnement
notamment dans les pays en voie de développement139. Pour ces derniers, la forte
dépendance de leur économie à l’exploitation des ressources naturelles multiplie

134
Leite C. and Weidmann J., Does Mother Nature Corrupt? Natural resources, Corruption and Economic
Growth, IMF WP/99/85, 1999, pp.30 et s.
135
Ibid., pp.400-401
136
Robinson J. A., Torvik R. and Verdier T., Political foundations of the resource curse, Journal of Development
Economics, 79, 2006, [Link]/locate/econbase, pp.451, 452 et 466
137
Prieur M., Démocratie et droit de l’environnement et du développement, Collection « Le droit international de
l’environnement » : les acteurs du droit international de l’environnement, p.13
138
Lippe M. , Corruption and Environment at the Local Level, T.I Working Paper, Berlin, 21 February, 1999
139
Welsch, H., Corruption, growth, and the environment: a cross-country analysis. Environment and
Development Economics 9, July 2003, p.28; Damania R., Fredriksson P. G. and List J. A., Trade Liberalization,
Corruption and Environmental Policy Formation: Theory and Evidence, Journal of Environmental Economics and
Management, Vol 46, Issue 3 , November 2003, pp. 495 et 511

34
l’impact de la corruption sur leurs gouvernements, ce qui peut sérieusement
handicaper le développement économique et social140.
Cependant, les effets de la démocratie, électorale et participative, ne seraient
pas pleinement garantis en ce qui concerne la mise en conformité des politiques. En
effet, la concurrence politique n’aurait d’impact négatif sur la petite corruption qu’en
présence d’autres arrangements institutionnels adéquats, comme des mécanismes
d’exécution adaptés et des institutions judiciaires fortes141. C’est aussi mettre en
exergue la portée de l’Etat de droit et d’une Administration performante.
Incidemment, les institutions économiques et sociales qui garantissent un
accroissement de revenu assureraient un environnement de qualité.

II. SUR LA CROISSANCE ECONOMIQUE

Un consensus semble se dégager dans la littérature néo-institutionnaliste

concernant l’important rôle des institutions sur la croissance économique. Cette
tendance les place même en tête des causes jusqu’ici considérées comme
déterminantes142. Tout logiquement, l’on attribue les difficultés des pays en voie de
développement à renouer au chemin de la croissance par la faiblesse des
institutions143.

1- Rôle de premier plan des institutions

Depuis des siècles, les économistes s’étaient déjà penchés sur l’explication de
la croissance économique et plusieurs théories se sont ainsi distinguées. L’on a
attribué la différence de croissance et de niveau de revenu entre pays par diverses
causes se basant principalement sur la fonction de la production et du marché, les
effets de la géographie, du climat, de la culture, des héritages du passé et aussi la
fonction des institutions144. Sans être exhaustives, ces causes énumérées ont
chacune leur pertinence dans l’explication de la croissance économique et
s’interagissent entre elles. L’on reconnaît néanmoins la primauté des institutions qui
de surcroît est d’une conséquence pratique en matière de changement. On attribue
ainsi aux règles formelles et informelles de pouvoirs contraignants qui développent et
influencent le coût de production et de transaction dans la société145.
Si la relation causale entre institutions et croissance économique est depuis
quelques temps bien établie, les recherches en institutions semblent encore se
poursuivre pour déterminer quelles institutions sont déterminantes et comment les
construire et améliorer146. Il faut, en effet, lever toute source d’ambiguïtés en ce que
140
Kaufmann D., Corruption: the facts, Foreign Policy 107, 1997, pp.114–131
141
Wilson J. K. and Damania R., op. cit., pp.517-518
142
Aoki M., op. cit., p.1
143
Coyne C. J. and Leeson P. T., The Plight Of Underdeveloped Countries, Cato Journal, Vol. 24, No. 3, Fall
2004, p.236
144
Gwartney J. D., Holcombe R. G., and Lawson R. A., Economic Freedom, Institutional Quality, And Cross-
Country Differences In Income And Growth, Cato Journal, Vol. 24, No. 3, Fall 2004, pp.206 et ss; Rodrik D.,
Subramanian A. and Trebbi F., Institutions Rule: The Primacy of Institutions over Geography and Integration in
Economic Development, NBER Working Paper Series, Working Paper 9305, October 2002,
[Link] pp.2 et ss.
145
Engerman S. L., Sokoloff K. L., Institutional And Non-Institutional Explanations Of Economic Differences,
NBER Working Paper Series, Working Paper 9989, [Link] p.3
146
Rodrik D., Institutions For High-Quality Growth: What They Are And How To Acquire Them, NBER
Working Paper Series, Working Paper 7540, February 2000, [Link] p.2

35
c’est la qualité des institutions qui importent, du fait que ce sont également des
institutions, ou plutôt l’altération de celles-ci, que procèdent les obstacles à la
croissance et l’évolution des revenus. On peut aussi distinguer les bonnes institutions
des mauvaises, comme la corruption.
Plusieurs outils et données sont actuellement disponibles et utilisés pour
mesurer la qualité des institutions et même établir des comparaisons entre pays. A
titre d’illustration, les pays à croissance économique élevée sont ceux qui
présenteraient un système judiciaire hautement efficient, un bas niveau de corruption,
une administration effective et une bonne protection des propriétés privées147. Ces
mesures permettent également de voir quelles sont, parmi les bonnes institutions,
celles qui importent le plus et sont jugées indispensables pour soutenir une
croissance durable.
A priori, toutes les institutions, qu’elles soient économiques, politiques ou
sociales, sont normalement conçues pour un changement qualitatif et/ou quantitatif de
la situation économique. Les règles du marché et de la concurrence sont produites
pour des échanges et des prix meilleurs devant en principe favoriser l’amélioration
des revenus. Dans ce cadre, une étude récente a regroupé les institutions relatives
marché en distinguant celles qui le créent de celles qui le règlementent, le stabilisent
et le légitiment148. Sous un autre angle, ces institutions « pro-croissances »,
regroupées sous l’appellation « infrastructures sociales », encouragent les
comportements productifs, découragent les pratiques prédatrices149 et créent ainsi les
bonnes conditions de création de richesses150. Par ailleurs, celles qui obtiennent
l’unanimité quant à leur absolue pertinence sont les institutions offrant une protection
appropriée aux droits de propriété et garantissant la liberté et l’exécution des contrats.
Cette liberté économique constitue le symptôme d’un bon arrangement institutionnel,
mettant en présence des règles saines de concurrence et d’égalité de principe sur
l’accès aux ressources.
En dernière analyse, les institutions de nature politique semblent encore
l’emporter puisque d’elles dépend la formulation des bonnes politiques et règles
économiques propices au développement économique. Elles assurent également la
stabilité politique permettant un taux élevé d’investissement et de sa rentabilité. 151 En
effet, les contraintes et contrôles sur l’utilisation du pouvoir politique par les élites sont
typiquement favorables à l’émergence de meilleures institutions économiques152. Plus
particulièrement, les institutions gouvernant les élections, les régimes politiques ainsi
que la redevabilité des gouvernants sont cruciales dans la production des biens153 tout
en minimisant leur diversion154, dans la détermination des politiques fiscales155 et

147
Ali A. M., Institutional Differences as Sources of Growth Differences, Atlantic Econ. J., 31(4), 2003, p.359
148
R o d r i k D. e t S u b r a m a n i a n A., La primauté des institutions (Ce que cela veut dire et ce que cela ne
veut pas dire), Finances & Développement, Juin 2003, p.32
149
Gwartney J. D., Holcombe R. G., and Lawson R. A., op. cit., pp.208
150
Brunner K., The Poverty of Nations, Cato Journal, Vol.5, No. 1,Spring/Summer 1985, pp.40 et 42
151
Gwartney J. D., Holcombe R. G., and Lawson R. A., op. cit., p.222
152
Acemoglu D., Johnson S., Robinson J., Institutions As The Fundamental Cause Of Long-Run Growth, NBER
Working Paper Series, Working Paper 10481, [Link] 2004, pp.2, 9, 29, 48-49
153
Bates R. H., Greif A., Humphreys M. and Sing S., Institutions and Development, Center for International
Development CID Working Paper, No. 107, Harvard University, September 2004, p.21
154
Nkurunziza J. D. and Bates R. H., Political Institutions and Economic Growth in Africa, CID Working Paper,
No. 98, Harvard University, March 2003, p.8
155
Persson T., Do political institutions shape economic policy?, National Bureau of Economic Research,
Working paper 8214, [Link] April 2001,p.2

36
dans la mise en place des règles et conditions favorables au développement
financier156.

2- La faiblesse des institutions comme cause du sous

développement

Le doute semble cependant s’insinuer, si l’on se met en contact des réalités

quotidiennes dans les pays en développement, sur l’existence sinon la prévalence de
la relation inverse croissance économique et institution. L’on y attribue facilement à la
pauvreté, donc aux manques des moyens, toutes les imperfections des institutions
ainsi que l’inefficacité des politiques et programmes de développement. La faiblesse
des salaires des fonctionnaires est souvent évoquée comme cause des
comportements corruptifs et au pire considérée comme une circonstance légitimante.
Mais si l’on regarde bien derrière la pauvreté, donc l’absence ou l’insuffisance de
croissance, il est certain de retrouver la faiblesse des institutions que beaucoup
d’auteurs ont démontrée comme non exogène au processus de développement157.
On a pu ainsi conclure que les bonnes institutions apparaissent comme la cause
déterminante des différences entre pays en matière de revenu par habitant et de
croissance à long terme158, tout autant que le sont les mauvaises pour le sous-
développement159.
Plusieurs raisons sont avancées pour la faiblesse institutionnelle des pays en
développement. On cite par exemple l’héritage colonial d’institutions inappropriées ou
volontairement biaisées par les colonisateurs pour une meilleure exploitation des
ressources. On y ajoute aussi l’absence de réelle concurrence politique qui
permettrait aux dirigeants en place de construire des institutions au service de leurs
intérêts particuliers. Enfin, on y inclut l’incompatibilité des croyances et normes
locales avec l’institution de marché et qui décourage le commerce et
l’investissement.160 Des contres exemples existent cependant et mettent ainsi en
doute la fiabilité de ces raisonnements sauf, dans une certaine mesure, celui sur la
compétition politique. Les trajectoires historiques récentes et contrastées des deux
Corée, Nord et Sud, constituent une illustration très parlante. Les deux pays ont eu le
même passé et les mêmes fondations culturelles au moment de leur séparation. On
peut ainsi conclure a contrario que si les institutions garantissant les libertés politiques
et civiques et favorisant la coopération sont associées aux taux de croissance et aux
niveaux de revenu significativement positifs161, leurs absences ou faiblesses ne
peuvent que produire les effets inverses. Nombreuses études empiriques ont tenté de
mettre en évidence l’impact de la « mauvaise qualité » des institutions sur le
processus d’ajustement et de développement.
Plus spécifiquement, plusieurs experts de l’Afrique ont mis en exergue que la
faible croissance enregistrée dans le continent durant ces trente dernières années est

156
Beck T. and Levine R., Legal Institutions and Financial Development, Prepared for the Handbook of New
Institutional Economics, World Bank Policy Research Working Paper 3136, September 2003, pp.3 et s.
157
Shirley M. M., What Does Institutional Economics Tell Us About Development? A Paper Presented at ISNIE,
2003, Budapest, Hungary, excerpt from a chapter in Claude Menard and Mary M. Shirley, eds. Handbook of New
Institutional Economics, Kluwer Academic Press, 2004, p.21
158
Acemoglu D., Johnson S., Robinson J., op. cit., pp.2, 9, 29, 48-49
159
Shirley M. M., op. cit., p.3
160
Ibid., p.4
161
Ibid., p.19

37
due au passé colonial, aux multiples divisions ethniques et tribales162, au climat et à la
position géographique. Cependant, les histoires positives du Botswana et de l’île
Maurice, qui présentent relativement les mêmes caractéristiques et ont eu même des
départs plus difficiles que le Zimbabwe par exemple, ne confirment pas la
prépondérance de ces explications. D’autres courants de pensée associent de plus
en plus le développement économique avec le dynamisme de l’entreprenariat et l’on a
pu démontrer sa faiblesse dans les pays en développement comme dans la plupart
des pays africains. Il faudrait toutefois creuser encore plus pour comprendre que le
problème réside dans le contexte institutionnel qui dirige les activités entreprenariales
vers des voies improductives ou évasives163.
Les imperfections institutionnelles des pays en développement sont une fois
encore caractérisées par l’existence d’une corruption systémique. Cette dernière
serait depuis longtemps connue comme source de mauvaise performance
économique164 due aux mauvaises décisions orientées vers la diversion des
ressources plutôt que la production165. Il n’est pas ainsi surprenant de voir des pays
dotés de ressources abondantes frappées par ce qu’on l’a convenu d’appeler, à tort
ou à raison, de malédictions des richesses naturelles. Il semble alors plus appropriée
de parler de malédiction des institutions166, si celle-ci y est, puisque parmi les
nombreuses explications avancées, ce sont celles sur les échecs institutionnels qui
semblent bien l’emporter. En effet, des études ont montré que des pays riches en
ressources naturelles s’en sortent plutôt mieux économiquement avec des bonnes
institutions167. On cite souvent l’exemple du Botswana et aussi de la Norvège168 qui
présente également le plus élevé IDH en 2006, synonyme aussi de mieux-être social.
III. SUR L’EQUITE SOCIALE

Pour sa pérennisation, le développement basé sur l’accumulation de capital

s’est vu accompagné de mécanismes corrigeant certaines injustices et mettant en
place des institutions favorables aux politiques sociales et fiscales utiles. Cependant,
on a pu affirmer que même avec ces mécanismes de cohésion, le volet social du
paradigme actuel reste encore hors de l’itinéraire vers la durabilité. Dans tous les cas,
l’élément social du développement durable, volet le plus négligée, ne peut être que le
fruit d’une lutte âpre engagée depuis entre des intérêts de diverses natures, plus que
pour le volet environnement. Face à ces tensions prévisibles et persistantes, les
institutions jouent principalement un double rôle de compensation et de légitimation.

162
Voir pour le développement, Easterly W. and Levins R., Africa’s Growth Tragedy : Policies and Ethnic
Divisions, Quarterly Journal of Economics, CXII(4), November 1997, pp.1213 et s.
163
Coyne C. J. and Leeson P. T., The Plight of Underdeveloped Countries, Cato Journal, Vol. 24, No. 3, Fall
2004, pp.236, 238, 240 et s.
164
Welsch H., op. cit., p.1
165
Morse S., op. cit., p.7
166
Mehlum H., Moene K. and Torvik R., Cursed By Resources Or Institutions? Norwegian university of science
and technology, Department of Economics, Working Paper Series, No. 10, 2005,
[Link]/iso/wp/[Link], p.16
167
Dietz S., Neumayer E. , and Soysa (de) Indra, Corruption, the Resource Curse and Genuine,
[Link] January 2006, p.17
168
McMillan J., “The Main Institution in the Country Is Corruption”: Creating Transparency in Angola, Center
on Democracy, Development, and The Rule of Law (CDDRL) Working Papers, n° 36, February 7, 2005, p.14

38
 1- Rôle de compensation

Bien distincte de la notion de charité, l’équité sociale se réfère plus à une notion
de justice à l’égard des ressources naturelles ou produites169. Le développement
durable prévoit une équité sociale entre les générations, un développement qui
logiquement doit d’abord s’étendre à l’intérieur d’une même génération.170 Sous ce
dernier aspect171, le paradigme dominant de développement économique présente
des défaillances172 qui se manifestent principalement par une injustice envers une
grande frange de la population, notamment celle qui fournit la force de production.
Sur le plan international, si cette injustice se traduisait classiquement par le
phénomène de commerce inéquitable des biens, les activités transfrontalières des
entreprises multinationales l’étendent de plus en plus en matière de services et
surtout de mains d’œuvre. Ces dernières se matérialisent maintenant par la vogue de
délocalisation d’unités de production à la conquête de mains d’œuvre bon marché, au
détriment de salariés occidentaux.
S’agissant des difficultés des pays en développement, il est plutôt facile de
mettre tout sur le compte des institutions nationales173. Des facteurs internationaux
contemporains plus contraignants contribuent autant sur la persistance de la pauvreté
généralisée sur certaines parties du globe. C’est ainsi constater que des institutions
internationales sont aussi mises en cause, celles qui perpétuent la division
internationale du travail et le commerce international inéquitable. Actuellement, le
« trade but not aid » constitue le leitmotiv des personnes qui s’opposent aux effets
néfastes de la mondialisation sur une grande frange de l’humanité. Celles qui
soutiennent que le commerce équitable à lui seul peut contribuer au remplacement du
gap en financement externe du développement de ces pays.
Cette division se traduit également par l’inégalité flagrante concernant l’usage
des ressources naturelles174 et la répartition des coûts environnementaux
d’exploitation. A un certain moment, le constat en est que les 20% plus riches de la
planète consomment approximativement les quatre cinquièmes des ressources
naturelles175. En matière de consommation d’énergie qui indique mieux les activités
humaines, la population des Etats-Unis est la plus consommatrice en utilisant en 1990
en moyenne 11kw par habitant, soit cent fois plus qu’un habitant du Bengladesh176.
On constate cependant une tendance à se rejeter la responsabilité de la détérioration

169
Mohamad M., Statement to the UN conference on environment and development, Environmental Policy and
Law 22 (4), 1992, p.232; Anand S. and Sen A., Human Development and Economic Sustainability, World
Development, Vol. 28, No. 12, 2000, p.2029
170
C’est le développement, et non la prédominance de sous-développement persistant, qui en principe devrait être
transmis à la génération suivante. Voir à cet effet TI, op. cit., p.54
171
L’équité intergénérationnelle constitue également un aspect important de l’équité sociale et caractérise le plus
la durabilité. En ce sens voir supra p.22 et plus en détail Padilla E., op. cit., pp.75 et s., qui suggère entre autres, la
mise en place d’institutions protégeant les droits des prochaines générations.
172
Paula (de) G. O., Cavalcanti R. N., Ethics: essence for sustainability, Journal of Cleaner Production, 8, 2000,
[Link]/locate/jclepro, p.109
173
Pour cette affirmation voir par exemple McMillan J., op. cit., p.3
174
John Cairns, Jr., Equity, Fairness, and the Development of a Sustainability Ethos, op. cit., p.237
175
Kruijf (de) H. A. M. and Van Vuuren D. P., Following Sustainable Development in Relation to the North–
South Dialogue: Ecosystem Health and Sustainability Indicators, Ecotoxicology And Environmental Safety 40,
1998, p.5
176
Ehrlich P., Too Many Rich People: Weighing Relative Burdens on the Planet, International Conference On
Population And Development, Cairo, 5 - 13 September 1994, feature originally appeared in Our Planet, Vol. 6,
No.3, 1994

39
de l’environnement ; la pauvreté et la richesse sont toutes mises à l’index177 par les
parties, chacune a tendance à pointer du doigt l’état qui n’est pas le sien.178 Quoi qu’il
en soit, l’on est unanime en ce que ce sont les pauvres qui supportent le plus les
coûts de cette dégradation à cause de leur vulnérabilité179 et la notion de justice
sociale indique en conséquence une certaine compensation à leurs égards.
Les institutions sont justement nécessaires ici pour l’accomplissement d’une
meilleure justice sociale pour tous les occupants appauvris de la planète, qu’ils soient
du Nord ou du Sud, un impératif plus que moral du développement durable. Cela
implique une distribution plus équitable des fruits et des coûts de la croissance
économique que celle qui existe depuis. 180 Une autre définition du développement
durable consiste à le décrire comme la croissance économique qui fournit justice et
opportunité pour tous, sans exception et sans détruire davantage les ressources de la
nature et leur capacité d’assimilation. Encore une fois, ce sont les institutions à
l’origine de formulation de politiques qui sont les plus pertinentes en ce que ces
compensations sont en grande partie l’apanage des décideurs politiques. Outre les
controverses d’ordre idéologique et philosophique sur la notion d’équité et de sa
concrétisation, qui rendent difficile la conquête de cette justice181, la corruption est
toujours reconnue comme facteur d’iniquité, de frustration182 et d’instabilité
sociopolitique183.

2- Rôle de légitimation

Cependant, une compensation même réussie à elle seule ne suffit pas à

désamorcer efficacement les sentiments de frustration et asseoir ainsi une stabilité
durable. Pour y parvenir, une plus grande participation des citoyens dans la gestion
de leur société est nécessaire. Pour que les plus démunis puissent bénéficier de leur
juste part des ressources, une participation populaire à la prise de décisions et une
démocratie plus efficace dans les grands choix internationaux sont fondamentales184.
Il s’agit effectivement de gérer au moindre coût possible les conflits185
engendrés par les distorsions des marchés en encadrant les discussions et les
mouvements concernant la redistribution et la protection sociale. Ces discussions
sont aussi à gérer sur le plan international notamment en ce qui concerne l’usage
disproportionné des ressources naturelles par le Nord, dont le Sud en réclame une
répartition équitable quant aux bénéfices et aux coûts environnementaux. A ce titre,
la mondialisation est pointée du doigt non seulement pour ses dommages collatéraux
en matière d’injustice sociale et de pauvreté mais aussi par l’inexistence ou même

177
Korten D., Sustainable Development, Conventional versus Emergent Alternative Wisdom, prepared for the
Office of Technology Assessment, United States Congress, Washington, DC , The People Centered Development
Forum, September 11, 1996, [Link]
178
Founex, Development and Environment: The Founex Report, Switzerland, 4-12 June 1971, p. 1
179
Kruijf (de) H. A. M. and Van Vuuren D. P., op. cit., p.5
180
Babington J., op. cit., pp.14,16 et 17
181
Kolodko G. W., Equity Issues in Policymaking in Transition Economies, Prepared for Conference on
Economic Policy and Equity, International Monetary Fund, Washington, D.C., June 8-9, 1998
182
Mo P. H., Corruption and Economic Growth, J. Comp. Econ., Academic Press, 29(1), March 2001, pp.66-67
183
Ibid., p.76
184
TI, op. cit., p.25
185
R o d r i k D. e t S u b r a m a n i a n A., op. cit., p.32

40
l’impossibilité des discussions sociales constructives sur ces sujets. Les besoins
d’équilibre sont laissées à la discrétion des règles du marché et de la concurrence.186
Les institutions constituent l’arène des discussions constructives et elles sont
tout autant indispensables pour transformer le citoyen passif en acteur social agissant
pour l’amélioration de la vie sociale.187 Ce constat confirme le postulat de l'École
sociologique française, selon lequel « la science de la société est la science des
institutions ».188 Pour Saint Just, les institutions ont pour objet de mettre dans le
citoyen une résistance légale et facile à l'injustice, de les rendre justes et sensibles et
de les lier par des rapports généreux, bref elles assoient le règne de la justice.189
Pour les tendances néo-institutionnalistes, les institutions politiques sont aussi
importantes pour permettre les rétroactions politiques (policy feedbacks) dans la
formulation et l’évaluation des politiques sociales. 190 Pour certaines d’entre elles, les
institutions produisent les mécanismes de coordination et génèrent ainsi les équilibres
en correction des défaillances des systèmes existants191. Elles offrent de ce fait aux
acteurs un cadre stable dans lequel ils peuvent défendre leurs intérêts.192

C’est ainsi que les institutions influencent des facteurs tels que l’identité, la
connaissance, la capacité et les croyances qui figurent tous parmi les paramètres
dans leur formation et leur développement193. Encore faut-il que ces institutions
soient à leur tour durables pour assurer le développement durable. La durabilité
institutionnelle devient aussi critique en ce qu’elle devrait permettre la redéfinition de
rôle des institutions sociales dans le processus de développement, y compris leur
maintenance, entre autres moyens, par leur protection contre la corruption194.

B. INSTITUTIONS ET INTEGRITE

Il faut ainsi renforcer les institutions pour leur permettre d’assumer leurs rôles
multiples dans le développement durable. A cet effet, tout paramètre et variable utiles
dans leur formation, leur changement et leur durabilité méritent d’être pris en compte.
Le développement institutionnel reste également une incessante recherche d’équilibre
de relations complexes imbriquant règles, valeurs, croyances, individus, organisations
et, dans une moindre mesure, associant d’autres éléments non humains. Viser un
changement qualitatif et durable requiert cependant la connaissance des éléments les

186
Paula (de) G. O., Cavalcanti R. N., op. cit., p.109
187
Turmel A., Le retour du concept d’institution, Un article publié dans l'ouvrage sous la direction d’André
Turmel, Culture, institution et savoir. Culture française d’Amérique., Les Presses de l’Université Laval, 1997, p.6
188
Fournier M., “Les sciences sociales et les institutions. En hommage à Jean-Charles Falardeau.” Un article
publié dans l'ouvrage sous la direction de Lemieux V., Les institutions québécoises: leur rôle, leur avenir.
Colloque du 50e anniversaire de la Faculté des sciences sociales de l'Université Laval, Les Presses de l'Université
Laval, 1990, p.8
189
Saint-Just, Fragments sur les institutions républicaines, Transcription d’un cahier manuscrit déposé à la
Bibliothèque nationale Paris : Éditions 10/18, collection Fait et cause, Octobre 2003, p.4
190
Béland D., Néo-Institutionnalisme Historique et Politiques Sociales: Une Perspective Sociologique, Politique
et Sociétés, vol. 21, no 3, 2002, p.27
191
Lecours A., op. cit., p.12
192
Gazibo M., Le Néo-Institutionnalisme dans l’analyse comparée des processus de démocratisation, Note de
Recherche, Politique et Sociétés, vol. 21, no 3, 2002, p.154
193
Greif A., Self-enforcing Institutions: Comparative and Historical Institutional Analysis, Prepare for
presentation in European School on New Institutional Economics (ESNIE), May 2004, pp.5-6
194
Paula (de) G. O., Cavalcanti R. N., op. cit., p.110

41
plus déterminants que nombreux travaux ont cherché ou cherchent encore à
appréhender.
Dans les champs de l’économie de développement, comme dans les autres
disciplines, quelques approches rivalisent quant à trouver les meilleurs moyens d’y
parvenir. Quelques institutions semblent recueillir le consensus quant à leur caractère
indispensable au développement durable, comme celles relatives aux droits de
propriété, au marché et à la concurrence, à la protection sociale, au marché du travail,
à la transparence et la redevabilité politique ainsi qu’à la participation citoyenne. Tous
s’accordent cependant de l’inexistence de recettes standard applicables dans leur
acquisition et dans leur développement. Les bonnes institutions sont celles qui
procèdent des connaissances locales, sans toutefois ignorer les leçons apprises par
ailleurs.
Cependant, ces expériences semblent indiquer qu’en ayant l’intégrité comme
valeur dominante, les institutions sont mieux armées pour orienter les actions vers le
développement durable. Ce qui est surtout recherché c’est la capacité d’une
institution à stimuler un comportement productif, soucieux de l’environnement et
d’autrui. Il est clair qu’un comportement de cette nature ne sera pas obtenu tout
simplement par le simple fait de légiférer ni par discours politiques ni par innovation
technologique et organisationnelle. Vraisemblablement, il s’obtient par la combinaison
de tous ces instruments avec une bonne dose de confiance et de croyance que ceux-
ci sont bons et vont être communément adoptés.
Des conditions défavorables peuvent néanmoins amener les institutions à
l’autodestruction et entraîner des comportements nocifs au développement. Parmi
elles, la corruption figure constamment à la fois comme cause et symptôme de la
perversion des institutions195 et à l’extrême elle serait même devenue l’unique
institution qui marche dans certains pays196, éloignant ceux-ci de la voie vers le
développement. En tant que valeur à vertu « immunisatrice » contre la corruption,
l’intégrité doit en conséquence rester active au sein des institutions pour qu’elles
soient efficientes. Et, en retour, elles seront aptes à jouer le rôle de gardien des
valeurs sociales et des comportements conformes, en premier lieu l’intégrité.

I. CORRUPTION, PERIL DES INSTITUTIONS

De ce qui précède, même de manière laconique, le rôle néfaste de la corruption

dans les trois éléments du développement durable à travers l’altération des institutions
a été aperçu. L’ampleur et la permanence du danger pour toute institution incitent
toutefois à comprendre comment la corruption pervertit une institution.

1- Une corruption omniprésente

Hormis une infime partie de la littérature prônant des effets bénéfiques de la

corruption, il est actuellement largement reconnu que la corruption n’a que des effets
négatifs au développement humain197. Presque tous les aspects relatifs au

195
Lambsdorff J. G., How Corruption in Government Affects Public Welfare - A Review of Theories
Center For Globalization And Europeanization Of The Economy, Georg-August-Universität Göttingen
Diskussionspapier / Discussion Paper 9, January 2001, p.5; Akçay S., op. cit., p.29
196
McMillan J., op. cit., p.1
197
Cette vision s’avère depuis rejetée par nombreux faits comme le résume Wei S-J. in Corruption in Economic
Development: Beneficial Grease, Minor Annoyance, or Major Obstacle? Harvard University and National Bureau
of Economic Research, 1998, [Link] p.14

42
développement, tels l’investissement, la fiscalité, le commerce, l’inflation, la mortalité
infantile, les dépenses publiques en éducation et santé, les revenus, les
infrastructures et beaucoup d’autres, ont été analysés quant à leur rapport avec la
corruption, mettant ainsi en évidence l’existence de relations négatives198. A
l’analyse, ces impacts négatifs sont plutôt les produits des institutions en proie avec la
corruption, qu’elles soient de nature politique, économique ou sociale.
La corruption étant définie comme l’utilisation abusive de pouvoir délégué à des
fins privées, les institutions politiques qui organisent ces pouvoirs sont supposées
parmi les plus vulnérables. Aucune manifestation de cette délégation, de son
acquisition jusqu’à son utilisation et son contrôle, n’est à l’abri de la corruption. En
démocratie par exemple, les élections peuvent ne pas exprimer le choix des électeurs
lorsque les règles électorales et les structures correspondantes n’arrivent pas à
circonscrire l’achat de vote, les fraudes concertées et le financement illicite des
campagnes électorales. Les élus de ces manières seront plutôt redevables aux
intérêts qui les ont fait élire et non aux électeurs. C’est ainsi que l’on a pu avancer
que la corruption rend la démocratie sans effet sur le développement199.
La bureaucratie, par les relations de hiérarchie et de contrôle qu’elle met en
place, est une manifestation courante des contraintes institutionnelles. En présence
de corruption, notamment dans la procédure de nomination aux postes clés, ces
arrangements bureaucratiques, y compris la décentralisation considérée comme un
moyen de minimiser sa présence200, n’assurent pas l’effectivité des règles. A
l’inverse, ils permettent aux usagers d’échapper à leurs responsabilités201.
Pareillement, l’on ne peut pas parler d’Etat de droit lorsque la justice est sensible à
l’interférence des intérêts politiques ou économiques202. Etant donné qu’un système
juridique efficace est considéré comme crucial pour réduire la corruption, l’influence
de cette dernière au premier rend les choses plus complexes203.
Cette faiblesse du système juridique entraîne inéluctablement des dégâts
considérables sur le plan économique lorsqu’elle n’assure pas la force des contrats et
la protection des droits de propriété. D’autres mesures macroéconomiques peuvent
aussi être handicapées, comme la privatisation204, la libéralisation du commerce205,
par des comportements prédateurs des politiciens, bureaucrates et entrepreneurs. En
matière de concurrence par exemple, l’Etat lui-même, à travers des subventions et
des détaxations, peut créer des distorsions notamment lorsque les mesures prises
sont guidées par des intérêts privées. En matière de commande publique,
particulièrement dans les pays en développement où l’Etat reste le gros dépensier, les

198
Akçay S., op. cit., pp.30 et s.
199
Lorenzo Pellegrini L. and Gerlagh R., op. cit., p.16
200
Carbonara E., Corruption and Decentralization, Wadham College, University of Oxford Dipartimento di
Scienze Economiche, Universit`a di Bolognay, Working paper, September 1999, pp.12, 20 et 25
201
, Stephen M., op. cit., pp.2 et 3
202
Dakolias M. and Thachuk K., Attacking corruption in judiciary: a critical aspect in judicial reform,
HeinOnline – vol.18, n°2, Wisconsin International Law Journal, 353, 2000, pp.362 et s.
203
Herzfelda T., Weiss C., Corruption and legal (in)effectiveness: an empirical investigation, European Journal
of Political Economy, Vol. 19, 2003, pp.621et 629
204
Tavares S. C., Do rapid political and trade liberalizations increase corruption? European Journal of Political
Economy, 2006, p.4; Bjorvatn K. and Søreide T., Corruption and privatization, European Journal of Political
Economy, Vol. 21, 2005, p.904 ; Glinkina S. P., Privatizatsiya and Kriminalizatsiya: How Organized Crime is
Hijacking Privatization. Demokratizatsiya, 2(3), 1994, pp.388 et s.
205
Damania R., Fredriksson P. G. and List J. A., op. cit., pp.16-17 et 26

43
règles sont facilement détournées lorsque des intérêts partisans ou économiques
peuvent influencer l’attribution des marchés206.
En ce qui concerne le volet social, toutes les institutions peuvent également être
envahies par la corruption et ne plus arriver à assumer leur rôle de légitimation et de
résolution des conflits. Par exemple, la protection des travailleurs peut illustrer
l’influence de la corruption entre agents privés lorsque les représentants des
travailleurs sont à la solde des patrons et ignorent les intérêts collectifs des
salariés207. En matière de participation, le système associatif et des ONG connaissent
également des dérives dues à la mise au profit des intérêts individuels de leurs
dirigeants au détriment de ceux des associations et de leurs objets208. Le système
éducatif, qui devrait assurer le développement à long terme par la préparation des
relèves, peut aussi être pervertie par la corruption au niveau de la sélection et de
l’accréditation209. La corruption semble aussi omniprésente dans le secteur de santé,
n’épargnant ni pays riche ni pays en développement. Les plus pauvres sont toujours
gravement affectés en raison de leur incapacité de payer des services supposés
gratuits ou de se faire soigner par des services privés lorsque la corruption a délabré
les services de santé publics210.

2- Les points d’attaque de la corruption

Quelle que soit la définition considérée de l’institution, la corruption peut toujours

s’y accommoder. Définie en tant que règles de jeu, la corruption peut même s’y
substituer ou dans une moindre mesure les rendre ineffectives211. Prise en tant qu’
qu’acteurs de jeu, elle peut altérer les relations en rendant non ou moins
contraignante la structure. La corruption influence ainsi le comportement individuel ou
collectif dans le sens des intérêts individuels non désirables. Désignée en tant
croyance collective partagée, la corruption installe l’incrédulité sur la bonne
convergence des actions et suscite la méfiance générale. L’on se demande alors
comment la corruption opère pour être susceptible d’altérer toute institution.
En effet, si la corruption peut s’installer dans n’importe quelle institution, en tant
que système, c’est que quelque part, elle agit sur des points de base communs à
toute institution dont la qualité en fin de compte repose sur celle de ses acteurs. La
corruption sape la confiance et partant détruit la culture des efforts. Elle incite à la
culture du gain facile et détourne les règles et les politiques de leurs objectifs
212
économiques et sociaux . Il a été montré que les sociétés à niveau de confiance
élevée, notamment à autrui, au cadre juridique, aux institutions étatiques, à la société
civile et entre les opérateurs économiques, s’avèrent moins corrompues213.

206
Auriol E., Corruption in procurement and public purchase, International Journal of Industrial Organization,
24, 2006, pp.868 et s.
207
Wei S-J., op. cit., p.12
208
SCPC, Les dérives du monde associatif, rapport annuel 2002, pp. 15 et ss.
209
Heyneman S. P., Education and corruption, International Journal of Educational Development, 24, 2004,
pp.638 et s.
210
TI, Rapport mondial sur la corruption 2006 : Corruption et santé, Résumé, Éditions Economica, 2006,
[Link], p. xvii
211
Lopez R. and Mitra S., Corruption, Pollution, and the Kuznets Environment Curve, Journal of Environmental
Economics and Management 40, 2000, http:[Link], p.172
212
Seka P.R., Corruption, croissance et capital humain: Quels rapports? Université de Cocody, UFR-SEG,p. 9
213
Sur ce point, il existerait cependant une différence entre la confiance générale et la confiance particulière qui
favoriserait la corruption, voir Tonoyan V., The Bright and Dark Sides of Trust : Corruption and

44
Cependant, la confiance repose en grande partie sur la réciprocité en matière de
coopération et d’attente concernant le comportement d’autrui. Ainsi elle n’explique
pas d’une manière satisfaisante la différence de corruptibilité des agents214.
Ainsi, placés dans des mêmes conditions et systèmes, un acteur indûment
influencé adopte attitude et comportement privilégiant l’intérêt individuel au mépris de
l’intérêt général tandis qu’un autre choisit une conduite contraire. Généralement, on
attribue cette différence de conduite face à la corruption à la différence de culture qui
elle détermine les valeurs215. En somme, la corruption participe à l’effondrement des
valeurs sociales dont l’intégrité qui, en premier rang, suppose le respect de règles et
de l’intérêt public. La dénaturation du cadeau illustre bien la manière dont la corruption
pervertit les valeurs. Nulle société n’ignore la culture de cadeau en tant symbole
particulière d’estimation, d’affection ou de réciprocité. Un élève en très bas âge peut
offrir un cadeau à sa maîtresse d’école soit pour une réelle affection soit dans l’espoir
d’un traitement particulier, comme une meilleure notation. Dans ce dernier cas, il est
évident que la culture d’intégrité déjà acquise par l’enfant et celle qui prévaut dans
l’école contribuent grandement à le prévenir ou à le corriger.

II. INTEGRITE DES INSTITUTIONS, CONDITION DE LEUR

EFFICIENCE

Après avoir constaté que la corruption constitue un risque permanent pour

l’efficience des institutions, démontrer l’importance de l’intégrité pour avoir l’efficience
des institutions accroît le risque de redondance, même à l’aide d’un raisonnement a
contrario. Il paraît évident que la réactivation de la valeur intégrité contribue
grandement au développement des institutions. Néanmoins, développer les
institutions reste encore le centre d’intérêt de beaucoup de recherches attribuant à de
nombreux facteurs le changement institutionnel. D’une manière pragmatique, l’on
suggère fortement que donner la priorité à la réactivation de la valeur intégrité pour
avoir sa prédominance dans une institution est une nécessité pour son
développement et son efficience.

1- Les voies de changement des institutions

Comme il a été mentionné ci-dessus, vu leur importance dans le processus de

développement, la construction et le renforcement des institutions demeurent encore
l’objet de plusieurs programmes de recherche impliquant toutes les disciplines des
sciences humaines et sociales. La principale question qui se pose est la suivante :
comment les bonnes institutions sont-elles créées, transformées et reproduites ?216

Entrepreneurship - A Cross-Cultural Comparison of Emerging vs. Mature Market Economies, Institute for Small
Business Research, University of Mannheim. Article presented at the “International Conference on Trust and
Entrepreneurial Behavior in East and West European Economies: Concepts, Developments and Comparative
Aspects”, University of Bremen, September 26 - 27. 2003
214
Une étude expérimentale a montré des différences de corruptibilité attribuée à certains facteurs de catégories
professionnelles et de genre, voir Frank B. and Schulze G. G, How Tempting is Corruption? More Bad News
About Economists, Diskussionsbeiträge Aus Dem Institut Für Volkswirtschaftslehre (520), Universität Hohenheim
Stuttgart, Nr. 164, Issn 0930-8334, April 1998
215
Collier M. W., Explaining corruption: An institutional choice approach, Crime, Law & Social Change 38,
Kluwer Academic Publishers. Printed in the Netherlands, 2002, pp.6 et s.; Steidlmeier P., Gift Giving, Bribery
and Corruption: Ethical Management of Business Relationships in China, Journal of Business Ethics 20, Kluwer
Academic Publishers, 1999, pp.121 et s.
216
Lecours A., op. cit., p.10

45
Elle reste d’actualité puisque si les institutions ne sont que des éléments structurels
de la société construites par les humains, pourquoi s’avère-t-il si difficile de concevoir
des institutions de qualité et de les mettre en œuvre. L’on arrive même jusqu’à se
demander si la persistance de mauvaises institutions n’est pas en elle-même une
institution ?217 Il faudrait alors souligner que les institutions, mêmes caractérisées par
leur permanence218, sont aussi en permanente « crise »219. Ce qui importe toutefois
c’est de savoir canaliser cette dynamique vers le sens du développement et non la
stagnation, voire la régression.
Le changement des institutions peut à la fois avoir comme origine des facteurs
exogènes, comme le changement de l’environnement où évolue l’institution, et des
facteurs endogènes qui résultent plus de la dynamique entre les acteurs220. D’une
manière générale, l’on classifie trois grandes tendances dans l’explication du
changement institutionnel : la tendance historique, la tendance sociologique et la
tendance du choix rationnel. Pour l’institutionnalisme historique, les institutions sont le
produit de processus historiques concrets caractérisés par des dynamiques
conflictuelles. C’est ainsi que dans le domaine politique, cette tendance propose que
les règles politiques formelles et les politiques publiques établies soient la source de
contraintes institutionnelles infléchissant les stratégies et les décisions des acteurs
politiques. A son tour, la variante du choix rationnel considère que les institutions sont
érigées afin de corriger une faiblesse systémique. Elles sont utiles pour créer un
contexte optimal pour les acteurs qui, par la suite, les transforment lorsqu’ils les
estiment inefficientes. Le changement institutionnel est ainsi le produit d’une politique
volontariste des acteurs. La branche sociologique suggère enfin que les institutions
se transforment de façon à accroître leur pertinence dans la société. Ainsi, elles
s’adaptent aux changements dans les pratiques sociales et dans l’ordre culturel. 221
L’acquisition d’institutions reste encore difficile, justifiant sans doute l’apport
limité de ces théories aux décideurs de bonne foi. En effet, il s’agit non seulement de
construction et de changement de comportement des agents institutionnels mais des
conflits d’intérêts entrent aussi en jeu222. Le changement de comportement demeure
alors un domaine complexe et compliqué qui fait entrer en jeu plusieurs paramètres223
et variables. L’étude du processus relève de disciplines différentes, s’ignorant parfois
mais nécessairement complémentaires pour pleinement appréhender le phénomène.

2- Intégrité, condition de renforcement des institutions

Selon une conception dominante le changement initié à l’interne d’une institution

assure mieux l’efficience et la durabilité. Cette amélioration ne peut de façon optimale
être obtenue que sur le changement opéré au niveau des croyances collectives
déterminées par les paramètres de valeur commune, dont et primordialement

217
Aoki M., op. cit., p.1
218
Lecours A., op. cit., p.12
219
Laurin N., Le démantèlement des institutions intermédiaires de la régulation sociale : Vers une nouvelle forme
de domination, Sociologie et sociétés, vol. XXXI, n° 2, automne 1999, p.66
220
Greif A. and Laitinj D., A Theory of Endogenous Institutional Change, CDDRL Working Papers, No 15,
August 2004, p.18
221
Lecours A., op. cit., pp.12-14
222
North D.C., A Transaction Cost Theory of Politics, Papers 144, Washington St. Louis - School of Business
and Political Economy, 1990, p. 16
223
Greif et Laitinj introduisent en outre la notion de quasi-paramètres qui déterminent plus le changement
endogène des institutions, voir Greif A., Laitinj D., op. cit., p.3

46
l’intégrité224. Quel que soit le point de vue sur le sens des relations causales entre
corruption/intégrité et défaillances des institutions225, installer en priorité la valeur
intégrité devrait conditionner la réussite des autres mesures de renforcement des
institutions.
En effet, plusieurs outils sont disponibles pour le renforcement des institutions
mais ils sont souvent utiles pour des changements au niveau de l’organisation, du
leadership, des ressources et des capacités. Dans le domaine public, on parle de
réformes des institutions par la recherche de performance, par la mise en place de
procédures allégées, la transparence des décisions, la redevabilité des acteurs et
l’injection de ressources226. Dans une société où la corruption est systémique, il est
certain que les meilleures mesures de réforme conçues pour réduire l’incidence de la
corruption auront de grandes chances d’être mises en œuvre par des responsables
corrompus. Sans se préoccuper en premier lieu de l’intégrité des acteurs, le résultat
en serait que la corruption se réformera aussi pour devenir plus performante aux
dépens des objectifs de la réforme. 227
Conscient de cette primauté de l’intégrité, les récents instruments de mesure de
la qualité institutionnelle d’un pays intègrent constamment le niveau de corruption ou
l’honnêteté des institutions. En substance, ils retiennent la corruptibilité comme
variable important. Ce qui peut suggérer qu’il convient de prioriser la lutte contre la
corruption pour faire activer la valeur intégrité228 et avoir ainsi les effets bénéfiques au
développement. Toutefois, la lutte contre la corruption, ex-post notamment, a sans
doute longtemps existé avec l’apparition du phénomène ou plus correctement avec la
prise de conscience de ses effets néfastes. L’exemple de nombreux pays en
développement comme Madagascar le montre, cette démarche n’a pas réussi à faire
régner l’intégrité en tant que valeur sociale fondamentale. Au contraire, si l’on veut
durablement maîtriser la corruption dans la société, il faudra activer l’intégrité comme

224
Buscaglia E. & Dakolias M., An Analysis Of The Causes Of Corruption In The Judiciary, 20178, Legal and
Judicial Reform Unit, Legal Department, The World Bank, August 1999, p.2
225
Deux visions différentes existent sur ce point, la première considérant la corruption, donc le déficit d’intégrité,
comme un symptôme de défaillance des institutions et la seconde considérant la corruption comme cause de
faiblesse des institutions. Sur le plan stratégique, la première vision se focalisera à renforcer l’efficacité des
institutions et aura comme effet la réduction de la corruption et comportera des traitements symptomatiques des
manifestations de la corruption sans la considérer comme une priorité et sans se préoccuper directement de la
valeur intégrité. Elle soutient que les mesures de gouvernance contribuent à la lutte contre la corruption, voir en
ce sens Kaufmann D, Revisiting Anti-Corruption Strategies: Tilt Towards Incentive-Driven Approaches?
Corruption & Integrity Improvement Initiatives In Developing Countries, p.72 ; et aussi SEKA P. R., op. cit., p.8.
La seconde consistera à promouvoir l’intégrité, y compris la lutte contre la corruption comme traitement de choc,
en tant que priorité et point d’entrée pour renforcer les institutions.
226
Exemple du programme PAIGEP à Madagascar dont les objectifs consistent à appuyer le Gouvernement dans
l'exécution de la réforme économique et l'amélioration de l'administration publique: en améliorant la qualité et la
quantité de services publics de base tout en réduisant en parallèle l'implication du secteur public dans les activités
productives; en facilitant le processus de décentralisation à moindre coût et en encourageant la participation à la
programmation et la gestion locale du processus de développement ; en restaurant " l'Etat de droit " et en
sécurisant les investisseurs locaux et étrangers par la mise en place d'un système juridique et judiciaire
indépendant et plus efficace.
[Link]
227
Pour un avis contraire voir Kaufmann D., op. cit., p.72. Toujours sur ce point, certains experts voient une
différence entre mesures anti-corruption qui consisteraient directement à extirper celle-ci d’une institution (par
exemple la répression des corrompus, l’élimination des opportunités de corruption dans les systèmes et procédures
ainsi que l’éducation sur les effets néfastes de la corruption et la nécessité de la combattre ensemble) avec les
mesures de gouvernance qui contribueraient de manière indirecte mais durable à la réduction de la corruption.
228
Dietz S., Neumayer E. , and Soysa (de) Indra, Corruption, the Resource Curse and Genuine Saving, January
2006, p.17

47
valeur fondamentale au sein des institutions qui, renforcées, deviennent à leur tour
gardiens de l’intégrité.
L’intégrité devrait ainsi constituer une valeur partagée au sein d’une institution.
Cette dernière la fera alors prévaloir dans ses relations avec les autres institutions
dans un contexte de gouvernance. Une gouvernance qui se conçoit comme les
capacités de la matrice institutionnelle à implémenter des politiques publiques,
appliquer les règles et améliorer la coordination du secteur non étatique229.
Certainement, la prévalence de l’intégrité remet en selle la confiance aux acteurs
institutionnels qui sont dotés de plus de légitimité et de capacité à conduire les autres
mesures de développement. Elle ne pourra néanmoins être obtenue que par des
stratégies adaptées et parfaitement mises en œuvre.

L’importance de l’intégrité dans le développement durable par la fortification des

institutions implique qu’elle mérite une protection appropriée. Ce qui importe,
néanmoins, c’est d’apprécier dans quelle mesure l’intégrité mérite-t-elle une haute
protection au même titre que les autres intérêts juridiques fondamentaux de la société,
tels que la propriété et la vie230.

SECTION 2- L’INTEGRITE, UNE VALEUR UNIVERSELLE DIGNE DE

PROTECTION PENALE

A Madagascar, le premier document stratégique de lutte contre la corruption en

2004231 a eu pour ambition de rendre la corruption immorale et anormale en
protégeant les valeurs de probité et d’intégrité. Parmi les objectifs fixés figure
l’inversion de la tendance actuelle considérant ce phénomène comme une voie
normale, incontournable, et à l’inverse comme des exceptions, la droiture, l’intégrité et
la probité. Elaboré d’une manière largement participative, le manifeste suppose que,
dans la société malagasy, ces valeurs morales ont cédé le terrain à la corruption
depuis un certain temps. Ainsi, la marginalisation de la corruption contribuera à
propager la probité et l’intégrité au sein de la société qui pourra dès lors les protéger
durablement.
Avant d’apprécier la place de la valeur intégrité dans l’échelle des valeurs
nationales (B), il convient tout d’abord de tracer les contours des valeurs pénalement
protégées (A).

A. NOTIONS SUR LES VALEURS SOCIALES PROTEGEES

On a prétendu que la valeur tiendrait essentiellement à quelque caractère

constitutif de la chose à laquelle elle est attribuée. En somme, la valeur d'une chose

229
Ahrens J. and Mengeringhaus P., Institutional change and economic transition: Market-enhancing governance,
Chinese style, The European journal of comparatives economics, vol.3, n°1, 2006, pp.77-78
230
La CEDH, en matière de restriction aux droits fondamentaux des individus, a estimé « insuffisante la
protection du droit civil dans le cas des méfaits du type de celui de la requérante a été victime » et que « seule une
législation criminelle peut assurer une prévention efficace, nécessaire dans le domaine des valeurs fondamentales
et des respects essentielles de la vie privée ». (CEDH, arrêt X et Y c/ Pays-Bas, du 26.3.1985, série A, n°91, 24-
27). Dellis G., Droit pénal et droit administratif: l’influence des principes du droit pénal sur le droit
administratif, Bibliothèque de droit public, tome 184, L.G.D.J, 1997, p.89.
231
CSLCC, Stratégie Nationale de Lutte Contre la Corruption 2004-2005, Axes stratégiques et programmes
d’actions, Tome 2, 2004, p.9

48
serait simplement la constatation des effets qu'elle produit en raison de ses propriétés
intrinsèques232. Cette définition peut s’appliquer aussi bien à l’être humain qu’à la
société, auxquels cas les valeurs respectives ne pourront être vraiment appréciées
qu’en présence de citoyens capables de jugement. Elles peuvent alors constituer les
valeurs sociales dignes de protection.

I. VALEURS SOCIALES

Prise isolément, une valeur prend le qualificatif « sociale » si elle conditionnait le

bon fonctionnement d’une société et, ainsi, son absence caractériserait une société
qui fonctionne mal233. En réalité, composée de personnes différentes mais
semblables, chaque société est unique en son genre et possède ainsi ses valeurs
propres. Elles sont qualifiées nationales dans le cercle d’une nation, mais il
semblerait qu’elles reposent toutes sur un système de valeurs universelles.

1- Valeurs universelles

Il paraît hasardeux de parler de valeurs universelles étant donné l’inexistence de

sociétés identiques. Cependant, on a pu noter l’existence de valeurs communes234
qui constitueraient toute société et qui le conserveraient. En effet, capable des
applications les plus variées, la valeur trouverait sa place dans la sphère de
l'économie politique, dans celles de la morale, de l'art, de la religion sans qu’aucune
d’elles ne puissent la retenir prisonnière. Et c'est pourquoi il a été dit qu'il existerait un
monde des valeurs235.
L’on est parvenu à distinguer plusieurs sens que pourrait prendre l’expression
« valeurs sociales »236. Parmi eux, il y a ce qui accorde l’importance aux valeurs qui
font qu'une société soit saine, en bonne santé, et fonctionnelle. Il y est distingué
ensuite les valeurs « moyens », qui serviraient à développer les valeurs
« qualités »237, des valeurs « fins » hiérarchisées en qualités corporelles, qualités
morales, qualités intellectuelles et qualités religieuses238. En réalité, toutes ces
valeurs s’organisent pour l’existence ou la facilité de deux constantes originales: la vie
et la liberté, individuelle ou sociale, qualifiées de valeurs « conditions ». Il est évident
que ces dernières se retrouvent dans toute société constituée qui se distingue par le
mode de protection qu’elle leur accorde.

232
Durkheim É., Jugements de valeur et jugements de réalité, 1911, pp.4 et 5
233
Blais M., L’anatomie d’une société saine, Les valeurs sociales, 1983, pp.159-160
234
Blais M., op. cit., p.103 et s.
235
Bouglé C., op. cit., p.14
236
Au premier sens de l'expression, les valeurs sociales seraient des qualités qui habilitent un individu à vivre en
société, comme la franchise, la justice, l'amitié, la solidarité et qui seraient des qualités morales que le citoyen doit
pratiquer parce qu’il vit en société; au deuxième sens, elles seraient des avantages innombrables et hétérogènes
que retire le citoyen: le registre des valeurs sociales s'étend de la cueillette des vidanges jusqu'à l'accès aux
honneurs, en passant par toute la litanie des avantages matériels, intellectuels et moraux que procure la vie en
société. Blais M., op. cit., p.14
237
Pour d’autres, une valeur n’est autre qu’une qualité recommandable. Voir Vadi M. and Jaakson K., The
Importance Of Value Honest: Determining Factors And Some Hints To Ethics, ISBN 9949–11–263–X, Tartu
University Press, 2006, Order No. 68, p.8
238
Un autre auteur ayant réalisé un panorama de la littérature américaine sur les valeurs les a classifié également
en deux catégories : les valeurs terminales et les valeurs instrumentales. Pour chaque classe, il a distingué 36
valeurs. Voir Rokeach M., The Nature of Human Values, The Free Press, 1973

49
 Il aurait été difficile auparavant de détecter l’existence de valeurs que l’on peut
retrouver dans n’importe quelle société, certes sous des manifestations différentes,
c'est-à-dire des valeurs communes à toutes les sociétés. Actuellement, le monde
devient un village où presque tout fait majeur d’intérêt se sait et se transmet sans
barrière temporelle. Avec le développement spectaculaire des moyens de
communication, on peut déceler des valeurs qui se ressemblent ou du moins
rassemblent. En définitive, ce sont les authentiques valeurs morales qui sous-tendent
les autres valeurs sociales. L’Homme étant surtout un être moral, ce sont les valeurs
morales qui, malgré tout, font que la communauté mondiale fonctionne et s’organise
tant bien que mal.
Laissons aux philosophes le soin de s’étaler sur les valeurs morales, de les
décrire, de les arranger et d’en débattre. Contentons-nous ici de constater que
certaines valeurs peuvent se trouver dans toutes les sociétés constituées sans pour
autant prétendre avoir l’authenticité ni l’exhaustivité. La prudence, la justice, le
courage et la tempérance sont, semble-t-il, fondamentaux239 mais, certainement, ils
ne constituent que des bases. D’elles peuvent se découler tant d’autres tout autant
essentielles sinon importantes, l’Intégrité en faisant partie. D’aucuns affirment que
ces valeurs persistent également à travers le temps malgré les superstitions, les
coutumes, les institutions et les législations les plus diverses. On les considère aussi
comme des sentiments qui seraient le patrimoine fondamental de tout homme normal
venant au monde. On n’a pu en citer que deux : un certain minimum de pitié et un
certain minimum de probité240. On peut enfin affirmer que toute société cherche
l’équilibre entre les intérêts de l’individu, membre, et ses propres intérêts. C’est dans
cette démarche que d’autres valeurs qui sont propres à elle peuvent se dégager.

2- Valeurs nationales

Actuellement, le monde des humains est plutôt organisé en Etats, composés par
des divers corps sociaux, qui se forment essentiellement autour d’intérêts divers.
Toutefois, dans cette envergure, on peut dire que seule la Nation se fonde autour des
vraies valeurs unificatrices, quelles qu’elles soient. Des valeurs qui se confondent ou
se greffent sur les valeurs universelles. Un Etat peut en effet se dissiper lorsque les
intérêts dominants ne peuvent plus retenir les membres dans ses liens tandis qu’une
Nation, sauf le cas de cataclysme, résiste à tous les artifices d’assemblage. Elle se
reconstitue tout naturellement lorsque les circonstances le permettent. C’était le cas
pendant la dislocation de l’ensemble soviétique où de nouveaux Etats se sont formé
sur des bases nationales, unis par un système de valeurs fondamentales communes
mais spécifiques à l’ensemble. Le physique, la langue, les coutumes, les arts, la
religion sont comme tant d’autres ces facteurs unificateurs qui évoluent avec le temps
et les circonstances.
A Madagascar, à l’instar d’autres îles, la géographie a certainement contribué à
l’organisation de cette convergence et on retrouve des similitudes unificatrices sur les
valeurs des groupes sociaux, clans, ethnies ou peuplades, qui se sont au fil du temps
unis dans la nation malagasy. Tout malagasy, de quel groupe ethnique qu’il soit, se
sent fier de dire que la langue Malagasy, le Fihavanana241, le Firaisankina242, le

239
Alain, Philosophie, Paris, PUF, tome II, 1955, p. 38
240
Tarde G., La philosophie pénale, édition électronique réalisée du livre publié en 1890, La philosophie pénale,
(1890). Paris: Éditions Cujas, 1972 ; [Link] p. 59
241
Voir infra p.83 sur cette valeur

50
Rariny243, le concept ny Fanahy no maha olona244, et le culte des ancêtres, le
Razana245, sont des valeurs qui leurs sont communes et spécifiques. Actuellement,
on peut certainement parier que les liens géographiques des frontières ne seraient
plus déterminants dans le maintien de cette unité nationale. Des malgaches expatriés
se reforment en diaspora dans plusieurs endroits du globe. Par ailleurs, l’on ne
pourra pas affirmer d’une manière simpliste que cette unité soit principalement le
résultat de la colonisation et du travail d’unification politique au temps des royautés.
On ne peut prétendre former une langue si bien structurée qui a pu être transcrite en
caractères différents, des coutumes similaires et d’autres valeurs communes en
l’espace d’un siècle ou plus et dans un espace géographique aussi vaste.
Tout naturellement, les membres d’une même Nation se reconnaissent par des
traits caractéristiques parfois indéfinissables et sont enclins à en être jaloux lorsque
leurs valeurs communes sont mises en cause.

II. PROTECTIONS

Les atteintes aux valeurs sont innombrables et, contre elles, des protections de
nature variée s’avèrent nécessaires, comprenant la protection pénale. Il faudra
cependant bien délimiter le domaine de cette dernière pour minimiser le risque d’être
elle-même source d’atteintes à certains biens fondamentaux.

1- Atteintes variées

Toutes ces valeurs, biens ou intérêts dont une société dispose se trouvent en
permanence sous la menace d’atteintes d’origines diverses et justifient la vigilance
sociale. Mises à part les causes naturelles, les atteintes sont le fait des membres de
la société elle-même ou ceux d’une autre société. Les atteintes sont aussi causées
par la méconnaissance du système hiérarchisé des valeurs posé par la société, l’ordre
social. Par exemple, quand un individu tue un autre pour lui dérober sa fortune, c’est
placer la propriété au dessus de la vie. Une personne qui ne respecte pas les termes
d’un contrat place prioritairement ses intérêts personnels face à la justice.
La vie ayant comme aboutissement naturel la mort peut aussi l’avoir comme
contradicteur. 246 Ainsi, dès les premières expériences familiales et communautaires
de l’homme, la vie faisait déjà l’objet d’un écourtement provoqué par autrui, le
meurtre. L’histoire sanglante du siècle dernier, avec deux guerres mondiales et des
crimes contre l’humanité, a encore donné raison aux biologistes qui avancent que
l’être humain est l’une des rares espèces, sinon la seule, qui tuent froidement son
semblable en dehors tout instinct de conservation. Une communauté, voire même
une population toute entière, peut ainsi être exterminée à défaut de protection
appropriée contre l’homicide. On peut en dire autant sur la liberté, si l’on considère
tout simplement l’histoire de l’esclavage et de la colonisation.

242
Litt. signifie la cohésion sociale
243
Littéralement traduit en français par Equité
244
Dans la conception malgache, c’est le Fanahy (difficilement traduit par Esprit) qui constitue essentiellement
l’humain.
245
Litt. signifie Ancêtre
246
Des adages tels que « lahitokana ny aina » (tard. « La vie est fils unique ») et « tsy misy mamy noho ny
miaina » (trad. « il n’y a de plus précieux que la vie »), la société malagasy met tout au premier plan des valeurs la
vie humaine.

51
 Concernant les valeurs morales qui semblent être les antidotes des vices,
considérés comme ennemis du bon citoyen et d’une société saine, les atteintes contre
les premières correspondent à la prépondérance ou au développement des derniers.
La liste de la contradiction est longue : la justice aux antipodes de l’égoïsme,
l’honnêteté face à la malhonnêteté, le courage contre la peur, la tempérance atténuant
les désirs, la probité souffrant de l’improbité et l’intégrité contre la corruption. D’autres
valeurs sociales telles que l’intégrité corporelle, la propriété, l’argent et le pouvoir
connaissent également des ennemis que la société doit vaincre ou maîtriser afin
d’assurer sa conservation247. Elle doit se protéger contre les coups et blessures
volontaires, le vol, l’anarchie…La protection efficace s’obtient alors durablement par la
sauvegarde des valeurs essentielles ci-dessus.
En état de nature, l’individu protège instinctivement ses biens ou les valeurs qui
lui sont précieuses par la légitime défense. Placé dans le contexte sociétal, il s’efface
au profit de la société afin d’éviter la loi de la jungle. Si la société faillit à cette mission
de protection, l’individu reprend sa place car, ainsi qu’il est coutume de le dire, la
nature a horreur du vide. À cet instant, la question sur le bon fonctionnement de la
société, sur son utilité et sur son existence même se pose d’une manière cruciale.
Sous peine de dysfonctionnement ou au pire de désintégration, le corps social en
danger se protège et organise ses moyens de défense. Tout comme le corps humain
qui organise sa protection contre l’attaque des virus et microbes. Cette protection de
la société peut prendre des formes variées.

2- Nature de la protection

La protection des valeurs sociales consiste à maîtriser les comportements

attentatoires pour qu’ils ne constituent pas une menace au fonctionnement et à la
conservation de la société. Son ultime objectif reste néanmoins à obtenir une
conformité des comportements individuels avec les conduites exigées par le respect
des valeurs. Les normes sont érigées en conséquence pour formuler et encadrer les
conduites acceptables et elles sont de nature variée.

a. Les normes non contraignantes

Selon les adeptes du droit naturel, cette protection se fait par la formation
spontanée des règles qui s’adressent intuitivement à n’importe quelle tendance
pouvant porter atteinte à la société et à ses membres. Ces règles, aussi sous forme
de principe d’obligation, d’instinct ou de sens moral248, seraient avant tout destinées à
faire agir249, dans le sens des valeurs sociales. Pour les plus cyniques, les règles
seraient faites pour la transgression et il faudrait alors les faire respecter. On a
préconisé l’art de l’enseignement qui inculque ces règles de conduite et les moyens
d’y conformer nos actions250. Pris dans un sens moral et au figuré, la règle ne serait
autre chose qu’un principe, une maxime, qui fournirait à l’homme un moyen sûr et
abrégé pour parvenir au but qu’il se propose251. En cas de violations des règles

247
Sartre J-P, Situations, III, Paris, Gallimard, 1969, Matérialisme et révolution, p. 194
248
Burlamaqui J.J, Principes de droit naturel, P U, Caen, 1998, p.140
249
Durkheim É., Introduction à la morale, p. 9
250
Burlamaqui, op. cit., p.30
251
Ibid., p.44

52
morales, on avance les sanctions morales que sont le remords, la réprobation et le
blâme.
Avec tous les caractères qu’on a bien voulu lui donner252, pour diverses raisons,
la loi morale ne semble évidemment pas à elle seule être en mesure de gouverner
une société253. Les actes attentatoires aux valeurs ou intérêts sociaux échappent
souvent au bon sens et le sont au mépris des sanctions morales. Il y a lieu dès lors
de prendre d’autres mesures nécessaires pour détourner les individus de ces
agissements, et pour que ceux-ci (surtout les plus graves d’entre eux) ne se
reproduisent pas254.

b. Les normes juridiques

Aux confins des mesures préventives du premier plan255, et seulement si le but

n’était pas atteint, que l’on aurait recours aux mesures contraignantes. L’on pénètre
ainsi dans le domaine du juridique lorsqu’il s’agit d’opposer des sanctions
contraignantes. Les sanctions juridiques renforcent l’effectivité des normes juridiques
posées par la société pour réguler les conduites de ses membres en complément
et/ou en supplément des normes morales256. Leurs applications pourraient cependant
être à la source du dysfonctionnement de la société, dans le cas où elles ne sont pas
organisées et laissées à l’état naturel. Le ravage de la loi du talion sur la justice est
connu. Il semblerait qu’à cause de sa permanence, la société se fut tout d’abord
organisée pour répondre aux atteintes criminelles et que, au fur et à mesure, elle se
serait « civilisée » par la mise en place d’autres réponses de nature non pénale. Les
premières distinctions claires entre le droit pénal et le droit civil, globalement
désignant d’autres ensembles de règles de nature non répressive, ne s’étaient
réellement faites qu’avec le développement des théories du crime et des peines. A
partir du XVIIIème siècle, les penseurs s’étaient plutôt attachés à explorer la question
relative au droit de punir de la société et sa mise en œuvre. Ils n’avaient au début
qu’effleuré celle de savoir quels comportements mériteraient vraiment un traitement
pénal. La situation a évolué avec l’avènement des idées libérales qui avaient alerté
sur le risque d’un impérialisme répressif257, c'est-à-dire une grande invasion de la
puissance contraignante de l’Etat dans le domaine du privé.

252
Steeg J., Les caractères de la loi morale in « L’honnête homme » (Cours de morale théorique et pratique à
l’usage des instituteurs), 5e éd., p.77
253
Henri Mazeaud en a cité trois : la règle morale n’a en premier lieu qu’une sanction d’ordre intérieur n’étant
pas de nature à effrayer beaucoup de personnes, à les empêcher d’enfreindre la règle, et à les obliger à réparer les
conséquences de leurs infractions à cette règle ; en second lieu la règle de morale est d’une nature trop haute
fondée sur la charité qui est un idéal et ne peut être qu’une règle de conduite individuelle, et qu’enfin elle ne peut
pas contenir une réglementation suffisamment complète, suffisamment précise, pour donner aux hommes cette
sécurité dont ils ont besoin pour vivre en société. In Mazeaud H., La règle morale et la règle de droit, (extrait de
son Cours de droit civil, licence 1e année – Les Cours de droit 1954-1955)
254
B. Bouloc, op. cit., p.18
255
Ibid., p.19
256
Shavell S., Law versus morality as regulators of conduct, Harvard John m. Olin Center for law, economics,
and business, Discussion Paper No. 340, 11/2001, [Link] p.7 et s.
257
Pradel J., Droit pénal général, 5è éd., Cujas, 1986, p.10

53
 3- Délimitation précise du domaine pénal

Tant de philosophes de droit, de sociologues et de criminologues s’étaient

depuis le dix huitième siècle258 penchés différemment sur cette délimitation et les
rivalités entre écoles évoluent avec le débat259. On retrouve au départ les classiques,
passant par les positivistes et les différents écclectistes et aller jusqu’aux tendances
de la défense sociale nouvelle. Il y a lieu de dépasser ces interminables débats sur le
fondement légitime du droit de punir de la société et la finalité de la peine, opposant
sans relâche rétributivistes aux conséquentialistes260. Il conviendra plutôt de se
focaliser sur ce qu’on pourrait considérer comme leurs conséquences : qu’est ce qui
motiverait l’utilisation de la loi pénale plutôt que celle de la loi civile ou administrative,
si les deux oeuvrent toutes dans la protection de la société. Autrement formulé, parmi
les atteintes aux différentes valeurs sociales, quelles sont celles qui méritent une
réponse pénale ?
Tout d’abord et comme il a été dit plus haut, le législateur ne devrait pas
défendre tout ce que défend la loi naturelle [une loi morale]261, mais seulement les
fautes les plus graves. En premier lieu, il faudra s’occuper des fautes contre la
justice, car ce sont elles qui menaceraient une société de désagrégation262. A la
justice, on avait ajouté la sécurité de tous que la règle de droit a aussi pour but
d’assurer263. Ces deux critères aident tout au mieux à séparer le moral du juridique.
Mais, il reste toujours à séparer le civil du pénal. Néanmoins, ils donnent la précision
nécessaire que parmi les valeurs sociales il faudrait aussi distinguer les valeurs
morales, qui tendent à faire régner un ordre moral, des valeurs juridiques qui sont plus
objectives.

a. Critères subjectifs

À première vue, il apparaît que la nature de la sanction soit déterminée par la

nature de la protection. A son tour, cette dernière est fonction de la gravité de
l’atteinte, étant donné que les règles de proportionnalité et d’équité font surtout la
justice. Les autres sanctions, civiles et administratives, ont trait aux atteintes moins
graves et les sanctions pénales sont réservées uniquement aux atteintes les plus
graves. La différence serait des plus importantes au regard des valeurs et intérêts de
la personne, atteints légitimement en retour par les sanctions pénales. En effet, les
peines devraient agir, à temps ou indéfiniment, sur un bien d’importance et pour le
concerné et pour la communauté264.

258
Haus J.J., Les théories pénales des origines au milieu du XIX° siècle, Principes généraux du droit pénal, Les
bases philosophiques du droit pénal, 2e éd., 1874
259
Voir à ce titre Alexander L. A., The Philosophy Of Criminal Law, University of San Diego School of Law,
Public Law and Legal Theory Working Paper, 33; Winter 2000,-200, [Link] p.1
260
Dubber M. D., op. cit., p.2
261
Cette position est réfutée par les tenants du courant « legal moralism » qui soutiennent que si un acte est
moralement blâmable, il existerait toujours une raison pour le poursuivre et le sanctionner par le droit pénal.
Michael S. Moore représente fidèlement ce courant dans son ouvrage Placing Blame: A General Theory of the
Criminal Law, Oxford University Press, Oxford, 1997, p. 70.
262
Aquin (d’) T., Somme théologique, II, q. 96, Article 2, p.604;
[Link]
263
Mazeaud H., id.
264
Rossi, De la nature, des buts, des effets et de la mesure de la peine, Extrait de son « Traité de droit pénal »,
édition Bruxelles, 1835, p.413

54
 Cependant, il aurait été plus logique en conséquence de faire correspondre la
nature des sanctions à l’importance virtuelle des valeurs fondamentales bafouées. En
général, les actes reconnus comme pénalement répréhensibles ne garderaient aucun
rapport étroit avec une échelle rationnelle de gravité objective des conduites dans la
société. Un acte pourrait devenir un crime même s'il est dérisoire et il y aurait des
actes très graves qui auraient très peu de chances de devenir des crimes265.
Corollaire du système des vertus qui évoluerait dans le temps, l'histoire des crimes et
des vices avait souvent été l’objet de profonds bouleversements suivant les
époques266. Ainsi, le critère de gravité ne saurait à elle seule déterminer la nature
pénale ou non de la réponse de la société aux atteintes de ses valeurs.
Ensuite, l’on a soutenu qu’une intervention du législateur sur le plan pénal ne
semble nécessaire que lorsqu’il s’agit seulement de la protection de biens juridiques.
L’avantage de cette position est qu’elle est supposée indiquer à cette autorité quels
sont les comportements qui devraient tomber sous le coup de la loi pénale et quels
sont ceux qui ne doivent pas être punis. Cependant, les difficultés procèdent de la
source et du contenu des normes. La vision positiviste se veut être plus prudente et
met à la sagesse du législateur le soin de définir les biens juridiques. Elle est
conforme à la définition juridique267 du phénomène criminel, lequel protègerait
efficacement l’individu contre l’arbitraire de la société, du moins de l’Exécutif et du
Judiciaire268. Cependant, elle serait à la source de l’inflation des incriminations
artificielles, origine de l’étiquetage pénal.
Ce critère est présent depuis longtemps dans la théorie allemande du
Rechtsgut269 qui définirait l’emprise de la loi pénale270. Dans sa version normativiste,
les biens juridiques seraient protégés par des normes que le législateur traduit
discrétionnairement en loi. Plus récent, au niveau européen, la CEDH s’est plusieurs
fois prononcée à maintes reprises sur la proportionnalité en ce qui concerne la
restriction aux droits fondamentaux des individus, effet de l’outil pénal. Dans un arrêt
condamnant les Pays-Bas pour n’avoir pas rendu disponible une réponse pénale
appropriée contre le viol d’une handicapée mentale, la Cour a estimé « insuffisante la
protection du droit civil dans le cas des méfaits du type de celui de la requérante a été
victime » et que « seule une législation criminelle peut assurer une prévention
efficace, nécessaire dans le domaine des valeurs fondamentales et des respects
essentielles de la vie privée ».271
On affirme enfin que pour qu’un comportement soit pénalement répréhensible, il
devrait être avant tout moralement blâmable au regard de la société. Ce qui conduit à
focaliser l’attention sur le mal moral du délit et la perversité de l’agent. C’est le

265
Pires A., La criminalité : enjeux épistémologiques, théoriques et éthiques, article publié dans l'ouvrage sous la
direction de Fernand Dumont, Simon Langlois et Yves Martin, Traité des problèmes sociaux, Institut québécois de
recherche sur la culture, 1994, p.253
266
Tarde G., La criminalité comparée, 1890, p. 21
267
Cette définition ramène le phénomène criminel ou le crime à l’infraction qui consisterait au fait prévu et puni
par la loi pénale en raison du trouble qu’il cause à l’ordre social. Bouloc B., op. cit., p.5 ; ou encore le crime serait
un comportement légalement prévu et puni d’une peine. Pradel J., op. cit., p.17
268
Bouloc B., op. cit., p.6 et 7
269
Rechtsgut as “a good which the law properly recognises as being necessary for social peace or for individual
well-being, and as therefore meriting legal protection” in Zalta E. N.,
[Link]
270
Dubber M. D., op. cit., p.3 et s.
271
CEDH, arrêt X et Y c/ Pays-Bas, du 26.3.1985, série A, n°91, 24-27. Voir Dellis G., op. cit., p.89

55
scandale moral qui constituerait l'acte criminel272. Par ailleurs, le bon sens commun
nous dirait que le droit pénal doit punir ceux qui font du mal à la société pour lui
imposer le «just desserts» sur le malfaiteur et dissuader les autres d’avoir dans le
futur à comportement similaire273. Cette même sagesse indiquerait que l’acte et la
responsabilité criminels seraient différents de l’engagement et de la responsabilité
civils. Les premiers sont censés généralement refléter le « blameworthiness »
méritant une condamnation morale et une peine tandis que ce n'est pas
nécessairement le cas pour les seconds274.
En conséquence, la peine légitime demeurerait la souffrance que l’on fait
éprouver à l’auteur d’une action illicite275 à cause de sa conduite. Ce serait le mal que
le coupable devrait subir en réponse au mal qu’il aurait fait, au devoir qu’il aurait
violé276. La pénalité aurait par ailleurs comme source primordiale la punition
domestique, expression d'une réprobation morale et d'un repentir277. C’est ainsi que
la peine, vis-à-vis de la justice morale, se proportionne à la nature du devoir violé et à
la moralité de l’agent278. Poussé toutefois à l’extrême, ce système classique donnerait
à l’État le droit de réprimer toute violation de la loi morale, comme le fait de mentir279,
même en l’absence de trouble l’ordre public.

b. Critères objectifs

Sous l’influence de la théorie utilitariste, une division assez basique se

dessinerait: ne faire tomber sous le coup de la loi pénale que ce qui intéresse
directement la protection de la société et laisser à la loi civile la protection des droits
stricts de l’individu. En effet, tous les actes réputés criminels avaient été répartis en
deux principales catégories: la première comprenant ceux dirigés contre des choses
collectives (dont l'autorité publique et ses représentants, les moeurs et les traditions
ainsi que la religion) et la seconde réunissant les autres actes plutôt contre les
individus (homicides, soustractions, violences et fraudes de toutes sortes). Ces
derniers ne seraient pas de même ordre que les sentiments collectifs qu'elles
offensent280. En droit français, malgré le silence du législateur au sujet d’un système
général d’organisation du mécanisme répressif étatique, une circulaire du premier
ministre sur l’élaboration et la mise en œuvre des dispositions pénales des législations
et règlementations techniques indique que la répression pénale doit être réservée aux
faits dont la gravité porte une atteinte importante à l’organisation sociale281.

272
Durkheim E., op. cit., p.22
273
Klein S. R., Redrawing the criminal-civil boundary, Buffalo criminal law review, vol.2, n°2, 1999, p.679
274
Robinson P. H., The Criminal-Civil Distinction and Dangerous Blameless Offenders, The journal of criminal
law and criminology, Northwestern University, School of Law, vol. 83, n°4, 1993, pp.706 et ss.
275
Sur un essai concernant l’illicéité en droit pénal voir Vitu A., De l’illicéité en droit criminel français
Rapport présenté à l’occasion des 2èmes Journées franco-helléniques de droit comparé à Nancy en 1984 et publié
au Bulletin de la société de législation compare, 1984, pp. 127 et s.
276
Selon l’adage « Poena est malum passionis propter malum actionis »
277
Tarde G., Les transformations du droit. Étude sociologique, 1891, p. 27
278
Rossi, op. cit., p.413
279
Un proverbe malagasy dit cependant qu’il vaut mieux croiser sur son chemin un sorcier que de rencontrer un
menteur du fait de trouble social que ce dernier peut engendrer en propageant un mensonge.
280
Durkheim É., Deux lois de l'évolution pénale, p.20
281
Circulaire du 7 janvier 1985 après un rapport de la commission du rapport et des études du Conseil d’Etat du 8
mars 1984 ; v. RSC 1985, p.397. Voir Dellis G., Droit pénal et droit administratif : l’influence des principes du
droit pénal sur le droit administratif, Bibliothèque de droit public, tome 184, L.G.D.J, 1997, p.95

56
 On aperçoit tout de suite l’insuffisance d’un tel principe puisqu’il a été vu que les
valeurs sociales à protéger font toutes partie des valeurs humaines. Ce qui rend
difficile le fait de savoir si une protection sert les intérêts sociaux ou uniquement les
intérêts privés. Il relève de l’absurde de soutenir que le meurtre d’un individu ne
concerne que lui seul laissant indifférent la société. Non seulement, tous ces actes
auraient pour sujet la collectivité et, par conséquent, se retrouveraient dans la
généralité des consciences particulières, mais encore ils auraient pour objet des
choses collectives, en dehors par définition du cercle de nos intérêts privés et
concernent l'être collectif282. L'utilité privée est ici sanctionnée par le législateur à
cause de son utilité publique283. D’autres critères sont encore utiles afin de justifier
l’intervention de la loi pénale à l’encontre d’un comportement.
Centré plutôt sur l’individu que sur l’acte, on défend également le critère de
dangerosité ou de nuisibilité pour que la loi pénale puisse intervenir contre un
comportement. L’agent dangereux est considéré comme un « microbe social » qui
menace la santé de la collectivité284. C’est ainsi que, s’agissant du duel, s’il paraît
juste de le sanctionner, il serait pourtant inutile de le faire, parce que cet acte n’est
guère socialement dangereux285. Cet état peut cependant faire intervenir d’autres
remèdes non pénaux comme les mesures administratives permettant d’écarter ou de
neutraliser l’individu dangereux.
Cette vision n’est pas éloignée de celle qui est centralisée sur le mal matériel, la
force physique du délit considérée dans son résultat286, c’est à dire le dommage
objectif causé par le comportement pour justifier et influencer l’intervention de la loi
pénale. Ce raisonnement conduirait par exemple à réclamer la peine de mort contre le
crime de fausse monnaie287. A ce titre, les tenants du “harm principle” avancent que
l'Etat peut seulement utiliser sa puissance contraignante pour empêcher une
personne de nuire à une autre. Il s’agit d’écarter du champ de sa réaction tout ce qui
ne tend pas à nuire autrui, quel que soit l’ignobilité de l'action ou de la pensée288.
Cette position peut encore remettre sur le tapis le critère de gravité du dommage pour
faire intervenir la loi pénale. Cependant, en tout état de cause, il serait difficile, sans
le critère immoralité, de faire la différence entre le dommage qui mérite une sanction
pénale et celui qui mérite une réparation civile. Le droit civil est par essence un droit
réparateur. Cette interchangeabilité du pénal et du civil mettrait en tout cas la société
en danger et la rendrait moins juste289.
Au-delà de ces théories qui recherchent une certaine légitimité intrinsèque du
comportement répréhensible, une opinion assez originale soutient que les groupes
sociaux créent la déviance en instituant des normes. La transgression de ces normes
constituerait la déviance, en les appliquant à certains individus et en étiquetant ces
derniers comme déviants. De ce point de vue, la déviance ne serait pas une qualité

282
Durkheim E., Deux lois de l'évolution pénale, pp.20 et 21
283
Tarde G., Études pénales et sociales, 1892, p.300
284
Jeandidier W., Les théories pénales du code pénal de 1810 à nos jours, in Droit pénal général, 2e éd. , Paris ,
1991 ;
[Link]
[Link]
285
Id.
286
Carrara, Des forces du délit : de la force physique du dommage, « Cours de droit criminel fait à l’Université
de Pise », Traduction Baret, éd. Marescq, Paris, 1876, p. 59 et s.
287
Rossi, id.
288
Stuart Mill J., On Liberty, Norton Critical Edition, 1975, pp. 10-11
289
Robinson P. H., op. cit., p.697

57
de l'acte commis par une personne, mais plutôt une conséquence de l'application, par
les autres, de normes et de sanctions à un «transgresseur». Le déviant serait
effectivement celui auquel cette étiquette a été appliquée avec succès et le
comportement déviant serait celui auquel la communauté attache cette étiquette290.
Considérée sous cet angle, la criminalité serait une forme de construction
sociale de la réalité et il ne faudrait pas en parler comme s'il existait un invariant entre
ces phénomènes complexes. Elle rejoint en partie la définition sociologique du crime
proposé par Durkheim et qui circonscrit le phénomène comme un acte que la société
toute entière considère comme tel291. Toutefois, l’avertissement avait été lancé très
tôt, dès les premières théories pénales, que si l’on défend aux citoyens une multitude
d’actions indifférentes, comme ces actions n’ont rien de nuisible, on ne préviendrait
pas les crimes. Au contraire, on en ferait naître de nouveaux, parce qu’on changerait
arbitrairement les idées ordinaires de vice et de vertu, proclamées éternelles et
immuables. Il semble évident que l’étendue de la sphère des crimes est
proportionnelle à leur commission et l’on multipliera toujours les délits au fur et à
mesure que les motifs de délits spécifiés par les lois augmenteront292.

Toutes ces propositions de délimitation ne semblent que renforcer l’incertitude

inévitable sur l’existence propre du phénomène criminel comme fait attentatoire à
l’ordre social293. Quoi qu’il en soit, ce parcours nous rappelle que le droit pénal a pour
objectif de protéger la société contre certaines atteintes de ses valeurs juridiques,
matérialisées par le dommage social. Encore, une dernière précision mérite d’être
soulevée, le droit pénal ne devrait pas punir tout acte par le seul fait qu’il est contraire
au droit (illicite) et qu’il cause un dommage : il ne peut punir que l’acte qui cause un
trouble social294. Ainsi, la nature des intérêts et des valeurs sociales, à l’occasion
desquels intervient le droit pénal, n’est pas spéciale à ce droit. Dans le domaine des
intérêts juridiquement protégés, le droit pénal intervient comme un gendarme, pour
assurer un complément de sécurité, à des intérêts pour lesquels la protection juridique
ordinaire ne suffirait pas.295 Il est indéniable que les phénomènes de corruption font
partie de ces atteintes et causent des dommages sociaux énormes. Ils portent
atteintes de ce fait à plusieurs valeurs sociales protégées, au premier rang l’intégrité
qui en tant que qualité morale suscite la question suivante : dans quelle mesure elle
mérite ce complément de sécurité ?

B. L’INTEGRITE DANS L’ECHELLE DES VALEURS

PROTEGEES

Comme il a été dit, la corruption porte certainement préjudice à plusieurs intérêts

que la société protège par le droit pénal. En cherchant à lutter efficacement contre ce
mal, il faudrait pouvoir identifier, cerner et situer la valeur qu’elle atteint au premier
plan, l’intégrité, le dommage porté aux autres n’étant que la conséquence. Ce serait

290
H. Becker, Outsiders, Paris, Métailié, trad. franç., p. 32-33 (original, 1962).
291
Pradel J., op. cit., p.17
292
Beccaria, Des délits et des peines, Milan, 1764, p.125
293
Bouloc B., op. cit., p.6
294
Cette observation éliminerait, du domaine de la répression, trois catégories de faits : 1° ceux qui ne relèvent
que de la conscience ; 2° ceux que l’État peut prévenir par des moyens moins coercitifs que la peine ; 3° ceux pour
lesquels la justice civile donne une protection suffisante.
295
Garraud R., Introduction au droit criminel, Traité du droit pénal français, 3e éd., Paris, 1913, T.I, p. 63 n° 31

58
seulement possible en identifiant et en appréciant d’abord la hiérarchisation des
valeurs pénalement protégées.

I. HIERARCHISATION DES VALEURS PROTEGEES

Dans un système démocratique, en adoptant les règles, le législateur est censé

exprimer la volonté générale. Cela est d’autant plus valable au regard de la législation
pénale compte tenu de sa force pouvant déboucher sur des contraintes douloureuses.
Cependant, dans bien de situations, la réalité est tout autre. La hiérarchisation légale
ne reflète pas souvent ce que la majorité des membres de la société ressente, bien
qu’il existe une certaine interaction entre les deux acteurs.

1- Hiérarchisation légale

Paradoxalement, la loi exprime rarement les conduites qu’il attend du citoyen

d’une manière positive. De tout temps, elle l’a fait et continue de le faire indirectement
à travers l’incrimination des comportements que les membres de la société ne
devraient pas avoir. Le législateur nous renseigne tout simplement qu’est coupable
de vol celui ou celle qui a soustrait frauduleusement une chose qui ne lui appartient
pas et il fixe les peines, emprisonnement et amende, encourues296. La stigmatisation
s’exprime nécessairement par les peines, des sanctions négatives au détriment des
sanctions positives qui devraient récompenser la vertu297.
Plutôt du domaine de l’éducation ou de la discipline, une incitation à respecter la
propriété d’autrui ou du moins une interdiction explicite du vol, comme le fait le
Décalogue, ne figure pas dans le code pénal. C’est en punissant que la loi prescrit les
actes de courage. Elle contribue à cultiver ce dernier par l’interdiction d’abandonner
son poste, de ne point prendre la fuite, de ne point jeter ses armes298. Egalement, elle
fait observer la tempérance, en réagissant contre l’adultère et l’outrage à autrui. La loi
pénale incite même à la douceur et à la bienveillance, par la riposte contre les coups
et blessures occasionnés à autrui. Et il en est ainsi pour toutes les valeurs et les
atteintes correspondantes, par la défense de certaines actions et la prescription de
plusieurs autres299.
A chaque valeur pénalement protégée s’attacherait une réprobation sociale
contenue dans la loi pénale et fondant ainsi les poursuites300. Cette nature réactive,
dirigée par l’effectivité des atteintes, fait que les valeurs restent cachées derrière les
vices. Les atteintes viennent indûment à façonner le droit pénal spécial alors que
l’importance pratique d’une structuration législative fondée sur les valeurs n’est plus à
démontrer. Elle est nécessaire autant pour le législateur qui adopte un texte
incriminateur que pour le juge qui l’appliquera avec moins de difficultés, à cause d’une
meilleure connaissance de l’ordre d’importance des intérêts ou des valeurs que la loi a
voulu garantir301. Cette classification peut se déduire par l’échelle des intérêts
protégés, le conflit entre les intérêts et l’importance des peines.

296
Article 379 et 401 du Code pénal
297
Beccaria, op. cit., p.132
298
Articles 161 et 168 et s. du CJSN
299
Aristote, op. cit.
300
Pradel J. et Varinard A., Les grands arrêts du droit pénal général, 4è éd., Dalloz, 2003, p.247
301
Merle R. et Vitu A., Traité de droit criminel, Droit pénal spécial, Cujas, T.I, 1982, p.25 et s.

59
 a. Par l’échelle des intérêts protégés

Il est évident que les réponses pénales varient en fonction des violations des
normes primaires prescrivant les comportements acceptables, selon les critères
retenus. Le législateur élabore les ripostes en fonction de l’importance des valeurs
touchées ou susceptibles de l’être, par rétribution ou pour l’utilité, en tout cas pour une
meilleure protection de la société. On a coutume d’opposer les délits naturels aux
délits artificiels lorsqu’il s’agit de différencier les atteintes contre certaines valeurs
morales supérieures, dites universelles et dont l’incrimination s’imposerait au
législateur sous peine de heurter gravement l’opinion publique, de celles contre les
intérêts sociaux plus librement créés par lui302. La fonction essentielle du droit criminel
serait non seulement de reconnaître, de promouvoir et de garantir ces valeurs
fondamentales ou ces « biens juridiques » 303, mais également d’y donner un certain
ordre.
Une valeur sociale protégée peut être dégagée par l’examen d’une disposition
d’incrimination et, par une analyse d’ensemble, on arrive à une structuration des
valeurs obtenue par la systématisation du droit pénal spécial. La vie humaine,
l'intégrité corporelle, la famille, certains sentiments tels que la pudeur ou l'honneur, ou
encore la sûreté de l'État et sa force dans l'ordre interne ou international, l'économie
nationale, la santé publique, et tant d’autres encore font l’objet de protection élaborée
selon les risques existantes. Certaines se constituent en groupes et en sous-groupes,
selon une hiérarchie qui en indique le rang et l'importance304. Ainsi, dans le droit
pénal français, le bien juridique « sûreté de l'État » constitue une catégorie large qui
coiffe d'autres biens plus particuliers, tels que l'intérêt à l'intégrité territoriale, l'intérêt
au maintien d'un certain niveau moral dans l'armée ou dans la Nation, l'intérêt à la
force ou à l'autonomie de l'État en face des États étrangers et l'intérêt à l'existence de
relations pacifiques avec les nations étrangères.
Bien que des techniques existent pour faire la distinction305, reconnaître les
biens juridiques protégés n’est pas toujours aisé, d’autant plus que la protection d’une
même valeur pourrait être à l'origine de plusieurs incriminations différentes. En outre,
une même infraction pourrait porter atteinte à plusieurs biens juridiques à la fois, l’on
parle en ce cas de délit « pluri-offensif » 306. Mais, semble-t-il, généralement l'un des
intérêts l'emporte sur les autres et donne sa teinte de fond à l'infraction : il serait
logique de voir dans l'abandon pécuniaire d'abord une infraction contre la famille, qu'il
faudrait placer parmi les délits dirigés contre ce bien juridique qu'est la famille307. Ce
qui ne facilite cependant pas la mise en évidence de la hiérarchie des valeurs
pénalement protégées à partir de la structuration des codes.

302
Bouloc B., op. cit., p.6
303
Merle R. et Vitu A., op. cit., p.25 et s.
304
Pradel J. et Varinard A., op. cit., p.254
305
la distinction s'opèrerait à l'aide de critères tels que celui qui dérivent de l'activité matérielle du coupable, de sa
psychologie, du résultat provoqué, de la qualité de la victime, et qui révèlent à cette occasion leur rôle secondaire.
Ainsi la vie humaine est en droit français, protégée par les incriminations de meurtre, d'assassinat,
d'empoisonnement, de parricide, d'homicide par imprudence, de coups mortels. L'élément moral (la préméditation
dans l'assassinat, la volonté simple pour le meurtre, la négligence ou l'inattention dans l'homicide par imprudence),
le mode opératoire (emploi d'une substance toxique dans l'empoisonnement), la personnalité de la victime
(l'ascendant du coupable dans le cas du parricide), permettent de distinguer entre elles ces diverses atteintes à la
vie humaine.
306
Merle R. et Vitu A., op. cit., id..
307
Id.

60
 A titre d’exemple, le droit pénal allemand présente différents types de biens
juridiques que la loi pénale peut protéger. On y distingue les biens juridiques
individuels, tel la vie et la liberté, des biens juridiques communautaires, comme la paix
et la sécurité308. Sans qu’on puisse en déterminer directement une hiérarchie de
valeurs, la partie spéciale de code criminel allemand est ainsi organisée en sections
qui contiennent des incriminations conçues pour protéger un bien juridique commun
ou un ensemble de biens juridiques, incluant les “infractions contre la paix” et
“infractions qui mettent en danger la primauté du droit démocratique”, “infractions
contre l’autonomie sexuelle”, “infractions contre la liberté individuelle” et “infractions
contre l’environnement”309.
Cette hiérarchie n’est pas immuable et on a pu constater, par exemple, qu’à
chaque phase d’évolution d’une société, l'acte réputé le plus criminel serait l'acte le
plus contraire au dogme régnant. On a pu trouver de même que le bien réputé le plus
précieux serait celui qui aurait satisfait le besoin le plus conforme à ce dogme310.
Ainsi, dans la phase monarchique des sociétés, le plus grand des crimes était la lèse
majesté royale, la rébellion contre l'autorité du roi et, par contre, le plus grand bien
était la faveur du roi, un sourire et un présent du monarque311. Dans le Code des 305
articles, parmi les douze espèces de crimes punis de mort, entraînant la confiscation
des biens pour les hommes comme pour les femmes, onze concernent le souverain et
la révolte contre son autorité312.
De ce qui précède, tirer une hiérarchie claire des valeurs semble être
quelquefois laborieux si l’on se fie uniquement au catalogue des infractions, une autre
manière d’y voir un peu plus clair est l’analyse de confrontation entre des valeurs.

b. Par le conflits de valeurs

En face de deux ou plusieurs de ces valeurs consacrées et protégées par le

droit pénal, il arrive que l’utilisateur se trouve dans une situation où il est contraint de
faire un choix, douloureux notamment lorsqu’il s’agit d’un dilemme éthique313. Entre
deux maux, a-t-on pu dire, il faudrait choisir le moindre, entre deux biens il faudrait
sacrifier le moindre. Cela semble si évident mais pas suffisamment quand on vient à
identifier lequel est le moindre 314? En effet, le problème ne semble pas se poser
lorsque deux biens sans commune mesure en terme d’importance se défient. La
difficulté se présente quand les biens en conflit sont ou paraissent être équivalents315.
En cherchant à résoudre cette situation, l’individu devrait faire une appréciation de
chaque valeur en jeu, les comparer et sacrifier celle qui lui paraît moins importante. Il
se trouve que les devoirs relatifs à ses biens en concurrence, ici par exemple la vie de

308
Markus Dirk Dubber, Theories of Crime and Punishment in German Criminal Law,
Buffalo legal studies research paper series, Paper No. 2005-02, p.12
309
Dubber M. D., op. cit., pp.12 et 13
310
Tarde G., La philosophie pénale, 1890, p.80
311
Ibid., p.81 ; Attuly R., Le droit pénal de Madagascar, Librairie Sagot, Paris, 1924, pp.62 à 65
312
Thébault E., Code des 305 articles, Institut des Hautes Etudes de Tananarive, Imprimerie Officielle,
Tananarive, 1960, p.25
313
Un dilemme éthique survient lorsqu’une personne, en face d’une alternative, n’est pas certaine de la conduite
à adopter parce que deux ou plusieurs de ses valeurs peuvent être en conflit, et que sa décision quelle qu’elle soit
peut causer un préjudice ; Frank J. Navran, Ethical Dilemmas in the Everyday Workplace, article ID: 8, Ethics
Resource Center, 1994, [Link]
314
Tarde G., Études pénales et sociales, 1892, p.29
315
Ibid., p.298

61
deux personnes, sont inégaux et que le choix pourrait trouver fondement en matière
sociale316.
En tous cas, l’agencement du code pénal ne serait d’aucun secours à notre
individu puisque le législateur en plaçant les catégories d’infractions les unes devant
les autres n’avait pas vraiment cherché à établir une correspondante hiérarchie des
valeurs. Toutefois, la loi pénale quelque fois lui indique clairement les biens
prioritaires, par imposition ou permission317. C’est le cas lorsque le législateur a pu se
préoccuper du conflit des biens et donner préférence au bien réputé le plus précieux,
selon le contexte318. Cependant, d’autres cas peuvent se présenter et l’acteur pourrait
alors se trouver devant le juge pénal au cas où son choix, considéré délictueux, a été
contesté par la société ou son représentant chargé d’appliquer la loi pénale. Les faits
justificatifs ou causes objectives de non responsabilités319 constituent à ce titre une
technique juridique guidant cette priorisation entre valeurs, permettant aussi au juge
de fonder son jugement. Le message contenu dans sa décision constitue un moyen
légal de contribuer au renforcement de la hiérarchisation des valeurs. Ces faits sont
des moyens de défense par excellence, la justification, lorsque l’individu se trouve
encore contesté judiciairement dans son choix.
A titre d’illustration, le législateur peut enjoindre un individu à préférer l’autorité
de la loi à la vie ou à l’intégrité corporelle d’autrui, comme dans le cas de l’article 327
du code pénal. En effet, il spécifie qu’il n’y a pas infraction lorsque l’homicide, les
coups et blessures étaient ordonnés par la loi et commandés par l’autorité légitime320.
En matière de légitime défense également, le législateur autorise explicitement une
personne à tuer, donner des coups et blesser une autre dans la protection de sa vie
ou de la vie d’autrui et même de sa propriété dans certaines situations321. On voit ici
qu’une valeur en apparence de moindre importance peut prendre le dessus lorsqu’elle
vient en renforcement d’une autre valeur supérieure comme la justice.
Les cas précédents semblent ne pas être source de dilemme, contrairement
dans les cas présentant une nécessité et pour laquelle le terme choix ne paraît pas
prendre toute sa dimension. C’est aussi une cause de justification dans certains
droits322 selon l’adage « Nécessité n’a pas de loi » et les situations de nécessité sont
aussi nombreuses. Elles peuvent néanmoins se résumer à l’alternative suivante :
sous l’influence d’une certaine force ou condition, un individu doit choisir entre
commettre une infraction de moindre importance (ou au moins d’égale importance323),
d'un côté, et souffrir (ou laisser les autres souffrir) d’un substantiel préjudice corporel
ou matériel, d’un autre324. La situation demande une estimation des biens juridiques
concernés, le nécessaire protection d'un bien rendrait légale la violation d’un autre.

316
Id.
317
Pradel J., op. cit., p.352
318
Tarde G., op. cit., 1892, p.297
319
Les causes subjectives de non responsabilité comme les excuses semblent ne pas influer sur la priorité entre
valeurs puisque centré sur l’acteur elles ne mettent en présence un conflit entre valeurs.
320
En droit français, cette cause de justification ne comporte plus de branches cumulatives, l’ordre de la loi ou le
commandement de l’autorité vaut chacune justification sous certaines précisions. In Bouloc B., op. cit., p. 330
321
Articles 328 et 329 du CP
322
L’état de nécessité est encore une notion jurisprudentielle en droit pénal malagasy, ce qui n’est plus le cas en
droit français qui par le nouveau code pénal l’a admis comme cause de justification en son article 122-7
323
Vitu A., Contrainte morale ou état de nécessité, Revue de science criminelle, 1986, 87, Observations à propos
des arrêts Dame Cassi - Dame Moreno
324
Dressler J., Understanding criminal law,3rd ed., LexisNexis, 2001, p.285

62
En somme, l’état de nécessité suppose déjà une certaine connaissance de la
hiérarchie des valeurs en présence.
Cette hiérarchie, parfois cachée dans l’agencement des codes pénaux et
souvent confuse par des conflits non tranchés, peut aussi être déduite de la
classification des incriminations selon les peines légalement prévues.

c. Par les peines encourues

Très souvent, on peut apprécier l’ordre d’importance d’une valeur protégée par
rapport à d’autres selon la sévérité des peines que le législateur réserve aux atteintes
correspondantes. Le législateur, qui varie organiquement à travers l’histoire, établit
ainsi une hiérarchie de valeurs pénalement protégées suivant leur importance
respective. Cette dernière reste tributaire du rôle que joue une valeur dans le bon
fonctionnement et la conservation de la société, de qui le législateur détient en
principe le pouvoir d’édicter les règles pénales. Sans être matériellement très
structurée en ce sens, les codes pénaux contiennent cette échelle des valeurs par les
peines. C’est dans ce sens qu’ils sont expressifs des valeurs et en conséquence des
comportements que la société attend de ses membres. Ils sont moins expressifs
cependant lorsqu’il s’agit de définir ou d’expliquer la peine et il faut parcourir les
œuvres doctrinales pour en avoir une certaine idée.
La notion avait cependant divisé les penseurs en plusieurs écoles et les débats,
comme on l’a mentionné plus haut. Pour les classiques, elle est la juste rétribution à
laquelle les néo-classiques ont ajouté une fonction d’amendement325. Pour les
courants positivistes, elle est une mesure de défense sociale comprenant toute une
gamme d’objectifs. Ces courants d’idées ont certainement influencés les différents
législateurs de différentes époques et continuent sans doute à le faire. Ce qui
relativise la portée de l’équivalence de la gravité de la peine encourue selon
l’importance de la valeur atteinte par l’infraction correspondante. Mais quoi qu’il en
soit, la peine resterait l’équivalent juridique de la faute326 et devra dans une certaine
mesure suivre sa gravité.
A Madagascar, cette hiérarchisation a été relativement bien visible à travers
l’histoire des différents codes pénaux qui se sont succédés dans une période
relativement courte. Dans les codes royaux de l’Imerina, comme dans toutes les
aristocraties, la protection du souverain et du royaume se trouve au centre des
préoccupations et leurs atteintes sont punies de la plus haute expression pénale : la
peine capitale. L’atteinte à la vie rentre également dans la catégorie des infractions
les plus graves327. Viennent ensuite, les crimes punis de dix ans de fers et au dessus,
comme la traite internationale d’esclave328 et l’exploitation minière329. La dernière
catégorie regroupe les infractions punies de moins de dix ans de fers, comme le vol330
et d’autres qui renforcent des règlementations sectorielles, comme la voirie331. Une
nouvelle classification a été introduite par le droit colonial, porteur d’une nouvelle
hiérarchie de valeurs et qui est celle de la société française mais aussi de la doctrine

325
Merle R., op. cit., p.96
326
Ibid., p.14
327
Article 1, 4 et 5 du code des 305 articles
328
Article 8 du code des 305 articles
329
Articles 9 et 10 du code des 305 articles
330
Articles 22 à 38 du code des 305 articles
331
Articles 81à 83 du code des 305 articles

63
coloniale. Dans le droit pénal actuel, hérité du droit français, les incriminations sont
classifiées en trois grandes catégories : les crimes, ensuite les délits et en bas de
l’échelle les contraventions. Ce classement trinitaire (tripartite) est construit suivant
que l’infraction est punie d’une peine criminelle, correctionnelle ou de police332. C’est
même le premier article du code pénal qui pose une définition selon laquelle
l’infraction que les lois punissent des peines de police est une contravention, celle que
les lois punissent de peines correctionnelles est un délit et celle que les lois punissent
d’une peine afflictive et infamante est un crime. Cette catégorisation en soi ne révèle
pas leur ordre de gravité, mais c’est de l’analyse de tout le contenu du livre premier du
code qu’on en arrive à cette conclusion. Cette partie du code énumère et explique le
type, la consistance et les modalités d’exécution des peines pour chaque catégorie.
On constate que c’est la sévérité de la mesure par rapport aux biens touchés du
condamné qui détermine la gravité. Les peines criminelles333 sont plus sévères que
les peines correctionnelles334 qui sont elles-mêmes plus dures que les peines de
police335.
Le nouveau code pénal français est plus explicite sur ce sujet en précisant que
les infractions pénales sont classées selon leur gravité en crimes, délits et
contraventions336. Sans être expressément mentionnée, cette gravité est celle de la
peine encourue qui détermine donc la nature de l’infraction. Présentant certains
intérêts quant à la procédure, la compétence et certaines questions de fond du droit,
cette division encourt aussi quelques critiques qui la reprochent d’être illogique et
artificielle337. Cette classification tripartite n’est pas partout partagée et d’autres droits
se cantonnent souvent à deux catégories générales, comme le common law anglais et
le Model Penal Code des Etats-Unis. Dans le premier système, les infractions les
plus graves sont classifiées dans la catégorie des felonies et encourent toutes la
peine capitale. Les autres infractions sont catégorisées en tant que misdemeanors.
Dans le second système qui a hérité de la division bipartite, les felonies hiérarchisées
en trois degrés encourent les peines de mort et l’emprisonnement dans les prisons
d’Etat tandis que les misdemeanors regroupent les autres infractions aussi classifiées
selon le montant des amendes prévues et les termes de l’emprisonnement. Il est utile
de mentionner qu’une autre catégorie équivalente à la contravention existe aussi dans
les droits pénaux des Etats-Unis, les violations ou infractions qui sont considérés dans
certains Etats comme une troisième catégorie des infractions pénales tandis que
d’autres les classent à part comme des règles administratives338.
En effet, d’une manière générale, on peut juger de la nature des crimes réputés
les plus graves aux différentes époques par celle des crimes les plus souvent frappés
de la peine capitale ou de sa plus haute expression dans les systèmes qui ont aboli
cette sanction extrême. En ce siècle de démocratie, d'individualisme, le plus grand

332
Bouloc B., op. cit., p.174
333
Article 7, à 39 du CP : la mort, les travaux forcés à perpétuité, la déportation, les travaux forcés à temps, la
détention et la réclusion ; article 8 : le bannissement et la dégradation physique ; énumérées selon aussi leur ordre
de sévérité.
334
Articles 9, 40 à 43 du CP : l’emprisonnement à temps dans un lieu de correction de un mois à dix ans,
l’interdiction à temps de certains droits civiques, civils ou de famille ; énumérées selon aussi leur ordre de
sévérité.
335
Articles 464, 465, 472 et 473 du CP : l’emprisonnement jusqu’à vingt neuf jours, l’amende jusqu’à 25000
francs et la confiscation de certains objets saisis.
336
Article 111-1 du code pénal français.
337
Bouloc B., op. cit., p.175 et s.
338
Dressler J., op. cit., pp.2 et 3

64
des crimes serait l'homicide, quelle que soit la condition de la victime et les biens les
plus recherchés seraient les fonctions électorales, les plaisirs des sens, le confort339.
Enfin, la rigueur de la peine en réponse à la lésion d'un bien indiquerait sa valeur à la
communauté. C'est, a-t-on pu affirmer, le côté économiquement intéressant du Droit
pénal340. Le doute sur le bien fondé d’une telle affirmation nous amène à nous
demander qu’en est-il lorsque, à l’inverse, il est procédé à un adoucissement de
peine. Est-ce synonyme de la diminution de l’importance dans l’échelle de valeurs de
la société ?
On ne peut avoir une réponse très tranchée puisqu’un adoucissement de peine
peut être le résultat de plusieurs politiques qui ne tiendraient pas toujours compte de
l’importance d’une valeur dans la société. Une politique humaniste a conduit
beaucoup de législateurs à abolir la peine de mort et autres peines corporelles comme
la mutilation sans que les infractions correspondantes aient perdu en gravité. Il en
serait de même lorsqu’il s’agit pour législateur de prendre une politique criminelle en
faveur ou en défaveur d’un intérêt quelconque, comme la pénalisation des atteintes à
l’environnement, la décriminalisation ou même la dépénalisation en matière de
chèque. Une politique criminelle serait aussi adoptée en fonction du mouvement de la
criminalité, il s’ensuit un durcissement de la répression souvent traduit en peines plus
sévères en cas de montée ou, dans le cas contraire, en un adoucissement341.
Une autre difficulté survient aussi lorsqu’une seule valeur est protégée par
plusieurs incriminations, cas favorisé par ce qu’on a convenu d’appeler une inflation
législative. Cette dernière se caractérise par le foisonnement de lois particulières
comprenant presque toutes des dispositions pénales. Le droit pénal malagasy n’en
possède pas moins de deux volumes et les différences de traitement au niveau de la
peine ne facilitent pas l’appréciation de la valeur d’un même intérêt protégé342. La
situation se complique lorsqu’une même atteinte tombe sous le cas de plusieurs
incriminations. Ce phénomène se retrouvait aussi dans le droit français où, par
exemple, la protection de l’autorité publique dans l’exercice de contrôles est prévu par
au moins 35 textes distincts343.

Dans ces derniers cas, la hiérarchisation légale semble ne plus correspondre

vraiment à ce que la société ressent au plus fort.

2- Hiérarchisation réelle

On a pu apprendre que, par souci d’économie ou d’efficacité, certains intérêts ne

sont pas protégés par le droit pénal. Du moins, celles auxquelles les atteintes
seraient considérées comme non vitales au regard du bon fonctionnement et de la
conservation de la société. De temps en temps et selon les circonstances, elles
intègrent ou quittent le cercle des biens (juridiques, pénalement) protégés par
l’incrimination ou non des délits dits artificiels. A première vue, c’est justement du
coté de ces intérêts que les priorités sociales dépassent souvent les préoccupations
législatives, du fait de la différence de dynamisme. A l’inverse, ce mouvement peut
surtout concerner certaines valeurs fondamentales qui risquent alors de devenir des

339
Tarde G., La philosophie pénale, 1890, p.81
340
Tarde G., Études pénales et sociales, 1892, p.300
341
Pradel J., op. cit., pp.109 et s.
342
Ces textes sont regroupés dans l’Appendice du code pénal édité en 2 tomes.
343
A. Vitu, op. cit., n° 447-469

65
valeurs artificielles. A terme, ces divergences peuvent avoir des impacts qui ne sont
pas toujours bénéfiques.

a. Une meilleure dynamique

Selon la pensée maîtresse de l'oeuvre sociologique d'Émile Durkheim, la société

serait essentiellement créatrice d'idéal. Par ses propriétés, par les forces propres qui
se dégagent de la réunion des hommes, s'expliqueraient les caractères de ces grands
aimants appelés valeurs344. Une société dynamique345 élabore, façonne et
reconfigure les valeurs qu’elle entend préserver, et ce mouvement constitue une
hiérarchisation permanente qu’elle essaye également de préserver par tous les
moyens. Il se pose alors la question de savoir quels seraient les facteurs qui entrent
dans l’élaboration de cette hiérarchie, du classement, des entrées et sorties des
différentes valeurs, comme dans les top 10 des variétés musicales ?
A l’époque des luttes de classes intenses, le désir de ressembler et désir de se
distinguer auraient constitué deux forces de sens contraire qui suscitent et détruisent
des valeurs sans nombre. Transposées aux différents fronts politiques, sociaux et
économiques des sociétés contemporaines, les tensions internes entraîneraient
également le mouvement perpétuel des valeurs. Ce mouvement correspond
maintenant beaucoup plus aux intérêts matériels des individus ou groupes d’individus
qu’à des sentiments de classe346.
Beaucoup de penseurs ont essayé et essaient toujours de poser une certaine
hiérarchie des valeurs347 mais qui se contredisent souvent en affirmant par la suite
que le système des valeurs évoluent348. Ce qu’il importe c’est d’introduire un principe
de classement, d’ordre et de hiérarchie349 mais rien ne garantit encore que le principe
proposé ne soit pas dépassé par l’évolution des substances. Plus souvent les grands
bouleversements tels que les conflits armés et les graves crises sociales, politiques
ou économiques sont fatalement suivis de reconsidération du système des valeurs,
mêmes les plus essentielles. La compréhension ou l’influence des revenants de
guerre qui réclamaient une révision des valeurs350, y serait pour beaucoup dans la
reconstruction non seulement des dommages économiques mais aussi des
dommages moraux.
A part ces leaders d’opinion, la hiérarchisation des valeurs sociales est
certainement l’œuvre des éducateurs, y compris celles qui sont protégées. Quant
Alain avait écrit que les anciens enseignaient quatre vertus : le courage, la
tempérance, la justice et la prudence351, l’on suspectera que le contenu de
l’enseignement change avec les porteurs de message et leurs époques respectives.

344
Bouglé C., op. cit., pp. 18-19
345
Beccaria dans son ouvrage légendaire Des délits et des peines croyait avoir distinguer trois sortes de peuples
qui réagiraient différemment face à l’incertitude des lois : un peuple que le climat rend indolent, une nation
voluptueuse, mais agissante et un peuple fort et courageux.
346
Bouglé C., op. cit., pp.60-61
347
Par exemple Von Jhering dans L’esprit du droit romain a affirmé que les droits sont des intérêts juridiquement
protégés. Il est des intérêts autres que la fortune ; au dessus d’elle se placent des biens de nature morale, dont la
valeur est autrement grande : la personnalité, la vie, l’honneur, les liens de famille. Sans ces biens là, les richesses
extérieures et visibles n’auraient aucun prix.
348
Blais M., op. cit., 1983, p.107
349
Bouglé C., op. cit., p.14
350
Bouglé C., op. cit., p.14
351
Alain, op. cit., p. 38.

66
Cependant, ils ne sont pas les seuls artisans de l’œuvre, face aux lois qui sont moins
dynamiques et avec elle la hiérarchie des valeurs qu’elles sont censées exprimer. Le
juge se placerait souvent en intermédiaire de l’individu qui défend son intérêt et le
législateur qui prétend défendre l’intérêt du grand nombre ou de la société.
Ce déphasage perpétuel emporte nombreux effets sociaux qui ne sont pas tous
à l’avantage de la société.

b. Impacts sociaux

Dans un système politique où les sentiments généraux sont facilement captés

par les décideurs, les règles traduisent rapidement et presque fidèlement le
mouvement réel des valeurs. De ce fait, les graves distorsions entre le réel et le
formel, l’attitude et le permis sont évitées. Ceci n’est pas toujours le cas dans
plusieurs pays où ceux qui ont statutairement l’initiative des lois et règlements ont du
mal à être redevables à l’endroit de la population. L’on avancerait volontiers que c’est
surtout la situation dans les pays dits non démocratiques et/ou dans ceux où les
dirigeants ne rendent réellement compte qu’à leurs sponsors électoraux.
Le déphasage peut ainsi être source d’avantages, en termes de qualité de l’Etat
de droit, pour une société. Lorsque la qualité de la loi est bonne, expressive des
valeurs respectées par la majorité, les citoyens sont enclins à s’y conformer non
seulement à sa lettre mais surtout à son esprit. Dans le cas contraire, ils ont tendance
à les violer et à s’y soustraire. A ce titre, avec les avancées des techniques
statistiques, il est maintenant concevable de relier les tendances de la criminalité avec
la situation réelle des valeurs sociales concernées sur l’échelle des valeurs protégées.
Plus d’un se serait rendu compte que malgré la hausse toujours inquiétante du vol, il
n’est jamais devenu un comportement généralisé même dans les pays à pauvreté
extrême, au point de rendre nécessaire la prise d’une politique criminelle.352 Ceci ne
pourrait mieux s’expliquer que par la coïncidence des sentiments sociaux avec la
législation. L’harmonie se trouve non seulement sur le plan d’expression des valeurs
mais aussi au niveau de la sévérité de la réponse aux atteintes et qui forment surtout
la hiérarchie. Là, les divergences peuvent être désastreuses.
Par contre, suite aux circonstances historiques et économiques, une société
peut être amenée à ne plus valoriser certaines qualités morales essentielles, en
corrélation avec le développement de certains vices. Pour illustrer, une enquête
menée dans plusieurs pays de l’Afrique de l’Ouest a montré que l’intégrité serait
devenu un luxe, hors de portée, de la plupart des citoyens et que seuls des riches ou
des saints peuvent se la permettre. En effet, la pression du milieu environnant irait
plutôt dans l’autre sens en poussant vers la banalisation des pratiques corruptives et
les dissoudre dans les comportements normaux. Refuser un « cadeau » serait
offenser le donneur. Refuser un passe-droit à une personne « recommandée » serait
manquer aux règles élémentaires de la politesse. Ne pas profiter des « avantages de
fonction » que les collègues du service ont démesurément étendus serait faire preuve
d’arrogance à leur encontre. Ne pas accepter les petites combines usuelles qui

352
sauf dans le cas des bovidés, par l’Ordonnance n°60-106 du 27 septembre 1960 relative à la répression des
vols de bœufs (Ministère de la Justice, Appendice au code de procédure pénale, IOE, Antananarivo, 1990, p.22 et
S), et de la vanille, par la Loi n° 88-028 du 16 décembre 1988 tendant à renforcer la répression des vols de vanille
(J.O n° 1903 du 19.12.88, p.2184, éd. sp.), dont les enjeux économiques et sécuritaires ont prévalu et non le
comportement en lui-même.

67
arrondissent les fins de mois serait s’attirer des scènes de ménage353. En ces
situations extrêmes, il appartiendrait au législateur d’essayer de renverser la tendance
en réintroduisant la valeur essentielle négligée sur l’échelle des biens réellement
protégée. A défaut, l’atteinte d’un seuil de saturation amènerait encore une fois le réel
à réclamer du formel, et souvent d’une manière radicale, la prise de certaines
mesures en réhabilitation des valeurs endommagées.
En prenant la résolution de lutter sérieusement contre la corruption, les
différents législateurs, dans un but dissuasif, font quelque fois l’erreur d’incriminer en
faisant jouer la gravité des peines. Ce qui ne fait que renforcer la connotation
artificielle de l’infraction de corruption, laquelle dans un environnement généralement
atteinte ne correspondrait pas à un comportement profondément stigmatisé comme le
vol. Ici, le corrompu ou surtout le corrupteur ne sont généralement pas considérés
comme un délinquant mais un débrouillard. Un malin qui aurait réussi à faire fructifier
sa position sociale et dans la majorité des cas susciterait l’admiration de beaucoup.
Ainsi, jusqu’à ce que la campagne anti-corruption atteigne la réputation de ce
comportement, les réformes du droit pénal en ce sens gagneraient à ne chercher que
la facilitation de la répression et non son aggravation. Cette dernière pourrait
engendrer un phénomène de rejet ou de clémence inconsidéré de la part de ceux qui
sont normalement chargés d’appliquer la loi. Le magistrat du parquet qui classe
facilement sans suite pour poursuite inopportune, en considérant l’ordre public non
suffisamment troublé, serait suspecté comme se trouvant dans un état psychologique
faussé. Dans le même ordre de sentiment peut se situer le juge qui relaxe souvent au
bénéfice du doute. 354

Concluant sur la hiérarchie des valeurs, celle du législateur ne correspond pas

toujours à la priorité actuelle de l’ensemble des membres de la société et cet état de
choses se manifeste pratiquement par l’exemple d’une incrimination tombée en
quelque sorte en désuétude. Le comportement prohibé devient la règle plutôt que
l’exception à combattre par la loi pénale et la valeur correspondante diminue
d’importance ou sort même du cercle des biens pénalement protégés. Etait-ce le cas
des incriminations des phénomènes de corruption et ainsi de la valeur à leurs
antipodes ?

II. INTEGRITE : UNE VALEUR A PROTEGER

Comme il a été développé plus haut, la corruption atteint plusieurs valeurs à la

fois mais l’on déduit de ce qui précède que, s’agissant de hiérarchie des valeurs et
notamment pour une recherche constante de l’efficacité, la protection pénale devrait
être organisée autour de la valeur principale atteinte afin que les autres puissent en
bénéficier en conséquence. Il convient ici de lever le doute sur l’applicabilité du droit
pénal à la protection, par rapport à la probité355, d’une valeur si diffuse comme
l’intégrité et d’apprécier par la suite la pertinence de l’encadrement.

353
Blundo G. et Sardan (de) J-P. O., La corruption quotidienne, en Afrique de l’Ouest, Politique africaine, n° 83
- octobre 2001, p.31
354
Doucet J-P., Les familles d'infractions, Revue de droit pénal et de criminologie, 1975, p. 769
355
En droit français, à titre de rappel, la probité constitue déjà une valeur fortement protégée par le droit pénal
avec un accent particulier dans le domaine de la vie publique. Une situation qui a connu une évolution récente
avec le reforcement de l’incrimination de la corruption dans le secteur non public, avec les articles 445-1 et 445-2
nouveaux du code pénal français.

68
 1- Applicabilité du droit pénal

Dans le cadre plus restreint du droit, notamment du droit pénal, où il s’agit de

scruter des comportements par rapport aux règles, il peut apparaître plus approprié de
parler de probité. Tous les manquements aux devoirs de probité sont des
comportements susceptibles de sanctions pénales, comme recevoir un pot de vin,
tandis que des comportements contraires à l’intégrité semblent ne mériter que des
sanctions morales, comme le fait pour un juge, en cas de silence de règles pénales,
d’accepter des cadeaux de la part d’un justiciable. C’est sans doute ce qui a amené
Ferri à englober les coupables de toute une gamme d’infractions n’ayant pas trait à la
violence mais plutôt à la fraude dans la catégorie de délinquants dépourvus de sens
de la probité. Parmi tant d’autres, on y recense extorsion, abus de pouvoir,
concussion, péculat, vente de faveur : bref des comportements incriminés
actuellement par les textes anti-corruptions356.
Ecrivant sur la fonction publique moderne, Max Weber nous disait en revanche
qu’elle exigerait, entre autres qualités, un honneur corporatif très développé sur le
chapitre de l'intégrité sans lequel nous serions menacés d'une effroyable
corruption357. Ainsi, la corruption comprise comme le fait de gâter un ensemble : sa
cible préférée serait l’intégrité et en revanche l’existence de l’intégrité ne laisserait
aucune place à la corruption358. La vision réduite sur le secteur public tend à
considérer davantage la probité comme valeur fondamentale à protéger tandis que
celle, plus large, qui consiste à rendre tous les acteurs sinon tous les citoyens égaux
devant les devoirs d’intégrité rend nécessaire la prise en compte de cette dernière, en
tant qu’objet d’une protection pénale, pour préserver la société de la corruption. En
effet, la lutte contre la corruption dans son ensemble vise à recouvrer la valeur
intégrité et c’est dans ce sens que les documents très généraux l’emploient souvent.
Après cette incursion dans la contrée des concepts, il y lieu maintenant de situer
la valeur intégrité dans le cercle des biens protégés.

2- Pertinence de la protection

On peut dire que depuis plus d’une décennie, l’intégrité tend à remonter sur
l’échelle des valeurs protégées tant sur le plan universel qu’au niveau national où elle
mérite encore d’être poussée un peu plus.

a. Valeur universellement protégée

À l’origine des relations juridiques internationales, un traité d'extradition conclu

entre deux peuples aurait prouvé sur le plan pénal la protection commune de valeurs
sociales359. On pourrait ainsi avancer que les instruments conventionnels régionaux
ou à vocation universelle sont les signes, du moins formellement, que des valeurs
sont partagées et auxquelles toutes les parties accordent une certaine importance

356
Ferri E., op. cit., p.196
357
Weber M., Le savant et le politique, Une édition électronique réalisée à partir du livre de Max Weber (1919),
Le savant et le politique. Paris : Union Générale d’Éditions, 1963, 186 pages. Collection : Le Monde en 10-18.
[Link] p. 37
358
Définition englobante adoptée aussi par le SCPC en son rapport annuel 2004, p.37
359
Tarde G., La philosophie pénale, édition électronique réalisée du livre publié en 1890, La philosophie pénale,
(1890). Paris: Éditions Cujas, 1972 ; [Link] 86

69
lorsque les textes comportent des dispositions pénales. A cet égard, la souveraineté
d’un Etat, son intégrité territoriale, la paix et la sécurité mondiale, la sécurité des
transports internationaux et tout récemment l’environnement comme patrimoine
commun de l’humanité figurent parmi les valeurs largement partagées. Parmi tous
ces intérêts, d’autres se distinguent particulièrement pour l’effectivité de leurs
protections pénales, lesquelles ne sont plus confiées exclusivement aux Etats mais à
des instances judiciaires internationales, ad hoc ou permanentes. Ce qui
témoigneraient de leurs importances particulières aux yeux des Nations.
L’importance partagée d’une valeur serait ainsi marquée par l’existence de
nombreux instruments qui renforcent sa protection. Sans pertinence chronologique,
outre l’existence d’une convention à vocation universelle en la matière, des
organisations régionales ou des groupes d’Etats s’empressent également de prendre
des mesures communes plus contraignantes à leurs niveaux respectifs. Cet
enthousiasme se remarque surtout en matière environnementale et tend à être le cas
en matière de lutte contre la corruption à travers laquelle la valeur intégrité est
nécessairement protégée. Il est cependant constaté que la majorité des instruments
anti-corruption ne s’intéressent à l’intégrité qu’indirectement, la laissant en sous
entendu et non en objectif clairement indiqué. C’est ainsi que, pour l’instrument le
plus ancien en matière de lutte contre la corruption, la Convention interaméricaine
contre la corruption de 1996360, les Etats parties sont convaincus que la corruption
porte gravement atteinte à la société, notamment en son ordre moral et la justice.
Toutefois, la valeur intégrité n’a été spécifiée que pour les fonctionnaires publics et les
procédures gouvernementales.
S’agissant maintenant de la Convention de l’OCDE dans laquelle les mots
intégrité ou probité n’apparaissent pas une seule fois, les préoccupations tendent à la
protection du commerce international plutôt qu’à la protection de l’intégrité. Pendant
l’élaboration, ce qui importait aux Etats parties à la Convention n’était sûrement pas
l’intégrité ni des agents publics étrangers concernés ni des entreprises ou
investisseurs de leurs ressorts mais les distorsions des conditions de concurrence
internationale entre ces acteurs à cause de la corruption361. Egalement silencieuse
concernant la valeur intégrité, la Convention de l’Union Africaine sur la prévention et la
lutte contre la corruption, tout en prescrivant des mesures assez complètes contre la
corruption, se trouve préoccupée par les effets négatifs de la corruption et de
l’impunité sur la stabilité politique, économique, sociale et culturelle des pays africains,
et ses conséquences néfastes sur le développement économique et social. Le
Conseil de l’Europe a progressé vers la reconnaissance que la corruption porte
atteinte à d’autres choses que la prééminence du droit, la démocratie, la concurrence,
les principes de bonne administration et les droits de l’homme. En déclarant comme
priorité une politique pénale commune tendant à la protection de la société contre la
corruption, la Convention souligne la menace contre les fondements moraux de la
société, notamment l’équité et la justice sociale, même si l’intégrité n’y est pas encore
expressément mentionnée.
Il a fallu attendre la Convention des Nations Unies en 2003 pour voir
expressément la sauvegarde de l’intégrité insérée parmi les intérêts de préoccupation.
En effet, l’instrument recommande aux Etats parties d’élaborer des politiques de

360
La Convention interaméricaine contre la corruption a été adoptée le 29 mars 1996 à Caracas,
[Link]
361
Préambule de la Convention de l’OCDE 1997

70
prévention qui reflètent entre autres les principes d’intégrité362. En outre, la promotion
de l’intégrité est spécialement encouragée et renforcée chez les agents publics363, les
magistrats364 et les entités du secteur privé365. La prise de conscience au niveau des
dirigeants de ce monde ayant conduit à l’adoption de ces nombreux instruments a été
certainement le fruit d’un mouvement réel de valeur en faveur de la probité au sein
des sociétés et de la communauté internationale. Les grands scandales de corruption
des années 90 y étaient sans aucun doute des facteurs déclenchants.

b. Valeur nationalement à promouvoir

Au niveau national, le mouvement a corrélativement suivi la tendance

internationale, elle-même déclenchée par le mouvement impulsé par les Etats-Unis à
partir des expériences négatives internes qui les ont conduit à l’adoption du foreign
corrupt practice act en 1977366. En France, la notion de devoir de probité a été
introduite dans le droit pénal français par l’adoption de la loi de 1993367 et pris en
compte par le nouveau code pénal de 1994. Auparavant, c’était la bonne conduite
des fonctionnaires publics qui était au centre des préoccupations, laquelle bien sûr
comprend son intégrité qui restait encore non apparente en tant que centre d’intérêts.
A Madagascar, la préoccupation sur le ravage de la corruption a commencé
formellement du temps du roi Andrianampoinimerina qui, dans un de ses fameux
Kabary, a qualifié de crime le fait de se faire acheter pour n’importe quelle faveur,
devoir ou obligation. En réalité, la valeur intégrité n’a cessé de se détériorer dans la
société malagasy jusqu’au point de saturation générale vers les années 90, pendant
lesquels la société a de nouveau revendiqué sa réhabilitation par des mouvements
sociaux radicaux. La résolution du régime en place en 2002 de s’élancer dans le
mouvement anti-corruption serait sans doute la confirmation de l’influence de la
hiérarchisation réelle sur la hiérarchisation formelle en dynamique des valeurs.
Avec l’avènement de la stratégie nationale de lutte contre la corruption en juillet
2004, l’intégrité et la probité ont trouvé consécration en tant que valeur à promouvoir
afin de contenir la corruption. Toutefois, la loi 2004-030 sur la lutte contre la
corruption ne mentionne l’intégrité que dans l’exposé des motifs et dans le volet
prévention du texte. La réforme n’a pas touché l’intitulé de la section correspondante
du code pénal, et retient toujours comme intérêt protégé la bonne conduite des
fonctionnaires publics. Par ailleurs, l’objectif est sectoriel puisque le principe
d’intégrité semble ne concerner que les aspects de la vie publique et tout
particulièrement les serviteurs de l’Etat368. Malgré les mesures assez complètes
prescrites dans la loi, cette prise en compte partielle de la valeur ne reste uniquement
pas au niveau de la forme mais a eu une répercussion jusqu’à la substance du droit
comme la suite du développement le montrera.

362
Article 5 de la Convention des Nations Unies sur la lutte contre la corruption
363
Article 8 de la Convention des Nations Unies sur la lutte contre la corruption
364
Article 11 de la Convention des Nations Unies sur la lutte contre la corruption
365
Article 12-1°.b) de la Convention des Nations Unies sur la lutte contre la corruption
366
FCPA, Pub. L. n° 95-213
367
Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie
économique et des procédures publiques
368
Article 1er de la loi 2004-030 du 30 septembre 2004

71
 On sait maintenant que la corruption pervertit les valeurs : les moyens au
détriment des fins et les valeurs corporelles avant les valeurs morales. Le grand
risque de l’occultation est qu’en fin de compte le droit pénal ne s’attacherait qu’à la
protection de quelques intérêts « moyen », comme les fonctions publique et privé, la
transparence, la bonne gouvernance et autres, au lieu de s’intéresser à la valeur
fondamentale qui constitue la fin : l’intégrité. La première partie du document
consistera à démontrer à travers l’histoire de Madagascar l’échec du droit pénal dans
la maîtrise des phénomènes de corruption, en grande partie dû à l’insuffisante prise
en compte de la valeur sociale protégée, et qui a inévitablement enfoncé le pays dans
la catégorie des moins avancés. Il conviendra ensuite, dans la seconde partie,
d’analyser les réformes entreprises avec l’avènement de la loi 2004-030, une nouvelle
donne dans la lutte contre la corruption, et apprécier dans quelle mesure celles-ci ont
suffisamment tenu compte des précédentes remarques, pour proposer en
conséquence des pistes d’amélioration dans l’optique du développement durable.

72
 PREMIERE PARTIE : AVANT 2004, L’INTEGRITE SACRIFIEE

Plus d’un siècle d’histoire riche en mouvements amène à constater que la

protection de l’intégrité, traduite par l’encadrement des phénomènes de corruption, ne
peut pas être séparée de l’évolution du droit pénal. Ayant reçu une protection
relativement appropriée au début de la période prise en compte, l’intégrité a
graduellement diminué en importance dans l’échelle des valeurs sociales protégées et
n’avait été sauvegardée que par la répression de quelques manifestations de la
corruption. La genèse de cette protection accompagnait les premiers efforts
d’organisation étatique d’un des grands royaumes de Madagascar et elle fut
artificiellement amplifiée pendant la colonisation (Titre I). Elle n’a pas pu cependant
empêcher l’extension sans précédent de la corruption au cours des décennies
d’indépendance, synonyme d’une pauvreté généralisée (Titre II).

TITRE I- GENESE DE LA PROTECTION

En son histoire ancienne, la société malagasy ou plus exactement les peuples

qui s’étaient successivement et définitivement installés369 dans l’île semblaient se
soucier plus de l’harmonie sociale que de l’accumulation individuelle de richesses.
Cette harmonie se manifestait par une solidarité sociale remarquable qui s’obtenait
par le respect des valeurs fondamentales comme le « Fihavanana370 », le Rariny et le
« Marina371 ». On peut imaginer ce souci à travers les différents proverbes372 et
tabous dont un grand nombre est encore actuellement en usage. Ce souci de l’équité
et de l’intérêt communautaire, fondé sur la valeur spirituelle de l’humain373, pouvait
également se vérifier par l’existence de normes à caractère pénal. Celles-ci venaient
renforcer les interdits sociaux et protéger ainsi les éléments de ces vertus considérées
alors comme des valeurs essentielles de la société.
A travers les différentes étapes de l’histoire sociopolitique de Madagascar, ces
normes ont évidemment évolué en étant fonction de la dynamique sociale. Elles
servaient logiquement les intérêts de la frange dirigeante ou dominante de la société
qui s’organisait progressivement en pouvoir économique structuré. Globalement,
l’histoire politique de Madagascar est passée par plusieurs étapes plus ou moins bien
distinctes et dont le développement relève plutôt d’une autre discipline que le droit.
Cependant, pour mieux appréhender les instruments pénaux actuels destinés à la
protection de la société face à l’endémie de corruption et ses ravages, il y a lieu de
considérer cette époque en trois périodes politiquement distinctes : la période
précoloniale, celle de l’occupation française et enfin celle de l’après Indépendance
jusqu’au moment présent où la lutte contre la corruption semble devenir une
préoccupation grandissante de la communauté internationale.
Il s’agira ici d’inventorier et d’analyser l’évolution des instruments du droit pénal
en faveur de ces valeurs tout en étudiant particulièrement les principes qui ont fait la

369
Pour un bref aperçu de l’histoire du peuplement de Madagascar, voir. Pierre Verin, Madagascar, Karthala, pp.
9 et ss.
370
Voir plus loin Section 2
371
Littéralement traduit en français par Juste ou Vérité
372
Rahajarijafy P., Ny ohabolana malagasy, Librairie Ambozontany, Fianarantsoa, 1970
373
Selon le malagasy, « ny fanahy no maha olona », cette « fanahy » qui le distingue de l’animal mais qui
différencie également l’homme vertueux des autres.

73
force et la faiblesse des systèmes pénaux successifs. On peut noter que l’histoire
législative en général a connu une continuité remarquable bien que l’adjonction ou
l’emprunt inévitable de normes d’origine étrangère, notamment française, était venu
bouleverser une législation en pleine formation.
Les instruments de protection permettront d’apprécier les préoccupations d’une
société donnée face à la dégradation rapide des mœurs au détriment de la
normalisation des actes de corruption. L’existence de ces instruments, leurs lacunes
et même leurs défauts traduisent les intentions des dirigeants et, dans une certaine
mesure, du peuple sur la façon de protéger leurs milieu et cadre de vie, ici en matière
pénale. Elles permettraient également de situer la place du droit pénal dans
l’ordonnancement juridique de la nation. Pour cela, il est nécessaire d’aborder même
de façon très succincte les systèmes pénaux en vigueur pendant les dites périodes.
La revue des deux premières périodes a un intérêt historique apparent mais elle
contribuera grandement à la compréhension de la troisième et dernière époque. En
outre, elle facilitera l’appréciation des éventuelles reformes qui paraissent se
bousculer.
Le niveau d’encadrement pénal de la corruption, inversement à la prise en
considération des valeurs protégées, part d’un niveau assez insignifiant (Chapitre I) à
un niveau plus acceptable compte tenu de la variété et de pertinence des normes
pénales y afférentes (Chapitre II). Seulement, conjugué au stade de développement
socio-économique atteint par la société et au paramètre pressions illicites sur les
décideurs de la sphère économique, le niveau de protection pénale n’avait
pratiquement pas évolué. De prime abord, il n’a pas pu baliser la gestion des
ressources économiques et financières du pays ni contenir la corruption en général à
Madagascar.

CHAPITRE I- DE LA PROTECTION DE L’EQUITE A LA

PROTECTION DE LA FONCTION PUBLIQUE ROYALE

Les phénomènes de corruption avaient bel et bien existé dans la société

malagasy d’avant la colonisation comme dans toute société humaine, même si des
enquêtes récemment menées ont montré que la population ne semble pas connaître
la corruption des anciens temps. Des récits oraux ont affirmé en ces temps là
l’existence de certaines pratiques dans la région du Sud Est de Madagascar lors des
procès. Ces derniers consistaient en l’ordalie au tanguin (« tangena ») et pendant
lesquels ceux qui paient le « bourreau » qui prépare et administre le tanguin auront de
faibles doses de ce poison mortel. Il demeureront en vie, et de ce fait seront
acquittés. De même, le dicton « ny managna aloha tsy manôky rano boty » 374 (celui
qui a un parent qui habite en amont d’une rivière, ne puise pas de l’eau sale) laisse
supposer la pratique, autrefois, de la corruption ou du moins du népotisme. Par cette
logique, le parent d’un magistrat devra bénéficier d’un traitement priviligié pouvant
aller jusqu’à l’impunité. Les « kabaro », séances traditionnelles de règlement
communautaire de litiges et conflits, auraient été également touchés par la corruption :
ceux qui s’acquittaient d’un cadeau ou d’une somme d’argent auront la faveur du
« Mpanjaka 375» ou « Anakandria 376». D’autres sources affirment pourtant que la
374
Transposé dans la vie en société, ce dicton veut tout simplement dire que celui qui a déjà un parent bien placé
dans le système social, doit jouir des avantages et des faveurs que cela devrait procurer.
375
Souverain de la tribu
376
Conseiller du Chef de clan en Tanàla Ikongo, assisté des notables, il rendait la justice et statuait en premier
ressort sous réserve de recours en certaines situations devant le Chef de Clan ou le Mpanjaka, souverain de la

74
corruption n’est apparue que durant l’ère coloniale où la corruption a été utilisée pour
favoriser les dénonciations des patriotes lors des évènements de 1947377.
La période précoloniale pourrait artificiellement être délimitée à partir de la
formation des royautés à vocation unificatrice de l’Ile jusqu’en Août 1896, date
officielle de commencement de l’occupation française. Politiquement, elle était
marquée par la coexistence de souverainetés concurrentes qui se phagocytaient,
mais il y avait eu tout de même une période relativement longue où les grandes
royautés se reconnaissaient en tant que puissance souveraine dans leurs territoires
respectifs. Cette période de recherche d’équilibre géopolitique avait toutefois permis
à ces royaumes d’organiser, entre autres, leurs systèmes juridiques tout en tenant
compte de la protection des valeurs primordiales encore à sauvegarder : l’intégrité
territoriale du royaume et le pouvoir royal. 378
La question qui pourrait se poser est la suivante : existait-t-il de systèmes
pénaux organisés de façon à permettre la protection efficace des valeurs sociales
autres que celles précédemment citées, notamment l’intégrité. En y recherchant des
réponses, étant donné les absences d’écrits sur l’histoire juridique de la plupart des
royaumes ayant existé, l’on a pu qu’analyser celle du royaume qui avait eu une
structure étatique et administrative relativement moderne379 et avait sûrement connu
le phénomène de corruption. Avant l’avènement des différents codes royaux, le droit
merina était aussi constitué par des normes orales, lesquelles ne sauraient atteindre
nécessairement un degré de précision nécessaire dans leur formulation. Ainsi en
matière pénale, cela pourrait supposer l’existence et l’importance des règles
générales utiles pour assurer une justice opérante et qui devraient traduire
juridiquement une exigence supérieure considérée comme préexistante à la norme
juridique. Elles auraient ainsi joué un triple rôle : inspirer les règles positives,
compléter celles-ci, voire les combattre à l’extrême limite. 380 Avec la codification, les
principes restaient des règles générales qui viennent éclairer ou compléter les
dispositions législatives, ou donner leur pleine signification ou leur totale vigueur à des
droits ou des libertés explicitement ou implicitement contenus dans les textes.381
A cet égard, l’analyse des différents codes royaux permet de dégager des règles
générales382, implicites ou explicites, qui guidaient la formulation et l’effectivité de ses
normes pénales. Il s’agit en premier lieu de principes entourant l’infraction, définie
objectivement comme la violation matérielle de la loi pénale383, tels le principe de la
légalité et le principe d’unicité apparente des dispositions répressives.

tribu. In Poirier C., de quelques procédures judiciaires locales, Ordalies et magie, Bulletin de l’Academie
Malagasy, 1960, T.38, p.118
377
Cabinet ALTERNATIVES, Analyse diagnostic de la corruption dans des zones ciblées à Madagascar,
Rapport final, Conseil Supérieur de Lutte Contre la Corruption (CSLCC pour la suite), 2004, p.33
378
Les principaux royaumes étaient les suivants : Merina, Sakalava, Betsimisaraka, Sakalava Boina, Sakalava
Menabe et Betsileo. Sur l’étendue du royaume Merina voir la carte Voir carte retraçant la souveraineté de l’Etat
malgache en 1894 fait par S. Ayache et retouchée par Ignace Rakoto. In Rakoto I., Recueil des jugements et arrêts
rendus par les tribunaux à Madagascar (1841-1896), Institut de Civilisation Musée d’Art et d’Archéologie,
Université d’Antananarivo, 2006, p.308
379
Lupo P., Eglise et décolonisation à Madagascar, Les Editions Ambozontany, Fianarantsoa, 1975, p.19
380
Motulsky H., le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect des droits de la défense en
procédure civile, Mélanges Roubier, 1961, pp. 175 et s.; Pradel J., op. cit., p.234
381
Merle R. et Vitu A., Traité de droit criminel 7è Cujas 1997, p.257
382
Rabenoro C., Exposé introductif, Séance spéciale sur le Code des 305 articles sous l’égide de la 2è Section
(séance du 12/82), Bulletin de l’Académie Malagasy, 1982, p.29 ; Thébault E., op. cit., p.11
383
Merle R., op. cit., p.1

75
 Ensuite, l’on identifie des principes encadrant la responsabilité pénale, une
notion pas encore très élaborée dans l’ancien droit, qui connait quelques exceptions
permettant de retenir celle des autres acteurs d’une infraction. Dans l’ancien droit, la
responsabilité pénale concerne principalement l’individu, celui qui se comporte en
violation des prescriptions de la loi pénale, par action ou omission. En commençant
par une disposition qui doit recevoir application quel que soit le genre, homme ou
femme, le Code des 305 articles et ainsi les lois et règlements antérieurs semblent
n’avoir retenu la responsabilité pénale qu’aux individus, excluant d’emblée la
responsabilité collective et celle des personnes morales384. Dans certains cas, la
responsabilité pénale d’un individu semble même subsister après sa mort385. L’ancien
droit pénal prévoyait aussi des cas des personnes irresponsables qui sont le
dément386 et les enfants de bas âge387.
Enfin, l’on retient des principes régissant la peine dont la conception pendant
cette période confirme la définition selon laquelle elle est une souffrance imposée à
celui qui a violé un devoir.388 Malgré sa jeunesse, le système offrait une grande
sécurité juridique laissant moins de place à des peines arbitraires389 et une variété
appréciable de peines. Les principes d’elaboration et de mise en œuvre ont trait à la la
préfixité des peines qui ne permettaient pas une personnalisation de la sanction,
laissant de côté les préoccupations d’utilité sociale et d’amendement du condamné.

384
La tentation d’affirmer est facile parce que les personnes morales ne pouvaient pas exister en ces temps là.
Cela ne pouvait être que vérité si elle était seulement définie comme une entité juridique ayant des droits et
obligations comme on le conçoit actuellement, avec les formalités administratives et légales requises. En effet, les
entreprises collectives, comme les sociétés n’existaient pas encore dans le droit civil royal. Cependant, prise dans
un sens plus large et en l’absence de définition juridique précise en ces époques, il existait des entités pouvant agir
au nom et à la place des individus, ce qui démontre une existence juridique sinon sociale. Parmi les différentes
collectivités claniques, ethniques ou même territoriales que l’on pourrait qualifier de personne morale, le
Fokonolona était dans ce royaume celle qui avait formellement des droits et obligations et était apte à les exercer
(Spas L., Etude sur l’organisation de Madagascar- Justice indigène - Indigénat- Conseil d’arbitrage, Giard et
Brière, Paris, 1912, p.41).
Le Fokonolona avait un pouvoir judiciaire ou celui de police. Il pouvait en effet appréhender les criminels, et les
détenir jusqu’à leur présentation devant les autorités royales chargés de la poursuite. Il pouvait également
connaître de menus délits jusqu’à l’avènement du code de 1881. Ce pouvoir juridictionnel, n’attribuant
automatiquement pas la qualité de personne morale, était en même temps une obligation dont la violation était
susceptible d’engager sa responsabilité pénale et d’entraîner des sanctions (Série FF-49, Affaire c/Indesaka ao
Manorikia, 15 adalo 1864, Antananarivo, p.3-r, n°5 ; v. aussi série FF-42, Meurtre d’Ilaitsirofo, 2 asombola 1863,
Antananarivo, p.168-v, n°4). Ainsi, si l’existence d’entité juridique dans le sens d’une personne morale ne faisait
aucun doute, il est clair que les incriminations contenues dans les codes royaux ne visaient principalement que
l’individu.
385
Série FF-49, Affaire c/Indesaka ao Manorikia, 15 adalo 1864, Antananarivo, p.3-r, n°5 ; v. aussi série FF-42,
Meurtre d’Ilaitsirofo, 2 asombola 1863, Antananarivo, p.168-v, n°4
386
Série FF-52, Affaire Ibezara (andevo), 14 adizaoza 1867, pp.19-v et s. ; série FF-78, Affaire c/ Itsiadino
(ankizivavy), 12 adizaoza 1884, Antananarivo (Marivolanitra), n°35 ; Affaire c/ Itsimifaho et Imasilo, 23
alakarabo, 1885, n°44
387
Traduction de l’article 156 du code des 305 articles par Gustave J. in Gustave J., Les réformes de 1889 :
Autonomie des Fokon’olona et Règlement des Gouverneurs d’Imerina, Bulletin Trimestriel de l’Académie
Malgache, n°1, vol. 1, Imprimerie Officielle, Tananarive, 1902, p.3
388
Les théories pénales des origines au milieu du XIX° siècle par Haus J.J., Principes généraux du droit pénal,
2e éd., Gand, 1874
389
L’on aurait eu moins de chance à rencontrer de peine arbitraire comme cet exemple narré par Monestier
(Faits-divers) : Une femme accusée d’une grave infraction au Code de la route passe devant un juge du tribunal
de Dallas. Texas. Après qu’elle eût déclaré ses qualité et fonction, le visage du juge s’éclaira d’un grand sourire :
« Madame, cela fait des années que j’attends une maîtresse d’école devant ce tribunal… Asseyez-vous à cette
table et écrivez 500 fois : Je ne dois pas passer au feu rouge ».

76
 Eclairé par ces quelques principes, le droit pénal précolonial avait pris en charge
nombreux types de déviance. La revue sommaire des textes pénaux de l’époque
permet de constater les préoccupations du législateur royal qui s’est principalement
tourné vers la protection de l’autorité royale. D’autres valeurs étaient dans une
moindre mesure bien protégées pénalement, comme la vie, la sécurité des marchés,
la propriété et la communauté. La corruption, au sens large du terme, étant un
phénomène nouvellement perçu et favorisé par le développement de l’administration
royale, prenait progressivement place parmi les préoccupations du législateur royal.
Corollaires du pouvoir390, les manifestations de la corruption commençaient à retenir
l’attention du législateur avec le développement de l’organisation politique,
administrative et judiciaire dans le royaume de l’Imerina. Avec l’expansion territoriale
de celui-ci, l’exercice du pouvoir s’était également déconcentré vers les provinces
entraînant avec elle les pratiques corruptives. Cette expansion commence à pervertir
les valeurs sociales (SECTION 1) et, en réaction, le législateur royal a, pour leur
encadrement pénal, réagi différemment selon les époques (SECTION 2).

SECTION 1- CORRUPTION DES VALEURS SOCIALES

Les phénomènes de corruption supposés comme ayant été formalisés avec les
premières organisations administratives datant d’Andrianampoinimerina s’étaient
développés jusqu’au point d’être systémiques ou généralisées dans l’Administration
royale (A), en essayant de pervertir l’une des qualités morales de la société malagasy
(B).

A. DEVELOPPEMENT DES PHENOMENES

On a pu dire que la corruption est généralisée dans un pays lorsque son
système judiciaire et tout particulièrement quand le Corps de la magistrature est
largement rongé par le mal. On peut tout au moins noter que, pendant la période
précédant la colonisation, c’était le cliché perçu de l’Administration royale, incluant son
système judicaire, sans pour autant l’être dans tous le pays.

I. DECLIN DE L’ADMINISTRATION ROYALE

Comme il a été dit dans l’introduction, il est difficile même de nos jours de
mesurer avec certitude l’ampleur des phénomènes de corruption, l’apprécier à travers
l’histoire s’avère plus hasardeux et pourrait facilement induire en erreur du fait qu’elle
peut être tendancieuse. Toutefois, faute de source de mesure relativement fiable
comme les sondages, et de moyens de vérification comme les statistiques des
infractions en la matière391, il convient de travailler sur les écrits dont l’unanimité de la
perception peut leur accorder un certain crédit.
Du fait que tout au long de l’histoire du royaume, presque tous les
administrateurs étaient aussi des magistrats chargés de rendre la justice, l’on ne
pourrait en effet séparer l’atteinte de l’Administration de celle du système judiciaire. Il
s’avérait que les phénomènes de corruption caractéristiques à cette Administration
seraient relativement bien maîtrisés tout au début pour ensuite se développer au fur et
à mesure de son envergure territoriale.

390
TI, op. cit., p.41
391
Notre recherche sur les jugements rendus par les juridictions royales des séries FF des Archives nationales, du
moins sur ceux qui sont encore consultables, n’a pas abouti à la découverte d’affaires de corruption.

77
 1- Bonne réputation sous Andrianampoinimerina

Sous le règne d’Andrianampoinimerina qui avait commencé la mise en place de

l’Administration merina, le système de gouvernance était caractérisé par une
participation très poussée des sujets. Chacun au niveau de la communauté où il vit
était responsable de la vie sociale. En effet, les familles, les groupements de maisons
et les Fokonolona avaient des pouvoirs leur permettant en général de faire régner la
discipline sociale, faisant rarement intervenir des fonctionnaires investis du pouvoir
royal. Outre les relations encore étroites entre les membres, on sait que le système
de prise de décision dans ces instances était suffisamment démocratique qu’il aurait
été difficile pour les phénomènes de corruption de s’y introduire. Ainsi, les pouvoirs
judiciaires du roi étaient délégués jusqu’auprès de ses humbles sujets dans toute
l’étendue de l’Imerina. Cette situation donnait aux populations le sentiment réel de
leurs responsabilités en même temps qu’une singulière force de cohésion aux divers
groupements qui les composaient. Ceci aurait pour impact d’augmenter les liens de
solidarité et de rendre facile la surveillance et l’Administration d’ensemble392.
On pourrait également ajouter que le système de vigilance mutuelle et de
tolérance nulle, en matière de prévarications des tenants de pouvoir, favorisait la
culture de l’intégrité. Il a été dit à ce titre que les sujets d’Andrianampoinimerina
étaient très exigeants sur l’intégrité de ces derniers393. Durant son règne, et sans
doute suivi par son fils Laidama, un système d’incitation à la dénonciation avait été
mis en place394 et le souverain lui-même proclamait haut et fort que l’atteinte de la
valeur équité par les phénomènes de corruption n’est pas tolérée quelqu’en soit
l’auteur. Sa grande popularité était, semble-t-il, à cause de ce trait d’égalité et
d’impartialité dans la Justice si bien que plus tard, au début de la colonisation, les
témoignages étaient encore vivaces395.
Si l’on se fie à la traduction396, la valeur protégée contre les phénomènes de
corruption était l’équité. Cependant, l’analyse des dispositions amène à conclure que
la valeur protégée s’identifie mieux à l’intégrité. On peut dire que c’est la coïncidence
entre la valeur fortement partagée par les sujets et le souverain législateur, les deux
parties ayant été conjointement en charge de la protection de l’ordre social, qui devait
rendre le système de gouvernance moins perméable à la corruption. On peut
imaginer la communion qu’aurait engendré le discours public suivant : « Mais gardez-
vous bien d’exiger ce que le peuple ne vous donnera pas spontanément. Le fait
d’accepter telle offrande qui vous sera présentée de bonne grâce ne vous mettra
certes pas en faute, mais sachez vous en tenir là si vous ne voulez pas encourir ma
colère ». Et aussi : « Miotimanta fa tsy mahandrimasaka : les fruits mûrs, c’est tout ce
dont vous voulez bien dessaisir, toutes vos libéralités au profit des vadintani, tandis
que les fruits non mûrs sont toutes choses dont ils vous dépouilleront contre votre
gré » 397.

392
Gustave J., op. cit., p.364
393
Callet R.P., Histoire des Rois, Tantaran’ny Andriana, T I à IV, éd. Librairie de Madagascar, 1974, p.97
394
Voir à ce sujet les lois faites par Andrianampoinimerina en vue de se débarrasser des mauvais éléments, la
prime à la dénonciation et la loi sur la recherche des suspects, in Callet R.P., op. cit., p.180 et s.
395
Cahuzac A., Essai sur les Institutions et le Droit malgaches, Librairie Marocaine, 1906, p.3
396
Callet R.P., op. cit., [Link], p.97
397
Gustave J., op. cit., pp.373 et 374

78
 Ce que le souverain craignait en cette époque fut surtout les formes de
concussion, d’extorsion et de justice partiale qui, après lui, auraient remplacé
l’honnêteté qu’il avait tant désirée398.

2- Perception de corruption généralisée en fin de

royaume

Les auteurs français du début de la colonisation étaient unanimes en ce que la

Justice royale était très largement atteinte par la corruption. En effet, la vénalité aurait
été de règle et l’initiative des transactions corrompues viendrait même des
magistrats399. Ces derniers auraient eu une cupidité légendaire qui leur donnait
l’image du juge qui se faisait payer par les deux parties et la faveur devait aller à celui
qui payait le plus grassement400.
Pire encore, la corruption était une pratique générale dans le système judiciaire.
Lors de l’occupation en 1895, les jugements n’auraient été que des décisions rendues
sans exception en faveur du plus offrant. Les juges auraient fait en sorte que les
affaires restent en suspens, en gardant ainsi l’espoir d’augmenter leurs profits. Il a été
ajouté que pour aboutir à une solution en leur faveur, les plaideurs empruntaient de
l’argent à un taux d’intérêts élevé, quelques fois même aux amis des juges. Et quand
se terminait l’affaire le gagnant se trouvait considérablement endetté et le perdant
ruiné, souvent même réduit avec les siens à l’état d’esclaves pour dettes401. Des
affirmations plus ironiques venaient noircir un peu plus le tableau. Ainsi, les affaires
auraient été tout de même examinées avec beaucoup de soins et les reproches
adressés aux magistrats malagasy seraient bien exagérés. Sans doute, ces derniers
se faisaient payer mais par les deux parties : en somme la balance restait égale.402
Après tout, on peut être facilement tenté d’exciper que ces affirmations
pouvaient être le fruit d’une campagne de dénigrement du système local. Il pouvait
viser la légitimation du système colonial à implanter et, notamment, de justifier le non
respect du principe de non assimilation et d’autonomie des indigènes en matière
judiciaire en moins d’un an après le traité de protectorat403. D’autant plus que des
rapports officiels en vue de la colonisation confirmaient que les officiers
Administrateurs, chargés des fonctions judiciaires, surent inspirer aux populations la
confiance dans l’impartialité de la justice coloniale, si différente de l’ancienne justice
hova404. Toutefois, des sources locales semblent confirmer cette généralisation de la
corruption de la justice royale.
Dans un Kabary de la dernière reine Ranavalona III, porté par l’officier
Rafanoharana, nommé gouverneur de la province du Betsileo, cette souveraine aurait
proclamé que, jusque là, dans la majorité des affaires judiciaires, ceux qui payent le
plus les magistrats avaient gain de cause. Cette honte pour la nation n’était plus
tolérable, disait-elle, et que désormais la distribution de la justice se ferait en vertu de
l’intégrité et de l’équité et non plus en fonction de la richesse des parties. Elle
398
Spas L., op. cit., p.46
399
Aujas L., Manuel de procédures et de droit indigène: les juridictions criminelles à Madagascar- tribunaux de
1ère et de 2è degré, Imprimerie Officielle, Tananarive, 1908, p.8
400
Spas L., op. cit., p.51
401
Ozoux L., Droit pénal indigène, 3è édition, Imprimerie Officielle, Tananarive, 1939, p.17
402
Guth J.M., Les juridictions criminelles à Madagascar, IHET, Cujas, Paris, 1961, p.35
403
Guth J.M., op. cit. , p.34
404
Tiré du rapport de tournée du Procureur Général Dubreuil en fate du 15 mars 1898, Rapport d’ensemble du
Général Gallieni sur la situation générale de Madagascar, T.I, Paris, Imprimerie des J.O, 1889, p.67

79
avertissait en terminant que ceux qui auraient la charge de rendre la justice devraient
s’inspirer de ces idées pour ne pas être en faute et encourir une condamnation405.
Bien avant elle, du temps de Ranavalona Ière, l’ordalie d’administration du tanguin
aurait été instrumentalisée pour éliminer ceux que la reine n’aimait pas et n’était plus
ainsi l’émanation de la justice. En conséquence, les gens n’avaient plus cru en cette
institution. Néanmoins, il y a lieu de signaler que ces récits venaient des chrétiens qui
ne voyaient en son règne qu’atrocités, intrigues et sévérité.406

II. AUTRE REALITE SOCIALE

Quoi qu’il en soit, la mauvaise image était si répandue que l’on se demande, tout
d’abord, ce qui a pu amener une telle dégradation en un temps relativement court et,
ensuite, si le mal avait atteint la société toute entière.
On a pu avancer que l’organisation judiciaire après 1810 avait réduit à néant les
pouvoirs judiciaires qu’Andrianampoinimerina avait reconnus aux Fokonolona407. Il en
résultait pendant une période assez longue une déresponsabilisation favorisée par
une centralisation à outrance408. Dans l’Imerina, la création des Sakaizambohitra ou
amis des villages, aurait causé une armée de prédateurs d’autant plus âpres à la
corvée que leurs appétits multiples avaient été longtemps contenus409. Dans les
provinces et les fiefs, à cause de l’absence de contrôle410 et de la vigilance populaire,
la confusion des fonctions administratives et judiciaires se traduisait par un pouvoir
presque absolu des fonctionnaires royaux. Il a été soutenu avec raison que le jour où
un peuple perd confiance dans la Justice de son pays, ce jour marque pour lui un
signe de décadence et un signe d’asservissement.411 L’on soutient souvent que c’est
ce mauvais comportement des administrateurs merina dans les provinces, en même
temps magistrats, qui aurait facilité la marche de la colonne française vers la conquête
d’Antananarivo.
Avant cela, des signes d’améliorations ont été rapportées. Dès la fin de 1881, le
Premier Ministre se serait désintéressé des questions intérieures et aurait montré une
tendance à l’autonomie de gestion des collectivités. Ce qui devait amener des
résultats positifs en ce que les Antily auraient été efficacement surveillés et dirigés par
leurs administrés et du même coup les abus diminuaient considérablement412. Il y eut
un phénomène d’épuration des chefs par un système de sélection fait par le
Fokonolona lui-même et qui aurait abouti à l’installation des hommes dont la probité,
l’énergie et la valeur ralliait les suffrages du plus grand nombre. Il y aurait eu en
quelque sorte, outre le rôle de surveillance que les raiamandreny et les Fokonolona
eux-mêmes devaient exercer sur les actes de leurs gouverneurs413, l’établissement

405
Ny Gazety Malagasy, n°18, 19/12/1895, p.141
406
Ravoajanahary C., Fitsarana (ala-sarona, fampinomana), Fanasina, n° 192, 1961
407
Spas L., op. cit., p.49
408
Ibid., p.47
409
Gustave J. M., Les réformes de 1889 : Autonomie des Fokon’olona et Règlement des Gouverneurs d’Imerina,
op. cit., p.2
410
Spas L., op. cit., p.51
411
Sicard (Me), La réforme récente de la Justice à Madagascar, Bulletin de l’Académie Malgache, T.29, 1949-
1950, p.111
412
Gustave J. M., Les réformes de 1889 : Autonomie des Fokon’olona et Règlement des Gouverneurs d’Imerina,
op. cit., p.3
413
Ibid., p.8

80
d’un contrôle permanent entre le pouvoir central et les chefs élus des populations,
détenteurs d’une partie de sa propre autorité.414
Rappelons que l’organisation judiciaire du royaume Merina ne s’étendait pas à
toutes les parties de la Grande Ile, laquelle était appliquée dans l’Antsihanaka,
Bezanozano, Betsileo, Betsimisaraka, Antemoro, Antakara415. Même dans ces
territoires, la société malgache était considérée comme une société policée où la
grossièreté et la vulgarité brutale étaient impensables. Dans une large mesure les
mœurs auraient suppléé efficacement au Droit416, gardant la justice royale encore
superficielle. Ce qui aurait fait que l’atteinte de l’Administration, aussi profonde soit-
elle, n’avait pas encore ébranlé l’organisation sociale de base, même si des valeurs
fondamentales commençaient à être entamées.

B. RESISTANCE DU FIHAVANANA

Fatalement, l’atteinte de l’Administration royale n’aurait pas laissé intactes les

valeurs fondamentales de la société malagasy. Le citoyen devait nécessairement
entrer en contact avec les agents du royaume corrompus et ne pouvait que composer
avec eux faute de protection efficace.
Le Fihavanana, une valeur source bien partagée par les habitants de l’île, aurait fourni
une immunisation suffisante à la société, par l’observation de plusieurs valeurs
corollaires. Intrinsèquement, ces dernières constituent un rempart contre la corruption
et autres malversations assimilées, malgré un début de dénaturation de la notion,
souvent utilisée comme prétexte de comportements anti-éthiques.

I. FIHAVANANA : VALEUR SOURCE ANTI-CORRUPTION

Dès son arrivée à Madagascar, l’ancêtre de ceux qui allaient constituer le

peuplement de l’Imerina était assurément un être social qui respecte son semblable et
la communauté. L’histoire avait montré que les nouveaux arrivants qui allaient
coloniser la grande île étaient organisés en groupe. Devant l’adversité d’une aventure
en terre inconnue probablement habitée par des autochtones protomalgache, la
meilleure des protections était sans aucun doute l’unité et la forte cohésion sociale.
Ceci est d’autant plus vrai que ces groupes de nouveaux arrivants étaient des
migrants délocalisés par des rivalités dans leurs contrées d’origine et qui avaient
probablement affronté des hostilités multiples avant de s’installer dans les hauts
plateaux centraux de Madagascar.
La norme de comportement serait le fondement de la philosophie malgache et il
apparaît que ce qui était le plus fondamental pour les razana (ancêtres) serait le
fananam-panahy et le Fihavanana417. Le premier, pour savoir agir, découle surtout du
second, pour savoir vivre, en société418. Ce qui rend les deux indispensables pour
bien se comporter dans la société malagasy. Outre cette différence de dimension, le
Fihavanana serait plutôt capable d’être déclinée en règle de droit afin de mieux régir

414
Ibid., p.4
415
Spas L., op. cit., p.52
416
Deschamps H., Le fondement religieux du Droit quotidien malgache, in Etudes de Droit africain et de Droit
malgache, Ouvrage collectif, Cujas, 1965, p.23
417
Le fananam-panahy littéralement traduit par être pourvu de Fanahy (esprit) trouve difficilement une
signification exacte en français. Sur des notions voisines au Fanahy voir Rahajarizafy R.P, Filozofia malagasy,
Natonta fanintelony, Librairie Ambozontany, Fianarantsoa, 1970, p.22 et s.
418
Ibid., p.60

81
la société, comme le roi Andrianampoinimerina le faisait par le didim-pihavanana419.
Elle constitue avant tout une valeur fondamentale de la société en ce qu’elle constitue
primordialement son existence et également le noeud central de toutes les relations
entre ses membres420 et même avec les étrangers. Pour cause, la société est pour le
malgache l’émanation de la famille421 et chaque membre veille à ce que sa relation
soit la meilleure possible avec les autres membres de la société, même au prix d’être
en disgrâce devant le souverain422.
Ce Fihavanana constitue ainsi pour cette société, la vertu qui devrait garantir
son bon fonctionnement et sa conservation. En effet, elle se décline, se manifeste et
s’entretien par d’autres valeurs qui en fin de compte seraient les défenses avancées
contre la corruption qui aurait sévi dans l’Administration. Parmi les trois fleurons du
Fihavanana423 que Rahajarijafy avait pu identifier424, le fifanajana constitue le
caractère sacré de la relation avec le vis-à-vis et le rempart des autres valeurs425. Elle
se manifeste surtout par le respect du zokiolona426, raimandreny427, par le
zandriolona428 et vice-versa. De ce fait, elle ne devrait pas tolérer la prise d’avantages
aux dépends des autres et de la vérité, ny marina. Ces autres ne sont que les
membres de la communauté, notamment du Fokonolona en cette époque, qui se
composent des tapaka sy namana ary havana aman-tsakaiza429. L’absence
d’intégrité constituerait en premier lieu un manquement grave du fifanajana méritant
ainsi la réprobation de l’entourage.
Pour le Fokonolona, le firaisankina430, cohésion sociale et objet du didim-
pihavanana d’Andrianampoinimerina, signifie que tout ce qui concerne la préservation
de la société devrait avoir le soutien et la participation de tous431. Et pour ce faire le
contrat social constitue le Fihavanana432. Il est connu que la corruption est d’essence
individualiste en ce qu’elle tend toujours à l’obtention d’avantages indus, non agréés
par la société. Cette tendance est foncièrement en contradiction avec le Fihavanana
qui, même en temps qu’échange, ne pourrait en aucun cas avoir comme contrepartie
des valeurs pécuniaires433, même en vertu du droit, par la préservation du rariny,
l’équité en quelque sorte. On ne saurait passer sous silence le proverbe : « Aleo very
tsikalakalam-karena toy izay very tsikalakalam-pihavanana »434, lequel confirme la
primauté du Fihavanana et de ses attributs par rapport aux avantages personnels
indus, contraires à l’ordre social.

419
Rahajarizafy R.P, Hanitra nentin-drazana, ed. faha 2, Imprimerie Volamahitsy, Antananrivo, 1957, pp.10-11
420
Ibid., p.6
421
Ibid., p.10
422
Ibid., p.8
423
Ce sont respectivement le hantahanta (gâterie), le fifanomezana(réciprocité de présents) et le fifanajana
(respect réciproque)
424
Ibid., p.6
425
Ibid., pp.15 et s.
426
Litt. signifie l’aîné
427
Litt. signifie les parents
428
Litt. signifie le cadet
429
Litt. signifie les relations, amis et parents
430
Ramasindraibe P., Nyfihavanana, fomba fifandraisan’ny samy malagasy, Imprimerie catholique, 1971, p.8
431
R.P Rahajarizafy, ibid., pp.10-11
432
Ramasindraibe P., Ibid., p.9
433
R.P Rahajarizafy, Ibid., p.9 et p51 et s.
434
Litt. signifie : Mieux vaux perdre une bourse que de perdre un lien de parenté ou d’amitié

82
 Il est plus que probable que si la société malgache de l’époque avait pu
conserver ses valeurs et tant d’autres435, c’est que dans une certaine proportion elles
ont résisté à la contamination venant de l’Administration, réputée largement corrompu.

II. FIHAVANANA : VALEUR PERVERTIE

Cependant, si l’Administration royale, composée aussi de malgaches vivant

toujours au sein de leur communauté, n’avait pas pu maintenir son intégrité, c’est
constater que la notion n’avait pas pu les préserver contre les phénomènes de
corruption, généralisés après Andrianampoinimerina. Au contraire, elle a été utilisée
pour une justification de certaines conduites contraires à l’éthique professionnelle.
Lorsqu’on analyse les comportements visés par le législateur royal, on peut distinguer
trois manifestations de corruption qui le préoccupait. Il s’agit tous d’abus de
l’utilisation du pouvoir royal mais aucun ne ressortissant du pouvoir exercé par le
Fokonolona.
Du temps d’Andrianampoinimerina et aussi bien après lui, ce qui s’apparente à
l’extorsion semble constituer l’abus de pouvoir le plus craint. Ce comportement
consistait de la part des autorités, de par leur statut de chefs, en un abus de faiblesse
des petits. Il s’agit notamment d’acquérir les biens de ces derniers sans les payer du
juste prix436. Moins direct mais avec des résultats similaires, le prélèvement illégal
d’argent, en quelque sorte de la concussion, formerait le second comportement
qualifié de corruption. Enfin, la partialité des juges mais aussi des fonctionnaires
constitue la dernière catégorie des abus. Une caractéristique commune à ces
comportements, mais non nécessaire pour leur stigmatisation, serait l’avantage
pécuniaire visé et obtenu par l’utilisation de l’autorité sur autrui. Ce qui fait qu’il faut
distinguer comme une catégorie à part la dilapidation des revenus du royaume,
constituant en quelque sorte un détournement des biens publics437.
On se demande ce que le Fihavanana ou ses valeurs corollaires pouvaient avoir
de commun avec ces abus qui procèdent surtout du pouvoir que des relations
intracommunautaires. Tout d’abord, il ne faut pas perdre de vue que ces pouvoirs
s’exercent d’une façon ou d’une autre, par l’intermédiaire du Fokonolona dont la base
de l’ordre social n’est autre que le Fihavanana. En outre, en ces époques royales, le
privilège royal qui est souvent source du pouvoir était sur la base de la relation de
parenté, de clan et d’alliance avec le souverain, donc aussi du Fihavanana. Cette
position était utilisée pour assurer surtout l’impunité et même pour légitimer ces
pratiques. C’est pourquoi Andrianampoinimerina considérait que ces comportements
ne faisaient pas jouer les règles de privilèges et d’immunités en matière pénale ; il n’y
avait pas de Tsimatimanota438 et de Levanambola439 en ces cas.
Il faudrait enfin souligner les comportements guidés par le Fihavanana qui
favorisent les pratiques de corruption. Il faut d’abord distinguer de ceux-ci le
comportement des autorités royales corrompues qui ne tiennent plus compte du

435
Voir à ce titre la constatation de ces valeurs par l’auteur français Julien Gustave même à quelques dizaines
d’années après la fin de l’Administration royale. Gustave J., Les Malgaches, leurs valeurs morales et
intellectuelles, Revue d’ethnographie et des traditions populaires, 8è an. N° 31-32, 3è et 4è trim., 1927, Paris
436
Callet R.P., op. cit., [Link], éd. Librairie de Madagascar, 1974, p.97
437
Ibid., pp.91-92
438
Litt. signifie ne périt pas même en ayant commis un pêché mortel, une catégorie d’immunité accordée à
certain rang de la noblesse
439
Litt. signifie trésor enfoui, une autre catégorie de privilège pénal qui assure une certaine mansuétude aux
descendants de personnes ayant à leur compte des actes méritoires pour le royaume

83
Firaisankina et qui font pervertir les valeurs. Ils étaient déjà imbus de l’individualisme,
le “samy mila ho azy”, considéré comme un vice qui les permettaient d’évoluer hors
de portée du Fihavanana et les rendaient fangoloka440 sans égal441. Concernant la
population victime des abus, des comportements induits par le Fihavanana la
rendaient vulnérables face à ces tenants de pouvoir. En respect et de la préservation
du Fihavanana envers son entourage, y compris les tenants de pouvoir qui sont
souvent des mpiara-monina442, le malgache est enclin à être tolérant, par le biais
d’une valeur aussi essentielle, le mifandefitra443. Cette vertu qui pousse à ne pas
blesser son semblable peut être une cause de tolérance des malversations, même si
au fond il ne les approuve pas du tout. Enfin, pour l’entretien du Fihavanana,
kolokolo, le malgache favorise la culture des échanges de présents et d’avantages,
comme le valin-tànana444 et le tolotolotra445. Lesquels pouvaient se muer facilement
en contrepartie de transactions corrompues, la corruption qui est officiellement traduit
par kolikoly446 dont la proximité sémantique est frappante.
Face à ces comportements gravement déstabilisateurs de la société, le
législateur avait réagi en ayant essayé de les endiguer.

SECTION 2- REACTIONS DU LEGISLATEUR ROYAL

Rédigés entièrement en langue malagasy, les différents codes royaux ne

mentionnaient pas une seule fois l’équivalent du mot corruption ni de la probité ni de
l’intégrité. Cela ne se traduit évidemment pas par un défaut de préoccupation à
l’égard des devoirs de Probité ou d’Intégrité de la part du législateur puisqu’ils étaient
en réalité englobés dans ce que les auteurs avaient traduit par Equité. Ces valeurs
étaient fortement protégées depuis l’époque du roi Andrianampoinimerina, avec des
intensités différentes, au regard de la prohibition des comportements contraires (A),
des personnes concernées (B) et des sanctions prévues pour la transgression (C).

A. LES COMPORTEMENTS INCRIMINES

Sous réserve du principe de continuité de la législation royale, il faut reconnaître

que la méthode d’incrimination utilisée par Andrianampoinimerina est adéquate en ce
qu’elle annonce directement la valeur protégée en préservation de la société.
Contrairement, celle utilisée par les rédacteurs des codes subséquents, avec déjà
l’influence des missionnaires européens447 et qui était en quelque sorte un
répertoriage spécifique des comportements prohibés, occultait le bien protégé.

440
Traduit librement par vénal
441
R.P Rahajarizafy, Hanitra nentin-drazana, op. cit., pp.10-11
442
Litt. signifie cohabitants
443
R.P Rahajarizafy, Filozofia malagasy, op. cit., p.56
444
Litt. signifie coup de main en retour
445
Litt. signifie geste répétitif de largesses par donation de petits présents
446
Mpiadidy ny Fiainana, Firaketana ny fiteny sy ny zavatra malagasy (Dictionnaire encyclopédique malgache),
n° 237, Décembre 1962, 2è éd., pp. 313, 314 et 326
447
Gustave J., Institutions politiques et sociales de Madagascar, op. cit., p.433

84
 I. INCRIMINATION PAR PROTECTION DIRECTE DE
L’EQUITE

Dans son Kabary proclamant les douze grands crimes, on peut distinguer les 6è
et 9è qui annoncent clairement les valeurs protégés, les revenus de l’Etat et
l’équité auxquels les comportements attentatoires sont actuellement compris comme
contraires aux devoirs d’intégrité.

1- Dilapidation des revenus du Royaume

Andrianampoinimerina déclara: « Aucune autre marmite que la mienne ne

pourra servir à faire cuire ce que me procurent les revenus de l’Etat ». Lesquels sont
le hasina offert au roi, l’argent qu’on lui offre, le vodihena448, l’isam-pangady449 et les
biens en déshérence. La violation de ces prescriptions royales constitue le sixième
grand crime450.
On voit ici tout de suite que, outre l’autorité du souverain, c’est l’intégrité du
Trésor royal par la protection de ses revenus qui faisait l’objet de la protection. Cette
intégrité appelle nécessairement la probité des agents du roi qui étaient chargés de
les collecter, de les conserver et de les gérer. Celle-ci serait atteinte plutôt par le
détournement de ces biens que par la dilapidation qui suppose que l’agent est en droit
de dépenser sans mesure. Ce qui n’est pas ici le cas et qui suppose un
détournement de destination : la marmite personnelle à la place de la marmite du roi.
Les comportements contraires à la valeur protégée ne sont pas détaillés de façon à
circonscrire ce qui est sanctionné, comme actuellement en matière de détournement
de deniers publics. En ne faisant que définir ce qu’il veut protéger, il appartiendrait au
juge de voir quels sont les comportements qui constituent une soustraction des
revenus de l’Etat. Aucune limitation ni en nature ni en valeur des biens détournés ne
venait aider le juge à scruter les comportements sanctionnés, des détails de l’élément
matériel. Ce qui devait lui importer est de savoir si un quelconque comportement
consiste à faire dévier la destination des biens protégés.
On remarquera aussi que l’incrimination ne s’embarrasse pas de la qualité des
personnes qui seraient susceptibles d’être incriminés, même s’il est plus certain que
ce sont les agents chargés de la gestion du trésor royal qui sont les premiers
vulnérables. Cette méthode rend superflu la notion de participation à l’infraction
puisque le complice et le receleur au même titre que l’auteur principal contribuent tous
au détournement. Avec l’analyse comportementale, l’infraction de l’acteur est
nécessairement différente de celui qui l’aide ou qui l’incite. Ces mêmes remarques
sont valables pour ce qui est de l’incrimination suivante, pourtant plus explicite quant à
la valeur protégée.

2- Acceptation de dons pour agir contre l’équité

Ce neuvième grand crime serait défini par Andrianampoinimerina comme le fait

de se faire corrompre par des présents dans l’administration de son royaume451.

448
Litt. signifie par la partie postérieure du zébu, part revenant de droit au souverain lors d’une immolation
449
Litt. signifie nombre de bêche traditionnelle, appellation d’un impôt synthétique calculé par tête d’homme en
état de travailler la terre
450
Callet R.P., op. cit., [Link], pp.91-92
451
Ibid., p.97

85
Contrairement à l’incrimination précédente, il s’élança dans son Kabary sur les cas
typiques constituant la corruption : l’abus de faiblesse des petits par les grands du
royaume en profitant de leurs biens, le juge452 qui rend des jugements entachés de
partialité en vendant la justice aux enchères, les chefs qui pressurent la population en
prélevant de l’argent sur elle, le trafic de personnes libres notamment en vendant les
petits qui n’ont pas de protecteurs et les accusations non fondées contre les
grands453. Le dénominateur commun à tous ces comportements est qu’ils sont tous
contre l’équité, comprise comme la partialité au détriment du faible, et contre
l’intégrité, violation des devoirs officiels en contrepartie d’avantages indus.
L’on remarquera que l’éventail des comportements que le roi considérait comme
des manquements à l’équité comprend les deux derniers comportements prohibés qui
ne cadrent pas vraiment avec la gamme actuelle de corruption ou infractions
assimilées de notre droit pénal. Néanmoins, la dénonciation abusive s’apparentant à
l’accusation non fondée figure bel et bien dans la nouvelle loi 2004-030 comme
mesure facilitant la répression et non comme infraction substantielle. Toutefois, dans
le Kabary, il est plutôt considéré comme l’équivalent de la corruption des grands qui
peuvent acheter la justice, de la part des petits qui usent de la calomnie. Le trafic
d’hommes n’est plus d’actualité et constitue une atrocité incomparable avec les
pratiques de corruption. Toutefois, le mécanisme qui consiste à profiter la position de
faiblesse d’autrui afin de s’octroyer de l’argent sur leur dos ne leur est pas totalement
étranger.
Compte tenu du principe de continuité ci-dessus, ces incriminations font
constamment partie du droit pénal royal, nonobstant l’absence de précision
particulière dans les édits de Ranavalona 1ère, de Radama II et de Rasoherina.
Cependant, on peut remarquer que les deux incriminations n’étaient plus reprises
dans les listes de crimes capitaux ou de la plus haute gravité de ces souverains. On
peut alors supposer que ces incriminations avaient simplement changé de statut, en
diminuant de gravité. mais il reste que le principe de légalité des peines ne serait plus
satisfait puisque aucune sanction ne leur était prévue. Il serait ainsi plus logique de
considérer leur abrogation tacite, contraire au principe de continuité qui était par
ailleurs non rigoureusement suivi, que de laisser au juge le soin d’en inventer
discrètement des sanctions. Cette thèse est d’autant plus probable en l’absence de
jugement disponible en la matière et l’on ne peut en conséquence que présumer les
une certaine tolérance durant ces éclipses pénales, compte tenu de leur
développement spectaculaire.
Conscient de cette lacune grave, les rédacteurs des codes de Ranavalona II
avaient essayer de circonscrire d’une manière exhaustive les comportements de
corruption et assimilées.

II. INCRIMINATION DES COMPORTEMENTS PROHIBES

Des deux codes de Ranavalona II qui se sont préoccupés de la corruption, on a

pu reconnaître que celui de 1881 avait fait des efforts remarquables, notamment à
l’endroit de la justice454. On peut cependant constater que les attentions étaient
portées sur une variété de comportements indésirables avec une volonté manifeste de
les encadrer individuellement, tous étant contraires aux devoirs d’intégrité.

452
Grand juge, seigneurs féodaux et Fokonolona.
453
Callet R.P., op. cit., p.97 à 100
454
Guth J.M., op. cit., p.30

86
 1- Le pot de vin

Les codes royaux ne contiennent pas de définition de ce qu’on peut appeler pot
de vin ou corruption stricto sensu, contrairement à ce que font les codes pénaux
actuels. Conforme à son caractère concret, le législateur avait ainsi incriminé sous
divers articles455 des comportements typiques qui, par effort d’abstraction et de
généralisation pour une meilleure compréhension, peuvent être regroupés sous cette
appellation que l’on nomme aussi bribery456 en anglais. En tout cas, le comportement
peut s’analyser comme le fait d’accepter des avantages indus sous forme d’argent ou
de dons en nature en vue d’agir ou de s’abstenir d’agir contrairement aux devoirs
officiels.

a. Acceptation de présents

Dans toutes les dispositions pertinentes, c’est l’acquiescement qui serait visé.
Les textes d’incriminations ne le mentionnent pas expressément mais l’influence indue
sur les devoirs officiels laisse présumer que le comportement réprimé est l’acceptation
de présents. La réception des présents importe peu et n’a en principe aucune
influence sur la commission de l’infraction. Une fois que le prévenu donne son accord
pour faire ou s’abstenir de faire l’acte relevant de ses fonctions moyennant dons et
présents, l’acte repréhensible est consommé. Il est donc comparable au
comportement incriminé dans la corruption passive dans le code pénal actuel.
Concernant les avantages indus, puisque le prévenu est censé être payé par les
finances royales, il devra s’agir de dons en argent ou en nature, de présents. Ni leur
forme ni leur valeur n’a d’importance pour la constitution des infractions, il pourrait
s’agir des sommes d’argent, des terrains et d’autres avantages matériels.

b. Manquements contraires aux devoirs officiels

La composante suivante de l’élément matériel des infractions regroupées dans

la catégorie des pots de vin est le manquement aux devoirs officiels. En effet, les
agents royaux doivent s’acquitter de leurs devoirs dans le respect de certaines
valeurs, principes457 et règles, comme la probité et l’égalité des sujets devant les
charges royales. Le principal objectif de celui qui offre le pot de vin est de détourner
l’agent royal de ses devoirs qui consistent en abstention ou en action fautives.

455
Articles 119, 173 et 204 du Code des 305 articles, 20 et 32 du Code des 101 articles
456
Steidlmeier P., Gift Giving, Bribery and Corruption: Ethical Management of Business Relationships in China,
Journal of Business Ethics, Kluwer Academic Publishers, Netherlands, 1999, pp. 125 et s.
457
Etant plus proche des anglais, l’administration royale devait avoir des principes du common law qui disent que
les décideurs et employés publics, dans l’exercice de leur pouvoir discrétionnaire, devraient, entre autres,
poursuivre seulement le but pour lequel le pouvoir leur est conféré, être objectifs et impartiaux et observer le
principe d’égalité devant la loi en évitant une discrimination injuste…In Dussault J.P., Comprendre et combattre
la corruption, Synthèse et traduction de l’ouvrage: Combating Corruption in Asia : Legal and Institutional
Reform, Dr. Nihal Jayawickrama, Executive director, TI, Integrity in Governance in Asia, 29 June – 1 July 1998,
Bangkok, Thaïlande

87
 Ne pas exercer la puissance royale que la loi a donné aux agent royaux, c’est le
comportement différemment reproché au prévenu d’une part dans l’article 173458 du
code des 305 articles et, d’autre part, dans l’article 32459 du code des 101 articles.
Dans le premier cas, par l’influence de dons en argent ou en nature, le prévenu
néglige d’arrêter un individu reconnu dangereux. Ce devoir entrait ainsi dans
l’exercice de la police judiciaire ou de maintien de l’ordre. Le cas suppose que la
dangerosité de l’individu soit reconnue par la communauté dont l’un des membres est
l’auteur de la dénonciation. L’agent fautif aura ainsi reçu l’ordre ou la requête de
procéder à l’arrestation de l’individu reconnu dangereux et se sera abstenu de le faire
à cause du pacte corrupteur.
Dans le second cas, le prévenu devait avoir agi dans le cadre de travaux
d’intérêt général460 dont les sujets royaux étaient assujettis. Les travaux collectifs
étaient le moyen pour l’Administration royale de réaliser des ouvrages publics comme
les bâtiments, digues, ponts et routes, lesquels de nos jours seraient confiés aux
grandes entreprises de travaux publics mécanisées. La disponibilité d’une importante
main d’œuvre était cruciale pour le développement économique, ce qui motiva
l’enrôlement de la population active par le moyen de réquisitions. Du coté de la
population, toutefois, la tâche commune se répercute négativement sur le temps
réservé aux besognes personnels dont dépend le bol de riz quotidien de la famille. La
soustraction à la tâche commune pouvait ainsi avoir comme causes l’absence
d’intérêt immédiat et la non motivation, puisque les travaux étaient après tout non
rémunérés.
La surveillance de ces travaux était confiée à des chefs, agent du
gouvernement, qui devaient ainsi s’assurer que toute la population active concernée y
participait. L’absence injustifiée pendant les tâches communes constituait alors une
faute susceptible de sanctions très lourde461. Par conséquent, la tâche de
surveillance conférait un pouvoir d’appréciation qui permettait au chef de dispenser
les personnes ayant des motifs légitimes comme la maladie. Ce pouvoir pouvait faire
l’objet de transactions corrompues entre l’agent royal et ceux qui voulaient se
soustraire à la tâche. Outre la perte directe en quantité productrice, les dispenses
intempestives pouvaient démotiver les autres qui n’y mettait plus du cœur du fait de la
rupture du traitement égalitaire.
Ainsi, le législateur est intervenu afin de reprocher au prévenu, le chef chargé de
la surveillance, de s’abstenir d’inquiéter une personne lui ayant offert des dons en
voulant se soustraire discrètement. Son manquement consiste à laisser s’abstenir
auxdits travaux une personne de qui il a accepté des dons ou présents, en désignant
à leur place d’autres personnes qui ne lui ont pas offert de présents. Prise à sa lettre,
l’incrimination laisserait impuni l’agent royal ayant reçu des dons mais qui ne fait pas

458
Art 173/C.305 : si un antily s’est laissée par des dons en argent ou en nature …néglige d’arrêter un individu
reconnu dangereux… mis par lui en état d’arrestation ou qui lui a été livré, il sera puni d’une amende de dix
bœufs et de dix piastres et s’il ne peut pas payer, mis au fers pendant un an.
459
Article 32/C.101 : Les fonctionnaires investis d’une autorité ou d’un commandement (lehibe mifehi) qui, à
l’occasion d’une corvée d’intérêt général, accepteront de l’argent pour ne pas inquiéter certaines personnes et
désigneront à leur place celle dont ils n’ont rien reçu, seront punis de cinq ans de fers.
460
Sur la corvée, cf. Callet R.P, op. cit., [Link], p.362 et s. . Sur le refus de participer à une corvée ou
l’empêchement de s’y rendre, cf. Ibid., p.465, et Callet R.P, op. cit.,vol.I, p.191, et [Link], p.113 et s. et 164. Sur
les dons faits à un puissant pour échapper à la corvée, cf. Callet R.P, op. cit., [Link], p.421 et 431, et Callet R.P, op.
cit., vol.I, p.253, et [Link], p.93 et 240.
461
Du temps d’Andrianampoinimerina, le refus de participer aux travaux d’intérêt général, comme la
construction des digues, fut sanctionné par la réduction de la femme et des enfants de l’intéressé en esclavage. In
Callet R.P., [Link]., p.746

88
cette substitution de corvéables. Ce qui laisse déduire que la disposition visait plutôt
l’iniquité plutôt que la vénalité par réception d’avantages indus. Ce n’était sans doute
plus la vision du rédacteur du Code des 305 articles puisque ce deuxième terme de
l’élément matériel avait été supprimé, en visant purement et simplement la vénalité.
Toujours dans le cadre des travaux collectifs, le comportement reproché est
devenu le fait de dispenser le corrupteur des tâches communes sur réquisition du
gouvernement royal462. La dispense n’est pas une simple abstention comme le fait de
ne pas inquiéter la personne concernée mais de lui donner une autorisation de ne pas
effectuer les travaux, toujours en contrepartie d’avantages indus. Il apparaît
néanmoins que les soucis dépassent largement le champ de l’intégrité en cherchant
du même coup à protéger les valeurs égalité et impartialité.
La remarque est aussi valable dans le domaine de la justice, les faits incriminés
se manifestent généralement par la modification de décision en faveur du corrupteur.
C’est le cas du magistrat qui condamne un innocent par l’influence d’avantages indus,
le corrupteur ayant pour objectif de faire condamner injustement ce dernier463 à la
place d’un coupable. En outre, l’acte incriminé consiste également pour le prévenu à
être partial en faveur d’un individu reconnu dangereux et auquel il est
sentimentalement attaché en le relâchant, le favorisé étant mis par lui en état
d’arrestation ou lui ayant été livré464. Sans la contrepartie pécuniaire octroyée au
prévenu, on voit que l’infraction se rapproche plus du pur népotisme, au sens commun
du terme. Néanmoins, le législateur va plus loin lorsqu’il s’agit de faire respecter cette
égalité de tous devant la justice royale. L’avantage octroyé par égard humain est
punissable de la même façon que le comportement précédent. En somme, la
protection est plutôt dirigée vers l’égalité des sujets royaux devant la justice pénale, le
pacte corrupteur n’étant pas ici déterminant. En quelque sorte, c’est un abus de la
part du prévenu qui est prohibé.
Par ailleurs, ce genre d’abus est pareillement répréhensible pour un auxiliaire de
justice qui, envoyé faire une assignation ou recueillir les biens perdus dans un procès
par la partie succombante, change la nature des instructions dont il est porteur et,
surtout, s’il se laisse corrompre465.

2- La perception indue466

En reprise de ce qu’ Andrianampoinimerina a rigoureusement réprimé,

Ranavalona II attachait une grande importance dans la protection du peuple contre les
abus de toute sorte de la part des détenteurs de pouvoirs, notamment les seigneurs

462
Art 119/C.305 : si un chef, à l’occasion d’une réquisition du gouvernement, dispense les gens qui lui donnent
de l’argent …à la tâche commune, il sera mis en prison pendant un mois ; les sommes qu’il aura reçues seront
confisquées au profit de l’Etat et, s’il ne peut les restituer, il sera mis en prison à raison d’un sikajy par jour
jusqu’à concurrence de leur valeur.
463
Art 20/ C.101 : les magistrats qui moyennant des dons en argent ou des présents, condamneront l’innocent
pour absoudre le coupable seront punis de vingt ans de fer.
464
Art 173/C.305 : si un antily s’est laissée par des dons en argent ou en nature …relâche celui mis par lui en
état d’arrestation ou qui lui a été livré, il sera puni d’une amende de dix bœufs et de dix piastres et s’il ne peut pas
payer, mis au fers pendant un an.
465
Art 204 : Tout délégué du magistrat envoyé pour faire une assignation ou recueillir les biens perdus dans un
procès par la partie succombante doit être muni par les juges d’un ordre portant le sceau de l’Etat et spécifiant le
caractère de sa mission. Si de tels envoyés changent la nature des instructions dont ils sont porteurs et si, surtout,
ils se laissent corrompre, ils seront punis chacun d’une amende de dix bœufs et de dix piastres et, s’ils ne peuvent
payer, mis en prison à raison d’un kirobo par jour jusqu’à concurrence du montant de l’amende.
466
Articles. 120,124, 125 et 126/C.305

89
détenteurs de menakely. Un des abus les plus incriminés est la perception indue de
sommes ou autres valeurs, faite sous forme d’extorsion ou de concussion.

a. Extorsion

Ce comportement, par la contrainte et même par la violence physique, de la

part des chefs de territoire consiste à s’approprier des biens de ses administrés. La
composante clé de l’élément matériel de cette infraction est l’absence de
consentement de la part de l’administré propriétaire de biens. La qualité de
l’extorqueur, un chef de gouvernement local détenteur des pouvoirs royaux dans son
fief, et celle du propriétaire, sujets royaux sous son autorité, permettait également de
caractériser l’infraction. Il s’agit ni plus ni moins d’un abus de pouvoir qui se traduit
par un manquement grave au devoir de probité et d’équité de la part du représentant
du souverain. Un comportement qui est jugé inadmissible par le dernier législateur
royal.
Ainsi, l’article 120 du code des 305 articles dispose que tous les chefs de
gouvernement local, qu’ils soient parents de la reine (tous les nobles en général),
membres de la caste libre ou de la caste noire, qui s’emparent de choses dont les
propriétaires ne consentiraient pas à se dessaisir ou se feront verser par eux de
l’argent, seront punissables. Les formes des biens extorqués importent peu. Il
pouvait s’agir de biens mobiliers ou immobiliers, de sommes d’argent. Ce qui compte
c’est au contraire que le tenant du pouvoir n’informe pas le gouvernement central de
cette perception forcée. Il s’agit selon les dispositions de l’article 126 du même code
d’un versement clandestin de sommes d’argent467. Cette dernière incrimination se
rapproche plus de la concussion.

b. Concussion

Ce comportement était déjà réprimé du temps de la reine Rasoherina par

l’incrimination de ce que son Code appelle « humana taku-maso »468 que les
traducteurs avaient sans distinction traduit en actes de concussion et d’extorsion469. Il
a fallu attendre les codes de Ranavalona II pour avoir une idée plus précise de ce
qu’était ce qu’on pourrait appeler la concussion. Ici, ce qui peut faire la différence
entre la concussion avec l’extorsion est que l’élément « contrainte » fait défaut dans la
première. Il s’agit principalement de percevoir une somme que le percepteur savait
indue sans qu’il use de la force. Ce dernier se faisait ainsi verser de l’argent par un
de ses sujets à l’insu du gouvernement, ce qui se traduisait par une lésion des deux
côtés, du sujet et du gouvernement.
C’est en ce sens que l’article 124 punit les seigneurs, chefs de menakely, qui
exigent de l’argent de la population sans en avoir avisé le gouvernement ou qui feront
verser ou recouvrer clandestinement de l’argent sans en avoir, au préalable, référé au
gouvernement470. La différence avec l’article 125 qui réprime également la perception
indue est la circonstance de la perception qui a lieu lorsque la mort d’un seigneur chef
de menakely vient à survenir. L’incrimination vise spécialement les parents du défunt

467
Ibid. p.77, cf kabary d’Andrianampoinimerina (Callet R.P, op. cit., [Link], p.432) ; Gustave J., op. cit., p.254)
468
Qui littéralement signifie manger en cachette. Art 6 du Code de Rasoherina de 1863 : seront punis d’amende
de soixante piastres ceux qui commettront des actes de concussion
469
Gustave J., op. cit., p.486
470
Ibid. p.76

90
mais aussi toutes autres personnes qui se font verser de l’argent aux serfs menakely
sans en avoir préalablement référé au gouvernement, pour que celui-ci fixe la quotité
de chacun471.
On peut ainsi voir que le législateur exige un comportement plus responsable de
la part des détenteurs des pouvoirs royaux. Un standard qui sera encore plus élevé
pour certaines catégories de fonctions.

3- Les cadeaux prohibés 472

Véritable délit obstacle, cette incrimination vise à lever toute ambiguïté quant à
la nature corruptive ou non des présents reçus par un fonctionnaire dans l’exercice de
ses fonctions. Elle facilite la production de preuve et permet de prévenir la corruption
en se plaçant bien en amont de ces comportements en violation des devoirs de
probité. L’incrimination des cadeaux parait entrer en contradiction avec une des
caractéristiques du Fihavanana ci-dessus, le tolotolotra. Toutefois, prise sans doute
comme exception, le législateur l’a circonscrite uniquement dans le cercle de
l’administration de la justice.
Ainsi, est punissable un fonctionnaire du gouvernement qui reçoit ou accepte de
recevoir, pour lui ou pour un autre, quoi que ce soit d’une personne sous le coup
d’une accusation ou ayant un procès, en dehors de ce qui lui est accordé par le
gouvernement473. L’on aperçoit encore ici l’omnipotence du fonctionnaire qui cumule
des fonctions administratives avec celles judiciaires, ces dernières étant hautement
protégées. En effet, la réception de cadeaux n’aurait pas été punissable lorsqu’elle
avait lieu en dehors d’une procédure judiciaire, par exemple lors d’une procédure
administrative pure. Ni la nature ni le véritable bénéficiaire du cadeau n’ont pas
d’influence sur la constitution de l’infraction du moment que le fonctionnaire l’a pris ou
accepté d’un justiciable.
On peut ainsi apprécier le haut standard de comportement exigé de ceux qui
étaient chargés d’administrer la justice. L’on ne pouvait pas tolérer une suspicion
d’impartialité ni de corruption de la part des fonctionnaires de la justice, représentants
du souverain dans l’une de ses attributions régaliennes. En effet, un juge qui est en
relation d’hospitalité ou de familiarité avec une des parties au procès ne pourrait dans
l’hypothèse le plus favorable que susciter la méfiance de l’autre partie. Cette situation
entame la crédibilité du magistrat voire de la justice qui perdra la confiance des
justiciables. A terme et par conséquent, elle favoriserait le développement de la
justice populaire et parallèle à celle du royaume474. Cette sévérité ne pouvait être que
la réponse à une malversation généralisée dans ce domaine. D’après certains

471
Id.
472
Ibid., p.102 cf kabary d’Andrianampoinimerina ( Callet R .P, op. cit., [Link], p.528 et 537), Instructions aux
Sakaizambohitra , art 30 et 31 et supra, Règlement des Gouverneurs de l’Imerina, art 30 , in Gustave J., op. cit. [Link]
p.141
473
article 186/ C. 305 : un fonctionnaire du gouvernement reçoit ou accepte de recevoir, pour lui ou pour un
autre, quoi que ce soit d’une personne sous le coup d’une accusation ou ayant un procès, en dehors de ce qui lui
est accordé par le gouvernement., le fonctionnaire coupable sera, de même que le donneur, puni d’une amende de
cent piastres et les choses données seront confisquées au profit de l’Etat ; si les coupables ne peuvent payer
l’amende ni restituer les choses reçues, ils seront mis en prison à raison d’un sikajy par jour jusqu’à concurrence
du montant de l’amende et de la valeur de ces mêmes choses.
474
Ce qui apparaissait effectivement durant une partie du régime du PM Rainilaiarivony par la profusion des
Dina, conventions communautaires. Voir Delteil P., Le Fokon’olona (Commune Malgache) et la Conventions de
Fokon’olona, Domat-Montchrestien, Paris, 1931, pp.18 et s.

91
auteurs français, la corruption s’y était répandue475 jusqu’au point où, pratiquement, la
justice n’aurait été rendue qu’au seul nom de l’argent.
Le législateur a cru aussi devoir étendre l’incrimination du coté du donneur d’où
vient souvent l’initiative corruptrice. Cela mérite d’être signalée puisqu’elle constitue
une avancée remarquable vers une protection de l’intégrité par rapport aux
législations antérieures qui n’avaient prévu ni l’incrimination du donataire ni celle du
donneur. Ceci étant, même dans ce domaine, le droit pénal ne s’était principalement
intéressé qu’à un cercle limité d’auteurs de prévarication, ceux investis du pouvoir
royaux.

B. CERCLE RESTREINT D’INCRIMINABLES

A la lumière des éléments matériels des incriminations ci-dessus, seules trois

catégories de personnes sont spécialement visées. Dépositaires de l’autorité royale
et nanties de pouvoirs considérables, ces personnes étaient jugées par le législateur
royal comme ayant été les plus exposées et probablement les plus décriées par les
sujets. La qualité de ces agents ne souffrant d’aucune difficulté d’interprétation, ce qui
importe c’est donc de voir les causes probables de leur vulnérabilité.
Toutefois, bien que le législateur entendait également sanctionner le corrupteur
ou le concussé, une grande différence est constatée entre la méthode du roi
Andrianampoinimerina qui visa tout ce qui contribue dans la gestion de son royaume,
y compris le Fokonolona, et celle des rédacteurs des deux derniers codes. Avec
l’empreinte des techniques législatives européennes, ces derniers procédaient à un
ciblage des personnes pouvant faire l’objet des incriminations, avec le risque d’avoir
des standards de valeurs différentes avec le reste de la population. Le législateur
avait en effet visé les personnes particulièrement vulnérables à cause de leur fonction
et leur position sociale dans le royaume. On notera cependant qu’il y avait eu des
omissions majeures non sans conséquences.

I. LES PERSONNES VISEES

Il s’agit principalement des agents investis de l’autorité royale et en particuliers

des usagers qui concourent à la commission des infractions.

1- Les agents investis de l’autorité royale

Parmi les autorités visées par les incriminations, on distingue ceux qui les sont
de par leur fonction, composés surtout des agents d’exécution dans la justice et
l’administration générale, de ceux visés de par leur statut social, en tant que chef de
fief.
On spécifie en premier lieu les délégués des magistrats selon la traduction, une
fonction dont le statut officiel n’avait pas été précisé dans les textes officiels. Il ressort
de l’article 204 qu’ils avaient une mission proche de celle des actuels huissiers, c'est-
à-dire l’assignation et l’exécution des décisions de justice exécutoires. Les
opportunités de corruption se présentaient pour ces agents par le fait que la plupart
des justiciables étaient illettrés et il était pratiquement sans risque pour eux de
changer la nature des instructions des magistrats étant donné l’inexistence de

475
V. ci-dessus pp. 80 et s.

92
contrôle organisée. Il s’agit de faux soit en écriture soit intellectuel perpétré sous
l’influence de pot de vin.
Viennent ensuite les antily476, agents du pouvoir royal chargés de la police
administrative et judiciaire du royaume. Ils étaient ainsi appelés dans l’exercice de leur
fonction à procéder à des mesures contraignantes comme les arrestations. C’était
dans ce dernier cas que des prévarications auraient été fréquemment commises. Les
facteurs de vulnérabilité étaient les mêmes que ceux des délégués des magistrats,
notamment celui d’absence de contrôle. Il faut en outre signaler le commencement
des pressions de l’environnement social et familial, une mauvaise utilisation de la
notion de Fihavanana, que l’incrimination a prises en compte477. Toutefois, ces
opportunités de corruption auraient considérablement diminué lorsque leurs
nomination et révocation avaient été confiées au Fokonolona478.
À partir du règne de Ranavalona II, le royaume merina se dota d’une
Administration relativement structurée479. Il avait été institué, sous l’autorité du
Premier Ministre Rainilaiarivony, huit ministères composés de fonctionnaires tout
fraîchement désignés. De nombreuses dispositions concernant ces derniers figurent
dans le Code des 305 articles et, parmi elles, celles qui punissaient sévèrement la
corruption et infractions assimilées ou voisines480. Les fonctionnaires étaient parmi
les personnes plus exposées du fait de leurs récentes attributions assorties de
pouvoirs accrus, notamment dans les provinces. En effet, dans ces provinces sous
protectorat merina, ces agents du gouvernement auraient surtout profité de leur
position de force pour s’enrichir. Ils étaient vus par les habitants de ces régions plutôt
comme des prédateurs que des agents au service de l’Administration protectrice481.
Ce qui amena sans doute certains auteurs à conclure en l’échec de cette
Administration482. Outre le problème de contrôle, l’exposition à la corruption était
surtout due au manque de formation de telle sorte que nombreux avaient pu se
comporter, sans balises éthique et technique, comme des véritables seigneurs dans
leurs circonscriptions respectives.

2- Les Chef de menakely

Cette catégorie est citée à part puisqu’elle avait un statut autre que celui de
catégories précédemment analysées. Les chefs de menakely étaient des seigneurs à
la tête d’un fief et n’étaient pas des agents royaux salariés. Ainsi, les incriminations
de manquement à l’intégrité touchaient une catégorie autre que les commis du
royaume. Ils peuvent cependant être assimilés à la même catégorie de personnes
investies de l’autorité royale.

476
Institué en remplacement des Sakaizambohitra, les antily, litt. signifiant surveillant, ne dura que quelques
années : de 1881 jusqu’en 1886.
477
Les pressions, outre les avantages indus, sont la crainte, l’affection ou la symphatie. Article 173/C.305,
Thébault E., op. cit., pp.96 et 97
478
Gustave J., Les réformes de 1889 : Autonomie des Fokon’olona et Règlement des Gouverneurs d’Imerina, op.
cit., p.3
479
Thébault E., op. cit., p.100.
480
Article 186/C.306
481
Aujas L., Note sur l’histoire des Betsimisaraka (extraits), Bulletin de l’Académie Malgache, 1906, p.96
482
Gustave J., Les réformes de 1889 : Autonomie des Fokon’olona et Règlement des Gouverneurs d’Imerina, op.
cit., p.3.

93
 Leur principale tentation reste évidemment l’abus d’autorité qui consiste, entre
autres, à exiger de ses serfs le paiement de sommes indues483. Cette fonction ayant
été une des prérogatives régaliennes du souverain, la perception à l’insu de ce dernier
constituait un manquement grave à l’intégrité, et à son égard et à celui de ses serfs.
Elle était renforcée par l’étendue de pouvoir qu’il détenait sans contrôle de légalité
bien défini et fonctionnel.

3- Le donneur de présents

Du fait du standard très élevé exigé des fonctionnaires en matière de cadeaux, il

est logique que le législateur réduise sa vulnérabilité en agissant également du coté
de donneur potentiel de présents, les justiciables. En effet, dans un environnement
pollué par la corruption, les administrés auraient tendance à s’assurer au préalable ou
a posteriori, de la sympathie des décideurs par les offrandes diverses. Cette culture
ne serait cependant que la conséquence de la mauvaise réputation des fonctionnaires
d’être influençables dans leur décision. Cela est aggravé par la dénaturation des
pratiques du Fihavanana484, considérant le service public distribué par le fonctionnaire
comme une faveur nécessitant un retour et non comme un droit.
De prime abord, il semble y avoir une identité de responsabilité pénale entre le
donneur et le receveur du cadeau du fait que les deux sont punis de la même peine
d’amende. Toutefois, avec la confiscation du cadeau comme peine, le donneur de
cadeaux endosse une responsabilité plus grave du point de vue de la lourdeur de la
sanction485. On peut dire que c’était déjà l’élément précurseur de l’incrimination de la
corruption active même si elle n’était pas encore prévue par les codes royaux.

II. LES PERSONNES OMISES

Il est tentant d’affirmer que, après Andrianampoinimerina et notamment dans les

codes successifs, les grands du royaume n’étaient pas inclus dans le cercle des
personnes spécialement visées par les infractions, comme les juges et les hauts
dignitaires. Cette différence de traitement au niveau des personnes devait
nécessairement avoir une conséquence néfaste sur la position de l’intégrité dans la
hiérarchie des valeurs.

1- Les juges

La justice figurait parmi les secteurs les plus décriés en matière de corruption
vers la fin de cette période selon plusieurs auteurs français de la période coloniale, le
corps des magistrats étant le plus touché. Cette prévarication généralisée était sans
doute liée au mode de recrutement486 et à l’absence de formation professionnelle,

483
Article 124/C.305
484
du fitia mifamaly(amitié réciproque), tia tolotolotra (largesse) et du fisaorana (cadeau de remerciement)
485
Article 186/C.305
486
Ils étaient désignés par le souverain durant toutes les règnes successives mais plus tard ils ont été nommés par
le Premier Ministre Rainilaiarivony. Ils ne recevaient aucune formation initiale ni continue spécifique mais se
recrutaient sur titre nobiliaire et selon leur autorité. A ce titre, ils étaient généralistes et pouvaient être appelés à
trancher toutes sortes de litiges ou d’infractions. Radama I et Ranavalona I avaient créé les
« Andriambaventy »,secondés par les « vadintany » dans l’exécution des décisions judiciaires. A son tour Radama
II avait, outre les « Andriambaventy », désigné des magistrats parmi les « Menamaso ». C’était plus tard, sous le
règne de Ranavalona II, que fut plus structuré le corps des magistrats en les recrutant aussi parmi les

94
notamment sur le plan éthique. Leur vulnérabilité pouvait dériver également de
l’absence de règles de procédures écrites précises, du manque de contrôle et du très
bas niveau de rémunération.
Curieusement, aucune des dispositions en matière de corruption et infractions
assimilées ne vise les magistrats. Il est difficile de concevoir que le législateur de
l’époque ait pu croire en l’inutilité de la prévention à l’égard des juges en les
considérant sans doute hors de tout soupçon eu égard à leur rang dans la société.
L’on est plus enclin à concéder que ce corps avait eu de l’influence dans l’élaboration
des normes tout comme les autres dignitaires du régime dans la même situation. Par
conséquent, cette immunité de fait en matière de corruption semble être l’explication
la plus plausible de l’atteinte généralisée de la justice plutôt que les causes ci-dessus.

2- Les autres dignitaires du royaume

Le dernier Code de Ranavalona II semble avoir comme principe l’égalité de tous

devant la loi, y compris le souverain487. Bien qu’il ait été impensable de rechercher la
responsabilité pénale de ce dernier du fait de sa position sociale relativement
intouchable, celle des autres dignitaires du régime semble plutôt infirmer le principe.
Cette égalité était sans doute réelle dans le cas des autres infractions graves, comme
la révolte et l’homicide, et non en matière de corruption.
En effet, après avoir été un des crimes capitaux du temps
d’Andrianampoinimerina qui disait n’admettre aucun privilège ni immunité, la
corruption était devenu une infraction de gravité moindre et ne concernait pas les
hauts dignitaires du régime. Ainsi, le Premier Ministre et ses conseillers, les ministres
et les loholona, pour ne citer que ceux là qu’on ne saurait considérer comme
fonctionnaire, ne figuraient pas parmi les justiciables des incriminations de corruption
prévues dans le code.
Cette discrimination pénale n’aurait pas également manqué d’avoir des
répercussions négatives dans le respect des valeurs protégées, notamment l’intégrité,
tout comme l’organisation des sanctions.

C. SANCTIONS REVELATRICES

Il est vrai que les sanctions s’adoucissent progressivement en fonction du temps

et de l’évolution des théories de la peine. Le passage d’un extrême à un autre
constatée durant la période royale ne saurait avoir une explication autre qu’une
différence de considération des valeurs correspondantes dans la préservation de
l’ordre social.

I. DE LA PLUS HAUTE EXPRESSION…

Il est déjà connu que les atteintes à l’équité avaient fait l’objet de la peine
capitale, la plus rigoureuse à l’époque, du temps d’Andrianampoinimerina. Ce qui
faisait que, en matière de sanction, la corruption figurait à coté de la révolte, de la
sorcellerie, de l’homicide et du vol sur la hiérarchie des infractions. De ce point de
vue, en conséquence, le législateur considérait l’intégrité, traduite par équité, comme

« Manamboninahitra » et les « Loholona ». On peut également y ajouter la désignation des gouverneurs comme
juge dans les affaires de la compétence des tribunaux provinciaux.
487
Thébault E., op. cit., p.21

95
ayant relativement la même importance que l’autorité royale, la sécurité publique, la
vie et la propriété dans le bon fonctionnement et la conservation de la société.
Dans la catégorie des atteintes à l’équité, 9è infraction punie de mort, on peut
constater d’autres peines de moindre rigueur, comme le chassé du fief, la
confiscation, la réduction en esclavage et l’amende. Ces sanctions étaient réservées
à des comportements de partialité où la réception d’avantages indus n’est
apparemment pas un élément de l’infraction. C’est par exemple le cas de seigneurs
féodaux et des Fokonolona qui faisaient preuve de partialité en condamnant les justes
et justifiant les coupables. Le critère déterminant pour encourir la peine capitale était
donc la prise d’avantages pécuniaires par les abus dans l’administration du royaume.
Comme avec tout crime capital, la mise à mort était faite soit en fonction de
l’effet recherché soit en fonction de la qualité ou du nombre de condamnés. Tout
d’abord le condamné de corruption devait être exécuté par décapitation et sa tête
suspendue dans un lieu nommé Ampanantonandoha488 au bord du chemin. Ici on
peut constater le rôle de prévention générale que le législateur voulut donner à la
peine puisque l’exposition des têtes était faite pour prévenir le comportement futur du
reste de la population. Il en était un peu différemment pour le second procédé de
mise à mort qu’est la précipitation sur un lieu dit Ampamarinana, laquelle consistait à
ligoter le condamné et à le faire rouler vivant par-dessus la falaise. On aperçoit dans
cette exécution la fonction rétributive voulue par le roi qui disait que « ils (les
condamnés) ont occasionné aux autres de grandes souffrances ; on les laisse souffrir,
étant encore vivants et en proie à des douleurs cuisantes »489.
La mise à mort était faite avec une connotation plus infamante lorsque le
condamné était un grand personnage ou une personne qui était chère au roi. Son
sort serait la mort par coup de sagaie suivie d’une livraison de la dépouille pour être
dévorée par les chiens sur un lieu appelé Ambohipotsy. Le lieu fut différent dans le
cas où il y avait plusieurs condamnés, on exécutait les condamnés à
Ambatotsimahasoaolona où une stèle fut érigée en souvenir du fils du roi nommé
Ramavolahy, condamné et mis à mort pour révolte contre son père. On ne savait pas
si ce prince avait subi les coups de sagaie puisqu’en ces temps il était interdit de faire
couler le sang des nobles dont la mise à mort fut par strangulation. Enfin, compte
tenu d’une croyance de la force des sorciers, ces derniers furent mis à mort d’une
autre façon plus atroce, par l’ensevelissement vivant.
La peine de mort pouvait aussi être commuée en peines moins fortes en cas
d’aveux de culpabilité. Dans cette situation, il faudrait que le délinquant prenne le
premier pas en se dénonçant et non en attendant qu’on l’accuse. Cette
autoaccusation devrait s’accompagner de rituels et d’une somme constituant un
hasina pour le rachat de la tête. La peine sera réduite en amende en pareille
circonstance. Sauf le cas de récidive, les statuts de Tsimatimanota et du
Levenambola faisaient également changer la peine de mort encourue en paiement
d’un amende ou d’un hasina. Il faut mentionner que les mesures de clémence
s’apparentaient plus à des excuses atténuantes.

II. …A LA MOINS RIGOUREUSE

A partir du moment où les lois pénales étaient consignées dans les codes, la
corruption perdait son statut de crime capital avec les conclusions que l’on peut tirer

488
Signifie lieu où on suspend la tête, situé au-dessus d’Andranobevava et au Sud.
489
Callet R.P., op. cit., p.113

96
au regard de la considération des valeurs qui lui sont antinomiques. Entre-temps, on
peut concéder avant l’avènement du Code des 101 articles que la corruption n’était
pas une infraction puisque aucune sanction ne lui était réservée, sauf les cas du
détournement des biens du royaume, lesquelles infractions étaient très légèrement
punies par rapport au 6è crime capital d’Andrianampoinimerina. Les peines étaient
toutes des amendes en nature, tête de bœufs, ou en numéraire.
Réintroduis dans la législation pénale, les autres faits de corruption n’avaient
plus retrouvé leur ancienne place dans l’échelle de gravité des infractions. Parmi les
infractions de corruption, le degré de gravité des sanctions se range de la perte du
fief490 à la simple amende491 en passant par l’emprisonnement492 de 3 mois au
maximum, assortie de la confiscation des biens du condamné ou de la restitution des
biens détournés. De ce fait, les atteintes, bien que réintégrées de nouveau dans
l’échelle pénale, auraient diminué en importance au regard de l’ordre social, au même
rang que la souillure des sources. Elles sont punies de 3 mois d’emprisonnement,
pour les plus graves et d’amende très modique pour les moins graves.

Pendant la période royale, on a pu constater que les valeurs protégées contre

les phénomènes de corruption avaient connu des considérations très contrastées de
la part du législateur. En fin de règne, la perception d’une corruption généralisée au
sein de l’Administration a été rapportée. La situation semblait se stabiliser pendant la
colonisation.

490
Article 124: dépossession de menakely qui deviendra un menabe ; Article 125: peine en fonction de la qualité:
chef menakely- dépossession, intermédiaire folovohitra- amende de 10 boeufs et de dix piastres, chefs
quelconques (mpifehy)- idem assortis de contrainte par corps à raison d'1 sikajy/j
491
Article 126: amende de kirobo par personne ayant cédé au paiement indu ou à défaut prison de 2 jours
chacun ; art 173: amende 10 boeufs et dix piastres assortie de contrainte par corps (peine de fers à temps 1an) ;
Article 186: amende 100 piastres et confiscation de la chose donnée assortie de contrainte par corps 1 sikajy /j
jusqu'à concurrence du montant de l'amende et de la valeur de la chose donnée ; Article 191: amende de 100
piastres assortie de contrainte par corps 1 kirobo /j ; Article 204: amende de 10 boeufs et de 10 piastres assorti de
contrainte par corps 1 kirobo /j
492
Article 119: prison 1 mois, confiscation des sommes reçues au profit de l'Etat assortie de contrainte par
corps(prison 1 sikajy/j) ; Article120: prison 3 mois, restitution ou prélèvement sur le patrimoine assorti de
contrainte par corps 1 sikajy/j

97
 CHAPITRE II- DROIT PENAL COLONIAL: RENFORCEMENT DE LA
PROTECTION DE LA FONCTION PUBLIQUE

La colonisation de l’île de Madagascar par la France était devenue effective493

par la fin de l’éphémère régime de protectorat494, pendant lequel seules les relations
internationales du royaume dominant de Madagascar étaient sous contrôle de l’Etat
français. La colonisation se traduisait immédiatement par la suppression de ce qui
restait du pouvoir royal merina et sa substitution par le pouvoir colonial français, et
partant de la soumission progressive des autres territoires encore autonomes en ce
moment. Ce qui à terme conduisait à l’unification effective de tout le territoire de
Madagascar sous un même pouvoir.
Sur le plan politique juridique, cette nouvelle situation apportera un changement
notable tout à fait original dans le pays dans la mesure où pendant une certaine
période deux législations coexistaient495, un contexte propice aux phénomènes de
corruption (SECTION 1). Cette nouvelle donne juridique allait renforcer l’encadrement
de plus nombreuses phénomènes de corruption sans qu’on eut vraiment reconnu
l’intégrité comme valeur fondamentale à protéger (SECTION 2).

SECTION 1- CONTEXTE PROPICE A LA CORRUPTION

L’ancienneté du droit français et son degré d’évolution lui ont permis d’avoir un
encadrement plus élaboré en matière de corruption, en relation avec le
développement du phénomène dans le pays d’origine. Cet encadrement élargi a été
transposé dans la colonie afin de contenir les phénomènes de corruption qui avaient
cours pendant la royauté et, surtout, les fortes potentialités occasionnées par le
système administratif colonial.
L’inexistence de données à l’époque coloniale rend difficile l’appréciation de
l’ampleur de la corruption, laquelle ne pouvait pas non plus être évaluée par la
littérature nationale, encore balbutiant et censurée. L’on ne peut cependant que
suspecter l’évolution du phénomène à travers les difficultés de transposition du
système étranger (A) et l’apparition de nouveaux facteurs déterminants (B).

A. DIFFICULTES DE TRANSPOSITION

Un des objectifs avoués de la colonisation était d’apporter la civilisation dans les

nouvelles possessions. Cela consiste à introduire certains idées, principes et
pratiques considérés par l’occupant comme plus avancé par rapport à l’existant ou
comblant l’inexistant. Dans l’organisation judiciaire, l’introduction du système français
a beaucoup contribué à la modernisation de la justice sans pour autant effacer
significativement les réticences des nationaux envers la justice coloniale.

493
Madagascar fut effectivement occupé à la date du 30 septembre 1896. Voir Piolet J-B., De la colonisation à
Madagascar, Augustin Challamel, 1896, p.3
494
Par traité du 18 décembre 1885 entre la reine Ranavalona III reconnue comme reine de Madagascar et la
France
495
Principe de maintien de la législation indigène par un arrêté du 28 février 1896. Voir pour des détails Spas L.,
op. cit., pp. 66 et 67

98
 I. MODERNISATION DE LA JUSTICE

L’introduction de l’organisation judiciaire pénale française a apporté des

principes nouveaux tant sur le plan procédural que sur le plan organisationnel.

1- Au niveau des principes procéduraux

Au fur et à mesure que le droit pénal français occupait le terrain de la justice

criminelle à Madagascar, l’utilisation du Code de l’Instruction Criminelle était devenue
la règle en matière procédurale. Ce code est rendu intégralement applicable à partir
de 1946, mais avant cette date les tribunaux français l’avaient progressivement
appliqué depuis leur institution dans l’île. Non seulement de ce code mais aussi de la
jurisprudence, des principes inconnus ou non explicites dans les anciens systèmes
pénaux furent alors introduits et graduellement appliqués. Certains nombres de
principes procéduraux existaient déjà dans ces anciens systèmes telles l’oralité et la
publicité des débats et l’autorité de la chose jugée496, mais en général les règles de
procédures ne concernaient que la matière non pénale avec des procédures distinctes
avec chaque catégorie distincte d’affaire. Quelques uns de ces nouveaux principes
méritent d’être passés en revue à cause de leur importance dans la construction d’une
justice pénale impartiale et équitable.
En premier lieu, le principe jurisprudentiel de la présomption d’innocence semble
être une innovation introduite par le droit français. Là, il est traditionnellement de
principe, en matière criminelle, qu’il faut toujours adopter l’opinion la plus favorable à
l’humanité comme à l’innocence497. Consacré par la Déclaration des Droits de
l’Homme et du Citoyen de 1789, cette règle considère une personne poursuivie
comme innocente avant une condamnation définitive et, depuis, elle a été
constamment appliquée par les juges français. Dans les droits coutumiers
malgaches, certaines pratiques semblent attester tout le contraire de cette règle dans
la conduite des procès, en ce qu’il appartient à l’accusé de prouver son innocence.
C’est ce qui explique par exemple la pratique des ordalies judiciaires comme le
tanguin avant l’avènement des codes de Ranavalona II. Des principes corollaires
comme : la charge de la preuve incombant au poursuivant et le doute bénéficiant à
l’accusé étaient de fait introduits. Dans ce dernier cas, la pratique desdites ordalies
judiciaires était en droit local le moyen de dissiper le doute tout comme la charge pour
l’accusé d’apporter volontairement son innocence.
Toujours en faveur de la présomption d’innocence mais aussi de l’efficacité des
enquêtes, le secret d’information semble également une règle inconnue du droit local.
Dans ce dernier cadre, très souvent, c’est le Fokonolona qui joue le rôle de la police
judiciaire sinon pousse le délinquant entre les mains de la justice. Dans le droit
français, la recherche de cette efficacité laisse aux procureurs du roi l’opportunité des
poursuites, une règle aussi absente du droit local du fait que la fonction d’autorité de
poursuite n’était pas suffisamment structurée avant les nouvelles organisations
judiciaires effectuées par la nouvelle administration coloniale.
Par ailleurs, le respect des droits de la défense qui essentiellement est garanti
par la faculté d’avoir un défenseur lors du procès est expressément prévu par le CIC.
Très avancé, le principe protège même le secret des correspondances échangées

496
Plus qu’un principe, en droit royal la violation de l’autorité de la chose jugée est une infraction pénale. Article
213 C.305
497
Conseil d’État, 29 prairial, an VIII

99
entre les accusés et leurs défenseurs et est d’ordre public selon la jurisprudence
française de l’époque498. Ce qui comble une grosse lacune du droit local qui ne
connaissait pas encore la présence du défenseur professionnel.
Enfin, un des principes qui caractérisent la procédure pénale française est
l’intime conviction du juge pour statuer sur la culpabilité d’un accusé. Aucune
indication ne permet d’affirmer l’existence d’une règle analogue en droit local guidant
le juge dans la détermination de la culpabilité ou non d’un prévenu. Néanmoins, il a
été dit que les ordalies avaient été utilisées afin d’aider le juge dans son processus
décisionnel.

2- Au niveau de l’organisation et du fonctionnement

Il faut dire que l’organisation judiciaire était une des pièces à compléter du droit
écrit local, le code des 305 articles par exemple n’a pas de dispositions spécifiques à
ce sujet sauf quelques unes concernant le personnel judiciaire : les magistrats499 et
les antily500. Dans le royaume merina, il faudra prendre le temps de passer en revue
les législations des souverains successifs pour pouvoir constater qu’il y avait une
hiérarchie de juridictions, l’organisation de leur compétence territoriale et matérielle, la
collégialité au siège et un ensemble relativement élaboré de personnel judiciaire. On
peine cependant à trouver des règles de base qui devrait garantir dans son
organisation et son fonctionnement une justice indépendante, professionnelle et
impartiale.
En ce qui concerne en premier lieu le principe d’indépendance, les juridictions
locales étaient l’émanation du souverain qui était le grand juge, statuant en dernier
ressort et ayant une plénitude de juridiction. Les juges n’exerçaient qu’en vertu d’un
pouvoir délégué par le souverain qui les désignait lui-même en fonction du rang social
et des services rendus au royaume. On peut dire que cet état de dépendance totale
au gouvernement royale fut quelque peu atténuée aux instances juridictionnelles de
base, le Fokonolona et les gouverneurs madinika lorsqu’ils furent choisis par la
communauté.
La confusion entre la fonction de juger avec celle d’administrer ne permettait
surtout pas d’apprécier dans la pratique cette indépendance face au gouvernement
dans l’exercice de la première fonction. Cette confusion continuait pendant un certain
temps pendant la colonisation pour la justice française et indigène501, les
administrateurs et les officiers exerçant en même temps en tant que juge. Il a fallu
attendre la réforme de 1946 pour remettre le principe de séparation de pouvoirs,
sacrifié par nécessités conjoncturelles, pour les intérêts des justiciables502. Quoi qu’il
en soit, l’existence des magistrats professionnels français ayant un statut particulier
garantissant leur indépendance vis-à-vis de l’Administration a introduit ce principe
dans le système judiciaire de l’île pendant la colonisation, renforcé plus tard par
l’uniformisation de la justice en 1946. Il convient cependant de signaler que, même
dans l’organisation judiciaire française, certaines règles corollaires comme

498
[Link]. 15 février 1906 (S. 1909 I 225 note Roux)
499
Articles 189 à 212
500
Articles 163 à 173
501
Spas L., op. cit., pp. 16 et 22
502
Ibid., p.22

100
l’inamovibilité des juges n’étaient pas respectées au début de la colonisation pour des
raisons budgétaires et pratiques503.
Par ailleurs, vis-à-vis des justiciables, on a pu constater que des règles
existaient afin de protéger les juges et les autres personnels de la justice. Déjà et à
titre de rappel, du temps d’Andrianampoinimerina, les accusations gratuites contre les
grands, ceux qui rendent la justice entre autres, étaient comprises dans la neuvième
catégorie de crimes punis de la peine de mort504. Le code des 305 articles a repris
cette protection en son article 208 qui punit le fait d’accuser sans justification un
magistrat ou son délégué d’avoir commis une infraction pénale quelconque. La
protection contre les agressions physiques est également prévue contre tous les
fonctionnaires dont ceux qui administraient la justice505. Ces protections constituent
une garantie d’indépendance, vis-à-vis des particuliers, que le droit colonial renforçât
par la mise en vigueur du code pénal de 1810 qui contient des articles plus
élaborés506.
En second lieu, il est rappelé que les juges royaux se recrutaient selon leur
statut social et, dans certains cas, en fonction de services rendus au royaume. Ils
apprenaient ainsi leur fonction certainement en la pratiquant et par traditions orales.
D’un coté, le professionnalisme est assuré par la formation initiale spécialisée pour
permettre au juge d’être en mesure d’exercer sa fonction dans les règles de l’art et
avec l’éthique requise. Ce qui fut partiellement introduite par l’organisation judiciaire
coloniale, notamment dans la présidence des juridictions pénales françaises ou
indigènes, par la technique de l’échevinage dont l’importance pour l’assurance d’une
meilleure justice pour les citoyens n’est plus à démontrer. D’un autre coté, le juge
professionnel se consacre entièrement à sa fonction et y évolue en permanence sur
un parcours de carrière bien défini. Sans statut particulier, les juges royaux semblent
n’y faire office qu’en surplus de fonctions autres que la justice, l’administration ou
d’autres emplois. Ce qui n’était pas le cas des magistrats français qui avaient un
parcours professionnel bien tracé par leur statut et exercent leurs missions
juridictionnelles en tant que carrière.
Sauf la séparation de la fonction de police judiciaire et de juge, aucune autre
séparation de fonction n’a été clairement distinguée dans l’ancien système royal. La
procédure ayant été essentiellement accusatoire507, les juridictions répressives
royales ne connaissaient pas la séparation entre la fonction de poursuite, d’instruction
et de jugement. Une confusion que le droit pénal indigène l’a aussi momentanément
maintenue508 avant l’application uniforme du code d’instruction criminelle. La
jurisprudence française en ces temps avait précisé que le ministère public, inconnu
dans le système royal, est partie intégrante et nécessaire des juridictions répressives.
C'est-à-dire que, semble-t-il, « les juridictions répressives ne peuvent régulièrement
siéger hors la présence du ministère public ». Toutefois, il est nécessaire que cette
présence n’est systématiquement pas obligatoire à Madagascar même de nos jours.
Enfin, la fonction d’instruction n’a été introduite que bien plus tard et la règle selon

503
Ibid., pp.10 et s.
504
Callet R.P., [Link]., p.100
505
Article 185 du C.305
506
Articles 208 et s., 222 à 233
507
C’est la partie victime d’une infraction qui soutient l’accusation devant le juge en l’inexistence de la fonction
de Ministère public
508
Décret de 1898 ; v. Aujas L., [Link]., p.75

101
laquelle celui qui instruit ne doit pas juger recevait application à un certain niveau
d’instance.
Malgré toutes ces innovations qui en principe constituaient des mesures
préventives anti-corruptions et devaient inspirer la confiance des justiciables
malgaches, la littérature témoigne d’une certaine méfiance de leur part.

II. MEFIANCE DES MALGACHES A L’EGARD DE LA JUSTICE

COLONIALE

Tout changement de régime, semble-t-il, amène une crise politique et

économique, temporaire et artificielle, comme les mouvements insurrectionnels et les
arrêts de production et du commerce. Ce qui n’aurait pas été le cas dans le domaine
de la justice où les nouveaux administrateurs coloniaux auraient su inspirer aux
populations la confiance dans son impartialité. 509 Cette affirmation est à relativiser
puisque malgré la modernisation ci-dessus relatée, la réticence envers la justice
coloniale avait été rapportée, notamment au niveau de l’accès à la justice et de
l’exécution de ses décisions. En effet, la logique classique et propre à la colonisation
aurait comme conséquence, entre autres, l’existence d’une distance culturelle entre
les sociétés et les droits qui les régissent510, avec évidemment l’appareil judiciaire
chargé de les appliquer.

1- Accès très limitée à la justice

Avec une tradition de justice de proximité très poussée du temps

d’Andrianampoinimerina, les sujets du royaume merina portait rarement leur litige
devant les tribunaux. Ils sont réglés dans une grande partie en amiable dans la
famille ou le clan ou à plus grande échelle par le Fokonolona. Cette situation aurait
perduré tout au moins jusque sous Radama 1er, pendant lequel les procès civils déjà
peu nombreux sous Andrianampoinimerina n’augmentèrent pas beaucoup, pour
rareté de querelles et aussi par l’étendue encore réduite des régions administrés.511
Par la suite, la mauvaise réputation de corruption des juges pendant la période royale
ne favorisait guère l’accès aux juridictions officielles conjuguée avec la dissuasion
apportée par la sévérité des peines, malgré les adoucissements du dernier code de
1881. Ce qui fut qu’en matière pénale, en dépit de l’existence de six tribunaux à partir
du règne de Ranavalona II, les décisions de justice, du moins celles encore
conservées dans les archives nationales sont relativement peu nombreuses512.
Au début de l’occupation française et surtout après les campagnes de
pacification menées par le Général Galliéni, les relations des populations locales avec
la nouvelle administration n’étaient pas faciles. Il a fallu rétablir rapidement l’institution
de Fokonolona afin d’éviter les contacts permanents.513 En matière pénale, le risque
de commission de criantes injustices était accru par l’ignorance du droit indigène par

509
Rapport d’ensemble du Général Galliéni, [Link]., pp.236-237
510
Alou M. T., La justice au plus offrant : les infortunes du système judiciaire en Afrique de l’Ouest (autour du
cas du Niger), Politique africaine, n° 83, octobre 2001, p.62
511
Aujas L., [Link]., p.7
512
En tout, la série FF des archives nationaux compte juste plus d’une centaine de recueil de jurisprudence
(environ 124 répertoriées), dont certains concernent des consignes royaux, et parmi lesquelles les affaires pénales
n’atteignent même pas le tiers.
513
Delteil P., [Link]., p.76

102
les juges français514, malgré la présence d’assesseurs locaux. L’application des lois
pénales aurait engendré des problèmes psychologiques de la part des administrés
locaux. On a pu noter en effet que les délinquants se croyaient justifiés et recevaient
les sanctions comme des brimades. Les sanctions collectives étaient comprises
comme colonialistes tandis que des sanctions ont été souvent désavouées et des
amendes détournées par les agents d’applications.515 A ce titre, une circulaire du
Procureur Général du 26 mai 1931 a été provoquée par les retards apportés dans la
notification des décisions rendues par certains tribunaux, notamment en matière de
délits forestiers516.
La lecture des infractions prévues par les textes sur l’indigénat517 amène à
constater que la plupart tendent à imposer la collaboration avec l’administration
coloniale, notamment la justice518. Ce qui milite en faveur l’existence d’une certaine
méfiance envers l’autorité coloniale voire une véritable absence de coopération519,
laquelle se traduisait par un très faible taux de fréquentation des juridictions étatiques.
Il semblerait que le grand nombre des tribunaux de 1er degré n’avait jamais siégé,
outre les conciliations appuyées par certains présidents de tribunal. En moyenne, en
1908, il y aurait eu 7 affaires par tribunal. Ce qui semble confirmer le rapport du
Procureur Général Dubreuil en date du 15 mars 1898 relatant que les tribunaux
indigènes ont assez peu d’affaires et les crimes de droit commun sont assez rares520.
Le tempérament processif des malgaches avait été avancé comme la principale
cause, les affaires étaient toujours soumis au préalable au notables et Fokonolona
avant d’être porté devant le tribunal le cas échéant, et ce dans les rares cas où la
crainte du vazaha n’aurait pas constitué un frein521. La réforme de 1909 en matière
répressive indigène élargissant la compétence des tribunaux de 1er degré aurait
cependant fait intervenir un assez grand nombre de jugement. Le problème d’accès
serait ainsi résolu en partie par une meilleure proximité de la justice pénale522. Mais

514
Delteil P., [Link]., p.94
515
Alain B. et Michel S., Feux et déforestation à Madagascar, revue bibliographique, CIRAD-ORTOM-CITE,
1998, DEZ (1963, 1965, 1968), p.38 ; sur le recouvrement des amendes pécuniaires v. arrêté n°568 investissant les
greffiers de la Cour d’Appel et des Tribunaux de Première Instance d’attributions spéciales, JOMD, 17 avril 1897,
n°81, p.367
516
Ozoux L., [Link]., p.139
517
Composé d’infractions rassemblées dans un corpus spécial en appui de celui-ci, le code de l’indigénat a été
d’une utilité sans conteste pour les autorités coloniales de proximité qui pouvaient brandir à chaque manquement
aux règles les plus élémentaires de la vie sociale l’outil sanction (Ozoux L., op. cit., p.201). Sont qualifiés
indigènes, justiciables du système dans le sens du l’arrêté de 1899, les personnes résidant dans la Colonie et dans
ses dépendances nées, soit à Madagascar, soit dans d’autres possessions françaises et n’ayant pas la qualité de
citoyens français (1er de l’arrêté du 13 novembre 1899 sur l’indigénat à Madagascar, JOMD, 1899, p.3775). Les
infractions, au nombre de trente sept au début et réduites à cinq catégories par l’arrêté du 12 février 1937, sont très
variées et certaines sont également prévus par le code pénal, des textes particuliers ou le droit local, de nature
contraventionnelle ou correctionnelle. On peut citer comme exemple l’enlèvement de bornes, l’incendie de forêts,
vagabondage et mendicité. Il semble dans certains cas exister une différence de gravité entre les infractions
d’indigénat et les délits de droit commun, comme en matière de tapage, ivresse, scandale dispute et autres actes de
désordre sur la voie publique (Titre II-XXXII de l’arrêté du 13 novembre 1899 sur l’indigénat à Madagascar,
JOMD, 1899, p.3776) ; les premières étant considérées moins graves.
518
Par exemple les n°II à V, VII, XXII de l’arrêté du 13 novembre 1899 sur l’indigénat
519
Coolidge J., Rose-Ackerman S., High-Level Rent Seeking and Corruption in African Regimes:Theory and
Cases, World Bank Group, p.30
520
Rapport d’ensemble du Général Galliéni sur la situation générale de Madagascar, op. cit., p.67
521
Spas L., [Link]., p.76
522
Ibid., pp.117 à 121

103
cela, en matière pénale, n’avait pas joué en faveur de l’exécution des sanctions
prononcées.

2- Esquive à l’exécution des décisions judiciaires

L’exécution des jugements en matière indigène était confiée à des agents

indigènes, par l’article 15 in fine du décret du 24 novembre 1898.523 Cette touche de
légitimation pour sans doute une meilleure effectivité des décisions n’aurait pas
beaucoup arrangé les choses. Beaucoup de nationaux semblaient ne pas acquiescer
facilement aux décisions des juges coloniaux.
L’on se souvient que le législateur de 1909 avait refusé aux indigènes le
bénéfice de la prescription de la peine à cause des disparitions des condamnés dans
la forêt524. Ces disparitions ne seraient certainement pas des cas isolés pour attirer la
préoccupation du législateur qui avait pris en conséquence une mesure générale
allant à l’encontre d’une des principes du droit pénal français. En matière de vol de
bœufs, en cas de recherches infructueuses des coupables, les villages traversés par
les bœufs volés étaient rendus responsables, civilement ou pénalement, pour
sanctionner la non coopération525.
En outre, l’impossibilité d’appliquer l’article 113 du CIC a été rapportée, les
indigènes pouvant assez rarement y justifier d’un domicile. On a pu avancer que la
liberté provisoire ne devrait pas être appliquée aux indigènes qui ont tendance à croire
à la faiblesse de la part de l’autorité ou à l’insuffisance des charges relevées contre
les prévenus526. Cette mesure était encore aggravée par l’effet suspensif des voies
de recours au regard de la détention préventive, ce qui a valu à l’accusé indigène
acquitté d’être retenu en détention jusqu’à l’arrêt d’homologation527 au mépris total du
principe de présomption d’innocence.
L’une des raisons avancées pour instaurer le régime de l’indigénat était de
mettre à terme aux agissements de certains agitateurs influents et aux idées de
rébellion que pourrait nourrir la population indigène. L’autre effet recherché était
l’immédiateté de la sanction, minimisant ainsi les esquives par trop fréquentes
causées par les délais utiles aux formalités d’exécution des peines en matière de droit
commun.528 Cette mesure aurait cependant renforcé l’illégitimité de la sanction par
l’introduction des peines de travail pénal529 qui n’existait pas pendant le régime
monarchique. Emanant de l’autorité coloniale, elles furent perçues comme une
nouvelle forme d’oppression voire d’esclavage. Conscient sans doute de l’absence de
légitimité de la sanction, dont l’effectivité ne se mesurerait ni par son affliction ni par
son infamie, le législateur colonial avait jugé le sursis sans effet en matière indigène.
Ce qui l’avait amené à rendre la loi de sursis de 1891 inapplicable dans ce domaine
jusqu’en 1940530.

523
Aujas L., [Link]., p.89
524
Spas L., [Link]., p.148
525
Circulaire au sujet des vols de bœufs du 29 juillet 1905, JOMD, n°1009, p.12910. Cette mesure inspirée des
articles 169 du C.305 et des articles 10 et 25 du décret du 9 mars 1902 a été repris avec certaines modifications par
l’ordonnance 60.106 sur la répression des vols de bovidés encore en vigueur actuellement.
526
Spas L., [Link]., p.190
527
Ozoux L., [Link]., pp.73 et 74
528
Spas L., [Link]., pp.201 et 212
529
Ibid., [Link]., pp.225 et s.
530
Article 77 du décret 1909 modifié par le décret du 03 mars 1929 ; Sicard (Me), [Link]., p.108

104
 Enfin dans de nombreuses régions de Madagascar, la population avait toujours
évité toute forme de justice étrangère à leur mode de vie, comme les piroguiers
vezo531. L’on a pu conclure ainsi qu’une justice imprégnée de règles étrangères ne
pouvait être maintenue dans une ligne traditionnelle. Ce qui expliquerait pourquoi les
populations qui maintiennent en partie les usages anciens évitent le plus possible, le
recours au tribunal532 et de subir ses décisions. Dans la coutume malgache
traditionnelle, l’ensemble des règles sociales est l’héritage des ancêtres et il est ainsi
sacrilège d’y porter la main, de contrevenir à ses règles533. La justice pénale coloniale
manquait évidemment ce fondement religieux du droit quotidien des malgaches.
Il conviendrait, pour conclure sur l’organisation de la justice coloniale, de ne pas
perdre de vue que la législation tout comme la justice, en tant qu’organes essentiels
de la Nation, porte en elles les reflets des activités et les besoins immédiats d’une
époque. La sévérité de la justice d’autrefois à l’égard de la sorcellerie resterait
toujours fonction des idées, des besoins, des opinions et de la spiritualité d’un peuple,
à une phase donnée de son histoire.534 Ce qui fut sans doute vrai également à l’égard
des phénomènes de corruption qui ont hérité d’un encadrement élargi du droit pénal
français.

B. APPARITION DE NOUVEAUX DETERMINANTS DE LA

CORRUPTION

L’avènement de la colonisation engendrait des bouleversements de

l’organisation administrative et judiciaire, notamment la substitution des systèmes
locaux par le système colonial. Ce dernier essayait rapidement de couvrir toute
l’étendue du territoire et administrait avec des agents de la colonie, nouveaux
détenteurs de pouvoirs. Ce nouvel agencement comportait des foyers potentiels de
corruption.

I. NOUVEAUX DETENTEURS DE POUVOIRS

Par souci de facilitation du contrôle des collectivités, la nouvelle administration

coloniale avait maintenu certains aspects de l’organisation administrative
traditionnelle535, par un mode de gouvernance dit de décharge536, tout en l’ayant
intégrée à la base de sa propre organisation. En réalité, l’apparition de nouveaux
détenteurs de pouvoirs n’a été constatée que dans cette dernière.

1- Administration indirecte

Il convient de rappeler que l’autorité coloniale avait compris l’importance du

Fokonolona dans l’administration de la nouvelle colonie et dès 1897 elle prit

531
Faublée J., Notes quelques points du droit coutumier du Sud de Madagascar, Etudes de droit africain et
malgache, Cujas, 1965, p.44
532
Faublée J., [Link]., p.45
533
Deschamps H., [Link]., pp.19 et 20
534
Rafamantanantsoa Zafimahery G., Justice malgache d’autrefois, Discours de rentrée de la Cour Suprême
prononcée à Tananarive le 10 octobre 1962, IMCF, 1963, p.9
535
Raharijaona H., Le droit malgache et les conventions de Fokonolona, Etudes de droit africain et malgache,
Cujas, 1965, p.55
536
Mamadou Diouf, Privatisations des économies et des États africains : Commentaires d’un historien, Politique
africaine, n° 73, mars 1999, pp.16 à 23

105
officiellement la résolution de ne pas y toucher537. Le décret du 09 mars 1902 portant
organisation de la vie administrative indigène a par la suite consacré le rôle
administratif et judiciaire du Fokonolona, avec quelques modifications. Cela était
caractérisé par l’autorisation par lui d’établir des conventions ayant pratiquement le
même objet que les anciennes, celles qui étaient encouragées vers la fin de
l’Administration Rainilaiarivony538.
Plus tard, l’institution, qui existait ailleurs dans les autres territoires que l’Imerina
sous d’autres formes ou dénominations539, allait être légalement étendue. L’extension
commençait en 1904 par l’organisation des Fokonolona dans les circonscriptions
administratives de la côte Est et du Nord, pour s’étendre dans presque toute l’île et
même au delà540 vers 1915. L’Administration centrale fut ainsi soulagée des charges
de l’administration et de la justice de proximité et s’occupait principalement du
contrôle de l’exercice par le Fokonolona des pouvoirs qui lui sont accordés541.
Les pouvoirs du Fokonolona n’auraient pratiquement pas varié puisque le décret
de 1902 lui redonnait ceux que contenaient les conventions d’avant la colonisation. A
vrai dire, l’institution avait continué à fonctionner malgré les bouleversements du début
de la colonisation du fait de son essence autonome par rapport à tout pouvoir
étatique. Les attributions de police générale, administrative et judiciaire que leur
donnaient les nouveaux textes avaient été déjà les leurs auparavant. Parmi ceux-ci,
on peut citer le pouvoir d’arrestation et de déferrement de l’auteur d’une transgression
aux lois, celui de maintien de l’ordre en assurant la garde de nuit et la protection de
l’environnement, celui d’arbitrage en matière civile et celui de statuer sur les
infractions à la convention locale. A ceux là était ajouté le rôle d’auxiliaire de
l’administration coloniale notamment en matière de recouvrement fiscale et de police
judiciaire et administrative.
Néanmoins, l’organisation du Fokonolona fut relativement modifiée pour
permettre un contrôle de ses activités. Il a été placé à la tête de chaque Fokonolona
un chef de village élu par la majorité de ses membres pour un mandat déterminé et
qui peut être assisté par des sous-chefs de village désignés par un ou plusieurs
groupements de cases. Ses principales attributions consistaient en l’exécution des
ordres, règles et prescriptions du chef de l’administration coloniale locale et à être son
intermédiaire avec les anciens et notables du Fokonolona. Doté officiellement d’une
personnalité morale qu’elle avait déjà en fait, le Fokonolona était représenté dans tous
les actes de la vie civile soit par les chefs de districts542 soit par les chefs de
province543. Ces derniers pouvaient retenir la responsabilité collective et pécuniaire
des membres du Fokonolona, par exemple en cas d’infractions, négligences ou
mauvais vouloir constatés dans l’exécution des obligations qui leur incombaient. Ce
fut le cas lorsqu’il survenait une insuffisance de cultures indispensables pour procurer
les productions nécessaires à la consommation du village et à la constitution des
excédents de sécurité.

537
Circulaire du 06 mai 1897 ; Cahuzac A., [Link]., p.76
538
Id. ; pour un avis contraire sur la consistance du pouvoir rétabli, v. Spas L., [Link]., p.86
539
Fokon’ondaty dans la région du sud, l’organisation établissait de nouvelles dispositions focalisées sur les
questions d’élevage.
540
Curieusement, l’institution fut également étendue vers les îles Comores par un arrêté du 27 janvier 1915
541
Cahuzac A., [Link]., pp.77 et s.
542
Depuis le décret du 9 mars 1922. Ozoux L., op. cit., p.38; Delteil P., op. cit., p.85
543
Article 21 de l’arrêté du 3 décembre 1904

106
 Le contrôle collectif du pouvoir par les membres de la communauté était ainsi
renforcé par le contrôle de tutelle des représentant de l’administration coloniale. Ce
qui en principe devait maintenir l’intégrité de la gouvernance du Fokonolona dont
l’exercice du pouvoir n’aurait pas été menacé par les phénomènes de corruption. On
ne peut cependant s’empêcher de penser qu’il devait y présenter des situations de
conflits entre les intérêts coloniaux défendus en principe par l’administrateur colonial
et ses assistants, le chef de village et ses adjoints, et les intérêts sociaux, représentés
par les autorités traditionnelles du Fokonolona. Sans doute, les contradictions
n’auraient pas manqué d’avoir des conséquences sur la considération des valeurs
fondamentales comme l’intégrité et aussi de la justice.

2- Organisation administrative et judiciaire coloniale

Greffée à l’institution du Fokonolona, l’organisation administrative coloniale se

subdivisait, comme en matière d’organisation judiciaire, en administration française et
administration indigène, toutes les deux sous l’autorité du Gouverneur Général. En
1904544, la première était constituée des provinces qui se subdivisaient en districts
pouvant posséder des postes administratifs et des postes de surveillance.
L’administration indigène se situait à l’intérieur de chaque district qui comprend
hiérarchiquement des gouvernements, canton ou saina et des villages.
D’une manière générale, à chaque branche de l’administration étaient placés
des fonctionnaires qui lui étaient propres : les fonctionnaires français à l’administration
française et, à partir du niveau gouvernement, les fonctionnaires indigènes à
l’administration indigène. A l’instar de ce qui s’organisait dans presque toutes les
colonies françaises, au sommet de la hiérarchie se trouve le Gouverneur Général qui
avait à la fois des pouvoirs civils et militaires545. Il est le chef de l’administration
coloniale, représente le Président de la République Française dont il en est le
dépositaire de son autorité. En principe, similaire à la position d’un préfet des
départements français à l’époque, il est chargé d’exécuter les décisions d’une
instance délibérative appelé Conseil Général dont les membres sont désignés par
moitié, respectivement par le Gouverneur et par les conseils municipaux. Dans son
cabinet, le Gouverneur Général se trouve flanqué de deux chefs d’administrations qui
s’occupent pour l’un de l’administration intérieure de la colonie, de la police générale
et de l’administration des contributions directes et indirectes et pour l’autre de
l’administration judiciaire. Ces administrations comprennent des chefs de services et
des employés subalternes pour leur fonctionnement546.
A l’échelon suivant, le Chef de province avait à sa disposition des fonctionnaires
et agents parmi lesquels il choisit les chefs des différents échelons de l’administration
française. A son tour le Chef de district avait seul des relations de service avec les
non indigènes, à l’exclusion des fonctionnaires indigènes par l’intermédiaire desquels,
suivant la hiérarchie de l’administration indigène, il dirige la population indigène de
son ressort. Les gouverneurs et chefs de canton sont ainsi des fonctionnaires
indigènes qui ont sous leur autorité des fonctionnaires et agents indigènes dont les
chefs de village élus aux sommets des Fokonolona.

544
Organisation fixée par l’arrêté de 1904 déterminant les attributions des fonctionnaires de l’administration
française et de l’administration indigène dans les provinces de Vohemar, des Betsimisaraka du Nord, des
Betsimisaraka du Centre, des Betanimena et des Betsimisaraka du Sud. JOMD, 1904, p.12239
545
Ordonnance du 21 août 1825
546
Rougier P. J.-C., Précis de législation et d’économie coloniale, L. Larose éditeur, 1895, pp.116 et s.

107
 A cette organisation administrative, se juxtapose et aussi se distingue
l’organisation judiciaire. Cette dernière, suivant les branches françaises ou indigènes,
comprenait du personnel français ou indigène, différent dans certaines situations du
personnel de l’administration territoriale. Il convient également de mentionner une
autre organisation pourvoyeurs de fonctionnaires et agents, autant français que
locaux, qu’est l’instruction publique. L’administration coloniale avait procédé à la
décentralisation de l’enseignement public qui avant la colonisation n’existait
pratiquement pas en dehors de l’Imerina547. Enfin, l’organisation militaire et
paramilitaire apportait de nombreux postes dans la fonction publique coloniale548.
Ainsi, par l’effet de la colonisation, le pouvoir central fut déconcentré à travers
les services publics de toute l’île. Cela multipliait considérablement le nombre de
personnes, françaises ou indigènes, détenant une parcelle du pouvoir colonial
pouvant dans certaines conditions constituer l’objet de malversations.

II. CONDITIONS D’EXERCICE DE POUVOIRS, SOURCES

D’ABUS A DES FINS PRIVEES

Bien qu’installés progressivement, les différents services de l’administration

coloniale placèrent en un laps de temps assez court de nombreux fonctionnaires et
agents à des postes d’autorité dont la plupart n’aurait pas été préparée ni
intellectuellement ni déontologiquement. Il convient de souligner que ces
circonstances ont été rendues nécessaires par les besoins de consolidation de
l’autorité coloniale dans tout le territoire de Madagascar, malgré les insuffisances en
ressources humaines et en infrastructures. Constituant déjà une vulnérabilité
avancée en matière de corruption, la situation devait s’aggraver à cause de
circonstances relevant du cumul de pouvoirs et de l’absence d’un système de contrôle
effectif.

1- Cumul de pouvoirs

Par excellence, le cumul de pouvoirs se traduit par le monopole d’exercice

discrétionnaire de pouvoirs traditionnellement séparés. La situation est considérée
comme facteur majeur de corruption549. D'après Robert Klitgaard, la corruption
prospère lorsque les agents ont le monopole du pouvoir sur les clients, quand ils ont
une grande discrétion, et quand leur redevabilité envers leur supérieur est faible550.
Inconnue pendant la période royale, la séparation de pouvoirs qui suppose un
contrôle horizontal entre les différentes fonctions de l’Etat continuait d’être ignorée
pendant une grande partie de la colonisation. N’impliquant forcément pas une
aggravation des phénomènes de corruption dans la société, cette situation n’en
constitue pas moins un terrain favorable à leur développement.

547
Ouverture des premières écoles régionales
548
La force publique de gendarmerie employée à Madagascar et dépendances a été organisée par le décret du 18
juillet 1901 attribuant à Madagascar les fonctions d’Officier de Police Judiciaire aux sous-officiers et
commandants de brigade et de postes de gendarmerie du 27 mars 1902. JOMD, 17 mai 1902, n°704, p.7463 ;
Décret portant suppression de la garde civile indigène de Madagascar et création d’un corps de police régionale
qui comprend du personnel européen et du personnel indigène. JOMD, 07 juin 1902, n.709, p.75555 et s.
549
Pour un avis contraire, voir Carbonara E., [Link]., p.3
550
Klitgaard R., Controlling Corruption, Berkeley: University of California Press, 1988, p.75

108
 Bien que l’une des attributions du Gouverneur Général fut de veiller à
l’observation de la séparation de pouvoir551, le mode de gouvernance de
l’administration coloniale française était depuis l’origine caractérisée par le cumul de
pouvoirs presque à tous les échelons, notamment en matière indigène552. Ce cumul
est caractérisé par l’existence de la confusion non seulement dans l’exercice de
pouvoirs de nature différente mais également à l’intérieur d’un type de pouvoir,
notamment du pouvoir judiciaire.
A commencer par le Gouverneur Général, en tant que chef de l’administration
coloniale, il promulguait les lois et règlements et en assurait leur bonne exécution. Il
veillait aussi à l’administration de la justice en se faisant rendre compte par le
procureur général. Ce pouvoir, somme toute normale en rapport avec le rôle du
Président de la République française dans la justice, prête à confusion lorsqu’il
comprend la surveillance des magistrats553. Ce cumul se perpétue au fur et à mesure
que l’on descend dans la hiérarchie. Le Chef de province assure aussi
l’administration et la justice dans sa circonscription. En matière de justice toutefois,
son rôle se limite aux indigènes dont il assure une bonne et prompte justice tant par
lui-même, en tant que président de tribunal de 2nd degré, que par ses chefs de district.
Ces derniers, outre leurs pouvoirs administratifs et fiscaux, rendaient en effet la justice
dans sa circonscription en siégeant comme président du tribunal de 1er degré. La
séparation avec la fonction administrative n’était donc effective dans l’organisation
judiciaire qu’au niveau de la Cour d’Appel statuant en matière indigène. A cette
instance, la présidence était confiée à un magistrat conseiller désigné par le président
de la cour554.
A l’intérieur de la fonction judiciaire, le cumul régnait également, parfois par
souci d’efficacité. Au mépris des règles du Code d’Instruction Criminelle, on a pu
constater que les trois pouvoirs redoutables de juge de paix, procureur et juge
d’instruction, avaient été rassemblés par le décret de 1896 sur la seule tête du chef de
la province, un magistrat improvisé, dans un ressort aussi étendu que populeux.
Cette haute concentration de rôles est considérée comme une des incitations à la
pratique des phénomènes de corruption555. Les greffiers, quant à eux, recevaient une
attribution spéciale de recouvrement, par motif d’inexistence d’agent spécial chargé
de la perception et du recouvrement du montant des condamnations pécuniaires
prononcées par les tribunaux au profit du trésor556.
A la base de la justice pénale, le cumul a été finalement consacré par le décret
du 19 décembre 1901 investissant les administrateurs des colonies à Madagascar des
fonctions d’officier de police judiciaire. Egalement, les gouverneurs et les chefs de
canton jouaient le rôle d’officier de police judiciaire tandis que les assesseurs des
tribunaux indigènes exerçaient en même temps la fonction d’agent de police judiciaire,
auxiliaire des procureurs et des juridictions. En effet, au commencement de la
colonisation, aux termes de l’article 33 du décret du 9 juin 1896, les administrateurs
chefs des provinces et districts situés dans le ressort des tribunaux français n’étaient
pas investis de la qualité d’officier de police judiciaire. Il se trouvait cependant que les
551
Rougier P. J.-C., [Link]., p.119
552
Ibid., p.116
553
Ibid., p.119
554
Articles 3 à 8 du décret de 1909
555
Buscaglia E. and Dakolias M., An analysis of causes of corruption in the judiciary, Law & policy in
international business, vol.30, 1999, p.100
556
arrêté n°568, JOMD, 17 avril 1897, n°81 ; arrêté du 9 novembre 1896 ; arrêté du 01 novembre 1899, JOMD,
n°445, p.3731

109
officiers de police judiciaire ne pouvaient pas toujours se porter sur les divers points
des vastes divisions administratives en raison des distances et de la difficulté de
communication. Il en résultait ainsi des entraves sérieuses au bon fonctionnement de
la justice répressive557.

2- Insuffisance de contrôle

Nombreux écrits sur la corrélation entre la décentralisation et la corruption ont

affirmé que la diminution des contrôles peut entraîner une aggravation de la
corruption, du fait que le délégataire du pouvoir perçoit un risque faible d’être
détecté558. Cette situation diminue le coût de la transaction corrompue et la rend ainsi
plus accessible aussi bien par l’agent détenteur du pouvoir que par le client. Compte
tenu du cumul de pouvoirs ci-dessus et d’autres facteurs, le contrôle tant vertical que
horizontal était insignifiant notamment au début de la colonisation.
La dévolution de pouvoirs qui accompagnait le déploiement territorial assez
rapide de l’administration coloniale n’était pas suivie d’un système de contrôle effectif,
à cause notamment des difficultés d’accès. Pour cause, afin de minimiser le risque
d’agression étrangère, le pouvoir merina aurait empêché l’amélioration des sentiers
existants et l’ouverture de toute voie de communication. De cette façon, l’Imerina et
sa capitale Antananarivo étaient plus inaccessibles aux entreprises de conquête559.
On a pu relever quelques témoignages de l’insuffisance des contrôles
hiérarchiques et de leurs impacts. En matière judiciaire, les juges d’exception
n’auraient pas subi assez fréquemment de contrôle, minutieux et sévère, d’un
représentant du parquet général dont la crainte minimiserait les abus. Il a été jugé
cependant que ces abus seraient en moins grand nombre et moins grave en ce qui
touche le respect de la liberté individuelle des justiciables. Les récits restaient sous
silence sur les autres types possibles d’abus comme la corruption. En l’absence de
statistiques, le fait énorme suivant permettra sans doute d’apprécier les grandes
avenues possibles pour les prévarications. Un simple commis des affaires civiles,
faisant fonction de greffier du juge de paix par intérim et en l’absence de ce dernier,
avec ou sans son assentiment, s’était tout simplement substitué à lui.560
L’attitude passive du public envers les fonctionnaires et agents de
l’administration peut aussi constituer un levain pour le développement des
phénomènes de corruption561. En effet, l’exigence et surtout l’intolérance des usagers
des services publics forment le système de contrôle horizontal plus efficace mais
lorsque ils sont insignifiants, les agents de l’Etat ne se sentent plus redevables envers
ces derniers. Dans le contexte de l’administration coloniale à Madagascar, on a pu
apprendre que le contact entre les autorités coloniales et les administrés indigènes
était minimisé par la remise en vigueur du Fokonolona. Cependant, entre l’occupant

557
JOMD, 15 février 1902, n°679, p.1902
558
Fjeldstad O-H., Decentralisation and corruption: A review of the literature, Chr. Michelsen Institute
Development Studies and Human Rights, CMI working papers, 2004, p.4; Shah A., Corruption and Decentralized
Public Governance, World Bank Policy Research, Working Paper 3824, January 2006; Carbonara E., Corruption
and Decentralization, September 1999, JEL, p.3 ;
559
Rapport d’ensemble du Général Galliéni, [Link]., Tome I, p.376; Foucard G., Le commerce et la colonisation
de Madagascar, Augustin Chalamel, 1894, pp.366 et 367
560
Dasarac R., Nos tribunaux résidentiels, La Tribune de Madagascar et dépendances, 04 octobre 1912, n°551,
p.1
561
Dwivedi O.P., Bureaucratic corruption in developing countries, Asian Survey, n°4, vol.7, 1967, p.249

110
et le colonisé, il subsistait toujours une relation difficile et une certaine méfiance qui
rendaient la distribution des services publics à la discrétion du premier.

B. DUALITE DE SYSTEME DE VALEURS

La dualité juridique mentionnée précédemment a comme corollaire une dualité

de système de valeurs. Elle devient très prononcée en ce qui concerne les valeurs
protégées par le droit civil mais atténuée en matière pénale. Cela engendrait un
conflit de valeurs n’épargnant pas l’observation de la valeur intégrité.

I. CONFLIT DE VALEURS

A titre de rappel, l’une des justifications de l’utilité de la colonisation était

d’introduire une civilisation dite supérieure aux indigènes. Cette ambition suppose de
la part du civilisateur une conviction de la supériorité de ses valeurs face à celles
existantes dans la société à modeler. Le conflit permanent entre le colon et le
colonisé était le reflet d’un conflit de valeurs et se traduisait par une certaine difficulté
de réception des valeurs occidentales nouvellement introduites.

1- Nouvelles valeurs introduites

L’avènement de la colonisation avait modifié le système de valeurs existant en

faisant sortir de l’échelle quelques valeurs fortement protégées par le royaume
merina, tels évidemment le pouvoir royal, la stratification clanique de la société,
l’équité, la fidélité matrimoniale, l’esclavage etc. Surtout, faudra-t-il le rappeler, le
système dominant avait pris soin détruire les valeurs non compatibles avec les
principes et valeurs de la civilisation française. Le nouvel occupant, en ayant assis
son autorité et introduit un nouveau type de gouvernance, avait apporté des valeurs
jusqu’alors inobservées par la communauté locale ou n’ayant pas eu les mêmes
importances sur son échelle.
Outre les valeurs religieuses répandues avant le processus de conquête,
d’autres valeurs étaient introduites dans la société malgache par l’application des lois
françaises dans l’administration et pour régler les litiges. Pour celles qui sont
fortement protégées, on peut les recenser dans le code pénal de 1810 devenu
progressivement applicable. On a pu dire sur ce système de valeurs pénalement
protégées que celui du colonisateur s’était superposé sur celui du colonisé, en dictant
finalement dans toute la colonie ce qui est ou non socialement acceptable ou
éthique562. Il a été dit que certaines valeurs sont réputées universelles même si leur
dénomination et leur importance varie d’un système à un autre. En réalité, il convient
de reconnaître que le système français, plus abondant en ce qui concerne la
protection d’une société plus individualiste et mercantiliste563, orienta la société locale
en ce sens et de ce point de vue l’étoffait considérablement. Cette orientation ne se
faisait évidemment pas sans la perte de certaines valeurs et intérêts propres de la
société malagasy.

562
Bankole T. & Potter G., Governmental corruption in Africa: Sierra Leone as a case study, Crime, Law and
Social change, vol.28, 2, sept. 1997, p.146
563
Mamadou Diouf, [Link]., p.20

111
 Comme le code d’instruction criminelle, le code pénal de 1810 n’était pas
uniformément rendu applicable à Madagascar564. Les territoires de Diégo Suarez,
Nosy Be et Sainte Marie l’ont vu déjà en vigueur avant 1895, année de mise en
vigueur pour le reste du territoire avec les nuances d’application. Ces codes
répressifs reflétaient et protégeaient des valeurs françaises de l’époque. L’on
remarquera cependant que même si ces valeurs étaient identiques à celles protégées
dans le Métropole, leurs protections et leurs perceptions dans la colonie pouvaient
différer. Il semble qu’une acquisition de territoire comme la colonisation put servir un
autre intérêt et non l'intérêt public, ici celui des gouvernants en petit nombre et jamais
ceux de la masse des gouvernés. Ce qui ne fut pas sans danger pour l’intégrité et les
autres valeurs tendant à protéger la société des phénomènes de corruption et d’autres
injustices565.
Dans la colonie, cette différence de protection se ressentait au niveau des
incriminations qui étaient dans le droit français plus élaborées, assurant en principe un
niveau de protection plus sûre. Tout particulièrement, l’on notera une sophistication
sur la qualité des personnes concernées, sur les circonstances de la commission de
l’infraction et sur les peines. En ce qui concerne par exemple la protection de la vie, si
dans le code des 305 articles l’homicide volontaire ne marque une différence que sur
la vie du souverain, le droit pénal français punit plus gravement le parricide et
l’infanticide566. Toujours sur cette valeur primordiale, l’assassinat qui se caractérise
par l’existence d’une préméditation ou d’un guet apens567 est aussi gravement réprimé
tandis que ces circonstances n’étaient pas explicitement prises en compte par le code
royal568. Dans tous les cas, la variété des incriminations tendant à la protection d’une
valeur est accompagnée d’une gradation des peines, plus appropriée aux objectifs de
rétribution et d’utilité. Cette différence d’intensité de protection est enfin remarquée
sur toutes les valeurs communément préservées par les deux systèmes pénaux, telle
la propriété et la monnaie…
La différence est aussi notée sur l’étendue de la protection, le droit pénal
français protégeant des valeurs et intérêts ne figurant explicitement pas dans les
divers kabary et codes royaux d’avant la colonisation569. Outre les intérêts relatifs à la
protection de l’Etat logiquement substitués à ceux protégeant l’autorité royale et le
souverain, on peut citer quelques uns qui étaient plus ou moins étrangères au

564
C’est une loi du qui a rendu applicable le code napoléonien à toutes les colonies françaises, avant cette date
un code spécial dit code pénal colonial les régissait. Il est utile de rappeler qu’avant les promulgations de ce
dernier à partir de 1828, la matière criminelle dans les colonies était régie par l’ordonnance de Colbert de 1670.
Pour des détails voir Rougier P. J.-C., [Link]., p.108 et s.
565
Bentham, [Link]., p.59
566
Article 300 du CP de 1810 ; Loi du 21 novembre 1901
567
Articles 297 à 299 et 301 du CP de 1810, cette différence est sans doute expliquée par le fait que dans le code
des 305 articles l’homicide est déjà puni des peines les plus rigoureuses rendant inutile une aggravation même en
raison de circonstances rendant l’infraction plus ignoble.
568
On peut être induit en erreur en lisant la traduction française par Thébault ([Link]., p.25) de la huitième crime
puni de mort de l’article 1 du Code des 305 articles. En effet, le « mamono olona » (article 4 et 5) n’est pas
pleinement traduit par « homicide », en dialecte merina il signifie plus exactement par « agression physique », ce
qui est justifié par l’expression bien connue des pénalistes malagasy lorsqu’il traduisent le meurtre par « namono
nahafaty olona » (douzième crime capital de l’article 1 et article du Code Pénal malgache de 1962). Ainsi, le
« mihevitra hamono olona hikomy » ne devrait pas se traduire par une méditation d’assassinat mais plutôt un
complot d’agression en vue d’une révolte.
569
Ce qui ne voudrait évidemment signifier que de telles valeurs ou intérêts n’étaient pas toutes ignorées du
système de valeurs malagasy, mais elle sont observées par d’autres instruments de mise en conformité sociale
comme les tabous, les règles morales et religieuses.

112
système de valeurs malgaches. Les premiers pouvaient parfois même entrer en
contradiction avec le dernier. On notera avec intérêt, la protection des valeurs
républicaines inscrites dans la Constitution française qui est d’ailleurs largement
protégée par le Code de 1810. A ce titre, on peut par exemple distinguer
l’incrimination des comportements attentatoires à la liberté individuelle570, les droits
civiques571 et la séparation des pouvoirs572. En ce qui concerne la personne, sa vie
privée a reçu une protection appropriée par l’incrimination de la violation de l’intimité
d’autrui573, la publication des éléments de cette intimité et la violation de certains
renseignements confidentiels574. Tempérant l’importance accordée à l’individu, le
droit pénal français a néanmoins apporté la protection de la famille575, de l’enfance576
et de la confiance publique577. Il y a lieu de rappeler que même si le code de 1810
n’étaient pas applicables par les tribunaux indigènes, les protections apportées par ce
corpus étaient supposées connues et observées par les indigènes qui avaient affaires
ou étaient en relation avec les juridictions françaises, notamment les agents indigènes
de l’Administration coloniale. Ce qui supposait que tous les nationaux étaient censés
recevoir ces nouvelles valeurs ou plutôt le nouveau système de protection de ces
valeurs.

2- Réception des valeurs imposées

Dans une société colonisée, la superposition de systèmes de valeurs avait eu

immanquablement comme conséquence des contradictions flagrantes. Néanmoins,
dans de telles situations, il existerait toujours des aspirations conscientes ou non vers
l’appropriation des valeurs de l'occupant de la part d’une partie considérable de la
population. Des notions comme criminalité, déviance, corruption, comportement
immoral, conflit d'intérêt, abus de fonction et népotisme basées sur les
conceptualisations du colonisateur, mais appliqués dans des cadres culturels ou
sociopolitiques d'orientations différentes, conduisent inéluctablement à des anomalies
et contradictions dans les sociétés soumises. Cela, semble-t-il, réunit les conditions
d’un conflit social entre les tenants des normes étrangères dominantes et ceux dont le
comportement doit s’y conformer.578
En matière de justice, bien que celle du colonisateur fut qualifiée plus impartiale
et objective579, avec ainsi une image non empreinte de corruption, nombreux sont les
auteurs qui ont conclu qu’elle n’était pas reçue par la société locale. Il est
compréhensible d’avoir des doutes sur cette forme de justice nouvelle en se
demandant si elle incarne véritablement « l’institution » de la justice pour la population
locale. Ces nouveaux juges sont-ils perçus comme la personne « investie » de la

570
Articles 114 à 122 et 341 à 344 du CP de 1810
571
Articles 109 à 113 du CP de 1810
572
Articles 127 à 131 du CP de 1810
573
Article 368et 369 du CP de 1810
574
Article 370 et s. du CP de 1810
575
Par l’incrimination de l’abandon de famille introduite par l’Ordonnance 58-1298 du 23 décembre 1958, article
357-1et s.
576
Article 345 et s. concernant les crimes et délits contre les enfants et l’enlèvement des mineurs introduits par
les Lois du 13 mai 1863 et du 19 avril 1898 et de l’Ordonnance du 28 juin 1945.
577
Par les diverses incriminations relatives aux banqueroutes, escroqueries et autres espèces de fraudes
578
Bankole Thompson & Gary Potter, op. cit., p.146
579
Fall A. B., le juge, le justiciable et les pouvoirs publics en Afrique : pour une appréciation de la place du juge
dans le système politique africain, Revue électronique Afrilex, n°3, 2003, p.5

113
sagesse et de la capacité de juger580 ? En effet, intrinsèquement basés sur des
principes diamétralement opposé, le juge traditionnel aurait cherché avant tout à
apaiser les esprits et pacifier la communauté tandis que la justice européenne nourrit
malgré elle cette fâcheuse tendance à envenimer le conflit par un formalisme non
comprise par les nationaux. L’institution des tribunaux indigènes avait pour rôle, dans
une certaine mesure, de tenir compte de cette différence et adoucir les
contradictions.581
De ce fait, les valeurs que cette justice étrangère cherchait à faire respecter
seraient non convenablement reçues comme telles. A l’instar d’autres royaumes de
Madagascar non rassemblés dans le royaume merina, la justice Bara, par exemple,
aurait été dénuée de tout formalisme et avec une rapidité qui certainement
surprendrait les juristes français. Cependant, la compréhension de la culture et de la
mentalité de ce peuple expliquerait sa non admission d’un jugement ou d’un châtiment
différé, atténué ou même non subi pour cause de vice de forme582. Il serait facile pour
les indigènes de voir au formalisme procédural de la justice française une forme plus
subtile de corruption, d’absence d’honnêteté, bref une forme d’injustice dont il en est
dans une certaine mesure porteur. Sur le fond ce problème de réception existe aussi.
Le droit pénal coutumier des Bara, à titre d’exemple, ne punit nullement l’adultère
ordinaire de l’homme, seul celui de la femme était puni, sauf commis avec l’une des
épouses royales583. L’application des articles 336 et s. de l’ancien Code pénal
français entra en flagrante contradiction avec la coutume qui considère autrement le
devoir de fidélité matrimoniale et par conséquent viderait la protection pénale
française de tout sens au regard de la communauté.
Compte tenu encore de cette contradiction, l’agent indigène ne pouvait se retenir
d’agir parfois en faveur des siens dans leurs attributions, légitimement justifié parfois
par le Fihavanana et le sentiment national. Cette recherche permanente de concilier
les exigences du Fihavanana et la rigueur de la loi étrangère était sans doute à
l’origine du caractère « moramora » que l’européen caractérise péjorativement le
malagasy. Ce comportement pouvait être facilement traduite en forme de népotisme
ou de corruption lorsque celui qui bénéficiait de la faveur use d’un autre élément du
Fihavanana par l’offre de présents en guise de remerciements. L’attitude les
différenciait des autres agents coloniaux africains qui étaient sur place pour le compte
de l’administration coloniale, comme les sénégalais dont les malgaches se
souviennent encore de leurs rigueurs absolus dans l’exécution des ordres584.
Cette forme de défense contre le pouvoir du colon rendait légitimes et
courageux certains comportements visant à soustraire des nationaux des rigueurs de
la loi coloniale, le SMOTIG585 et l’indigénat, ou récupérer des biens considérés

580
Ibid., pp.6 et 7
581
Ibid., p.17
582
Louis M., Mœurs et coutumes des Bara, Mémoires de l’Académie Malgache, Tananarive, Imprimerie
Officielle, 1957, fasc. XL, pp.41 et 48
583
Ibid., p.49
584
A ce titre, un adage malgache encore en usage dit « sonagaly nahazo baiko » pour désigner ironiquement une
personne qui se conforme rigidement à la lettre d’un ordre donné.
585
Service de la Main-d’Oeuvre pour les Travaux d’Intérêt Général créé par le décret du 3 juin 1926, Frémigacci
J., Les chemins de fer de Madagascar (1901-1936). Une modernisation manquée, Verdier, Afrique & histoire, 2,
n° 6, 2006, pp. 180 et s.

114
comme illégitimement appropriés par les occupants. Ce qui, sans aucun doute, avait
eu des répercussions négatives sur la valeur intégrité.

II. ETAT DE L’INTEGRITE

Il est difficile de se rendre compte de l’état de l’intégrité pendant la période

coloniale où les nationaux n’avaient pas la liberté de s’exprimer, se traduisant ainsi
par le silence de la littérature locale en ce qui concerne la corruption.

1- Silence de la littérature coloniale

On a pu voir que la littérature du début de la colonisation sur la justice a

proclamé une meilleure intégrité de la justice coloniale par rapport à celle de la
royauté merina586. Curieusement, elle s’était tue par la suite concernant ce sujet en
ne relatant que les autres dysfonctionnements dus au cumul de pouvoirs, source
potentielle de corruption. Ce silence pourrait recevoir explication de deux manières :
soit l’insignifiance des prévarications au sein de l’administration coloniale n’interpellant
pas les auteurs français assez vigilants, soit le silence volontaire ou non pour des
raisons difficiles à déterrer. Certes, si l’on concède qu’il n'y avait pas encore eu
d'études complètes concernant l'impact de la colonisation sur le niveau de corruption,
il serait tout de même surprenant que ce mode de gouvernance basé sur des
contradictions n’aurait pas amplifié les phénomènes de corruption587.
Ce n’est que vers le milieu des années soixante, c'est-à-dire bien après la fin de
la colonisation qu’on arrive à entendre des voix insinuant des atteintes partielles à
l’intégrité. En effet, sans directement affirmer que la corruption a continué de se
développer du temps de la colonisation, l’auteur rapporte tout simplement la
conclusion de quelques observateurs selon laquelle l’aggravation de la corruption
dans les pays en développement serait une séquelle de la colonisation. Il y aurait
existé une certaine tolérance lorsque le népotisme, le pot de vin, le favoritisme et
autres prévarications concernaient exclusivement des indigènes. En effet, ces
comportements normalement répréhensibles entre colons auraient été considérés
comme suggérant une infériorité de race et de normes. Ce qui aurait amené les
autorités coloniales à observer une politique de double standard en matière
d’intégrité.588
Tout récemment encore, d’autres auteurs ont conclu que les anciennes colonies
autres que celles de la Grande Bretagne sont plus touchées par la corruption589. Ce
qui tend à confirmer que les modes d’administration coloniale avaient favorisé le
développement de la corruption, supposant des pratiques attentatoires à l’intégrité,
consciemment utilisées pour mieux régner. Les politiques discriminatoires à l’égard
des tribus ou face aux religions afin de mieux asseoir l’autorité coloniale et atteindre
les visées de la colonisation auraient fait comprendre aux indigènes l’attitude
équivoque de l’autorité coloniale face à l’intégrité. Le favoritisme basé sur la religion
aurait par exemple été considéré par cette dernière comme un comportement
éthiquement normal et aurait servi à recruter les agents indigènes ou à sélectionner
586
Voir supra p.91
587
Lambsdorff J. G., Corruption in Empirical Research - A Review, TI Working Paper, November 1999, n°4-4
588
Dwivedi O.P., op. cit., pp.246-247
589
Treisman D., The Causes of Corruption: A Cross-National Study, Conference Paper, The Nobel Symposium
in Economics - The Economics of Transition, Stockholm, September 1999, pp. 25 et ss.; Swamy A., Knack S.,
Young L. and Azfar O., Gender and corruption, Journal of Development Economics, Vol. 64, 2001, p.41

115
ceux qui devaient recevoir une éducation meilleure. Ce qui répond à ceux qui se
demandent si la persistance de la corruption dans les pays anciennement colonisés
ne serait-elle pas un héritage de la colonisation. 590
Enfin, on a pu lister un ensemble de logiques sociales et culturelles qui s’étaient
mises en place ou s’étaient développées sous la colonisation et pouvaient contribuer
à l’extension ou à la légitimation de la corruption quotidienne591. Dans le cas de
Madagascar et s’inscrivant sur ce qui a été dit plus haut, le pluralisme des normes
semble déterminant sur l’état de l’intégrité. La dualité officielle des normes et valeurs
pendant la colonisation n’était en fait que le reflet de cette pluralité. Celles des autres
territoires encore autonomes au moment de la colonisation, comme des Bara et des
Sakalava par exemple, se juxtaposaient à celles du royaume merina et de l’occupant.
En de telle situation, les acteurs naviguent le plus souvent entre plusieurs normes
applicables possibles, en fonction de leurs ressources, de leurs stratégies et du
contexte.592
Si la littérature est limitée à une série de déductions, il convient de se tourner
vers les réalités judiciaires pour essayer d’apprécier le développement des
phénomènes de corruption.

2- Témoins judiciaires inexistants

Il a été vu précédemment que pendant la période précoloniale, pour diverses

raisons, les infractions de corruption n’étaient pas parvenues aux mains de la justice.
Du moins, les registres des décisions judiciaires ne comprenaient presque pas de
manquements à l’intégrité et ce malgré l’endémicité alléguée de la corruption dans
l’administration et la justice royale. Une nouvelle organisation judiciaire et policière
accompagnée par une meilleure tenue des registres et des plumitifs devait par la suite
permettre d’enregistrer les cas de corruption apparents.
Toutefois, il convient de tenir compte du faible accès à la justice qui se traduisait
nécessairement à la non correspondance de l’apparence avec la réalité. Il rend
difficile la tentative de trouver les réponses à la question de savoir si pendant la
colonisation les phénomènes de corruption s’étaient réellement développés ou non,
en confirmation de la déduction doctrinale, et dans l’affirmative de quelle manière.

On ne peut pas dire qu’il y avait eu pendant la période coloniale une réaction
particulière du législateur coloniale face aux phénomènes de corruption dans la
colonie. La législation positive à Madagascar n’était que la transplantation des règles
adoptées en réponse aux besoins du fonctionnement de la société métropolitaine.
Cependant, comparée à la législation royale, celle-ci offre un encadrement plus élargi
des dits phénomènes.

590
Dwivedi O.P., op. cit., pp.246-247
591
Blundo G. et Sardan (de) J-P. O., op. cit., pp.28 et 29
592
Id.

116
 SECTION 2- ELARGISSEMENT DE L’ENCADREMENT

Il faudra reconnaître que, même avec quelques adaptations nécessaires, la

transplantation de l’organisation administrative et judiciaire française à Madagascar
devait inéluctablement produire les mêmes phénomènes de corruption qu’elle aurait
engendrés en France. Ceux qui avaient conduit le législateur napoléonien de prendre
les diverses incriminations pertinentes du Code de 1810. Celles-ci sont évidemment
les produits de l’effectivité ou non des normes qui leur sont antérieures, notamment
celles contenues essentiellement dans l’ordonnance de Colbert de 1670. Vu sous cet
angle, les dispositions anti-corruption du Code de 1810 mises en vigueur au moment
de la colonisation étaient en quelque sorte un encadrement anticipé des phénomènes.
Lesquels devaient se développer nécessairement après et déborder les prévisions du
législateur royal de 1881.
Pendant la période de non assimilation législative, il est clair que conformément
aux textes régissant le droit criminel indigène, les infractions de corruption étaient
uniquement prises en charge par le droit pénal de 1810. En effet, elles concernaient
l’Administration coloniale et non les rapports entre indigènes, sauf plus tard le cas de
corruption passive d’employés du secteur privé. Ce qui implique que, du coup, les
incriminations de corruption du droit royal durent tomber en désuétude. La
comparaison des deux droits permettra de constater une évolution de l’encadrement
pénal des phénomènes de corruption. Elle est perçue non seulement au niveau des
comportements communément incriminés (A) mais particulièrement par l’existence
d’autres incriminations que le droit merina n’avait pas (B).

A. LES COMPORTEMENTS COMMUNEMENT INCRIMINES

Sur cette première approche, il y a lieu de signaler qu’il ne s’agit pas ici d’une
étude morphologique des infractions, pour laquelle il conviendrait mieux de se tourner
vers les magistraux ouvrages de droit pénal spécial français de l’époque. Plutôt, l’on
essaiera d’analyser comparativement des deux incriminations qui semblent mettre en
accord les deux droits pénaux face aux phénomènes de corruption : la concussion et
la corruption passive. Cette comparaison donne l’avantage de mieux apprécier les
évolutions successives de l’encadrement des comportements similaires.

I. LA CONCUSSION

Selon une approche imagée, la concussion évoque le fait de cueillir plus de

fruits en secouant un arbre, c'est-à-dire en plus de ceux qui tombent normalement par
mûrissement naturel593. Le fait de recevoir, exiger ou ordonner de percevoir, pour un
agent public, des sommes indues ou excédant le dû est communément incriminé par
les deux droits avec quelques différences constatées au niveau du comportement
prohibé, de la personne responsable et des peines applicables.
Juridiquement, ce qui est ici communément protégé, outre l’intégrité des caisses
de l’Etat, est l’image et la légitimité de l’autorité publique, à travers ses agents, ainsi
que la vulnérabilité des contribuables devant le pouvoir discrétionnaire des premiers.
A ce stade, la concussion vise déjà à affermir l’intégrité des agents publics594 même si
celle-ci n’est pas expressément affichée comme intérêt protégé.

593
Beau P., Concussion, Recueil, Vè Fonctionnaire public, Rép. Pén. Dalloz, mars 1977, p.1
594
Ibid., p.2

117
 1- Le comportement prohibé

En sa première version distincte de la corruption, du code pénal français de

1791, l’acte incriminé n’était pas clairement défini. Ce que corrigea plus tard l’article
174 du code pénal français de 1810 en précisant que l’infraction consiste en un ordre
de percevoir ou d’exiger ou de recevoir ce que le fonctionnaire savait n’être pas dû ou
excéder ce qui était dû pour droits, taxes, contributions, deniers ou revenus, ou pour
salaires et traitements.595 C’est cette version, ayant distingué la concussion
criminelle, celle commise par un fonctionnaire, de la concussion correctionnelle,
perpétrée par un commis, qui fut introduite à Madagascar au moment de la
colonisation. Le tout fut correctionnalisé par la suite par la loi du 24 novembre 1943,
validée par une Ordonnance de 1945596.
Si l’on passe en revue les éléments qui caractérisent le comportement incriminé
par l’article 174 du code pénal français, il ressort que l’acte comprend des éléments
matériels qui s’apparentent à ceux du comportement fortement incriminé par l’article 6
du code de Rasoherina et des articles 124 et 125 du codes des 305 articles. Dans
tous les cas et en termes généraux, les infractions consistent en un abus de l’autorité
par le biais d’une perception indue d’une somme ou valeur sous forme de deniers
publics. Le texte français présente cependant quelques variantes qui font la
différence du point de vue de l’étendue de la répression. Il convient aussi de noter
que le droit royal se distingue en exprimant clairement la prohibition de la perception
indue. Cette interdiction, même n’ayant qu’une portée psychologique sans influence
sur la constitution matérielle de l’infraction, n’en a pas moins une grande valeur sur
l’élément moral et le rôle de prévention de la loi criminelle.
Le droit français gagne aussi en précision par l’énumération de la nature de la
somme dont le paiement est exigé, reçu ou ordonnée d’être perçu : droits, taxes,
contributions ou deniers, ou pour salaires ou traitements. C’est précisément cette
destination présumée de la somme indue remise par la victime que la concussion se
distingue de l’escroquerie par abus d’une qualité vraie, à laquelle elle semblerait être
en confusion597. Par contre, la précision limite considérablement la portée de la
répression puisque la perception indue d’un bien n’entrant pas dans les catégories
listées était considérée par la jurisprudence française comme hors de champ
d’application de la concussion598. Ce qui semble conférer un champ plus vaste pour
le droit royal dans lequel la perception indue pouvait concerner plus que de l’argent599.
En outre, la différence majeure réside sur l’aspect négatif de la concussion que le droit
local n’avait pas expressément prévu. En effet, il est aussi reproché par la nouvelle
incrimination l’accord illégal d’exonérations ou de franchises, et dans la même foulée
la délivrance gratuite de produits des établissements de l’Etat. On peut enfin
constater que l’incrimination française a prévu la tentative, notion jadis inconnue du
droit pénal royal et non applicable en droit pénal indigène. La tentative est en
l’occurrence punie des mêmes peines que la commission de l’infraction de concussion
proprement dite.

595
Ibid., p.1
596
Ordonnance n° 45-1420 du 28 juin 1945
597
Beau P., op. cit., p.2
598
Cass. Crim. 31 mars 1905, Bull. crim., n°159 ; Cass. Crim. 30 juillet 1925, Bull. crim., n°245
599
L’article 124 du C.305 semble permettre cette extension puisque selon les traductions conformes l’infraction
consiste aussi à exiger de faire n’importe quelle prestation « …na hanao inona na hanao inona… »

118
 2- Les personnes incriminables

Un trait commun aussi se dégage si l’on compare les personnes susceptibles

d’être incriminées du comportement illicite : des agents publics c'est-à-dire travaillant
au nom et pour le compte de l’Etat. Ici encore le droit français est encore plus précis,
ce qui est dans la logique du principe de légalité qui gouverne essentiellement ce
droit. Il s’agit selon les termes de l’article précité, de tous fonctionnaires ou officiers
publics, tous percepteurs des droits, contributions ou deniers publics, leurs commis ou
préposés. L’article 174 en son alinéa 3 a spécifié le cas des greffiers et officiers
ministériels qui ne sont concernés que lorsque la perception indue a eu lieu à
l’occasion des recettes dont ils sont chargés par la loi, et que la concussion négative
peut atteindre tout détenteur de l’autorité publique. Cette dernière notion serait
l’équivalent de l’expression « dépositaire de l’autorité » consacrée ultérieurement dans
le nouveau code pénal français. Elle inclurait tous les titulaires d’un pouvoir de
décision et de contrainte sur les individus ou sur les choses, pouvoir qu’elles
manifestent dans l’exercice desctions, permanentes ou temporaires, dont elles sont
investies par délégation de la puissance publique600. En tous cas, n’ayant pas atteint
le degré de complexité du système fiscal français, le législateur royal ne visait que ses
gouverneurs qui étaient surtout ses percepteurs dans leurs circonscriptions ou fiefs
respectifs.
C’est ainsi que dans le droit français, la concussion rentre dans la catégorie des
délits de fonction parce qu’elle ne pouvait être commis que par une personne exerçant
une fonction publique, uniquement par ceux limitativement énumérés. Par contre, le
droit royal se préoccupait aussi des parents malhonnêtes d’un défunt gouverneur par
le truchement de l’incrimination de l’article 125 du code des 305 articles. Cette
extension est bien entendu possible à cause du caractère personnel et héréditaire de
la charge de chef de fief. Bien qu’excluant les autorités politiques, la qualité du
prévenu, un fonctionnaire d’autorité, peut suffisamment troubler l’ordre public puisqu’il
émane d’une personne dépositaire d’un pouvoir fiscal, supposée digne de confiance.
Il convient de rappeler qu’avant l’entière correctionnalisation de la concussion,
les personnes concernées étaient de deux catégories : les fonctionnaires et les
commis. La qualité de la personne emporte ainsi la nature de l’infraction, criminelle
pour le premier et correctionnelle pour le second. L’article 174 du code de 1810 a mis
fin à la distinction par l’énumération ci-dessus, jugée lourde et souvent inutile601. En
tous cas, la concussion met nécessairement en présence deux protagonistes : le
concussionnaire et sa victime, le concussé, qui peut être un individu ou une personne
morale privé ou public. Eventuellement, elle peut néanmoins mettre en présence un
troisième personnage qui est le bénéficiaire du trop perçu, considéré par le droit
français comme complice, l’auteur principal pouvant ne pas être nécessairement ce
bénéficiaire602.

600
Vitu A., corruption passive et trafic d’influence commis par des personnes exerçant une fonction publique,
Encyclopédie Dalloz pénal, Ed. Juris-Classeur, fasc .10, 1999, p.19
601
Beau P., op. cit., p.2
602
Ibid., p.3

119
 3- La peine

Outre l’amende de 300 F à 40.000 F qui sera toujours prononcée, l’article 174
du code de 1810 punit différemment les fonctionnaires, officiers publics ou
percepteurs, qui encourent une peine d’emprisonnement de deux à dix ans. Leurs
commis ou préposés risquent la moitié, soit d’un emprisonnement d’un à cinq ans.
D’emblée, on peut tout de suite constater que le droit français excelle en sévérité par
rapport au droit royal et fait une double mesure selon la qualité du concussé. La
législation royale insistait sur l’effectivité de la sanction en intégrant l’astreinte dans les
termes de l’incrimination.
Du coup, il serait difficile de procéder à une quelconque comparaison sur les
peines en raison de cette différence de nature. Cependant, au moment de
l’application du code de 1810, il était évident que la concussion des fonctionnaires, en
raison de sa nature criminelle, pouvait être considérée comme nettement plus grave
que la privation de fief et les amendes prévus par le droit royal. Ce qui amène à
conclure qu’en France l’infraction était sérieusement considérée par le législateur
comme une menace grave aux intérêts protégés voire de l’ordre social. Un souci
constant même après la réforme de 1943 qui adoucissait le maximum de la réclusion
à la peine d’emprisonnement de dix ans.
En ce qui concerne les sanctions prévues pour chaque violation de la prohibition
d’une perception indue, la comparaison passe aussi par le rappel d’une différence sur
le système pénal entre les deux juridictions. Le législateur royal visait principalement
à priver le concussionnaire de la possibilité de récidiver en lui retirant l’autorité sur les
contribuables. Tandis que dans le droit français, il s’agit principalement de rétribuer le
concussionnaire en lui infligeant une sanction afflictive et infamante, du moins
jusqu’au mouvement de correctionnalisation de 1943, la privation de droits n’en étant
que complémentaire. Après l’expiration de la peine d’emprisonnement, le condamné
pourrait se voir interdire en tout l’exercice des plusieurs droits603. On remarquera
qu’en ce cas, le condamné sera mis au ban de la société pendant un temps
relativement long, dix ans au plus, au détriment de l’objectif de réadaptation du
condamné.

II. LA CORRUPTION PASSIVE

La corruption se distinguerait de la concussion en ce que par cette dernière le

fonctionnaire exige indûment une chose que la loi imposerait de verser604, tandis par
la première, semble-t-il, il réclame ou reçoit une somme à titre de cadeau605. On
parlerait traditionnellement de corruption active pour la personne qui corrompt l’agent
public, qui est donc le corrupteur, et de corruption passive pour cet agent qui se fait
corrompre, qui est désigné comme le corrompu. Il n’est pas rare que cette distinction
soit elle-même source de confusion d’ordre sémantique par l’usage du critère initiative
de la transaction corrompue. Celui qui sollicite en premier est à tort qualifié de
corrupteur, auteur d’une corruption active, et celui qui est sollicité serait le passif. En
réalité, pour faire une distinction conforme aux textes, on doit considérer le sens du
flux du cadeau : celui qui le donne même s’il est sollicité se trouve du côté actif et
celui qui l’accepte est le passif, délégataire d’un pouvoir ou d’une position à échanger

603
Droits énumérés en l’article 42 du code pénal de 1810
604
Gattegno P., Droit pénal spécial, Cours Dalloz, 5è éd., 2003, p.339
605
Vitu A., Corruption active et trafic d’influence commis par des particuliers, op. cit., p. 19

120
contre. C’est de ce dernier coté que le droit royal606 semble rejoindre le droit
colonial607, avec des nuances permettant de constater une certaine évolution.

1- Le comportement prohibé

D’une manière générale, la conduite illicite consiste ici en la demande ou en

l’acceptation d’avantage indu en échange d’une action ou d’une abstention contraires
aux devoirs publics professionnels. En termes plus concis, c’est la sollicitation ou
l’acceptation de pots de vin. Cette incrimination, comprise communément comme la
vraie corruption, est prévue aussi bien par les différents codes royaux que le code
pénal de 1810. Selon l’article 177 de ce dernier code, l’acte incriminé consiste
principalement pour un agent public à solliciter ou agréer des offres ou promesses,
solliciter ou recevoir des dons ou présents pour faire ou s’abstenir de faire un acte de
ses fonctions ou de son emploi, ou facilité par ceux-ci. Compte tenu de nombreux
abus commis par les employés du commerce et de l’industrie pendant la Première
Guerre mondiale, une loi du 16 février 1919 a complété l’article 177 afin de réprimer le
même comportement corrompu d’un employé des entreprises privées608.
Dans le droit indigène, le législateur semble n’avoir prévu que l’acceptation si
l’on se tient strictement à la lettre des articles pertinents. Ceci apparaît comme un
handicap considérable puisqu’il suppose l’existence préalable d’une offre sans
laquelle une acceptation, voire l’infraction, ne saurait être constituée. Or dans la
pratique, cela suppose soit que les personnes incriminables n’aient pas cette conduite
déplorable de quémander un avantage avant d’agir ou s’abstenir d’agir en
contradiction avec ce que ses charges officielles lui imposent, soit que cette conduite
ne fut pas considérée comme une violation de la valeur juridique protégée. Aucun de
ces deux hypothèses ne semblent convaincre compte tenu de la vénalité des
intéressés potentiels relatée par beaucoup d’auteurs et on ne voit pas pourquoi, si tel
serait vraiment le cas, ils auraient eu une telle retenue ou une consécration. Ce qui
conduit à admettre qu’il y a là une lacune sérieuse que le droit colonial devait combler.
En effet, ce dernier incrimine également la sollicitation par l’agent public sans
considération de la réaction de son interlocuteur, le demandeur du service public.
En ce qui concerne l’avantage sollicité ou agréé, le droit français gagne encore
une fois en efficience puisque les offres ou promesses étaient également prohibées,
outre les dons matériels. Pour l’employé du secteur privé, la liste est étendue aux
commissions, escomptes ou primes, sans doute en raison de la nature commerciale
des avantages susceptibles d’être sollicités ou reçus. A son tour, le droit indigène ne
semblait prohiber que l’acceptation de choses matérielles, tels que argent et dons ou
présents en nature. La valeur de la restitution exigée au condamné de corruption
passive étant toujours en proportion avec la chose acceptée ou reçue.
La grande nuance au niveau de la précision réside sur la nature du devoir officiel
détourné. Tandis que le droit indigène énumère limitativement les devoirs
susceptibles d’êtres violés, tels que le relâchement abusif d’un criminel dangereux, la
dispense non justifiée de travaux royaux, le droit pénal de 1810 embrasse grand en
englobant en premier tous les actes non sujets à salaire de la fonction ou de l’emploi,

606
Article 186 du code des 305 articles
607
Article 177 du Code pénal de 1810
608
Vitu A., Corruption de salariés, op. cit., pp.2 et 3

121
juste ou non. En outre, des devoirs spécifiques609 sont précisés en raison de leur
sensibilité au niveau de l’ordre public médical ou judiciaire. Toutefois, le droit indigène
qui devait reprendre l’incrimination plus englobante par le Kabary du Roi
Andrianampoinimerina conformément à la tradition législative merina, rend cette
limitation incertaine quand à son application exhaustive.
Il convient enfin de signaler qu’en droit français, l’acte dont l’abus est sollicité
n’est uniquement pas un acte de la fonction du corrompu mais peut aussi bien
concerner un acte en dehors de ses attributions propres, mais qui était ou aurait été
facilité par sa fonction ou par le service qu’elle assurait. Initialement prévu
uniquement dans le cas des agents publics corrompus, l’ordonnance du 8 février 1945
a suppléé à l’omission de la loi de 1919 qui n’avait pas prévu une telle hypothèse en
consacrant les extensions jurisprudentielles aux actes facilitées par la fonction ou
l’emploi du salarié des entreprises privées610.
L’agent royal, qui avait pu continuer à servir comme agent de l’administration
coloniale, s’était vu ainsi accroître son encadrement pénal contre toute forme de
corruption dans son emploi. Encore plus, le changement radical de statut concerne le
salarié privé qui n’avait pas du tout été concerné pendant le régime royal et une
bonne partie au début la période de colonisation.

2- Les personnes incriminables

Aussi bien les derniers codes royaux, contrastant à l’incrimination

d’Andrianampoinimerina, que le code pénal de 1810 procédaient à la spécification de
la qualité des personnes susceptibles d’être un sujet passif de la corruption, avec une
certaine différence quantitative et qualitatif à l’avantage du droit français. On a pu
constater que le droit royal n’avait prévu que la corruption passive commise par le
chef d’une administration, l’antily ou le délégué du magistrat. Certainement à cause
de l’envergure de l’Administration de l’époque, le droit français a une palette plus
riche. On peut citer le fonctionnaire public de l’ordre judiciaire, militaire ou assimilé, et
agent ou préposé d’une administration publique ou d’une administration placée sous
le contrôle de la puissance publique. Ce qui enrichit en outre cette catégorie de
personne publique est l’incrimination possible des élus publics et des personnes
chargées d’une mission de service public, des qualités qui n’existaient sans doute pas
pendant la royauté.
Enfin, les incriminations du droit pénal français pouvaient atteindre des
personnes autres que des agents publics mais susceptibles de succomber à la
tentation d’être corrompu. On peut recenser arbitre ou expert nommé soit par le
tribunal, soit par les parties dans une procédure judiciaire ; des personnels de la
médecine tels que médecin, chirurgien, dentiste, sage-femme ; et plus
particulièrement des personnels du strict secteur commercial et industriel comme le
commis, employé ou préposé, salarié ou rémunéré sous une forme quelconque.

609
Il s’agit par exemple de certifier faussement ou dissimuler l’existence de maladies ou d’infirmités ou un état
de grossesse ou fournir des indications mensongères sur l’origine d’une maladie ou Infirmité ou la cause d’un
décès, ou de rendre une décision ou donner une opinion favorable ou défavorable à une partie. Article 177 du CP
de 1810.
610
Vitu A., Corruption de salariés, op. cit., p. 3

122
 3- La peine

La différence au niveau de la peine applicable ne devrait pas nécessiter de

développement singulier, tellement la différence est flagrante. Il importe seulement de
rappeler que la différence de nature sur la fixité ou non des peines réside non
seulement à la différence de stade de développement des droits respectifs mais aussi
au niveau de la conception de la peine. Dans le droit pénal français, la mise à la
disposition du juge d’une fourchette de peine correspond au rôle de correction et de
préparation à la réintégration sociale de la peine, outre le rôle de rétribution. Ce qui
suppose une faculté d’individualisation des quantum prononcés en fonction de la
personnalité du condamné et des circonstances de commission de l’infraction. La
fixité de la sanction en droit royal ne devait par contre que répondre à la dernière
préoccupation.
On peut en outre noter la sévérité des sanctions prévues par le droit français
aussi bien sur le volet pécuniaire que sur le volet corporel, comparée au droit indigène
après Andrianampoinimerina. En général, la peine d’amende ne pouvait être inférieur
à 900 F et la peine d’emprisonnement pouvait aller jusqu’à 10 ans. Il convient enfin
de signaler que le législateur français avait accordé plus de gravité à la corruption
commise par les agents publics que celle commise par les salariés privés.
Concernant la nature de devoir, il punit lourdement les actes de fonction par rapport à
ceux facilités par la fonction ou l’emploi. Une telle différentiation dans une même
famille d’incrimination devait constituer une avancée remarquable quant à l’utilisation
de la peine, un apport supplémentaire qui enrichit également la liste des
comportements répréhensibles.

B. LES INFRACTIONS INCONNUES DU DROIT PENAL

INDIGENE

La revue du droit pénal spécial français de 1810 sur la répression de la

corruption ou comportements assimilés permet de distinguer des nouvelles
incriminations que le législateur royal n’avait pas envisagées, en raison des besoins
de protection de l’époque. L’introduction de ces nouvelles incriminations étoffe
l’ordre des biens juridiques à protéger et renforce la protection des valeurs
existantes sapées par le développement de la corruption. Principalement, ces biens
sont en ces temps là relatifs à l’autorité publique, au fonctionnariat et au service
public. Dans le contexte du colonialisme naissant, la protection de ces biens est
d’autant plus cruciale en raison du critère d’extranéité toute récente au regard de la
population autochtone, notamment des nouveaux incriminables. Ceux-ci sont
constitués essentiellement des agents publics coloniaux.
On doit dire que les besoins de l’intégrité de l’Administration coloniale en
pleine structuration nécessitaient un accompagnement pénal adéquat, réalisé par
l’adjonction d’un droit pénal déjà éprouvé. Ainsi, un survol rapide des nouveaux
comportements prohibés permettra de mettre en exergue leurs apports dans la
protection de l’intégrité du système colonial. On constate alors que, outre celles
contre les malversations d’agents coloniaux, les incriminations intéressent de plus
en plus les usagers pour des comportements nocifs. Ce qui en principe élève le
niveau d’encadrement.

123
 I. INCRIMINATIONS CONTRE LES MALVERSATIONS DES
AGENTS COLONIAUX

Il convient de rappeler que les administrateurs et agents royaux auraient été

perçus comme des tout-puissants intouchables par les populations sous protectorat
du royaume de l’Imerina. Bien que la nouvelle administration coloniale s’attelait à
recruter ses agents parmi les castes non dirigeantes, leurs autorités furent encore
perçues comme celles exercées avant. L’Administrateur, le fonctionnaire et autre
agent colonial étaient toujours considéré comme le puissant privilégié protégé par la
carapace dénommée « impunité ». L’existence de quelques incriminations dans le
droit pénal colonial devait changer cette perception.

1- La forfaiture

Il est vrai que le droit pénal royal n’avait prévu des cas d’incrimination de ses
agents que dans des rares cas précis dont l’effectivité n’était pas assurée. La notion
de forfaiture devait correspondre à la trahison des seigneurs de leurs devoirs vis-à-vis
du souverain, si l’on s’en tient à la nature de la sanction de dégradation. Toutefois,
les textes pénaux royaux n’avaient pas prévu un traitement général de manquement
criminel des agents du royaume dans l’exercice de leur fonction.
La forfaiture consiste en tout crime commis par un fonctionnaire public dans
l’exercice de ses fonctions611. Elle apparaît comme une incrimination au second
degré, c'est-à-dire accessoire aux crimes que les fonctionnaires publics pouvaient
avoir commis dans l’exercice de leurs fonctions. Il nécessite donc la qualification
criminelle de l’acte qui se traduise ensuite en forfaiture. Par contre, la sanction a un
caractère supplétif de sorte que si la sanction prévue normalement pour le crime est
moins sévère que la dégradation, celle-ci doit être prononcée par le juge.
Aux yeux de tous, ce que cette incrimination ajoute dans la protection de la
valeur intégrité publique serait que l’exercice de la fonction publique nécessite une
conduite spécifique et qu’elle doit être irréprochable quant à certains comportements
criminels gravissimes. En d’autres termes, le fonctionnariat ne devait pas compter en
son sein des personnes convaincues de conduites criminelles, quelle qu’elle soit.
On voit bien que cette incrimination renforce l’idée que la valeur juridique
protégée ici n’est principalement pas le devoir général d’intégrité mais la crédibilité du
fonctionnariat public. En effet, elle n’est généralement plus censée renforcer la
prévention de commission des délits tels que la corruption et infractions assimilées.
L’article 168 énonce clairement que les simples délits ne constituent pas les
fonctionnaires en forfaiture612. La protection de l’image du fonctionnariat public se
répercute cependant dans les peines accessoires ou complémentaires, lorsque le
fonctionnaire convaincu d’un délit pourrait se trouver privé de ses droits civiques. Le
droit administratif vient ainsi en renfort par son volet disciplinaire, en permettant aux
organes disciplinaires de prendre des mesures à l’encontre des fonctionnaires
convaincus de prévarication.
On retrouve également la notion de forfaiture dans l’article 183613 du même
code, dans le chapitre traitant de la partialité ou favoritisme. Cette infraction s’analyse

611
Article 166 du CP de 1810
612
Article 168 du CP de 1810
613
Article 183 du CP de 1810 : Tout juge ou administrateur qui se sera décidé par faveur pour une partie, ou par
inimitié contre elle, sera coupable de forfaiture et puni de la dégradation civique.

124
en une prise de décision sur des bases teintées de subjectivité et notamment par le
sentiment de l’autorité publique envers ou pour une partie. Elle suppose ainsi
l’existence d’une procédure contentieuse dans laquelle une des parties bénéficie
d’une décision partiale ou est lésée par elle. A l’analyse de la structure de
l’incrimination, cette dernière incrimination n’était pas totalement nouvelle par rapport
au droit criminel royal puisqu’on retrouve une équivalence dans les articles 205 à 207
du code des 305 articles.

2- Le détournement de deniers, biens ou actes et titres

publics

Au même titre que l’incrimination précédente, le détournement de biens publics

qui a pour objectif de protéger l’Administration publique et le patrimoine public paraît
être une omission des codes royaux, outre le Kabary d’Andrianampoinimerina. Ce qui
laisse à supposer que le royaume n’encourait pas le risque d’être dépouillé par des
commis chargés de détenir des biens à son nom et pour son compte. Il est vrai que le
royaume Merina n’avait une véritable Administration qu’à partir de 1881 lorsque la
Reine Ranavalona II institua quelques départements ministériels614. Cette supposition
n’est que partiellement vraie puisque le royaume, que ce soit en Imerina ou dans les
régions sous protectorat, a eu des administrateurs et des officiers qui agissaient au
nom de l’Etat. Toutefois, en raison de l’inexistence d’un système de finances
publiques élaborées, les biens du royaume étaient aussi détenus par des particuliers
de confiance. Il arrivait évidemment que des détournements de ces biens publics
fussent perpétrés et on trouve en conséquence des incriminations en ce sens dans le
code des 305 articles en ses articles 36, 37 et 38.615 Ces dispositions, en ce qui
concerne les personnes visées, ne distinguent pas les agents royaux des simples
sujets. C’est la raison pour laquelle les incriminations correspondantes entre dans la
famille de vol si l’on tient à l’organisation rédactionnelle dudit code.
L’introduction de code napoléonien comblait cette lacune en incriminant l’abus
de confiance spécial à certains agents de la fonction publique. Qualifiée de péculat
dans le droit romain et dans l’ancien droit français616, cette incrimination connaissait
aussi une évolution pendant la période coloniale, notamment en ce qui concerne les
peines encourues par les percepteurs, dépositaires ou comptables publics617.
Les incriminations des articles 169 à 173, 254 et 255 du code napoléonien
apportent la différence tout d’abord sur la précision au niveau des personnes qui
peuvent en faire l’objet. S’agissant de personnes exerçant une fonction publique sauf
pour les articles 254 et 255618, l’incrimination visait des personnes de confiance à qui

614
Thébault E., op. cit., p.100
615
Ibid., p.38 et 39
616
Vitu A., Soustraction et détournement de biens par des personnes exerçant une fonction publique, Editions
Techniques- Juris-Classeurs Pénal, 1994, p. 3 et 4
617
Loi ordinaire 46-1186 du 24/05/1946 :

Article 4: modifie l’Article 169 du code pénal de 1810: peines encourues par les percepteurs, dépositaires
ou comptables publics ayant détourné ou soustrait des deniers publics ou prives, pour une valeur
supérieure a 1000frs.

Article 5: modifie l’Article 171 (al. 1) du code pénal de 1810: peines encourues par ces mêmes
dépositaires si les sommes sont inférieures a 1000frs.
618
Article 254
Quant aux soustractions, destructions et enlèvements de pièces ou de procédures criminelles, ou d’autres papiers,
registres, actes et effets, contenus dans les archives, greffes ou dépôts publics, ou remis à un dépositaire public en

125
l’Etat confiait des deniers publics ou privés, ou effets actifs en tenant lieu, ou des
pièces, titres, actes, effets mobiliers qui étaient entre ses mains en vertu de leurs
fonctions. On peut citer en premier lieu les personnes qui ont pour fonction de manier
des deniers, savoir le percepteur, le commis à une perception, le dépositaire ou
comptable public619. Une loi de du 9 mars 1928 était venue ajouter les militaires
exerçant une fonction similaire dans cette catégorie620. Une autre catégorie de
personnes chargées en raison de leur fonction de détenir des actes ou titres est
également distinguée. Il s’agit de juge, administrateur, fonctionnaire ou officier public
et d’autres agents.
L’apport se situe ensuite au niveau du comportement reproché, l’incrimination
ratisse large puisque tout agissement contraire à la destination légitime des biens en
détention était visé. Les dispositions emploient les verbes d’actions suivants :
détruire, supprimer, soustraire, dissiper ou détourner. Il a été relevé l’emploi
inadéquat du terme soustraction du fait que le bien objet de l’agissement frauduleux
était remis entre les mains du coupable621. En effet, même dans la rédaction du code
napoléonien, on peut déjà noter l’utilisation impropre face à un objet dont le coupable
est dépositaire ou détenteur légitime même de façon précaire. Il en découle que la
soustraction est plus appropriée si le bien public objet de la malversation n’était
accessible au coupable que par des circonstances facilitées par sa fonction. Par
exemple, si l’objet est placé dans un endroit dont l’agent peut avoir accès mais qu’il ne
lui est pas remis spécialement.
On peut noter aussi que le législateur de 1810 a voulu atteindre un haut degré
de précision dans l’incrimination de l’infraction de détournement de biens publics,
jusqu’au point de rendre complexe pour les praticiens la qualification des faits622. Il
faudrait enfin signaler que l’infraction peut changer de nature en fonction de la valeur
du bien détourné. L’appréciation de cette valeur peut être doublement appréciée soit
par rapport à une somme fixe soit en proportion de la somme totale en détention. Elle
devient ainsi un crime lorsque la somme détournée excède la valeur de 1000F ou le
tiers de la somme totale remise.
La lourdeur des peines prévues est ajoutée par l’existence de peines
accessoires se traduisant par des amendes obligatoires et de l’incapacité de n’exercer
aucune fonction publique à perpétuité. Cela témoigne de la sévérité de la répression
à l’encontre des personnes exerçant une charge publique et qui abusent de la
confiance placée en elles. Cette rigueur est exceptionnelle sans doute du fait que les
personnes visées sont toutes des personnes à qui un standard d’intégrité plus élevé
est attendu, la plupart assermentée. En effet, on ne la retrouve pas dans les autres
incriminations qui atteignaient au même titre la confiance publique, le patrimoine de
l’Etat et la crédibilité de l’Administration publique.

cette qualité, les peines seront, contre les greffiers, archivistes, notaires ou autres dépositaires négligents, de trois
mois à un an d’emprisonnement, et d’une amende de 500 F à 15.000 F.
Article 255
Quiconque se sera rendu coupable des soustractions, enlèvements ou destructions mentionnés dans l’article
précédent, sera puni de la réclusion criminelle à temps de cinq à dix ans.
Si le crime est l’ouvrage du dépositaire lui-même, il sera puni de la réclusion criminelle à temps de dix à vingt
ans.
619
Article 169 à 171 al 1er du CP de 1810.
620
Article 171 al 2
621
Vitu A., op. cit., p. 11 : il excuse cette erreur de terminologie du fait de l’acception du terme en ces temps là
par rapport à la nouvelle rédaction du nouveau code pénal français qui a repris le verbe.
622
Ibid., p.4

126
 3- La confusion indésirable d’intérêts

La coïncidence entre les intérêts privés d’un agent public et les intérêts publics
non seulement sème souvent la confusion des intérêts mais surtout mine la confiance
du public à la fonction publique. Elle est traduite en conflits d’intérêts qui se font
(parfois) au détriment du service public et de l’intérêt financier et économique de
l’Etat.
Du temps de la royauté de l’Imerina, cette confusion n’était pas répréhensible en
soi puisque l’intérêt public se trouvait confondu à l’intérêt de la personne du
souverain623. L’économie de marché n’était aussi qu’à ses premiers balbutiements.
C’est sans doute la raison de l’absence de ces infractions de prise illégale d’intérêts
dans les codes royaux successifs. Toutefois, à titre de comparaison, jadis le droit
romain interdisait aux gouverneurs de ne rien acquérir, par achat, donation ou
quelque autre contrat que ce fût, dans les provinces où ils étaient établis et pendant le
temps de leur administration. En droit français, des dispositions similaires avaient
déjà existé depuis le milieu du treizième siècle624.
Beaucoup d’explications sont avancées par la doctrine sur la raison d’être des
incriminations d’ingérence et de commerce incompatible, prévues par les articles 175,
175-1 et 176 du code pénal de 1810. Toutefois, c’est leur aspect préventif qui semble
plus plausible. Au temps où ce code fut mis en application dans l’Ile, la pertinence de
l’incrimination de l’ingérence sur le plan strictement local n’apparaissait pas encore du
fait que l’entreprenariat n’était sans doute qu’au stade embryonnaire. Il est vrai par la
suite qu’avec la colonisation, les entreprises et les opérations commerciales allaient
rapidement se multiplier et avec elles le développement de l’administration, d’où la
pertinence de l’incrimination. Il en découle clairement qu’une grande partie des
agissements pouvant porter atteinte à la valeur intégrité étaient également contenus
par les dispositions de l’article 175 et 175-1. Il en allait de même pour le commerce
incompatible qui, même au début de la colonisation, devait trouver prédilection si l’on
considère seulement l’existence des autorités royales au niveau des régions.

a. L’ingérence625

La constitution de l’infraction suppose la réunion de quelques éléments

indispensables : la qualité du coupable, la nature de la surveillance exercée, l’intérêt
prohibé et l’élément intentionnel. En ce qui concerne les personnes visées par les
dispositions des articles précités, il s’agit globalement des agents publics suivants :
fonctionnaire, officier public, agent du Gouvernement626.
On voit apparaître clairement qu’il s’agit aussi de protéger une certaine image de
l’Administration, outre la sauvegarde des principes d’objectivité et d’égalité de tous
devant elle. En effet, c’est le nom de l’Administration en tant que serviteur de l’intérêt
général que le législateur a voulu se débarrasser de l’image des agents qui se servent
grassement au détriment de l’intérêt public. C’est ce qui explique l’emploi du terme

623
On se souvient ici de la fameuse phrase du grand roi Andrianampoinimerina qui disait « ny ranomasina no
valamparihiko », littéralement traduit par la mer est la limite de ma plaine, c'est-à-dire la grande île toute entière.
624
Vitu A., op. cit., fasc. 10, p.5 et 6
625
Article 175 CP de1810
626
Article 175 du CP de 1810

127
agent du gouvernement, si l’on s’aligne à une partie de la doctrine qui lui donne un
sens large. Il semble que l’incrimination visait toute personne qui avait reçu mission
de délibérer, d’administrer, de surveiller ou de liquider une affaire au nom de la
puissance publique627.
Durant la période coloniale, l’agent du Gouvernement serait ainsi toute personne
qui agissait au nom du Gouvernement français et de l’Administration coloniale. On
pourrait se poser par conséquent la question de savoir si les membres du Fokonolona
à qui des prérogatives de puissance publique avait été octroyées pourraient être
qualifiés d’agents du Gouvernement. Dans l’affirmatif, cela élargissait de façon
considérable le cercle des personnes pouvant faire l’objet de cette incrimination. La
question n’est seulement que d’intérêt purement théorique vu que les personnes
visées par la loi sont ceux uniquement chargées de la surveillance de certains actes
ou certaines affaires sur lesquelles l’autorité publique entend exercer un droit de
regard628. Dans la pratique, le Fokonolona n’a pas la prérogative de surveiller une
entreprise et même en ce qui concerne certaines affaires, les prises d’intérêts étaient
tout simplement quasi improbables.
La surveillance, seconde condition exigée et qui rétrécit la cercle des personnes
visées, consistait aussi en une administration selon l’article 175. Cela supposerait
donc un pouvoir de contrôle direct et effectif, en excluant le simple rattachement
organique ou fonctionnel. Le terme donc ne devrait pas être d’une interprétation
large, tellement la notion de surveillance ne prête pas à équivoque. L’émission de
simples avis, et non de recommandation ni de sanction, ne constituerait pas un
activité de surveillance629. Cette dernière devrait s’inscrire dans un cadre légal strict
posant les limites des actes de contrôle que l’agent pourrait amener à exercer. Si en
effet, dans l’article 175-1 le législateur a ajouté une précision concernant les avis
exprimés sur certaines affaires, c’est que dans la prise d’intérêt autre que la
participation, les avis ne formeraient pas une activité de surveillance.
Sur les intérêts prohibés, la loi n’a pas précisé leur nature contrairement aux
opérations qui étaient limitativement énumérées. En effet, la loi avec l’expression
« quelques intérêts que ce soit » a voulu interdire la prise de n’importe quel gain. Il
semblerait que la Chambre criminelle de la Cour de Cassation française ait reconnu
depuis longtemps que le délit de prise illégale d'intérêts est constitué par l'intérêt
personnel patrimonial pris par une personne exerçant des fonctions publiques dans
une affaire sur laquelle elle exerce l'une des formes de contrôle prévues par la loi.
Elle ne s’est clairement prononcée que récemment en ce qui concerne les intérêts de
nature morale ou familiale.630 En effet, le droit pénal français a par la suite évoluée
mais du temps où il n’était plus applicable à Madagascar, c'est-à-dire juste après le
retour de l’indépendance et l’adoption du code pénal malgache 631. Enfin, l’ingérence
627
A., op. cit., fasc. 10, p.7 ; voir pour la conception plus restrictive, D. jurispr. p.246
628
Id.
629
Ibid., p.10
630
Samuel X., Panorama de la jurisprudence de la chambre criminelle en matière de prise illégale d'intérêts et
d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics,
[Link]
631
Toutefois, dans les communes dont la population ne dépasse pas 1.500 habitants, les maires, les adjoints et les
conseillers municipaux délégués ou agissant en remplacement du maire pourront soit traiter sur mémoires ou sur
simples factures, soit passer des marchés avec les communes qu’ils représentent pour l’exécution de menus
travaux ou la livraison de fournitures courantes, sous la réserve que le montant global des marchés et commandes
passés dans l’année n’excède pas 75.000 F (L. 86-29 du 9 janvier 1986).
En ce cas, la commune sera représentée dans les conditions prévues à l’article 65 du Code de l’administration
communale. Le maire, les adjoints ou les conseillers municipaux visés à l’alinéa précédent devront s’abstenir

128
est essentiellement une infraction instantanée si l’on s’en tient uniquement aux termes
qui définissent les agissements coupables. Les termes « prendre ou recevoir »
supposent une action instantanée qui se caractérise par l’entrée en possession de
l’intérêt prohibé.

b. Le commerce incompatible632

Les mêmes remarques sont valables sur cette autre activité susceptible
d’atteindre les mêmes biens juridiques protégées mais à un cercle plus restreint.
L’incompatibilité s’adresse à quelques fonctionnaires d’autorités : les commandants
des divisions militaires, des départements ou des places et villes, les préfets ou sous-
préfets. Elle intéressait moins les fonctionnaires indigènes du fait du niveau de
responsabilité administrative ou militaire qui leur sont confiées. Ceux-ci étaient
présents en administration territoriale indigène, faut-il le rappeler, qu’à partir du niveau
subalterne au chef de district. Ainsi, la prohibition de tenir certains commerces devait
s’adresser principalement aux fonctionnaires d’autorité français.
Outre les conflits d’intérêts, l’infraction vise clairement à protéger la concurrence
loyale et les interdictions sont ainsi territorialement circonscrites uniquement dans
l’étendue des lieux où il a le droit d’exercer son autorité. L’incrimination ne demande
pas l’abstention à toute activité économique ou commerciale, en limitant
l’incompatibilité au commerce de produits de nécessité première pour la population :
grains, grenailles, farines, substances farineuses, vins ou boissons, autres que ceux
provenant des propriétés du fonctionnaire d’autorité. Ceci étant, l’on se demanderait
de l’utilité de cette incrimination durant la période royale, le commerce n’aurait pas été
le terrain de prédilection des agents publics européens mais plutôt des autres
étrangers tels que les arabes, les chinois et les indiens, bref des corrupteurs
potentiels.

II. INCRIMINATIONS CONTRE LES USAGERS

CORRUPTEURS

L’apport du droit pénal français se distingue clairement sur les incriminations de

quelques catégories de personnes autres que l’agent public, partenaires souvent
présentes lorsque l’on est en présence de corruption relativement organisée. On
parle alors de trafic d’influence, passif ou actif. Ce dernier peut être analysé
ensemble avec la corruption active en raison de la similitude de leurs éléments
constitutifs respectifs.

1- Trafic d’influence passive633

De fait que l’ancien droit pénal royal n’avait pas prévu l’incrimination du trafic
d’influence, il convient de mettre dans cette rubrique les observations qu’il appelle,
puisqu’il est incontestablement une des valeurs ajoutées par le droit criminel colonial.
Dans la pratique, le corrupteur ordinaire hésite souvent à aborder directement le
détenteur du pouvoir qu’il voudrait détourner en raison de son statut, à moins que sa
réputation est de nature à le permettre. Cette situation favorise l’émergence d’un tiers

d’assister et de participer à toute délibération du conseil municipal relative à la conclusion ou à l’approbation de

ces marchés (Loi n° 67-467 du 17 juin 1967).
632
Article 176 CP de 1810
633
Article 178 du code pénal (Ordonnance du 8 février 1945)

129
personnage qui joue l’intermédiaire entre les deux acteurs de la corruption. C’est cet
entremetteur qui use de son influence réelle ou fictive et se fait rémunérer en
conséquence qui est visé par l’article 178 du code pénal napoléonien.
Dans le contexte colonial, a fortiori dès les premières années de la conquête, la
peur du vazaha devait s’installer rapidement chez l’indigène et se posait comme une
barrière presque infranchissable entre le fonctionnaire colonial et lui. Du coup,
l’intermédiaire se voyait ouvrir devant lui un énorme marché de rapprochement entre
les agents de l’Administration coloniale et l’administré. L’influence pourrait venir du
privilège du savoir, linguistique ou administrative, et elle peut évidemment être réelle
ou destinée à tromper le malheureux administré. Ce qui devait justifier amplement
l’utilité de l’incrimination du monnayage de l’intermédiation par influence.
Dans ses éléments constitutifs, l’incrimination répond suffisamment au besoin de
la répression, qui vient d’être relaté. Concernant le cercle des personnes
incriminables, il s’agit en premier lieu d’un particulier qui ait ou prétendait avoir une
influence sur une personne détenteur d’un pouvoir officiel. Cette qualité devenait plus
tard source d’aggravation des peines. Sur le comportement prohibé, on note une
certaine identité avec l’élément équivalent de la corruption passive634, la différence
réside dans une des finalités des agissements coupables. Si l’ultime objectif est
d’obtenir l’exercice d’un pouvoir dans un sens favorable à la personne active, dont
par ailleurs la réalité ou l’éventuelle régularité ou non n’ont pas d’importance, le but
pris en compte concerne l’utilisation abusive d’une influence réelle ou supposée.
Ainsi, la doctrine a décomposée le trafic d’influence en divers composantes :
l’influence abusée, les faveurs dont le trafic est interdit et le destinataire de l’influence
abusive635. Cette analyse est confortée par la jurisprudence qui a confirmé en effet
que le coupable trafique, non de sa fonction comme le ferait le corrompu, mais de sa
qualité qui est la possession d’un crédit imaginaire ou réel636. Quant aux faveurs à
faire obtenir, l’énumération637 se termine par l’expression toute autre décision
favorable qui élargit de façon considérable les cas d’espèce possibles. La décision
peut être de différente nature : judiciaire, administrative ou militaire638.
Concernant les détenteurs de pouvoirs à influencer, la loi n’en a spécifié que
l’autorité publique ou une administration placée sous le contrôle de la puissance
publique. Il s’agissait ainsi dans le contexte d’une autorité de l’Administration
coloniale et des administrations placées sous le contrôle de la puissance coloniale.
Elle pouvait donc s’étendre d’un coté aux autorités publiques de la Métropole
desquelles relevaient les autorités coloniales stationnées à Madagascar et de l’autre
côté aux chefs de village et ses adjoints.
Sur les pénalités, l’incrimination avait également connu une certaine évolution,
en ayant bénéficié, d’une part, d’une simplification et, d’autre part, du mouvement de
correctionnalisation de la corruption. La distinction en raison de la qualité du coupable

634
Voir supra p.141
635
Vitu A., corruption passive et trafic d’influence commis par des personnes exerçant une fonction publique,
op. cit., p.21
636
Garraud R., op. cit., n° 1526 et 1527 ; en ce qui concerne la jurisprudence , par exemple Cass. Crim., 6 juin
1989 : Dr. Pén. 1990, comm. N° 44
637
Il pouvait s’agir de décorations, médailles, distinctions ou récompenses, des places, fonctions ou emplois ou
des faveurs quelconques accordées par l’autorité publique, des marchés, entreprises ou autres bénéfices résultant
de traités conclus avec l’autorité publique ou avec une administration placée sous le contrôle de la puissance
publique. (art 178 CP de 1810)
638
Vitu A., corruption passive et trafic d’influence commis par des personnes exerçant une fonction publique,
op. cit., p.22

130
subsistait et avait comme conséquence l’aggravation de peines dans le cas où
l’influenceur tombe dans l’une des catégories des personnes visées par l’article 177-
1639, dont l’article 178 fait renvoi, et que l’influence trafiquée est tirée de la fonction.
La peine d’emprisonnement encourue sera le double, soit de deux années au moins
et de dix ans au plus.
Seulement, les deux infractions voisines que sont la corruption et le trafic
d’influence passives se conçoivent moins sans la présence d’une personne
demandeur d’un service public, un autre apport du droit français.

2- Corruption et trafic d’influence actifs640

La corruption active peut se définir par les agissements par lesquels un tiers
obtient ou essaie d’obtenir, moyennant un avantage quelconque, d’une personne
délégataire d’un pouvoir officiel, qu’elle abuse de sa fonction641. Le droit royal Merina
n’a pas érigé en incrimination le comportement décrit ci-dessus, en se limitant de citer
comme punissable de la même pénalité que le fonctionnaire bénéficiaire le donneur
de cadeaux prohibés. Par conséquent, dans son volet corruption, le comportement
reproché par l’article 179 du CP de 1810 n’a pas à proprement dit son équivalent dans
le droit royal642. L’incrimination de la corruption active témoigne sans conteste une
protection plus élaborée qu’a offerte le droit français à la valeur intégrité.
En effet, il ne se contente pas de réglementer les personnes primairement
perçues comme vulnérables mais considère également comme illicite le fait d’offrir ou
de proposer un pot de vin, bref de corrompre. Il est vrai cependant que cette
incrimination n’a fait son entrée dans le droit criminel français qu’en 1945, près d’une
cinquantaine d’année après le début de la colonisation. L’introduction de cette
incrimination implique un renforcement de la répression de la corruption puisque
désormais l’interlocuteur de la personne investie de l’autorité publique aura à contrôler
ses actes. En l’occurrence, tous les moyens ne sont pas bons pour obtenir une
décision favorable. De ce fait, cette incrimination met en quelque sorte l’agent public
à l’abri des manœuvres attrape-corrompu, par lesquels les usagers douteux piègent
les agents publics qui ne leur sont pas favorables.
Sur la physionomie de l’incrimination, on peut noter les éléments
caractéristiques suivants confirmant une protection pénale plus élaborée de l’intégrité.
L’incrimination de la corruption active a bénéficié de l’évolution de la politique
criminelle de la Métropole en devenant une infraction autonome en 1945 et par la
suite par un mouvement de correctionnalisation. Cette progression touchait
également le cercle des personnes pouvant faire l’objet de l’infraction et le
comportement reproché643. Contrairement à l’analyse faite par certains auteurs, il
639
Il s’agit de personnes investies d’un mandat électif, fonctionnaire public de l’ordre administratif ou judiciaire,
militaire ou assimilé, agent ou préposé d’une administration publique ou d’une administration placée sous le
contrôle de la puissance publique, ou citoyen chargé d’un ministère de service public, faire ou s’abstenir de faire
un acte de ses fonctions ou de son emploi, juste ou non, mais non sujet à salaire.
640
Le Code pénal de 1810 combine les deux infractions dans les dispositions pertinentes. Voir Vitu A.,
Corruption active et trafic d’influence commis par des particuliers, [Link]., p.3
641
Id.
642
Article 179 : Quiconque, pour obtenir, soit l’accomplissement ou l’abstention d’un acte, soit une des faveurs
ou avantages prévus aux articles 177 et 178, aura usé de voies de fait ou menaces, de promesses, offres, dons ou
présents, ou cédé à des sollicitations tendant à la corruption, même s’il n’en a pas pris l’initiative, sera, que la
contrainte ou la corruption ait ou non produit son effet, puni des mêmes peines que celles prévues aux-dits articles
contre la personne corrompue. (Ordonnance du 8 février 1945)
643
Boizette E., corruption, Rép. Pén. Dalloz, 1997, p.5

131
apparaît nettement ici que le pacte préalable ne constituait plus exclusivement un
indispensable élément caractéristique de l’infraction puisque le texte de l’incrimination
précise bien que l’usage de la contrainte ou de proposition suffit. Toutefois, ce pacte
existe nécessairement lorsqu’il s’agit pour le demandeur de service de céder à une
sollicitation de la personne à corrompre.
Le volet trafic d’influence644 actif n’appelle pas d’ample développement puisque
les éléments de l’infraction sont presque identiques à celui de la corruption active,
sauf en ce qui concerne le bénéfice attendu. Tandis que pour le corrupteur il s’agirait
d’obtenir sans intermédiaire le détournement d’un pouvoir par son détenteur, pour
l’acheteur d’influence il consiste à avoir le même genre d’avantage par la voie d’un
intermédiaire rémunéré. En parallèle, le trafic d’influence actif a été défini comme les
agissements d’un tiers, s’il en a pris l’initiative, qui offre une rémunération, soit à un
personne exerçant un fonction officielle, soit à un simple particulier, qu’il sait ou qu’il
croit posséder une influence sur les pouvoirs publics, en vue d’obtenir d’eux des
avantages ou des faveurs. La même qualification tient lorsque l’initiative vient, sous
forme de demande, du sujet passif, la personne possédant l’influence ou se targuant
comme telle, et que le tiers demandeur de service public cède par la suite à cette
sollicitation645.
La qualité des personnes concernées n’appelle pas de remarques particulières
puisque tout demandeur de service auprès de l’Administration est potentiellement
vulnérable. Il convient cependant de souligner que la prise de l’initiative importe peu,
tout comme l’effet de la proposition ou de la cession. La gravité de la peine encourue
apparaît également comme une protection plus relevée de l’intégrité par la dissuasion
qu’elle pourrait générer auprès des usagers de l’Administration coloniale. On peut
noter ici que cette protection distincte se profilait déjà si l’on considère seulement
l’identité de peines encourues entre le passif et l’actif de l’acte corrompu ou du trafic
d’influence.

En terminant la période de colonisation, on peut dire que l’utilisation de la

technique d’aggravation dans le domaine de la corruption constitue un relèvement de
la protection de la société. Elle est utilisée contre certaines prévarications jugées plus
nuisibles et ignobles à cause de la qualité des personnes qui les commettent, de la
délicatesse de la fonction et de certaines circonstances de sa commission646. En
général, ces apports avaient été capitalisés par le législateur malagasy au lendemain
de l’indépendance lorsqu’il a adopté son propre code pénal. Cependant, conservés
presque en l’état pendant des décennies, ils n’ont pu suivre l’évolution phénoménale
de la corruption et des comportements assimilés.

CONCLUSION DU TITRE I

La période avant 1960 est marquée par la construction d’un Etat naissant mais
qui serait déjà en proie avec les phénomènes de corruption. Selon la littérature
dominante, ces derniers sembleraient avoir connu un développement contribuant au
déclin du pouvoir royal et l’évolution du droit pénal à cet égard apparaissait
insignifiante, allant au contraire vers un adoucissement des mesures. Le déficit

644
Sur la notion d’influence, voir Vitu A., [Link]., p.7
645
Ibid., p.3
646
Articles 180 à 182 du code de 1810

132
d’intégrité engendré a sans doute facilité la conquête coloniale, bref a bouleversé le
développement en cours. La période coloniale a par contre transposé un droit pénal
moderne comportant des dispositions anti-corruptions bien élaborées par rapport aux
phénomènes locaux. Cependant elle n’aurait pas, avec son système de domination,
manqué de créer des foyers de corruption. Cette situation ne serait pas étrangère,
plus tard, au développement spectaculaire de la corruption et à l’aggravation de la
pauvreté.

133
 TITRE II- LA PROTECTION INAPPROPRIEE DE L’INTEGRITE, UNE DES
CAUSES DE L’APPAUVRISSEMENT

L’avènement de l’Indépendance en juin 1960 était logiquement suivi d’intensives

réformes pour avoir un cadre juridique approprié au nouveau contexte. Même si ce
nouveau cadre ne contraste pas trop de celui de l’ère précédente, il témoigne un effort
de prise en compte plus poussée des réalités nationales. Cette adaptation n’était pas
trop prononcée du coté du droit criminel à la grande différence du droit civil pour
lequel un large inventaire des coutumes et pratiques a été effectué avant les travaux
de légalisation647. La situation est caractérisée au début par une reprise dans sa
quasi-totalité du droit pénal français basé sur le code pénal de 1810. On notera que
même l’agencement et la structure du code sont presque identiques de telle sorte
qu’un habitué du code français se retrouve facilement dans l’utilisation de code pénal
malagasy. En conséquence, l’attitude des justiciables à l’egard de la justice pénale
n’aurait pas connu une évolution significative, notamment en ce qui concerne la
confiance. A l’égard de la corruption, la situation du droit pénal est restée presque
inchangée jusqu’aux récentes réformes de 2004.
De ce fait, ce droit pénal pratiquement en stagnation pendant des décennies
donnait libre cours au développement rapide et durable de la corruption, suite à
l’accroissement des opportunités et des vulnérabilités au sein de l’Administration et de
la société en général (Chapitre I). Néanmoins, cette dernière a, à maintes reprises,
réclamé un encadrement approprié de la valeur intégrité et l’amorce de changement
n’est arrivée que tardivement (Chapitre II).

CHAPITRE I- STAGNATION DU DROIT PENAL ANTI-CORRUPTION

Comparée à l’ampleur de la corruption (SECTION 1), on peut dire que le droit

pénal n’a pas su se mettre à la hauteur pour la contenir ni encore moins participer
efficacement à la protection d’une intégrité en déclin (SECTION 2).

SECTION 1- UNE CORRUPTION DEVENUE SYSTEMIQUE

Dans cette section, l’étude va se focaliser sur les facteurs externes ou internes
qui ont contribué à l’expansion et à l’enracinement de la corruption à Madagascar.
Elle s’avère incontournable si l’on veut apprécier l’état du droit pénal face à cette
évolution ayant engendrée inévitablement des nouveaux comportements anti-
éthiques. Ceux-ci sont devenus des comportements normaux grâce à un
environnement propice à leur généralisation (A). A l’analyse, cette normalisation est
due non seulement à cause de l’inefficience du droit pénal mais aussi à son détriment
(B).

A. ENVIRONNEMENT PROPICE

Dans son rapport mondial sur la corruption de l’année 2003, Transparency

International a fait ressortir que l’absence de sanction était considérée comme la
principale raison de la persistance de la corruption. Les enquêtes qu’elle a
commandées ont montré qu’au Maroc, par exemple, 80 % des familles et 93 % des
647
Sur les travaux de rédaction des lois civiles malagasy, voir Ramangasoavina A., « Rapport de synthèse », in
Recueil des Lois civiles, t.1, Ministère de la Justice, Tananarive, 1964, pp.2 et s.

134
entreprises ont considéré l’impunité comme principale cause de la corruption. A
Madagascar, la perception est tout autre, plus de 80 % des personnes interrogées ont
estimé que le profit personnel était la principale cause de la corruption, suivi du bas
niveau des salaires et de l’absence de sanction648.
Le CSLCC, mis en place au cours de la même année, a mené plusieurs études
sectorielles sur la corruption et a ainsi mis en évidence les différentes causes
déterminantes du développement de la corruption à Madagascar. Ces constats ont
surtout permis de mettre en évidence les grandes opportunités qui ont permis
l’échappée de la corruption. Le survol historique de la période post-coloniale
permettra en outre de remarquer que l’environnement était devenu progressivement
favorable au développement exponentiel de la corruption à cause d’une carence au
niveau de la disposition des nationaux à assumer les nouvelles responsabilités et de
l’inadéquation du système de contrôle. Il semblerait cependant que la corruption
s’était imposée de façon flagrante, ressentie par la population, peu près l’avènement
de la seconde République649 et s’était par la suite installée dans les mœurs. Plusieurs
facteurs peuvent expliquer cette expansion mais il s’avère que, presque
communément dans les pays en développement, la décentralisation, les choix
économiques et la politisation de l’administration figurent parmi les plus déterminants.

I. LES MOUVEMENTS DE DECENTRALISATION

En soi, la décentralisation constitue une des mesures de gouvernance destinées

à la maîtrise de la corruption. En effet, consistant en un transfert de compétences, la
décentralisation vise à donner aux collectivités locales des capacités propres,
distinctes de celles de l’Administration centrale, et à faire élire leurs autorités par la
population. Elle rapproche ainsi le processus de décision des citoyens, favorisant
ainsi un contrôle démocratique de proximité. Elle se distinguerait de la
déconcentration qui, elle, vise à améliorer l’efficacité de l’action de l’État en délégant
certaines attributions de l’échelon administratif central aux fonctionnaires locaux650.
Cependant, il est admis que la première s’accompagne nécessairement de la seconde
pour permettre au pouvoir central d’observer les actes des collectivités et de
conserver la liaison filiale. La décentralisation peut ainsi être définie comme l’action
d'attribuer à des collectivités locales élues des pouvoirs de décisions et de gestion et,
elle est nécessairement organisée autour de la notion de pouvoir, de son exercice et
de son contrôle651.

648
Wolkers M., Enquêtes nationales sur la corruption en Afrique francophone, Rapport mondial sur la corruption
2003, TI, p.356
649
Cabinet ALTERNATIVES, Analyse diagnostic de la corruption dans des zones ciblées à Madagascar, Rapport
final, CSLCC, 2004, p.34. Selon le rapport « Les résultats des enquêtes de terrain menées à Ihosy, Manakara,
Ikongo, Tanjombato, Moramanga, Ambatondrazaka, Maintirano, Sambava, Taolagnaro, Ambovombe présentent à
la fois des similarités de situation et des différences. Les similarités rencontrées sont : le caractère exsangue de
l’administration, l’enclavement de la majorité des régions, la pauvreté, le bas niveau d’instruction de la
population qui influe sur la connaissance des lois et de ses droits. L’on constate toutefois une différence entre les
zones riches et les zones pauvres : la corruption y est plus virulente, les agents de l’administration plus agressifs.
Sont qualifiées ici de riches les zones où la circulation de l’argent est intense, où les activités économiques sont
florissantes, où les ressources naturelles sont abondantes (boeufs à Ihosy et à Maintirano, terrains irrigables dans
l’Alaotra, vanille dans la région de la Sava, activités touristiques à Taolagnaro, etc.).
650
[Link]
651
Andrianirina L., Décentralisation et institutions publiques territoriales à Madagascar : processus et
perspectives, Mémoire de master en administration publique, février 2000, ENA, p.6

135
Le mouvement devient à haut risque lorsque certaines conditions essentielles de sa
mise en œuvre ne sont respectées.

1- Une décentralisation mal engagée

La décentralisation peut devenir une arme à double tranchant lorsque tous les
ingrédients nécessaires à sa réussite ne sont pas tous rassemblés. Elle doit
constituer un antidote efficace à la corruption par la précision des responsabilités
publiques aux yeux des citoyens. Par contre, mal engagée, elle peut comporter des
circonstances par lesquelles la corruption peut se développer, comme l'analyse de la
Banque Mondiale sur les Philippines dans les années 90 le confirme652. Un bref
aperçu historique de la décentralisation à Madagascar montre des processus en
perpétuelle remise en cause, caractérisés par des défaillances au niveau du système
de contrôle.

a. Processus répétés

La décentralisation effective était de toujours dans l’histoire sociopolitique post

indépendance de Madagascar, une des revendications populaires constantes.653
Pour maximiser les chances de réussite du mouvement, trois dimensions doivent être
prises en compte d’une manière rationnelle : la dimension administrative, la dimension
politique et la dimension budgétaire. Apparemment à Madagascar, seule la première
a connu des essais relativement avancés654. Celle-ci peut prendre aussi trois formes
principales que sont la déconcentration, la délégation et la dévolution. Son histoire
montre également qu’elle a contribué au développement de la corruption,
principalement parce qu’elle est restée imparfaite dans la mise en place.
Le premier mouvement de décentralisation a été lancé dès les premières
années de la première république. Héritant la structure administrative coloniale, le
premier gouvernement de l’après colonisation de Madagascar s’était tout de suite
attelé à réorganiser l’exercice des pouvoirs publics pour une administration plus
proche et plus adaptée aux aspirations des administrés et des réalités
sociopolitiques655. Cette première expérience, basée sur l’article 59 de la Constitution
de 1958, s’effectua par un mouvement de communalisation et le renforcement de
capacités des provinces. Après plus d’une décennie, le mouvement a été remise en
cause pendant la transition politique issue du mouvement estudiantin de mai 1972 par
la reprise de la cellule sociale traditionnelle de base : le Fokonolona. Cette période,
qui durât jusqu’en 1975, était aussi marquée par une régression en matière de
décentralisation budgétaire par la centralisation de toutes les procédures financières
conséquentes dans la Capitale.
652
Shah A. and Schacter M., Combating corruption : look before you leap, Finance & Development, December
2004, p.42
653
Andrianirina L., op. cit., p.6
654
(i) La déconcentration est le transfert de fonctions décisionnelles, financières et de gestion définies à des
services techniques présents sur le terrain, mais dépendant directement des ministères centraux.
(ii) La délégation est le transfert d'un pouvoir de décision à des instances semi autonomes qui ne sont pas
complètement contrôlées par l'Etat, mais qui doivent lui rendre des comptes. On peut prendre comme exemples les
entreprises publiques ou les organismes publics de logement ou de transport.
(iii) La dévolution est la modalité de transfert probablement la plus proche de ce que l'on entend généralement par
décentralisation. Elle comprend le transfert du pouvoir de décision à des collectivités publiques territoriales
juridiquement et politiquement autonomes en matière budgétaire et de gestion. Id. p.8
655
Andrianirina L., op. cit., p.6

136
 Aussi, sans avoir eu le temps d’être menée à terme, le mouvement était-il
supplanté par un autre initié au début de la deuxième République. C’est ainsi que
quatre échelons de l’administration décentralisée, à savoir le Fokontany, le
Firaisampokontany, le Fivondronampokontany et le Faritany ont été mis en place. La
Constitution de 1975 et la Charte de la Révolution Socialiste préconisaient une
organisation basée sur les principes de démocratie populaire et du centralisme
démocratique. Ce système aurait instauré au sein des collectivités locales une
organisation pyramidale et une superposition des structures656. Cette deuxième
tentative a été considérée comme n’ayant pas pu satisfaire les revendications des
régions périphériques du fait de la non effectivité des pouvoirs dévolus. La
décentralisation va encore subir une radicale modification lors de l’avènement de la
troisième république. Cette dernière est artificiellement divisée en deux législatures
provoquées par les résultats de consultations populaires significatives.
La Constitution du 18 septembre 1992 a en effet tenté en premier lieu une
autonomie effective à l’égard des collectivités657. L’organisation, ramenée à trois
niveaux, est constituée par la commune, la région et le département. Elle était
supposée supprimer le contrôle d’opportunité et le régime d’approbation préalable en
rendant les actes des collectivités territoriales exécutoires de plein droit, sauf dans les
cas prévus où la transmission des actes est obligatoire658. Encore une fois, sans avoir
permis les dites collectivités d’exister, la révision constitutionnelle de 1996 a apporté
une nouvelle organisation avec la mise en place des provinces autonomes. Les six
provinces ne sont pas qualifiées de "collectivités territoriales décentralisées" mais de
"collectivités publiques", dotées d’une personnalité juridique et d’une autonomie
administrative. Elles sont organisées en interne en collectivités territoriales
décentralisées, à savoir en région (deuxième niveau) et en commune (niveau de
base). 659
Comme dans de nombreux autres pays en développement, de fortes contraintes
structurelles s’étaient opposés et s'opposent encore à l’aboutissement du processus
de décentralisation. Il s’agit entres autres de large déséquilibre financier entre le
centre et les niveaux inférieurs, l’absence de capacité à assurer des services
décentralisés et un système juridique faible660. Ce dernier constitue un des
symptômes d’un système de contrôle défaillant.

b. système de contrôle défaillant

D’une manière générale, quand le degré de décentralisation est dans une

organisation très poussée, l’autorité supérieure aurait moins de motivation à effectuer
le contrôle et la détection parce qu’elle aurait un pouvoir très limité de stopper les
décisions de ses subordonnés. De principe, la décentralisation réduit ainsi l’ampleur
de la supervision, en laissant aux autorités locales plus de liberté à poursuivre leurs
activités corrompues. Elle diminue également la supervision par les autorités
hiérarchiques à cause d’une autre raison plus fréquemment citée, l'accès plus difficile

656
Ibid., p.15
657
Ibid., p.17
658
Ibid., p.18
659
Article 126 de la constitution de 1992 révisée en 1997, Ibid. p.23 ; tout récemment, en avril 2007, une autre
amendement a ramené l’organisation à deux niveaux (commune et région) par la suppression des provinces
autonomes
660
The World Bank, Décentralisation à Madagascar, Une étude de la Banque Mondiale sur un pays, 2004, p.2

137
aux données détenues par les subalternes661. Ses vertus anticorruptions semblent
ainsi plier devant le risque favorisé par les limites du contrôle vertical et de la
détection. Elle devient entièrement vulnérable en cas de défaillance d’un contrôle
horizontale.
A Madagascar, pour minimiser les risques de dérives par les nouveaux
détenteurs de pouvoir, que ce soit sur l’étendue des compétences que sur les
malversations, un système de contrôle adéquat aurait dû nécessairement
accompagner les mouvements de décentralisation662. Les incertitudes et les
incohérences légales et réglementaires auraient cependant affecté l'efficacité du
régime de contrôle des collectivités décentralisées et le contrôle de légalité. Par
ailleurs, les fonctions de contrôle et de vérification financiers seraient rarement
assurées en raison d'un manque de capacité au niveau local et de la faiblesse des
dépenses effectuées par les collectivités locales.663 En outre, l'absence de tribunaux
administratifs et financiers déconcentrés rendrait difficile la répression et la résolution
des conflits entre collectivités locales et organes de contrôle et rend le système de
contrôle vulnérable aux immixtions politiques664. Enfin, Le contrôle horizontal sur les
décisions de dépenses et les pratiques comptables serait souvent limité par
l'insuffisance de la formation qu'ont reçue les acteurs non étatiques et leur
responsabilisation serait encore insignifiante.
S’agissant du contrôle sur les services déconcentrés des ministères d'exécution,
il se limiterait essentiellement à un contrôle des dépenses. Cependant, la plupart des
fonctions de contrôle seraient handicapées par des procédures lourdes et par une
préférence donnée aux contrôles a priori (au stade des engagements budgétaires), au
détriment des contrôles a posteriori. En conséquence, des déperditions de fonds
publics dans les services déconcentrés des ministères d'exécution sont courantes et
se manifestent particulièrement par des passations de marchés à des tarifs supérieurs
au prix du marché et/ou à l'incapacité à faire parvenir les biens acquis aux
établissements locaux destinataires. Ceci serait le cas des services de district des
secteurs de la santé et de l'enseignement, où sont gérés la plupart des fonds
déconcentrés.665 Toutes ces carences se résumeraient par le manque de crédibilité

661
Carbonara E., op. cit., p.2 et 3
662
D’une manière générale, les contrôles peuvent être analysés sur trois dimensions: l'objet du contrôle que sont
les collectivités décentralisées ou sur les administrations déconcentrées, les mécanismes de contrôle soit vertical
lorsque fait par des services centraux d'inspection ou horizontal par l'instance délibérante et/ou par les
bénéficiaires (surtout dans les cas de collectivités décentralisés) et le type de contrôle qui prend la forme de
contrôle de légalité des procédures et des décrets ou de contrôle financier sur l'utilisation des fonds publics. Voir
en ce sens,The World Bank, op. cit., p.18
663
Id.
664
Il a été constaté que la Chambre des Comptes de la Cour Suprême n’assurait plus que très ponctuellement ses
fonctions depuis une vingtaine d’années faute de crédits suffisants et de moyens. La réforme et la réorganisation
de la Cour des Comptes et la mise en place très prochaine des tribunaux financiers dans les provinces inaugurent
une ère nouvelle pour le contrôle public.
Cette absence de contrôle a été surtout ressentie au niveau des communes rurales qui sont plus d’un millier dans le
pays, depuis la réforme et leur mise en place en 1996. En effet, du fait de la suppression de la tutelle et de
l’institution du contrôle à posteriori, les communes rurales sont pratiquement laissées à elles-mêmes dans les
contrées éloignées des grands centres.
Le renforcement des pouvoirs des maires n’a fait qu’aggraver la situation car les sous-préfets n’avaient plus que
très peu de prise à leur encontre. D’où les nombreux détournements, les fraudes et les mesures arbitraires pour
l’instauration abusive de paiement de frais supplémentaires par les administrés (cf. cas de Fianarantsoa, Toliary et
Mahajanga). Jureco Etudes & Conseils, Etat des lieux de la corruption au sein des administrations déconcentrées
et décentralisées, rapport final, CSLCC, 2004, p. 42
665
Id.

138
et d’autorité du contrôle hiérarchique du fait de l’implication des chefs dans la
corruption. Il en résultait une mise en veilleuse des contrôles externes depuis de
longues années et un problème du contrôle des contrôleurs apparu dans certains
secteurs. Les agents affectés au contrôle sur place abusent de leur position vis-à-vis
des personnes ou entreprises à contrôler.

2- Risques et opportunités de corruption

Les insuffisances qui viennent d’être analysées figurent parmi les risques
majeurs et génèrent ainsi des multiples opportunités de corruption aux agents publics
vulnérables.

a. Les risques

L’abondante littérature sur la décentralisation n’est évidemment pas uniforme en

ce qui concerne la relation entre décentralisation et corruption. L‘opinion des uns et
des autres ne s’accordent pas quant à l’effet de la décentralisation sur l’ampleur de la
corruption au sein d’une organisation ou dans un pays666. Néanmoins, une constante
ressort des différentes études : quelque soit la nature de l’interaction, celle-ci existe et
que la décentralisation demeure négativement ou positivement facteur déterminant de
l’ampleur de la corruption. En France, la première vague de la décentralisation lancée
par les lois Déferre à partir de 1982 apparaissait comme déterminante dans l’évolution
du volume des affaires judiciaires touchant au droit pénal économique et financier,
voire des infractions de corruption et assimilées. Il ressort de l’analyse du SCPC667
sur cette corrélation que la décentralisation n’est pas en elle-même à l’origine de la
corruption, mais plutôt un vecteur d’opportunité à cause de l’insuffisance668 dans sa
mise en œuvre669. A Madagascar, la confusion et la désorganisation entraînées par
les différents processus sont porteuses de multiples risques de débordements dans
l’utilisation des compétences et du statut social, notamment la multiplication
d’autorités décentralisées dont les capacités restent encore à renforcer.
Au recouvrement de l’Indépendance, les nombreux postes libérés par les
administrateurs et cadres français étaient nécessairement pourvus par les nationaux.
Conséquence de la politique française de gestion coloniale qui consistait à ne
permettre à la majorité des nationaux que la formation de cadres subalternes, ceux-ci
n’étaient pas toujours ni techniquement ni éthiquement préparés pour la relève. D’une

666
Ahlin C., Corruption and anti-corruption mechanisms under decentralization, Vanderbilt University,
December 2004, p.2 et s.
667
SCPC, Rapport annuel 1993/1994, Les éditions des journaux officiels, 1995, Section IV
668
Selon le rapport du SCPC de 1997, cette insuffisance a été amplifiée par d’autres facteurs secondaires qui
facilitent la commission de malversations par les autorités locales. Il a été cité entre autres le cumul de mandats
qui, sous l'angle de la lutte contre la corruption, présente deux risques pervers :
1. Il tendrait à empêcher l'adoption de mesures ou de textes visant à rendre transparent l'exercice des mandats
locaux.
2. Il pourrait inciter des parlementaires à voter des lois d'amnistie en raison de l'implication directe de certains
d'entre eux dans des affaires judiciaires liées à leurs pouvoirs, à l'exercice de leurs mandats locaux ou pour éviter
des poursuites à l'encontre de responsables industriels ou commerciaux avec lesquels ils sont en étroits contacts
dans leurs fonctions locales (neutralisation de l'aspect répressif des délits économiques et financiers).
Au-delà du volet de la décentralisation, il apparaît au regard d'un certain nombre d'affaires judiciaires que
l'interférence entre public et privé est également source de déviances. SCPC, Rapport annuel 1997, Les éditions
des journaux officiels, p. 10 et 11
669
Id.

139
manière générale, l'identité du colonisateur aurait laissé son empreinte sur le
fonctionnement de l'école dans les sociétés africaines, et cette empreinte aurait
persisté trente années après les indépendances670. Ainsi, après 1960, le dualisme
des économies ainsi que les structures étatiques auraient en effet continué à
alimenter les conflits ethniques pour la captation des rentes, engendrant un
clientélisme à base ethnique. L’allocation des terres, des emplois bien rémunérés et
des biens publics aurait continué d’être particulièrement non méritocratique,
paternaliste et clientéliste.
Les successives organisations administratives mises en place ont renforcé
l’arrivée dans l’administration du territoire et aux pouvoirs locaux des nouveaux
responsables non nécessairement préparés à recevoir et exercer les nouvelles
compétences. Il est vrai que la formation d’administrateurs nationaux n’a pas suffi à
suppléer la carence. Le plus souvent, ils étaient relativement écartés de la conduite
des affaires administratives locales. En effet, dans une grande partie de l’histoire
administrative post indépendance, ces techniciens avaient encore du mal à se
débarrasser de l’image de l’administrateur colonial. Même tout récemment, il semble
que l’image du Délégué du gouvernement ou de représentant de l'Etat restait encore à
améliorer. Au lieu d'être le chef de l'administration qui agit au nom de l'Etat à l'échelle
des territoires, censé en principe être une autorité de contrôle ou du moins de conseil,
il était devenu un simple auxiliaire des élus671.
Cette insuffisance devrait avoir comme conséquence le caractère d’augmentation
considérable de la vulnérabilité des autorités en raison de l’importance progressive de
pouvoirs qu’elles détiennent, par transfert légal de compétences.

b. Les opportunités

Les imperfections ont certainement fait que le mouvement de la décentralisation

à Madagascar a constitué une grande avenue au profit des phénomènes de
corruption. Même s’il est indiscutable que les compétences transférées ne couvrent
pas les besoins réels des collectivités territoriales, le peu qui a été effectif a déjà
permis de constater certaines mauvaises utilisations. On peut citer à cet égard
l'accroissement très important du nombre de passations de marchés et de certaines
conventions spécifiques par les collectivités sans réelle mise en concurrence. A titre
comparatif, l’on en serait ainsi arrivé à la même conclusion qu’en France où la
décentralisation avait paradoxalement entraîné une concentration de pouvoirs
multiples entre les mains de mêmes personnes. Elle a accru les risques de déviation
vers la corruption, la prise illégale d'intérêts, le trafic d'influence et le " favoritisme ".
La multiplication des " affaires ", concernant des élus et rapportées quotidiennement
par la presse, matérialisent ces risques.672
Les enquêtes sur terrain ont encore permis de recenser les causes perçues de
la systémisation de la corruption au sein des collectivités décentralisées673. Il en
ressort en effet que la corruption au sein des administrations déconcentrées et
décentralisées serait due essentiellement à un certain nombre de failles largement

670
Cogneau D. et Guénard C., colonisation et institutions, Dialogue, La lettre d’information de DIAL, n°18,
décembre 2002, p.5
671
Andrianirina L., op. cit., p.16
672
SCPC, Rapport annuel 1993/1994, loc. cit.
673
Jureco Etudes & Conseils, loc. cit.

140
connues. Des fenêtres ouvertes aux différentes prévarications ont pu être relevées au
niveau des procédures, des responsabilités, des ressources et de l’éthique.
En premier lieu, l’absence ou l’inutilisation des manuels de procédure est quasi-
généralisée. Ce qui amènerait l’agent responsable à se laisser entraîner par ses
intérêts personnels et ses commodités au détriment de ceux des usagers qui ignorent
leurs droits et obligations réels674. Quoi qu’il en soit, les procédures seraient longues
et permettraient à l’agent public de profiter des usagers pressés d’obtenir les
autorisations ou les papiers administratifs. A titre d’illustration, la procédure pour
l’attribution des terrains domaniaux comprendrait 22 opérations depuis l’avis du
fokontany jusqu’à l’attribution d’un titre provisoire de propriété au demandeur675. Ce
qui ferait prospérer les paiements illicites pour accélération de dossiers. En outre, la
complexité de la procédure force l’usager à affronter des guichets multiples souvent
éloignés les uns des autres pour accomplir les formalités.
En second lieu, les chevauchements des responsabilités constitueraient aussi
des opportunités de corruption au sein des services des collectivités décentralisées.
Les services publics souffrent beaucoup du manque de description de postes,
notamment au niveau des communes dans les provinces autres qu’Antananarivo. Un
agent serait ainsi affecté à différentes responsabilités du fait de l’insuffisance de
personnel et en fonction du volume de travail. Outre le pouvoir discrétionnaire de fait
sur tout un circuit, le risque en serait que l’agent peut donner la priorité aux tâches
qu’il trouve plus juteux au détriment des autres. Un autre phénomène vient en
aggravation de ce « dysfonctionnement », ce sont les interventions abusives des
supérieurs et autres autorités étrangères aux services qui font fi de la procédure
normale. Le phénomène serait devenu un réflexe acquis de tous usagers des
services publics et qui ferait qu’il est toujours utile de se renseigner sur l’agent public
en face avant de l’aborder.
En troisième lieu, au niveau des ressources, conséquences de la rareté au sein
du Trésor public676, les collectivités territoriales des zones périphériques en seraient
les premiers à faire les frais. Cela se ressente aussi bien au niveau du personnel
qu’au niveau des moyens matériels. En ce qui concerne ces derniers, l’insuffisance et
la vétusté des matériels face aux demandes et à l’accroissement du volume de travail
auraient été évoquées par les agents et responsables de l’administration comme une

674
L’absence de transparence et de manque d’information des usagers sur leurs droits et obligations. L’absence
de telles informations non seulement désoriente l’usager du service public mais surtout l’amène à être une proie
facile soit pour les rabatteurs en tous genres qui exercent dans les locaux administratifs, soit d’autres employés,
d’autres services qui jouent aux intermédiaires moyennant un paiement d’argent.
Les grandes victimes de ce genre d’opération seraient surtout les ruraux qui viennent accomplir les formalités
administratives dans les grandes villes et qui, pour ne pas faire de va-et-vient interminables entre le siège et leurs
localités, faute de temps et de moyens financiers pour les frais de déplacement, tombent facilement sous la main
de ces rabatteurs et autres intermédiaires. Ibid., p.39
675
les intervenants suivants sont cités par ordre de leur intervention dans la procédure : le président du
Fokontany, le service de topographie, le réceptionnaire du dossier à la mairie, le service du cadastre, le service
de repérage, de nouveau le service du cadastre, de nouveau le cas échéant le service de repérage, le préfet, les
membres de la commission de reconnaissance sur terrain ( il y a au minimum 7 à 8 membres), le service de
l’aménagement du territoire, le service des domaines, de nouveau de service de cadastre, le conseil municipal et
le Maire.
Dans la commune urbaine de Mahajanga, un responsable du service du cadastre a affirmé que le processus le
plus rapide est de trois mois (avec des appuis très intéressés et compréhensifs). Mais depuis 1999, la procédure se
situe entre 8 mois et deux ans. Auparavant, cela atteignait facilement des sommets de 10 ans.
Actuellement, au service du cadastre de Mahajanga, il y a 2.000 dossiers de demandes en instance depuis
1950…Ibid., p.35
676
Sur les causes, voir la partie concernant les choix économiques ci-dessous pp.143 et s.

141
des causes déterminantes de la corruption. L’insuffisance des matériels tend à
ralentir le travail du personnel, retarder les prestations de service de l’administration et
allonger d’autant les délais pour la conclusion des travaux ou la délivrance des actes.
Le cas est surtout patent dans les communes, notamment dans les communes rurales
où l’on s’accommode encore des vieilles machines à écrire. Il en résulterait
systématiquement une demande sinon une exigence de participation de la part des
usagers dans l’accomplissement d’actes normalement gratuits. Il arrive que cette
pratique soit « instituée » dans plusieurs services publics sans être matérialisée par
une quittance.
S’agissant des ressources humaines, il a été pertinemment relevé la faiblesse
de leurs rémunérations. Le problème serait encore plus difficile et délicat dans les
communes où non seulement le salaire est dérisoire mais qui en plus n’est pas
toujours régulièrement payé, faute de ressources budgétaires. Cette précarité
financière amènerait les agents à considérer comme légitimes leurs pratiques
corruptives et les administrés à tolérer certaines pratiques. A cela s’ajoute
l’insuffisance du personnel en terme de nombre, laquelle mènerait vers le même sens
du ralentissement et du retard dans les travaux. Il convient de souligner l’absence
quasi-chronique des responsables dans les communes rurales, qui préfèrent
s’installer dans les grands centres tout en touchant leurs émoluments. Ce serait
toujours ces communes qui en souffrent le plus du fait des difficultés de recrutement
dues à des insuffisances budgétaires. Le taux de corruption serait beaucoup élevé
dans les communes rurales où le personnel de service se résume des fois à 2 ou 3
agents face à de nombreuses demandes.
Enfin, au niveau de l’éthique, une ignorance générale ou une totale méprise des
règles ont été notée. L’absence d’éthique concernerait également les usagers,
opérateurs du secteur privé et acteurs politiques. Ce qui implique pour les privés que
la relation avec l’administration constitue également un segment de la concurrence qui
n’est pas toujours saine et probe. Sur le plan politique, la carence serait surtout
ressentie au niveau des collectivités décentralisées, notamment celles dirigées par
des élus. Dans tous les cas, les autorités déconcentrées et les représentants de l’Etat
restent très vulnérables aux pressions partisanes de tout genre.
Du coup, une impunité généralisée des responsables au niveau des collectivités
a pu être notée. Si dans des cas très rares des sanctions ont été prises, elles étaient
soient inadéquates soient restées lettres mortes. Outre l’ineffectivité du système de
contrôle qui réduit à un niveau insignifiant la détection des prévarications, la léthargie
semble aussi traverser les organes répressifs tels que les tribunaux, les conseils de
disciplines… si bien que les sanctions ne soient pas suffisamment appliquées. Le
dysfonctionnement des conseils de discipline est la conséquence d’une composition
inappropriée, engendrant un corporatisme presque généralisé dans les professions
spécialisées comme la magistrature.677
Malgré tout, seuls les mouvements de décentralisation n’auraient pas expliqué la
chute libre de de l’intégrité dans l’échelle des valeurs nationales. D’autres tendances
lourdes politico-économiques l’ont également favorisé.

II. LE CHOIX POLITICO-ECONOMIQUE

Il est clair que l’économie de Madagascar a été façonnée par le pouvoir colonial
de façon à satisfaire principalement les besoins économiques de la Métropole. Elle a

677
Jureco Etudes & Conseils, op. cit., p.36 à 43

142
ainsi été foncièrement extravertie et cela a continué pendant la première
république678. Pendant cette première période de l’ère post indépendance, une
amélioration du niveau de vie des malgaches avait été constatée et le mieux être vécu
reste une nostalgie pour les plus agées. Un choix radical effectué au début de la
seconde république allait cependant conduire le pays au bord de la faillite, si bien que
les mêmes auteurs du choix avaient dû revenir sur leur décision, mais tardivement.
Sans s’attarder sur les déterminants institutionnels qui avaient orientées ce choix
politique et ses différentes conséquences économiques, il s’est avéré que la politique
d’investissement à outrance avait le plus entraîné le pays dans une économie de
rareté. Il a fallu par la suite se soumettre au régime de l’ajustement structurel avec
ses inconvénients, ayant plus tard accentué la pauvreté et partant la généralisation de
la corruption de survie.

1- L’investissement à outrance et la gestion publique de

l’économie

Si en effet, de 1960 à 1972, l'économie a connu une légère amélioration avec

une hausse significative du PIB par tête, les changements de régime des années 70
ont eu des effets décisifs sur l'économie de Madagascar. Voulant se passer de
l’influence de la France, le gouvernement d’après cette période avait estimé la sortie
de la zone monétaire franc comme un élément à la fois d’affirmation de souveraineté
politique et d’option économique opportune. Cette sortie en 1974 allait cependant
déclencher des effets pervers sur les échanges extérieurs de l’Ile, suivis de retombées
graves sur la valeur de la nouvelle monnaie nationale, le franc malgache679. Le déficit
causé par la détérioration des relations économiques et commerciales avec l’ex-
métropole n’a pas été compensé par les nouvelles relations privilégiées avec les pays
du bloc de l’Est. Elles étaient plutôt d’ordre idéologique qu’économique.

678
L’histoire économique malgache post-indépendance distingue trois politiques économiques distinctes qui
correspondent à trois grandes périodes. La période où Madagascar était dans la zone franc, la période de
l’étatisation de l’économie et la période de l’ajustement structurel :
1960-1971 : démarrage économique de la nouvelle République
Les caractéristiques macroéconomiques du pays révèlent une santé meilleure de l’économie :
- Le taux de croissance annuel moyen atteignait 3,6%,
- l'inflation annuelle était modérée car elle n'a jamais dépassé les 10%,
- le taux de croissance moyen annuel du PIB constant par tête ayant atteint 0,8%. Ce qui traduit une amélioration
du niveau de vie des Malgaches.
1972-1981 : étatisation de l’économie malgache :
La période a été marquée par une intervention croissante de l’Etat sur le plan économique par la nationalisation de
certaines grandes entreprises et le monopole de l'Etat sur certains produits dont le riz et la fixation des prix par
l’Etat. Vers la fin des années 70 l’Etat a procédé à la d’investissement à outrance. Les déficits budgétaires ont été
financés par la création monétaire et par des emprunts extérieurs (année 1978-1980).
Cette politique s’est soldée par la stagnation voire le déclin des activités économiques, et par des inflations plus
importantes. Il s'en est suivi une dégradation continue et rapide du niveau de vie des malgaches: le taux de
croissance annuel moyen du PIB constant par tête était de –1,6% durant cette période. Le dérapage des
investissements à outrance a déclenché la crise de la balance des paiements.
1982-2003 : retours au libéralisme économique et redressements économiques :
Madagascar, avec l’appui des Bailleurs, a mis en place de politiques de redressement économique ponctuées par
deux crises majeures : celle de 1991 et la dernière de 2002. La phase correspond à la mise en place du fondement
du développement économique : libéralisation des prix, désengagement de l’Etat, assainissement des finances
publiques, dévaluations de la monnaie nationale,… In INSTAT, Croissance économique à Madagascar, tendance
et situation, Policy brief, novembre 2003, p.3
679
En abrégé FMG. Il est non superflu de mentionner que depuis 2003, la nouvelle dénomination est l’Ariary qui
vaut 5 Fmg, une ancienne appellation restée à travers le temps et bien usitée dans les zones rurales.

143
 Cette rupture a surtout permis aux autorités de voir grandir le déséquilibre
économique puisque le pays ne bénéficiait plus des avantages dus à ses relations
privilégiées avec la France. Rapidement, les réserves en devises étrangères
s’amenuisaient du fait du déficit dans la balance commerciale. Les recettes des
produits de rente diminuaient considérablement tandis que les biens importés
augmentaient en valeur à cause des successives crises pétrolières mondiales. Il
aurait fallu donc, d’une part, une restriction au niveau de l’offre extérieure par la
rationalisation des produits importés et, d’autre part, une tentative d’augmentation de
l’offre locale par une politique d’investissement industriel.
Lancée en 1978, cette politique dénommée « investissement à outrance » était
financée par emprunts extérieurs facilités par l’abondance du marché financier
international caractérisé par une surliquidité pétrolière. Malgré les résultats
spectaculaires mais éphémères sur les statistiques680, les investissements effectués
n’avaient pas assuré le service de la dette à leur origine. Leur rentabilité n’a pas
permis de couvrir leur coût. Il a été démontré que les conditions de réalisation de
l'investissement étaient défavorables au développement du fait que ces
investissements sont presque hautement capitalistiques et à fort contenu
d'importation. Cependant, et de toute évidence, l’absence de rentabilité quasi
généralisée des entreprises publiques ne pouvait uniquement s’expliquer par des
facteurs purement économiques. Il s’avérait que les emprunts n’étaient visiblement
pas assortis d’études rigoureuses de rentabilité ni de contrôle de bonne fin de la part
des bailleurs.
Des facteurs au niveau de la gestion étaient également en cause du fait que
celle-ci était exclusivement réservée à des sociétés d’Etat. Ces dernières étaient
confiées, pour leur direction, à des personnes dont le critère de nomination n’était pas
toujours l’efficacité. L’étatisation d’une grande partie des activités économiques
majeures ne favorisait pas le critère de satisfaction des clients. Cette situation a
inévitablement ou volontairement comme corollaire le monopole dont les effets ont été
rudement ressentis dans le secteur de commercialisation des produits de base. Tous
ces facteurs ont engendré des risques importants de corruption et de comportements
assimilés de la part des dirigeants de ces entreprises. On a vu péricliter une à une les
unités industrielles au dépend des finances publiques mais plutôt au bénéfice de
quelques privilégiés.
Aussi, a-t-on pu dire que les investissements étaient parfois économiquement
mal orientés, par exemple la construction des centres universitaires régionaux (32
milliards de FMG investis) n’auraient pas donné de retour immédiat. Par conséquent,
les problèmes de remboursement surgissaient et comme solutions avançées : il a fallu
rééchelonner les dettes et faire appel au FMI pour l’équilibrage de la balance des
paiements. Avec la même analyse et les mêmes recettes, ce gendarme financier du
monde « proposait » une série de mesures de politique économique libérale visant à
réduire la dépense nationale681. L'effet négatif s'est fait ressentir dès le début des
années 80. Le contexte international incertain quant à la croissance économique
aidant, l’endettement devenait rapidement insoutenable car le pays n’était plus en
mesure d’assurer le service de sa dette. Cette situation rendait inévitable la mise en
oeuvre d’une politique d’ajustement682.

680
Dopé par ce flux d'entrée de devises, le PIB a connu un bond de 9,8% en 1979. In INSTAT, op. cit., p.3
681
Pourcet G., emploi et ajustement structurel, [Link]
682
Blardone G., Stratégie de développement et ajustements structurels, Politique Africaine, n° 48, décembre
1992, p.126

144
 2- L’ajustement structurel

Il a fallu alors bien établir le dialogue avec les institutions de Bretton Woods pour
négocier les solutions d’un état de surendettement. Ces derniers, face à la
généralisation du problème dans presque tous les pays en développement, ont
fabriqué une recette quasi standard dénommée Politique d’Ajustement Structurel
(PAS). Cette politique a pour objet de redresser la situation économique de ces pays
et leur permettre ainsi de retrouver le chemin de la croissance économique683. A en
croire les statistiques officielles, cette politique avait commencé à porter ses fruits vers
la fin des années 80 et début des 90 avant d’être stoppé par la crise politique de 1991.
La suite du processus de réforme a été agrémentée d’autres problèmes politiques
dont l’origine ne serait pas étrangère aux effets de programme lui-même.
La politique était au début axée sur des réformes visant une meilleure équilibre
budgétaire et ce, par une réduction drastique des dépenses publiques. Par la suite,
elle consistait en une série de mesures très diverses. Les mesures économiques
semblent dominer les réformes avec la privatisation des entreprises publiques, la
promotion des investissements (cadre d’accueils locaux et internationaux et contact
concrets pour les investisseurs étrangers et nationaux, les zones franches), le
renforcement de l’ouverture de Madagascar sur l’extérieur (COMESA, Africa Bill,…) et
le développement du tourisme. On y recense ensuite quelques mesures politico-
administratives, tels l’amélioration de la réforme de la fonction publique, le
renforcement du processus de décentralisation, et la promotion de la bonne
gouvernance. Au dernier de la liste se retrouve la protection de l’environnement,
l’amélioration de la répartition des revenus et la facilitation de l’accès des pauvres aux
services sociaux684.
Malgré les bonnes théories, la politique a sans aucun doute engendré des effets
pervers dont la responsabilité serait par ailleurs disputée entre les gouvernements
nationaux et les bailleurs imposant les conditionnalités d’assistance685. Les
restrictions au niveau des dépenses publiques, en terme de fonctionnement et de
volume de personnel avaient eu comme conséquence la désorganisation des
administrations publiques. Les problèmes de moyens, humains, matériels et
financiers constamment évoqués comme causes de corruption est une des
conséquences malheureuses de cette politique.
Il a été soutenu également que la politique d’ajustement structurel consistait
essentiellement en un assainissement des dépenses publiques sans véritable
libéralisation de l’économie. Elle a eu comme effet un transfert du pouvoir
économique de l’Etat à une minorité de privilégiés. Ce qui aurait abouti à
l’accentuation de la bipolarisation de la société entre une majorité pauvre incluant les
fonctionnaires et une minorité de privilégiés dont de nouveaux riches généralement
issus de la classe dirigeante et de ses alliés. Ces derniers auraient profité du

683
Les recommandations de politique économique du FMI peuvent être résumées comme suit: d’abord, il suggère
un contrôle strict des déficits budgétaires: il faut réduire les dépenses en personnel, abolir les subventions à la
consommation, augmenter le prix du riz, la pression fiscale, les tarifs des entreprises publiques... Le but est de
réduire la dépense nationale pour faire apparaître une épargne qui financera des investissements. Il suggère
également de contrôler la création monétaire, d’encadrer le crédit, d’augmenter les taux d’intérêt, de libéraliser le
contrôle des changes et de dévaluer la monnaie nationale. In Pourcet G., emploi et ajustement structurel,
[Link]
684
INSTAT/Cornell University/Banque Mondiale, Dynamique de la pauvreté à Madagascar : 1993-1999, extrait
du rapport préliminaire, p.2 et 3
685
Alou M. T., op. cit., p.64

145
contexte propice à la corruption pour exercer des activités illicites ou qui frisent
l’illégalité, pour réaliser des actes répréhensibles (abus d’autorité, trafics en tous
genres aussi bien à intérieur qu’à l’extérieur du pays, etc.) 686. De surcroît, la politique
n’avait pas réussi à lancer un programme de lutte contre la corruption pour
promouvoir l’intégrité dans toutes ses composantes.
Cette politique d’austérité n’épargnait pas les organes de contrôle et les
institutions chargées de veiller sur les valeurs sociétales juridiquement protégées.
L’exemple de la justice a été souvent décrit pour illustrer la situation qui était similaire
dans presque toute l’Afrique subsaharienne. Dans ces pays, le budget de la justice
serait presque complètement consommé par les salaires et laisserait peu de place
aux moyens de fonctionnement nécessaires à l’accomplissement des tâches
administratives les plus élémentaires. Il en résultait une faiblesse ou absence de
possibilités de communication et de déplacement, une faiblesse des dotations
matérielles, une faiblesse de l’équipement des juridictions, etc. En conséquence, les
administrations de la justice se trouvèrent dans l’impossibilité de fonctionner
normalement et restèrent souvent compromises ou détournées de ses buts
essentiels687.
La mesure de privatisation des entreprises publiques mérite quelques
développements quant à son rôle comme vecteurs des opportunités de corruption.
Les opérations de privatisation, comme celle des banques dans les années 90,
suivaient plusieurs schémas tels que le rachat d’actions de l’Etat pour avoir la majorité
et la création de sociétés de recouvrement. Le fonds de commerce, la partie saine,
est repris par la nouvelle banque privée à capitaux étrangers. Les créances non
recouvrées étaient gérées au titre du patrimoine par la nouvelle société de réalisation
pour le compte de l’Etat. Certes, des pratiques douteuses plus directes comme les
prélèvements abusifs ou les chèques de retrait à la banque centrale n’étaient plus
possibles. Cependant, les opérations auraient créé des suspicions d’une part sur le
choix du repreneur et d’autre part sur la valeur réelle du patrimoine des entreprises en
privatisation688. Il a été affirmé que d’une manière générale, les privatisations sont
« une source forte de corruption »689. Les exemples de la Solima (distribution

686
Cabinet ALTERNATIVES, op. cit., p.36-37
687
Alou M. T., op. cit., p.64
688
L’exemple-type de malversations dans les opérations de privatisation a été rapporté par M. Zafimahova Serge,
ancien conseiller du Président ZAFY Albert : « 52 milliards Fmg pour la Zeren (usine de production d’engrais).
Or la ventilation effective des transferts pour l’achat de la Zeren donne 56,8 millions $Us le 16 décembre 1977,
19 millions $Us le 05 octobre 1978, 28 millions de deutsche mark le 27 septembre 1979 et 200 millions de
shillings australiens le 18 octobre 1979. Et pourtant, la privatisation de la Zeren n’a rapporté que 745 millions
Fmg de produits bruts par Convention de cession du 09 juin 1990 dont que 26% pour l’État. La Zeren n’a pas
fonctionné pour autant. La privatisation n’a servi qu’à blanchir des opérations frauduleuses passées.
Le cas Zeren est malheureusement une règle générale. Il est démontré que d’un côté, les acquisitions
d’entreprises publiques ont été surévaluées par les autorités nationales avec la complicité des intermédiaires
étrangers ou nationaux et même de certains représentants des bailleurs, et de l’autre, les cessions d’EP ont été
effectuées au franc symbolique généralement aux amis. Sans compter que les prêts extérieurs engageant l’État qui
rétrocède ceux-ci à travers les reprêts aux entreprises font l’objet de manipulations en col blanc au détriment des
recettes du Trésor public. » Zafimahova S., Privatisation à Madagascar : Jeux et enjeux, L’Express de
Madagascar, 24 Août 2004
689
Les résultats des opérations laissent penser à une déperdition inexplicable financièrement : Entre 1986 à 1993,
il y a eu 93 entreprises identifiées comme ayant fait l’objet de privatisation totale ou partielle pour un montant
total brut de cession de 150 milliards Fmg. Or, le bilan partiel des engagements de l’État à fin 1993 au sein des 93
entreprises, tant intérieur (avances en compte-courant, non-paiement des obligations fiscales et douanières, etc.)
qu’extérieur (études, achats d’unité, etc.), est estimé à la côte basse de plus de 5000 milliards Fmg dont 2500
milliards Fmg d’emprunts extérieurs clairement établis. Ibid.

146
pétrolière), de Telma (télécommunications) et du secteur de la pêche sont souvent
cités. Les opérations de privatisation représenteraient ainsi « un vecteur important de
corruption internationale », alors même qu’elles visent à démanteler l’abus de position
dominante de la puissance publique sur le marché690.
Enfin, un autre aspect de l’ajustement ne pouvait être ignoré, c’est le gel des
effectifs dans l’Administration malgache. Sur recommandation des bailleurs de fonds
internationaux (FMI notamment), à partir des années 80, cette politique de gestion du
personnel de l’Etat aurait engendré une insuffisance du personnel de la fonction
publique. Cette dernière a dû faire face à une population à taux d’accroissement
démographique annuel élevé (autour de 3%), engendrant ainsi une saturation des
services publics691.

3- La pauvreté généralisée comme conséquence

Les statistiques de croissance souvent exhibées par les gouvernants n’étaient

pas immédiatement ressenties par la majorité de la population qui s’enfonce
progressivement dans la pauvreté. C’est pour cette raison qu’un autre politique de
réduction de la pauvreté a été mise en place. Cette pauvreté, sans être la cause
profonde des phénomènes de corruption692, en est tout de même un facteur non
négligeable dans la négation des valeurs éthiques dans la fonction publique et même
chez les salariés du secteur privé693. La chute du pouvoir d’achat694 oblige les gens à
chercher des sources de revenus secondaires, souvent informels, qui se traduisent
pour certains par la fructification de la portion de pouvoir ou prérogatives qu’ils
détiennent en raison de leur fonction695.
La situation serait identique à celle de certains pays africains de la même
catégorie de développement économique. La corruption serait, pour l’agent public ou
pour l’usager, un moyen de «récupérer un dû », qui s’indemnise d’une injustice dont il
s’estime victime. La corruption deviendrait alors une pratique aussi généralisée que
vitale, sans laquelle l’agent ne pourrait nourrir sa famille696. Certains termes utilisés
communément dans tout Madagascar pour dénommer la corruption : tsolotra, risoriso
ou afera697, étaient apparus dans le cadre d’une économie de rareté organisée. Ils

690
Rafidinarivo C., Etat des lieux de la grande corruption internationale à Madagascar, rapport final, CSLCC,
p.45 et 46
691
Cabinet ALTERNATIVES, op. cit., p.43
692
Des opinions contraires sont légions à l’instar de celle de M. Ogunjobi, vice président des opérations de la
Banque Africaine de Développement, qui suit : La corruption est favorisée par un certain nombre de facteurs,
dont le faible niveau du revenu, en particulier dans la fonction publique, les taux élevés de pauvreté et de
chômage, et l’absence de régimes de sécurité sociale et de couverture médicale. In Ogunjobi B., op. cit.
693
Mireille Razafindrakoto et François Roubaud, Salaires et corruption: le cas de Madagascar, Rapport mondial
sur la corruption 2003, TI, 2004, p. 382
694
Cette baisse significative et presque généralisée du pouvoir d’achat pourrait trouver explication dans la
stagnation du niveau de revenu par rapport aux successives inflations dus en grande partie par à la dévaluation de
la monnaie locale par rapport aux monnaies étrangères utilisées pour les échanges internationales.
695
Heymans C. and Lipietz B., Corruption et développement : Some perspective, Monograph n°40, Institute for
Security Studies, septembre 1999. [Link]
696
Blundo G. et Sardan (de) J-P. O., Sémiologie populaire de la corruption, Le Dossiers : la corruption au
quotidien, Politique Africaine, p. 103
697
Tsolotra, risoriso et afera sont des termes généraux utilisés dans toute l’ile, qualifiant les actes malhonnêtes.
Afera est une malgachisation du mot français « affaires ». Ces trois termes recouvrent généralement la circulation
illégale de l’argent, toute activité illégale ou illicite. Risoriso serait plus souvent utilisé pour qualifier les activités
commerciales au marché noir, parallèle

147
traduisaient les pratiques favorisées par les impacts socio-économiques désastreux
tels que le fleurissement du marché noir, le rationnement des produits de première
nécessité ainsi que la chute du pouvoir d’achat de la population en général698, des
fonctionnaires et des paysans en particulier699.
A travers les différents ateliers de travail et de sensibilisation effectués par le
CSLCC dans plusieurs régions de l’Ile et confirmée par les différentes études sur les
états des lieux sectoriels de la corruption, l’insuffisance de revenus devient une
manière pour justifier les actes de corruption de petite envergure. Cela tourne parfois
à une tendance à victimiser les agents publics face à la sévérité apparente des
dispositions nouvelles du code pénal en la matière. L’on n’y manquait pas d’évoquer
la priorité à donner à la poursuite de la grande corruption, affaire des politiques.

III. LA POLITISATION DE L’ADMINISTRATION

A Madagascar, l’apprentissage des principes démocratiques a réellement

débuté avec les évènements de 1992 qui avaient instauré la troisième république et il
continue jusqu’à présent700. Ce qui suppose que depuis, pour accéder au pouvoir et y
rester le plus longtemps possible, plusieurs moyens contraires à la démocratie étaient
utilisés. En effet, les élections n’étaient pas jusqu’ici un modèle de sincérité et
s’apparentaient à une mascarade visant à légaliser la prise de pouvoir.
L’instrumentalisation de l’Administration reste le moyen privilégié pour ce faire et
souvent l’idéologie supplante l’intégrité dans son organisation.

1- Instrumentalisation partisane

Presque tous les gouvernants successifs, dans une moindre mesure sans doute
pour ceux de la première république, ont créé leurs partis une fois installés au pouvoir.
Dès lors, l’organisation des formations politiques s’appuit presque entièrement sur
l’Administration. Par la suite, sans fondement idéologique qui leur permettrait
d’asseoir une base solide dans la conservation du pouvoir, les hommes politiques,
comme partout en Afrique, auraient fait de l’Administration un terrain de concurrence
de rechange pour sécuriser leurs parcours politiques. La pratique courante est de
faire adhérer les agents de l’Etat comme membres actifs au parti au pouvoir. Cela
s’est vérifié pendant les régimes successifs à Madagascar où pendant la première
république presque tous les cadres de la fonction publique ont eu leur carte du parti
PSD701 et il en allait de même avec le parti AREMA702 de 1976 en 1989. La pratique a
encore continué pendant les régimes qui ont suivi mais avec une intensité moindre
due au développement de la liberté d’expression et d’association depuis 1993.

698
Les enquêtes sur les revenus des ménages à Antananarivo montrent qu’il y a une chute phénoménale des
revenus: entre 1968 et 1979 ils ont diminué de 47%; entre 1979 et 1984, ils ont encore diminué de 50%. En 1981,
un SME permettait à une famille de quatre personnes, consommant 400g de riz par jour et par personne, de
consacrer à peu près 24% de son revenu à l’achat du riz; en 1985, après l’augmentation du prix du riz avant la
libéralisation, elle devait dépenser 127% du SME ou «se serrer la ceinture». In Pourcet G., emploi et ajustement
structurel, [Link]
699
Cabinet ALTERNATIVES, op. cit., p.36-37
700
En 2004, Madagascar est classé comme un pays à démocratie électorale avec une moyenne de 3,3 sur 5 en
matière de démocratie selon le classement de Freedom House. [Link]
701
Parti Social Démocrate, parti du Président Philibert Tsiranana, au pouvoir pendant la première république
702
Avant-garde de la Révolution socialiste Malgache, parti du Président Didier Ratsiraka, au pouvoir durant la
deuxième république et la seconde partie de la troisième république

148
 Pour se maintenir au pouvoir, l’Administration était également utilisée ainsi que
ses moyens. Cette pratique était palpable notamment lors des différentes élections à
tous les niveaux. Les chefs de différentes administrations publiques sont nommés en
raison de leur affiliation politique et vraiment pas pour leur seule compétence. Ils sont
maintenus et promus dans la hiérarchie également par leur zèle à servir les intérêts
du parti au pouvoir. On peut citer comme exemple les chefs de circonscription
scolaire et les représentants de l’Etat dans les différentes collectivités décentralisées.
Le même scénario a pu se produire dans la conquête du pouvoir par les opposants, il
s’agirait de faire basculer les agents publics dans l’opposition et agir contre le régime
en place. La technique consiste à paralyser l’Administration par une grève générale
et illimitée, surtout les secteurs qualifiés de clé, pour contraindre le régime en place
d’abandonner le pouvoir. Cette stratégie a été payante à plusieurs reprises dont
celles de 1991 et 2001.
Avant la libéralisation politique de 1989, le recrutement des jeunes au sein des
universités et des lycées étaient une pratique courante des quelques partis politiques
autorisés. Ce qui faisait que les jeunes cadres étaient déjà politiquement casés à leur
accession dans la vie professionnelle et devenaient plus prompts à ne servir que les
intérêts partisans au détriment de l’intérêt général. Plus néfaste est la politisation des
grands corps de l’Etat comme la Magistrature, source d’asservissement de la justice.
La pression qui s’ensuit permet aux politiques d’interférer dans l’administration de la
justice et l’application de la loi. La justice devient sélective sinon partisane et ainsi
porte atteinte gravement aux grands principes de l’Etat de droit.
L’on a pu avancer comme explication la faiblesse financière des partis politiques
qui s’appuient aux moyens de l’administration pour soutenir leurs activités, notamment
en période électorale. L’usage de pressions et d’intimidations exercées sur les
fonctionnaires en poste dans les petites localités et les communes rurales éloignées
seraient surtout à visée électorale. Ce sont les enseignants et certains fonctionnaires
d’autorité qui seraient les plus touchés par ces pressions, en leur demandant de faire
campagne plus ou moins ouvertement pour le candidat « du pouvoir ».703 A ce titre,
les agents de l’Administration territoriale chargés d’organiser les élections constituent
les cibles privilégiés de ces pressions et il n’est pas rare d’entendre que les meilleurs
postes de préfet, de sous préfet et de délégué administratif se maintiennent ou
s’acquièrent par la bonne performance électorale. Ce qui veut dire la capacité à faire
gagner le parti au pouvoir lors des différentes élections.
Une autre pratique relatée serait la « mission » donnée à un responsable du
parti, à qui l’on a confié un poste d’autorité sur les marchés publics juteux, pour
renflouer la caisse de la formation et d’assurer ainsi financièrement les campagnes
électorales.

2- La politique partisane au détriment de l’intégrité publique

Il semblerait que cette prédation de la part des hauts fonctionnaires en faveur

des partis constitue le facteur déclenchant d’autres prévarications des agents
subalternes profitant des actes facilités par leur fonction. Il a été cité comme exemple
le cas des petits cadeaux aux chauffeurs afin qu’ils restent discrets sur les missions
effectuées. Ils sont interprétés par les subordonnés comme une autorisation tacite à

703
Cabinet ALTERNATIVES, op. cit., p.43

149
abuser à leur tour des moyens dont ils disposent au sein de l’Administration704. Cette
position dominante au sein de l’Administration permet aussi de faire participer les
opérateurs du secteur privé dans le financement des activités partisanes. Les
transactions par les régies financières ou organe de contrôle seraient souvent citées
comme le moyen de ponction efficace pour cette contribution forcée ou intéressée705.
En effet, l’attitude clientéliste des partis politiques au pouvoir vis-à-vis des
agents de l’Administration encouragerait la collusion entre les classes politiques, les
élus et le personnel à haut niveau du pouvoir exécutif. Ces ententes favorisent la
mainmise par un groupe d’individus sur l’appareil d’Etat et peut constituer des pôles
de corruption. Et l’on peut ainsi constater que cette politisation, suite d’une longue
tradition706, engendrerait de effets néfastes sur la valeur intégrité en cultivant le
népotisme, le copinage, l’ethnicité, la démotivation et l’incompétence de cadres. Par
conséquent, ceux qui tentent de résister aux incitations, notamment les chefs de
départements territoriaux, se seraient vu démis de leur poste et mutés souvent un
vertu de mesures disciplinaires à peine déguisées. Les postes vacants par la suite ou
ceux attrayant par leur rentabilité seraient réservés ou offerts aux amis, aux membres
de la famille ou à ceux du parti.
Cette politisation pourrait entre autres se manifester par l’embrigadement des
agents de l’Administration pour leur utilisation abusive. Ces pratiques constituent non
seulement des comportements contraires à l’éthique du service public mais surtout
véhiculent des opportunités de corruption pouvant expliquer une grande partie de
l’état où en est l’Administration malagasy actuellement. Beaucoup d’agents publics
constatent avec ressentiment et impuissance qu’ils sont au service d’intérêts
personnels plutôt que de l’intérêt général. Ils sont enclins par la suite à se justifier, en
cas de méfaits, par l‘adage « charité bien ordonnée… »
Il est évident que certaines de ces pratiques peuvent ne pas rentrer dans la
définition très étroite de la corruption et ainsi, elles n’étaient pas avant 2004
incriminées par le droit pénal. Il est cependant indéniable que le devoir d’intégrité est
sérieusement mis à mal par de telles pratiques. Il ressort ainsi que sur l’échelle des
biens juridiques à protéger, la politique politicienne prend largement le pas sur
l’intégrité. Dans ce contexte, l’exercice de la politique aurait comme objectif principal
l‘enrichissement rapide des acteurs politiques et non la recherche du bien être
général. On a pu constater que même parmi les jeunes, l’on arrive à se demander
ouvertement s’il en vaudrait la peine de travailler durement et honnêtement lorsqu’on
sait que faire de la politique est un moyen de subsistance sinon d’enrichissement
garanti707. Du moins, si l’on se trouve du bon côté. C’est ce qui motive le

704
Cette pratique est permanente pour toutes les formes de dysfonctionnements et de corruption : dès lors qu’un
supérieur hiérarchique se permet de puiser dans la caisse, d’utiliser les matériels de l’Administration ou de
demander des paiements illicites contre des services réglementairement dus, il ne peut que fermer les yeux sur les
agissements de ses subordonnés, quand il ne partage pas volontairement le butin avec ceux-ci. En les rendant
complices, il se garantit leur silence. Cabinet Miara-mita, État des lieux de la corruption: le financement des
partis politiques, Rapport final, CSLCC, mars 2004, pp.44 et 45
705
Ce témoignage d’un dirigeant d’un parti illustre bien la situation:"quand nous étions au pouvoir, nous
n’avions pas de problèmes de trésorerie". En effet, sauf dans le cas de sponsors membres du parti ou proches de
ses positions politiques, l’arrivée au pouvoir s’accompagne d’une abondance de généreux donateurs soucieux de
se ménager les bonnes grâces du/des détenteur(s) de pouvoir. Ibid., pp.44 et 45
706
Héritage de la politique de Galliéni qui voulait contrebalancer le pouvoir de l’aristocratie merina favorisa le
système administratif à base ethnique. Pendant la deuxième république, le système avait atteint son apogée par
l’introduction de l’idéologie marxiste (Djoutchée) dans les écoles et même dans l’armée où les militaires étaient
qualifiés de militant avec uniforme.
707
Cabinet ALTERNATIVES, op. cit., p.19

150
retournement fréquent de veste au profit du parti au pouvoir et il est devenu non
choquant de retrouver des personnalités d’un ancien régime devenu fervent supporter
et membre d’un nouveau issu de l’opposition.

Si tous ces choix ont pu grandement contribué au développement des

phénomènes de corruption, la société entière sinon les institutions ont leurs parts de
responsabilités.

B. NORMALISATION DE LA CORRUPTION

En 2002, Madagascar se trouvait en bas de la dernière catégorie du classement

de Transparency International et autant pour le classement de la Banque Mondiale.
Ces indicateurs tendent à confirmer que la corruption y est systémique et se trouve
normalisée depuis des décennies. L’intégration de la corruption dans le paysage des
pratiques sociales voire des mœurs a été favorisée par une certaine indifférence de la
population censée en être la victime.

I. INDIFFERENCE SOCIALE

Lorsque l’on vit dans une société où la corruption tend à être la norme, il ne
serait pas surprenant d’obtenir une forte majorité de réponses positives à la question
que la juge franco-norvégienne Eva Joly nous pose dans son ouvrage intitulé « Est-ce
dans ce monde là que nous voulons réellement vivre ? »708. La perception négative
de la société malagasy en matière d’intégrité ne pouvait exclusivement s’expliquer par
des causes structurelles et politiques, en tout cas externes. Une tolérance sinon une
complicité générale y est également pour quelque chose. Il suffit de se rendre compte
de la richesse du vocabulaire courant relatif à la corruption pour confirmer que
l’indifférence n’a épargné aucune catégorie sociale. Elle équivaut surtout à une
dépréciation de l’intégrité.

1- Nomenclature abondante des pratiques corruptives

La richesse en discours et vocables relatifs à la corruption traduit son profond

enracinement dans la vie quotidienne de la population. Elle permet de constater
combien cette dernière en est devenue tolérante et arrive sans crainte à justifier ses
manifestations. A titre comparatif, on a pu relever en Afrique de l’ouest un
argumentaire justificatif dit archétypique permettant de constater les formes que
pourraient prendre la corruption : récupération, bonnes manières, privilège, pression
sociale, redistribution, mimétisme, défi et emprunt.709 A certains égards, la situation à
Madagascar ne peut pas être comparée sur celles encore plus dramatiques que
vivent certains pays de cette partie occidentale de l’Afrique. Cependant, l’analyse des
mots et expressions utilisées quotidiennement pour désigner les phénomènes et les
actes de corruption permettrait de voir jusqu’à quel point le mal s’est incrusté
progressivement dans la société et ses institutions710.
En effet, le degré de banalisation des phénomènes de corruption a pris une
proportion très inquiétante. Par exemple, le pot de vin qui devait plutôt s’échanger en

708
Eva Joly, Est-ce dans ce monde-là que nous nous voulons vivre ?, Les arènes, 2002
709
Blundo G. et Sardan (de) J-P. O., [Link]., p.100
710
Cabinet ALTERNATIVES, op. cit., p. 37-38

151
cachette ne s’abrite plus en dessous de table mais exhibé bien au dessus. Ainsi, les
termes et expressions plus timides comme sisiky ou manisika (glisser discrètement de
l’argent dans la main ou dans la poche ou dans un dossier), valopy (mettre l’argent
dans une enveloppe), lava tagnan’akanjo (avoir une longue manche), boaty ou
tranon’afokasoka (camoufler l’argent dans une boîte d’allumettes), ont cédé la place
aux expressions plus osées telles que rara tefaky ou felaka (dans le milieu
journalistique et signifiant une gifle), kolikoly (devenu traduction officielle de la
corruption au sens large), manao lala-manapaka (prendre un raccourci) ou
manentsina (boucher le trou).
Les mots renseignent sur la nature des actes de corruption ou agissements
voisins: il y a d’abord ceux qui sont empreints de violence ou de ruse comme
dramotse711, kiteritery (contraindre), gofo (cogner), et se rapprochent plus de
l’extorsion ou de l’escroquerie. Viennent ensuite les actes qui s’apparentent au
quémandage, à savoir manomeza kely (donnez un peu), kafe kely (un peu de café),
sigara kely (un peu de cigarettes), expressions utilisées dans tout le pays et insinuant
une demande directe de sorte de pourboire, ou encore friry utilisé dans le sud-est
signifiant un petit don améliorant l’ordinaire. En ces derniers cas, les présents
peuvent être sollicitées, exigés, offerts ou promis en tant que falim-po (marque de
remerciement) et même comme une signe de politesse de la part de l’usagers des
services publics par le terme mahalala fomba (littéralement connaît les usages).
On peut enfin constater que à chaque région les termes qui lui sont propres pour
désigner les formes de corruption les plus familiers, notamment du pot de vin. Par
exemple, l’on qualifie le cadeau de remerciement pour un service rendu de falim-po
dans les hauts plateaux, dans la région sud est de l’ile, ces mêmes actes de
remerciement sont désignés par sasa tagna (laver les mains) ou saotry
(remerciement) - difficilement distinguables des pratiques corruptives - opérés par les
usagers auprès des agents de l’administration pour services rendus. Enfin, des
termes récemment apparus et utilisés dans la Capitale comme « manamboatra » et
déjà courants à Maintirano montrent l’extrême facilité de propagation des pratiques de
la corruption à travers l’île.
La banalisation concernant juste quelques manifestations de la corruption et
certaines franges sociales peut ne pas réfleter l’ampleur de l’atteinte.

2- Indifférence de toutes les catégories sociales

L’on ne peut que confirmer la constatation unanime des enquêteurs sur les états
des lieux récemment effectués que la corruption s’enracine du moment qu’il y ait
acceptation ou tolérance de la part des usagers des services publics. Cette tolérance
ou parfois cette résignation s’expliquerait chez la majorité de la population par la
crainte de se voir refuser les services qu’elle attend des agents publics.
Conditionnées par une conjoncture économiquement difficile, les petites combines de
survie n’épargnent presque aucune communauté ni famille au sens large du terme.
La résignation générale, aussi synonyme de cynisme, favorise surtout l’impunité, faute
de plaintes et de leur prise en charge efficiente le cas échéant. Cet état d’esprit
devient un élément caractéristique de l’environnement propice au développement de
la corruption. Cette dernière ne recevrait plus la réprobation sociale et tend ainsi à
devenir la règle plutôt que l’exception.
711
C’est une pratique malhonnête dans le Sud de Madagascar en matière de vol de bovidés et qui consiste à
simuler un vol pour accuser gratuitement une autre personne en vue de le dépouiller de ses troupeaux en vertu
d’un dina permettant la restitution en double sinon triple le nombre de bovidés volés.

152
 Pire encore, il n’est pas rare les anecdotes, confirmées lors des investigations
faites par les consultants du CSLCC, qui narrent les encouragements à pratiquer la
corruption. Ils viennent souvent des proches familles ou relations à l’endroit des
tenants de postes à responsabilité pouvant être exploités à des fins corruptives. Autre
phénomène rapporté est qu’il serait courant dans les familles que l’on encourage les
jeunes de s’orienter au moment du choix professionnel vers les métiers rentables,
comme douanier, magistrat, gendarme, agents du fisc… Cela s’est vérifié lors du
dernier salon des métiers pendant lequel les stands de ces professions sont pris
d’assauts par les jeunes visiteurs en phase d’orientation professionnelle712. Le
maintien d’un responsable dans la droiture équivaut pour la société une naïveté sinon
une sottise, pour n’avoir pas su profiter de l’occasion de s’enrichir. Il est constaté
aussi chez les jeunes générations713 une tendance générale à considérer la corruption
comme une des voies possibles lorsqu’il s’agit régler efficacement une difficulté avec
une administration.
Dans les communautés rurales, cette absence de réaction de la population
victime des pratiques de corruption pourrait s’expliquer par l’ignorance des droits et la
peur du bureau administratif. Cependant, elle pourrait aussi provenir d’une
légitimation des actes répréhensibles. Dans ces zones, les acteurs de la corruption
sont souvent des personnes ayant un statut élevé dans la hiérarchie sociale
traditionnelle.

3- Dévaluation de la valeur intégrité

Il n’y a pas de doute que l’intégrité fait théoriquement partie des valeurs
fondamentales que la société malagasy s’est proposée de respecter tout au long de
sa jeune histoire commune. Sa position dans la liste des biens juridiquement
protégés attestent la place qu’elle devra occuper. Il est vrai que les incriminations
censées protéger l’intégrité, même enrobées dans d’autres biens, subsistent encore
dans le droit pénal comme vu précédemment. Certes, sa protection n’a pas connu
une évolution notable, comme d’ailleurs l’ensemble du droit pénal malagasy, mais
cela ne permet pas d’affirmer que l’intégrité a connu une régression dans l’échelle des
incriminations. Le fait est qu’elle y reste encore inscrite.
Des développents précédents, il est pourtant permis de se douter, pendant la
période post coloniale, si en réalité l’intégrité avait encore droit de cité dans l’échelle
de valeurs sociales. L’inscription dans les textes ne contribue plus à mesurer sa
valeur réelle que seul le test social permettra d’avoir une meilleure appréciation. Les
actes de corruption, banalisés, se pratiquent plus ou moins ouvertement dans la
plupart des services publics. Dans les hôpitaux publics, les patients sont habitués à
payer les médecins et le personnel médical pour leurs actes normaux en sus des frais
officiels. Ainsi, des tarifs étaient même établis et leur perception était considérée par

712
Ce salon qui se tient annuellement est organisé depuis quelques années par une Association dénommée Ny
Hoavintsika. La quatrième édition s’était déroulée le 20 et 21 mai 2005 à l’Hôtel Madagascar Hilton,
Antananarivo.
713
Selon les consultants, une génération, la « Génération Corruption » serait apparue, constituée d’enfants qui
sont nés et qui ont grandi sous la Deuxième République et qui n’ont connu que la pratique de la corruption. Tout
petits, ils ont vu leurs parents régler leurs problèmes en recourant à la corruption. Certains enfants, par exemple,
se sont vus attribuer, leur premier diplôme d’études au niveau primaire (CEPE), grâce au paiement d’argent par
leurs parents (« mividy diplaoma »). La force de l’exemple entretient alors le relais entre les générations. C’est
dans ce groupe de population que l’idée que rien ne peut se faire sans intervention, sans pratique de la corruption
est la plus admise ; ce sont des attitudes, des pratiques valorisées car considérées comme une preuve de
débrouillardise, de savoir-faire des « affaires ». Cabinet ALTERNATIVES, op. cit., p.44

153
le tribunal comme non constitutif de concussion pour défaut d’intention coupable714.
Dans l’enseignement public, les enseignants organisent pour leurs mêmes élèves des
séances de soutien scolaire payant en dehors des heures de cours, sans que les
associations des parents d’élèves pourtant bien organisées réagissent. Sur tout un
autre plan mais très révélateur, il est devenu de coutume pour les fidèles d’offrir au
prêtre et aux associations laïques de l’argent sous enveloppe en guise de
remerciement après réception de sacrements. Il en est de même pour les nouveaux
mariés envers le maire ou son représentant, en tant qu’officier d’état civil, après la
cérémonie officielle de mariage. Ces exemples suffisent pour montrer que la
corruption est entrée dans les mœurs et elle reçoit de surcroît justification par une
victimisation des agents publics mal lotis ou par la prévarication du superviseur
intouchable. La faiblesse des organisations citoyennes, dite de la Société civile,
luttant contre les prévarications semble encore confirmer cette constatation715.
Plus grave, l’éclipse de l’intégrité dans l’échelle de valeurs est témoignée par
une accoutumance de la population devant la corruption. L’accoutumance prise au
sens de l’insensibilisation se manifeste clairement lorsque les comportements
contraires à l’éthique et à l’intégrité ne sont plus perçus ou considérés, d’une manière
générale, comme immoraux, donc normaux. On peut affirmer l’existence de cette
accoutumance par l’absence de réaction face aux phénomènes de corruption dont on
serait victime ou témoin. Cette passivité se mesure encore par le faible taux sinon
l’inexistence de dénonciation des actes de corruption716. Cette attitude est favorisée
par la difficulté culturelle des malagasy à refuser ou dénoncer ouvertement les
injustices. Il est avancé qu’elle n’est pas le apanage exclusif des ruraux ni des moins
sachants mais un trait de caractère de tout un peuple.
Si toutefois on le reconnaît, l’impossibilité évoquée pour faire face au problème
caractérise encore l’accoutumance. On aurait très souvent entendu l’explication du
genre « Il faut faire avec parce que la lutte ferait encore plus de mal que le
phénomène à combattre ». On a rapporté le témoignage d’un Sous-préfet de
Sambava, lequel illustre parfaitement la situation. Tout en reconnaissant l’acuité et la
généralité du problème de la corruption dans sa circonscription, il admet la difficulté
sinon l’impossibilité de s’en découdre et conclut qu’on doit la vivre. On remarquera
que le Sous-préfet dans la procédure pénale malagasy est un officier de ministère
public dans sa circonscription et possède les pouvoirs non seulement d’officier de
police judiciaire mais surout de déclencher des poursuites pénales en procédure
d’information sommaire.
Cette absence de sensibilité se manifeste enfin par la difficulté par la majorité
des gens à distinguer les actes de corruption des actes normaux de la vie
quotidienne. Pendant les enquêtes effectuées lors des états des lieux, les consultants
auraient eu des difficultés à faire ressortir les actes pouvant être qualifiés réellement

714
CPAC/CO/5668 du 14 décembre 2004. Par la suite, le Ministre de la Santé a sorti un arrêté n°23335/2004-
SANPF pour règlementer la tarification des certificats médicaux
715
En 2004, un recensement fait par le CSLCC a fait apparaître que trois organisations oeuvrent réellement dans
la lutte contre la corruption, savoir la section locale de TI (Initiative Madagascar), la branche nationale de Justice
et Paix ( de l’Eglise Catholique Romaine) et le KFIP (de l’Eglise protestante réformée).
716
La dénonciation pourrait ne pas être cependant exclusivement expliquée par une accoutumance, la part de
l’appréhension de fréquenter ou la méfiance à l’endroit des organes de contrôle ne serait pas négligeable. Cabinet
ALTERNATIVES, op. cit., p. 42. La Justice et la Police étant citées unanimement par les interviewés et les
participants aux différents ateliers régionaux sur la stratégie nationale en 2004 parmi les secteurs les plus touchées
à Madagascar. (voir Carte perceptuelle de la corruption en annexe 2).

154
de corruption717. D’un manière générale, les interviewés auraient eu tendance à les
voir partout, elle serait si bien intégrée que l’on est enclin à mettre sous cette
dénomination tout acte délictueux718, à la place des vrais phénomènes de corruption
devenus normalisés. L’accoutumance se manifeste de surcroît par l’incapacité d’en
faire la distinction par rapport aux comportements intègres.
Il est constaté que lorsque la corruption s’installe, bien de valeurs moraux
s’envolent et en premier lieu l’intégrité. Le respect de cette dernière deviendrait dès
lors un comportement étrangement naïf voire même idiot à la perception de
l’entourage. Le plus grave est que la chute de la valeur intégrité dans l’échelle des
intérêts protégés a pour corollaire la mauvaise protection des autres valeurs du fait de
l’impunité qui règne. Plus que la politique, lorsque la corruption prend cité au prétoire,
la justice n’en serait plus que façade. Il en résulte inévitablement une absence de
normes et principes de référence dans la société qui devient progressivement
mécontente, d’où les quelques tentatives de contenir cette contrariété généralisée par
des réponses législatives. Le Fihavanana a perdu sa vertu anti-corruption et s’est vu
instrumentalisé pour servir la corruption. L’atteinte de cette valeur source constitue en
quelque sorte l’indice d’une corruption répandue à l’échelle nationale.

II. UNE CORRUPTION SYSTEMIQUE ET OMNIPRESENTE

Comme corollaire de la dépréciation de l’intégrité dans l’échelle des valeurs

socialement protégées, la corruption est devenue partie intégrante du système de
gouvernance du pays. Elle affiche sa présence dans toutes les institutions et les
secteurs de la vie nationale. Il importe de noter que le développement qui va suivre
n’a pas l’intention de reproduire les causes et les conséquences des cas de corruption
enregistrés mais d’essayer d’en avoir les formes les plus courantes dans l’objectif de
voir plus tard l’adéquation du droit pénal positif.
Deux institutions fondamentales censées garantir la redevabilité sont largement
investies par la corruption : les élections719 et la transparence par le biais de la
presse720. Leurs atteintes se traduisent par le caractère systémique de la corruption
et sa généralisation.

1- Une corruption, élement du système

Les derniers sondages et enquêtes montrent que la corruption fait partie du

système de gouvernance de la grande île depuis la fin des années 70. Elle peut être
qualifiée de systémique, en ce sens que le système social, y compris sa protection, ne
pourrait plus fonctionner sans la corruption. La corruption s’y est profondément
enracinée721 au détriment de l’intégrité pour assurer le fonctionnement de la machine
administrative, les transactions et autres relations sociales, politiques et économiques.
Afin de mieux visualiser ce caractère systémique, il convient de voir quelques

717
Cabinet ALTERNATIVES, op. cit., p.48
718
Surtout lorsqu’il concerne la vanille. En janvier 2004 des clous furent découverts dans les bâtons de vanille
prêts à l’exportation, destinés à alourdir leur poids. Que la pratique soit le fait du producteur, commissionnaire,
du préparateur ou de l’exportateur, il ne s’agit pas à première vue de corruption directement, à moins que le
silence, quelque part, n’ait été acheté. Id.
719
Cabinet ALTERNATIVES, op. cit., p.35 et s.
720
Cabinet Miara-mita, Etat des lieux de la corruption dans l’exercice du journalisme à Madagascar, Rapport
final, CSLCC, 2004, p.17 à 20
721
Gray C. W. et Kaufmann D., op. cit., p.11

155
exemples de deux systèmes transversaux, la commande publique et la justice. Dans
ces systèmes, comme dans tant d’autres, les procédures se déroulent sous la
pression omniprésente de la corruption.

a. Le système de la commande publique

Partout ailleurs, le secteur des marchés publics figure parmi les domaines les
plus vulnérables en matière de corruption, par la présence simultanée de pouvoirs et
d’argent publics. A Madagascar, même jugé encore étroit, le marché constitue à
l’échelle nationale une des activités qui stimulent l’économie. La commande de l’Etat
représente un large pourcentage de PIB722. Bien que largement suspecté comme un
domaine où la corruption est devenue la norme, au détriment de la compétitivité
technique, on dénote le peu d’attention accordée au phénomène et à la façon dont il
conviendra d’y faire face. Quelques études l’abordent d’une manière accessoire à la
recherche de l’efficacité723, s’y intéressant davantage sur le système de contrôle.
Rares sont cependant celles qui l’appréhendent comme principal enjeu dans tout
l’ensemble du processus. L’absence d’intégrité dans le système de commande
publique la dénature et l’éloigne des objectifs de développement auxquels il devrait
concourir.
Un exercice dénommé «Hearing sur la corruption à Madagascar »724, conduit
par un ensemble d’organismes oeuvrant dans le domaine de la lutte contre la
corruption, a cherché à comprendre les contours du problème de corruption dans les
marchés publics. Sous réserve de la fiabilité de la méthodologie utilisée725, les
informations recueillies ont permis de constater que, depuis des décennies, les
marchés publics se déterminent principalement par la corruption. Celle-ci se retrouve
sous des formes les plus variées dans toutes les phases de la commande publique,
de la conception jusqu’à la réception de la prestation, s’il y a lieu.
En phase de conception des projets, pour certains cas, la pratique consiste à
allouer un budget aux travaux susceptibles d’être obtenus par des entreprises
privilégiées à la suite de négociations préalables. Des fois, la corruption influence
même le choix des lieux d’implantation du projet. Au niveau de l’élaboration du cahier
des charges, surtout pour les spécifications techniques, les exigences sont façonnées
de telle sorte qu’elles correspondent au mieux aux capacités techniques des
entreprises favorisées726.

722
Rafidinarivo C., op. cit., pp. 43 et s.
723
Par exemple celles du Comité de réforme et de renforcement des organes de contrôle (CRROC)
724
La méthodologie d’approche pour la collecte d’informations est inspirée du « hearing » qui est pratiquée dans
les démocraties anglo-saxonnes, surtout au niveau des parlements. Ce procédé permet à des personnes ressources
ou à des experts de faire des présentations et des témoignages sur des thèmes et problématiques spécifiques. Etant
destiné à recueillir les expériences ou les opinions de certaines personnes-clés concernées par un problème donné,
le « hearing » se limite à détailler ce problème sans chercher à porter un jugement. TI-Initiative Madagascar, la
Fondation Friedrich Ebert et la Délégation de la Commission Européenne (TI-IM, FES, UE), Hearing sur la
Corruption à Madagascar, Rapport de synthèse, Septembre 2003, [Link]
725
Certains experts soutiennent que l’obtention d’informations fiables concernant la corruption dépend de la
façon dont les questions sont posées. Il serait rare d’obtenir une réponse proche de la réalité dès la première
question, il faudrait s’y prendre à plusieurs reprises et de manière à ce que la personne interviewée relate ce que
les autres font.
726
Dans ce cadre, les cahiers de charges sont conçus de manière à favoriser les entreprises qui répondent aux
critères demandés ; par exemple, pour la construction de ponts, il n’y a que certaines entreprises qui maîtrisent la
technique des pieds forés ; pour ce cas d’espèces, les concepteurs du cahier de charges en font un des éléments de
ce dernier. C’est à ce niveau que le délit d’initiés se manifeste par la communication d’informations techniques et

156
 Pour les appels d’offres, il arrive que ce soit les entreprises clientes des
responsables des marchés elles-mêmes qui sont chargées d’identifier leurs soi-disant
concurrents. Des versements de pots de vin sont souvent exigés pour pouvoir figurer
dans la liste restreinte des éligibles et pour éliminer des entreprises concurrentes.
Pendant la sélection, le favoritisme serait la pratique courante sur les notations en
faveur des entreprises clientes, par le noyautage de la commission d’appels d’offres
ou en accord avec les bureaux d’études. Les pressions de la part des hautes
autorités de l’Etat sont également courantes pour l’octroi de marchés à certaines
entreprises. En somme, le système très usité de l’appel d’offre restreint est apprécié
comme étant un marché de gré à gré déguisé. Pourtant, la passation de marchés de
gré à gré est considérée comme une des plus grandes opportunités de corruption.
Lors de la passation des marchés, les entreprises subiraient des demandes de
versement de pots de vins préalablement à la signature des contrats et à la
notification par les autorités contractantes. Le même phénomène est perceptible lors
de la formalité d’enregistrement des contrats, pendant lequel des versements de pots
de vin sont exigés pour l’accélération de la prestation. La situation est analogue pour
l’accélération du paiement des différentes tranches de fonds et la priorité à leur
accorder compte tenu de la disponibilité du budget au service du Trésor. Des doutes
sont aussi exprimés concernant l’établissement d’avenants aux contrats qui, pour
quelques cas, ne sont pas transparents et ne sont pas toujours justifiés.
Au niveau de l’exécution des travaux ou des prestations, l’ampleur de la
corruption est spécifiquement notée pour les négligences relatives au contrôle de
qualité et de quantité. Les arrangements entre les bureaux d’études chargés du
contrôle et les entreprises sont fréquents pour l’établissement des attachements727. Il
n’est pas rare que le pourcentage des travaux réalisés soit surévalué par rapport aux
réalisations effectives. A ce niveau, un marchandage est engagé entre les ingénieurs
de contrôle et les entreprises. Les ingénieurs de contrôle exigent le versement de
pots de vin préalablement à l’établissement des attachements. Les attitudes de
complaisance pour le contrôle de qualité et de quantité des travaux sont aussi
dénoncées : le sous- dosage des matériaux est la pratique habituelle qui entraîne la
malfaçon. Des cas de corruption sont souvent dénoncés en ce qui concerne la
réception provisoire et la réception définitive des travaux qui font l’objet de
négociations entre l’entreprise et certains membres de la commission de contrôle
(ingénieur de contrôle, représentant du Contrôle des Dépenses Engagées, ...).
Certains travaux sont réceptionnés même s’ils présentent des défaillances techniques
évidentes.
Comme résultats, très rares seraient les soumissionnaires ne se conformant pas
aux « usages » et qui arriveraient à survivre sur le marché. L’on a pu affirmer que la
pratique est adoptée par environ 90% des bureaux d’études et entreprises,
notamment pour les négociations avec les maîtres d’ouvrage. Le pourcentage
demandé varierait en moyenne de 10 à 25 % du montant du marché. Le cas de la
détérioration d’un pont quelques mois après la réception de l’infrastructure à la suite
du passage d’un camion à charge normale a été cité. On a pu d’une manière
anecdotique dans le nord témoigner la réception définitive d’une route qui n’existe que
dans les dossiers des travaux publics.

financières sur les travaux à réaliser : les entreprises clientes sont informées à l’avance des conditions techniques
exigées, et sont avantagées par rapport à leurs concurrents.
727
Les attachements se définissent comme l’établissement du décompte des travaux réalisés et des paiements
partiels correspondants

157
 b. Le système judiciaire

Selon certains milieux, la corruption est systémique lorsqu’elle atteint

profondément la justice728, dernier rempart de la protection de l’intégrité. Ce que rend
compte la perception de la justice malagasy vers la fin des années 90729. En réalité,
tous les résultats des enquêtes ou sondage ont, sans exception, montré à quel point
la justice fait partie du problème en matière de corruption. Sans exclure les
responsabilités de l’environnement qui a pu pervertir l’institution730, cet état de
délabrement est largement imputable à un système disciplinaire inopérant. Le
premier sondage sur la corruption menée en 2005 a montré que l’appareil judiciaire
est gravement atteint. Ces quelques chiffres permettent d’apprécier le dommage
occasionné : 30% des justiciables qui ont eu contact avec le système judiciaire ont
déclaré avoir été sollicités à payer des pots de vin731; la valeur moyenne de pot de vin
demandé est de l’ordre 400000 fmg732; la corruption constitue un des obstacles à
l’accès à la justice : 33% des usagers ont décidés de ne pas y avoir recours faute de
moyens pour les paiements non officiels733; 50% des sondés ont confiance au
système judiciaire en tant qu’institution734; et parmi les dix causes d’obstacles à
l’accès à la justice, la corruption est à la seconde place avec 70% des sondés derrière
la cherté des honoraires des avocats et que seuls 25% des sondés jugent que les
magistrats sont honnêtes.
La corruption est multiforme dans ce secteur, car tout peut donner lieu à
corruption même une requête non contentieuse comme en matière de jugement
supplétif. La corruption existe que ce soit en matière civile qu’en pénal et même en
matière administrative et financière. Toutes les étapes des procédures judiciaires
peuvent donner lieu à marchandage. Tous les niveaux de juridiction sont atteints et si
elle semble plus marquée au niveau des Tribunaux de Première Instance, à cause de
la proximité avec les justiciables, elle paraît être une pratique courante à la Cour
suprême. Là, il arrive que des magistrats donnent des instructions en faveur de leurs
clients pour leurs requêtes en cassation. Par ailleurs, la corruption atteint toutes les
catégories du personnel de la Justice et nombreux sont les employés du tribunal
devenus des intermédiaires735 au service des magistrats. Les services périphériques
sont aussi touchés et constituent avec les juridictions un réseau organisé de
corruption. Quelques illustrations en matière pénale suffisent pour se rendre compte
de l’ampleur de l’atteinte.

728
L’ONG TI qualifie les pays ayant une note d’IPC en dessous de 3/10 comme étant en proie avec une
corruption systémique. Madagascar ne figurait dans le classement que depuis 2002 et sa note était alors de 1,8/10.
En dépit des nombreuses critiques sur la pertinence et la fiabilité du classement IPC, on a pu constater que cette
note qui lui est attribuée reflétait assez fidèlement l’état de la corruption dans le pays.
729
Evènement, Madagascar, Le prix des juges, La lettre de l’Océan Indien, 31 juillet 1999, n°868 ; Imbiki
Anaclet : Lutte contre la corruption, Madagascar Tribune, 29 juillet 1999, n° 3211, p.2
730
La corruption a été favorisée par le fait que l’administration avait une longue tradition de mainmise sur les
juridictions et influait sur les juges et particulièrement le Ministère public (pour raison politique ou familiale). TI,
UE et FES, op. cit., p.7
731
3è place derrière la police de circulation 58% et le service de délivrance de permis de conduire 39%
732 ère
1 place devant la police de circulation et les services de domaine et des communes urbaines
733
2è place entre la police de circulation et les services de domaine et des communes urbaines
734
Avant-dernier devant les partis politiques et derrière le Parlement, le Gouvernement, les élections et les
Eglises
735
Appelés communément rabatteurs dans le jargon du milieu

158
 La corruption est présente dès l’enquête de police où des procès verbaux non
sincères existent. Dans les milieux ruraux où les justiciables sont rarement lettrés,
l’établissement deux documents à version différente sur une même affaire est souvent
pratiqué en vue du marchandage. D’autres techniques qui consistent à dénaturer
l’enquête sont aussi utilisées, telles la non audition de certains témoins et le
classement sans suite des dossiers. Les pratiques sont quelquefois empreintes de
contraintes lorsqu’il s’agit d’extorquer des fonds, comme les menaces verbales face à
des administrés peu au courant de leurs droits et le montage de dossier contre
quelqu’un. En zone urbaine, ces manipulations s’avèrent plus difficile alors la
collaboration avec les magistrats est nécessaire pour suivre le dossier dans la phase
judiciaire. Cependant, il arrive à l’inverse que ces derniers influencent indûment le
travail des agents verbalisateurs. Dans tous les cas, l’abus du pouvoir d’arrestation et
de garde à vue serait fréquent.
Ces abus se poursuivent au niveau de la poursuite où l’usage du pouvoir
discrétionnaire du parquet, en vertu du principe de l’opportunité des poursuites,
s’exerce souvent sous la pression de la corruption. Très nuisible pour les opérateurs
économiques, le traitement des affaires civiles ou commerciales de non paiement de
dettes au niveau des parquets avec la collaboration des services de police judiciaire
est aussi fréquent. Le système devient ainsi une agence de recouvrement des
créances et se justifie souvent en évoquant l’inefficience de la justice civile qui mettent
la plupart du temps les créances en péril. En phase d’instruction, la corruption prend
une forme plus organisée puisque les actes du juge requièrent la collaboration
d’autres acteurs. Les décisions en matière de détention préventive ou de mise en
liberté provisoire sont souvent prises sous influence, financière ou non. Il semble que
l’institution de la Chambre de détention n’a pas atténué la pratique mais au contraire a
augmenté les tarifs736. Pendant la phase décisoire du procès, des pratiques
irrégulières sont légions pour dénaturer les jugements et arrêts.
A tous les stades, les pressions et interventions de la part des autorités
publiques et des élus sont choses courantes. Il arrive également que le ministère de
la justice, après avoir reçu des doléances de la part de justiciables, intime au juge
d’agir dans le sens voulu par celui qui est intervenu. Dans ce cadre, les pressions
prennent des formes variées telles que chantages, menaces et promesses de
promotion, nomination à des postes importants etc… A l’intention des juges du siège,
cette pression hiérarchique existe mais exercée de façon subtile par le biais du
parquet, dont les magistrats sont soumis à la subordination hiérarchique. Ces
derniers sont souvent destinataires de lettre de la Chancellerie pour demande
d’information sur un dossier et cela s’accompagne d’une position à prendre par le
parquet dans la poursuite. Les magistrats du parquet s’arrangent souvent avec leur
collègue du siège pour faire aboutir la solution suggérée d’en haut. L’alignement
facile du juge sur ces recommandations s’obtient du fait que le procureur de la
république a leur mot à dire dans la notation des magistrats dans sa juridiction, si l’on
ne prend que l’exemple d’un Tribunal de Première Instance. La corruption continue
toutefois d’être la règle en cas de recours, les juridictions d’appel et de cassation sont
aussi gravement touchées.
A l’exécution des sanctions pénales, dont seul l’emprisonnement est
relativement effectif, la corruption est aussi largement pratiquée. Dans les cas où la
condamnation n’est pas ferme, la recherche de l’intéressé reste souvent infructueuse.
Si par hasard, il se trouve appréhendé et amené devant les autorités pénitentiaires,

736
En 2004, la liberté se négocie entre 500.000 à 4.000.000 fmg. TI-IM, UE et FES, op. cit., pp. 8 et 9

159
son séjour en prison dépend souvent de sa capacité financière. Les visites familiales
et médicales ainsi que l’approvisionnement en nourriture sont fréquemment
conditionnés par l’argent. Des médecins d’Etat délivrent des certificats médicaux
complaisants pour faire bénéficier d’une autorisation de sortie ou même des faux
certificats de décès pour faire libérer définitivement. Des cas de corruption sont
habituellement observés pour le recrutement de la main d’œuvre pénale. En fin de
course, la population carcérale est généralement caractérisée par l’indigence et la
malnutrition.
L’atteinte de l’institution Justice signifie que la corruption peut avoir libre cours
dans tous les autres secteurs de la vie nationale. Des études récentes permettent
également de vérifier cette généralisation.

2- Une corruption généralisée

Si la systémisation a plutôt trait à l’enracinement et à l’omniprésence de la

corruption dans un système particulier qui sans elle ne pourra fonctionner, une
corruption généralisée se réfère à l’existence de la corruption sur tous les plans et en
tous lieux dans la société. Pour se rendre compte de cette dernière, il convient
encore de se référer aux résultats d’une série d’études sectorielles sur les états des
lieux de la corruption commanditée tout récemment par le CSLCC. Ces études
confirment la perception selon laquelle la corruption est généralisée à Madagascar et
qu’elle semble n’épargner aucun secteur de la vie nationale. Outre, les pratiques
communes et quasi-courantes que l’on retrouve dans presque tous les secteurs
étudiés, la corruption peut se manifester de différentes manières. Leur connaissance
permet de faire ressortir les comportements qui mériteraient encore d’être
encadrés737. Les analyses ont été focalisées en 2004 sur les secteurs considérés
comme les plus décriés par la population et, en 2005, sur les secteurs économiques à
fortes valeurs ajoutées. Les résultats montrent qu’aucun des trois volets du
développement durable n’est épargné.

a. La corruption dans le domaine social

Le mandat initial donné au CSLCC était de s’attaquer en premier lieu aux

pratiques de corruption les plus décriées par la population738. A partir des études
antérieures et des résultats de la consultation publique739 menée au début de l’année
2004, les secteurs dont les services touchent directement la population ont été choisis
pour répondre à la mission assignée. La liste comprend le système judiciaire, les
services fonciers, la santé publique, l’éducation, les médias, les régies financières, les
services publics des collectivités territoriales et les partis politiques. Il ressort des
investigations que la corruption les a tous envahies mais ses manifestations dans
quelques secteurs sociaux sont durement ressenties par la couche défavorisée de la
population.
Elles sont qualifiées, à tort ou à raison, de petite corruption mais elles
empoisonnent la vie quotidienne de la population en ce qu’elle crée des obstacles et
des contributions indues. Les études ont pourtant distingué trois types de corruption,

737
Voir section suivante
738
Voir article du décret 1128-2002 et la lettre de mission de la Présidente en annexe 3
739
La consultation publique de 2004 consistait à recueillir à l’aide d’une brochure questionnaire l’avis des leaders
d’opinion de toutes les catégories sociales

160
selon le mode opératoire. En premier lieu, on distingue la petite corruption,
quotidienne, effectuée par les fonctionnaires auprès de la population, généralement
pauvre, et considérée comme une corruption de survie. Elle est présente quelle que
soit la région considérée740. En second lieu, il y a la moyenne corruption parfois aussi
appelée « corruption d’accélération » ou « corruption d’acquisition ou d’obtention ».
Elle est généralement motivée par des buts financiers, l’acquisition d’avantages ou
l’accélération de procédures. Enfin, on retrouve la grande corruption, apanage des
hauts responsables de l’Etat, d’hommes et de femmes politiques. Elle a des impacts
directs négatifs sur l’économie du pays (marchés publics, grandes opérations de
dédouanement et d’exonération, exportations de vanille, plus généralement de
produits de rente, etc.). Cependant, cette catégorisation par envergure pourrait
facilement induire en erreur de fait qu’elle peut ne pas refléter la réalité et que les trois
types de corruption, si la classification arrive à tenir, ne peuvent se dissocier
clairement. A la place, il s’agit plutôt de prendre quelques illustrations pour montrer la
généralisation et le profond enracinement du mal dans la société.
Au niveau des collectivités décentralisées, la corruption est partout présente, au
niveau des services et au niveau territorial. Dans les services provinciaux, la
corruption intervient pour l’obtention de licences, de patentes et de permis de
conduire. Dans les services communaux, elle se manifeste lors de l’octroi de dossiers
d’état-civil (acte de naissance, etc.), de patentes et de ticket de marché. En général,
à l’interne des services, la corruption se pratique lors des recrutements, décisions
d’affectation et d’avancement et de jouissance de privilèges. Elle devient une
situation de rente, « écolage » dans le jargon administratif, pour ceux qui tiennent les
rênes de la gestion des ressources humaines. En effet, les agents publics qui
désirent l’inamovibilité dans un poste « rentable » s’assurent la protection d’un
responsable pour être à l’abri de mutation dans un poste moins fructueux.
Au niveau des services publics essentiels, elle se rencontre à chaque contact
avec les agents publics et pour n’importe quelle prestation. Dans les hôpitaux par
exemple, elle serait présente dès l’entrée dans l’enceinte (gardien), lors du traitement
(personnel aide soignant), lors de l’hospitalisation, lors d’accouchement et aussi lors
d’intervention chirurgicale (médecin), tout cela au péril de la vie des demandeurs de
soins. Dans les services de l’Education, on se retrouverait en face des prévarications
de toutes sortes, lors du paiement des droits d’inscription, des examens, concours et
des passages à la classe supérieure et aussi des concours d’entrée aux grandes
écoles professionnelles publiques. Les Services fonciers figurent parmi les plus
décriés partout dans les régions visitées. L’économie de Madagascar, un pays à
majorité de population rurale, repose en grande partie sur la sécurisation foncière.
Celle-ci serait précaire non seulement par l’incapacité de l’Administration de
répertorier les propriétés et domaines privés mais surtout à cause de la corruption qui
sévit dans les services notamment lors de l’immatriculation de terrains, de règlement
de litiges fonciers et d’attribution de terres déjà appropriées ou domaniales.
La pratique de la corruption n’est pas l’apanage exclusif du secteur public, elle
existe également au sein du secteur non étatique. Dans le secteur privé, elle est
présente pour l’attribution de postes, les recrutements de mains d’œuvre et
l’attribution de quotas supplémentaires dans la collecte et l’exportation de produits de
rente règlementés, tels le litchi, le café et le girofle. Cette pratique ne serait absente
non plus dans les organisations de la société civile et des organisations

740
Les régions visitées sont : Ihosy, Manakara, Ikongo, Tanjombato, Moramanga, Ambatondrazaka, Maintirano,
Sambava, Taolagnaro, Ambovombe

161
confessionnelles. Au sein des Eglises, ce sont surtout les laïcs qui y travaillent qui
pratiquent la corruption, par exemple pour l’entrée dans des écoles confessionnelles.
Elle concerne rarement les responsables religieux mais l’ona signalé des cas rares
d’octroi d’actes de baptême à des non baptisés. Enfin, les organismes et projets de
développement financés par les partenaires financiers étrangers ne seraient pas
épargnés par la corruption et des grands projets ont été cités à cet égard.

b. La corruption dans le domaine économique

Depuis 2004 et renforcées en 2005, des études diagnostiques ont été menées
sur des secteurs à fortes valeurs ajoutées économiques : les mines, l’énergie, les
ressources halieutiques, le tourisme, l’économie rurale et l’environnement. D’une
manière globale, on a pu constater que l’expansion des activités dans chacun de ces
secteurs est handicapée par la corruption alors qu’ils devraient être les moteurs de la
croissance. Ici, la corruption serait en tout cas moins commandée par la survie des
acteurs que pour les besoins d’autres opérations économiques et financières
d’envergure relativement importante.
L’hypothèse de l’existence de ce qu’on pourrait qualifier de grande corruption
internationale tend à se confirmer de par les résultats des interviews menés dans les
milieux susceptibles d’en être le foyer. La conclusion de l’étude741 à fait ressortir que
cette corruption d’envergure internationale serait une condition essentielle de deux
opérations bien distinctes : le blanchiment des capitaux et l’abus de position
dominante. Sur la première, l’argent issu de transactions corrompues serait réinjecté
dans les circuits légaux des banques comme ressources des entreprises et des
associations. On y recence notamment des sociétés écrans, investissement
immobilier et mobiliers (placements, primes d’assurances, royalties de brevets,
licences) avec un certain élément d’extranéité, soit par les partenaires soit par le
circuit de lessivage. La seconde opération vise le maintien abusif d’une position
dominante sur un marché bien défini. Le positionnement est assuré non seulement
par la corruption administrative locale mais aussi par la corruption politique. L’élément
d’extranéité se situerait au niveau des acteurs de l’abus et du flux de capitaux dont
ceux nourrissant les transactions corrompues. Les manquements ou entorses aux
obligations déclaratives internationales sont courantes, tels que les sous-facturations,
les sous-évaluations et les sur-rémunérations. Il en est de même sinon plus pour les
fraudes et collusions administratives se rapportant à l’immigration, l’accès des
étrangers à la propriété immobilière et la pénétration des marchés locaux par les
entreprises étrangères.
Dans le secteur minier, la corruption favorise l’hémorragie des pierres
précieuses et industrielles dont l’île regorge mais n’en tire pas profit jusqu’à présent.
Les études ont permis de comprendre qu’elle se présenterait à tous les niveaux de la
filière sous diverses formes742. Les plus typiques, outre la corruption administrative
courante d’accélération et d’acquisition de décision favorable, sont la mise à profit par
un agent public minier de ses compétences techniques et d’informations privilégiées
en sa possession au profit d’opérateurs en procédure743, l’octroi de privilèges non

741
Rafidinarivo C., op. cit., p.45 et 46
742
Systèmes et Réalisation, État des lieux de la corruption: secteur Mines, rapport final, CSLCC, 2005, p.36
743
D’après une étude sur la corruption faite par la DMG (Direction des Mines et de la Géologie), certains agents
de l’Administration Minière ont conclu des contrats de travail spécifiques avec des opérateurs pour s’occuper de
tous leurs dossiers auprès des Services des Mines. En retour de ces prises d’emploi illégales, ces agents
perçoivent des salaires fixes à base annuelle. Ibid., p.43

162
conformes aux procédures notamment en ce qui concerne l’acquisition de périmètres
miniers, la minoration ou l’annulation des droits et taxes et l’usage abusif du pouvoir
transactionnel en cas d’infractions constatées. Les pratiques corruptives ne servent
uniquement pas à sécuriser les opérations non régulières mais elles sont parfois
utilisées pour pénaliser les opérateurs en règle. Apparemment, il s’agit d’abus de
pouvoir exercé par certaines autorités locales pour des visées monopolistiques et de
mainmise de « carrés » par des agents de l’Administration, des hautes personnalités
ou des élus qui seraient généralement des prête-noms.
S’agissant de l’énergie, le secteur de l’électricité, quant à elle, reste encore peu
développée et toute la filière demeure sous le monopole d’une entreprise publique, la
JIRAMA. Ainsi, la corruption dans le secteur se rapporte ainsi logiquement aux
comportements des agents de cette société. D’une manière générale, on peut
distinguer trois types de corruption chez le personnel de la JIRAMA, selon les
catégories d’interlocuteurs. Vis-à-vis des ménages, la corruption concerne des
agents, depuis le préposé aux relevés des compteurs jusqu’aux cadres supérieurs qui
négocient avec le ménage pour réduire le coût de prestation744. En face des petites et
moyennes entreprises, toute la hiérarchie peut être concernée, pour la facilitation de
la fourniture d’électricité. Par rapport aux grandes entreprises fournisseurs, nationaux
et internationaux, la tentation touche essentiellement les hauts responsables, en
liaison parfois avec des autorités publiques. Les collusions concernent les stocks
dormants à cause des commandes délibérément surdimensionnées, les contrats de
concessions de centrales électriques et la recommandation des consultants
internationaux ou de firmes par certains bailleurs de fonds traditionnels. Dans le
secteur pétrolier, les opérations de privatisation de la SOLIMA auraient été l’occasion
de plusieurs phénomènes de corruption depuis la rédaction de la loi745 jusque à
l’embauche des personnes en charge des opérations de cession par les entreprises
repreneurs746. L’on suspecte également la corruption comme à l’origine des
périmètres d’exploration pétrolière et gazifière étrangement très étendus accordés aux
compagnies et les clauses contractuelles très avantageuses pour elles.
Concernant le secteur du commerce et de la consommation, trois catégories de
champ de corruption ont été rapportées par les investigations. Il s’agit des ententes
illicites entre des concurrents pour se répartir des marchés, le paiement des membres
de commissions d’octroi de quotas de marchandises, l’exercice abusif de pouvoirs de
répression et de transaction par les autorités de régulation du commerce et de la
qualité747.
L’économie rurale est caractérisée par une certaine inhibition corrélative à
l’insécurité chronique dans les zones à fortes potentialités, outre la corruption qui mine
les projets de développement rural et les mutuelles ruraux de crédit. Les actes de
banditisme en zone rurale se perpétuent à cause de la corruption des autorités
locales, administrative, policière, judiciaire ou même traditionnelle, au niveau des
Dina. Particulièrement, deux types de criminalité prospèrent à l’aide de cette

744
SMART Institute, Etat des lieux de la corruption : secteur énergie, Rapport final, CSLCC, 2005, pp. 163
745
la loi 2003-051 du 30 Janvier 2004 portant refonte de la loi 96-011 du 13 Août 1996 sur le désengagement de
l’Etat des entreprises du secteur public (loi sur la privatisation), qui touche, entre autres, la SOLIMA et la
JIRAMA, a été rédigée selon des considérations purement administratives et économiques.
746
SMART Institute, op. cit., p. 163
747
Le cas des 2 Commissaires du commerce arrêtés a défrayé la chronique, dans le cadre d’une affaire où ils ont
exercé de pression auprès des commerçants pour demander de l’argent, sans qu’il y ait constatation d’infractions.
V. article n°6248 du mardi 24 février 2004 de Midi Madagasikara, dans la page I de son supplément
hebdomadaire.

163
corruption, les vols de bovidés et les malversations dans la filière vanille. Dans le
premier cas, les pratiques de corruption existent depuis la constatation de l’infraction,
la recherche et le suivi des traces des bovidés volés, les enquêtes et la mise à la
disposition de la justice des auteurs présumés, le cas échéant. Les manœuvres de
blanchiment des bovidés volés se font nécessairement avec l’aide des autorités
compétentes. Elles consistent notamment en la régularisation de la robe d’un bœuf
non conforme avec celle décrite dans le passeport, la manipulation du « bokin’omby »
(registre de bovidés), la passage sous silence ou sous protection de troupeaux vers
l’abattoir ou les marchés de bovidés. Dans le second cas, la corruption consiste à
faciliter les fraudes massives par le paiement illicite des autorités chargées du
contrôle de la régularité des opérations de la collecte jusqu’à l’exportation. La collecte
de vanilles vertes et celle faite sans mandat de conditionneur stockeur se font avec la
connivence des forces de l’ordre. La même complicité est rapportée au niveau du
poinçonnage des pieds de vanille afin de se soustraire à l’obligation de dépôt du
poinçon chez l’autorité de régulation. Les exportations frauduleuses sont aussi
fréquentes avec l’intervention des agents aéroportuaires, de la gendarmerie, de la
police et de la douane.
Au sein des régies financières qui alimentent les caisses du Trésor public, la
corruption se situe surtout au niveau du paiement d’impôts par les négociations
illicites du montant des impôts de tous genres, taxes et droits divers. Au niveau de la
douane, la corruption consiste généralement à « régulariser » les infractions
constatées en matière d’importation ou d’exportation : sous facturation, déclaration
non conforme, pièces manquantes, etc. par la manipulation de la valeur taxable ou du
classement tarifaire. Les erreurs involontaires dans les fiches de déclaration en vertu
du pouvoir de transaction peuvent aussi être exploitées par l’agent douanier pour faire
pression sur le client. En outre, il est de coutume pour les usagers réguliers de payer
le « tarif syndical » de facilitation de circuit de déclaration afin d’éviter l’augmentation
des frais d’emmagasinage. Enfin, plusieurs autres techniques sont utilisées telles la
facturation de travaux supplémentaires fictifs, la couverture de la contrebande
organisée, le recours aux régimes suspensifs sans régularisation suivi de l’apurement
des dossiers après la mise en vente des marchandises sur le marché et l’octroi
complaisant de crédit en douanes pour les grands transitaires.
Pour terminer, en ce qui concerne le secteur tourisme, la corruption semble
toucher toutes les activités, de l’obtention du droit d’occupation du sol délivré par les
services des domaines et des services municipaux, en passant par la réservation et
de la facturation des services (hôtellerie, restauration et voyage), la délivrance de
permis de construction des infrastructures d’accueil, de licence d’exploitation, du
classement d’établissement, jusqu’aux commissions sur les grands investissements
en la matière.

c. La corruption dans la dégradation de l’environnement

Selon les résultats des enquêtes menées en 2005, la corruption qui touche
directement le secteur de l’environnement se pratiquerait à tous les échelons de
l’administration. Une forte majorité des acteurs concernés semble reconnaître cette
ampleur, à l’exception des agents de l’administration des aires protégées748. Ces
études diagnostiques n’ont pas couvert tous les aspects de l’environnement, par
exemple la corruption en relation avec les activités polluantes et le traitement des
748
JURECO Etudes et Conseils, Etat des lieux de la corruption dans le secteur Environnement/Eaux et Forêts, Rapport final, CSLCC,
2005, p.19

164
déchets, mais les constatations suffisent pour apprécier l’impact de la corruption sur la
qualité de l’environnement à Madagascar. Sans être exhaustif, la corruption se
manifeste sous diverses formes et se développent autour des autorisations et permis
divers, des opérations d’exportation, de gestion et de contrôle des engagements dans
les cahiers des charges en matière d’études d’impacts environnementaux, de gestion
et de contrôle des activités ayant des impacts sur l’environnement et des opérations
de recouvrement des redevances diverses.
Toutefois, si toutes les composantes de l’environnement restent sous pression,
les atteintes liées au phénomène semblent plus visibles sur quelques unes : la forêt,
les ressources halieutiques et les espèces protégées.

i. Exploitation forestière illicite favorisée

La gouvernance du secteur forestier de Madagascar est caractérisée par

l’abondance des textes législatifs et règlementaires qui le régissent. En elle-même,
cette inflation ne traduit pas une prévalence de la corruption au niveau des autorités
mais certains indices peuvent attester le contraire. En analysant notamment les
textes règlementaires, l’on remarque qu’il existe une certaine fluctuation facilement
attribuable à l’influence d’intérêts bien établis. En effet, en matière d’interdiction
d’exploitation ou d’importation de bois précieux, bien que la tendance aille finalement
à l’interdiction de l’exportation de bois provenant de forêt naturel749, des périodes
d’exceptions existent750. Ils sont souvent justifiés par l’utilité économique et les
doléances des exploitants au détriment de l’objectif de protection. En effet, ces
brèves ouvertures serviraient souvent de prétexte pour écouler des produits non
concernés par les exceptions qui, tout simplement, deviennent un moyen pour
régulariser d’importants lots illicites.
En période d’interdiction, le marché local ne semble pas pour autant accuser un
fléchissement de l’offre. En 2006, selon les observations autorisées et contrairement
aux attentes, il n’y avait pas eu vraiment de pénurie de bois sur le marché, paradoxe
s’expliquant par la recrudescence des produits illicites. La proportion de l’illicite
atteindrait 65 % de la totalité des produits sur le marché local751. Ce volume illicite est
visible sur les étalages et les commerçants ne semblent pas opérer dans l’irrégularité.
Au niveau international, les saisies successives de containers dans des ports à
l’extérieur illustre la tendance au trafic et surtout la porosité du système de contrôle752
qui s’explique en majeure partie par des complicités. A ce titre, l’on a pu se rendre
compte de l’utilisation d’un seul permis par plusieurs exploitants, notamment
forestiers, et aussi l’existence de permis de coupe dans des zones protégées. A cela
s’ajoutent les faux et usages de faux pour la minoration des surfaces exploitées et du

749
Arrêté interministériel n°10855/2007 disposant que l’exportation à l’état brut et semi-travaillés de bois de
forêts naturelles, toutes catégories confondues est interdite
750
A titre d’illustration la Note de service n°923/05/MINENVEF/Mi du 05 octobre 2005, pour raison
économique et en application des dispositions de l’article 2 de l’Arrêté N°7204/2005 du 20 juin 2005. Par la suite,
par un Communiqué N°428-06/MINENVEF/Mi en date du 20 juillet 2006, le ministère de tutelle a fait savoir le
départ à l’exportation du dernier container de bois de rose et de bois d’ébène, signalant ainsi la reprise de
l’interdiction
751
ONSEF, Rapport sur la gouvernance environnementale et forestière, n° 01 ERF / ONESF - 1S 2007, octobre
2007, p.9
752
En mars 2007, 11 conteneurs contenant des bois de rose ont été saisis à l’île Maurice, ONSEF, op. cit., n° 05
ERF /ONESF - 1S 2007, p.15

165
volume du bois extrait de la forêt ainsi que pour la déclaration des produits à
l’exportation753.
Parmi les cas peu nombreux d’interpellation, certaines situations suscitent
également des questions dont les réponses n’excluent pas la collusion des autorités
compétentes. En premier lieu, l’on ne trouve pas d’explication plausible sur la
tendance par les tribunaux de relaxer au bénéfice du doute des personnes mises en
cause pour des délits de nature contraventionnelle. L’absence de charges prise
comme motif n’aurait pas justifié la traduction devant le juge et n’aurait pas induit à
l’utilisation abondante de la procédure de transaction avant jugement. 754 En second
lieu, la procédure transactionnelle, comme en d’autres matières économiques, est
marquée par les failles et opportunités de corruption qu’elle contient. Elle est initiée à
la demande de l'intéressé et passe par une évaluation du montant à payer qui, au
minimum, doit être égal à la valeur sur le marché des produits saisis. Paradoxalement,
les agents verbalisateurs sont plutôt enclins à accéder aux demandes de transaction
alors qu’ils sont supposés ne pas percevoir de part sur la somme transigée. 755

ii. Espèces et espaces protégés vulnérabilisés

Outre les mesures incitatives de conservation, Madagascar préserve sa richesse
unique en biodiversité756 par le biais soit de la protection directe des espèces
menacées, soit de la protection particulière des écosystèmes757. La première est
principalement organisée en conformité des dispositions conventionnelles CITES758 et
concernent plusieurs dizaines d’espèces. A partir de 2005, le droit national s’est mis
en conformité avec cette convention par l’adoption d’une loi sur le commerce
international des espèces de faune et de flore sauvages et d’un décret
d’application759. Cependant, les mesures prescrites par ces textes rencontrent des
difficultés de mise en oeuvre et laissent ainsi les espèces menacées de distinction à la
merci des trafiquants opérant surtout pour le marché international. La part du déficit
d’intégrité des acteurs sur ces difficultés reste à déterminer mais la constatation des
mécanismes de corruption dans l’initiative et leurs impacts sur les possibilités de
prédation témoigne de la vulnérabilité du secteur.
Quant à la seconde défense, le système des aires protégées semblent être
privilégiés. En effet, outre la mise en oeuvre depuis 1992 d’un programme national
géré par une ONG spécialement dédiée au système760, Madagascar vient tout

753
JURECO Etudes et Conseils, op. cit., annexes, pp.52 et s.
754
ONESF, op. cit., n° 04 ERF / ONESF - 1S 2007, p.14
755
ONESF, op. cit., n° 05 ERF /ONESF - 1S 2007, p.15
756
Rakotovao L. H et autres, Monographie nationale de la biodiversité biologique de Madagascar, Unité
Nationale de la Biodiversité (UNB), 1997, p.7
757
Borrini-Feyerabend G. et Dudley N., Elan Durban…Nouvelles perspectives pour les Aires Protégées à
Madagascar, Version préliminaire, UICN, 2005, p.6
758
Madagascar a ratifié la Convention CITES (Convention relative au commerce international de la faune et de
la flore menacées d’extinction) le 28 juillet 1975
759
Loi n° 2005 - 018 du 17 octobre 2005 sur le commerce international des espèces de faune et de flore sauvages
et Décret n° 2006-097 du 31 janvier 2006, fixant les modalités d’application de la loi sur la CITES. Toutefois, la
protection de certains animaux a été déjà organisée par un décret n° 88-243 du 15 Juin 1988
760
Le Plan d'Action Environnemental (PAE) est un important programme qui s'étend sur 15 années reparties en 3
phases. Le rôle de l’ONG responsable de la gestion, l’ANGAP (l'Association Nationale pour la Gestion des Aires
Protégées est une association de droit privé, créée en 1990 et reconnue d'utilité publique par le décret n°91-592 du
4 décembre 1991), a évolué avec l’avancement du programme :

166
récemment de s’engager à donner une haute priorité à la biodiversité à travers une
nette augmentation de la superficie totale des aires protégées du pays. La surface
totale une extension de 1,7 millions d’hectares à 6 millions d’hectares, portant le
niveau de protection jusqu’à 10% de la surface totale du pays761. Cette démarche est
supportée par un cadre juridique assez élaborée est caractérisée par l’extrême
sévérité des incriminations. A titre d’illustration, la loi n° 2001/05 portant Code de
gestion des aires protégées (COAP) prévoit en son article 44, outre les atteintes
listées et qualifiées de crime, constitue également un crime toute infraction commise
dans une Réserve Naturelle Intégrale762 ou dans le périmètre d’un noyau dur763 de
toute autre aire protégée. 764 Cette sévérité est sans doute à l’origine de l’hésitation,
non moins illégale, dans l’application effective de cette loi. Mais, le rôle de la
corruption ne peut être négligée également puisque, on le sait, elle s’accommode
facilement des lacunes.
A titre d’illustration, les observateurs s’interrogent tout d’abord sur le très peu de
cas de délits verbalisés et notamment ceux constatés par les agents forestiers, les
premiers responsables. En effet, de 2002 à 2006, 17 cas de infractions contre les
aires protégées recensées dans la région Boeny dont la majeure partie, environ 70%
sont verbalisés par les forces de l’ordre et le reste, soit 30 %, par les agents forestiers.
Bien que le non d’incrimination des faits d’intrusion dans les aires protégées soit
évoquée comme la source des impunités, à cause sans doute des difficultés de
preuve pour les autres infractions, l’on ne peut uniquement imputer à cela ce taux
insignifiant de constatation. Il est vrai que l’enclin des tribunaux à relaxer au bénéfice
de doute les délits constatés peut décourager les agents verbalisateurs. Plus grave
encore, il peut surtout favoriser les transactions informelles aux fins de ne pas
verbaliser ou de transmettre des dossiers inexploitables pour les tribunaux. 765
Le trafic de tortues permet de voir à quel point les espèces protégées font l’objet
de prélèvement illicite en alimentant la filière internationale. Les tortues terrestres
malgaches renferment 5 espèces dont 4 sont endémiques et 1 introduite d'Afrique, le
Kinixys belliana maintenant adaptée dans le Nord-Ouest. Parmi les 4 espèces

elle était chargée en Phase I ou PE I - De 1992 à 1996 - de la coordination des activités dans l'élaboration du
Programme des Aires Protégées (PAP) ; en Phase II ou PE II - De 1997 à 2001 -de la gestion directe du réseau
des aires protégées, suivant les termes de la loi programme n° 97-012 du 6 juin 1997 modifiant certaines
dispositions de la loi n° 90-033 du 21 décembre 1990 portant Charte de l'Environnement ; et en Phase III ou PE
III - de 2002 à 2006 - de poursuivre en vitesse de croisière les activités du programme.
761
Borrini-Feyerabend G. et Dudley N., loc. cit.
762
Une Réserve Naturelle Intégrale désigne une aire représentative d’un écosystème particulier dont le but est de
protéger la flore et la faune dans un certain périmètre. Elle est placée sous le contrôle de l’Etat et ses limites ne
peuvent être changées, ni aucune de sa partie aliénée, sauf par l’autorité compétente. (Article 3 alinéa 2 de la loi
COAP)
763
Le noyau dur est une zone sanctuaire d’intérêt biologique, culturel ou cultuel, historique, esthétique,
morphologique et archéologique, qui représente le périmètre de préservation intégrale. Il peut, dès lors, être
institué au sein des catégories d’aires protégées suscitées. (Article 6 alinéa 1 de la loi COAP)
764
Constituent des infractions en sens du dernier alinéa de l’article 44 toutes actions ou omissions portant
atteinte à l’intégrité du patrimoine naturel ou culturel protégé dans le cadre de cette Loi, notamment les atteintes
irréparables au milieu protégé, les comportements perturbateurs, les comportements incompatibles avec la vie
naturelle. Constituent également des actes répréhensibles les infractions prévues par les autres législations et
réglementations en la matière, notamment forestière, cynégétique, minière, halieutique et en matière de pêche,
commises dans les aires protégées. (Article 43 de la Loi COAP).
Elles sont punies d’une peine de travaux forcés de cinq (5) à vingt (20) ans et d’une amende de cinq millions (5
000 000) à un milliard (1 000 000 000) de FMG, sans préjudice des indemnités et dommages-intérêts que le
tribunal peut toujours prononcer au bénéfice des parties civiles. (Article 61)
765
ONESF, op. cit., n° 01 BICI / ONESF-1S 2007, pp.22-23

167
endémiques, Geochelone yniphora localisée dans la région de Soalala est la plus
menacée et le nombre de survivants est estimé entre 100 et 400. Elle est inscrite à
l'annexe I de la CITES. La 2ème espèce Geochelone radiata inféodée dans le désert
épineux du Sud également en voie de raréfaction a disparu au voisinage de Tuléar et
de Fort Dauphin. Elle est également inscrite à l'annexe I du CITES. 766 Les rares
données sur le nombre de tortues saisies périodiquement lors des contrôles peuvent
donner une indication sur l'importance de ces prélèvements dans les écosystèmes.767
Les actions préconisées pour contrecarrer ce trafic amène à conclure l’existence de
maillon faible dans le système de protection. En effet, la plupart des points
d’amélioration proposés vise à minimiser la vulnérabilité au niveau de la surveillance,
verticale ou horizontale. L’on a suggéré l’intensification du contrôle par les citoyens,
l’instauration d’un système d’indemnisation des contrôleurs, l’identification des
éleveurs bovins dans le parc pour leur y interdire l’accès, surtout à partir du mois
d’octobre jusqu’au mois de mai, et l’application effective des Dina. 768

iii. Pillage facilité des ressources halieutiques

Au niveau des ressources halieutiques, l’envergure des activités détermine les

manifestations de la corruption. Pour les collecteurs, les mareyeurs et les petits
pêcheurs, la corruption est presque toujours en relation directe avec la fermeture et
l’ouverture des saisons de pêche. A ce niveau, liée à la difficulté et la
méconnaissance de la constitution ainsi que l’élaboration des dossiers, les
malversations visent à l’obtention des autorisations de l’exercice des activités de
pêche et d’aquaculture. Au niveau des grands opérateurs, elles visent à obtenir la
complicité des agents publics dans la manipulation des données économiques et
statistiques utiles pour le renouvellement des autorisations, le calcul des redevances,
la couverture des violations des zones de pêche et autres infractions constatées, la
minoration des valeurs de capture et le traitement de faveur pour faire face au délai de
procédure d’obtention de permis environnemental769.
L’on ressent également la faiblesse au niveau de la surveillance, aggravée par
l’étendue de l’espace maritime et la rareté des moyens. Tout récemment, il a été
annoncé que la perte des ressources à cause de la pêche frauduleuse est estimée à
750 millions d’euros dollars par an. L’ampleur du désastre laisse perplexe lorsqu’on
sait que le budget annuel de l’Etat pour 2008 se chiffre à plus de 1,2 milliards d’euros
et que l’investissement pour une bonne surveillance peut être compensée en un seul
exercice. Quelque soit la précision au niveau du montant de la perte, l’on ne peut
concevoir une fuite de telle ampleur sans des collusions et complicités au niveau non
seulement des instances de décisions nationales mais aussi des puissants pays ayant
des accords de pêches avec Madagascar. 770 Quoi qu’il en soit, la filière
règlementaire n’aurait pas pu longtemps supporter la concurrence d’une filière
parallèle d’une importance pareille.

766
Rakotovao L. H et autres, op. cit., p.60
767
Ibid., p.13
768
Trafic de tortue : un réseau à démanteler, N° 01 BICI / ONESF-1S 2007, pp.22-23
769
SAGE, État des lieux de la corruption: secteur pêches, rapport final, CSLCC, 2005, p.42 à 47
770
Volana R., Pêche : Un secteur de priorité au développement, Madagascar Tribune, lundi 12 novembre 2007,
[Link]

168
 Si la corruption a pu avoir une telle ampleur c’est que, sans aucun doute,
l’intégrité, sa valeur antinomique, n’était pas en mesure d’immuniser les institutions et
la société. A certains égards, elle a cédé à cause d’une protection pénale
inappropriée.

SECTION 2- REPONSE PENALE INAPPROPRIEE

Les pratiques qui viennent d’être décrites dans la section précédente ont
prospéré en à cause du niveau d’encadrement offert par le droit pénal. Ce dernier est
resté à un stade ou rythme d’évolution où la valeur intégrité n’a pas pu obtenir
protection satisfaisante face à la prolifération des phénomènes de corruption (A). Des
tentatives de renforcement spéciales de la répression ont cependant été notées afin
de pallier à cette insuffisance (B).

A. ENCADREMENT PENAL STAGNANT

Le droit pénal a presque cessé d’évoluer en dépit de l’ampleur des phénomènes

de corruption, ce qui résultait à une situation de non droit à l’égard de certains
comportements portant atteintes à l’intégrité. Toutefois, des timides avancées ont été
notées dans d’autres domaines.

I. LES COMPORTEMENTS NON ENCADRES

L’inadéquation de l’outil pénal peut en partie expliquer la banalisation de certains

comportements corruptifs déjà incriminés mais elle a aussi favorisé l’émergence de
nouveaux autres répréhensibles. Si la première situation est en rapport avec la mise
en effectivité des normes, la seconde a trait leur exiguïté. A cet égard, les nouveaux
comportements contraires à l’intégrité, qui sont en constante évolution avec les
moeurs et la technologie, se trouvaient alors non encadrés par les incriminations
existantes.

1- Incriminations anachroniques

Les incriminations du droit pénal, restées au stade de la définition étroite de la

corruption, ne correspondaient plus à la réalité malgré un certain élargissement,
encore insuffisante, de la conception.

a. Une définition trop étroite

Il apparaît que la définition très étroite de la corruption, comprise comme l’action

de donner quelque chose à une personne détenteur de pouvoir ou d’une influence afin
qu‘elle en abuse et agit en faveur du donateur, n’arrive plus à cerner tous les
comportements contraires à l’intégrité. De ce qui précède, ces derniers s’étaient
outrageusement développés pendant plus de trois décennies après l’Indépendance.
Même au départ, cette définition parcellaire paraissait déjà être en rupture ou
insuffisante par rapport à l’étymologie même du terme. Le mot corruption, aussi
dérivé du verbe latin corruptus qui veut dire «rompre», symboliserait d’une manière

169
très large la rupture des valeurs éthiques et morales, de systèmes et institutions de
gouvernance, de traditions sociétales et de comportements humains771.
La définition classique repose en grande partie sur le critère pacte corrupteur qui
suppose la présence au moins de deux protagonistes. En effet, les deux
incriminations majeures contre les phénomènes de prévarication que sont la
corruption active ou passive ainsi que le trafic d’influence nécessitaient un pacte pour
leur parfaite commission. Il en résulte que des incriminations qui détériorent les
valeurs éthiques comme le détournement de biens publics n’entreraient pas dans
cette définition. Il en irait de même pour les différentes utilisations abusives du
pouvoir ou de l’autorité à des fins personnelles. Certes, il est vrai que ce critère
conventionnel n’est plus déterminant lorsque les volets actif et passif des
incriminations suscitées étaient devenus des infractions autonomes. Cependant, la
présence de plus d’un protagoniste reste encore un critère utile étant donné qu’un
acte préparatoire mettant en condition la commission de l’infraction ne saurait être
qualifié de phénomènes corruptifs. Par exemple, le fait par un agent public de créer
volontairement des occasions de corruption, tels que la « complexisation » de
procédures à visée concussionnaire, n’est certainement pas qualifiable ni de
concussion, ni de corruption passive et ni a fortiori de tentative qui légalement n’existe
pas.

b. Une définition insuffisamment élargie

Le droit pénal hérité de la colonisation a timidement essayé de se défaire de

cette définition en incriminant d’autres comportements anti-éthiques mais ne
nécessitant pas la présence de plusieurs acteurs. C’est ainsi que les différentes
prises d’avantages ou d’emplois illégitimes sont incriminées, lesquelles dans le
schéma le plus simple ne mettent en présence que l’agent ou l’autorité publique en
faute. De la même façon, en raison de la précision un peu trop poussée des termes
de l’article 177, celui-ci (ce droit pénal) ne permet pas de poursuivre la corruption
mettant en cause en tant que protagoniste passif des personnes non comprises dans
la liste 772.
En effet, cette exiguïté permet, sur deux cotés, le débordement en matière de
compétence personnelle. D’un coté, les agissements légalement prohibés
apparaissent trop sectoriels en ayant occulté la majeure partie des phénomènes de
corruption dans le secteur privé et la société civile. En effet, les dispositions de
l’article 177 du code pénal et celles sur les abus de confiance semblent ne pas cerner
les malversations au sein des entreprises privées et les professions libérales. Seule
la corruption passive des salariés est réprimée tandis que les ententes illicites entre
dirigeants d’entreprise ou d’actionnaires dans un but contraire à l’intégrité ne sont pas
concernées, comme l’exemple des ententes entre soumissionnaires d’une commande
publique vu précédemment773. De l’autre, les personnes mêmes incluses
statutairement dans les dites catégories, mais ne relevant pas de la souveraineté
malagasy, échappent à l’emprise de incriminations classiques. Il est clair que la
corruption active, ayant comme protagoniste passif une personne investie de l’autorité

771
Ogunjobi B., op. cit.
772
Personne investie d’un mandat électif, fonctionnaire public de l’ordre administratif ou judiciaire, militaire ou
assimilé, agent ou préposé d’une administration publique, ou d’une administration placée sous le contrôle de la
puissance publique, citoyen chargé d’un ministère de service public, arbitre, expert judiciaire, médecin,
chirurgien, dentiste et sage-femme.
773
Voir supra, pp.176 et s.

170
publique étrangère ou un agent des organisations internationales, n’est pas couverte
par les dispositions de l’article susvisé.
Comme souvent et heureusement, l’opinion publique et la doctrine précèdent le
pas au législateur et au praticien, en ayant caricaturé les comportements qui
mériteraient d’être punis. A titre de rappel, des définitions plus englobantes
apparaissaient dans la littérature au début des années 90. Elles reposent sur au
moins deux critères qui ne s’embarrassent plus ni de la position statutaire ni du
nombre des protagonistes. Il s’agit de l’abus d’une position statutaire généralement
nantie d’un pouvoir et un avantage personnel non dû. La corruption, doit-on le
rappeler, a aussi été défini comme l’abus des services publics à des fins
d’enrichissement personnel774. Cette définition s’étend actuellement de diverses
manières pour intégrer l’abus de toutes les fonctions de confiance pour le profit
personnel, tant dans le secteur public que dans le secteur privé, ou encore dans la
société civile et les organisations internationales.
La corruption finissait ainsi par être stigmatisée sous diverses formes et
engloberait notamment le détournement de fonds publics, le vol ou l’utilisation illicite
des biens publics, le paiement des pots-de-vin aux responsables en vue d’obtenir des
faveurs, la conquête des pouvoirs publics et des structures de réglementation par
secteur privé, et le paiement de pots-de-vin en vue d’influencer les décisions relatives
à la passation des marchés775. L’analyse des états des lieux en matière de corruption
permet de mettre en évidence les formes les plus multiples de la corruption et révèle
l’insuffisance du droit pénal hérité de la colonisation pour le contenir.
Les opportunités offertes par les opérations de décentralisation mal engagées, à
la politisation de l’Administration et aux mauvais choix économiques ont généralisé les
pratiques néfastes à l’intégrité. On peut citer à titre de rappel les grandes activités
telles que les marchés publics, la gestion des ressources domaniaux, le financement
des organisations politiques et des campagnes électorales, la gestion des ressources
humaines, le commerce international, l’exploitation des ressources naturelles et
minières, la gestion des finances publiques, etc. Les pratiques s’étaient lentement
incrustées dans les mœurs et non plus perçues comme répréhensibles de façon à
générer des comportements autres que le premier législateur malagasy avait prévus.

2- Typologie des nouveaux agissements contraires à

l’intégrité

Ce document ne saurait recenser les nombreuses formes de prévarications

ayant eu cours pendant plus de trois décennies post indépendance, vu la capacité
d’imaginations de leurs auteurs. Il en faudrait seulement effectuer un essai de
regroupement par similitude du mode opératoire. Cela facilitera l’analyse de la
réponse ultérieure du législateur anti-corruption.

a. Utilisation d’un statut à crédit à des fins personnelles

Il s’agit tout d’abord de l’usage de l’influence qu’octroie une position statutaire ou

sociale pour obtenir des avantages personnels indus. Dans ce cas, l’influence n’est
pas monnayée par son détenteur pour faire bénéficier un tiers demandeur d’une
décision favorable auprès d’une autorité. Elle est seulement utilisée pour obtenir des

774
Gray C. W. et Kaufmann D., op. cit., p.7
775
Ogunjobi B., op. cit.

171
gains ou faveurs personnels. L’influenceur intéressé peut être une personnalité aussi
bien du secteur public que du milieu privé ou libéral. Il s’agit par exemple d’un
parlementaire qui use de sa fonction pour influencer indûment le cours d’une
procédure judiciaire. Cette autorité agit soit directement auprès du magistrat en
charge du dossier ou par le biais des autorités judiciaires hiérarchiquement
supérieures. Dans ce cas, l’influencé agit soit par autosubordination qui a trait à sa
personnalité soit sous les menaces qui pèsent sur sa carrière, au vu des précédents
victimes.
Cette pratique très courante est vulgairement connue sous l’appellation
d’ « intervention » qui sur certains aspects se reconnaît sous la qualification de trafic
d’influence lorsqu’elle est faite en faveur d’un tiers. On peut citer les cas des autorités
policières ou judiciaires qui utilisent leurs crédits afin de bénéficier de la gratuité dans
la vie quotidienne ou administrative. Le comportement exclut l’usage de la contrainte
qui ramène le comportement dans la sphère d’abus d’autorité ou de l’extorsion. En
effet, les « donateurs » s’exécutent spontanément pour se prémunir contre des
éventuelles représailles ou s’assurer des bienveillances futures de la part de l’autorité.
C’est le cas par exemple des policiers qui font la police de circulation sur les axes
routiers importants et qui font transporter des voyageurs gratuitement par les
transporteurs ou des véhicules particuliers, avec ou sans contrepartie perçue des dits
voyageurs. Ces gratuités indues sont aussi offertes lors des missions effectuées par
ces autorités, notamment concernant l’hébergement, la nourriture, le transport et
même le cuissage. Les indemnités ou per diem deviennent ainsi des plus values pour
arrondir le mois ou acheter des « voandàlana »776.
Ces utilisations abusives de l’influence pourraient ne pas aller à l’encontre des
principes constitutionnels, législatifs ou règlementaires dans certains cas en dehors
de la justice, tels que l’accélération de procédures administratives anormalement
lentes ou la protection contre les pratiques administratives corrompues. Ils vont
néanmoins à l’encontre des principes d’égalité devant la distribution du service public
et de la non confusion des intérêts privés et publics dans la conduite des affaires
nationales et de l’Administration publique, lorsque les procédures légales ou
règlementaires ne sont pas suivies pour effectuer les interpellations. Comme vu
précédemment, dans l’enseignement, les instituteurs ou professeurs donnent le
minimum de savoir pendant les heures de cours normales pour ensuite proposer des
cours particuliers pour ceux qui veulent bien réussir. L’influence provient du fait que
les élèves ou étudiants qui ne suivent pas les cours particuliers qu’ils donnent sont
susceptibles de ne pas obtenir, outre le savoir normalement dû, des faveurs dans la
notation quotidienne ou en fin d’année scolaire.
Ces pratiques se distinguent aisément du trafic d’influence du fait que l’usage de
l’influence n’attend pas une contrepartie d’un tiers et qu’elle ne s’exercerait
exclusivement pas sur les personnes de la fonction publique, quand bien même le
détenteur de l’influence reçoit un avantage quelconque. Ainsi, il est des cas en
matière électorale où les candidats promettent ou octroi des avantages matériels aux
chefs traditionnels pour user de leur influence afin de donner une consigne de vote
aux sujets en sa faveur.

776
Litt. signifie les fruits de la route mais en fait ce sont des souvenirs de voyage, plus souvent des produits
spécifiques de la région visitée, offerts aux membres de la famille ou aux proches connaissances. C’est une
pratique bien encrée dans les mœurs au point de devenir une coutume

172
 b. Détournement de la charge publique à des fins
particuliers

Il s’agit dans beaucoup de cas de l’utilisation du statut pour servir des intérêts
particuliers autres que ceux décrits plus haut. Le bénéficiaire de l’abus ne serait plus
directement son détenteur mais autrui sans qu’il y ait directement une contrepartie
quelconque. Il s’agit de faire bénéficier autrui des ressources publiques soit par des
critères subjectives et non conforme aux principes de gestion rationnelle et appropriée
des affaires publiques. Ces pratiques reçoivent une appellation courante telle que
copinage, népotisme, favoritisme et autre sans que le droit pénal n’ait pu s’en occuper
sérieusement.
On les rencontre couramment dans l’octroi des marchés publics, le recrutement
des agents publics, les procédures judiciaires et le recouvrement des impôts et taxes.
Il n’est pas nécessaire que le bénéficiaire fait partie de la procédure entachée de
corruption, comme le cas des personnes morales tel que parti politique dont la caisse
est alimentée par les produits d’un marché public indûment attribué. Cette pratique
est largement pratiquée dans la sphère politique où la désignation des responsables
aux postes clés à incidence ou caractère politique semble apparaître comme
acceptable. Il serait cependant contraire à l’intégrité dans les affaires de
l’Administration publique dans lesquelles les intérêts généraux doivent primer.
Il arrive logiquement que de telles pratiques enfreignent la législation ou les
règlements en vigueur tels que le détournement et la violation des procédures. On les
rencontre souvent dans la gestion des ressources humaines, financières et
matérielles de l’Administration. L’illustration parfaite de ce comportement consiste par
exemple à faire placer les copains, membres de la famille et les camarades de parti
susceptibles de rendre l’ascenseur dans les postes clés de l’Administration. En fin de
compte, le statut est usité en tant que sésame qui ouvre toutes les issues vers le
contrôle des ressources publiques.
Enfin, les détenteurs de l’autorité, formelle ou non, abusent de leur avantage
pour faire adopter des normes à portée générale au service d’intérêts privées,
personnelles ou particulières. Ces pratiques courantes des petites collectivités et
aussi des hautes instances décisionnelles étatiques s’apparentent à ce que certains
auteurs définissent comme la capture de l’Etat777. Il est évident que le droit peut
paraître d’emblée hors jeu face à une telle utilisation du pouvoir. Cependant, outre les
mécanismes institutionnels de contrôle d’opportunité, il n’est pas du moins
inconcevable de pouvoir scruter les relations d’intérêts entre les bénéficiaires et un
législateur complaisant.

Face à cette avancée insoutenable de la corruption tant en quantité qu’en

qualité, le législateur s’est manifesté sur le plan des incriminations et de la
responsabilité, même timidement.

777
V. supra, p.16

173
 II. LES TIMIDES AVANCEES

Sans avoir pu constamment remettre à niveau le code pénal778, le législateur

s’était attelé à accompagner de mesures anti-corruption les secteurs sensibles, tel
que le système électoral et les opérations douanières.

1- Encadrement du système électoral

Un auteur américain a écrit : « Lorsque les élections sont corrompues et

arbitraires, il s’ensuit inévitablement un gouvernement corrompu. Déraciner la
corruption du processus électoral et traduire les coupables devant les tribunaux
sûrement et rapidement est une priorité importante dans l’application de la loi
nationale »779. Une telle assertion résume bien l’importance de protéger les
consultations populaires des phénomènes de corruption, de les rendre libres et justes.
Paradoxalement, afin de parvenir à ces objectifs primordiaux d’une démocratie
électorale, le législateur a essayé de tout prévoir en rendant les textes plus complexes
et même source de différends et de conflits dans leur application. Généralement, en
ce qui concerne la protection du processus des phénomènes de corruption, les
incriminations s’articulent autour de la campagne électorale et des opérations de vote.
Avant de les analyser, il convient dès l’abord de les situer dans l’ensemble de la
législation électorale.

a. Considérations générales

Comme décrite plus haut, la corruption dans le système politique780 résulte en

majeure partie des failles dans le système électoral. Le législateur s’est efforcé de
règlementer d’une manière générale toutes les élections, dont les dispositions se
trouvent dans le code électoral781, et aussi chaque catégorie de consultation, par le
biais de lois ou règlements particuliers782. Ces cadres juridiques, pour leur

778
Les refontes des dispositions pénales de la législation électorale ont toutefois abrogé certains articles du code
pénal, notamment les articles 109 à 113.
779
Donsanto C., The Federal Crime of Election Fraud, Department of Justice, criminal division, Public integrity
section, 1996, p.1
780
La corruption politique est l’abus de pouvoir par les dirigeants politiques à des fins personnelles, dans le but
d’augmenter leur pouvoir ou leurs richesses. La corruption politique n’implique pas forcément que de l’argent
passe d’une main à l’autre. Elle peut prendre la forme d’un trafic d’influence ou d’octroi de passe-droits qui
empoisonnent la vie politique et menacent la démocratie. Hodess R., Introduction, Rapport mondial sur la
corruption 2004, TI, Éditions Karthala, 2004, p.13
781
L’ordonnance modifiée n° 92-041 du 2 octobre 1992 portant Code électoral ; Loi Organique n° 2000-014 du
24 août 2000 portant Code électoral (J.O. n° 2657 E.S. du 28.08.2000, p. 2988 et n° 2659 E.S. du 04.09.2000, p.
2909).
782
Notamment les Loi n° 95 - 040 du 4 mars 1996 complétant les dispositions de la loi n° 94 - 006 du 26 avril
1995 relative aux élections territoriales (J.O. n° 2355 du 25.03.96, p. 923 et 935) ; Ordonnance n° 2001-002 du 31
août 2001 portant loi organique relative à l’élection du Président de la République (J.O. n° 2730 E.S. du
06.09.2001, p. 2199) ; Circulaire n° 03839-MI/SG/DAT/AP/ELECT DU 4 septembre 2001 (J.O. n° 2730 E.S. du
04.09.2001, p. 2225) relative à Organisation de l’élection du Président de la République; décret N° 2001-768 DU
3 septembre 2001 portant convocation des électeurs pour l’élection du Président de la République (J.O. n° 2730
du 04.09.2001, p. 2208) ; décret N° 2001-769 DU 3 septembre 2001 fixant les conditions d'application des
dispositions de l'ordonnance n° 2001-002 du 31 août 2001 portant loi organique relative à l'élection du Président
de la République (J.O. n° 2730 E.S. du 04.09.2001, p. 2209) ; décret N° 2001-770 DU 3 septembre 2001 fixant le
modèle de certaines pièces à fournir par tout candidat aux élections présidentielles (J.O. n° 2730 E.S. du
04.09.2001, p. 2220) ; Décret n° 2001-771 du 3 septembre 2001 fixant les sièges des commissions de recensement

174
renforcement, sont accompagnés de dispositions pénales qui sanctionnent la violation
des normes électorales fondamentales. Il faut dire que, en ce qui concerne les
dispositions anti-corruptions électorales, elles n’ont cependant pas empêché la
prolifération des actes contraires à l’intégrité pendant les différentes élections.
D’une manière générale, les actes illégaux susceptibles d’être commis au cours
d'un processus électoral peuvent être classés dans deux grandes catégories. D’une
part, les infractions spécifiquement électorales qui portent atteinte aux éléments
essentiels du processus électoral et d’autre part, celles qui, bien que commises dans
le but d'entraver le processus électoral, sont des infractions de droit commun. Les
infractions de la première catégorie ont été définies comme une conduite qui viole une
disposition légale directement reliée au processus électoral : la constitution des
bureaux de vote, le dépouillement, l'annonce des résultats réels obtenus par chaque
candidat, etc. Ces infractions n'ont pas de statut spécial en ce qu'elles n'ont pas à être
jugées par un tribunal spécial et elles ne protègent pas certaines personnes
dépositaires d’autorités particulières783.
En droit malagasy, les infractions relatives au processus électoral ont été
incriminées et dans les divers textes électoraux et dans le code pénal. Avec
l’avènement du nouveau code électoral de 2000, celles contenues dans le code pénal
ont été abrogées et remplacée par celles devenues ainsi des infractions
particulières784. Il convient de noter que cette loi apporte des améliorations à la partie
consacrée aux dispositions pénales afin de leur assurer une meilleure effectivité.
Cependant, ces infractions restent-elles de la compétence du tribunal répressif de
droit commun et ne visent aucune catégorie spéciale de personne785. De l’analyse de
ces infractions électorales, on peut distinguer celles qui protègent les opérations
électorales des actes corruptifs, bref l’intégrité de la consultation populaire de celles
qui garantissent le bon déroulement des opérations matérielles de vote. On
s’intéressera plus aux premières qui se rapportent soit aux campagnes électoraux soit
aux opérations de vote.

b. Les infractions de campagnes

On a pu considérer que la corruption et les abus liés au financement des

élections et des partis politiques sont actuellement parmi les plus dangereux parmi les
diverses atteintes à la démocratie786. C’est sans doute ce qui amené plusieurs pays
de réglementer au plus stricte les campagnes électorales. Celles-ci peuvent se définir
comme la période qui précède une élection et durant laquelle les partis politique et
les candidats « font campagne ». C’est-à-dire, lorsqu’ils font leur propre promotion
dans le but de récolter le plus grand nombre de voix possible. A Madagascar, la

matériel des votes pour l’élection du Président de la République (J.O. n° 2730 E.S. du 04.09.2001, p. 2224) ;
Décret n° 2001-778 du 5 septembre 2001 portant convocation en session extraordinaire du Conseil national
électoral dans le cadre de l’élection du Président de la République (J.O. n° 2731 du 05.09.2001, p. 2262) ; Décret
n° 2001- 779 du 5 septembre 2001 portant délégation de pouvoirs au Ministre de l’Intérieur ; décret N° 92-895 du
2 octobre 1992 fixant l’organisation et les modalités de fonctionnement du conseil national Electoral (CNE) (J.O.
du 5 octobre 1992, page 2346)
783
Santolaya P. and Iñiguez D., Sanctions pour des infractions électorales, 1997,
[Link]
784
Loi Organique N° 2000-014 Du 24 août 2000 portant Code électoral (J.O. n° 2657 E.S. du 28.08.2000, p.
2988 et n° 2659 E.S. du 04.09.2000, p. 2909), dispositions finales 3° abroge les articles 109 à 113 du Code pénal.
785
La principale innovation du code de 2000 est l’instauration d’un partage du contentieux électoral entre la
HCC, le Conseil d’Etat et le tribunal administratif et financier
786
Pinto-Duschinsky M., Effective Reform in Campaign Finance, Elections Today, Vol. 8, n° 2, IFES, p. 4

175
protection des campagnes électorales contre toute forme de prévarications semble
avoir focalisé l’attention du législateur électoral, vu la variété des incriminations et la
sévérité des peines encourues.
Les incriminations sont relatives au financement des campagnes en vue d’une
meilleure égalité de chances des candidats et de la prévention du « sponsoring
investissement ». Il s’agit dans une série d’incriminations de réprimer toute utilisation
d’une manifestation officielle, d’une position publique ou des moyens de l’Etat pour les
besoins d’une campagne électorale. Cette instrumentalisation avantage le cas
échéant les candidats fonctionnaires ou autorités ayant ascendance sur
l’administration publique.
La loi pose d’abord dans plusieurs dispositions des interdictions dont la violation
est sanctionnée par un article de renvoi787. En premier lieu, il est ainsi interdit de
procéder à toute inauguration officielle pendant la durée d’une campagne
électorale788. L’interdiction passe de tout commentaire puisque l’objectif est de ne pas
permettre aux autorités publiques de profiter des manifestations officielles ou de les
utiliser à des fins de propagande. En effet, les dépenses lors des cérémonies
d’inauguration sont entièrement supportées par le budget de l’Etat et la présence de
nombreux notables, fonctionnaires et autres autorités est assurée. L’esprit des textes
sur les interdictions peut cependant être aisément contournée, en jouant sur la durée
de la campagne. Celle-ci est fixée par les lois relatives à chaque élection, par
exemple elle est de 21 jours pour celle du Président de la République789. D’une
manière générale, elles sont assez courtes pour permettre une campagne en
profondeur axée sur des débats d’idées et couvrant relativement l’ensemble des
électeurs sur un territoire assez vaste. Par ailleurs et souvent, la date des élections
coincide étrangement avec la période de pluies, ce qui laisse plusieurs régions
difficilement accessibles sauf avec des gros myens. Quoi qu’il en soit, les actes
interdits pendant les campagnes sont intensifiés pendant les courtes périodes de pré-
campagnes.
En second lieu, l’interdiction concerne tout fonctionnaire d’autorité civile ou
militaire lorsqu’il s’agit de faire de la propagande en vue de voter pour une option, un
candidat ou une liste de candidats790. Cette interdiction est curieusement reprise à
quelques mots près par l’alinéa 3 de l’article 133 du même code qui punit tout
fonctionnaire d’autorité, civile ou militaire, faisant de la propagande pour le compte
d’une option, d’un candidat ou d’une liste d’un candidat. On pourrait se demander sur
la raison de cette reprise apparente lorsque l’on note tout simplement une légère
différence d’ordre sémantique. Il convient cependant de rester prudent sur la
similitude lorsque on constate une différence entre les peines encourues pour chaque
violation. La violation de l’article 37 est punie d’un emprisonnement de six mois à trois
ans et d’une amende de 500.000 à 5.000.000 FMG ou de l’une de ces deux peines
seulement. Tandis qu’une infraction à l’article 133 est plus sévèrement punie, soit
emprisonnement de un à cinq ans et amende de 144.000 à 1.440.000 Fmg.
Logiquement, il doit bien s’agir de deux incriminations foncièrement différentes dont il
faudra mettre en évidence les éléments matériels respectifs en vue de bien les
distinguer.

787
Article 127 du code électoral
788
Article 37 alinéa 1er du code électoral
789
Article 33 du code électoral, Conseil National Electoral, Annotations de la loi organique n° 2000-014 du 24
août 2000 portant code électoral, mars 2005, pp.25 et 26
790
Article 37 alinéa 2 du code électoral, CNE, op. cit., p.27

176
 Si l’on se fie aux annotations du code électoral791, l’interdiction de l’article 37
porte sur le fait de la part des autorités d’exercer une pression morale constituant des
contraintes entraînant une entrave à la liberté et à la sincérité de vote. La différence
fondamentale entre les deux incriminations résiderait ainsi sur le comportement de la
personne visée qu’est le fonctionnaire d’autorité. Il est plus précis dans l’article 37 en
ce qu’il consiste clairement en une consigne autoritaire de vote tandis que l’article 133
devrait viser les comportements autres que l’instruction. Ainsi, il a été jugé que le fait
pour un chef de province d’avertir les électeurs qu’une seule catégorie de bulletin
pouvait être choisie constituerait une contrainte morale violant l’interdiction précitée792.
Même dans cette optique, la confusion devient de plus en plus déconcertante puisque
la répression de la contrainte et de l’abus de pouvoir en vue d’influencer le vote est
aussi prévue par l’article 133 al 2 du même code793. Il convient de noter que la
violence dans l’usage de la contrainte et de l’abus de pouvoir devient une
circonstance aggravante portant les peines d’emprisonnement au double794.
En toute évidence, les actes de propagande ne sauraient se résumer
uniquement aux contraintes puisqu’il consisterait en une tentative délibérée
d'influencer des attitudes et des croyances pour promouvoir sa cause ou porter
dommage à la cause d'un adversaire795. Elle est organisée en vue de répandre
certaines idées (politiques surtout), de les faire admettre par l'opinion publique, celle
de l’électorat en matière de propagande électorale. Ainsi, faire de la propagande pour
le compte d’une option par exemple peut se manifester par des actes de publicité
plutôt incitative que contraignante. On peut à titre d’illustration donner des faveurs
indues à ceux qui affichent publiquement leur préférence à l’endroit de l’option à
promouvoir. Cependant, le doute persiste lorsqu’on constate que la propagande
contraignante est moins sévèrement punie que celle incitative, dénuée de toute
pression morale, ce qui paraît contraire à la logique répressive.
D’autres précisions sont apportées par l’article 50 du même code quant aux
actes prohibés de la part des fonctionnaires d’autorité796 pendant les campagnes
électorales. Il s’agit d’une interdiction de distribuer, dans l’exercice de ses fonctions ou
à l’occasion de l’exercice de celles-ci, des bulletins de vote, professions de foi et
circulaires, pour le compte d’une option, d’un candidat ou d’une liste de candidats. Il
convient de noter également que cette précision tient seulement lorsque les
fonctionnaires ne sont pas candidats eux-mêmes. Est-ce à déduire a contrario que
les interdictions des articles 37 et 133 ne subsistent que si les fonctionnaires sont
candidats ? On ne saurait trop affirmer, les exemples de l’annotation montrent tous
des fonctionnaires non candidats.
L’interdiction de contribution aux campagnes électorales ne concerne
uniquement pas les personnes physiques revêtues de l’autorité publique. Elle
intéresse également les personnes morales de droit public ou de droit privé dont une
partie du capital appartient à une ou plusieurs des premières. Sur ce plan, la

791
CNE, Annotations de la loi organique n° 2000-014 du 24 août 2000 portant code électoral (CE annoté), mars
2005, p.38
792
S’agissant d’une décision de la juridiction administrative chargée du contentieux électoral, il convient de se
demander si son avis lierait ou du moins influencerait positivement la décision d’une juridiction répressive en la
matière.
793
Seront punis des mêmes peines, ceux qui auront usé de contrainte ou abusé de leur pouvoir dans le but
d’influencer ou de modifier le choix d’un ou de plusieurs citoyens.
794
Article 134 CE
795
Thesaurus 1991 de POPLINE ; [Link]
796
Les fonctionnaires d’autorité définis en Conseil du gouvernement selon l’article 5 du code électoral sont

177
prohibition est plutôt restrictive puisqu’elle semble ne toucher que les dons en vue du
financement d’une campagne. Il est permis ainsi de se demander du sort des prêts
ou usage locative notamment par les entreprises privées à participation publique. En
effet, les interdictions concernant l’utilisation des biens publics ainsi que notamment
des voitures administratives à des fins de propagande ne semblent pas les
atteindre797. On parle ici de matériels informatiques, de feuilles de papiers, de tickets
de carburants et lubrifiants et de voitures administratives de toutes destinations798.
Par ailleurs, il mérite d’être signalé que cette utilisation entraîne l’annulation des voix
éventuellement obtenues par l’option ou le candidat mis en cause, dans la ou les
localités où l’infraction a été constatée, sans préjudice de l’application des peines
prévues à l’article 126 du Code à l’endroit des personnes auteurs de l’infraction799.
La réglementation des campagnes électorales doit encore faire l’objet d’une loi
spéciale comme prévu par l’article 40 du Code, faute de quoi les dispositions de
l’article 136 du même code restent inopérantes. Cette loi est essentielle dans le
dispositif juridique des élections puisque l’ineffectivité de l’article 136 mine
l’encadrement approprié des autres modes de financement contraire à l’intégrité
électorale. En effet, théoriquement le donateur et le receveur de dons prohibés en
matière de financement de campagne électorale sont à même titre punis des mêmes
peines. Outre ce renvoi encore dans le vide, ces règles seraient encore loin
d’assurer la liberté de choix et l’équité en matière de campagne électorale, si l’on se
réfère uniquement aux normes largement reconnues. Elles régissent entre autres le
plafonnement des fonds de propagande, l’interdiction ou la limitation des contributions
privées, la transparence en matière d’origine de fonds, la divulgation et le contrôle des
comptes de campagne800.

c. Les infractions de vote

Une incrimination plus générale est posée par l’article 133 du Code électoral qui
punit les agissements portant atteinte à la sincérité du scrutin. Dans ce cas, la
tentative est également réprimée. Outre les infractions qui se rapportent au bon
déroulement matériel du vote, les infractions de nature corruptive peuvent
valablement figurer dans le registre des agissements punissables de cette disposition.
La sincérité de vote peut en effet être altérée par des actes positifs comme la pression
ou l’usage des prérogatives de puissance publique en vue d’influencer les électeurs.
Ces actes étant déjà prévus par les articles précédemment étudiés, cette disposition
concerne particulièrement les fraudes organisées ou non de la part des scrutateurs et
des autres responsables du bon déroulement des opérations de vote.
C’est aussi dans cette hypothèse que l’omission pourrait porter atteinte à la
sincérité du scrutin. Le comportement prohibé dans ce dernier cas de figure consiste
à ne pas agir en présence d’irrégularités pouvant fausser les résultats du scrutin.
Cette abstention devrait cependant et logiquement aller à l’encontre des obligations
légales ou règlementaires découlant de la position occupée par le prévenu dans la
structure ou le mécanisme électoral. Il concerne ainsi par exemple des membres du

797
Article 38 CE
798
Toutes les voitures inscrites au nom de l’Administration acquises aussi bien par le budget général que
communal, établissements publics (cf. Ministère de l’intérieur et de la Réforme Administrative, Circulaire n°
4604-MIRA/SG/DGAT/DAT/AP/Elect du 27 août 2003-Elections communales 2003). In CE annoté, p.29
799
Article 127 de CE
800
Walecki M., L’argent de la politique et la corruption, Rapport mondial sur la corruption, 2004, p.29 ; V. aussi
Sue Nelson, financement des campagnes, 199, [Link]

178
Conseil National Electoral qui a, entre autres, l’obligation d’interpeller tous les
responsables à quelque niveau qu’ils soient, pour toute anomalie constatées aux
différentes étapes du processus électoral801. L’omission par un membre d’interpeller
des anomalies manifestes portées à sa connaissance semble rentrer dans la
prévention. Les anomalies peuvent être définies comme des dysfonctionnements
susceptibles de porter atteinte aux principes fondamentaux des élections
démocratiques. Le cas concernerait également les autorités civiles et commandants
militaires qui refusent d’exécuter les réquisitions régulières du président d’un bureau
de vote802. L’on se demande de la position des représentants du Ministère Public qui,
en vertu de l’opportunité de la poursuite, s’abstient de poursuivre les infractions
portées à sa connaissance.
L’une des manifestations les plus flagrantes en matière de corruption électorale
serait la tentative ou le fait de soudoyer directement les électeurs. Cet achat de votes
consisterait pour les partis et les candidats de négocier directement avec leurs
électeurs par l’offre de pots-de-vin aux électeurs en échange de la promesse d’un
comportement électoral particulier. En effet, il serait demandé aux électeurs de
s’engager à voter pour ou contre un candidat particulier ou même s’engager à
s’abstenir de voter. Etant donné que le vote se déroule dans le secret par l’utilisation
de l’isoloir, le risque de non respect du pacte constitue la hantise des corrupteurs mais
de nombreuses techniques ont déjà fait leur preuve. 803
En réponse, le trafic de votes est également incriminé par la loi électorale qui
réprime de façon égalitaire le vendeur et l’acheteur804. Il est en effet courant pendant
les campagnes électorales et le jour du scrutin de monnayer le vote d’un électeur. On
peut relater par exemple la pratique qui exige le bulletin d’un concurrent comme la
contrepartie d’une somme ou même de frais de transport et de restauration des
électeurs d’une même localité éloignée du bureau de vote. Dans ces cas, la
promesse de vente ou d’achat constitue déjà l’infraction, ainsi l’acceptation ou la
matérialisation de l’échange importent peu pour sa commission. Il importe toutefois
de signaler la frappante légèreté apparente des peines prévues pour cette infraction
de trafic de voix alors que ses conséquences directes en matière de sincérité de vote
sont évidentes. Dans la pratique, surtout en milieu rural, les transactions ne portent
souvent que sur des sommes modiques, ce qui ridiculiserait l’amende double de la
valeur de la transaction805. Cela peut cependant cacher une autre sanction
accessoire plus sévère qu’est la privation des droits civiques et l‘incapacité à la
fonction publique pour une durée déterminée, de cinq à dix ans806.
S’ajoutant aux carences mentionnées plus haut concernant le financement des
campagnes électorales, les règles en matière d’achat de vote mériteraient encore
d’être renforcées, par exemple par l’utilisation du bulletin unique confectionné et mis à
la disposition des votants par les moyens de l’Administration électorale. Celle-ci

801
Article 23 du décret modifié n°2002-1225 du 11 octobre 2002 fixant les attributions et les modalités de
fonctionnement du Conseil électoral. CE annoté p.107
802
Article 75 al. 5 du CE
803
Pfeiffer S., L’achat de votes et ses répercussions sur la démocratie : des preuves d’Amérique latine, TI,
Rapport mondial sur la corruption, 2004, pp.91 et s.
804
Article 137 du CE, cet article remplace l’ancien article 113 abrogé du Code Pénal
805
L’on pourrait se demander si la distribution des supports publicitaires mais constituant tout de même des biens
appréciable pour la majorité des électeurs comme les tee-shirts et autres (réduction de prix dite promotionnelle de
produits portant la marque commerciale d’un candidat par exemple) peut être considérée comme un achat de vote.
Dans certains de ces exemples, la sanction peut être relativement lourde.
806
Article 137 al. 2 du CE

179
devrait en tout cas jouir d’une indépendance et d’une obligation de rendre compte la
mettant au dessus de tout soupçon. Autrement, leurs membres sont vulnérables aux
pressions multiples dont la corruption comme l’est actuellement l’administration
douanière.

2- Encadrement du système douanier

Le secteur douanier est perçu parmi les plus en proie à la corruption et le

législateur a ainsi tenté d’y apporter sa contribution en prenant des mesures parfois
radicales. Pour cause, pendant un temps relativement long, la législation douanière
comportait des tares qui semblaient en faveur du développement des phénomènes de
corruption.

a. Des mesures radicales

Le droit pénal douanier se concentre plus, et à juste raison, à l’encadrement de

fraude et contrebande de toute nature. Ces violations sont qualifiées d’infractions
douanières en ce qu’elles transgressent aux prescriptions du Code douanier et à
celles des lois et règlements douaniers spécifiques807. Le code laisse ainsi au droit
commun les infractions de corruption et assimilées commises par les douaniers en
tant qu’agent public, sauf en matière de dons. En effet, aux termes de l’article 40 du
code des douanes808, il est interdit aux agents des douanes, de recevoir directement
ou indirectement quelque gratification, récompense ou présent. Cette interdiction
illustre bien le souci du législateur d’appréhender sous toutes ses formes la corruption
douanière d’une part en mettant la barre répressive bien en amont des
comportements de prévarication et, d’autre part, en facilitant la répression.
Tout d’abord, les personnes visées par l’incrimination sont sans discrimination
de grade les fonctionnaires de la douane, des agents assermentés avant leur prise de
fonction. Il paraît évident que l’interdiction concerne en toute logique les agents de
douanes en activités. L’incrimination laisse également hors de sa portée les
employés dans l’administration douanière qui ne sont pas des douaniers au sens strict
du terme. La question pourrait se poser sur les cas des ex-agents des douanes qui
reçoivent les avantages prohibés juste après la cessation de leurs activités, lesquels
supposent une rémunération ou reconnaissance d’actes pendant la période d’activité.
En effet, le comportement prohibé consiste en la réception des avantages par
lui-même ou par personne interposée. Ainsi qu’il a été dit, ce n’est guère l’acceptation
qui constitue l’infraction mais l’acte matériel d’appropriation de l’avantage donné.
Cette réception peut se manifester sous plusieurs formes mais, dans tous les cas, il
s’agit de la prise de possession de l’objet de la donation par l’agent lui-même ou par
un tiers à qui il a donné « procuration » de le recevoir à sa place. En effet, la
réception ou l’appréhension de l’objet du délit peut être directe ou indirecte. La loi
restant muette au sujet du bénéficiaire direct de la donation ou de l’intention
poursuivie sur sa destination, ces éléments importent peu dans la construction de
l’infraction aussi nobles soient-ils.
Ceci étant, la période considérée conduit à affirmer que même si l’acceptation a
eu lieu pendant la période d’activité de l’agent, sans tenir compte du pacte corruptif

807
Article 189 du Code douanier
808
La législation et la réglementation douanières en vigueur à Madagascar ont pour base principale les lois des 6
et 22 août 1791 et 4 germinal an II. De nombreux textes sont venus compléter ou modifier ces lois de base.

180
éventuel, la réception après cessation définitive d’activités ne constituerait plus
l’infraction susvisée puisque la condition d’état (statutaire) de la personne visée n’est
plus remplie au moment de sa commission. En effet, la réception de dons
inappropriés étant en toute évidence une infraction instantanée, ses éléments
constitutifs doivent simultanément présents au moment de l’occurrence de l’élément
déclencheur qu’est l’acte matériel d‘accueil.
Il convient de rappeler que l’incrimination de réception d’avantages indus de la
part d’agents de l’Etat n’est pas une nouveauté dans l’histoire du droit malagasy, mais
elle présente une originalité dans le code des douanes en ce qu’elle n’est pas assortie
d’autres critères. En effet, dans le kabary d’Andrianampoinimerina, la réception de
dons n’était condamnable que si l’agent agit contre l’équité. Il en va de même pour
l’incrimination de corruption du code pénal, qui n’est que la matérialisation de
l’acceptation ou la sollicitation coupable. Il est permis ainsi de dire qu’il s’agit d’une
infraction typiquement matérielle en ce sens que seule la réception de l’avantage est
punissable sans tenir compte d’autres critères tels que le motif ou le mobile ou encore
moins le but poursuivi.
On peut dire par conséquent que cette incrimination est une mesure radicale
constituant un bouclier extraordinaire contre les comportements de prévarication des
agents douaniers. Elle encadre bien en amont non seulement les pots de vin mais
aussi les infractions assimilées comme les prises d’intérêts illégaux, et autres, par le
ciblage de la contrepartie visible. Elle constitue par excellence un outil préventif
contre les conflits d’intérêts qui tend à mettre les agents en position d’obligé moral
envers leur donateur. Par ailleurs, elle incite à des standards de conduite plus élevés
des agents des douanes, comparés aux autres agents de la fonction publique, en
encadrant également les conflits d’intérêts réels ou potentiels.
Il convient toutefois de signaler que le législateur semble indiquer de ne prendre
en compte que les avantages indus relatifs à la corruption. Il renvoie ainsi le praticien
aux dispositions du code pénal en ce qui concerne les peines encourues qui seraient,
en toute logique, celles de la corruption passive. Sous réserve du principe de
l’interprétation stricte de la loi pénale, cette indication, faute de jurisprudence
disponible en la matière, paraît exclure les avantages non liés à des actes corruptifs,
comme par exemple les cadeaux n’ayant pas de liens à la fonction ou au poste de
l’agent. Les avantages peuvent ainsi prendre diverses formes, l’incrimination citant
les gratification, récompense ou présent.
Il devient évident que les termes de l’incrimination facilitent grandement la
répression de la corruption. On peut l’affirmer d’abord par l’aisance de réunir les
éléments matériels sus analysés et ensuite par l’incitation à la dénonciation par le
réceptionnaire du cadeau prohibé. Dans ce cas, ce dernier sera absous des peines et
confiscations prononcées à son encontre sur le cadeau prohibé. Cependant, il
convient de se demander sur son sort dans la poursuite de l’infraction de corruption
dénoncée dans laquelle il a été probablement auteur passif. En toute logique, cette
absolution au moins devrait s’étendre à la répression de l’infraction dénoncée sinon
constituer une exemption de poursuite. Cela doit se faire selon le droit commun
comme l’indique l’article 301 du code douanier, mais non par le droit pénal
douanier809.

809
Sans préjudice de l’application des pénalités édictées par le présent Code, les délits d’injures, voies de fait,
rébellion, corruption ou prévarication et ceux de contrebande avec attroupement et port d’armes sont poursuivis,
jugés et punis conformément au droit commun.

181
 b. Des failles

Comme il a été indiqué ce bouclier est pendant une période devenu en quelque
sorte « le mur de Magellan ». Il n’a pas servi contre la prétendue systémisation des
phénomènes de corruption dans les services de douanes. Outre les insuffisances des
incriminations face aux nombreux types de corruption en matière douanière, ces
dernières étaient surtout favorisées par une impunité de fait. Cette dernière est le fait
d’une protection légale constituant de un privilège presque insurmontable pour les
autorités judiciaires. En fait, il s’agissait d’une immunité de fait due à une mauvaise
interprétation de dispositions concernant le statut pénal des agents de douanes. Ils
ne pouvaient être enquêtés ni poursuivis que sur autorisation du Ministre de tutelle en
cas de soupçons d’infraction commis dans l’exercice de leurs fonctions sauf cas de
flagrant délit810.
En effet, l’équivoque venait de la compréhension de l’expression « en agissant
dans l’exercice des fonctions ». Un acte est commis dans l’exercice de fonctions s’il
fait corps avec les tâches exigées par ses attributions officielles ou directement
provoqué par elles, en d’autres termes non détachable des actes de fonctions. Par
exemple, un douanier, pour immobiliser une personne n’obtempérant pas à ses
injonctions de s’arrêter, a ouvert le feu mais a touché une autre personne. Susceptible
d’être enquêté ou poursuivi pour blessures ou homicide involontaire selon les cas,
l’immunité de l’article 34-3° du code des douanes 811 devait s’appliquer. L’usage de
l’arme à feu est commandé par la loi et ne peut être détaché de ses attributions de
police économique dans le cas d’espèce. L’infraction commise dans l’exercice de la
fonction devrait ainsi être inhérente à celle-ci, qu’en agissant en dehors de la fonction
l’infraction telle qu’elle est incriminée ne peut être commise.
Ce qui ne devrait pas être le cas pour un acte de corruption passive ou autre
prévarication commis par douanier. Certes, ce serait un agissement qui est
seulement possible parce que l’agent est en détention d’un certain pouvoir de décision
ou d’appréciation. Mais bien évidemment, ses fonctions ne lui dictant pas de faire tels
actes, ses attributions officielles seraient mieux remplies sans ses malversations
complètement étrangères aux actes édictés par ses fonctions. On peut alors dire que
les actes de corruptions ou infractions assimilées peuvent être catégorisées parmi
ceux commis à l'occasion de l'exercice de ses fonctions. Par conséquent, en principe
les enquêtes et poursuites de telles allégations n’étaient pas couvertes par les
immunités prévues par le code des douanes. D’autant plus que l’article 40 dudit code
renforce le code pénal en interdisant expressément les douaniers de s’adonner à des
actes de corruption.
Dans la pratique néanmoins, la poursuite des agents de douanes en matière de
corruption et autres infractions assimilées était pendant cette période
systématiquement subordonnée à l’autorisation de poursuite du Ministre du Budget
dont dépend les Douanes. L’entretien avec les autorités de tutelle de la douane a
permis d’avoir une idée sur les motifs qui ont conduit les autorités à introduire
discrètement cette disposition dans le code des douanes812. Elle a servi comme
protection des agents de la douane contre les abus de procédure de la police
judiciaire ou du parquet dans un contexte de méfiance généralisée. En 2004, suite
810
Article 34 - 1° de l’ancien code des douanes de 1960 introduit par la modification de la loi des finances
811
En mémo ci-joint le texte des dispositions pertinentes
812
Ces dispositions ont été introduites à l’occasion d’un projet de loi des finances dont l’examen ne donne
pratiquement pas assez de temps d’examen aux députés qui se préoccupaient surtout de la consistance des crédits
qui les concernaient et non du sort des douaniers.

182
au mouvement anti-corruption, cette protection a été tout simplement supprimée par la
loi des finances de l’année 2005 et n’a plus été réintégrée dans le nouveau code des
douanes de 2005 malgré certaines tentatives813.

En ayant étendu le champ de la répression de la corruption dans des domaines

spécifiques, le législateur s’était également attelé à renforcer la répression par
d’autres voies que pénales.

B. PROTECTIONS ADMINISTRATIVES RENFORCEES

Une répression efficace de la corruption ne saurait être atteinte uniquement par

la voie pénale. En effet, cette dernière présente des inconvénients dans la mesure où
elle ne répond pas souvent aux besoins d’une réaction rapide et appropriée. En
outre, comme on vient de le constater tout au long de l’analyse des incriminations, les
difficultés que pourraient rencontrer les praticiens dans la collecte des preuves de
leurs éléments constitutifs sont nombreuses et parfois insurmontables. Sans
s’étendre sur les conséquences des lenteurs procédurales historiques de la justice
pénale, les mesures proposées par le droit pénal ne s’appliquent en principe que
lorsque la décision judiciaire devient définitive, en respect du principe constitutionnel
de présomption d’innocence.
Les mesures administratives permettent en partie de résoudre ces difficultés,
notamment en ce qui concerne les agents de l’Etat pour lesquels on parle alors de
mesures disciplinaires814. On s’attend à des réponses rapides de l’Administration en
cas de prévarication de ces agents. Consciente de cette efficacité815, le législateur et
les autorités administratives compétentes ont respectivement pris des mesures par
l’adoption de textes sur la répression disciplinaire de la corruption et infractions
assimilées. L’on découvrira par la suite que le droit disciplinaire emploie les
terminologies du code pénal ou des lois particulières quand à la qualification des
comportements répréhensibles. Cependant, il ne précise leurs contenus que dans
quelques cas.

I. LE CADRE NORMATIF

Au lendemain de l’indépendance, face à la corruption, le législateur s’était déjà

préoccupé de la vulnérabilité des agents de l’Etat. Ces derniers étaient, du jour au
lendemain, libérés du pouvoir colonial et placés devant des responsabilités pour
lesquelles ils n’étaient pas suffisamment préparés. Presque parallèlement à
l’élaboration du code pénal contenant les mesures pénales anti-corruption, ont été
mises en place pour mieux les accompagner des mesures disciplinaires, légales et
règlementaires.

813
Voir à ce sujet le draft de l’avant projet de loi portant statut particulier des douaniers élaborées en 2005.
814
Cette conception dualiste de la répression administrative, distinguant les sanctions administrives stricto sensu
et les sanctions disciplinaires, semble ne pas recueillir l’unanimité de la doctrine française. V. Dellis G., op. cit.,
pp.209 et s.
815
Lachaume J-F., La fonction publique, 2è éd., Dalloz, 1998, p.93

183
 1- Les mesures légales

C’est ainsi qu’a été adoptée la loi n°61-026 du 9 o ctobre 1961 édictant des
dispositions exceptionnelles en vue de la répression disciplinaire des malversations
commises par les fonctionnaires des cadres de l’Etat et les agents non encadrés des
services publics. Elle a reçu une substantielle modification pendant la première
période de transition politique de 1972 par une ordonnance du Chef de l’Etat816.
Essentiellement, elle renforce la protection de la fonction publique, d’une part, par une
modification des dispositions du code pénal sur la corruption et autres prévarications
et, d’autre part, par l’instauration de mesures disciplinaires propres indépendamment
de la répression pénale.

a. accompagnement de la répression pénale

L’ordonnance de 1972 précitée a apporté des modifications en vue de renforcer

la répression des infractions de corruption déjà prévues par le code pénal. En effet,
son premier article a abrogé l’alinéa 3 de l’article 180 du code pénal817 et remplacé
ses dispositions par des dispositions nouvelles. L’objectif est de débarasser
rapidement la fonction publique des personnes qui ont prévariquées. La nouvelle
rédaction oblige le juge de déclarer à jamais incapables d’exercer aucune fonction
publique les condamnés de concussion, de corruption active, de corruption passive et
de trafic d’influence818. Il faut dire qu’il ne s’agit en sorte que d’une mise à niveau de
ces infractions par leur alignement aux infractions de soustractions commises par les
dépositaires publics819et d’ingérence820. Enfin, cette mesure radicale vient en
renforcement des dispositions de l’article 42 du code pénal, notamment en ce qui
concerne son troisièmement qui prévoit une mesure similaire mais plutôt en tant que
sanction complémentaire facultative.
Par conséquent, si le condamné exerce dans la fonction publique821 au moment
de l’une des infractions visées, il sera déchu de ses fonctions et ne pourra jamais plus
exercer un emploi en tant qu’agent de l’Etat et de ses démembrements territoriaux.
Cette sanction devait donc s’appliquer même si l’agent public a commis une
corruption active ou de trafic d’influence actif, en dehors de l’exercice de ses
fonctions. Il se trouve dans la même situation qu’un particulier qui se fait condamner
pour les mêmes infractions mais également pour complicité de toutes autres
infractions concernées, en vertu de l’emprunt de pénalité prévu par l’article 59 du code
pénal. En principe, la mesure ne devra plus s’appliquer en cas de condamnation avec
sursis réputée non avenue et devra également s’effacer par l’effet de la réhabilitation,
de plein droit ou judiciaire822, et de l’amnistie. Toutefois, il est utile de signaler qu’une
loi d’amnistie ne peut faire obstacle à l’application de la loi du 9 octobre 1961 qui
prévoit que les agents exclus pour les infractions visées ne pourront plus être

816
J.O n° 189 du 14.10.61, p.1794, R.T.L VI)
817
Ancienne rédaction
818
Cette disposition est tacitement abrogée par la nouvelle loi 2004-030 qui limite dans le temps l’incapacité.
Voir infra pp. 320 et ss.
819
Article 172 alinéa 1er du Code pénal, modification apportée par la loi 66-009 du 05.07.66
820
Article 175 alinéa 2 du Code pénal
821
Sur la définition de la fonction publique, voir Guillien R. et Vincent J., Lexique des termes juridiques, Dalloz,
10 éd., p.264 ;
822
Sauf en matière militaire, ces renseignements ne sont pas portés au bulletin n°2 du casier judiciaire
communicables aux autorités administratives. Article 594 et 612 du code pénal

184
réintégrés dans leur emploi malgré l’effacement de la condamnation pénale. Ainsi, un
agent qui, malgré une sanction disciplinaire, est encore en activité au moment de
l’intervention d’une amnistie le concernant, n’est pas concerné par ces dispositions et
bénéficie en entier de l’effet de la mesure de pardon823.
Dans la pratique, le recrutement administratif devrait se faire sous des
conditions prévues par les divers statuts des agents publics, notamment le statut
général des fonctionnaires. La condition de jouissance des droits civiques et d’être de
bonne moralité824 figurent parmi les prérequises au moment de l’entrée à la fonction
publique825. La jurisprudence considère que la bonne moralité des agents publics est
une règle d’ordre public qui s’impose à l’Administration et au juge qui peut la soulever
d’office826. Cette position de la Chambre Administrative a été appréciée comme un
avertissement, face à certains oublis, et qu’il s’agit d’une contribution considérable à
l’œuvre de moralisation de la fonction publique827. C’est ainsi que depuis
l’indépendance, un extrait du casier judiciaire doit être produit pour toute candidature
à un emploi de fonctionnaire ou de cadre de l’Etat, et sans lequel il ne pourra y être
valablement nommé828. C’est une exigence héritée du statut de la fonction publique
française de 1946 et du statut général des fonctionnaires des cadres territoriaux de
Madagascar829. Il s’agit pour l’employeur public de vérifier si le candidat n’avait pas
fait l’objet d’une condamnation pour des infractions qui l’élimine de droit de la fonction
publique, notamment celles qui sont citées ci-dessus830. Pour le condamné en
fonction, la loi n’a pas prévu la communication des sanctions prononcées à l’autorité
disciplinaire dont celui-ci relève831, ce qui rend ici difficile l’application de l’incapacité.

823
Ch. Adm., Mahasody Aly Mohamady…, n°6/71, 6 mai 1972, Principaux arrêts, Tome 2, p.311
824
Article 19-2° de la loi n° 60-003 relative au statut général des fonctionnaires des cadres de l’Etat. La
condition de bonne moralité n’a plus été reprise ni par l’Ordonnance n° 93-019 du 30 avril 1993 portant statut
général des fonctionnaires (J.O. n°2180 du 05.05.93, p.891) ratifiée par délibération n° 93-02/HAE du 01.07.93
(J.O. n° 2196 du 19.07.93, p.1746), ni dix ans plus tard par la loi n° 2003-011 portant Statut Général des
Fonctionnaires. Cette disparition a aussi été constatée en droit français de la fonction publique à partir du nouveau
statut général de 1983-1984. V. Laubadère A., Venezia J-C. et Gaudemet Y., Traité de Droit adminitratif, tome 2,
10è édition, L.G.D.J, 1995, p.91
825
Merle R., op. cit., p.286
826
Ch. Adm., Rakotofiringa c/ Etat malagasy, n°414/65, 18 février 1967, Principaux arrêts, p.127
827
Ch. Adm., Rakotofiringa c/ Etat malagasy, n°414/65, 18 février 1967, note Maestre, Principaux arrêts, p.128
828
Article 20-2° de la Loi n° 60-003 relative au statut général des fonctionnaires des cadres de l’Etat
829
notamment la délibération n° 57-145 du 22 novembre 1957 de l’Assemblée représentative de Madagascar
rendue exécutoire par arrêté n° 343-CG du 31 décembre 1957.
830
Une porte de sortie est aménagée pour certaines catégories d’agents désignés par circulaire du Ministre chargé
de la Fonction Publique et pour lesquels le casier judiciaire n’est pas exigé. Article 9-3°du décret n° 64-214 du 27
mai 1964 fixant les conditions et modalités de recrutement, de l’engagement et du licenciement et les
rémunérations et avantages divers des agents soumis à la réglementation générale du travail et occupant des
emplois de longue durée dans les services des collectivités et organismes publics (J.O. n° 357 du 30.5.64, p.1096).
Curieusement, la loi n°94-025 du 17 novembre 1994 relative au statut général des agents non encadrés de l’Etat
(J.O. n°2337 du 04.12.95 vm p.3657 et vf p. 3667) n’a pas repris les conditions de recrutement posé par l’ancien
texte statutaire, le décret n° 64-213 du 27 mai 1964 portant réglementation des conditions d’emploi par les
collectivités et organismes publics des personnels soumis à la réglementation générale du travail (J.O. n° 357 du
30.5.64, p. 1091)
831
La communication à l’autorité militaire et l’autorité électorale concerne respectivement les conditions
d’incorporation et les droits électoraux. Article 592 et 593 du CPP.
Par contre, certaines informations du bulletin n°2 peut être, sur demande, communiquées aux préfets, aux sous-
préfets et aux administrations publiques de l'Etat saisis de demandes d'emplois publics, de propositions relatives à
des distinctions honorifiques ou de soumissions pour des adjudications de travaux ou de marchés publics, ou en
vue de poursuites disciplinaires ou de l'ouverture d'une école privée, aux autorités militaires saisies de demandes

185
 b. Les mesures disciplinaires autonomes

Indépendamment d’une procédure pénale, le législateur a permis à l’autorité

compétente832 de prendre des mesures disciplinaires à l’encontre des agents publics
qui ont prévariqué. La répression disciplinaire consiste dans le pouvoir appartenant
aux chefs hiérarchiques d’infliger des sanctions disciplinaires aux dits agents publics
en cas de commission de faute dans l’exercice de leur fonction833. Il s’étend même
jusque dans leur vie privée si la faute est de nature à porter atteinte à la réputation de
l’administration ou de son fonctionnement normal834.
Cette répression concerne uniquement les agents publics déjà en fonction,
fonctionnaires des cadres de l’Etat et les agents non encadrés des services publics.
Elle exclue normalement les magistrats et les autres agents ayant des statuts
particuliers avec des procédures disciplinaires propres. A cause de l’intérêt général
que la fonction a en charge, ces agents ont des obligations statutaires qui leur
demandent un standard de comportement relativement exigeant s’étendant parfois
dans leur vie privée. Sauf les cas des incompatibilités, ces obligations, lorsqu’elles
existent835, étaient consignées en des termes très généraux tels que l’obligation de
ponctualité, d’assiduité, de plein emploi, d’honnêteté et de neutralité. En renfort à ces
dernières, le législateur leur exige d’être intègre en leur prohibant les actes suivants
pendant leurs activités : détournement de biens publics, malversations commises
dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions, corruption passive, trafic
d’influence et concussion.
L’instruction et la décision d’imputabilité relatives à un manquement à ces
devoirs d’intégrité sont en principe indépendantes d’une procédure judiciaire
ouverte836, le cas échéant, pour les mêmes faits. Elles appartiennent à l’autorité
investie du pouvoir disciplinaire. En effet, sous certaines conditions, une décision
judiciaire de non-lieu ou de relaxe fondée sur l’absence d’un élément requis pour que
l’infraction soit constituée ne fera pas obstacle à l’application des dispositions du
présent article, constituant ainsi exception au principe de l’autorité de la décision
pénale837.
Toutefois, il ne s’agit pas d’une étanchéité totale avec le pénal puisque comme
vu précédemment, c’est le renforcement réciproque qui devrait en principe contribuer
à l’efficacité de la répression des phénomènes de corruption. D’une part, l’autorité
disciplinaire reste liée à la décision du juge pénal lorsque, en cas de non lieu ou
relaxe, cette dernière remplit deux conditions cumulatives. Lorsqu’elle estime que les
faits reprochés n’ont pas été matériellement commis et de telle sorte qu’aucune faute
professionnelle ne puisse être retenue. Ce serait par exemple le cas lorsque le juge

d'engagement, à certaines administrations et personnes morales figurant sur une liste arrêtée par décret. Article
594 du CPP
832
Le pouvoir disciplinaire à l’égard des fonctionnaires des cadres de l’Etat appartient à l’autorité investie du
pouvoir de nomination aux termes de l’article 4 du présent statut général et peut être délégué, dans les mêmes
conditions, aux membres du Gouvernement.
833
Laubadère (de) A., Venezia J-C. et Gaudemet Y., Traité de Droit administratif, tome 2, 10è édition, L.G.D.J,
1995, p.160
834
Lachaume J-F., La fonction publique, 2è éd., Dalloz, 1998, p.94
835
Elles ont expressément été prévues à partir du statut de 1993 pour les fonctionnaires et de la loi de 1994 pour
les agents non encadrés
836
Ch. Adm., Rasolonjatovo André…, n°44/64, 6 mars 1965, Principaux arrêts, Tome 1, p.44
837
Ch. Adm., Tony Veston…, n° 184/65, 5 mars 1966, Principaux arrêts, Tome 1, p.95

186
d’instruction rend une ordonnance de non lieu qui constate que les faits ne sont pas
établis, en ne niant pas l’existence d’un détournement838. Il s’ensuit que l’autorité
disciplinaire doit aligner sa décision, prise ou à prendre, à celle de l’autorité judiciaire.
D’autre part, l’autorité doit communiquer au Ministère Public ces décisions
disciplinaires lorsqu’elles débouchent sur des incapacités, comme l’exclusion
définitive de la fonction publique de l’article 180 du code pénal.
Les sanctions disciplinaires sont nombreuses et leurs applications sont de la
totale discrétion de l’autorité administrative avec l’aide d’une structure appelée
« Conseil de discipline ». En ce qui concerne les manquements aux devoirs
d’intégrité ci-dessus, la loi a prévu la sanction la plus rigoureuse, c'est-à-dire la
révocation et l’élimination définitive de la fonction publique. Dans ce cas aussi, la
décision de l’autorité disciplinaire est liée par celle du juge pénal, lorsque la première
a pour les mêmes faits préalablement prévu une sanction plus clémente, autre que la
révocation ou l’exclusion définitive du service839. Accessoirement à ces sanctions, la
culpabilité reconnue entraîne obligatoirement la déchéance des droits à pension et
équivalents acquis par l’intéressé. Ce qui étend une partie de la procédure aux
agents qui ne sont plus en position d’activité840. Le législateur a par contre pris des
dispositions procédurales permettant aux agents publics d’assurer au mieux leur
défense841, face à ces pouvoirs légaux considérables qui sont de surcroît renforcés
par des mesures réglementaires.

2- Les mesures règlementaires

En quelque sorte, ces mesures visent l’immédiateté de la répression

administrative en donnant des instructions précises aux agents de l’Etat sur les
conduites à tenir en cas de découverte de malversations commis dans les services et
organismes de l’Etat. L’instruction du 27 juillet 1966 sur la répression des irrégularités
et des malversations a été prise en ce sens par le Président de la République en tant
que Chef de Gouvernement, donc à la tête de l’Administration842. L’initiative porte
cependant en elle-même sa déficience.

a. Promptitude de la réponse administrative

Pris quelques années après l’Indépendance, le texte présidentiel peut constituer

un constat d’une augmentation des irrégularités et malversations commises au sein
des services de l’Etat et de ses démembrements. Ces infractions sont celles prévues
par les articles 169, 173, 174, 177, 178 et 254 du code pénal qui rentrent
généralement dans la catégories des actes de corruption et comportements assimilés.
En clair, il s’agit de mesures disciplinaires pénales en ce sens qu’elles consistent

838
Ch. Adm., Tony Veston…, n° 184/65, 5 mars 1966, Principaux arrêts, Tome 1, conclusion du Commissaire
de la loi, p.99
839
Article 3 de la loi n° 61-026 du 9 octobre 1961 édictant des dispositions exceptionnelles en vue de répression
disciplinaire des malversations commises par les fonctionnaires des cadres de l’Etat et les agents non encadrés des
services publics (J.O. n° 189 du 14 octobre 1961, p.1794, R.T.L VI)
840
Article 5 de la loi de 1961 ; pour son application, Ch. Adm., Radavidra Désiré…, n°107/71, 17 juin 1972,
Principaux arrêts, Tome 2, p.319
841
Article 2 de la loi de 1961
842
n°121-PRM/CAB publiée J.O. n° 492 du 20.8.66, P.1840 modifiée par instruction permanent n°039-
PRM/CAB/IGE 14 mars 1968 (J.O n°582 du 23.3.68, p.635) ; voir aussi Ministère de la Justice, Appendice au
code pénal, deuxième volume, IOE, Antananarivo, 1990, pp.674 et s.

187
surtout à accroître l’effectivité des dispositions du code pénal dans la protection de la
fonction publique. Le texte exclue ainsi les autres fautes purement disciplinaires
n’ayant pas de coloration pénale. Parmi les mesures prises, celles qui visent une
meilleure transmission des autorités et la prise de décision immédiate méritent une
attention particulière.
Le cabinet du Président de la République estimait que le manque d’informations
parvenues aux hautes autorités de l’Etat a laissé installer une impunité de fait des
personnes mises en cause pour les infractions visées. Cette situation se traduit par
l’impossibilité d’avoir de leur part une réaction rapide et appropriée. C’est ainsi que le
texte invite tout fonctionnaire et particulièrement les agents investis du pouvoir de
contrôle, de surveillance hiérarchique ou de tutelle de concourir à ce système de
dénonciation organisée. Il est ainsi permis aux agents de l’Etat, notamment les
militaires, de se départir de l’obligation de l’emprunt de la voie hiérarchique en matière
de correspondance administrative et de la confidentialité.
La transmission des informations doit être faite sans délai, c'est-à-dire dès la
découverte de l’infraction, à plusieurs autorités administratives et judiciaires dans le
but visiblement de mettre rapidement les autorités devant leurs responsabilités
respectives. Le support utilisé, le télégramme, doit être rédigé en clair,
compréhensible de tous et non codé, et avec un canevas des données utiles pour
permettre aux autorités d’avoir une meilleure appréciation pour la suite à donner. Le
rapport d’enquête administrative devra également recevoir une large diffusion. Enfin,
pour une meilleure fluidité des informations, des fonctionnaires de liaison sont
désignés dans chaque département ou corps de l’Etat pour la correspondance
systématique avec l’inspection générale de l’Etat.
Dès la découverte de l’infraction, le texte oblige les différents responsables de
prendre des mesures rapides et non discriminatoires. Ainsi, le fonctionnaire qui a fait
le constat, le chef hiérarchique de la personne mise en cause, le chef de province et
le Président de la République sont particulièrement responsabilisés dans la mise en
œuvre de la répression. La continuation de l’enquête administrative incombe dans la
mesure de ses possibilités au fonctionnaire qui a constaté l’infraction. Cependant,
elle peut être reprise, selon le cas, par les services d’inspections provinciaux ou
centraux. Sans considération de la position hiérarchique de l’agent, des mesures
immédiates doivent être prises en vue d’enlever la personne mise en cause du poste
qui lui a permis de commettre la malversation et de faciliter l’enquête administrative. Il
s’agit dans tous les cas du remplacement immédiat effectué par le chef hiérarchique
compétent et, selon les catégories, de la suspension de fonction, de la révocation
immédiate ou du licenciement sans préavis. En ce qui concerne particulièrement les
soustractions de deniers publics, le texte charge le Ministre des finances de prendre
les mesures financières qui s’imposent dans le but d’un recouvrement des sommes
détournées. Définitivement, il est attendu des autorités de la justice des informations
concernant les suites judiciaires données dans le but sans doute d’une bonne
coordination entre les mesures pénales et les décisions administratives.

b. Déficiences de la mesure

On peut supposer que les deux effets recherchés par l‘instruction présidentielle
avait difficilement pu être réalisés du fait de la nature même du texte et de la
spécificité de la plupart des infractions visées. Il faut se rappeler que ces mesures
n’ont été prises qu’à cinq années à peine de l’indépendance, c'est-à-dire en pleine
construction de l’administration nationale. Cette construction devait toucher non

188
seulement l’organisationnel et le personnel mais surtout la vision, les objectifs et
l’éthique afin de se défaire de l’image d’une administration néo-coloniale.
On voit tout d’abord que l’auteur du texte avait adoptée une approche
participative en matière de répression des infractions visées en cherchant la
collaboration de tous les agents sans considération de la position hiérarchique.
Cependant, les moyens utilisés comme la facilitation de la transmission et l’octroi de
pouvoir pour le constat et la continuation de l’enquête sont jugés insuffisantes pour
parvenir à une culture de dénonciation dans la fonction publique. L’instruction comme
son nom l’indique est un document de commandement qui cherche l’obéissance des
agents publics plutôt que leur collaboration volontaire. Pour cela, il fallait comme
mesures d’accompagnement des moyens de sensibilisation et d’incitation manquant
au texte. Par ailleurs, la tradition administrative locale se reconnaît encore dans
l’adage « miova andriana miova sata » qui librement signifie que lorsqu’on change de
souverain on change de statut. L’instruction présidentielle en question, qui en principe
devait encore être en vigueur actuellement, a complètement perdu de rigueur avec la
démission de son auteur, au mépris du principe de continuité de l’Etat. Il fallait sans
doute un texte pouvant transcender cette mentalité.
Quoi qu’il en soit, l’efficacité du texte est indiscutable en matière de
soustractions de biens publics où la matérialité des faits est facilement constatée843. Il
n’en irait pas de même pour les autres infractions, par exemple la corruption. En effet,
l’investigation des cas soupçonnés de corruption et comportements assimilés
nécessite une expertise particulière et des moyens appropriés. En outre, elle doit être
conduite avec précaution afin d’assurer une meilleure répression et de préserver les
droits fondamentaux des personnes suspectes. Les expériences d’ailleurs ont montré
également que l’application de la loi contre les infractions visées doit non seulement
être combinée avec la prévention et l’éducation surtout confiée à des organes
spécialisés en la matière. Il serait hasardeux de confier à un simple fonctionnaire
l’obligation de constater ou même de commencer des enquêtes lorsqu’il se trouve en
connaissance de cas de corruption et infractions assimilées autre que le
détournement de deniers publics. De telles enquêtes demandent la plus grande
discrétion et les mesures préconisées dans le texte vont à l’encontre de ce principe.
Enfin, la protection des auteurs d’une dénonciation ou des témoins n’est pas prévue,
un système indispensable pour avoir les effets recherchés.

II. L’EMPRUNT DE DEFINITIONS

Recherchant les mêmes effets mais utilisant des moyens complémentaires, on

constate que le droit disciplinaire anti-corruption utilise pratiquement les incriminations
principales prévues par le code pénal. Il existe cependant des comportements qui ne
sont pas précisés dans le dit code.

1- Les incriminations reprises

Le droit disciplinaire conçu en cette matière comme amplificateur du droit pénal

a repris la nomenclature : détournement de biens publics, corruption, concussion et
trafic d'influence comme termes employés dans les dispositions précédemment
étudiées. Toutes ces incriminations indiquent des comportements répréhensibles des

843
Ce que semble suggérer les arrêts nombreux de la Chambre Administrative de la Cour Suprême concernant le
détournement de fonds publics. Ils semblent inexistants sur les autres prévarications.

189
fonctionnaires ou agents publics sans que le législateur ait pour autant précisé leur
contenu. Ce qui incite à considérer sans une jurisprudence administrative élaborée
que ces termes devaient avoir les mêmes significations que ceux utilisés dans le droit
pénal. Particulièrement, la loi n’exige pas l’observation du principe de légalité des
fautes disciplinaires aux autorités disciplinaires844 en les soulageant de la recherche
systématique des éléments constitutifs pour être répréhensible. Nonobstant la
coïncidence, c’est ici que se matérialise la différence entre les infractions pénales et
les fautes disciplinaires845.
En effet, pour déterminer la responsabilité, les autorités disciplinaires ne doivent
chercher à établir que la violation par les faits reprochés des obligations découlant de
la fonction publique et non la constitution des éléments de l’infraction correspondante
en droit pénal. Les statuts des agents de l’Etat exigent entre autres le respect des
obligations de désintéressement846, d'honnêteté et d'efficacité847, dont il est aisé pour
l’autorité d’en cadrer souverainement des faits pouvant revêtir les définitions ci-
dessus. Cependant, l’exercice nécessite tout de même un minimum de connaissance
du contenu des qualifications du droit pénal afin d’éviter l’erreur manifeste source de
censure de l’acte « sanctionneur » par le juge administratif. L’énumération des faits
prohibés par l’article premier nouveau de la loi de 1961 semble ne pas épargner d’un
tel risque sans l’aide d’une jurisprudence disciplinaire autonome. Cette attitude du
législateur qui se prononce variablement sur la définition des termes employés qu’il
utilise en droit pénal admet implicitement l’indépendance de l’autorité administrative
par rapport à celui-ci dans la qualification des faits. Autrement c’est tout l’intérêt de la
voie disciplinaire qui en souffrirait.
De prime abord, l’article 1 nouveau de la loi semble ainsi tout logiquement
guider vers le contenu de l’article 169 du code pénal lorsqu’il parle de détournement
des deniers publics ou de dépôt de fonds particuliers. C’est en tout cas l’interprétation
de l’instruction présidentielle de 1966 même si aucune, ni la loi initiale de 1961 ni
l’ordonnance de modification de 1972, n’a donné expressément une indication sur
cette identité. Toutefois, les dispositions du texte administratif semblent se distinguer
par la possibilité de mettre en cause toute personne exerçant une fonction publique ou
ayant reçu une mission de service public848. S’agissant du comportement incriminé, la
non définition de la notion de détournement devrait permettre une conception large, le
domaine ne souffrant pas du principe de l’interprétation stricte propre aux dispositions
du droit pénal. Il pourrait ainsi inclure non seulement la soustraction mais aussi
l’usage détourné même momentané des deniers ou fonds. En ce qui concerne les
autres biens publics, le texte semble exclure les objets énumérés par l’article 169 du
code pénal, soit les pièces, titres, actes, effets, ou documents appartenant à l’Etat ou
à des collectivités publics. Contrairement au texte pénal, les dispositions
disciplinaires précisent les personnes morales de droit public propriétaires des biens

844
Dellis G., op. cit., pp. 209 et 210
845
Laubadère A., Venezia J-C. et Gaudemet Y., op. cit., pp.160 et 161
846
Article 12 du nouveau statut général des fonctionnaires de 2003
847
Articles 6 du statut des agents non encadrés de l’Etat de 1993 et 13 du nouveau statu général des
fonctionnaires de 2003
848
Il est normal qu’elles devraient exclure de son champ d’application les magistrats de l’ordre administratif ou
judiciaire en respect du principe de séparation de pouvoir et de l’indépendance de la magistrature, leur sort devant
être prévu par le statut de la magistrature. On suppose également que, en vertu du principe lex specialis, ces
dispositions ne concerneraient non plus les corps disposant de système de répression disciplinaire propre et ne
relevant uniquement pas du statut général des fonctionnaires, comme le cas des militaires. Ces derniers sont régis
particulièrement en matière disciplinaire par le CJSN.

190
détournés. Il s’agit de l’Etat, des collectivités territoriales décentralisées (provinces,
communes urbaines, communes rurales) des établissements ou organismes publics.
Le cas de la concussion semble donner plus de champ libre aux autorités
puisque la loi de 1961 modifié en fait référence sans essayer de donner une
quelconque définition. On pourrait cependant interpréter cette identité de qualification
avec le pénal comme une indication de s’y référer entièrement en ce qui concerne la
description du comportement prohibé. Le législateur a cependant ajouté que la
concussion est punissable dans l’exercice de la fonction ou à l’occasion de l’exercice
de celle-ci. Une précision qui soulève un certain nombre de questions dont la
suivante qui vient facilement: est-ce que la concussion peu t-elle être commise en
dehors de l’exercice de la fonction. Si l’on se réfère ainsi au droit pénal, la réponse ne
pourrait être que négative parce que tout d’abord cette infraction ne pourrait avoir lieu
que pendant la perception de deniers ou dans la distribution de produits
d’établissements publics. Si l’agent se place en dehors du cadre de sa fonction ou le
paiement indu n’en est en rien concerné, l’agissement entrerait plutôt dans le cas
d’escroquerie ou de vol. La concussion dans le droit pénal est nécessairement
commise dans le cadre de la fonction, plus précisément à l’occasion de cet exercice.
Le législateur semble restreindre la liberté d’action de l’autorité disciplinaire en
ce qui concerne la corruption lorsqu’il a littéralement emprunté la définition du droit
pénal. Elle consiste en effet en l’acceptation ou sollicitation d’offres, de promesses,
de dons, de présents pour : faire ou s’abstenir de faire un acte de ses fonctions ou
facilité par ses fonctions, même régulier mais non sujet à rémunération. Il ne
mentionne toutefois pas l’acte de réception comme agissement répréhensible en
présumant sans aucun doute que la réception sans acceptation ne saurait être
punissable. Ce qui amène à considérer que l’acceptation suffirait amplement à
caractériser et réprimer efficacement l’infraction. Une surabondance qui pourrait faire
l’économie des termes pour la concision et la précision dans les travaux législatifs. En
ce qui concerne l’acte de la fonction concerné ou facilité par celle-ci, elle peut être
régulier ou non. Ce qui semble également donner plus de précision à la qualification
du droit pénal sur cette question. En effet, le mot « régulier » suppose la conformité
avec les règlements qui régissent la fonction tandis que « juste » pourrait avoir un
sens plus large. Néanmoins, la précision est sans doute dénuée d’un intérêt pratique
puisque la loi elle-même souligne le peu d’importance de la situation.
S’agissant du trafic d’influence, la définition faite par le législateur administratif
apparaît clairement plus restreinte que celle prévue dans le code pénal. En effet,
l’influence abusée devant recevoir répression administrative serait uniquement de
nature verticale en ce qu’elle devrait nécessairement orientée vers une puissance
publique ou d’une administration placée sous le contrôle de l’influenceur.
L’incrimination administrative paraît ainsi exclure de son champ l’influence exercée à
l’endroit d’une administration ou autorité supérieure ou égale à celui qui en abuse. A
vrai dire, l’incrimination disciplinaire ne reprend qu’en partie l’alinéa 2 de l’article 178
du code pénal.

2- Les incriminations propres au droit administratif

La loi de 1961 modifiée ne se cantonne pas à la reprise des incriminations

prévues par le code pénal mais semble encadrer plus largement. Cela, sans doute,
pour être plus flexible dans la répression des méconduites apparentées à la corruption
ou plus largement contraires au devoir d’intégrité. Ainsi, le législateur incrimine aussi
les malversations commises dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses

191
fonctions849. Ne trouvant pas le terme générique de malversation dans le code pénal
que la loi sert de référence, on se demande bien ce que législateur a voulu incriminer.
D’une manière générique, la malversation signifierait le détournement de fonds
commis dans l’exercice d’une charge ou d’une fonction. L’exemple cité dans le
dictionnaire électronique en ligne du Professeur Doucet illustre bien l’acception
courante du terme850. En droit positif français, le terme malversation viserait
spécialement l’acte par lequel un administrateur judiciaire détourne des fonds851. La
jurisprudence française en a fait une application en qualifiant de malversation le fait
par un administrateur judiciaire chargé d'une mission d'assistance d'entreprises
placées en redressement judiciaire de gonfler indûment les charges de entreprises
sous sa surveillance, réduisant ainsi le poids de ses frais généraux et recevant, nets
de charge, les frais et honoraires dont il pouvait solliciter le paiement en application
des barèmes légaux852. Utilisé dans un cadre dépassant la fonction publique, le délit
de malversation vise tous les artifices comptables ou autres au moyen desquels le
syndic, inspiré par la cupidité, réussit dans sa gestion, à percevoir et à s’approprier les
fonds de l’actif du débiteur, au préjudice de la masse853.
On constate constamment l’idée de détournement mais en ayant visé
spécialement cette infraction dans le même paragraphe, le législateur aurait
certainement une acception autre qu’il faudrait mettre en évidence. On peut supposer
que la notion de malversations semble être une incrimination générique qui donne aux
autorités une grande flexibilité dans la répression de tout autre manquement au
devoir d’intégrité, même non prévu par le droit pénal. C’est ce que semble suggérer
la traduction de la notion en malgache « asa maloto » qui signifie librement faits
malhonnêtes, en tout cas ayant rapport avec les notions d’appropriation frauduleuse
de biens dans le cadre de ses obligations professionnelles. La jurisprudence a ainsi
suivi le raisonnement de l’Administration en qualifiant de malversations des faits
constituant en droit commun d’escroquerie et d’abus de confiance854. Il semble en
tout cas que les faits non spécifiés par les définitions de la loi de 1961 mais comprises
dans leurs équivalences pénales peuvent s’insérer dans la notion de malversation.

CONCLUSION DU TITRE II

Le parcours de la période post-coloniale a permis de voir que les phénomènes

de corruption se sont développés jusqu’au point de devenir à la fois systémiques et
généralisés, notamment à partir du début des années 80. Parmi les nombreux
facteurs possibles de cette expansion, les mouvements répétés de décentralisation,
des orientations économiques inappropriées et la politisation de l’administration sont
considérés comme les plus déterminants. Il en ressort que l’intégrité a été au plus
bas de sa cote sans que le droit pénal n’ait été de quelque secours pour la mettre à
l’abri des dits phénomènes. Sur la protection de l’intégrité, presque aucune
amélioration n’a été perçue comme d’ailleurs tout l’ensemble du droit pénal qui est
resté au stade où le législateur de l’indépendance l’avait laissé. Néanmoins, ce

849
Article 1 de la loi de 1961 modifiée par l’ordonnance de 1972
850
[Link]
851
Article 207 de la loi du 25 décembre 1985
852
[Link]. 26 septembre 2001 ([Link]. 2002 II 1861)
853
Poitiers 19 mai 1983 (D. 1984 IR 132), [Link]
854
Ch. Adm., Rakotofiringa c/ Etat malagasy, n°414/65, 18 février 1967, note Maestre, Principaux arrêts, pp.129
et 130

192
dernier a essayé pendant la première douzaine d’années d’indépendance d’explorer
la voie de la répression disciplinaire pour après se résigner et rester plutôt passif face
à l’expansion de la corruption. Par la suite, le mal allait atteindre tous les gardiens de
l’intégrité, notamment la justice dont l’insignifiant nombre de cas de corruption traités à
son niveau ne s’explique évidemment que par son incapacité de faire face à un
phénomène qui l’a aussi atteinte gravement. En fin de course, il semble que
l’ensemble des citoyens est arrivé à un stade de tolérance faisant de la corruption la
règle et l’intégrité l’exception.

CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE

C’est à travers toute l’histoire du droit pénal applicable à Madagascar depuis le

début du 19è siècle jusqu’à nos jours que l’on a pu apprécier l’évolution de la
protection pénale d’une des valeurs fondamentales, l’intégrité, que la société se devait
de sauvegarder sous peine de désorganisation extrême. Force est de constater que
malgré les efforts du législateur d’améliorer la répression des phénomènes de
corruption, ceux-ci ont continué de saper non seulement l’intégrité mais plus
gravement toutes les valeurs fondamentales qui soutiennent la cohésion sociale.
Cette situation se traduisait en une incapacité durable de se mettre sur les rails du
développement. Sur le volet économique, le PIB par habitant a connu une tendance
décroissante pour arriver autour de 291 dollars US en 2002 et, de 1996 à 2000, le
taux croissance n’a pu passer la barre de 5%855. Sur le plan environnemental, la
surface couverte de forêts est en constante diminution avec un taux de déforestation
de 8,6 pendant la décennie passée856. En somme, en matière d’indice de
développement humain et avec sa note autour de 0,4, la grande île est devenue en
quelques décennies la petite sœur de la communauté des îles du sud ouest de
l’Océan Indien. De 1975 à 2004, elle a stagné en se classant à la fin bien loin derrière
les îles Comores857.
On peut dire que, sauf pendant le commencement d’une protection organisée
dans le royaume merina c’est à dire du temps d’Andrianampoinimerina où elle a été
confondue avec l’équité, valeur jalousement défendue par le droit royal, l’intégrité n’a
pas été une valeur identifiée comme nécessitant une protection directe et générale.
Sa protection est seulement obtenue par l’intermédiaire de la protection d’une
institution, la fonction publique. Ce qui a amené inconsciemment un double standard
de comportement dans la société et qui a eu comme conséquence une indifférence
sinon une tolérance à l’endroit de ceux qui devaient observer une éthique plus
exigeante, les commis de l’Etat.
Cette éclipse de la valeur intégrité se traduit aussi dans la technique de la
protection offerte par le droit pénal et par laquelle les efforts ont essayé de cerner
dans toutes ses manifestations possibles les phénomènes de corruption qui restent
constamment des comportements méritant d’être prohibés pénalement. Il s’ensuit
qu’au lieu de voir si un comportement porte atteinte à la valeur protégée, ici l’intégrité,
donc méritant une réponse pénale, l’attention se focalise sur les incriminations et ses

855
Ministère de l’Economie, Madagascar: Indicateurs économiques et financiers, 1996-2004,
[Link]
856
De 1979 à 2000, la couverture forestière est passée de 15 812 000 à 8 880 000 ha selon la source IEFN-1996
et Conservation international. ONE, Tableau de bord environnemental, 2003,
[Link]
857
UNPD, Human development report 2004, Statistics, UNDP, 2004,
[Link]

193
éléments. L’on cherche tout logiquement à déterminer si un comportement satisfait
l’exigence de la définition triptyque devant constituer une infraction de trafic
d’influence, de concussion ou de corruption, au lieu d’apprécier l’atteinte de la valeur
protégée.
Il est facile de perdre de vue cette valeur qui mérite d’être en permanence
préservée au profit de la construction juridique. Il ne s’agit pas de minimiser les
garanties posées par les principes fondamentaux du droit pénal en ce qui concerne
les infractions. Toutefois, il convient de rappeler tout simplement que le rôle
primordial du droit pénal est la protection de la société à travers ses valeurs
fondamentales, en l’occurrence l’intégrité. Maîtriser la corruption signifie orienter le
droit pénal vers la protection de l’intégrité en tant que valeur de toute la société, en le
faisant remplir aussi son rôle de prévention et de promotion de valeurs, en perspective
depuis 2002.

194
 DEUXIEME PARTIE : DE LA LUTTE RENFORCEE CONTRE LA
CORRUPTION VERS UNE MEILLEURE PRISE EN CHARGE DE L’INTEGRITE

Face aux phénomènes criminels graves, les pouvoirs publics ont toujours
essayé de mettre en place des politiques criminelles adaptées. Cependant, force est
de constater que ces politiques avaient rarement produit les résultats escomptés : la
réduction du phénomène criminel à un taux ne lui permettant plus de troubler
gravement l’ordre social, écologique et économique du pays. L’exemple ci-après des
luttes interminables contre les phénomènes de vol de bovidés et de vol de vanille
illustre bien l’inefficacité d’une politique à dominante repressive sans rapport à la
protection de la valeur atteinte.
Le zébu, un emblème national, constitue par sa population une des richesses de
Madagascar. Culturellement, les grands évènements familiaux et sociaux des
malgaches sont toujours marqués par le sacrifice de zébus, de la naissance jusqu’à la
mort, du moins pendant les périodes fastes. Du point de vue économique, l’animal
constitue à la fois un moyen de production, notamment pour le piétinement des
rizières, et une méthode d’épargne, constituant ainsi un signe extérieur de richesse.
Sur le plan écologique, le zébu est une race locale endémique dont la population
diminue progressivement sous la pression économique et les maladies bovines.
Cette grande valeur qui lui est attribuée attire bien de convoitises et, malgré la
difficulté de l’écoulement clandestin des troupeaux volés, le vol de bovidés n’a cessé
de prendre de l’ampleur jusqu’à faire réfléchir sur la boutade disant que le phénomène
ne cessera qu’avec la disparition de l’espèce. Historiquement, la répression de ce vol
particulier a commencé dès les temps royaux et a continué pendant la colonisation
dans le but aussi d’assurer l’exportation vers la métropole858. Il faut dire que le vol de
bovidés, compte tenu de son importance dans la vie des ruraux, constitue une
criminalité troublant au plus haut point l’ordre public. Il est amplifié par les méthodes
violentes et terrorisantes employés par les « dahalo » ou « malaso », nom de guerre
des voleurs de bovidés.
Conscient du ravage causé par le phénomène, le législateur de l’indépendance
a pris différentes mesures afin de l’enrayer durablement. Pour la préservation de la
population, des mesures de gardiennage, de réglementation de l’abattage, de
reproduction, de recensement, de marquage, de circulation et de commercialisation
ont été constamment développées. L’application des éleveurs à respecter ces
mesures est telle qu’on a ironiquement fait remarquer qu’en matière d’ « état-civil », le
zébu est mieux enregistré que l’enfant rural, dans nombreuses régions. Toutefois, la
mesure répressive a toujours tenu le dessus par la prise de plusieurs textes législatifs
organisant la répression pénale du phénomène859. Le cadre juridique est
particulièrement caractérisé par son extrême sévérité et exorbitance. C’est ainsi que
le vol, la mutilation et la mise à mort sans nécessité de zébu constituent depuis
1960860 un crime puni de travaux forcés à temps861 ou dans certaines circonstances

858
Voir arrêté du 7 mai 1921 et les diverses mesures interdisant momentanément la vente et l’exportation en vue
de reconstituer la population de zébu.
859
Ordonnance n° 75-019 du 23 août 1975 édictant des mesures exceptionnelles pour la poursuite des infractions
à l’ordonnance n° 60-106 (J.O n° 1077du 30.8.75, p.2317), modifiée par la loi n°80-037 du 23 décembre 1980
(J.O n° 1408 du 27.12.80 (J.O n°1408 du 27.12.80, p.2302)
860
Ordonnance n° 60 106 du 27 septembre 1960 relative à la répression des vols de bœufs (J.O n° 124 du
1.10.60, p. 1949, R.T.L V), modifiée et complétée par la loi n° 61-130 du 18 octobre 1961 (J.O n° 190 du
21.10.61, p.1818), l’ordonnance n° 62-090 du 1er octobre 1962 (J.O n° 250 du 19.10.62, p.2371), l’ordonnance n°

195
aggravantes de travaux forcés à perpétuité862 ou de la peine capitale863, outre les
mesures spéciales en matière de poursuite. Cette prépondérance pénale n’a pas pu
empêcher l’augmentation constante des vols864 et a ainsi fait multiplier les Dina, signe
de l’insuffisance du droit étatique865. Une préoccupation similaire est retrouvée en
matière de vol de vanilles866, un des produits majeurs de l’économie, avec moins de
rigueur au niveau de la peine867.
Ces deux exemples de politiques criminelles du passé ont montré l’échec du
tout répressif sinon de la prépondérance de la répression pénale dans la maîtrise
d’une criminalité importante. En ce qui concerne le zébu, la préservation de la race
principalement par le droit pénal n’a pas suffit à la rendre un bien que la société toute
entière serait prompte à protéger. La vanille quant à elle n’est défendue que pour sa
valeur commerciale. Sans doute, il fallait également voir en ces deux objets
marchands une solution sur la distortion du marché, l’éleveur malgache ne visant pas
à satisfaire le marché de viandes mais ses besoins en épargne. Entre autres,
l’impuissance de telles orientations est attribuée à leur vulnérabilité aux phénomènes
de corruption, due à l’existence de pouvoirs discrétionnaires importants et l’enjeu
financier important. Il faudrait alors pour la corruption, tenter une politique plus
appropriée capitalisant les leçons apprises, notamment des échecs des politiques
criminelles du passé. Une politique orientée non vers le phénomène criminel mais
vers la valeur sociale protégée. Dans la première conception, le droit pénal constitue
à la fois l’instrument de défense priviligié et l’ultima ratio, le dernier recours tout en
étant parfois en soutien des mesures préventives, générales ou spéciales. Tandis
que la seconde met le droit pénal comme un volet indispensable et d’égale
importance avec les volet prévention et éducation pour la promotion de la valeur
immunisatrice de la société. Ces volets, faudra-t-il encore le rappeler, doivent
recevoir application uniforme et simultanée pour une meilleure effectivité.
En 2002, l’orientation de Madagascar dans sa lutte contre les phénomènes de
corruption épouse cette vision pragmatique et tend à considérer l’outil pénal comme
un tout inséparable d’une stratégie à trois volets. Pour les deux volets non pénaux, il
s’agit de l’élimination des opportunités de corruption dans les systèmes et la
revalorisation de l’intégrité dans l’échelle des valeurs sociales, notamment au niveau
des institutions. Vu sous cet angle, les réformes nouvellement entamées ont apporté
des innovations en droit pénal, lesquelles se traduisent en une lutte renforcée contre
la corruption (TITRE I). Elle offre cependant de nouvelles perspectives quant à la
meilleure prise en compte de la valeur intégrité, notamment celle des institutions pour
mieux sécuriser le processus de développement durable (TITRE II).

75-023 du 1er octobre 1975 (J.O n°1084 du 11.10.75, p.2660), et l’ordonnance n°76-015 du 17 mai 1976 (J.O n°
1129 du 5.6.76, p.1327 ; erratum : J.O n° 1131 du 19.6.76, p.1442)
861
Articles 6 et 7 de l’ordonnance du 27 septembre 1960
862
Article 5 de l’ordonnance du 27 septembre 1960
863
Article 4 de l’ordonnance du 27 septembre 1960
864
ONI, Vol de bovidés dans la région de la Haute Matsiatra, Rapport d’observation, avril-mai 2006, pp. 5 et ss.
865
Exemple Dinan’i Toliary, approuvé par le décret n° 75-159 du 23 août 1975 (abrogé en 1979)
866
Ordonnance n° 60-056 du 9 juillet 1960 réglementant la production et la commercialisation de la vanille suivie
de plusieurs textes d’application dont le décret n° 66-176 du 30 mars 1966 relatif à la commercialisation de la
vanille (J.O n° 473 du 12.4.66, p.819)
867
Le vol de vanille encourt un maximum de 10 ans d’emprisonnement et d’une amende de 1 000 000 de francs.
Loi n°88-028 du 16 décembre 1988 tendant à renforcer la répression des vols de vanille (J.O n° 1903 du 19.12.88,
p. 2184, E.S) ;

196
 TITRE I- LUTTE RENFORCEE CONTRE LA CORRUPTION

Le mouvement anti-corruption de Madagascar n’est pas isolé, la lutte s’inscrit

dans la logique globale entamée depuis plus d’une décennie (SECTION 1). A cet
effet, le renforcement du droit pénal a été rendu inévitable afin de donner un coup
d’arrêt au développement de la corruption (SECTION 2).

CHAPITRE I- FAIRE PARTIE DU MOUVEMENT GLOBAL

Une importante réforme a eu lieu dans la partie du code pénal traitant les
infractions de corruption. En effet, afin d’assurer une meilleure répression des
phénomènes de corruption, toutes les incriminations existantes ont subi une
modification substantielle et d’autres incriminations nouvelles y ont été introduites.
Cette évolution historique a été principalement apportée par la loi 2004-030 du 9
septembre 2004 sur la lutte contre la corruption, laquelle s’efforce de se mettre aux
standards des normes internationales en la matière qui ont également évolué d’une
manière remarquable.

SECTION 1- LES NORMES INTERNATIONALES

Nombreux sont les instruments internationaux relatifs à la lutte contre la

corruption et presque toutes les organisations, à vocation universelle ou régionale, ont
les leurs. Il convient de s’intéresser particulièrement à la Convention des Nations
Unies et celle de l’Union Africaine en raison de leur pertinence pour Madagascar.

A. LA CONVENTION DES NATIONS UNIES

L’internationalisation de la lutte contre la corruption a débuté avec les

conséquences du scandale historique Watergate lorsque les investigations ont montré
que nombreuses compagnies américaines font des paiements illicites aux autorités
publiques de pays étrangers pour sécuriser leurs affaires868. Par la suite, les Nations
Unies ont tenté d’adopter un traité interdisant les pots de vins, mais en vain à cause
des rivalités idéologiques et économiques de l’époque869. De cette dynamique, il
n’était sorti qu’une seule résolution de l’Assemblée Générale qui condamne la
corruption sur les transactions internationales870.
Après des décennies de tolérance, la communauté internationale a, au début
des années 90, commencé à prendre sérieusement conscience des ravages
occasionnés par les phénomènes de corruption. Partout dans le monde et surtout
dans les pays en développement, ces phénomènes menacent gravement la stabilité
et la sécurité des sociétés, les valeurs démocratiques et morales, la préservation de
l’environnement ainsi que le développement social et économique871. En effet, à partir
de cette période et confirmant cette préoccupation grandissante, des instruments

868
Posadas A., Combating corruption under international law, Duke J. Comp. & Int’l. L., 1999-2000, pp.364 et s.
869
Ibid., p.368
870
G. A. Res. 3514, U.N GAOR, 2d Comm, 30th Sess., U.N Doc. A/10467 (1975)
871
Prise de conscience par les effets boomerangs de la corruption chez les pays du nord, notamment en matière
de concurrence, mais surtout poussée par l’activisme d’ONG comme TI et les scandales impliquant de hautes
personnalités étatiques dans des pays comme la Russie, la France, l’Italie et autres

197
multilatéraux visant à prévenir et combattre la corruption étaient adoptés872.
Cependant, ils étaient limités soit sur leurs objets soit sur leur champ spatial
d’application pour venir à bout d’un fléau universel et méconnaissant les limites
frontalières et régionales.
L’Organisation des Nations Unies a commencé à prendre ses responsabilités
vers le milieu des années 90 par l’adoption de deux résolutions visant le contrôle de la
corruption dans la fonction publique et les échanges commerciaux internationaux873.
Après avoir pris conscience que la corruption ne pouvait pas être efficacement jugulée
par la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée,
l’Assemblée Générale des NU dans sa résolution 55/61 en date du 4 décembre 2000,
avait décidé d’élaborer un autre instrument juridique international spécialement voué à
maîtriser la corruption. Conciliant les intérêts divergents des pays sur des points
importants comme le rapatriement des avoirs détournés et l’entraide internationale, la
Convention des Nations Unies contre la corruption fut adoptée par l’Assemblée
Générale des Nations Unies le 31 octobre 2003 et présentée pour la signature en
décembre 2003 à Mérida, Mexique. Elle est entrée en vigueur le 14 Décembre 2005
par le dépôt du 30è instrument de ratification, conformément à l’article 68 de la
Convention. En septembre 2004, Madagascar a ratifié cet instrument universel contre
la corruption, une communauté forte actuellement de 100 membres874.
Cette convention est loin d’être uniquement une convention pénale. En effet,
outre la répression pénale, une place importante est accordée aux mesures de
prévention qui recommandent d’adopter une attitude proactive face à la globalisation
du phénomène. Elles cherchent en cela à minimiser les opportunités de corruption
dans les procédures à risques et de favoriser une culture rejetant la corruption. Par
exemple, il est demandé aux Etats parties la mise en place d’organisme anti-
corruption et de favoriser la transparence dans le financement des campagnes
électorales et des partis politiques. La participation de la société civile pour une
éducation anti-corruption est aussi encouragée.
La Convention accorde aussi une grande importance à la coopération entre
pays dans la lutte contre la corruption dans tous les domaines : la prévention,
l’éducation, l’investigation et la poursuite. Elle oblige ainsi les Etats parties à fournir
leur assistance en cas de demande de preuves, d’extradition, de saisie ou de
confiscation des produits de la corruption. Le volet le plus important, surtout pour les
pays en développement, reste le rapatriement des fonds détournés au pays d’origine.
Cette innovation en droit international oblige les Etats parties à agir dans le sens
d’une large coopération en matière de confiscation et de recouvrement des avoirs

872
Entre autres, on peut citer la Convention interaméricaine contre la corruption, adoptée par l’Organisation des
États américains le 29 mars 1996, la Convention relative à la lutte contre la corruption impliquant des
fonctionnaires des communautés européennes ou des fonctionnaires des États membres de l’Union européenne,
adoptée par le Conseil de l’Union européenne le 26 mai 1997, la Convention sur la lutte contre la corruption
d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, adoptée par l’OCDE le 21
novembre 1997, la Convention pénale sur la corruption, adoptée par le Comité des ministres du Conseil de
l’Europe le 27 janvier 1999, la Convention civile sur la corruption, adoptée par le Comité des ministres du Conseil
de l’Europe le 4 novembre 1999, et la Convention sur la prévention et la lutte contre la corruption, adoptée par les
chefs d’État et de gouvernement de l’Union africaine le 12 juillet 2003.
873
Résolution 51/59 du 12 décembre 1996, par laquelle elle adoptait le Code international de conduite des agents
de la fonction publique, et recommandait aux États Membres de s’en servir comme guide dans leur lutte contre la
corruption, et la résolution 51/191 du 12 décembre 1996, par laquelle elle adoptait la Déclaration des Nations
Unies sur la corruption et les actes de corruption dans les transactions commerciales internationales.
874
Avec la dernière ratification du Portugal le 28 septembre 2007, la Convention intègre plus de la moitié des
Etats en moins de deux ans d’entrée en vigueur.

198
illicites étrangers placés chez eux. Cependant, il convient de mentionner ce que les
analystes ont reconnu comme le tendon d’Achille de la Convention : ses mécanismes
de mise en œuvre méritent encore d’être développés en tirant les leçons de ceux déjà
expérimentés dans les autres conventions, notamment celle de l’OCDE.
Sur le volet pénal, l’instrument énonce succinctement les comportements
répréhensibles en matière de corruption et recommande aux pays membres leurs
incriminations. En son Chapitre III intitulé « Incrimination, détection et répression », le
texte universel décrit succinctement sans vraiment les définir les actes de corruption
qui globalement méritent d’avoir une réponse uniforme. Cette absence de définitions
précises n’en cache pas moins un long processus de compromis875. En effet,
l’existence de dispositions contraignantes n’a pas pu dominer la physionomie pénale
de la Convention, caractérisée par l’optionalité de nombreuses dispositions.

I. LES DISPOSITIONS CONTRAIGNANTES.

L’adoption de cet instrument constitue une grande avancée dans la réponse

pénale face aux phénomènes de corruption, par son caractère universel. Elle
ambitionne tout autant à apporter une certaine uniformité sur certains principes de
droit pénal général.

1- Caractère universel

La Convention onusienne ne s’est pas cantonnée à réglementer la corruption

transnationale mais s’est aussi préoccupée des phénomènes ayant exclusivement le
caractère national. Sur ce point, elle se rapproche de la Convention interaméricaine
de lutte contre la corruption de 1996, mais s’en distingue par le coté transnational.
Cette dernière ne recommande que l’incrimination de la partie active de la corruption.
La Convention des Nations Unies recommande ainsi aux Etats parties d’incriminer en
ce qui concerne les d’agents publics nationaux, la corruption passive ou active876, la
soustraction, détournement ou autre usage illicite de biens877, le trafic d’influence878,
l’abus de fonction879 et l’enrichissement illicite880. La corruption et la soustraction de

875
Il a fallu sept sessions du Comité ad hoc de négociation entre le 21 janvier 2002 et le 1er octobre 2003 pour
négocier le texte de ce qui sera dénommé la Convention Nations Unies contre la Corruption.
Ce texte a été adopté par l’Assemblée Générale des Nations Unies le 31 octobre 2003, soit moins de deux ans
après le début des négociations. Ce qui témoigne la ferme détermination de la communauté internationale
d’éradiquer la corruption. Selon Monsieur Kofi Annan, Secrétaire Général des NU, dans son message adressé à
l’Assemblée pendant la session d’adoption de l’instrument, elle constitue un signal clair à l’endroit des tenants de
la corruption que désormais la trahison de la confiance du public ne sera plus tolérée.
Il faut dire que la Convention est le résultat de difficiles négociations. Il a fallu tenir compte encore une fois des
divergences d’intérêts entre les pays riches et ceux en voie de développement. Et malgré les différents points
faibles relevés par les observateurs, l’instrument contient les essentiels pour amener les Etats à s’y conformer. Il
reflète également toutes les positions quant à la façon d’appréhender juridiquement le phénomène. Remarquons
cependant que parmi les 12 premiers Etats parties, on ne recense pas un pays riche du Nord.
Principalement les points de divergences tournaient autour des points classiques d’intérêts nationaux et de
traditions juridiques. Sur la question d’intérêt national, le point focal était sur la conséquence économique et
politique de certains thèmes comme le financement des parties politiques et des campagnes électorales.
876
Article 15
877
Article 17
878
Article 18
879
Article 19
880
Article 20

199
biens dans le secteur privé881 figurent parmi les incriminations recommandées,
n’ayant pas nécessairement un caractère transnational. Elles constituent une
originalité par rapport aux autres textes multilatéraux, sauf celui de l’Union Africaine
de 2003882. Par exemple, celui du Conseil de l’Europe se limite à la corruption
passive ou active au cours d’une activité d’affaires.
La dimension internationale est largement prise en compte par l’incrimination
concernant les agents publics étrangers883 et des fonctionnaires internationaux884.
L’article 16 de la Convention dépeint les comportements répréhensibles de la part des
catégories de personne visée. Il s’agit de l’extension de la corruption active885 mettant
en cause des agents qui, traditionnellement, étaient en dehors de la sphère de la
fonction publique nationale à protéger. Si du coté de la partie active de ce nouveau
pacte corrupteur, la Convention se montre contraignante, elle devient plus réservée
sur sa partie passive886, sans doute à cause des dispositions de droit international
bien établi concernant les immunités et privilèges en matière pénale.
On peut déjà apprécier jusque là que la valeur protégée dépasse largement le
cercle des biens juridiques usuellement protégés par certains droits nationaux, y
compris ceux de Madagascar avant la réforme de 2004 et de la France. Ces pays,
comme l’intitulé des sections respectives de leur code pénal, protègent tout au plus le
devoir de probité des personnes chargée de fonction publique, en d’autres termes les
fonctionnaires nationaux et assimilés. Il faudra toutefois signaler que le champ
d’application de cette incrimination se trouve réduite aux domaines de marchés et de
commerce internationaux. Ce qui les rapproche plus de la Convention pénale du
Conseil de l’Europe qui ne limite pas la corruption transnationale aux infractions
relatives aux transactions commerciales, contrairement à ce que font la Convention de
l’OCDE et celle de l’Amérique.
Des incriminations des actes pouvant utiliser les frontières sont également
prévues, comme le blanchiment des produits de crime887. Ayant pris origine, semble-
t-il, aux Etats-Unis, le blanchiment d’argent a été repris par d’autres conventions non
nécessairement relatives à la corruption. En effet, le blanchiment d’argent est
spécialement encadré par la Convention des Nations Unies sur la criminalité
transnationale organisée, notamment en ce qui concerne les produits du trafic de

881
Articles 21 et 22
882
Article 4
883
L’article 2-a) définit la notion d’“agent public étranger” par toute personne qui détient un mandat législatif,
exécutif, administratif ou judiciaire d’un pays étranger, qu’elle ait été nommée ou élue; et toute personne qui
exerce une fonction publique pour un pays étranger, y compris pour un organisme public ou une entreprise
publique
884
L’article 2-c) le dénomme par “fonctionnaire d’une organisation internationale publique”, c'est-à-dire un
fonctionnaire international ou toute personne autorisée par une telle organisation à agir en son nom
885
Article 16 Corruption active 1. Au fait de promettre, d’offrir ou d’accorder à un agent public étranger ou à un
fonctionnaire d’une organisation internationale publique, directement ou indirectement, un avantage indu, pour
lui-même ou pour une autre personne ou entité, afin qu’il accomplisse ou s’abstienne d’accomplir un acte dans
l’exercice de ses fonctions officielles, en vue d’obtenir ou de conserver un marché ou un autre avantage indu en
liaison avec des activités de commerce international.
886
Article 16 Corruption passive 2. Chaque État Partie envisage d’adopter les mesures législatives et autres
nécessaires pour conférer le caractère d’infraction pénale, lorsque les actes ont été commis intentionnellement, au
fait, pour un agent public étranger ou un fonctionnaire d’une organisation internationale publique, de solliciter ou
d’accepter, directement ou indirectement, un avantage indu, pour lui-même ou pour une autre personne ou entité,
afin d’accomplir ou d e s’abstenir d’accomplir un acte dans l’exercice de ses fonctions officielles.
887
Article 23 Blanchiment du produit du crime

200
stupéfiants888. L’article 23 de la Convention de Mérida renforce ainsi ce dispositif en
ce qu’elle ne spécifie pas le crime source de l’argent à blanchir, ce qui la différencie
aussi de la Convention Européenne qui n’encadre que les produits de la corruption.
Toutefois, le texte d’incrimination contient une clause échappatoire permettant aux
législateurs nationaux de subordonner son adoption aux commodités du système
national. Par ailleurs, à première vue, cette incrimination semble difficilement entrer
dans la famille des infractions de corruption et assimilés du fait qu’elle vise une
infraction qui en elle-même constitue une activité criminelle autonome sans
directement détruire la valeur intégrité, au sens strict.
De ce qui précède, on peut dire que la Convention des Nations Unies sur la
corruption se distingue par sa volonté à appréhender toutes les manifestations du
phénomène et ce dans tous les secteurs. Elle développe également les acquis des
autres conventions multilatérales ayant le même objet concernant quelques principes
de droit pénal.

2- Uniformisation de quelques principes du droit pénal

général

Outre la direction indiquée par elle sur les comportements à incriminer, tendant
à mettre au même standard les divers droits pénaux spéciaux des pays membres, la
Convention se prononce également sur des éléments relevant plutôt du droit pénal
général. Cette position sur des éléments caractérisant des principes essentiels du
droit pénal général, tend à rapprocher les grandes tendances en la matière,
notamment celles du droit écrit et celle de la common law.
Certains principes récents du droit de la responsabilité pénale tendent à être
admis comme principe de droit pénal international par une mise en conformité des
droits nationaux. En effet, la Convention admet la responsabilité pénale des
personnes morales lorsqu’elles participent dans la commission des infractions
retenues par elle. Le texte laisse cependant une large latitude au législateur national
dans le choix de la nature de la responsabilité qui pourrait aussi être civile ou
administrative. En fait, cette marge de manœuvre ne concerne que le choix positif
entre les trois types de responsabilité et non celui de ne pas retenir la responsabilité
du tout. Elle est ainsi contraignante à certains égards, mais contient toujours en
second plan la clause type d’échappatoire.
La notion de participation mérite certainement des précisions lorsqu’il s’agit
d’engager la responsabilité d’une personne morale puisqu’elle supposerait a priori un
acte intentionnel qui reste l’apanage des personnes physiques. A défaut, la personne
morale voit alors sa responsabilité mise en cause si elle bénéficie de la commission
de l’infraction. En tout cas, elle n’exclut pas la responsabilité de la personne physique
qui a matériellement commis l’acte ou l’omission répréhensible. Cette participation,
autre que la coaction, n’est pas l’exclusivité des personnes morales puisque l’article
26 de la Convention indique au parties de conférer le caractère d’infraction pénale,
conformément à son droit interne, au fait de participer à quelque titre que ce soit, par
exemple comme complice, autre assistant ou instigateur, à une infraction établie
conformément à la présente Convention. Elle semble plus large que la complicité
classique mais c’est certainement aux droits nationaux de le préciser en premier lieu
selon leur propre principe de droit pénal.

888
Notamment la Convention des N.U de 1988 contre le trafic illicite des stupéfiants et des substances
psychotropes

201
 Par ailleurs, la Convention consacre la nature intentionnelle des infractions
qu’elle décrit en précisant en son article 28 que la connaissance, l’intention et la
motivation sont des éléments constitutifs à retenir. La connaissance et l’intention
ressortent logiquement du dol général des infractions tandis que la motivation se
rapproche du dol spécial sinon même le mobile dans leurs commissions. Ce dernier
étant encore non pris en compte dans certains droits nationaux comme celui de
Madagascar.
En outre, a-t-on pu dire, étant donné que la corruption semble dans certains des
cas un délit facilitateur ou d’assurance, cette Convention a l’inconvénient de se
désintéresser des infractions connexes. A la différence du droit interne, la situation du
droit pénal spécial international, ayant autant d’infractions que de conventions889, peut
entraîner des difficultés d’application en matière de connexité lorsque par exemple les
statuts de deux pays concernés ne sont pas identiques sur les matières litigieuses.
On perçoit que la force obligatoire de ces principes est assez mitigée par
l’existence de clauses exonératoires et cela conduit à les considérer également
comme des dispositions facultatives.

II. PREDOMINANCE DES DISPOSITIONS FACULTATIVES

Comme toute convention, celle des Nations Unies constitue une rencontre de
volontés. Elle tient ainsi compte des intérêts communs mais cherchent tout autant à
ménager ceux qui sont divergents. L’atteinte de l’objectif communément déclaré, la
maîtrise de la corruption, peut en effet prendre plusieurs voies et la Convention, dans
la majorité de ses dispositions, tient compte de cette dynamique d’intérêts par une
démarche prudente. Il en résulte cependant un scepticisme sur son efficacité.

1- Prudence due aux divergences d’intérêts

Cherchant visiblement à ménager les grandes traditions juridiques, la

Convention montre une certaine retenue. Dans son volet pénal, elle n’oblige que
dans quelques dispositions en laissant une grande latitude au Etats parties lorsqu’il
s’agit notamment de dispositions originales protégeant l’intégrité des agissements
plus subtils. Des points de discorde durant les négociations sont à l’origine de la
souplesse de certaines dispositions. Ainsi à la suite de la résistance affichée par les
États-Unis sur la transparence du financement politique, le compromis a abouti une
disposition molle et facultative dissimulée dans un article intitulé « Secteur public »890.
Il en résultait que cette question essentielle au traitement des infractions de corruption
de niveau élevé restait ainsi en dehors de la sphère pénale de l’instrument universel.
Pour satisfaire les positions des uns et des autres, il a fallu sur d’autres
questions opter pour des dispositions pénales non contraignantes. C’est le cas de
l’acceptation de pots-de-vin par des agents publics étrangers dont l’argument invoqué
pour la faculté serait que cette responsabilité incombe avant tout au pays d’origine
desdits agents publics. Il a aussi été argumenté que cette position ne conviendrait
pas aux cas impliquant des fonctionnaires d’organisations publiques internationales,

889
Sur la vie et intégrité physique de la personne (Convention de 1984 sur la torture..), la dignité de l’être humain
(Conventions de 1949 sur la traite, de 1923 et 1966 sur la discrimination), la sécurité des personnes (Convention
de 1999 sur le terrorisme), la santé (Convention de 1988 sur les stupéfiants), biens faux monnayages, transactions
commerciales (Convention de 1988 sur le blanchiment)
890
[Link] p. 2/
p.130

202
comme l’ONU. L’on se demanderait alors, dans le cas contraire, sur le mécanisme de
mise en jeu de la responsabilité pénale de ces fonctionnaires étant donné qu’ils n’ont
pas de « gouvernement d’origine » pour assumer la responsabilité du for répressif,
outre les mesures disciplinaires et les questions d’immunités souvent opposées.
Ensuite, on peut y inclure les incriminations qui concernent exclusivement les
agents du secteur privé, quelle que soit leur qualité, patron ou salarié. L’article 21 de
la Convention vise ainsi les dirigeants d’entreprises, mandataire ou propriétaire, qui
font partie en tant que passif d’une transaction de corruption. Il vise au même pied
d’égalité les personnes susceptibles d’agir en tant que partie active de la dite
transaction. Même considérée comme des cas de corruption mettant en danger la
globalisation de l’économie et surtout le développement des économies en
développement, la corruption privé a rencontré une résistance inattendue de la part
des Etats Unies qui argumentent qu’elle peut être traitée par des moyens non
pénales891. On constate également que la Convention s’attache à donner de
l’importance à la répression des malversations dans le secteur non étatique en
poursuivant également la soustraction des biens892, dans la même logique qui réprime
les mêmes agissements dans le secteur public. Encore très restreint sur leur champ
d’application,893 ces dispositions concernant la corruption dans le secteur privé reste
entièrement dans la partie molle de la Convention.
Une autre incrimination s’inscrivant dans cette catégorie est l’enrichissement
illicite que la Convention propose d’une manière très réservée. Il s’agit de conférer le
caractère d’infraction pénale, lorsque l’acte a été commis intentionnellement, à
l’enrichissement illicite, c’est-à-dire une augmentation substantielle du patrimoine d’un
agent public que celui-ci ne peut raisonnablement justifier par rapport à ses revenus
légitimes894. On retrouve cependant ce genre d’incrimination dans de nombres
grandissant d’Etats, notamment en matière de grande criminalité895.
L’on avoue ne pas complètement comprendre cette réserve sur les autres
incriminations qu’on peut retrouver dans presque touts les droits pénaux
contemporains et de traditions juridiques différentes. L’incompréhension devient de
plus en plus poussée lorsqu’on constate a contrario que sur certaines questions qui
divisent encore les camps juridiques, classiques ou non, la Convention montre sa
fermeté. C’est le cas par exemple de la responsabilité des personnes morales et le
blanchiment des produits du crime.

2- Scepticisme quant à l’efficacité

Ceci étant, tous s’accordent à reconnaître que la Convention des Nations Unies
contre la corruption apporte des innovations en essayant d’élargir au maximum la
conception de la corruption. Ce qui assure, au niveau global ainsi qu’au niveau des

891
Webb P., the United Nations Convention Against Corruption, Global achievement or missed opportunity,
Journal of International Economic Law, Vol. 8, No. 1, Oxford University Press, 2005, , p. 212 et s.
892
Article 22 Soustraction de biens dans le secteur privé qui incite à incriminer l’acte a été commis
intentionnellement dans le cadre d’activités économiques, financières ou commerciales, à la soustraction par une
personne qui dirige une entité du secteur privé ou travaille pour une telle entité, en quelque qualité que ce soit, de
tous biens, de tous fonds ou valeurs privés ou de toute autre chose de valeur qu i lui ont été remis à raison de ses
fonctions.
893
Exclusivement en matière économique, financière ou commerciale,
894
Article 20 Enrichissement illicite Sous réserve de sa constitution et des principes fondamentaux de
son système juridique
895
Exemple Mali, Sénégal, etc.

203
Etats, une meilleure protection de la valeur intégrité. Plus d’un restent cependant
sceptiques quand à l’efficacité de cet instrument dans la maîtrise de la grande
corruption internationale, eu égard au degré de compromission sur son adoption. Il
est difficile toutefois de préjuger que la prédominance de la partie « soft » dans le
volet pénal de la Convention constitue réellement une faiblesse. Il faudrait
certainement voir son appropriation par les Etats parties pour en être fixé. On avance
que la force d’un traité international ne réside uniquement pas sur la contrainte, même
formellement consentie, mais plutôt par la réelle volonté des parties de s’y soumettre
de bonne foi, notamment en ce qui concerne les dispositions facultatives.
Il faut également reconnaître que les textes internationaux résultent des
dynamiques des intérêts étatiques appelés à évoluer même si cette évolution ne se
dirige pas toujours vers l’efficacité. Dans la pratique, l’effectivité des textes
internationaux dépend largement de la disposition des grandes puissances,
notamment les Etats Unies et depuis peu l’Union Européenne, de les appliquer et
inciter ou exiger des autres acteurs leurs applications896. En l’absence d’une entité
supranationale chargée de faire appliquer le droit international, le vide est
naturellement comblée par la loi du plus fort. Il est à craindre alors que ne seront
effectivement appliquées que les dispositions qui serviront uniquement les intérêts
des grandes puissances897. Ainsi dans la lutte internationale contre la corruption, il
faudrait s’attendre à ce que les dispositions qui ouvrent le marché mondial aux
grandes multinationales soient les plus rapidement mises en effectivité, comme par
exemple la corruption d’agents publics étrangers.
Pour les Etats de l’Union Africaine, certaines omissions ou faiblesses de la
Convention des NU seraient théoriquement comblées par la Convention de Maputo.

B. LA CONVENTION DE L’UNION AFRICAINE

Se substituant à l’Organisation de l’Unité Africaine, qui principalement était

orientée vers l’émancipation politique du continent noir, l’Union Africaine vise plutôt
une gouvernance meilleure et, à terme, une intégration plus poussée sur tous les
plans. De tous les instruments internationaux ayant pour objet la maîtrise de la
corruption, il est indéniable que celle de l’Union Africaine offre théoriquement la plus
ferme protection de l’intégrité en tant que valeur universelle essentielle dans
l’assurance du développement durable. Cette fermeté a cependant suscité des
critiques virulentes de la part de la doctrine sur quelques infractions qualifiées de
liberticides.

I. UNE PROTECTION ASSEZ COMPLETE

Comme celle des Nations Unies, la Convention africaine s’intéresse également

à toutes les voies d’encadrement possibles de la corruption. Elle offre toute une

896
Tout récemment, la Chine affiche également une volonté de contribuer à l’effectivité de la Convention des
Nations Unies contre la corruption par le soutien très prononcée de la mise en place de l’Association des Autorités
Anti-Corruption (IAACA), créée en octobre 2006 lors de sa première réunion tenue à Beijing. Pour de plus
amples informations, visiter le site [Link]
897
Sans doute par anticipation, la Banque Mondiale et l’UNODC ont conjointement lancé en septembre 2007
l’initiative StAR (Stolen Asset Recovery) qui vise à aider les pays en développement à récupérer les avoirs
détournés par les dirigeants corrompus et placés dans les pays développés. Voir en ce sens
[Link]

204
panoplie de mesures préventives, éducatives et répressives. En ce qui concerne ces
dernières, elles se distinguent par sa fermeté et l’existence de certaines originalités.

1- Fermeté de langage

Elle contient en premier lieu une gamme assez large d’incriminations qui
couvrent presque tous les comportements de nature à porter atteinte à l’intégrité898.
On y retrouve ainsi toutes les incriminations que l’on peut trouver dans les autres
conventions internationales existantes. En outre, l’instrument panafricain adopte une
approche qui semble devenir la norme en considérant que les auteurs des infractions
de corruption ne sont uniquement plus les agents publics mais aussi d’autres
personnes. Seulement, elle se limite là en restant silencieuse sur les agents publics
étrangers et les fonctionnaires des organisations internationales, contrairement à ce
que fait l’instrument des Nations Unies.
L’on se demande ainsi sur la signification de l’expression « toute autre
personne » qui est alignée avec l’agent public dans la corruption passive ou active
mettant en cause ces derniers. Des Etats parties peuvent-ils, sur la base de ces
dispositions, incriminer la corruption active ou même passive des agents étrangers ?
Ce qui semble clair c’est que l’expression concerne des personnes autres que les
agents publics et les agents du secteur privé, leurs cas étant prévues par les
dispositions des paragraphes e) et f) de l’article 4-1°. Il ne devrait s’agir non plus
d’une alternative en prévision de la variété de catégories de personnes servant dans
la fonction publique, comme le fait la Convention Interaméricaine de 1993 qui semble
avoir une structure similaire en ce qui concerne les incriminations. Ce qui milite en
faveur d’une interprétation large, laquelle semble bien être compatible avec les règles
de compétence de l’article de l’article 13.
En second lieu, la Convention exige l’engagement des Etats parties pour
incriminer les comportements de corruptions ou d’infractions assimilées qu’elle
déclare prohiber899. Elle ne contient donc pratiquement pas des dispositions molles
qui laissent aux pays le choix d’incriminer ou non selon la permission de leur système
juridique respectif, sauf en ce qui concerne l’enrichissement illicite900.

2- Existence de certaines originalités

En ce qui concerne les actes de corruption, à la différence des autres

instruments internationaux ayant le même objet, la Convention africaine prohibe le
trafic d’influence, passive ou active, dans le secteur privé comme dans le secteur
public. On peine également à trouver une telle incrimination dans les législations
pénales internes, du moins dans celles de tradition du droit civil. Dans ce cadre,
l’incrimination se rapproche dans une certaine mesure de l’escroquerie ou le recel ou
complicité de cette dernière901. Dans les deux cas, l’incrimination semble exclure de

898
Article 4 de la Convention
899
Article 5-1:les Etats parties s’engagent à adopter les mesures législatives et autres mesures requises pour
définir comme infractions pénales, les actes visés au paragraphe 1 de l’article 4 de la présente Convention.
900
Article 8
901
Article 4-f: l’offre, le don, la sollicitation ou l’acceptation, de manière directe ou indirecte, ou la promesse
d’un avantage non justifié à une personne ou par une personne affirmant ou confirmant qu’elle est en mesure
d’influencer irrégulièrement la décision d’une personne exerçant des fonctions dans le secteur public ou privé, en
contrepartie de cet avantage, que celui-ci soit destiné à elle-même ou à une autre personne, ainsi que la demande,
la réception ou l’acceptation de l’offre ou de la promesse d’un tel avantage, en contrepartie d’une telle influence,

205
cette prohibition l’utilisation régulière de l’influence avec des avantages justifiés,
comme le cas des professionnels du lobbying.
Autre trait marquant, la Convention tend à ne plus mettre une différence entre le
secteur privé et le secteur public puisque, même en matière d’abus de fonction902, on
ne retrouve pas une incrimination qui n’est pas applicable aux agents du secteur
privé. Il est important de noter que la Convention demande en conséquence que des
lois sur la lutte contre la corruption soient mises en application dans les deux
secteurs903. Il semble en outre que la Convention va plus loin en exigeant aux agents
publics et à tout autre personne le même devoir d’intégrité dans l’utilisation de biens
appartenant à l’Etat et ses démembrements. Ce qui ressemble ni plus ni moins, pour
les personnes autres que les agents publics, au vol ou abus de confiance des
propriétés de l’Etat904. On peut néanmoins considérer que cette position égalitaire
constitue un grand pas vers la protection uniforme de l’intégrité par tous les citoyens
d’un pays membre en conformité. Elle abandonne ainsi la tradition du double
standard qui consiste à mettre plus de rigueur dans la fonction publique905.
Enfin, il convient de noter que la Convention a cru devoir rappeler que la
poursuite des infractions de corruption doit se dérouler conformément aux garanties
minimales pour un procès équitable. Elle se réfère ainsi aux exigences de la Charte
africaine des droits de l’homme et des peuples et de tout autre instrument
international pertinent concernant les droits de l’homme, reconnu par les Etats parties
concernés906. Un rappel pertinent dans la mesure où il existe certaines tendances
d’instrumentaliser la lutte contre la corruption contre les opposants politiques et
d’autant plus que l’instrument contient semble-t-il des mesures qui font clignoter des
signaux d’alerte.

II. DES MESURES CONTROVERSEES

Les mêmes critiques semblent s’élever contre l’enrichissement illicite et le

financement illicite des partis politiques907.

1- L’enrichissement illicite

Concernant l’enrichissement illicite, la Convention a aussi adopté une approche

conciliante en offrant aux Etats parties le choix de ne pas l’incriminer si le droit
national ne le permet pas. Les critiques considèreraient les dispositions sur
l’enrichissement illicite comme une érosion du principe de la présomption

que celle -ci ait été oui ou non effectivement exercée ou qu’elle ait été oui ou non déterminante pour obtenir le
résultat escompté ;
902
Article 4-1 c)
903
Muna A., La Convention de l’Union africaine contre la corruption, Rapport mondial sur la corruption 2004,
TI, 2005, p.137
904
Schrotch P. W., National and international constitutional aspect of African treaties and law against corruption,
Transnat’l L. & Contemp. Probs., vol.13, 2003, p.100
905
La Convention prévoit en son article 11 « l’adoption de mesures législatives et autres pour prévenir les actes
de corruption et infractions assimilées commises dans le secteur privé et par les agents de ce secteur et pour lutter
contre ceux-ci ».
906
Article 14
907
Article 10 : Chaque Etat partie adopte les mesures législatives et autres mesures pour : (a) prohiber
l’utilisation des fonds acquis par des pratiques illégales et de corruption pour financer des partis politiques

206
d’innocence908. Dans une affaire pénale d’enrichissement illicite, qui implique une
richesse injustifiée, le fardeau de la preuve devra incomber à la partie poursuivante.
Cette dernière aura par conséquent à démontrer, hors de tout doute raisonnable, que
la richesse accumulée n’est pas justifiée par les revenus.
Ce qui n’est pas le cas, aux termes de la Convention, de la partie poursuivante
qui n’est pas tenue de démontrer, hors de tout doute raisonnable, que la richesse
dépasse les revenus. De même, la partie poursuivante n’est pas nécessairement
tenue de démontrer que les revenus non justifiés découlent de la corruption, puisqu’il
est automatiquement présumé que des revenus non justifiés proviennent d’une source
de corruption. Si ces dispositions sont mises en application, elles feront probablement
l’objet de contestations judiciaires, en particulier dans les pays où la présomption
d’innocence est prévue dans la Constitution909.

2- Financement illicite des partis politiques

S’agissant du financement illicite des partis politiques, le terrain est considéré

unanimement comme fertile à la corruption à haut niveau. La Convention, dans son
article 10, engage les parties à prohiber un tel financement mais la nature de la
sanction n’est pas précisée. Ce qui laisse le choix aux Etats membres d’incriminer
pénalement ou non, en sanctionnant par exemple la violation d’une telle prohibition
par des mesures administratives ou électorales. Toutefois, de telles mesures ne
seraient pas crédibles ni efficaces lorsqu’il est avéré que les sources de financement
d'une organisation politique mise en cause sont de nature corruptive.
Il est intéressant, par ailleurs, de noter que la prohibition se cantonne au
financement des partis politiques et ne touche pas le financement des campagnes
électorales. Ce qui laisse hors du champ de cet instrument de nombreuses
prévarications perpétrées par les candidats dits indépendants, non présentés par des
partis politiques, situations qui ne semblent pas être hypothétiques910.

Ces deux instruments internationaux ont fortement influencé le législateur

malagasy qui veut appréhender tous comportements anti-intégrité et faciliter
l’intégration de Madagascar dans la croisade internationale contre les phénomènes de
corruption.

SECTION 2- FACTEURS DE CHANGEMENT

Il est incontestable que si Madagascar a substantiellement procédé au

changement de son attitude face à la corruption, notamment par l’amélioration de son
droit pénal, la pression internationale était pour quelque chose. On ne peut
cependant pas affirmer que ce changement soit uniquement les effets du mouvement
international contre le fléau. Comme nous l’avons montré plus haut, ce dernier faisait
partie déjà des vices que le droit pénal malagasy dès son origine avait combattus.
Il convient aussi donc voir dans quelle mesure la récente dynamique sociale
interne a contribué à la réhabilitation de l’intégrité dans la hiérarchie des valeurs que
ce droit pénal protège. En effet, sans attendre l’adoption ni la mise en vigueur des

908
Schrotch P. W., op. cit., p.103 et s.
909
Ce point sera discuté plus en profondeur infra pp 286 et s.
910
Beaucoup de dirigeants africains, par exemple, arrivent aux pouvoirs sans être candidatés par des partis
politiques et n’en créent qu’une fois consolidés dans leur fonction.

207
deux précédents instruments, le législateur malagasy, sous l’impulsion des forces
anti-corruption, a adopté la loi 2004-030 sur la lutte contre la corruption. De plus,
cette mise en conformité, en matière pénale, semble aller plus loin que ne l’exige les
instruments internationaux pertinents dont Madagascar fait partie. Elle touche aussi
bien la partie spéciale que la partie générale du droit pénal interne.

A. LA PRESSION INTERNATIONALE

Dans un pays où la corruption est perçue systémique et généralisée, la

tendance internationale pourrait constituer un argument politique de taille pour les
gouvernants. Ceci dans la mesure où ils ont besoin de justifier des mesures
drastiques non comprises par l’ensemble de la population active. En amont, la
coopération internationale pourrait également susciter la volonté politique de
s’attaquer sérieusement à la corruption et de s’en donner les moyens.911 En effet, la
forte dépendance de la majorité des pays africains vis-à-vis de l’aide extérieure ferait
que la politique des bailleurs de fonds dans le domaine devient de plus en plus
importante, et l’observation de cette politique est nécessaire pour continuer à
bénéficier de leurs ressources912. Il semblerait que dans les pays où ces ressources
ont été utilisées de manière judicieuse, l’amélioration des institutions, de la gestion
économique, et de la prestation des services publics est remarquée.913
Egalement, l’engagement des organisations internationales était le fruit d’un
activisme des organisations non gouvernementales, un ordre de choses qui semble
contraster avec la situation locale.

I. LES ORGANISATIONS INTERNATIONALES

Comme relatée plus haut, Madagascar a été contraint d’entrer en coopération

très étroite avec les organisations multilatérales et des Etats créanciers pour
redresser sa situation économique en constante dégradation, à l’instar des autres
pays en développement très endettés. Ces pays, dans le but de bénéficier de l’aide
internationale, n’ont d’ailleurs pas d’autres choix, puisque les autres sources de
financement privées leur sont désormais inaccessibles du fait de leur surendettement.
Néanmoins, la communauté de ces partenaires techniques et financiers a par la suite
positivement joué un rôle décisif dans le déclenchement de la lutte contre la corruption
à Madagascar, notamment après la crise post-électorale de 2002. Il ne s’agit plus ici
de relater historiquement l’évolution de la position de ces bailleurs face à la corruption
sur le plan global ou régional mais de mettre en relief que ces partenaires contribuent
grandement à faire adopter, par un pays récipiendaire de leurs appuis, les normes
qu’ils essaient de promouvoir.
A Madagascar, comme dans tous les pays où ces partenaires créanciers
peuvent faire prévaloir leurs conditionnalités, les plus actifs ont pu poussé les
nouveaux dirigeants à se lancer dans l’amélioration de la gouvernance en général.
Cette dernière aura constitué plus tard le premier axe de la stratégie de réduction de

911
Klitgaard R., International Cooperation Against Corruption, Finances & Development , Mars 1998, p.5
912
Ce qui ne semble pas été la règle depuis lorsqu’on a pu constater que les pays les plus corrompus ne seraient
pas les moins lotis en matière d’aide internationale. A ce sujet, voir Alesina A. and Weder B., Does corrupt
governments receives less foreign aid ?, The American Economic Review, Vol. 92, n° 4, sept. 2002, pp. 1126-
1137.
913
Ogunjobi B., op. cit.

208
la pauvreté914. Cette bonne gouvernance, selon la vision à peu près uniforme de ces
partenaires externes, comprend plusieurs éléments dont la maîtrise de la corruption.
Cette dernière constitue selon les analyses le point d’entrée de la réforme pour
enclencher le cercle vertueux de la bonne gouvernance, condition d’un
développement harmonieux et durable. En effet, on peut aisément entrevoir
l’empreinte des partenaires techniques derrière l’adoption du décret 2002-1128 du 20
septembre 2002915. Ce texte constituait sans aucun doute une des conditions de
déblocage des fonds d’urgence pour normaliser la vie du pays après les conflits
politiques violents et leurs effets néfastes sur tous les plans916. Ces pressions étaient
d’autant plus visibles dans l’incitation à promouvoir la transparence dans la vie
publique à travers la déclaration de patrimoine des hautes personnalités de l’Etat,
concrétisée par l’adoption du décret y afférent917.
En dépit des objectifs parfois convergents et dans certains cas concertés, les
modalités d’action diffèrent selon que le partenaire soit multilatéral ou bilatéral.

1- Les partenaires multilatéraux

Les institutions financières se distinguent des organisations de coopération sur

le niveau de flexibilité des mesures anti-corruptions recommandées.

a. Les institutions financières

Conscient que les dépenses publiques et les aides n’ont pas eu les impacts
escomptés sur la pauvreté et les attentes sociaux, les institutions financières
internationales se sont intéressés à la gouvernance en général et à la lutte contre la
corruption en particulier. Leurs apports sont résument sur la mise en place des codes
et standards pour la transparence et la redevabilité des pays membres918.
Globalement, le peloton de ces créanciers qualifiés de dernier ressort est dirigé par
les institutions de Bretton Woods, la Banque Mondiale et le Fonds Monétaire
International. Au niveau régional, on remarque également la Banque Africaine de
Développement dans le domaine. Ces organisations soutiennent activement un
programme national de lutte contre la corruption lorsque le pays s’y engage
sérieusement et l’accepte parmi tant d’autres conditionnalités.
Si beaucoup de partenaires multilatéraux ont déjà agi partout dans le monde
pour promouvoir des valeurs à travers leurs programmes d’assistance économique ou

914
DSRP, texte mis à jour disponible sur [Link]
915
Ce texte règlementaire qui met en place le CSLCC esquisse le plan que le nouveau régime entend mener la
lutte contre la corruption. Un an plus tard, la cérémonie officielle de présentation de la première Présidente dudit
Conseil, Madame Bakolalao RAMANANDRAIBE, a été faite en présence des représentants des principaux
bailleurs de fonds du pays
916
Voici un extrait (traduction libre) du rapport conjoint des institutions de Bretton Woods en 2002. « La
mission recommande outre les domaines soulignés dans le Rapport de situation que le gouvernement examine plus
profondément trois régions à intégrer dans le dans le PRSP. En premier, elle suggère que le gouvernement inclut
dans le PRSP un plan d'action détaillé à court et à moyen terme sur les réformes budgetaire et en anti corruption. »
International Monetary Fund And The International Development Association Madagascar, Joint Staff Assessment
of Poverty Reduction Strategy Paper Preparation Status Report, December 6, 2002, p.2
917
Décret n° 2002-1127 du 30 septembre 2002 instituant une obligation de déclaration de patrimoine par
certaines catégories de hautes personnalités et de hauts fonctionnaires
918
Abed G. T. and Gupta S., The Economics of Corruption: An Overview, Governance, Corruption, & Economic
Performance, International Monetary Fund, September 23, 2002;
[Link]

209
sociale, la Banque Mondiale, en ayant voulu se conformer à son mandat apolitique, a
tardivement inscrit la lutte contre la corruption dans la panoplie des moyens qu’elle
déploie pour accompagner la bonne gestion de ses programmes d’assistance. Après
une longue période pendant laquelle le mot corruption était tabou en son sein919, elle
a au début de son engagement utilisé un instrument clé contre la corruption. Il s’agit
du Procurement Guidelines920 qui préconise le rôle de supervision de la Banque
renforcé sur la passation des marchés dans les projets financés par elle.
L’approbation des projets d’assistance par la Banque pour certains pays vulnérables
est assortie d’engagements dont la prise des mesures anti-corruption. On peut citer la
transparence du processus de passation de marchés, la formulation d’une stratégie
générale contre la corruption, l’adoption d’un cadre juridique permettant la détection et
la répression effective des actes de corruption et malversations921.
Cette position de la Banque s’est ensuite évoluée positivement par l’adoption de
sa propre stratégie anti-corruption dans l’assistance aux pays emprunteurs922. Elle a
admis que la politique de libéralisation économique a échoué pour une grande part dû
à la mauvaise gestion des programmes de la part des destinataires, et suggère que la
libéralisation politique créera un environnement propice à la croissance économique,
avec la maîtrise de la corruption923. Concernant le cas de Madagascar
particulièrement, l’appui de la Banque s’inscrivait dans l’environnement du Crédit
d’Ajustement Structurel et, en matière de gouvernance, se focalisait avant 2003 sur
les reformes de la gestion publique, notamment des finances publiques, avant
d’appuyer la mise en œuvre de l’axe correspondant du DSRP. L’appui du programme
national de lutte contre la corruption a d’abord été timidement inscrit dans le
programme de gouvernance et de développement institutionnel924 avant d’être
repositionné en tant que composante autonome des appuis matérialisés par les
crédits d’appui à la réduction de la pauvreté925. La méthode consiste à conditionner le
919
Tung K-Y., The World Bank’s institutional framework for combating fraud and corruption, Remarks
delivered at Seminar on Monetary and Financial Law International Monetary Fund, May 8, 2002,
[Link] p.1
920
Preventing corruption in Bank projects: Procurement Guidelines, [Link]
921
Posadas A., op. cit., pp. 399-403
922
Tung K-Y., [Link]., p.3; pour de plus amples details voir The World Bank, Helping Countries Combat
Corruption: The Role of the World Bank, R97-201, August 13, 1997
923
L’on soutient toutefois dans nombreux forums que c’est justement ce penchant libéral, en délaissant le social,
qui a entre autres raisons causé les résultats mitigés des interventions de la Banque
924
En ce qui concerne spécifiquement la lutte contre la corruption, l’appui à la nouvelle commission anti-
corruption fait partie de la quatrième sous-composante ( Change management, coordination, monitoring &
evaluation) de la rubrique « Improvement of transparency and economic governance » du projet. Afin
d’atteindre l’objectif spécifique d’amélioration de la redevabilité et de la transparence des opérations du
Gouvernement, les indicateurs suivant sont placés : Publication régulière de rapports identifiants les goulots
d’étranglement par les services d’audits et de contrôle interne et externe, les efforts du gouvernement mènent à
une réduction de corruption mesuré par Indice de perception de TI, conformité aux normes et règlements aussi
bien que des sanctions sont systématiquement appliquées consignés dans un rapport annuel publié par la
Commission anti-corruption. Voir The World Bank, Project appraisal document on a proposed credit to the
Republic of Madagascar for a Governance and institutional development project, Report No.: 26034-MAG, pp.6,
22 et 23
925
Une série de trois tranches de Crédits d’Appui à la Réduction de la Pauvreté (CARP ou PRSCs en anglais),
fournis dans sous forme d’aide budgétaire, est envisagé pour supporter la mise en oeuvre du DRSP. PRSC 1
supportera les axes stratégiques de la bonne gouvernance (gestion du dépenses publiques et anti-corruption),….
PRSC 2 continuerait à appuyer les axes stratégiques de gouvernance …. De plus PRSC 2 consolidera des réformes
commencées sous PRSC 1, et aussi appuie la réalisation de la décentralisation par le Gouvernement. PRSC 3
consolidera les réformes commencées sous les premiers deux PRSCs, …. Voir Project Information Document
29275 Madagascar Poverty Reduction Support Credit 1,

210
déblocage des crédits par l’engagement et la revue périodique des avancements dans
la lutte contre la corruption et dans la promotion de l’Etat de droit926.
Sur le même plan, le Fonds Monétaire International semble avoir accompagné le
pas de la Banque sur la question de la corruption. Ce n’était que vers le milieu des
années 90 que cette institution gardienne de système financier mondial s’est
positionnée ouvertement contre la corruption en favorisant ce combat, considéré
comme un principe de bonne gouvernance927. Initialement, si son intervention
reposait sur le principe que les Etats assistés eux-mêmes doivent prendre l’initiative
de lutter contre la corruption. Leur position s’est aussi favorablement évoluée en
mettant une pression si le gouvernement interlocuteur se montrait peu empressé et
lorsque cela peut mettre en danger les mesures d’assistance du Fonds. Ce dernier a
ainsi établit un Guidelines qui définit sa position relative à la question de bonne
gouvernance, dont la lutte contre la corruption. En ce qui concerne les cas individuels
de corruption, l’intervention du Fonds est fonction de leurs conséquences macro-
économiques mais en général il contribue à l’adoption de mesures adéquates par
l’intermédiaire des conditionnalités928.
S’agissant des relations du Fonds avec Madagascar, l’avancement effectif de la
lutte contre la corruption constitue également des conditions d’allocation de fonds et
d’accession à d’autres programmes d’aides budgétaires. Depuis 2002, les lettres
d’intention du gouvernement l’ont engagées sur des mesures concrètes de bonne
gouvernance. Il est mentionné la nomination de nouveaux responsables dans tous
les bureaux de douanes, l’audit sur l’utilisation des fonds spéciaux de la Présidence
de la République et des dépenses sur les fonds IPPTE, la mise en place d’un conseil
anti-corruption pour appuyer l’élaboration d’une législation appropriée en la matière et
la création d’une agence opérationnelle anti-corruption, le renforcement de capacité
des organes de contrôle et la rédaction de rapports trimestriels de l’exécution du
budget dans plusieurs Départements929. En parallèle, les différentes missions de
revue du Fonds, conjointement ou non avec la Banque Mondiale, s’enquièrent toutes
des réalisations et du programme relatif à la lutte contre la corruption930 et émettent

926
PRSC 1 appuie également le programme anti-corruption du gouvernement, notamment l’établissement d'un
Commission opérationnelle anti-corruption et le développement d'un stratégie nationale de lutte contre la
corruption, voir [Link]
000160016_20040629120930/Rendered/PDF/[Link], p. 24 et s.; Pour PSRC 2, les engagements consistent à
rendre opérationnel une Agence indépendante anti-corruption (BIANCO) en octobre 2004, élaborer et adopter une
loi anti-corruption, y compris les principaux décrets de sa mise en œuvre, mettre en place un cadre règlementaire
sur la déclaration de patrimoine pour augmenter le taux de conformité (à mi-mai 2005 60% de personnes
assujetties auront rempli et déposé leurs formulaires), élaborer et adopter une législation contre le blanchiment
d’argent, soumettre au Parlement une loi sur la réglementation des partis politique et de leur financement et
mener des audits indépendant sur le système de délivrance de titre foncier. [Link]
[Link]/external/default/WDSContentServer/IW3P/IB/2005/06/21/000160016_20050621175603/Rend
ered/INDEX/[Link];
927
La Déclaration Partnership for Sustainable Growth qui a été adoptée par le Comité Intérimaire du FMI
pendant sa réunion à Washington D.C. le 29 septembre 1996 a identifié " encourager la bonne gouvernance dans
tous ses aspects, y compris assurer la primauté du droit, améliorer l'efficacité et la redevabilité du secteur public,
et s'attaquer à la corruption" comme un élément essentiel d'un cadre dans laquelle les économies peuvent
prospérer. News Brief No. 97/15 August 4, 1997, IMF Adopts Guidelines Regarding Governance
Issues;[Link]
928
Id.
929
IMF, Madagascar, Letter of Intent, Memorandum of Economic and Financial Policies, and Technical
Memorandum of Understanding, Antananarivo, December 4, 2002
930
News Brief n° 02/133, December 23, 2002, IMF Completes Second Review Under Madagascar's PRGF
Arrangement and Approves US$15 Million Disbursement; IMF, Country Report n° 09/91, March 2004, p.10

211
des recommandations, notamment celle de décembre 2002 sur la prise en compte
des reformes anti-corruptions dans le DSRP931.
Sur le plan régional, préoccupé par la détérioration continue des conditions de
vie des populations africaines, le Groupe de la Banque Africaine de Développement
accorde une importance grandissante aux problèmes de gouvernance en Afrique.
Elle ressent l’importance de la pratique de la bonne gouvernance pour l’amélioration
de l’efficacité des politiques de développement en général et des performances de
ses activités dans ses pays membres en particulier.932 Ainsi, La Banque Africaine de
Développement a entamé un diagnostic de la gouvernance à Madagascar et semble
avancer sa coopération avec le pays avec l’assurance de l’amélioration de la maîtrise
de la corruption. Un programme sur la bonne gouvernance est financé par cette
institution depuis 2005933.

b. Les organisations de coopération

Ayant une approche plus souple, les organisations de développement

contribuent à la lutte contre la corruption sous formes d’appuis non sujets à
conditionnalités. Néanmoins, les aides sont fournies dans un cadre bien déterminé et
sont octroyés sur sélectivité. Il s’agit d’une approche de gestion axée sur les résultats
et l’octroi des fonds subdivisés en tranches en est tributaire. Conjugués avec les
efforts des institutions financières, ces appuis ont aussi été déterminants pour
Madagascar dont les partenaires les plus actifs sont le PNUD et l’Union Européenne.
Cependant, d’autres organisations ont eu également des rôles à jouer pour
accompagner le pays dans la lutte contre la corruption.
Outre les efforts relatifs à la Convention de Mérida ci-dessus, confiés à
l’UNODC, la lutte contre la corruption tombe également sous le mandat du
Programme pour Responsabilité et Transparence (PACTE) du PNUD qui voit en la
corruption un problème de mauvaise gouvernance934. En ce qui concerne
Madagascar, son concours se focalise ainsi sur nombreux projets pour l’amélioration
de la gouvernance dont en grande partie le programme de maîtrise de la corruption.
Dans son programme de pays avec Madagascar de 2005-2009 qui accompagne la
mise en œuvre du DSRP, l’organisme de développement onusien place en premier
place la gouvernance en contribuant au renforcement du cadre juridique de lutte
contre la corruption par sa mise en conformité aux normes internationales. Soutenu
par des mesures d’efficacité de l’administration et de participation citoyenne, il s’agit
surtout de mettre en œuvre la stratégie nationale de lutte contre la corruption dans
l’objectif si ambitieux de réduire de moitié le niveau de perception de la corruption
suivant l’indice de TI, soit au moins progresser de 2,8 (2005) à 5,6 (2009).935
Madagascar fait partie du groupe ACP en partenariat depuis des décennies
avec la Communauté Economique Européenne qui est devenue tout récemment

931
International Monetary Fund and the International Development Association Madagascar, Joint Staff
Assessment of Poverty Reduction Strategy Paper Preparation Status Report, December 6, 2002, p.2
932
Gogue T. A., Gouvernance en Afrique : Etat des lieux, Etudes et Recherches Economiques, n° 67, La Banque
africaine de développement, 2001, pp. 6 et 18 ; OCDE et la Banque Africaine de Développement, Un aperçu sur
l’économie africaine, African Economic Outlook, mai 2005.
933
Projet de renforcement institutionnel visant la bonne gouvernance (PRIBG) ; [Link]
934
Marquette H., op. cit., pp.396
935
Conseil d’administration du Programme des Nations Unies pour le développement et du Fonds des Nations
Unies pour la population, Projet de descriptif de programme de pays avec Madagascar (2005-2009),
DP/DCP/MDG/1, 20 avril 2004, pp.3 et 7

212
Union Européenne. Le tout dernier Accord de 20 ans dit de Cotonou de 2000 se
distingue des conventions antérieures936 par l’emphase sur la protection des droits
humains, les principes démocratiques, la primauté du droit, la bonne gouvernance et
la lutte contre la corruption937. Madagascar a ratifiée cet instrument et, juste après la
crise de 2002, le nouveau gouvernement a signé un accord sur un programme
d’urgence938. Particulièrement, l’Union Européenne accompagne aussi le pays sur un
programme de promotion de l’Etat de droit notamment dans les secteurs de la Justice,
Police et Douane et dans lesquels la lutte contre la corruption constitue un volet non
négligeable939. Comme particularité de l’appui européen, la mission sur place a
préféré apporter son appui sur le renforcement des structures existantes dans
l’application de la loi anti-corruption plutôt que sur le nouveau cadre institutionnel,
notamment le BIANCO.
D’autres organisations en Afrique semblent constituer des arènes
indispensables pour l’épanouissement économique de Madagascar et dont
l’admission est conditionnée par l’adhésion à leurs principes dont, communément, la
bonne gouvernance en général et la maîtrise de la corruption en particulier. On peut
citer en premier lieu, la Southern African Development Community (SADC)940. Pour y
être admis, un pays doit être en accord avec les principes et objectifs du Traité de
Windhoek de 1992941, repris par le Regional Indicative Strategic Development Plan
(RISDP)942. Ce plan de quinze années énonce fermement que la croissance
économique et le développement ne se seront pas réalisés dans des conditions qui
font aggraver la pauvreté, notamment l'absence de la suprématie du droit et la
corruption. Madagascar a intégré cette communauté en août 2005 après avoir été
admis au statut de candidat membre pendant une année et a solennellement déclaré
partager ses principes et objectifs943. Il a tout récemment ratifié le Protocole contre la
corruption qui ambitionne entre autres à élaborer des politiques et des législations
nationales visant à prévenir, dépister, punir et éliminer la corruption dans les secteurs
public et privé et à les harmoniser944.
Enfin, l’Union Africaine a mis en place le projet « Le Nouveau Partenariat pour le
Développement de l'Afrique (NEPAD) » de 2001945 visant à favoriser une croissance

936
Conventions ACP-CEE de Lomé I à IV
937
Article 9.3 de l’Accord
938
Suite à la crise de 2002, pour appuyer l’effort de redressement économique du Gouvernement, la Commission
Européenne a décidé la mise en place d’un Programme d’Appui Budgétaire d’Urgence (PABU) pour un montant
de 70 millions EURO, financé en grande partie sur le 9ème FED
939
Pour le secteur justice, un des quatre objectifs consiste à Consolider le dispositif de lutte contre la corruption
et promouvoir l'éthique professionnelle. Le renforcement du dispositif de contrôle des juridictions et des
établissements pénitentiaires et de lutte contre la corruption au sein de l'appareil judiciaire du Ministère de la
Justice
940
Une communauté régionale qui regroupait les pays en ligne de front avec l’Afrique du Sud de l’apartheid
avant de s’élargir tant sur ses objectifs et de ses membres qui sont de la partie australe de l’Afrique
941
[Link] et article5
942
[Link] n°1.5.1
943
Speech of H.E. Marc Ravalomanana, President of the Republic of Madagascar SADC Conference, August
2005 Gaborone, Botswana,
944
[Link] article 2. La ratification par le
Parlement a été obtenue pendant la première session de l’année 2007
945
Le NEPAD est une fusion du programme de partenariat du millénaire pour le rétablissement de l’Afrique
(MAP) et du plan Omega, fusion réalisée le 3 juillet 2001 et a mis naissance à la Nouvelle initiative africaine
(NIA) sa dénomination provisoire avant son approbation par le sommet des chefs d’État et de gouvernement de
l’OUA le 11 juillet 2001.

213
accélérée et un développement durable, éradiquer la pauvreté généralisée et
profonde et stopper la marginalisation de l’Afrique dans le processus de
mondialisation. Dans ce cadre, il a été constaté que la bonne gouvernance, politique
et économique, constitue une des conditions de réalisation du développement
durable.946 Le Partenariat consiste dans le suivi de sa mise en œuvre par un pays
partenaire de s’engager à un mécanisme d’examen par les pairs afin de rendre plus
effective les conditions et engagements pris947. Il convient de dire que jusqu’à présent
Madagascar ne semble pas très actifs au sein de ce cadre.

2- Les partenaires bilatéraux

La plupart des bailleurs bilatéraux considèrent la corruption comme un

symptôme de la faiblesse d'institutions politiques, et leurs stratégies ont tendance à se
concentrer sur le renforcement de ces institutions.948 A Madagascar, des partenaires
bilatéraux sont aussi engagés dans l’appui pour le lancement de la lutte contre la
corruption. En toute logique, ces partenaires se montrent plus réservés quand à la
pression pour prioriser la lutte contre la corruption et se rangent généralement à la
suite des grands partenaires multilatéraux. Leur implication prend plutôt le caractère
d’encouragement et d’accompagnement techniques et financiers. En conformité avec
leur politique d’engagement et d’assistance dans la promotion de la démocratie, de la
bonne gouvernance et de la primauté du droit, ces partenaires étatiques ont pu
contribuer dans l’orientation de pays sur la voie rejetant la corruption.
Parmi les plus actifs, on peut citer l’Agence américaine USAID qui a
accompagnée le programme national de lutte dès son lancement en 2003 et dont
l’engagement se caractérise depuis 2005 par la mise en place d’un programme très
ambitieux sur la lutte intégrée contre la corruption. En conformité avec sa vision qui
considère la corruption comme une menace contre la légitimité de la démocratie, cet
Agence a développé deux axes de réponse au problème de corruption : le
changement de l’environnement dans lequel évolue ensemble le secteur public et le
secteur privé et, la mobilisation du soutien de public. Le MISONGA949, un
programme de promotion de la bonne gouvernance et de la démocratie à
Madagascar, a été mis en place par l’Agence pour mettre en œuvre son appui. Il
s’aligne parfaitement sur ces axes en ayant comme objectifs le renforcement des
Organisations de la Société Civile (OSC) en plaidoyer, l’amélioration de l’accès et la
circulation des informations, le renforcement des capacités de réponses des services
de l’Etat en matière de fourniture de services publics et la réduction du niveau de la

946
NPDA, Le Nouveau Partenariat pour le Développement de l'Afrique (NPDA) en bref (Traduction non
officielle), [Link], p.2
947
Les dix priorités du NEPAD sur lesquels devraient être concentrés les efforts de développement dont :
1 - La bonne gouvernance publique incluant démocratie, élections libres et honnêtes, institutions démocratiques,
respect des droits de l'homme, de la femme et de l'enfant, transparence dans la gestion du patrimoine public.
2 - La bonne gouvernance de l'économie privée comprenant justice indépendante et honnête dans les litiges
impliquant les investisseurs étrangers, gestion honnête et transparente des sociétés, etc.
948
Marquette H., op. cit., p.396
949
Managing Information and Strengthening Organizations for Networked Governance Approaches (Misonga)
est un programme en cohérence avec le DSRP du Gouvernement Malgache ou l’amélioration de la gouvernance a
travers la restauration de l’Etat de droit et d’une société mieux gouvernée est considérée comme une des plus
importantes stratégies à appliquer. Il durera cinq ans (2004-2008) et sera mis en œuvre conjointement par Pact
Madagascar et CRS Madagascar, [Link]

214
corruption à tous les niveaux (structures étatiques, sociétés civiles, secteurs privés,
public...)950.
En outre, Madagascar est bénéficiaire du programme Millenium Challenge
Account951 (MCA) qui est un Compte en faveur du Développement du Millénaire. Ce
compte accorde des appuis consistants aux pays faisant preuve d’une gouvernance
équitable, d’un investissement dans le développement humain et d’un engagement
vers la liberté économique. La lutte contre la corruption figure en bonne place parmi
les seize critères pour sélectionner les pays éligibles952. Madagascar a été le premier
pays candidat élu au compte en mars 2005 avec une note de 96% sur le critère de
lutte contre la corruption. A ce titre, le gouvernement s’est engagé dans son
document de candidature à consolider ses performances953 tout en affirmant que la
lutte contre la corruption figure parmi les grandes priorités du pays. Il est important de
noter que le manquement à l’atteinte des critères qualifiants marqué par une
détérioration absolue de l'environnement politique en rapport avec les composantes
entraîne la rupture avec le compte954.
Les organisames de coopération des pays scandinaves semblent plus enclins à
conditionner leurs aides sur la volonté politique de combattre la corruption. Cette
position serait le fait que ces pays n’ont pas eu de colonies, ce qui les mettrait plus à
l’abri des pressions politiques dans l’octroi de leur aide.955 Confirmant cette tendance,
la Norvège à travers son agence de développement NORAD s’est aussi inscrit dans la
liste des partenaires qui poussent la lutte contre la corruption dans le pays. Son appui
se situe particulièrement dans le renforcement de capacités des organes de lutte
contre la corruption et la transparence dans la gestion des ressources naturelles, tels
le pétrole et le gaz.
D’autres partenaires aussi se sont distingués dans l’accompagnement du
programme en prenant part aux renforcements de capacité et à l’appui financier956. Il
est clair que ces appuis, décisifs dans la formation et la consolidation de la volonté

950
[Link]
951
Voir le site [Link] pour des informations complètes sur le compte
952
Les critères sont regroupés en trois composantes : 1-Bonne gouvernance (Libertés civiles, Droits politiques,
Voix et responsabilités, Effectivité du Gouvernement, Etat de droit, Lutte contre la corruption), 2- Liberté
économique (Taux de crédibilité du pays, Inflation, Politique fiscale, Politique commerciale, Contrôle de qualité,
Délai de création d’entreprise) , 3- Investissement social (Dépenses publiques dans le secteur santé, Taux de
vaccination, Dépenses publiques dans le secteur éducation, Taux d’achèvement de l’enseignement primaire).
Source : [Link]
953
Les performances citées sont : l’obligation de déclaration périodique de patrimoine pour les personnes
occupant des hautes responsabilités dans les hauts emplois de l’Etat, la mise en place et l’opérationnalisation du
Conseil Supérieur de la Lutte Contre la Corruption (CSLCC), l’élaboration d’un projet de loi pour lutter
efficacement contre la corruption et d’une Stratégie Nationale de Lutte Contre la Corruption (SNLCC), la mise en
place du Bureau Indépendant Anti-Corruption (BIANCO) chargé de la mise en oeuvre de la Stratégie Nationale de
Lutte Contre la Corruption, l’audit des services les plus sensibles à la corruption (comme les tribunaux, les
services de santé, les grands projets d'investissement public…), la mise au standard international des services
sensibles à la corruption (comme la Justice, la douane), des actions de communication, de prévention, d'adhésion
du public pour la lutte contre la corruption. Voir Madagascar- Millennium Challenge Account, Le Programme
proposé : Développement rural intégré pour une croissance rapide et durable, 16 Septembre 2004,
[Link] p. 30
954
MCC, Implementing the Millennium Challenge Account, Background Paper,
[Link] February 5, 2003, p.5
955
Alesina A. & Weder B., op. cit., p.1127
956
On peut citer ici la coopération suisse, la coopération allemande GTZ, l’ambassade de Grande Bretagne, la
coopération japonaise JICA, la coopération française SCAC, etc.

215
politique nationale, résultent de volontés animées elles aussi par des acteurs
internationaux non étatiques.

II. LES ACTEURS NON ETATIQUES

Il est incontestable que les positions des partenaires publics étrangers ont
évoluées grâce à la montée d’une opinion internationale contre la corruption et ses
effets néfastes sur le développement économique, environnemental et social des
Etats.957 La formation de cette opinion est largement l’œuvre des organisations non
gouvernementales qui sont spécialement dédiées à la corruption et d’autres qui
contribuent pour la protection de causes spécifiques.

1- Organisations anti-corruption

Plusieurs entités non gouvernementales font de la lutte contre la corruption et la

sauvegarde de l’intégrité leur propre mandat, mettant ainsi la pression sur les Etats et
les organisations internationales pour qu’ils prennent leurs responsabilités
respectives. Il convient de voir ici le cas de Transparency International non seulement
pour son leadership dans le domaine mais également sa présence à Madagascar.
ONG fondée en 1993 par des anciens cadres de ces institutions financières
multilatérales, elle est entièrement dévouée à la lutte internationale contre la
corruption et a pu influencer positivement le cours des évènements qui précipiteront le
mouvement mondial contre la corruption. Son influence est d’abord due à sa
présence dans plus de quatre vingt dix pays, ce qui fait d’elle une grande coalition de
Chapitres nationaux. Elle agit sur plusieurs fronts dans la promotion de normes
juridiques ou non ayant des influences négatives sur la corruption958. En outre, elle a
développé des outils originaux permettant de lutter efficacement contre le fléau et
favorisant ainsi la promotion des principes consolidant l’intégrité comme la
transparence, la participation, la redevabilité des gouvernants, la bonne gouvernance
en général, l’efficacité… 959
Un de ses outils le plus mobilisateur est le classement des pays selon la
perception de la prévalence de la corruption, l’Indice de Perception de la Corruption
(IPC), une agrégation d’indicateurs mise en place depuis 1996. Malgré les critiques
formulées contre l’outil dont la faiblesse de transparence dans l’élaboration du
classement, il est devenu une référence pour de nombreuses études et un outil de
décision.960 Il est cependant hasardeux de tirer d’un indice une conclusion hâtive sur
l’état de l’intégrité dans un pays. Par exemple, des enquêtes approfondies ont
montré que dans plusieurs régions de Madagascar, comme dans d’autres pays
d’Amérique latine où ce genre d’exercice a été menée, la perception ne correspond
nullement à la victimisation, c'est-à-dire l’expérience vécue de la corruption961. Le

957
OECD, Fighting Corruption: What role for civil society? The experience of the OECD, OECD Publications,
2003, pp.10 et 11,
958
OECD, Fighting Corruption, loc. cit., p.14
959
Coté-Freeman S., What NGOs Can Do Against Corruption, TI Working paper, March 1999
960
Søreide T., Is it right to rank: Limitations, implications and potential improvements of corruption indices,
paper prepared for the IV Global Forum on Fighting Corruption, Brasilia, Brazil, 7-10 June 2005,
[Link] pp. 8et s.
961
Voir pour des détails les résultats du premier sondage national de la corruption à Madagascar, commandité par
le CSLCC et réalisé par le cabinet américain Casals and Associates, résultats disponibles sur le site
[Link]

216
mérite de l’IPC reste incontestablement sa faculté par moment de soulever l’orgueil de
quelques dirigeants de bonne foi pour améliorer l’image de leur pays. Madagascar a
fait son entrée dans ce classement mondial en 2002 tout à fait en bas de l’échelle,
date coïncidant avec le lancement de la lutte organisée contre la corruption, et a
relativement progressé depuis962. La coalition est présente à Madagascar par le biais
de Transparency International-Initiative Madagascar, qui a également influencé la
marche de la lutte contre la corruption à Madagascar par des actions ponctuelles mais
décisives, notamment dans les domaines les plus décriés par la population comme la
Justice. En 2004, elle a essayé d’agir sur la qualité de la nouvelle législation anti-
corruption, mais tardivement, par l’envoi d’un argumentaire au Parlement.

2- Organisations participant au mouvement

D’autres organisations sont actives sur le plan international mais leurs effets sur
les décisions prises à Madagascar, notamment sur le plan législatif restent à explorer.
Toutefois, elles ont aussi contribué à la formation de l’opinion internationale, ayant
ainsi conforté la volonté nationale d’avancer sereinement dans la lutte. Ces
organisations sont actives sur d’autres plans qui font leur légitimité mais elles voient
communément en la lutte contre la corruption une question transversale. Pour elles,
la maîtrise de la corruption constitue surtout une condition de réussite de leurs causes
respectives qu’elles soient de la paix mondiale, de l’environnement, de la religion, du
commerce ou tant d’autres. Des exemples sur les deux dernières suffiront pour se
rendre compte de leur influence sur l’opinion internationale et en particulier sur
l’attitude que Madagascar a récemment adopté face à la corruption.
Sans exception, toutes les religions majeures du monde rejetteraient la
corruption en tant que mal qu’il faut combattre si l’on veut s’approcher du bien. Des
livres saintes et doctrines contiennent tous de référence servant à stigmatiser la
corruption aux yeux des croyants ou des fidèles, la Torah, la Bible, le Coran, le
Bouddhisme et l’Hindouisme963. A titre d’exemple, les actions anti-corruption des
religions chrétiennes, organisée en congrégation ou église, se font primordialement
par l’éducation spirituelle de ses membres mais elles s’effectuent aussi souvent par
l’éducation citoyenne. C’est à ce titre que des associations ou organisations
citoyennes, mais affiliées à une religion, s’activent contre la corruption et forment de
vastes coalitions au niveau universel ou au niveau régional pour l’entraide et
l’échange d’expériences964. A Madagascar, l’influence des organisations
confessionnelles, notamment les églises chrétiennes, est de loin la plus importante si
l’on compare avec les autres institutions présentes dans le pays et ce jusqu’au point

962
Les classements IPC successifs de Madagascar : 1,8 en 2002, 2,4 en 2003, 3,1 en 2004, 2,8 en 2005, 3,1 en
2006 et 3,2 en 2007.
963
Stückelberger C., Continue Fighting Corruption. Experiences and Tasks of Churches, Development Agencies
and Missionary Societies, Berne 2003, Bread for All, pp. 35 et s.
964
Par exemple le "International Network of Faith-based Organizations Against Corruption" (INFOC) was
created in 2001 The aims of INFOC according to the founding meeting are "to strengthen common efforts of faith-
based organizations FBOs in fighting corruption in countries, regions or internationally; to contribute to greater
justice, accountability, transparency and integrity; to make the work of FBOs in fighting corruption more visible;
to enhance the exchange of information between and among and between these groups/organizations and many of
the governmental and non-governmental groups; to make available the positions of different faiths against
corruption in individual, governmental and organizational life; to encourage interfaith organizations to join these
efforts; to prepare representation and eventually common statements for international anti-corruption meetings and
conferences." Stückelberger C., op. cit., p.25

217
de devenir un interlocuteur privilégié du gouvernement depuis 2002.965 Concernant la
corruption, la position de ces organisations ne serait que le prolongement soit de leurs
entités d’affiliation soit des mouvements internationaux des églises ou organisations
affiliées. Pour illustrer, la branche nationale de Justice et Paix est active depuis plus
de vingt ans dans la protection de l’intégrité, notamment lors des élections et dans le
domaine de la justice.
Sur un tout autre registre mais toujours dans la mobilisation autour d’un intérêt,
la contribution de la Chambre de Commerce Internationale sur la lutte globale contre
la corruption mérite qu’on y porte attention. L’engagement de cette organisation date
depuis 1975 par la mise en place du Comité « Shawcross » qui a sorti en 1977 un
rapport sans précédent appelant une coopération des Etats, des organisations
internationales et du monde des affaires pour lutter contre la corruption. Il a adopté la
même année la première version du code de conduite sur l'extorsion et la corruption
dans les transactions commerciales internationales.966 D’autres recommandations de
sa commission sur la lutte contre la corruption vinrent renforcer celles de 1977 et par
l’occasion le code de conduite a été révisé afin d’inclure les formes les plus variées de
la corruption, débordant le domaine des transactions commerciales967. L’on a pu dire
que ses actions pionnières ont conduit à une relative moralisation des affaires et
qu’elles seraient en tout cas la réponse des sociétés transnationales contre les
pratiques contraignantes des Etats, notamment ceux en développement. Elle agit
également à l’interne par l’encouragement de ses membres et des autres sociétés de
se conformer au code, le guide détaillé « Fighting Corruption: A Corporate Practices
Manual" a été élaboré à cet effet.

Outre l’influence, les partenaires internationaux ont acquis une riche expérience
dans la lutte contre la corruption et c’est sans doute pour cette raison que la
démarche participative adoptée lors de l’élaboration de la nouvelle législation anti-
corruption en 2004 a inclu leurs experts. Néanmoins, aucune pression particulière à
l’endroit des normes à établir n’a été constatée durant le processus de légifération.
C’est dire que directement l’établissement des normes ressortit en grande partie de la
dynamique interne.

B. LA DYNAMIQUE INTERNE

De par le monde où des mouvements anti-corruption se sont déclenchés, ils ont

été toujours précédés de scandale grave sensibilisant au plus haut point l’opinion
publique. Ils mettent les décideurs dans une position délicate dont la seule issue
reste l’enclenchement d’un programme de lutte sérieuse contre les prévarications
ayant engendré le scandale. Le scandale Watergate a déclenché et le FCPA et par la
suite les mouvements multilatéraux contre la corruption comme celui de l’OCDE, de

965
Cette constatation vient d’être confirmée par le récent sondage anti-corruption de 2005 qui classe les
institutions sur la confiance que les citoyens leurs accordent
966
Heimann F. (Vice Chair ICC Commission on Anti-Corruption), Présentation à la Conférence de signature de
l’UN Convention contre la corruption, Mérida, Mexico, 11 décembre 2003 ;
967
En mars 1996, la Chambre a volontairement pris des dispositions plus rigoureuses pour combattre la
corruption dans les procédures judiciaires, les impôts, l’environnement et d’autres réglementations. La dernière
révision a été réalisée en 1999 pour mieux accompagner l’entrée en vigueur de la Convention de l’OCDE mais
aussi essayer de combler le coté non pris en compte par cette dernière, notamment la corruption etre privé et le
financement privé des partis politiques. Voir Behrman J. N., Adequacy of International Codes of Behavior,
Journal of Business Ethics, Kluwer Academic Publishers, 2001, p.55

218
l’OAS et d’autres. Dans les pays souvent cités comme référence dans la lutte contre
la corruption, comme à HongKong et au Botswana, ces scandales déclencheurs ont
également eu lieu968. Ce qui mérite d’être noté c’est que ces situations scandaleuses
peuvent par la suite faire accepter les mesures douloureuses pouvant toucher
l’ensemble de la population afin de rétablir les valeurs atteintes par la corruption,
notamment l’intégrité.
A Madagascar, il est évident que le programme anti-corruption est entamé suite
au mouvement populaire de 2002 contestant les résultats de l’élection présidentielle
du 16 décembre 2001, lequel n’est que l’aboutissement des autres revendications non
satisfaites lors des précédentes crises. Par ailleurs, on ne peut pas nier que
l’établissement des normes ou le rétablissement de l’intégrité dans l’échelle des
valeurs sociales pénalement protégées ont été grandement facilités ou permis par
l’existence d’une certaine volonté politique au sein des instances dirigeantes.

I. LES CRISES CYCLIQUES

Depuis 1971, Madagascar a connu des crises quasi-périodiques qui sont, sans
aucune ambiguïté, de nature politique. Toutefois, elles ont été toutes l’expression
d’un malaise social dû à la non satisfaction de certaines revendications populaires. Le
déficit d’intégrité, sous ses formes les plus variées, est incontestablement une des
causes latentes des problèmes à l’origine de ces revendications ou du moins
l’élément déclencheur de la crise.

1- Les crises des années 70

En 1971, un soulèvement populaire violent (armée) a eu lieu dans le sud de

Madagascar sous la conduite d’une organisation politique, le Monima969. Ce
mouvement insurrectionnel fut brutalement réprimé sans que ses causes ne trouvent
solution de la part des dirigeants. Ce qui allait fatalement déboucher l’année suivante,
en mai 1972, à un autre mouvement initié par des organisations estudiantines mais
sous l’impulsion d’organisations politiques composées d’anciens membres de celle qui
mena la révolte dans le sud. Cette fois-ci, les revendications s’articulaient autour de
la malgachisation du système éducatif et la promotion des cadres nationaux. Ce
mouvement recevait également une réponse musclée du régime, laquelle conduisait à
une crise politique dont le dénouement fut la démission du premier Président de la
République le 18 mai 1972.
Un régime transitoire de près de trois ans, après avoir évité une crise tribale
ouverte, déboucha en 1975 à la seconde république du type pseudo socialiste. C’est
au début de cette transition qu’a été initiée une réponse appropriée à forte connotation

968
Peter Godber, un Directeur de la Police, sous investigation en 1973, devait s’expliquer sur l’origine de ses
biens évalués à plus de HK$4.3 million. Mais il a pu passer inaperçu hors du territoire pendant le délai accordé
pour étayer ses éventuelles justifications. L'évasion de Godber a déchaîné une clameur publique et les étudiants
ont mené un rassemblement massif dans le Parc de Victoria, protestant et condamnant le Gouvernement sur son
échec dans la maîtrise du problème de corruption. Le Gouvernement a réagi par la création de l’ICAC,
[Link] v. aussi Jeaffreson D.G., op. cit., p.150.
Une histoire semblable s’est passée au Botswana, dans le secteur de l’immobilier.
969
Mouvement National pour l'Indépendance de Madagascar ou en malgache Madagasikara Otronin’ny Malagasy
(Monima) a mené un soulèvement rural dans la province de Toliara. L’élément déclencheur serait la pression de
gouvernement pour la perception de l'impôt à un moment où les bétails locaux étaient ravagés par la maladie. Des
milliers de militants en sont morts.

219
administrative contre toutes formes de prévarications970. Ayant traversé une crise
économique sans précédent vers le début des années 80, ce régime « socialiste »
allait par la suite être le vivier de tous les comportements de corruption et sous lequel
aucune action majeure n’a été entreprise pour protéger l’intégrité. L’absence de
transparence et de participation dans la conduite des affaires nationales ne pouvait
que conduire vers une autre crise, catalysée par une nouvelle vague de
démocratisation qui toucha le Continent africain.

2- La crise des années 90

Une des revendications populaires en ce moment fut le traitement des dits

« grands dossiers » qui, même non clairement définis sur leur consistance, témoigne
l’inexistence d’une véritable primauté du droit. La situation dénote ainsi la prévalence
de la corruption et autres comportements assimilés ayant permis l’étouffement de ces
affaires. Parmi ces dossiers, on peut citer l’exploitation de ressources minières par
une société agricole et commerciale appartenant à des proches du Chef de l’Etat,
mais qui n’avait pas une existence juridique malgré ses intenses activités notamment
dans le nord. Nul n’ignorait également la faillite de la plupart des sociétés d’Etat de
gestion type socialiste mais dont la cause de leur déconfiture n’est autre que le
détournement et l’abus de fonction.
Le premier régime de la 3è République essaya de répondre à ces aspirations de
justice par l’établissement d’un organe, le Conseil Supérieur de Contrôle. Ce dernier
commençait à effectuer des opérations de vérification dans les entreprises et
institutions de l’Etat lorsque le Président Albert Zafy a été déclaré empêché par
l’Assemblée Nationale971. Il n’est pas par ailleurs inutile de rappeler que parmi les
motifs de son empêchement figure le rattachement de cet organe de contrôle à la
Présidence de la République. Il s’ensuit que les revendications restaient encore non
satisfaites et le retour de l’Amiral Ratsiraka Didier au pouvoir allait enterrer encore une
fois les « grands dossiers ».

3- La crise post-électorale de 2002

Cet évènement allait être l’élément déclencheur du mouvement anti-corruption.

Il a été clairement affiché qu’une bonne majorité du peuple malagasy revendiquait la
transparence et la justice dans la gestion des affaires nationales. Les résultats du
premier tour de l’élection présidentielle proclamés par la Haute Cour Constitutionnelle
ont été contestés par le candidat challenger arrivé en tête et qui réclamait une victoire
sans second tour. Cette haute juridicition, qui constitue l’unique instance pour les
élections présidentielles, a accusé un déficit de confiance généralisée suite à
nombreuses suspiscions nourries par des décisions de contentieux électorales
antérieures et surtout de la façon dont ont été désignés les nouveaux membres. Sans
aucun doute, ce renouvellement de membres juste avant les élections a renforcé la
légitimité de la demande de confrontation des différents exemplaires des procès
verbaux des bureaux de vote et la recompte des voix obtenues par chaque candidat.
Le recomptage fait par une nouvelle composition de la Haute Cour sans les membres
désignés par le Président en exercice a fait ressortir la victoire du candidat
Ravalomanana dès le premier tour.

970
Ordonnance de 1972
971
Décision n°17-HCC/D3 du 04 Septembre 1996

220
Le manque de confiance à l’endroit de la plus haute institution judiciaire peut être
facilement relié à son niveau d’intégrité. Cette situation renforce la perception d’une
corruption systémique et généralisée, laquelle se caractérise par l’atteinte grave de la
fonction juridictionnelle. Elle aurait cependant joué un rôle prépondérant dans la
formation de la volonté politique pour faire de la bonne gouvernance et de la lutte
contre la corruption des hautes priorités.

II. LA VOLONTE POLITIQUE

Presque aucune fausse note n’est enregistrée de la littérature972 et des opinions

des praticiens anti-corruption973, affirmant que la volonté politique est indispensable
pour réussir une lutte contre la corruption. Cette nécessité paraît d’une évidence
certaine lorsqu’on considère seulement les ressources tant humaines que financières
qu’une lutte sérieuse a besoin. Cette volonté politique devra se traduire en la
promotion de la valeur intégrité parmi les valeurs fondamentales de la société et ipso
facto le réajustement de sa protection par le droit pénal. Ce qui arriva justement à
Madagascar par l’adoption de la loi anti-corruption et ses décrets d’application.
Toutefois, ce qui parait encore plus important est de savoir comment avoir une volonté
politique confirmée et soutenue. Avant de tenter de répondre à cette question, il
faudra définir ce que devrait constituer une volonté politique efficace (réelle) et quels
acteurs devraient le démontrer.

1- Contenu et titulaires

La lutte contre la corruption comporte intrinsèquement des reformes

courageuses qui nécessitent des actions, attitudes et comportements contrastant avec
les normes ambiantes de la société à changer. La volonté politique est relativement
plus objective que l’intention et reste mesurable974 selon ses manifestations qui
devront faciliter la réalisation des reformes identifiées face aux nombreux obstacles975.
Des indicateurs ont été ainsi proposés pour identifier son existence et son intensité
puisqu’il est clair que cette volonté est mouvante selon les circonstances et rapports
de force et d’intérêts dans la société976. On peut citer l’appartenance de l’initiative de
l’engagement contre la corruption, la parfaite compréhension du phénomène en toutes
ces facettes, la mobilisation des parties prenantes dans le soutien des reformes,
l’application effective et crédible des sanctions pour faciliter l’atteinte des objectifs et la
durabilité des efforts anti-corruption déployés.977
En tout cas, face aux phénomènes de corruption, c’est l’engagement dans une
manière d’être et de se comporter convenablement qui semble le plus déterminant. Il
constitue l’étape suivant la simple intention de combattre la corruption, l’intention se
résumant souvent par les grandes orientations et discours politiques. Pratiquement, il
semble difficile d’obtenir un tel effort de la part d’une personnalité politique, si influente

972
Hors I., Fighting corruption in developing countries and emerging economies. The role of the private sector,
African Security Review, Vol 8, no 5, 1999, p.23. Voir également Heymans C. and Lipietz B., op. cit.
973
Tranparency International, Combattre la corruption, loc. cit., p.79 ; Fantaye D. K., Fighting Corruption and
Embezzlement in Third World Countries, The Journal of Criminal Law, 68 (2), 2004 , p.174
974
Pour un avis contraire voir Marquette H., op. cit., p.401-402
975
Derick W. Brinkerhoff, Assessing political will for anti-corruption efforts: an analytic framework, Public
Administration and Development, vol. 20 (3), 2000, pp.239 et s.
976
Ibid, p.243
977
Ibid, p.242

221
ou si haut placée soit-elle dans la hiérarchie sociale, sans l’aide d’autres institutions.
Cependant, tous s’accordent à dire que pour réussir ou même bien démarrer une lutte
sérieuse contre la corruption, il faut avoir la volonté politique au plus haut niveau de
l’Etat978. Ainsi, même si la volonté politique doit être clairement affirmée depuis le
sommet de l’Etat, elle ne devrait seulement pas être constituée de la volonté des
seuls décideurs politiques979. Ces derniers ont tendance à être vulnérables des
pressions émanant des intérêts souvent malmenés par les reformes. Leurs capacités
opérationnelles peuvent ainsi être très limitées980.
Pour être efficace et durable, cette volonté devra exister au sein de tous les
piliers de l’intégrité et conduire vers les reformes appropriées en étant la résultante
des interactions entre les champions de l’intégrité981. Par exemple, réussir les
reformes juridiques et judiciaires pour des législations appropriées contre toutes les
manifestations de la corruption nécessitent inévitablement la participation d’éléments
engagés du pouvoir législatif et du pouvoir judiciaire982. Le rôle du parlement dans la
création et la poursuite de la volonté politique pour combattre la corruption est mis en
exergue par le réseau africain des parlementaires APNAC983. Cette institution agit
surtout au niveau de la qualité de la législation anti-corruption, y compris les
dispositions pénales substantielles et processuelles. Le rôle des magistrats engagés
en tant que supplétif d’une manque de volonté politique des dirigeants ou en tant que
soutien dans l’élaboration des normes anti-corruptions appropriées est aussi
décisif984. Enfin et non la moindre, la participation des citoyens engagés, souvent par
l’intermédiaire des organisations de la société civile, place les nouvelles normes à
promouvoir et à protéger au niveau de la population qui en devient le gardien de leur
effectivité.

2- Effectivité

L’expérience montre que la volonté politique des dirigeants, une fois proclamée,
est loin d’être acquise indéfiniment. Elle nécessite en permanence une attention
particulière pour sa traduction en actions, étant donné les urgences et pressions qu’ils
subissent quotidiennement.

a. Maintenir la volonté proclamée

Si le contenu et les titulaires de la volonté politique ne semblent pas poser des

divergences, la question de l’approche pour la développer et la rendre durable paraît

978
Broadman H. G. and Recanatini F., Corruption and institution building, Seeds of Corruption – Do Market
Institutions Matter?, MOCT-MOST 11, 2001, Kluwer Academic Publishers, 2002, p. 368. On cite ici volontiers
l’exemple du Président Ougandais Museveni qui n’a pas hésité à sévir même dans sa propre famille pour montrer
la ferme volonté politique de combattre la corruption, voir pour cela UNODC, Uganda project, http://
[Link]/en/corruption_projects_uganda.html# top, sous note 383
979
[Link]
980
Tranparency International, Combattre la corruption, loc. cit., p.80
981
Ibid., p.83
982
Broadman H. G. and Recanatini F., op. cit., p.377
983
Conférence régionale du réseau panafricain de parlementaires luttant contre la corruption, « nouveaux défis
dans la lutte contre la corruption » 3 et 4 novembre 2003, Hôtel Grand Regency, Nairobi recommandations et
résolutions
984
Della Porta D., A judges’ revolution? Political corruption and the judiciary in Italy, European Journal of
Political Research 39, Kluwer Academic Publishers, 2001, p.5

222
diviser les opinions. En effet, il y a ceux qui prônent la manière directe par la pression
sur les décideurs politiques et ce par l’intermédiaire des bailleurs de fonds, comme la
Banque Mondiale et le FMI985. Ces derniers ont parfois joué le jeu en conditionnant
leur assistance par la prise de résolution ferme par les dirigeants nationaux pour lutte
contre la corruption, comme il a été vu dans les paragraphes plus hauts. D’autres
proposent des stratégies moins directes par le développement des autres gardiens de
l’intégrité, notamment les partis politiques, les medias et la société civile qui à leur tour
feront la pression au niveau des dirigeants pour avoir l’engagement nécessaire986.
Cette démarche ascendante peut pour une certaine période être handicapée par les
problèmes internes de chacun de ces piliers mais elle a l’avantage de la durabilité et
l’irréversibilité du mouvement. En somme, l’efficience semble résulter de la
combinaison des deux approches avec, d’une part, un certain dosage en fonction des
faiblesses ou résistances rencontrées et, d’autre part, des interventions appropriées
au niveau des deux cotés des concernés par la réforme de l’intégrité, la demande et
l’offre.
A Madagascar, il semble que la demande de réformes, dont au centre la lutte
contre la corruption, émanait principalement de la population à travers les
revendications relatées plus haut. Il est aussi constaté l’existence de champions au
sein des piliers essentiels de l’intégrité et tout cela a contribué à la rapidité
exceptionnelle dans l’élaboration des normes juridiques censées protéger la valeur
intégrité. A ce titre, plusieurs acteurs institutionnels ont montré publiquement leurs
engagements respectifs en signant les deux conventions nationales sur la stratégie de
lutte contre la corruption de juillet 2004 et de juillet 2005. De surcroît, l’engagement
des nouveaux dirigeants s’est rapidement concrétisé avec l’incitation des bailleurs de
fonds. On peut dire que la volonté générale a rencontré la volonté politique des
gouvernants dont la concrétisation rapide est le fruit de l’influence des partenaires
techniques et financiers étrangers.

b. Effectivité acceptable

L’authenticité de la volonté politique se répercute inévitablement dans la qualité

des normes à mettre en place. Comme il a été vu précédemment, on peut aisément
identifier l’absence d’une réelle volonté politique par plusieurs critères987 dont
principalement la réticence d’allouer les moyens nécessaires pour mener à bien les
activités de lutte contre la corruption988. Cependant, la multiplication d’obstacles pour
parvenir à l’incrimination appropriée des comportements nuisibles à l’intégrité,
notamment ceux qui se rencontrent le plus souvent dans la haute sphère politico-
financière semble plus révélatrice989, puisque sans excuse plausible. En effet, les
obstacles juridico-juridiques ne sont guère invincibles et sont le plus souvent excipés
pour masquer la réticence. Les travaux préparatoires sur la loi anti-corruption de

985
Tranparency International, Combattre la corruption, loc. cit., p.85
986
UNODC, Uganda project, op. cit.
987
Collier M. W., Explaining corruption: An institutional choice approach Crime, Law & Social Change 38,
Kluwer Academic Publishers, 2002, pp. 13 et ss.
988
Kwok Man Wai T., On the Parliamentary Committee, ICAC, Mauritius , Comments on the Strategic Plan &
Staff Proposal, ICAC Mauritius, 2002, [Link]/Speeches/Comments_on_Mauritius.html
989
L’exemple de l’Ukraine sur la lenteur des réformes du code penal peut illustrer ces propos, voir pour les
détails Markovskaya A., Pridemore W. A. and Chizu N., Laws without teeth: An overview of the problems
associated with corruption in Ukraine, Crime, Law & Social Change 39, Kluwer Academic Publishers, 2003,
p.209

223
Madagascar ont connu certaines formes de résistance mais la volonté générale a
exprimée son choix par l’obtention d’une qualité acceptable pour le démarrage. Les
incriminations concernant les cadeaux, l’enrichissement injustifié, l’abus de fonction, la
prise d’avantage injustifiée, la prise d’emploi prohibé et le conflit d’intérêts, la non
déclaration de patrimoine ont rencontré des arguments culturels et juridiques sur leur
chemin d’inscription sur la section correspondante du Code Pénal.
La qualité ainsi obtenue devrait permettre la prise en charge pénale de tous les
comportements nuisibles à l’intégrité, bref circonscrire tous les phénomènes et
acteurs potentiels de corruption. En effet, la modification de la section du Code pénal
contenant les incriminations des comportements de corruption est ainsi allée au-delà
des minima requis par les traités internationaux, comme vus précédemment. Par ce
travail poussé d’incrimination, la valeur intégrité reçoit théoriquement consécration et
promotion dans la hiérarchie des valeurs sociales juridiquement protégées. Elle
bousculera les comportements installés depuis plusieurs décennies pendant
lesquelles elle n’a connu aucune revalorisation. Il est soutenu qu’avoir une législation
criminelle appropriée constitue une condition préalable pour pouvoir combattre
effectivement la corruption. Elle se traduit sur la définition des comportements de
corruption à prohiber, les personnes visées et les sanctions appliquées. De cela peut
être appréciée l’authenticité et la profondeur de la volonté politique des instances
dirigeantes990.
Dans la pratique, cette volonté politique a eu comme premiers résultats, entre
autres actions, l’élaboration d’une stratégie globale et l’adoption d’une loi anti-
corruption. Cette dernière, qui contient les normes pénales devant protéger l’intégrité,
illustre très bien les caractéristiques d’une volonté pénale efficace. Le processus de
rédaction a été initié par le décret de mise en place du CSLCC, lequel a donné un
mandat de procéder à des reformes législatives. Juste peu de temps après
l’opérationnalisation du Conseil, une consultation publique991 à l’échelle nationale a
été menée, pour entre autres questions posées, demander aux leaders d’opinions ce
qu’ils considèrent comme pouvant être qualifiés d’acte de corruption et méritant d’être
réprimés. Près de 52% des consultés ont répondus avec des majorités
significativement affirmatives sur les comportements qui devraient constituer des
infractions de corruption.
De ces opinions ont démarré les travaux des rédacteurs qui ont sorti un draft
que la loi actuelle pourrait ne pas se reconnaître. Pour cause, il a été remanié,
modifié et amendé pendant cette phase d’avant-projet jusqu’à une vingtaine de fois
avec la participation de presque tous les partenaires consultés. Plusieurs propositions
de modification et d’amélioration ont été recueillies par l’équipe rédactionnelle du
Conseil avant que le draft final ne fût proposé au Conseil des Ministres pour adoption
et transmission au Parlement. Le délai de tous ces travaux fut très court vu
l’envergure de cette législation et les changements de comportements et de systèmes
attendus992. Toutefois, les débats préliminaires intenses et les travaux d’influence
menés par les partis prenantes au sein de chaque instance décisionnelle, y compris le
Parlement, fussent tels que les votes d’adoption de la loi par les deux chambres ont

990
UNICRI, Anti-corruption strategies for central and east european countries, Budapest, Hungary - 25/28 May
1998, Final report
991
CSLCC, Lutte contre la corruption : pour un nouveau départ, brochure de consultation publique, CSLCC,
2003
992
Celle de l’île Maurice a été en gestation pendant plus de deux ans avant son adoption en 2002

224
été obtenus en deux jours successifs juste avant la fermeture de la première session
parlementaire de 2004993.
Il est irréaliste de présumer que toutes ces instances aient été sous la pression
des bailleurs des fonds et que les modifications substantielles du droit pénal relative à
la corruption ne furent seulement que des mascarades destinés à donner l’impression
d’une bonne volonté simulée994. Ce qui n’exclut évidemment pas le doute sur la
profondeur de la volonté par l’effet de certains actes de gouvernement tel l’adoption
du décret sur la déclaration de patrimoine995. Contre ce règlement, des voix se sont
élevées du coté des partis politiques et parlementaires de l’opposition et fortement
relayées par certains medias et organisations de la société civile sur la réelle volonté
du Gouvernement de lutter sérieusement contre la corruption. En effet, dans le décret
y afférent, il a soustrait le Président de la République de l’obligation de déclarer
périodiquement ses patrimoines996. Ce qui témoigne néanmoins la sensibilité de
certains piliers de l’intégrité sur la question.
Quoi qu’il en soit, la fluidité du processus d’adoption, de contrôle de
constitutionnalité et de promulgation de la loi 2004-030 sur la lutte contre la corruption
témoigne de la forte volonté politique de la période. Elle a débouché à des
innovations appréciables de l’encadrement pénal des phénomènes de corruption.

CHAPITRE II- LES INNOVATIONS EN MATIERE PENALE

Les changements opérés au niveau des incriminations (SECTION 1) sont

accompagnés de mesures devant faciliter la répression de la corruption (SECTION 2).
L’on constate qu’ils ont été structurés autour des diverses manifestations de la
corruption et toujours dans la protection de quelques secteurs de la vie nationale.
Seulement, l’atteinte à l’intégrité ne constitue pas directement le point de départ de la
protection997.

SECTION 1- AU NIVEAU DES INCRIMINATIONS

A ce niveau, le législateur a substantiellement remanié une partie du code pénal

relatif aux délits crimes et délits des fonctionnaires publics dans l’exercice de leurs
fonctions998. Il a renforçé les infractions déjà existantes (A) et a rajouté des nouvelles
autres (B). Il a toutefois ignoré quelques incriminations majeures, traduisant une
certaine hésitation d’ordre doctrinale.

993
Juste avant la clôture de la première session parlementaire de 2004, respectivement le 28 juillet pour
l’Assemblée générale et le 29 juillet pour le Sénat, avec l’introduction de certains amendements consolidant
l’indépendance du BIANCO (Article 20 de la loi n° 2004-020)
994
Coldham S., Legal response to state corruption in commonwealth Africa, Journal of African Law, vol.39, n° 2,
1995, p. 115
995
décret n° 2004 – 983 abrogeant et remplaçant le décret n° 2002- 1127 du 30 septembre 2002 instituant une
obligation de déclaration de patrimoine par certaines catégories de hautes personnalités et de hauts fonctionnaires
(J.O ). Le retard de la signature de la Convention nationale sur la stratégie anti-corruption de juillet 2004 fait aussi
partie de l’attitude équivoque du Président de la République qui ne l’a signée qu’en décembre 2005 lors de
l’inauguration du siège central du BIANCO
996
V. par exemple Eugène R., Décla r at io n d e p atr i m o in e : F ur e ur d es d ép ut és, Ma d a g a sca r
Tr ib u n e, 09/04/05
997
Alldridge P., op. cit., p.289
998
CP, Section II- De la forfaiture et des crimes et délits des fonctionnaires publics dans l’exercice de leurs
fonctions

225
 A. RENFORCEMENT DES INFRACTIONS EXISTANTES

Au vu de l’ampleur des phénomènes de corruption dans le pays, le législateur

s’est empressé de rehausser le niveau de protection de l’intégrité qui, en fin de
parcours, devient une valeur ayant pratiquement retrouvé sa place dans le Code
Pénal. A l’analyse, l’intitulé de la section aurait du être modifié puisqu’il ne s’agira
exclusivement plus des comportements d’agents publics comme le titre actuel
l’indique. Il se rapproche de la protection tout court d’une valeur, l’intégrité des
acteurs publics et privés, et contre presque toutes les atteintes possibles.
Il convient de noter que les travaux ont laissé intacte l’incrimination du
détournement de biens publics prévu par l’article 169 du CP, pourtant comprise et en
tête de liste de la section II. L’on ne pourrait expliquer cette omission que par une
considération d’ordre doctrinale, si omission il y avait, vu que l’incrimination est
recommandée par les deux conventions internationales pertinentes pour Madagascar.
En effet, l’influence des experts du droit de common law apparaît clairement puisque
dans cette tradition, le détournement n’est pas traditionnellement considérée comme
faisant partie des infractions assimilées à la corruption.
L’explication avancée est qu’il s’agit d’un agissement unilatéral d’un détenteur
de biens publics ne nécessitant pas en principe la présence d’un autre protagoniste
qui bénéficie, par incitation ou coopération, à l’abus du premier, caractéristique de la
corruption. En réalité, cet argument ne résiste pas longtemps puisqu’il est fondé sur
la définition étroite de la corruption qui suppose un pacte ou un détournement d’un
pouvoir au bénéfice d’un demandeur de service à l’aide de ce pouvoir. Le
phénomène de corruption peut désormais comprendre des actes unilatéraux tel l’abus
de fonction. Il serait plus acceptable de voir en l’infraction de détournement une forme
caractérisée de vol ou d’abus de confiance, pouvant la soustraire du cercle de la
définition élargie de la corruption. A la limite, elle aurait dû être phagocytée par
l’incrimination de l’abus de fonction qui paraît assez étendue quant à son champ
d’application matérielle, si les précisions sur les détenteurs de biens publics protégés
ne devenaient plus la valeur directement à protéger.
Ceci étant, les autres infractions existantes n’ont pas été épargnées par cette
vague de changement. Face à la nécessité d’une répression appropriée et
englobante, des réajustements substantiels en ce qui concerne les personnes visées,
les comportements prohibés et les peines applicables ont été rendus nécessaires.

I. LES PERSONNES VISEES

Dans l’objectif d’élargir le cercle des personnes concernées par les prohibitions
déjà existantes, le législateur a opéré sur deux sens : d’un coté, les définitions
utilisées ont été considérablement simplifiées et, de l’autre, des catégories de
personnes non concernées auparavant le deviennent désormais.

1- Définitions simplifiées

Si une simplification de la définition des personnes concernées par les

prohibitions a été notée, par une préférence donnée aux expressions plus
englobantes, le législateur n’a pas totalement abandonné la spécification de certaines
catégories professionnelles.

226
 a. Trois catégories généralement visées

Il convient d’emblée de remarquer que, à l’instar de son homologue français

dans son nouveau code pénal, le législateur malgache a voulu inclure dans trois
catégories les personnes concernées par les incriminations modifiées: les
dépositaires de l’autorité publique, celles chargées d’une mission de service public et
celles investies d’un mandat public électif. Cette simplification va dans le sens d’une
prohibition plus généralisée de certaines infractions auparavant réservées à certaines
professions précises.
Dans l’article 174 modifié du CP sur la concussion, les expressions « personne
dépositaire de l’autorité publique » ou « chargée d’une mission de service public » ont
été utilisées en remplacement de fonctionnaires ou officiers publics, tous percepteurs
des droits,contributions ou deniers publics, leurs commis ou préposés. Cela élargit de
façon significative le cercle des personnes visées puisque une personne dépositaire
de l’autorité publique englobe, selon la doctrine français et la jurisprudence, toute
personne ayant un pouvoir de décision et de contrainte. Un ministre qui peut ne pas
être un fonctionnaire et en aucun cas un percepteur de droits devient ainsi justiciable
de cette incrimination. A ce titre, la personne détentrice d’une autorité publique ne
sera uniquement plus mise en cause par un ordre qu’il devait avoir donné mais
également en tant que participant direct à l’acte de concussion, les perceptions indues
prévues dans le nouvel article. De la même façon, une personne physique évoluant
dans le secteur privé mais chargée d’une mission de service public intègre le cercle
des personnes visées par la concussion. Cette situation est très fréquente dans la
mesure où, depuis la politique de libéralisation de l’économie nationale, l’Etat et ses
démembrements territoriaux se désengagent ou se déchargent de nombreuses
missions d’intérêt général. Les entreprises privées occupent davantage des secteurs
réservés comme le transport public, la voirie et peuvent ainsi se voir octroyées, par
convention, certaines prérogatives dont il convient d’observer un devoir d’intégrité
dans leur exercice.
Cette simplification de la désignation des personnes visées trouve aussi son
application concernant la corruption passive dans le secteur public. Le nouvel article
177 s’est débarrassé de la liste des catégories de personnes concernées, lesquelles
ont été énumérées en raisons des actes spécifiques relatives à leurs fonctions
respectives. C’est le cas du personnel médical qui, relevant du secteur privé ou
libéral, est plutôt visé par les dispositions de l’article 177.3.
Il apparaît ici qu’en plus des deux catégories précédemment mentionnées, les
élus sont globalement introduits dans la compagnie par les précisions apportées par
les termes « investie d’un mandat public électif ». Cette troisième catégorie englobe
les personnes désignées à l’aide d’élections publiques pour assumer des missions
publiques, tels les députés, les sénateurs, et les conseillers des collectivités
territoriales. D’autres élus comme le Président de la République et les maires
peuvent être englobés par le terme mais ils constituent également une autorité
publique de fait de la nature décisionnelle et contraignante de leurs pouvoirs. Cette
distinction renforce relativement les restrictions à l’endroit des représentants du
peuple pendant et après leur mandat électif.
La simplification touche partiellement les dispositions concernant les délits de
fonctionnaires qui se seront ingérés dans des affaires999, lesquelles ont d’ailleurs été
scindées en deux articles distinctes mais toujours dans une même famille. Dans une

999
Exemple, article 175

227
première partie, l’incrimination devenue la prise d’avantage injustifié vise désormais
toutes les trois catégories susmentionnées alors qu’auparavant seuls les
fonctionnaire, officier public, ou agent du Gouvernement ont été concernés. Il y a lieu
de se demander si le maintien de mot fonctionnaire aux cotés des trois catégories
signifierait que ces agents de l’Etat ne soient pas compris dans les trois nouvelles
définitions. Il s’agirait sans doute d’une emphase sinon d’une redondance lorsqu’il est
précisé que par essence la fonction publique a pour finalité de donner satisfaction aux
usagers du service public.
L’élargissement n’a cependant pas touché l’article 175.1 nouveau qui n’est sur
ce plan que la reprise de l’alinéa 2 de l’ancien article 175. En raison sans doute de
préserver la possibilité d’échange d’expertises entre le secteur privé et le secteur
public, le législateur a décidé de ne pas étendre les restrictions en ce qui concerne
l’emploi sur toute personne publique. Il les maintient sur celle qui, en raison de sa
fonction, a une influence directe ou indirecte sur une entreprise ou une opération de
cette dernière. Outre donc le statut de fonctionnaire ou agent du gouvernement, une
seconde précision sur la fonction rétrécit le cercle de personnes concernées par cette
incrimination de prise d’emploi prohibé.

b. Maintien des spécifications

Le législateur a encore maintenu des prohibitions spécifiques à l’endroit de

certaines catégories professionnelles. Ainsi, Il a persisté en quelque sorte sur la
nécessité d’avoir en matière pénale de standards de comportement différenciés face à
l’intégrité. L’on a néanmoins noté l’introduction de certaines professions dans les
cercles restreints.
En ce qui concerne le commerce incompatible, l’infraction, toujours maintenue,
devient aussi applicable aux commandants des forces de police si, auparavant, il ne
l’était que pour les militaires et les autres fonctionnaires d’autorités comme les préfets
et les sous préfets. On serait par ailleurs curieux de savoir la position de la
jurisprudence en ce qui concerne ces deux dernières postes puisque peu de temps
après l’adoption de la loi anti-corruption, ils n’ont plus figuré dans le nouvel
organigramme des collectivités territoriales décentralisées. La logique du précédent
voudrait que les fonctions de substitution, actuellement le Chef de Région et le Chef
de District, soient justiciables de cette infraction sans que cela viole la règle
d’interprétation stricte de la loi pénale.
Il est également à mentionner qu’en matière de concussion, la spécification
concernant les greffiers et officiers ministériels est maintenue par l’article 174.2
nouveau, en raison de leur fonction de percepteur légal. Ce qui les rend doublement
concernés en la matière puisque dans des cas autres, par exemple la concussion au
détriment de la caisse publique, ils le sont au même titre que les autres assujettis. Ce
maintien est encore noté en ce qui concerne les circonstances aggravantes du fait de
l’appartenance à la profession judiciaire, mais le cercle a été élargi et ne reste plus au
niveau des juges ou administrateurs.

2- Introduction de nouvelles catégories d’assujettis

Cette extension proprement dite est remarquée à la fois au niveau des

incriminations et sur les personnes susceptibles d’être atteintes par les circonstances
aggravantes de par la sensibilité de leur fonction.

228
 a. Extension au niveau des incriminations

L’originalité de la nouvelle loi réside sans doute sur l’extension de la corruption

passive dans la sphère non publique. En effet, en ce qui concerne le secteur privé, la
répression atteint maintenant le cercle des dirigeant ou actionnaire d’une entreprise
privée1000 et les personnes qui exercent une profession libérale s’il s’avisent de se
laisser corrompre par n’importe quel acteur. Auparavant l’incrimination ne concernait
que le commis, employé, préposé, ou salarié ou personne rémunérée sous une forme
quelconque. La catégorie de dirigeant ou actionnaire d’une entreprise privée mérite
un développement en raison de sa première apparition dans cette partie du code
pénal. A la différence de l’entreprise individuelle où le dirigeant n’est autre que le
propriétaire, unique détenteur du capital, les explications ne seraient utiles que
concernant les sociétés du fait de la relative complexité de distribution de rôles en leur
sein.
Il ressort de la nouvelle loi sur les sociétés commerciales de 2003 que peut être
qualifié de dirigeant social celui qui a le pouvoir d’engager la société sans avoir à
justifier d’un mandat social. Organiquement, les dirigeants sociaux sont les
personnes responsables de gestion, de direction et d’administration d’une société et
dont la désignation, la révocation ou la démission doit être publiée au registre du
commerce et des sociétés.1001 Si ce pouvoir de direction se trouve concentré en la
personne du gérant pour les sociétés en noms collectifs, les sociétés en commandite
simple1002 et les sociétés à responsabilité limitée1003, ils peuvent être détenus par
différents organes dans le cas d’une société anonyme, selon le mode d’administration.
Dans un premier cas, avec un conseil d’administration, la direction d’une société
anonyme est confiée soit à un président directeur général, soit à un président du
conseil d'administration et un directeur général1004. La loi a prévue qu’une personne
morale peut être administrateur d’une société anonyme mais dans ce cas, c’est le
représentant permanent qu’elle désigne qui fait fonction de dirigeant. Il se trouve
soumis aux mêmes conditions et obligations et encourt les mêmes responsabilités
civiles et pénales que s’il était administrateur en son nom propre, sans préjudice de la
responsabilité solidaire de la personne morale qu'il représente1005. Dans un second
cas, sans conseil d’administration, la société anonyme est dirigée par un
administrateur général qui en assume l'administration et la direction générale1006.
En ce qui concerne l’actionnaire, le terme en son sens strict désigne un associé
dans les sociétés par actions, société anonyme et société en commandite par
actions1007. En utilisant le terme, l’on se demande si le législateur a réellement voulu
limiter la responsabilité pénale aux seules associées par actions et laissant ainsi hors
du sphère de la répression les associés des sociétés en noms collectifs, à
responsabilité limitée et en commandite simple. Le principe d’interprétation stricte
risque en effet de conduire à l’ineffectivité partielle de la répression par la ségrégation

1000
Article 178 nouveau de la loi 2004-030
1001
Articles 105 à 109 de la Loi n° 2003-036 du 30 janvier 2004 sur les Sociétés Commerciales,
[Link]
1002
Article 313
1003
Article 343
1004
Article 438
1005
Article 444
1006
Article 524
1007
Article 43 de la Loi n° 2003-036

229
qu’elle opère, étant connu que la majorité des entreprises privées sont sous ses
formes épargnées. En tout cas, l’on conçoit mal le législateur effectuer telle une
sélection alors que les pouvoirs des associés non dirigeants d’une quelconque société
restent sans distinction et se limitent sur les délibérations concernant la vie de la
société, notamment les actes des dirigeants. Sans doute, il conviendrait ici pour le
juge de ne pas se laisser enfermer par la définition stricte du droit commercial mais de
prendre comme actionnaire toute personne participant au capital d’une société quelle
qu’en soit la forme. Par ailleurs, la possibilité de mettre en jeu la responsabilité
pénale d’une personne morale associée d’une société se dessine en l’absence d’une
interdiction de principe ou expresse du code pénal1008.
S’agissant des membres d’une profession libérale, ce sont les dispositions
fiscales qui donnent des indications sur l’expression qui comprend notamment les
activités indépendantes d’ordre scientifique, littéraire, artistique, éducatif ou
pédagogique, ainsi que les activités indépendantes des médecins, avocats,
ingénieurs, architectes, dentistes et comptables1009. Apparemment, c’est le critère
indépendance, c'est-à-dire l’absence de lien de subordination qui est retenu pour les
distinguer des salariés et des patrons. En considération de ces critères, l’on se
demande si les membres d’une ONG peuvent dans ce cadre intégrer le cercle des
personnes pénalement visées en matière de corruption. En effet, le statut de ces
organisations1010 précise qu’elles exercent de façon professionnelle et permanente
des activités à caractère caritatif, socioéconomique, socio-éducatif et culturel sous
forme de prestations de services, en tout cas de façon autonome et privée1011. La
seule différence est le caractère bénévolat de leurs activités mais qui ne devait influer
sur la similitude d’activités avec celles des professions libérales.
La nouvelle loi a enfin introduit une autre nouvelle catégorie de personne
pénalement responsable dans plusieurs incriminations, l’intermédiaire1012. Le terme
est communément utilisé par les Conventions des Nations Unies et de l’Union
Africaine sur la corruption sans qu’aucune définition suffisante n’ait été avancée, sauf
que celui-ci peut être un participant aux cotés de l’auteur, le coauteur, ou le
complice1013.
L’importance nocive du rôle de l’intermédiaire dans une transaction corrompue a
été démontrée du fait qu’il connaît le degré d’intégrité/corruptibilité d’un agent et, le
cas échéant, son prix. Ce qui permet, d’une part, au client initiateur d’éviter le risque
de tomber sur un agent honnête ou de payer un prix non tentant pour un agent
corrompu et, d’autre part, pour l’agent solliciteur d’être exposé à la dénonciation d’un
client honnête. Dans tous les cas, la présence de l’intermédiaire facilite le
développement de la corruption dans un système et rend difficile son éradication,
notamment par la répression pénale.1014
D’une manière générale, l’intermédiaire se situe entre l’offre et la demande
d’une transaction et d’une certaine façon fait rencontrer les deux en vue de satisfaire
la dernière. Dans certains cas, l’intermédiaire évolue dans un cadre professionnel
1008
Article 4 de la Loi n° 2003-036
1009
Conventions fiscales du 22 juillet 1983 entre Madagascar et la France article 14, du 30 août 1994 entre
Madagascar et Maurice article 14
1010
Loi n° 96-030 du 14 août 1997 portant régime particulier des Organisations Non Gouvernementales (ONG) à
Madagascar (J.O n° 2463 du 10.11.97, p.2198)
1011
Article 1er de la loi n° 96-030
1012
Articles 177.1, 177.2, 178, 179 et 179.1 nouveaux
1013
Respectivement en leurs articles 54 et 4
1014
Bayar G., The role of intermediaries in corruption, Public Choice, 2005, pp.288 et s.

230
bien précis, comme le courtier, le commissionnaire, etc. Il est clair que les nouvelles
dispositions pertinentes visent ce tiers, professionnel ou non, qui met en relation le
corrompu et le corrupteur en vue de la réalisation d’une transaction corrompue. En
matière de trafic d’influence, l’intermédiaire visé se situe entre le demandeur de
l’influence et le titulaire réel ou supposé de l’influence sur la personne publique, en
quelque sorte un sous intermédiaire. Le cas n’est pas simple en ce qui concerne
l’abus de fonction, lorsqu’on sait qu’a priori la demande et l’offre peuvent se confondre
dans une même personne. L’intervention du tiers est ainsi difficilement distinguée de
celle d’un complice.

b. Extension sur les aggravations

A la différence de ce qui était prévu par les anciennes dispositions, la nouvelle

loi a étendu les circonstances aggravantes relatives à la fonction juridictionnelle à
toute personne ayant la qualité de magistrat, y compris donc ceux du ministère
public1015. A défaut de précision de la loi, ces dispositions concerneraient tout aussi
bien les magistrats de l’ordre judiciaire que ceux de l’ordre administrative ou
financière. La question semble se poser pour les magistrats en service à la
Chancellerie et à ceux en détachement dans les autres services publics. D’un coté, la
logique administrative et constitutionnelle, de par le principe de séparation des
pouvoirs, voudrait que ces magistrats détachés de leur fonction naturelle suivent le
régime du service d’accueil et donc d’être dans la même situation que les autres
agents publics à leurs cotés. De l’autre, la rigueur exégétique militerait pour l’inclusion
de tous les magistrats, s’ils sont encore régis par le statut de magistrat1016 et
spécialement s’ils sont en position d’activité. En définitive, il semble au vu de la liste
des personnes visées par l’article 181 nouveau que c’est la fonction de juger qui est
au centre de la préoccupation du fait du pouvoir de décision extraordinaire qu’elle
détient sur les personnes et leurs biens, et non le statut professionnel.
En outre, l’aggravation des peines s’étend pareillement aux personnes qui sont
appelées à aider le magistrat dans l’exercice de la fonction de juger, comme les
assesseurs des cours criminelles ou des juridictions spéciales1017, les personnes
siégeant dans une formation juridictionnelle ou les experts1018. L’extension va au delà
de la juridiction étatique et englobe aussi les juridictions arbitrales par l’entrée en lice
de l’arbitre. On peut supposer que les autorités des Dina ou convention
communautaire, communément appelé mpizaka, et qui statuent d’une manière
juridictionnelle peuvent être inclues dans cette catégorie de justiciables.

Ces extensions ont permis à la législation malagasy d’être en conformité avec

les conventions internationales pertinentes et complètent la mise aux normes en ce
qui concerne les comportements répréhensibles.

1015
Article 181 nouveau
1016
Le statut des Magistrats demeure régi par l’Ordonnance n° 2005-005 du 22 mars 2005 portant loi organique
relative au statut de la magistrature (abrogeant et remplaçant l’ordonnance modifiée n° 79-025 du 15 octobre
1979) qui prévoit les positions statutaires suivantes : l’activité, le détachement, la position sous les drapeaux et la
disponibilité
1017
Les tribunaux des enfants, de travail ou de commerce où l’échevinage est de règle
1018
Désignés par une juridiction, étatique ou arbitrale, ou nommés par les parties au litige dans ces deux types de
juridiction.

231
 II. LES COMPORTEMENTS PROHIBES

Pour bien apprécier les changements apportés par le législateur, il convient

d’analyser une à une les modifications apportées aux actes matériels des
incriminations reconduites dans le code pénal par l’intermédiaire de la nouvelle loi
anti-corruption.

1- Sur la concussion

Depuis la reforme, la tentative est devenue punissable si auparavant l’acte

devait être intégralement consommé pour l’être. Le code pénal malagasy ne définit
que la tentative de crime en laissant à une loi spécifique le soin de les préciser pour
les délits1019. Cette position, qualifiée de mixte par rapport aux solutions doctrinales
en la matière1020, trouve par exemple son application en matière d’atteinte à la sûreté
extérieure de l’Etat en temps de paix1021, la contrefaçon ou falsification de pièces
publiques1022, évasion de détenus ou prisonniers de guerre1023, de bris de scellés1024,
de viol non aggravé1025, de proxénétisme1026, de détournement de mineur1027 et de
vols1028. Cependant, dans tous les cas, les dispositions restent inexpressives quant
aux actes constituant les éléments matériels de la tentative, comme c’est le cas de la
tentative de concussion. Ce qui ne laisse disponible pour la compréhension que la
précision du code en matière de tentative criminelle.
Ceci étant et sans vouloir entrer dans le débat doctrinal en subjectivisme et
objectivisme1029, l’on se pose tout de même la question de savoir si la tentative de
prélever indûment une somme peut engendrer un trouble à l’ordre social, justifiant
l’intervention du droit pénal. Il est clair que le trouble ne pourrait être causée que si
est seulement si les intentions du (futur) délinquant se seraient déjà manifestées à
l’endroit d’un membre de la société, le contribuable dans cette hypothèse. Il faudrait
alors que les actes de préparation, en vue d’un prélèvement, ou déjà un
commencement d’exécution aient été portés en connaissance du contribuable.
La concussion, comme vu plus haut, nécessite trois actes précis : la réception,
l’exigence, l’ordre pour la perception indue et l’accord pour les exonérations et
franchises illégales. La disposition étant nouvelle et n’étant pas encore mis à
l’épreuve par les tribunaux, il convient de procéder par analogie pour essayer de
comprendre ce que législateur a voulu réprimer comme tentative de concussion. A
travers les critères donnés par le code pénal, la tentative n’est constituée que si les
deux éléments suivants sont réunis : le commencement d’exécution et l’arrêt de ce
dernier ou l’inaboutissement de ses effets par des circonstances indépendantes de la
volonté de l’auteur.

1019
Article 2 du CP
1020
Bouloc B., op. cit., p.219
1021
Articles 83 et 103 et s. CP
1022
Articles 142 et 145 à 148 CP
1023
Articles 237 à 248 CP
1024
Article 251 CP
1025
Article 332 al.3 CP
1026
Articles 334, 334 bis et 33CP
1027
Article 354 al.2 CP
1028
Articles 386,388 et 401 CP
1029
Dressler J., [Link]., p.390

232
 Selon la jurisprudence, il y a commencement d’exécution, seul punissable, si
l’acte tend directement au délit et lorsqu’il a été accompli avec l’intention de le
commettre1030. Dans la concussion, le commencement d’exécution pourrait être
caractérisé par des actes en rapport direct et immédiat avec la réalisation de la
perception indue ou l’accord d’une gratuité illégale, mais bien en amont de ceux-ci.
L’exigence ou l’ordre de percevoir constituant sans aucun doute le commencement
d’exécution de la perception indue, il est ainsi difficile d’imaginer d’autres actes à leur
tour comme commencement d’exécution des premiers mais ne relevant pas de la
pure préparation non punissable. Tel est le fait d’établir les titres y afférents ou de
désigner un agent subalterne d’effectuer de la perception indue. Dans tous les cas de
figure, la victime ne pourrait théoriquement être atteinte que par le biais d’un
document de sommation, d’avertissement ou de perception. Avant ce stade, de tels
actes ne pourraient pratiquement être connus que de son auteur et ne touchant pas
encore la victime. Tout ce qui précède milite en faveur de l’opinion selon laquelle le
législateur était allé un peu trop loin dans sa visée préventive avec le risque accru
d’atteindre indûment des innocents1031.

2- Sur les incompatibilités

Sur ces infractions des articles 175 et 175.1, le renforcement se situe sur trois
plans : l’extension de la prohibition au-delà du mandat, l’acte matériel de l’infraction et
l’élargissement de l’entité intéressée.
En effet, les anciennes dispositions n’ont pas précisé le délai de prohibition de prise
d’intérêt, ce que les nouvelles ont suppléé en mentionnant que l’interdiction de
prendre des avantages est valable pendant l’exercice de la fonction et même au-delà.
Ce qui veut dire après la cessation de la fonction origine de la prohibition, soit 2 ans
pour les avantages injustifiés et 3 ans pour les emplois prohibés. Les cas de
cessation de fonction sont énumérés pour les emplois prohibés, ce qui n’est pas le
cas pour les avantages injustifiés qui méritent ainsi des précisions jurisprudentielles.
En ce qui concerne l’acte matériel répréhensible, la conservation d’un avantage
acquis avant l’accession à la fonction restrictive caractérise depuis la nouvelle loi une
prise injustifiée. Ce qui met donc la personne intéressée devant un choix, soit de se
débarrasser de ses avantages, comme les actions, parts sociales et autres, soit
renoncer à la nouvelle fonction incompatible avec l’avantage. Sur les emplois
prohibés, la relation qualificative avec l’entité interlocutrice de l’intéressé a été aussi
élargie. Si avant la modification, la fonction ne consistait qu’en la surveillance ou le
contrôle direct d’une entreprise privée, désormais le fait de conclure des contrats avec
une entreprise privée, soit d’exprimer son avis sur les opérations effectuées par cette
dernière déclenche la prohibition.
Toujours dans le cas des emplois prohibés, les nouvelles dispositions se
montrent plus générales et ainsi englobantes en ce qui concerne la nature des
emplois prohibés qui étaient la participation par travail, conseils ou capitaux. En effet,
un mandat social quelconque ou une activité rémunérée de quelque manière que ce
soit peut suffisamment inclure les activités pouvant constituer un conflit d’intérêts ou
mettre la personne publique dans une situation d’obligé moral. L’entité interlocutrice
de la personne exerçant ou ayant exercée une fonction publique devient aussi plus
variée en nature en comparaison avec les anciennes dispositions. Par une

1030
Crim. 3 déc 1927, S. 1929.I.119 ; Crim. 19 nov. 1943, n° 129
1031
Dressler J., [Link]., p.380

233
dénomination simple, entreprise privée qui signifie toute opération de nature
économique à titre indépendant, professionnel et permanent, l’expression peut
englober toutes formes d’entreprise autres que celles énumérées par l’ancien article
175 en son alinéa 2. Les entreprises publiques peuvent par ailleurs faire partie des
entités origines de la prohibition si elles évoluent dans un marché concurrentiel et
géré comme une entreprise privée.
Sur le commerce incompatible, les nouvelles dispositions ont défini les
marchandises prohibées par l’expression « produits de première nécessité ». Ces
termes cadrent mieux avec la réalité malagasy en ce sens que les anciennes
dispositions étaient relativement limitatives. En effet, l’ancien article 176 a
exhaustivement cité les marchandises interdites de commerce par les personnes
visées : grains, grenailles, farines, substances farineuses, vins ou boissons. Cette
limitation n’est pas compréhensible en rapport avec l’intérêt protégée, soit l’intégrité
publique par la non confusion d’intérêts. En effet, l’interdiction absolue pour ces
mêmes personnes de mener des activités commerciales étant établie par le code de
commerce1032, il s’avérait ainsi inconsistant de ne réserver la solution pénale que pour
quelques marchandises. Le législateur a sur ce point effectué une légère mise en
cohérence en visant toutes marchandises consistant en de produits de première
nécessité, ce que , sans le luxe, toute la population a besoin dans leur consommation
quotidienne incluant l’huile alimentaire, le sel, le sucre, etc. Enfin, elle peut ainsi
atteindre les objectifs de la répression qui devraient éviter la confusion de l’intérêt
particulier du fonctionnaire d’autorité et les intérêts généraux de la population, dans sa
compétence territoriale.

3- Sur la corruption proprement dite

La nouvelle loi consacre l’autonomie de la corruption active de la corruption

passive, les deux cotés ont cependant subi des retouches au niveau des activités
délictueuses.

a. Les modifications du coté passif

Concernant les personnes exerçant une fonction publique de l’article 177

nouveau, l’incrimination a été simplifiée en unifiant dans un seul alinéa les activités
délictueuses répréhensibles. D’une part, aussi bien les trafics d’actes de fonction que
ceux facilités par la fonction sont regroupés et reçoivent la même réponse répressive.
D’autre part, les actes spécifiques pour les catégories de professionnels de l’ancien
article 177-1° et 3° n’ont plus été repris. Ce qui place toutes les formes de corruption
commises par les personnes exerçant une fonction publique au même plan, quelque
soit la nature des agissements prohibés. Par ailleurs, le législateur a cru bon de ne
plus retenir la précision sur la justesse des actes délictueux, s’inspirant sans doute de
l’absence d’intérêt d’une telle précision par la doctrine française qui soutient que la
solution reste valable en dépit de ce nouveau silence1033. Dans la fonction publique,
le même raisonnement doit être tenu pour la rémunération éventuelle des actes
visés.

1032
Article 2-4 du code de commerce (Loi du 2 août 1999)
1033
Vitu A., corruption passive et trafic d’influence commis par des personnes exerçant une fonction publique,
loc. cit., p.19

234
 Sur la corruption passive dans le secteur privé, autre que celle du commis et de
l’employé1034, l’acte matériel prohibé laisse apparaître une faible précision pouvant
conduire à une interprétation inappropriée de la part des praticiens. En effet, en de
mots simples, la répression consiste au fait par les personnes visées, sans droit, soit
de solliciter ou agréer des offres ou promesses, soit solliciter ou recevoir des dons,
présents, commissions, escomptes ou primes pour faire ou s’abstenir de faire un acte
dans l’exercice de sa fonction. L’accent doit être mis sur l’expression « sans droit »
qui distingue la nature corruptive ou non de la transaction. En effet, il n’y a de plus
normal pour les opérateurs privés de recevoir des contreparties financières pour des
prestations relevant de leurs fonctions. Le cas, par exemple, d’un actionnaire qui
reçoit une contrepartie occulte pour exercer son droit de vote illustre bien les
comportements visés par les nouvelles dispositions. Pour les professions libérales,
cela suppose donc que toutes ces contreparties doivent constituer des droits
préalablement fixés, ce qui n’est pas encore le cas pour des raisons diverses,
notamment de pratiques fiscales.
Quid alors si la contrepartie promise par le bénéficiaire de la décision à prendre
est susceptible d’une formalisation administrative. Il conviendra alors de considérer la
formulation recommandée par la Convention des Nations Unies sur la lutte contre la
corruption qui insiste sur la violation des devoirs. Il faudra alors, dans ce cas de
figure, définir les devoirs d’un dirigeant d’une entreprise privée et, par la suite les
actes pouvant les violer. Pour s’y retrouver, il conviendrait de se référer au droit
commercial et notamment aux lois sur les sociétés commerciales. Les devoirs des
personnes visées se résument en la recherche de l’intérêt général de l’entreprise et
souvent au détriment d’intérêt particulier.
Cette précision pourrait toutefois être un handicap pour une meilleure répression
de la corruption dans le secteur privé lorsque il s’agit de sanctionner toute atteinte à
l’intégrité. Les personnes visées peuvent par exemple recevoir une contrepartie indue
tout en ne pas violant ses devoirs professionnels, en d’autres termes l’acte est en lui-
même règlementaire. Tel est le cas par exemple d’un associé qui vote pour ou contre
l’affectation d’un résultat financier réalisé mais sous l’impulsion d’une contrepartie non
inscrite dans les charges de l’entreprise. Il est clair qu’il réalise son devoir en
effectuant le vote, que celui-ci reflète ou non l’intérêt général de l’entreprise, mais ce
qui est répréhensible ici est le fait de recevoir une contrepartie indue. Ce qui dénature
la décision quand bien même l’acceptation de la contrepartie n’avait aucun effet sur
l’intention initiale. Alors, pour une meilleure prise en charge du comportement
prohibé, il faudrait combiner les deux options : tenir compte de l’avantage indu, ce que
le terme « sans droit » représente, et la violation de devoirs.
Il est cependant regrettable de constater que la corruption dans le secteur privé
ne concerne que la partie passive en laissant hors du champ de la répression l’acteur
actif, sauf le cas de complicité qui cependant le laisse en second plan avec une
supposition de responsabilité moindre. Ce cas est cependant prévu par la Convention
des Nations Unies en son article 21-a) qui recommande aux Etats parties d’incriminer
le fait de corrompre toute personne qui dirige une entité du secteur privé ou travaille
pour une telle entité1035, et il en est de même pour l’article 4-e) de la Convention de

1034
Pour les dirigeants sociaux, différents des cadres supérieurs dans une entreprise, les actionnaires, les
membres d’une profession libérale.
1035
Article 21-a) Au fait de promettre, d’offrir ou d’accorder, directement ou indirectement, un avantage indu à
toute personne qui dirige une entité du secteur privé ou travaille pour une telle entité, en quelque qualité que ce
soit, pour elle -même ou pour une autre personne, afin que, en violation de ses devoirs, elle accomplisse ou
s’abstienne d’accomplir un acte.

235
l’Union Africaine qui est plus contraignant. Ce qui nécessite une remise aux normes
de la nouvelle législation malagasy1036.

b. Les modifications du coté actif

Les nouvelles dispositions sur la corruption active deviennent plus élaborées en

ce sens que des précisions sur les activités délictueuses ont été ajoutées par l’article
177.1 nouveau. Il s’agit, rappelons-le et en comparaison avec celles de l’ancien
article 179 du code pénal, d’une reprise de la modification opérée par l’ordonnance
française de 1943. Tout d’abord, l’usage de voies de fait ou de la menace pour
obtenir le trafic d’actes par la personne exerçant une fonction publique n’a plus été
repris. Le sujet passif reste donc libre de toute contrainte pour accepter ou non la
proposition de l’actif. En effet, l’usage de tel moyen range l’acte du côté du chantage
ou de l’extorsion déjà réprimés par d’autres dispositions pertinentes du code pénal. A
terme, il s’agit vraiment d’une transaction libre mais délictueuse que l’agent actif
propose à l’agent public. Ensuite, pour une meilleure lisibilité, mais sans aucune
valeur ajoutée sur le renforcement de la répression, les comportements du passif
visés par le corrupteur sont bien distingués, à savoir l’accomplissement des actes de
la fonction, de ceux facilités par la fonction ou enfin l’usage abusive de l’influence. La
notion d’intermédiaire est aussi reprise dans la répression de la corruption active par
l’alinéa in fine de l’article 177.1 et suppose logiquement les mêmes actes réprimés
relatés dans le numéro précédent.
Lorsqu’il s’agit de corrompre les agents publics étrangers et les fonctionnaires
des organisations internationales, les avantages visés par l’agent actif sont limités.
Reprenant ce qui a été avancé plus haut concernant les incriminations
recommandées par les Conventions internationales, cette limitation risque
d’handicaper la répression. En effet, elle ne contient que l’obtention ou la
conservation d’un marché ou un autre avantage indu en liaison avec des activités de
commerce international, en ignorant d’autres actes pouvant être trafiqués comme
l’obtention d’un emploi ou d’une subvention non commerciale.

4- sur le trafic d’influence

L’article 179 nouveau se démarque de l’ancien article 178 du code pénal par
l’absence de différenciation sur la qualité de la personne influente ou supposée
comme telle, par l’emploi du terme quiconque par le législateur. Seul le trafic
d’influence actif à l’endroit de la personne publique a subsisté mais renvoyé dans
l’article 177.1 traitant de la corruption active. En effet, la qualité de la personne
influente ou supposée comme telle n’apporte aucun changement sur l’incrimination ni
sur la peine, contrairement à l’ancien article 178 du CP qui aggrave la peine au
double. Ceci dans le cas où le sujet passif, celui qui abuse de son influence, tombe
dans une des catégories de personne citées par l’ancien article 177-1°. Cette
modification va dans le sens du changement pris par le droit français, l’article 433.2 du
nouveau code pénal français sanctionnant indifféremment le trafic d’influence par une
personne exerçant une fonction publique ou par un particulier. Il convient de signaler
que le droit français incrimine distinctement le trafic d’influence portée sur une autorité

1036
L’offre ou le don, la promesse, la sollicitation ou l’acceptation, de manière directe ou indirecte, de tout
avantage non justifié accordé à une personne ou proposé par une personne occupant un poste de responsabilité ou
tout autre poste dans une entité du secteur privé, pour son propre compte ou celui d’une autre personne, en
échange de l’accomplissement ou de l’omission d’un acte, contrairement aux exigences de ses fonctions.

236
judiciaire qui n’est donc par englobée par l’expression autorité ou administration
publique, tout comme en matière de corruption passive par elle1037.
Par contre, le nouvel article sur le trafic d’influence a rassemblé en alinéas les
trafics actif et passif et leur réserve la même peine. Cela traduit la volonté du
législateur de traiter au même plan les deux acteurs et considérer les actes délictueux
comme des infractions autonomes. Ce qui mérite d’être signalé également c’est que
la tentative n’a plus place dans ces catégories d’infractions puisque elles sont
caractérisées dès lors qu’il y a sollicitation. Par analogie, elle constitue pratiquement
des actes de commencement, reprenant la solution adoptée en matière de corruption
active et passive. Enfin, l’intermédiaire qui met en rapport le sujet actif et l’agent
d’influence est également incriminé dans les mêmes conditions des autres
intermédiaires aux autres infractions vues auparavant.

Les modifications sur les personnes visées et les actes matériels prohibés
opérées sur toutes ces infractions sont suivi d’une modification substantielle au niveau
de la peine.

III. ADEQUATION DES SANCTIONS

De prime abord, les modifications au niveau des peines applicables semble aller
vers un alourdissement généralisé des peines existantes. Cependant, à y voir de
près, il semble qu’un réel effort de personnalisation a été entrepris pour des sanctions
plus adéquates.

1- Meilleure personnalisation

D’emblée, il est constaté que sauf en matière d’enrichissement illicite, de défaut

de déclaration de patrimoine et de dénonciation abusive, les peines
d’emprisonnement et d’amendes peuvent ne pas être cumulées. Le juge a désormais
le choix entre les deux ou peuvent les infliger simultanément selon les circonstances
de l’infraction. On remarque ainsi une nette démarcation avec les anciennes
incriminations qui, toutes, obligent le juge à prononcer et l’emprisonnement et
l’amende. A titre de comparaison, l’ancienne position reste par ailleurs gardée par le
nouveau code pénal français dans toute sa section sur les manquements au devoir de
probité. Cette situation qui peut être interprétée comme un adoucissement de la
répression semble surtout aller vers une meilleure personnalisation par l’octroi de plus
de pouvoir au juge. Toutefois, le risque existe de voir la pratique de corruption
comme un investissement si le juge se montrait trop enclin à ne prononcer que les
amendes pécuniaires. D’où la nécessité d’une politique pénale bien définie afin de
minimiser les injustices et de rendre efficiente la répression.
Il convient de signaler brièvement quelques changements au niveau des peines
additionnelles et des peines aggravées, lesquels seront plus longuement développés
dans la section suivante de ce chapitre. Les peines accessoires et complémentaires
ont été généralisées pour un traitement uniforme de toutes les infractions de
corruption. C’est la raison de leur mise en facteur dans des articles autonomes,
expliquant également son absence dans l’article 175 nouveau. En ce qui concerne

1037
Articles 434-9 et 434-9-1 de la loi française n° 2007-1598 du 13 novembre 2007 relative à la lutte contre la
corruption

237
les circonstances aggravantes, il semble que les peines de l’ancien article 183 du CP,
concernant les juges et administrateurs partiaux dans leur décision, ont bénéficié d’un
adoucissement. De la dégradation civique qui est une peine criminelle infamante, elle
passe à la fourchette de 5 à 10 ans d’emprisonnement outre l’amende ordonnée par
l’article 177 nouveau. En matière criminelle, la peine de réclusion de l’article 181
alinéa 1 nouveau reste figée et ne suit plus une peine plus grave prononcée par le
juge ou le juré coupable, comme dans le cas de l’ancien article 182.
En somme, il s’agit d’un alourdissement généralisé qui actualise les peines pour
les rendre plus dissuasives, puisqu’il est évident que les phénomènes de corruption
sont des infractions économiquement réfléchies sinon calculées par leurs acteurs.
L’analyse de coût ou de rentabilité « risque/bénéfice » semble toujours être entrepris
au préalable de la commission de l’infraction de corruption. Alors, des peines
insignifiantes pourraient faire pencher la balance vers le bénéfice tandis que l’inverse
pourrait jouer un rôle intimidateur. Toutefois, il faudrait différencier dans cette optique
l’influence de la nature de la peine. Dans une situation de corruption systémique, la
peine corporelle semblerait être moins dissuasive que celle touchant les éventuels
gains de la corruption.

2- Les principales modifications

Sur ce plan, l’amélioration se situe surtout au niveau des quantum, c'est-à-dire

en quantité et non en qualité, sans qu’elle ait pour autant changé la nature des
infractions. Ce qui conforte en quelque sorte la nature correctionnelle des actes de
corruption et infractions assimilées. En effet, ce qu’on pourrait qualifier plus
proprement d’alourdissement ont porté les peines presque au double sans que les
maxima ne dépassent les limites supérieures des peines délictuelles posées par le
code pénal. Pour passer du délit au crime, le droit malagasy pose comme critère
d’aggravation les peines corporelles. Cela laisse l’alourdissement des peines
pécuniaires ou autres sans influence sur la nature de l’infraction. On peut noter que
l’alourdissement est généralisé en matière de peine pécuniaire tandis qu’il a été
sélectif en matière corporelle pour respecter les limites légales.

a. Les amendes

Sur ce plan, l’alourdissement peut être expliquée par la recherche de plus de

signification face à la dévaluation monétaire. Cette dernière a eu comme résultat de
faire sonner les chiffres mais que, réellement en terme de valeur, la somme n’apporte
qu’une dissuasion partielle. En effet, la rigueur ne peut être crainte que par ceux qui
vivent réellement dans le système de valeur monétaire nationale, c'est-à-dire ceux qui
ont les plus faibles pouvoirs d’achat et en proie avec la corruption de survie ou de
petite ampleur en terme d’enjeu financier. Par contre, pour les opérateurs
transfrontaliers qui peuvent se permettre d’évoluer dans un système de comparaison
monétaire, ces peines pécuniaires converties en devises étrangères se débarrassent
rapidement de leur apparence alourdie. A titre d’illustration, si avant la réforme le
minimum d’amende était de 15.000 Frs, actuellement il est de 500.000 Frs, soit en
convertissant : de 2300 à 66 euros1038. S’agissant du maximum, il porté de 450.000
Frs à 500.000.000 Frs, soit en euros : de 67 000 à 33 000.

1038
Si l’on prend les valeurs du franc malgache au moment de la mise en vigueur des dispositions, soit en 1962
(2 francs français s’achetaient à 1fmg) et en 2004 (1 euro s’achetait à 7500 fmg). Si par contre, les comparaisons

238
Il est utile de rappeler qu’en 2004, compte tenu de cette dévaluation flagrante, le
législateur a révisé à la hausse les peines pécuniaires d’une manière générale pour
les rendre plus dissuasives. Une révision qui ne concerne pas les peines
présentement étudiées. 1039

b. L’emprisonnement

La réforme a été sélective sur cette peine puisque seules quelques unes des
infractions déjà existantes ont connu des modifications. Les infractions qui ont déjà
atteint la limite supérieure des peines correctionnelles n’ont plus subi de changement.
Ce qui témoigne de la volonté du législateur de maintenir la rigueur sans toutefois
passer à la criminalisation de l’infraction. C’est le cas de la concussion et des formes
de corruption des articles 177 à 178 nouveaux. Il est utile de rappeler que,
concernant ces derniers, notamment sur la corruption passive des personnes
chargées d’une fonction publique, les nouvelles dispositions n’ont plus retenu la
différence de traitement sur les actes de fonction et sur les actes facilités par la
fonction. Contrairement à l’ancienne version qui punit moins sévèrement ces derniers.
Cette remarque vaut aussi pour le trafic d’influence qui devient maintenant unifié au
niveau de la peine.
Les modifications sont plus importantes du coté des prises illégales, dans le
sens de l’alourdissement. Sur les prises d’avantages injustifiés, la peine maximale est
portée au plus que le double, de 2 ans à 5 ans d’emprisonnement, tandis que la peine
minimale est six fois alourdie, soit de 6 mois à 3 ans. Cela témoigne la volonté de
traiter plus sévèrement ce genre d’infractions sans doute par la perception de la
gravité des atteintes qu’elles portent à la valeur protégée. Cette atteinte est confirmée
par l’étendue considérable de la pratique, rapportée par les résultats des diagnostics
faits.
Quant à la prise d’emploi prohibé, l’alourdissement n’a touché que le minimum
de la peine en passant de 6 mois à 1 an d’emprisonnement. Cela confirme le
changement de vision du législateur sur la différence de traitement entre la prise
d’avantage et la prise d’emploi lorsque elles ont été placées en deux articles
différents. L’explication de cette différenciation au niveau du traitement peut-elle être
lue à travers l’impact sur la valeur protégée ? En d’autres termes, est-ce
qu’actuellement la prise d’emploi affecte-elle moins la valeur intégrité que la prise
d’avantages ? Ce qui est clair c’est que les deux infractions ne visent forcément pas
les mêmes personnes, en raison de la différence de pouvoirs qu’elles détiennent. La
prise d’avantages, de par la présence de personnes particulièrement exposées parmi
les personnes concernées, peut avoir d’impacts plus graves soit au niveau des
administrés/citoyens soit au niveau de l’économie. Ils sont supposés moindres pour la
prise d’emploi qui elle vise tout agent de l’administration. Toutefois, leurs impacts
respectifs sur des éléments protégés comme l’égalité devant le service public et la
concurrence loyale ne justifient pas cette différence de traitement. Il est clair en effet
que l’intimité ou la relation étroite entre la personne visée et l’entreprise prohibée met
à mal au même titre ces éléments, autant que la prise d’avantages.

sont faites au moment de la reforme (2004), une augmentation très significative est constatée soit pour le
minimum de 2 à 66 euros et pour le maximum de 60 à 3300 euros.
1039
Les peines d'amende du code pénal prévues 1999, dont le taux s'avérait largement dépassé, ont été
réactualisées en multipliant par vingt le minimum et par trente le maximum. Loi n° 2004-051 du 28 janvier 2005
modifiant le taux des amendes dans le code pénal

239
 Sans doute, il faudrait voir en cette différenciation moins la place que la valeur
intégrité occupe sur l’échelle des biens pénalement protégés que la conception du
législateur sur les peines. Une aggravation n’est sans doute pas considérée comme
la meilleure solution en matière de politique répressive, capitalisant ainsi les solutions
en matière de vol aggravé ou criminalisé comme en matière de bovidés ou de
vanilles.

Au delà du renforcement des infractions déjà existantes dans le Code Pénal, le

législateur a aussi inscrit de nouvelles infractions. Cela se traduit par une meilleure
prise en compte d’autres phénomènes de corruption, jusque là non réprimés.

B. LES NOUVELLES INFRACTIONS

Pour réprimer des atteintes à l’intégrité non encore sanctionnées jusqu’alors par
le droit pénal et se mettre en conformité avec les normes internationales que
Madagascar a adoptées, il a fallu instaurer de nouvelles incriminations qui répondent
mieux à la définition large de la corruption. Ces nouveaux apports permettent non
seulement d’élargir le cercle matériel de la répression mais facilitent également la
poursuite. En effet, certaines incriminations n’obligent plus le poursuivant à prouver
l’acte de sollicitation, d’agrément ou de cession, difficile à prouver du fait de son
caractère éphémère et souvent immatériel. Elles visent plutôt l’irrégularité de l’acte et
l’existence d’un avantage indu y afférent.
Parmi ces nouvelles incriminations, il y a d’abord celles qui ont une vocation plutôt
préventive en se mettant bien amont de la ligne de protection immédiate de l’intégrité,
celles qui participent à cette protection immédiate. On recense ensuite celles qui
facilitent la répression. De par la nouveauté de ces incriminations dans le droit pénal
malagasy, il est plus judicieux de les présenter successivement en insistant sur leurs
apports respectifs dans l’atteinte des objectifs sus relatés.

I. LES INCRIMINATIONS A VOCATION PREVENTIVE

La reconquête de l’intégrité nécessite toute une panoplie de mesures

préventives sous-tendues par des principes généraux de prévention qui doivent régir
tous les aspects de la vie publique, tel l'objectivité et la transparence1040. L’effectivité
de ces principes et mesures préventifs est renforcée par la nouvelle loi de 2004 par
l’incrimination d’infractions ayant la même vocation : le défaut de déclaration de conflit
d’intérêts, l’acceptation de cadeaux prohibés et le défaut de déclaration de patrimoine.

1- Le défaut de déclaration de conflit d’intérêts

D’une manière générale, le conflit d’intérêts constitue un dilemme dans le

domaine de l’éthique publique et naît d'une situation dans laquelle un agent public a
un intérêt personnel de nature à influer ou paraître influer sur l'exercice impartial et
objectif de ses fonctions officielles. La nécessité de gérer ou de prévenir ce conflit
ressort presque de l’évidence du fait qu’il a été comparé comme le cancer. Il ronge la
démocratie et le libre échange qui reposent sur l’intégrité, la liberté d’information et
l’objectivité du processus de prise de décision. C’est prédire que toute société qui
n’arrive pas à prendre en charge le phénomène verra sans tarder l’effondrement de

1040
Exposé de motifs de la loi 2004-030

240
ces institutions. En effet, trois valeurs fondamentales sont mises en jeu: la confiance,
l’intégrité et l’impartialité ; lesquelles méritent protection appropriée.1041 Cependant, il
est généralement admis que toutes les situations de conflits ne sont pas toujours
sources de problème et ne peuvent ainsi être assimilées à la corruption. Dès lors, il
va de soi que l’intervention du droit pénal dans son encadrement demande également
un discernement sur son opportunité et son objectif.
La question est d’une importance capitale pour la nation que la Constitution de
1992 pose elle-même les principes devant encadrer les conflits d’intérêts. Il est en
effet précisé que les fonctions au service des institutions de l’Etat ne peuvent
constituer une source d’enrichissement ni un moyen de servir des intérêts privés. Les
dispositions visent particulièrement les personnalités appelées à exercer un mandat, à
accomplir des fonctions ou à effectuer des missions au sein de la Présidence de la
République, du Gouvernement, de l’Assemblée nationale, du Sénat et de la HCC.1042
Le droit administratif s’occupe également de la situation par l’intermédiaire du code
des marchés publics1043, du statut et du code de déontologie des magistrats1044, du
code de déontologie des fonctionnaires1045 et d’autres encore.
Choisissant aussi la répression pénale, le législateur dans la nouvelle loi de
2004 a défini l’expression « conflit d’intérêts » comme la coïncidence entre les intérêts
privés de la personne visée et l’intérêt public et que cette situation est susceptible
d’influencer des devoirs officiels1046. Ensuite, elle pose une obligation de déclaration
de la survenance d’un tel conflit et, précisément, c’est l’inobservation de cette
obligation qui déclenche l’intervention du droit pénal.
Avant la reforme, des aspects particuliers du conflit d’intérêts comme l’ingérence
et le commerce incompatible ont été déjà incriminés et continuent de l’être à travers
les articles 175, 175.1 et 175.2 nouveaux du code pénal. L’innovation réside ainsi par
sa généralité et son caractère anticipateur en responsabilisant les personnes visées,
afin de renforcer la prévention. La nouvelle incrimination peut englober des situations
pouvant rentrer dans les prévisions des articles suscités mais elle vise spécialement,
sans considérations d’attributions professionnelles spéciales, les situations qui se
présentent légèrement en amont. Il est clair que la déclaration ne constitue pas une
excuse absolutoire pour les prises illégales et le commerce incompatible. Pour
l’effectivité, la pleine compréhension des éléments du délit que le législateur entend
réprimer est nécessaire mais cela ne pourrait se faire sans discerner les intérêts
susceptibles d’entrer en conflit.

1041
Gilman S. C., Joseph J. and Raven C. L., Conflicts of Interest: Balancing Appearances, Intentions and
Values, Ethics Resource Center 2002-04, [Link] Article ID: 853
1042
Article 42 et 43 de la Constitution du 18 septembre 1992 (dans sa nouvelle rédaction, publiée au J.O n° 2495
du 08.04.98, p. 1274 -1286, avec les modifications apportées par la loi constitutionnelle n° 95-001 du 13 octobre
1995 et la loi constitutionnelle n° 98-001 du 8 avril 1998)
1043
Article 9 de Loi n° 2004 - 009 du 26 juillet 2004 portant Code des Marchés Publics, qui exclut des marchés
publics les entreprises dans lesquelles la Personne Responsable des Marchés Publics ou les membres de la
Commission d'Appel Offres possèdent des intérêts financiers ou personnels directs de quelque nature que ce soit
1044
Articles 10 et 13 à 16 de l’ordonnance n° 2005- 005 DU 22 mars 2006 portant loi organique relative au statut
de la magistrature ; articles 9 et 17 du décret n°2005-710 portant Code de déontologie des magistrats
1045
Décret N° 2003-1158 du 17 décembre 2003 Portant Code de Déontologie de l'Administration et de Bonne
Conduite des Agents de l'Etat
1046
Article 182 nouvel alinéa 1 du CP

241
 a. Les intérêts en présence

Le conflit qui préoccupe le législateur met en présence deux intérêts de nature

différente : l’un privé et l’autre public, dont il convient d’en cerner les contours.
Les « intérêts privés » semblent indiquer tout naturellement les intérêts
financiers ou patrimoniaux, ou ceux qui confèreraient un avantage personnel direct à
l’agent public. Cependant, ils ne s’y limiteraient pas en incluant des activités privées
et des attaches ou liens personnels, ainsi que des intérêts familiaux.1047 La notion
d'intérêt privé ou personnel est particulièrement vaste, puisqu'elle engloberait des
intérêts directs et indirects1048. On y inclut les intérêts du principal concerné lui-même,
ceux de ses proches, ceux de ses amis ou même ceux d'un groupe auquel il
appartient. La notion, très extensive, se caractérise également de la nature variée
que l'on peut lui attribuer. L'on ne prendrait pas uniquement en compte la nature
financière mais tout ce qui pourrait constituer, pour l’agent public, un intérêt, qu'il soit
familial, politique, professionnel, confessionnel ou même sexuel1049. Le code de
marché public semble différencier les intérêts financiers des intérêts personnels
qualifiés de quelque nature que ce soit. Ce qui semble pencher vers l’inclusion des
intérêts non pécuniaires.1050 Le jurisprudence malgache n’a pas encore eu l’occasion
de se prononcer sur ce point mais d’emblée tous les intérêts prohibés pris en compte
dans la répression de l’ingérence font partie des intérêts privés. En France, il
semblerait qu'un intérêt simplement moral constitue l'intérêt dont la prise, la réception
ou la conservation est interdite par l'article 432-12 du Code pénal. Par l’indication de
la jurisprudence, la prise illégale d’intérêts est caractérisée par la prise d'un intérêt
matériel ou moral direct ou indirect.1051 Cette position aurait cependant reçu des
critiques selon lesquels les limites de l'incrimination seront ainsi indéfiniment
repoussées1052. Ailleurs, il a été considéré comme d’intérêt privé le fait pour un maire
d’utiliser pour ses besoins personnels des infrastructures ou des facilités de la
municipalité1053.
Quant à l’intérêt protégé susceptible d’entrer en conflit avec les intérêts privés, il
semble que chaque organisme a ses propres préoccupations. Par exemple, l’OCDE
parle de « mission publique » dans sa recommandation sur les lignes directrices pour
la gestion des conflits d'intérêts dans le service public1054, c’est à dire sur l’ensemble
des activités de l’agent public. Par ailleurs, le glossaire des Nations Unies le
considère plus restrictivement en utilisant les termes de « décision publique » pouvant
être influencé par l’intérêt privé1055. En effet, on a pu juger au Canada que les
fonctions et responsabilités attachées à une charge publique sont à la fois complexes
et subtiles. Il est possible d'exercer un pouvoir et une influence immenses même

1047
SCPC, Rapport annuel 2004, p.5
1048
Sur l’intérêt indirect, la Cour de Cassation française, en matière commerciale, a eu à préciser qu’il doit être
suffisamment important pour infléchir la conduite de la société, Com., 4 octobre 1988.
1049
SCPC, op. cit., p.27
1050
Article 9 de Loi n° 2004 - 009 du 26 juillet 2004 portant Code des Marchés Publics
1051
Arrêt du 5 novembre 1998 (Bull. n° 289) ; arrêt du 29 septembre 1999 (n° 5683, en cours de publication)
1052
Samuel X., op. cit.
1053
LeChasseur M-A., Conflits d'intérêts et inhabilités,[Link]/journal/vol31/no8/[Link],
notamment sur une décision de la Cour supérieure du Québec sur l’affaire Teasdale-Lachapelle c. Pellerin, C.S.
415-05-000322-965
1054
OCDE, Gérer les conflits d’intérêts dans le service public. Lignes directrices de l’OCDE et expériences
nationales, OCDE Publications, Juin 2003, p.4
1055
[Link]

242
sans prendre de décision. La confiance du public ne peut alors être préservée et
accrue que si toutes les fonctions et responsabilités de l’agent public, et non ses
seules décisions, sont sujettes à examen.1056
Le droit malgache semble opter pour la prise en compte de la situation plutôt
que de la seule décision, si l’on se réfère aux dispositions constitutionnelles
pertinentes ci-dessus et à l’article 182 du code pénal qui lui parle d’intérêt public, sans
la définir. Cela marque également sa différence avec les prises illégales qui
s’occupent plutôt d’une incompatibilité avec des positions de surveillance et de
contrôle, quand bien même leur finalité reste toujours l’intérêt public. La notion
d’intérêt public est également un concept extensible qui semble difficile à délimiter en
de termes précises. L’on a pu simplement dire que c’est la finalité de ce que ceux qui
exercent consciencieusement le pouvoir croient être le plus approprié pour le bien être
général de la société. Dans un cadre plus restreint comme celle de l’incrimination
présentement étudiée, l’intérêt public en question devrait être en étroite relation avec
les devoirs officiels de l’agent public. Ceux-ci varient selon la fonction de l’agent
concerné, les devoirs officiels d’un ministre ne coïncideraient certainement pas avec
ceux d’un parlementaire ni ceux d’un magistrat. L’essentiel est que ces devoirs ne
devraient pas être influencés par les intérêts privés sinon la situation devient
indésirable.

b. Le comportement condamnable

Il découle de l’analyse du conflit indésirable, de l’acte répréhensible et des

personnes visées.

i. Le conflit indésirable

Pour parvenir à cerner suffisamment l’acte répréhensible, il va falloir connaître

quel genre de conflit le législateur entend gérer. En effet, l’expression peut décrire
plusieurs situations selon la chronologie de l’occurrence de chaque intérêt.
En premier lieu, on parle de conflit réel lorsque l'agent possède un intérêt avéré, le
conflit est ainsi dit « effectif » ou « réel ». Il s'agit d'un intérêt privé susceptible
d'influencer la façon dont l'agent s'acquitte de ses responsabilités ou de ses
obligations professionnelles. En second lieu, le conflit peut être « apparent » si le
risque n'existe pas en réalité. Deux situations alors peuvent se présenter : soit les
intérêts personnels d'ordre privé n'existent pas réellement, soit les faits en cause ne
sont pas certains : l'agent « semble posséder » des intérêts. Enfin, le conflit reste
« potentiel » lorsque l'agent possède des intérêts privés qui ne sont pas suffisants à
l'instant où la question du conflit est posée. Il n'existe pas encore de relation entre
ses fonctions et ses intérêts privés et jusqu’à ce que la situation changent ou
évoluent1057.
Un autre essai de définition reprend les mêmes catégorisations avec des
critères plutôt subjectifs. Un conflit réel serait une situation dans laquelle l’agent
concerné a connaissance d'un intérêt pécuniaire privé suffisant pour influer sur

1056
Rapport de la Commission d'enquête sur les faits reliés à des allégations de conflit d'intérêts concernant
l'honorable Sinclair M. Stevens dit « Rapport Parker », Approvisionnements et Services, Canada, 1987, p. 31-37,
cité par Young M., Les conflits d'intérêts:principaux aspects, Division du droit et du gouvernement, Novembre
1993, Révisé en octobre 1998 ; [Link]
1057
SCPC, Rapport annuel 2004, Les éditions des journaux officiels, 2005, p.27

243
l'exercice de ses fonctions et responsabilités officielles. Par contre, il aurait conflit
d'intérêts apparent lorsqu'une personne raisonnablement bien informée peut
logiquement redouter un conflit d'intérêts. Le dernier, conflit potentiel, survient dès
qu'une personne prend conscience de la possibilité d'un conflit, mais n'a pas encore
exercé les fonctions ou pris les responsabilités qui pourraient influer sur l'intérêt en
cause.1058
A la lumière de ces indications qu’on retrouve aussi dans les documents de
l’OCDE susmentionnés, le droit pénal malagasy semble avoir pris en considération la
situation de conflit réel. En effet, et cela nous amènera à déterminer le sens du mot
influence par la suite, l’article 182 nouveau du CP parle d’une situation de conflit réel
en insistant sur la susceptibilité de l’influence. Il est donc clair que toutes les
coïncidences d’intérêts ne constituent pas le conflit suspect nécessitant une
déclaration à l’autorité hiérarchique. C’est le cas par exemple d’un fonctionnaire des
douanes qui possède des intérêts dans une entreprise de transit ou de commission en
douanes non active dans le ressort de sa recette douanière. Dans ce cas, le conflit
est potentiel et également apparent à certains égards. Cependant, il ne deviendrait
suspect nécessitant une déclaration que lorsque la situation viendrait à évoluer sur
deux plans. D’un coté, dans le cas où l’entreprise étendait ses opérations dans le
ressort territorial du fonctionnaire, ou de l’autre, si celui-ci recevait affectation ou
mission dans les zones d’exercice de l’entreprise dans laquelle il a des intérêts. C’est
ainsi que le conflit indésirable est celui qui est susceptible d’influencer les devoirs
officiels de l’agent public.
La question qui mérite aussi d’être posée est la suivante : quel type de
coïncidence d’intérêts pourra de nature influencer un agent public dans l’exercice de
ses devoirs officiels. La définition, en usant du terme susceptibilité, laisse un champ
large d’interprétation propice à la subjectivité et aux abus. La réponse à cette
préoccupation dépend de la signification donnée au mot influence ou plus
précisément la force séductrice de celle-ci. La susceptibilité de l’influence dépend
principalement de l’importance des intérêts privés, si ceux-ci le sont suffisamment1059
pour pouvoir modifier le comportement de l’agent public vis-à-vis de ses devoirs
officiels1060. L'influence pourrait ensuite tenir à la nature de ses intérêts
(responsabilités familiales, foi religieuse, liens professionnels, appartenance politique,
biens personnels, investissements, dettes, par exemple) ou à leur valeur (intérêts
dans une entreprise familiale, possibilité de réaliser un bénéfice important, d'éviter une
perte, par exemple)1061. Si ces avantages sont insignifiants, en terme de valeur aux
yeux de l’agent ou des citoyens, ils seront considérés comme n’étant pas susceptibles
d’avoir une quelconque pouvoir sur l’exercice des devoirs officiels. Ce serait le cas
d’une parenté éloignée, d’une relation d’affaires très ancienne ou de participations
minimes dans des sociétés anonymes. Cela supposerait une hiérarchie de valeurs
considérant que l’intérêt personnel ne pourrait en aucun cas primer sur la mission
publique. Toutefois, il s’agit d’appréciation de valeurs qui peut être très subjective et
amener tout droit à l’arbitraire ou à l’incohérence. Il est alors utile de suggérer de
prendre en compte toutes les situations de conflit réel et à charge pour l’intéressé de
produire l’insignifiance de l’intérêt personnel comme moyen de défense. Quoi qu’il en

1058
Rapport Parker, p. 31
1059
Carney G., Conflict of Interest: Legislators, Ministers and Public Officials, TI Working Papers , 1998;
[Link] p.2
1060
[Link]
1061
SCPC, op. cit., p.27

244
soit, il s’agit dans le cadre du droit pénal d’une question de fait laissée à la discrétion
du juge de fond.

ii. L’acte condamnable

Ce qui amène maintenant à analyser l’acte ou plutôt l’abstention réellement

répréhensible. En effet, ce n’est pas cette situation de conflit en elle-même qui est
répréhensible mais la non déclaration à l’autorité hiérarchique compétente. Ce n’est
donc ni la polarité ni l’existence du conflit qui importe dans le concept nouveau du
droit pénal malagasy et elles n’en constituent pas l’infraction. En effet, le conflit peut
être positif ou négatif au sens que la personne intéressée a agit de façon active ou
passive ou tout simplement n’a pas agi. Le conflit en lui seul indique une situation
neutre de possibilité, une situation de latence. Ce n’est pas cette situation qui est
incriminée dans les dispositions de l’article correspondant, contrairement à certain
pays qui l’ont réprimée, mais le fait de ne pas dévoiler la situation. Cela s’inscrit plus,
faudrait-il le rappeler, dans la responsabilisation de l’agent d’identifier les situations
compromettantes, d’analyser en permanence sa position et de faire un acte positif en
déclarant l’occurrence d’un conflit auprès de l’autorité hiérarchique. Par ailleurs, une
situation de corruption semble toujours constituer un conflit d’intérêts puisqu’il s’agit
pour la personne visée de favoriser son intérêt personnel au détriment de celui de sa
mission1062, auquel cas la déclaration équivaudrait à un aveu de culpabilité.
La déclaration exigée1063 doit être immédiate pour être exonératoire de
responsabilité pénale. Ce qui suppose donc dès la connaissance par l’agent
intéressé de la coïncidence d’intérêts. Si on prend à la lettre cette incrimination, il faut
donc que les deux intérêts légalement non souhaitable de coïncidence sont déjà
présents et que partant le conflit est déjà effectif. Ce qui semble infirmer le caractère
préventif de l’incrimination qui penche ainsi vers la gestion du conflit avéré. Il aurait
été plus efficace, en répondant au caractère de délit obstacle, d’exiger la déclaration
dès que le conflit est en voie d’être réel. En effet, la déclaration devient également un
aveu de culpabilité lorsqu’il s’agit de prise d’intérêts ou d’emploi rentrant dans la
prévention des articles 175 et 175.1 du code pénal.
Quant à la forme de la déclaration, en l’absence de précision de la loi, elle
pourrait être faite oralement ou par écrit. Toutefois, s’agissant d’une relation régie par
le droit administratif, l’usage en matière de correspondance exige un support écrit
dans les formes officielles et cela pour faciliter la preuve. Il incombe à la
jurisprudence de préciser toutes les questions formelles relatives à la déclaration en
l’absence d’une un cadre règlementaire suffisamment détaillée pour prévenir et gérer
les conflits d’intérêts. Cela devra apporter également la réponse à la question si la
déclaration peut être faite directement ou par personne interposée. A ce titre, le
décret de 2004 sur la déclaration de patrimoine donne suffisamment d’indication sur la
forme de la déclaration d’intérêts. Il s’agit du second formulaire de déclaration, dont le
modèle figure à l'annexe bis du texte. Il comporte une énumération des intérêts
économiques de l’agent assujetti déclarant dans une entreprise ou une organisation.

1062
Ibid., p.29
1063
Le système de déclaration d’intérêts est encouragé par la Convention des Nations Unies sur la lutte contre la
corruption qui dans son article 8- 5° exhorte la mise en place par chaque État Partie, s’il y a lieu et conformément
aux principes fondamentaux de son droit interne, de mettre en place des mesures et des systèmes faisant obligation
aux agents publics de déclarer aux autorités compétentes notamment toutes activités extérieures, tout emploi, tous
placements, tous avoirs et tous dons ou avantages substantiels d’où pourrait résulter un conflit d’intérêts avec leurs
fonctions d’agent public. Il est clair donc que la déclaration concerne les conflits potentiels.

245
Il est destiné, le cas échéant, au chef hiérarchique ou à l'autorité compétente pour
permettre à ce dernier de prévenir les conflits d'intérêt1064.

iii. Les personnes visées

S’agissant à présent des personnes concernées par l’incrimination, l’agent

public et l’autorité publique sont les seules retenues. Si cette dernière catégorie
n’appelle plus d’autres commentaires, la notion d’agent public nécessite une
précision. D’une manière générique, le terme désigne tout collaborateur d’un service
public et relevant du droit administratif1065. Il serait bien plus large que la notion de
fonctionnaire1066 , qui lui relève du statut général des fonctionnaires, et inclut en outre
les agents non encadrés de l’Etat, régis par leur propre statut1067. Le terme englobe
également les autres cadres de l’Etat régis par des statuts particuliers ou spéciaux
comme les magistrats, les militaires et les policiers. Seraient également inclus dans
cette catégorie, les personnes qui sans avoir les qualités ci-dessus n’en exercent pas
moins une fonction publique dans l’intérêt général. Tel est le cas d’un conseiller
municipal ou d’un membre d’un conseil d’administration d’un établissement public.
Selon la jurisprudence française, elle n’est ainsi reconnue qu’à celui qui accomplit une
mission d’intérêt général en exerçant des prérogatives de puissance publique1068.
Ce qui la différencie de l’expression chargée d’une mission de service public est
que cette dernière ne contient pas que d’agents publics mais aussi de personne
relevant du droit privé et à qui est confiée une mission d’intérêt général. La doctrine
française cite comme exemple les personnes morales ou physiques placées sous la
surveillance ou le contrôle de l’Etat par voie de délégation, de concession, ou de
réquisition1069. Conviendrait-il alors de prendre l’expression agent public dans son
acception la plus large ? Ce qui va inclure les fonctionnaires, certains élus, en tant
que dépositaires d’une partie de l’autorité publique1070, les personnes chargées d’une
mission de service public et toute personne agissant pour le compte de l’une de celles
susmentionnées1071. C’est le sens que la Convention des Nations Unies et celle de
l’Union Africaine relatives à la corruption donnent à la notion et il en est de même pour
le Protocole anti-corruption de la SADC. Sens auquel le droit malgache devrait en
principe s’y conformer1072.
La formalité de dépôt de déclaration, dont l’inexécution constitue l’acte matériel
répréhensible, peut cependant poser un problème pratique pour certaine catégorie de

1064
Article 4 in fine du Décret n° 2002–1127 instituant une obligation de déclaration de patrimoine par certaines
catégories de hautes personnalités et de hauts fonctionnaires,modifié et complété par le décret n° 2004 - 983 du 12
octobre 2004
1065
Guillien R. et Vincent J., op. cit., p.28
1066
Deux conditions sont nécessaires et suffisantes pour qu’un individu soit tenu pour fonctionnaire. 1° Il faut
qu’il occupe un emploi institué pour assurer la marche d’un service public proprement dit. 2° Il faut que cet
emploi soit permanent ou ait tout au moins une certaine permanence. Cons. d’État 20 décembre 1946 voit un
fonctionnaire dans une personne qui occupe un emploi permanent dans les cadres d’un service public. ([Link].
1947 I 179)
1067
Loi n°94-025 du 17 novembre 1994, JO n°2337 du 04.12.95, vm p.3657 et vf p. 3667
1068
[Link]. 25 mai 2004 ([Link]. n° 136 p.519)
1069
Vitu A., corruption passive et trafic d’influence commis par des personnes exerçant une fonction publique,
Edition du Juris-Classeur pénal, 1999, Dalloz, fasc. 10, p.7
1070
Chefs de l’Exécutif de collectivités, tels que les maires et les chefs de Région de la deuxième génération
1071
SCPC, Rapport annuel 2002, Les éditions des journaux officiels, 2003, pp.163 et s.
1072
Article 2 Convention UN, article 1 Convention UA et article 1 Protocole SADC

246
personne qui n’a pas d’autorité hiérarchique bien individualisée. C’est le cas par
exemple du Président des Institutions de l’Etat, des parlementaires, des élus et des
juges du siège. La notion d’autorité hiérarchique pourrait cependant être prise dans
un sens extensible débordant de la définition que le droit administratif la réserve. Il
devrait s’agir de l’entité, physique ou morale, qui a le pouvoir de nomination et de
démission sur l’agent public ou à la limite à celle à qui il rend compte. Ainsi pour les
élus, ce serait soit son électorat, auquel cas la déclaration prend la forme d’une
divulgation publique, soit un organe délibérant, par exemple le conseil communal pour
le maire. Dans tous les cas, la solution dépendra en partie de la conception que la
jurisprudence prendra à propos de la notion d’agent public.

c. L’élément moral

L’incrimination suppose tout d’abord une simple connaissance de la survenance

de la situation indésirable, c'est-à-dire du conflit réel. En outre, l’omission de la porter
à la connaissance de l’autorité hiérarchique devrait être de mauvaise foi en l’absence
de précision de la loi. Enlèverait donc le caractère délictuel à l’omission le fait d’avoir
fait la déclaration à la mauvaise adresse, la perte de celle-ci ou l’impossibilité
matérielle de l’effectuer.

d. La répression

La peine principale correspond bien à la nature préventive de la peine. Elle est

à moitié moins sévère, comparée autres infractions de corruption. La non déclaration
d’un conflit réel d’intérêts est ainsi passible d’un emprisonnement de six mois à deux
ans et d’une amende de 500.000 de fmg ou 1 hetsy ariary à 50 millions de fmg ou 10
tapitrisa ariary ou de l’une de ces deux peines seulement.
Ce qu’il convient de retenir c’est que la présente incrimination ne devrait être qu’un
des volets de la prévention et de gestion des conflits d’intérêts qui, d’une manière
générale, englobe le problème posé par le cadeau.

2- Des cadeaux1073

La réglementation des cadeaux, voire sa criminalisation, pose toujours un

dilemme culturel puisque elle remet en question des pratiques longtemps considérées
comme légitimes. Des considérations générales méritent d’être revues avant de
cerner les éléments de la répression.

a. Considérations générales

En effet, comme dans plusieurs pays étrangers1074, la culture de cadeaux reste

encore très répandue à Madagascar si l’on ne prend seulement l’adage : « ny vato

1073
Article 183 du CP : « Sera puni d’un emprisonnement de 6 mois à deux ans et d’une amende de 500.000 de
Fmg ou 1 hetsy Ariary à 50 millions de Fmg ou 10 tapitrisa Ariary ou de l’une de ces deux peines seulement, le
fait par un agent public ou toute autorité publique d’accepter d’une personne un cadeau ou tout avantage indu
susceptible d’avoir influencé ou d’influencer le traitement d’une procédure ou d’une transaction liée à ses
fonctions.
Le donateur sera puni des mêmes peines. »
1074
Comme le guanxi en Chine ou le blat en Russie. Pour des détails sur les cadeaux équivoques, voir Andvig J.
C. and Fjeldstad O-H. with Amundsen I., Sissener T. and Søreide T., [Link]., p.72

247
aza hosora-menaka rehefa manambina vao mainka ny olombelona ». Littéralement,
cela veut dire qu’une personne qui vous a fait du bien mérite mieux, en terme de
reconnaissance, qu’un rocher sacré enduit d’huile lorsqu’il porte chance. Ces
cadeaux prennent plusieurs dénominations comme le falim-po, fisaorana, etc. et ils
permettent de développer les relations et échanger des services entre connaissances.
En eux-mêmes, dons et présents constituent des vertus mais comme dans toute
société confrontée à une corruption généralisée, ils sont souvent utilisés pour
témoigner une relation coupable : corruption ou conflit d’intérêts. On a même pu dire
qu’en Afrique la pratique des cadeaux constitue un mode de gouvernance qualifié de
douce corruption1075.
Les pays qui ont règlementé la réception de cadeaux par des agents publics ont
chacun leur manière propre de la traiter : de la pure interdiction en passant par le
plafonnement pour terminer jusqu’à la libre appréciation selon les circonstances de la
donation. Peu cependant ont choisi la voie pénale1076 en les traitant par la voie
administrative et disciplinaire1077. La pénalisation de ce comportement trouve son
explication par la facilité qu’il offre pour camoufler les pots de vin ou pour justifier
moralement ou culturellement les cadeaux donnés avec des intentions corruptives1078.
Outre les traditions culturelles de donation, qui d’ailleurs ne sont pas l’apanage de
quelques pays, les cadeaux peuvent également faciliter les relations entre les acteurs
d’un service public et favoriser l’établissement de réseaux mettant en place finalement
les conditions de développement des activités de corruption1079.
Afin de faire la part des choses entre cadeaux légitimes et ceux pervertis, le
CSLCC a demandé pendant la consultation publique ci-dessus l’opinion des gens. Il a
été tout d’abord expliqué succinctement que dans beaucoup de pays la tradition
honorable de cadeaux de satisfaction a été pervertie. Il arrive que les fonctionnaires
publics attendent ou même réclame un cadeau avant de faire le travail pour lequel ils
sont payés. C'est une infraction moins grave que le pot de vin mais surtout son
incrimination constitue une mesure anti-corruption réputée efficace. En effet, elle
traite les nombreux cas où il est impossible de prouver que le cadeau était un pot de
vin. En outre, il restaure l’offre de cadeaux à ses origines sociales honorables. A
Madagascar la réclamation ou l’attente de cadeaux par les agents de l’Etat est
devenue un problème qui devrait être traité. Il était alors temps de songer à ériger en
infraction le fait, pour un agent investi d’une mission publique, d’accepter un cadeau à
moins qu’il n’y soit autorisé. Ensuite, il a été demandé aux consultés si le fait, pour un
agent de l’Etat, d’accepter un cadeau non autorisé, devrait constituer une infraction.
La réponse des consultés a clairement indiqué la nécessité de l’incrimination1080 mais

1075
TI, Côte d’Ivoire : le fonds de commerce de feu Houphouët-Boigny, Cité d’après Pierre Péan, L’Argent noir.
Corruption et sous-développement, Fayard, 1988, encadré, in TI, Combattre la corruption, loc. cit., p.95
1076
Par exemple les USA en criminalisant les « illegal gratuities » Section 201 de l’USC
1077
Voir par exemple pour des comparaisons, le rapport de la Banque Asiatique pour le Développement (ADB)
en 2004, [Link] pp. 24 et s.
1078
Della Porta D. and Vannucci A., The resources of corruption: Some reflections from the Italian Case, Crime,
Law & Social Change, 27, Kluwer Academic Publishers , 1997, p.231
1079
Haynes A., The struggle against Corruption – what are the optimal structures? ICC, Durban, 3-7 December
2001, 2nd World Conference, Modern criminal investigation, Organized crime and human rights, p.4 et 5
1080
On demandait aux consultés si l’acceptation sans autorisation de cadeaux par un agent de l’Etat devrait
constituer une infraction. Une grande majorité (69.6%) a dit oui. 30.4% ont dit non et 3,5% n’ont pas répondu.
Les dirigeants (politiciens nationaux, autorités locales et chefs traditionnels) se sont montrés plus favorables que la
moyenne (73%) au fait de considérer l’acceptation de cadeaux comme une infraction. La réponse de la catégorie
des fonctionnaires était un peu moins élevée (55,7%) mais cependant dépassait la proportion de fonctionnaires
opposés au fait de considérer l’acceptation de cadeaux comme une infraction (44,3%).

248
ce n’est que pendant les travaux préparatoires que le critère d’autorisation a été
enlevé au profit du critère de l’influence. La réticence des membres du
Gouvernement de se prononcer ultérieurement par voie règlementaire sur les
conditions d’autorisation des cadeaux en est la cause1081.
Dans toutes les sociétés, et cela développé dans le cercle familial dès le plus
jeune âge, il est d’usage d’offrir un présent à ceux qu’on chérit et particulièrement
dans des circonstances particulières. Ce témoignage d’affection s’étend dans les
relations sociales et mêmes professionnelles et c’est dans ce dernier cercle que la
vertu peut se muer en vice. Les dons et présents de toute nature sont souvent utilisés
pour appuyer une relation gênante voire délictueuse. Ce sont précisément ces
derniers que l’article 183 nouveau vise en vue d’éviter de mettre les agents publics à
l’abri des relations compromettantes. Recevoir un cadeau de la part des clients pour
des agents publics pourrait en outre mettre ces derniers dans une situation d’obligé.

b. Les éléments de la répression

Au même titre que le conflit d’intérêt, le traitement des dons et présents

compromettants est aussi recommandé par la Convention des Nations Unies sur la
lutte contre la corruption1082. Madagascar est allé au-delà des mesures et systèmes
de déclaration obligatoire recommandée en choisissant la voie pénale par son
incrimination. Cependant, il va falloir cependant éclaircir les nombreuses zones grises
qui persistent autour de cette notion de cadeaux illicites.
Les cadeaux posent d’emblée une problématique dans le traitement pénal des
phénomènes de corruption puisque ils constituent pour certaines incriminations une
composante de l’élément matériel prenant la dénomination de dons et présents. Dans
cette optique, l’infraction d’acceptation illégale de cadeaux se différencie
principalement par exemple de celle de la corruption passive principalement par
l’intention. Pour la corruption, l’agent public doit avoir connaissance que le pot de vin
proposé ou sollicité est la contrepartie nécessaire de l’exercice ou non de ses devoirs
officiels ou ceux facilités par eux. Il faut en outre que ces agissements aient été
incités par les avantages indus promis ou sollicités. Pour les présents, il n’est
question que de connaissance du pouvoir « influenceur » du cadeau sans que
l’intention ne soit expressément ou immédiatement l’obtention d’une action ou
abstention dans le cadre des devoirs officiels de l’agent public. Il est pourtant précisé
que ce n’est ni le cadeau ni l’échange de celui-ci, en eux-mêmes, qui sont
répréhensibles mais le détournement de celui-ci en instrument de prévarication :
l’avantage indu.
On devrait précisément parler de catégories spéciales de cadeaux puisque tous
les présents reçus par les personnes visées par l’incrimination ne sont pas tous inclus
dans le champ de la prévention. Seuls les sont ceux qui sont susceptibles d’avoir
influencé ou d’influencer le traitement d’une procédure ou d’une transaction liée aux
fonctions. On peut aisément deviner la difficulté de mise en œuvre de l’incrimination
en raison, d’une part, de l’originalité de l’infraction et, d’autre part, de la marge
considérable qu’elle laisse à la discrétion du juge. Ce dernier aura à apprécier la
relation d’influence entre le cadeau et la décision de l’agent public dans l’exercice de
ses attributions officielles. La pratique aura incontestablement besoin du guide de la
doctrine avant qu’une jurisprudence fournie soit disponible. Dans ce cas, le droit

1081
Cf. lettre du Ministre des Fiances et du Budget en date du 06 mai 2004
1082
Article 8-5°

249
comparé doit aussi servir de ratio scripta ou du moins guider la démarche
décisionnelle de l’acteur dans la détermination des éléments constitutifs de cette
infraction et leur application sur les faits à lui soumis. Le développement qui va suivre
essaiera tout simplement de donner des indications de recherche au praticien
confronté à des cas réels à résoudre.

i. Les personnes visées par l’incrimination

On retombe dans le même cas que celui du conflit d’intérêts puisqu’il s’agit de la
même catégorie concernée et qu’il n’est plus besoin de s’y attarder. Toutefois, la
question sur la limitation de cette catégorie particulière pourrait s’élever et mériter
quelques remarques. En effet, les cadeaux compromettants constituent également un
problème dans le secteur non étatique et se situe même au centre de dilemme
éthique qu’il faudrait adresser. La raison de cette discrimination se situe au niveau du
standard d’éthique que devrait avoir les agents de chaque secteur. Etant donné que
les agents publics sont payés par le contribuable et théoriquement au service de
l’intérêt général, il paraît tout à fait normal et non choquant pour la plupart des
citoyens de leur exiger des normes de comportement plus rigoureuses. Parmi celle-
ci, on leur demande particulièrement d’être objectif, intègre et impartial dans l’exercice
de leur fonction et même en dehors de cet exercice. Or l’acceptation de cadeaux ou
avantages indus de la part d’un usager est susceptible de porter atteinte aux valeurs
protégées par les normes1083. Ce qui ne justifie pas un sauf conduit dans le secteur
privé mais que la violation simple des dites normes est gérée et sanctionnée par des
voies autres que pénales, puisque ne touchant pas trop l’ordre public. Il faudra aussi
rappeler que l’incrimination des cadeaux « influenceurs » n’est pas une nouveauté
dans le droit malagasy et a été une des plus ancienne des normes pénales pour
protéger les valeurs intégrité et équité1084. Dans le droit positif, l’acceptation de
cadeaux est déjà répréhensible pour une catégorie d’agent public que sont les agents
de douanes1085. Il s’agit donc ici à proprement parler non pas de nouveauté mais
également d’extension ratione personae sinon une remise en vigueur d’une norme
déjà existante.
L’incrimination se cantonne ainsi, en l’absence de précision, aux agents publics
en exercice en laissant hors de portée les anciens et futurs agents qui sans
discussion aucune peuvent être récipiendaires des cadeaux prohibés. Concernant les
anciens agents, ceux-ci ne sont pas totalement hors de la répression puisque leurs
cas peuvent tomber sous le coup des incriminations de prise d’avantages injustifiés ou
de prise d’emploi prohibé pendant une certaine période. S’agissant maintenant des
futurs agents publics, les cas peuvent se différencier : d’une part, pour ceux qui
exerceront des mandats publics électifs dont le traitement devrait figurer dans les
règlementations électorales et, d’autre part, les autres catégories qui échappent
totalement à la répression puisque ils n’ont pas encore la qualité au moment de
l’acceptation du cadeau prohibé. Tel est le cas par exemple d’un candidat reçu ou
pressenti dans l’occupation d’une fonction publique qui accepte un cadeau de la part
d’un usager de son futur service dans le but de le conditionner dès le départ.

1083
Pour une opinion contraire voir Alldridge P., op. cit., p.294 et s
1084
Voir supra, p.106
1085
Article 40 du code des douanes

250
 ii. L’acte matériel répréhensible

Il s’agit précisément de l’acceptation du cadeau prohibé. La réception matérielle

ou non de l’avantage indu, soit par lui-même soit par personne interposé, ne devrait
avoir aucune influence sur la constitution de l’infraction et ne représenterait qu’une
facilité en matière de preuve. L’acquiescement de l’offre par l’agent public peut
prendre plusieurs formes, expresse ou tacite. Dans un premier cas, un pacte entre
les deux parties de la donation prohibée est nécessaire et peut être matérialisé par un
accord exprès. Il faudrait toutefois faire une distinction selon le point de départ de
l’initiative de la transaction. Dans le cas où celle-ci émane de l’agent public, la
violation s’apparente plutôt de la corruption passive. Sauf, s’il est établi que la
décision sur la procédure et la transaction protégées n’a été en aucune manière
conditionnée par le cadeau sollicité a posteriori. Toujours est-il que dans cette
hypothèse, la question sur la susceptibilité d’influence semble ne plus se poser.
L’agent devait avoir agi dans l’espoir ou dans la pire des cas dans le but inavoué
d’obtenir une rétribution indue ; dans tous les cas, l’acceptation est avérée. Cette
probabilité devient très grande lorsque l’usager donateur sollicité est un habitué du
service public et considèrera le don comme facilitateur des transactions à venir.
Ce qui amène à considérer le cas de l’acceptation tacite qui peut présenter des
équivoques. L’acceptation pourrait être qualifiée de tacite lorsque l’agent public
concerné ne se prononce pas clairement sur son acquiescement mais se comporte de
façon à ce que des signes extérieurs permettent de déduire qu’il ne pouvait
qu’accepter le don qui lui est offert. Ce comportement se réfère souvent aux attitudes
précédentes que l’agent avait en présence d’une offre pareille, tel la joie ou la
jubilation, l’appréciation, le projet d’utilisation de l’avantage en vue ou en perspective
et la promesse d’agir plus favorablement à l’avenir. Quoi qu’il en soit, l’acceptation
devrait être présumée lorsque l’agent entre en possession de l’avantage et se
comporte comme bénéficiaire.
Cependant, l’acceptation du cadeau ne constitue pas en elle seule l’élément
objectif de l’infraction puisque cela dépend surtout de l’influence que celui-ci a ou
aurait sur l’agent public. En effet, l’analyse de l’influence devrait ressortir de critères
objectifs et non d’une supposition ou appréciation subjective du juge. Auquel cas,
l’arbitraire est aux alentours et le principe de la légalité en passe d’être violé. C’est
dire comment il serait délicat de qualifier un cadeau de susceptibilité d’influence.
Cette appréciation serait plus aisée dans le cas où la conduite de l’agent devant une
offre de cadeau était règlementée par des normes, comme les codes de conduite ou
de déontologie. Ces normes auxquelles le juge devrait se référer serviront de guide
déterminant les cadeaux prohibés dans une profession ou dans un corps. En effet,
ces standards sont déterminés pour soustraire les agents publics des situations
d’obligé moral devant un usager du service public. Ce qui suppose que la persistance
d’accepter un cadeau hors standards est constitutive de faute professionnelle ou
disciplinaire puisque mettant l’agent, au moins pire des cas, susceptible
d’influence1086. Il paraît évident que le juge n’est pas lié par les dispositions de telles
normes mais il devra apprécier souverainement notamment lorsque ces normes, de
nature règlementaire dans la plupart des cas, entrent en contradiction avec la valeur
protégée par l’incrimination étudiée présentement1087.
1086
C’est le cas par exemple des agents de BIANCO dont le comportement face aux cadeaux est règlementé par
un code de conduite. CSLCC, Code de conduite du personnel du BIANCO, octobre 2004
1087
Par exemple l’article 13 du code de déontologie des magistrats qui les obligent de s'abstenir d'accepter d'une
personne un cadeau ou tout avantage indu susceptible d'influencer le traitement d'une procédure liée à ses

251
 Dans le cas contraire où il n’existe pas de règles de conduite sur les cadeaux
liés à l’exercice de la fonction, d’autres critères devront être mis en œuvre pour avoir
plus d’objectivité dans l’appréciation de la relation d’influence. A titre préalable, cette
relation suppose un lien de causalité entre le cadeau et l’exercice des devoirs officiels.
En d’autres termes, l’offre de cadeau devrait être à l’occasion d’un traitement d’une
transaction ou d’une procédure mais il peut l’être dans d’autres occasions écrans. Par
exemple, le cadeau prohibé peut être offert lors d’une fête d’anniversaire,
d’évènement familial de l’agent public alors qu’en réalité il sert à récompenser un
service rendu. L’éventualité est aussi valable pour le cas de corruption passive qui
suppose en outre le trafic de la fonction, lequel n’est pas nécessaire pour
l’incrimination sur les cadeaux. Ce qui exclut donc du champ de la répression les
cadeaux de bonnes convenances que l’agent public, comme tout être humain membre
d’une communauté, a l’occasion d’apprécier. Toutefois, il devra exclure tout lien avec
le traitement d’une procédure ou une transaction. La question de savoir si la
procédure ou la transaction devrait ou non être spécifiquement identifiée reste à
préciser par la jurisprudence. Dans l’affirmative, et ce que semble suggérer les
termes de l’incrimination, les cadeaux de conditionnement pour des facilités futures
non précises seraient hors du champ de la répression.
Ce préalable posé, il convient à présent de déterminer la relation coupable entre
le cadeau et la décision de l’agent public. Pour cela, le critère d’anormalité est
proposé pour asseoir plus d’objectivité dans la démarche d’appréciation. En effet,
l’anormalité est souvent synonyme d’illicéité. Dans certains droits , elle constitue un
élément du droit pénal1088 tandis que dans le droit malagasy elle n’a droit de cité que
dans le droit civil1089. Dans le sens général, elle suppose un dépassement du
commun et soulève l’intrigue puisque évoluant hors d’une norme préétablie. Cette
anormalité peut être appliquée sur les deux variables de l’équation que sont le cadeau
en lui-même, d’un coté, et le traitement de la procédure ou de la transaction, de
l’autre.
En ce qui concerne le cadeau, le critère se réfèrera sans exclusive sur la valeur
et les circonstances de l’offre ou de l’acceptation. En premier lieu, le cadeau apparaît
anormal lorsque elle représente une valeur qui dépasse une certaine proportion. Sa
valeur peut être appréciée soit par rapport à la situation pécuniaire de l’agent public
ou celle de l’offreur, soit en considération de l’enjeu de la transaction et de la
procédure1090. Pour caricaturer, un agenda en début d’année est moins susceptible
d’influence qu’un séjour de vacances offert pour la même occasion. Cela renforce
néanmoins la nécessité d’une réglementation sur la valeur de cadeaux autorisés
comme cela se fait dans plusieurs pays pour certaines professions. Dans certains
pays, la loi pose expressément un plafond fixe1091 ou variable par rapport aux revenus
de l’agent en question1092. De telles normes aideraient sans aucun doute le praticien
dans l’appréciation des cas et les agents de leur conduite face aux cadeaux.

fonctions. Il semble que les termes de cet article n’apporte pas une aide particulière tout en semant la confusion
puisque ils apparaissent plus permissifs que ceux de la loi pénale.
1088
Voir Vitu A., De l’illicéité en droit criminel français, loc. cit., pp.127 et s.
1089
C’est ainsi que, en droit des obligations, l’illicéité de sa cause rend sans effet un contrat ; Article 92 de la Loi
n° 66-003 du 2 juillet 1966 relative à La Théorie Générale Des Obligations (J.O n° 486 du 09.07.66, p.1429 ;
Errata : J.O n° 489 du 23.07.66, p. 1657 ; du 14.01.67, p. 35 et du 30.11.68, p. 2229)
1090
Kututwa N. & Kunaka C., Practical value of legislation to combat organised crime: a southern african
perspective, Human Rights Trust of Southern Africa (SAHRIT), ICC, Durban, 3-7 december 2001, p.2
1091
Cas des Etats-Unis
1092
Cas de la Mongolie

252
 L’appréciation de l’anormalité de la donation ne relève pas d’un jugement moral,
en distinction du mal au bien ou du juste au blâmable1093, et même si cela peut aider
le praticien à légitimer sa décision. Elle ne concerne non plus l’éthique pour lesquels
des critères de distinction existent. Ceux-là consistent plutôt à mettre en évidence
une relation d’influence entre le cadeaux et la transaction ou la procédure afin de
guider la prise de décision d’un agent en face d’un dilemme. Quoi qu’il en soit, la
transparence comme puissant outil anti-corruption permet d’apprécier l’anormalité
d’un présent. Un cadeau serait d’autant plus approprié si l’offre, l’acceptation ou la
réception s’est fait en toute transparence. Ce qui signifie devant les collègues ou le
supérieur hiérarchique, par exemple et l’avantage concerné peut être déclaré dans le
cas contraire dans les medias et le public en général.
Dans les pays ou organisations ayant adopté des politiques ou législations sur
les conflits d’intérêts, le système de déclaration de cadeaux semblerait fonctionner
pour une bonne appréciation des dons compromettants. Dès lors, des biens déclarés
tardivement comme cadeaux mais qui ont été révélés par les investigations ne
sauraient avoir d’autres qualifications que d’anormaux puisque ne passant pas le test
de la transparence. Toutefois, le risque existe en ce que la divulgation conduirait à
considérer qu’une fois faite en public tout était réglé et qu'il n'y avait plus de problème.
C’est par exemple le cas d’un ministre qui, au cours d’une cérémonie publique, a reçu
un bijoux en or de la part d’un opérateur sous sa surveillance1094. Parfois rendant plus
complexe l’analyse objective des circonstances de l’offre ou de l’acceptation des
cadeaux, ces outils peuvent rendre service pour corroborer les autres critères de
l’anormalité du cadeau.
Dans un contexte de prépondérance de la corruption face à l’intégrité, menant
ainsi à un déficit généralisé de confiance, la difficulté concernant les cadeaux est
l’ambiguïté qu’ils représentent1095. Le plus ardu reste la distinction de ce qui est
approprié1096 de ce qui ne l’est pas, c'est-à-dire le don avec une intention de séduire,
du fait que c’est une question de connaissance sociale (social knowledge)1097. Dans
certaines professions qui traitent des procédures contentieuses1098, les cadeaux
représentent à tout moment une suspicion notamment de la part des parties lésées
par la décision de l’agent public. Il devient alors délicat dans ces cas de figure de
distinguer les cadeaux anormaux des autres.
Dans cette logique, on avance spontanément un autre critère : le moment de
l’acceptation. En effet, les cadeaux de reconnaissance s’offrent souvent après la
transaction ou la procédure favorable au donateur. Cela n’exclut évidemment pas le
cas des cadeaux offerts avant la prestation dans l’unique but d’influence ou lorsque le
donateur est déjà assuré qu’il sera servi d’une manière qui le satisfasse. Dans cette
optique, les dispositions de l’article 183 se rapprochent de droit népalais qui parle
d’impact quelconque sur l’exercice des devoirs officiels1099, ce qui n’accorde pas
d’importance particulière à la chronologie de l’acceptation.

1093
Steidlmeier P., Gift Giving, Bribery and Corruption: Ethical Management of Business Relationships in
China, Journal of Business Ethics 20, Kluwer Academic Publishers, 1999, p.127
1094
Rolly Mercia, BIANCO et CSI: Des points significatifs, La Gazette de la Grande Ile, 20/07/2006
1095
L’auteur défend ici la thèse de la difficulté de distinguer clairement le cadeau des pots de vin ou des
commissions. Steidlmeier P., id.
1096
Voir sur ce point le cas de Malawi cité par Jeremy Pope., Confronting Corruption : The Elements of a
National Integrity System, Source Book, TI, 2000, p.61
1097
Steidlmeier P.,op. cit., pp.121 et ss.
1098
Comme les juges
1099
The Prevention of Corruption Act, 2059 (2002 A.D) Nepal

253
 Enfin, un cadeau qui mettrait l’agent public en permanente dépendance au
donateur relève normalement de la catégorie des avantages prohibés par l’article 183
du CP, la susceptibilité d’influence est flagrante. On peut citer à titre d’exemple un
instrument dont les pièces de rechange ou la maintenance reste de la compétence
technique exclusive du donateur. Une analyse plus sécurisante amène à analyser la
transaction ou la procédure à travers des normes sociales, professionnelles ou
règlementaires dont le dépassement (excessivité) constituerait l’élément déclencheur
de l’influence suspectée.
Le droit malagasy est ici plus restrictif par rapport à d’autres en spécifiant la
transaction ou la procédure. En effet, dans certaines législations étrangères, il suffit
d’un lien avec des actes officiels ou de la fonction pour que l’infraction soit
constituée1100. La notion de procédure reste néanmoins large et serait présente pour
tous les actes des administrations publiques et des instances juridictionnelles, civiles,
commerciales ou pénales. Elle engloberait la notion de transaction qui ne recouvre
que la proposition par certaines administrations, en cas d’infractions spéciales, d’un
abandon de poursuite pénales contre une personne ayant commis une infraction sous
certaines conditions. Les principales contreparties, entraînant l’extinction de l’action
publique, sont la reconnaissance des faits et le versement d’une somme fixée à titre
de sanction, de nature fiscale dans le droit malagasy1101.
Selon les lexiques et dictionnaires, la procédure est constituée de formalités,
règles ou principes qui doivent être suivis ou observés pour soumettre une prétention
à un juge, qu’il soit constitutionnel, administratif ou judiciaire1102. Cette définition
semble cependant trop restrictive et prive, le cas échéant, l’incrimination de l’efficacité
recherchée. En effet, il n’y a pas de raisons particulières à ne mettre sous prévention
que les agents des instances juridictionnelles lorsque la loi spécifie une catégorie bien
plus large d’agents publics. Ainsi, par analyse étymologique du mot qui dérive du
verbe procéder, tirant lui-même son origine du latin procedere signifiant s’avancer, il
consiste en des formalités requises pour obtenir une prestation auprès d’une
administration ou d’un service public quelconque. Elle comprendrait alors des
spécificités suivant la nature de l’interlocuteur ou de la prestation demandée. On
parle de procédure administrative par exemple lorsqu’il s’agit d’une procédure suivie
devant les juridictions administratives ou de procédures douanières lorsqu’il s’agit
d’obtenir des prestations des autorités douanières telles que le dédouanement de
marchandises. Il faudrait ne pas perdre de vue que la transaction ou la procédure
concernée devrait être liée aux fonctions de l’agent incriminé. Ce qui inclurait les
actes de procédure relevant directement de ses fonctions et ceux facilités par elles,
suivant la même logique que celle de la corruption de personnes exerçant une
fonction publique ci-dessus.
Dès lors, l’appréciation de l’anormalité d’une transaction ou d’une procédure ne
devrait pas susciter beaucoup de difficultés puisque cette dernière est constituée de
règles, formalités et principes supposés préétablis et connus de tous, et partant de

1100
Pour les Etats-Unis, le problème ne se pose pas dans ce cas puisqu’il s’agit tout simplement de faire la
relation entre la gratuité illégale et l’acte officiel sans avoir à établir l’influence, critère qui entre plutôt dans leur
incrimination sur les pots de vin. Voir Meitl J., Minton P. I. and Dyer B., Twentieth survey of white collar crime:
Public Corruption, American Criminal Law Review, 42, 2005, p.783 et s.
La législation du Kenya et celle du Zimbabwe prévoient cette manière simple de traiter les cadeaux, voir à ce titre
Coldham S., op. cit., p.117
1101
Par exemple les administrations des impôts, des douanes, des forêts…
1102
Guillien R. et Vincent J., op. cit., p.436 et s. ; Dictionnaire Quillet de la langue française, vol. K-P, éd.
Quillet.

254
nature règlementaire. L’anormalité dans ce cas devient flagrante lorsque ces règles,
formalités et principes n’ont pas été observés et lorsqu’ils sont évidemment en relation
avec un cadeau quelconque. Cependant, l’appréciation devient plus difficile lorsque
ces normes n’existent pas d’une manière formelle ou présentent des failles et laissent
ainsi l’agent public livré à lui-même dans le traitement de la procédure. Dans de tels
cas, l’appréciation devrait prendre comme référence les pratiques et les usages du
secteur. L’analyse portera par exemple sur la durée de traitement d’une procédure, le
contenu de la décision, les privilèges accordés et ceux par rapport aux autres affaires
non accompagnées d’un cadeau.
Enfin, l’anormalité du cadeau ou celle de la procédure ne devraient pas être
cumulative pour constituer l’élément influence à prouver. La satisfaction d’une seule
condition paraît suffire. La présence des deux critères renforce par contre la
susceptibilité de la relation d’influence entre le cadeau et la procédure.

iii. L’élément moral de l’infraction

Il représente, comme mentionné plus haut, la différence avec la corruption

proprement dite, passive ou active, qui nécessite une intention d’obtenir un acte de la
fonction ou facilité par elle. En effet, pour le cas de cadeaux prohibés, l’intention
coupable serait moins intense et ne réside que dans la connaissance que le cadeau
accepté ne laisserait pas le récipiendaire indifférent dans ses décisions procédurales
vis-à-vis du donateur. Il devait donc au moment de l’acceptation du cadeau être en
mesure de connaître l’existence d’une procédure ou transaction impliquant ou devant
impliquer le donateur. Cela suppose de l’agent public un questionnement personnel
ou du donateur avant de s’hasarder à accepter un cadeau qui est devenu depuis
l’avènement de la loi de 2004 sur la lutte contre la corruption un fruit à ne consommer
qu’après mûre reflexion.

iv. La sanction

Comme dans la logique des nouvelles infractions d’obstacles, les peines

réservées à l’acceptation d’un cadeau influent sont moins lourdes par rapport à la
corruption passive, par exemple. L’explication viendrait sans doute de l’intensité
moindre de l’intention coupable et de la nature préventive de l’infraction. Ce qui
supposerait en cas de violation une atteinte hypothétique de la valeur protégée. Le
coupable sera ainsi puni d’un emprisonnement de 6 mois à deux ans et d’une amende
de 500.000 de Fmg ou 1 hetsy Ariary à 50 millions de Fmg ou 10 tapitrisa Ariary ou de
l’une de ces deux peines seulement.

3- Du défaut de déclaration de patrimoine1103

Préconisée fortement par la Convention des Nations Unies contre la corruption,

l’obligation de déclaration de patrimoine est une mesure spécifiquement préventive.
Bien avant 2003, la déclaration des avoirs était déjà un outil de prévention de conflits
d’intérêts de plus en plus utilisé et beaucoup de pays développés1104 ou

1103
Article183.2 du CP
1104
Bertók J., La gestion des conflits d’intérêts dans les pays de l’OCDE, Rapport mondial sur la corruption
2003, TI, 2004, p. 413

255
d’organisations internationales1105 l’ont adopté comme outils. Elle serait encore une
mesure à promouvoir en Afrique1106, malgré les termes contraignante prévue à cet
effet par la Convention de l’Union Africaine sur la corruption1107.
La notion de déclaration de patrimoine ne serait pas nouvelle à Madagascar si
l’on retrace l’histoire puisque pendant la colonisation, les fonctionnaires et les
percepteurs français ont été soumis à une obligation de déclarer leurs patrimoines et
ce depuis l’Ancien régime, par une législation de 17931108. En France même, ce
cadre juridique a longtemps stagné avant de connaître depuis 1988 un nouvel essor
avec l’adoption de plusieurs textes1109. Le système de déclaration constitue
cependant une nouveauté pour le droit post-indépendance comme outils de lutte
contre la corruption. Il a fait son apparition dans le droit malagasy en 2002 juste après
la crise post-électorale, par l’adoption du décret n° 2002 – 1127 instituant une
obligation de déclaration de patrimoine par certaines catégories de hautes
personnalités et de hauts fonctionnaires. L’adoption de la loi n°2004-030 sur la lutte
contre la corruption institutionnalise progressivement le système en la qualifiant de
mesures préventives. En application, un autre décret modificatif a été pris pour une
meilleure mise en œuvre1110. En effet, le système posé par le premier décret n’a pas
reçu la pleine adhésion des trois catégories de personnes obligées de faire la
déclaration. Et même un recours en suspension et en illégalité a été introduite par le
syndicat de la magistrature de Madagascar (SMM), pour mesure discriminatoire et
atteinte à la vie privée. La Chambre administrative de la Cour Suprême a ordonné le
sursis à exécution de l’acte règlementaire mais n’a pas encore statué sur le fond
jusqu’à présent.
Pour mieux apprécier l’apport de la présente incrimination dans la protection de
l’intégrité, il y a lieu de voir son fondement, les mesures apportées par la législation en
vigueur pour garantir l’intégrité et l’analyse de la constitution de l’infraction.

a. Fondements de la déclaration de patrimoine

Il est indéniable que la transparence constitue un des principes essentiels contre

la corruption. Cette dernière ne pourrait réellement prospérer que dans l’ombre, par la
culture du secret, et la déclaration de patrimoine est une mesure s’inscrivant dans la
logique de transparence. Elle est différente de la déclaration de revenu qui vise la
contribution fiscale de chaque citoyen en fonction de ses revenus et avoirs. La
nouvelle mesure essaie d’asseoir une meilleure transparence dans la vie publique et
ne concerne que les agents publics en général. Les infractions de prévarication étant
des actes financièrement calculés, leurs auteurs visent principalement à acquérir des

1105
Progress in the fight against corruption is Asia and the pacific, Papers Presented at the Joint ADB-OECD
Conference on Combating Corruption in the Asia-Pacific Region Seoul, Korea 11-13 December 2000, chapter 4
1106
Doig A., Watt D. & Williams R., Measuring ‘success’ in five African Anti-Corruption Commissions - the
cases of Ghana, Malawi, Tanzania, Uganda & Zambia, U4 reports, May 2005, p.23
1107
Articles 8-5° et 9-1°- e/ de la Convention des Nations Unies et Article 7-1 de la Convention Africaine
1108
SCPC, rapport annuel 2004, p.35
1109
Loi n° 88-226 du 11/03/1988 relative à la transparence financière de la vie politique, J.O du 12/03/1998, p.
3288, et loi n° 88-227 du 11/03/1988 relative au même objet, ibid., p. 3290. ; Loi organique n° 95-63 du
19/01/1995 relative à la déclaration de patrimoine des membres du Parlement, JO du 20/01/1995, p. 1041. ; Loi n°
95-126 du 8/02/1995 relative à la déclaration de patrimoine des membres du gouvernement et des titulaires de
certaines fonctions, JO du 9/02/1995, p. 2184
1110
Décret n° 2004 - 983 du 12 octobre 2004

256
ressources et avantages quelconques. Ce qui résulte souvent par une augmentation
substantielle des avoirs par rapport aux revenus légitimes.
L’efficacité pratique de cette mesure en tant que seul outil sinon le principal
contre la corruption reste cependant à éprouver pour deux raisons1111. D’une part,
l’Administration, dans son état actuel, aura du mal à examiner et suivre
minutieusement l’exactitude et l’évolution du patrimoine de chaque assujetti. D’autre
part, il est plus que probable que les amateurs de la corruption, des gens cultivés et
intelligents, ne vont pas inscrire lisiblement les ressources mal acquises dans leurs
déclarations. Ce qui rendrait encore le contrôle plus laborieux puisque élargissant le
champ des investigations des personnes proches des assujettis susceptibles d’être le
détenteur des biens camouflés. En dépit de nombreuses questions pratiques sur
l’effectivité et l’opportunité1112, son efficacité ne sera obtenue que par sa combinaison
avec d’autres mesures. Par exemple, la mise en place d’un organe de contrôle
agissante suivant une méthode rationnelle et impartiale, et surtout par l’existence
d’une autre infraction sur l’enrichissement non justifié.
Poursuivant plusieurs objectifs1113, le motif principal de la mesure résiderait sur
sa participation à promouvoir la transparence, de garantir l’intégrité des serviteurs de
l’Etat et d’affermir la confiance du public envers les institutions. La transparence
dicterait l’accessibilité par le public aux informations contenues dans les formulaires
de déclaration. Ainsi, la déclaration permettrait une prévention générale en ce que la
communauté, notamment par les media et les organisations de la société civile,
puisse effectuer son « contrôle » 1114. Ce qui met ainsi l’agent assujetti sous
permanente pression quand à sa conduite dans l’exercice de ses fonctions,
notamment sur la relation normale de cette dernière avec ses intérêts. Effective dans
certains pays1115, cette transparence totale n’est pas sans risque puisque elle serait
en violation d’un principe fondamental des droits humains qu’est le droit à la protection
de la vie privée. Ce principe consacré par le droit malagasy1116 se doit d’être observé
mais d’autres principes aussi essentiels permettent d’atténuer sa portée. En outre,
cette divulgation de revenu se heurte quelque part à la culture malagasy par laquelle
même les époux et encore moins les membres d’une même grande famille ne se
communiquent pas les détails de leurs avoirs.
Il convient d’emblée de remarquer qu’il existerait une certaine contradiction dans
la loi 2004-030 sur ce sujet. Dans le chapitre premier, elle pose le principe de la
transparence tandis que dans le chapitre sur la modification du code pénal elle
incrimine sévèrement le fait de divulguer ou publier le contenu de la déclaration.
Cette confidentialité est par la suite renforcée par le décret d’application en son article
4 qui dispose que le premier formulaire de déclaration détaillée revêt un caractère
confidentiel dont l’effectivité est de la responsabilité du BIANCO1117. Finalement,
l’objectif de transparence a été biaisé et le souci de la protection de la confidentialité
de la vie privée semble l’emporter.

1111
Stevens M., Enforcement and disciplinary issues,
[Link]
1112
Pope J., op. cit., p.188
1113
TI & UN-HABITAT, op. cit., p.101
1114
Id.
1115
Exemple les Etats-Unis, le Canada et plusieurs pays nordiques
1116
Déduite de l’article 13 de la Constitution de 1992, ce droit à la vie privée est protégée par la Déclaration
Universelle des droits de l’homme en son article 12 et du Pacte International relatif aux droits civils et politiques
en son article 17 qui sont incorporées dans l’ordre juridique malagasy
1117
Articles 7 et 8 du décret 2002-984

257
 Ainsi, le droit malagasy a retenu sur ce sujet complexe d’accessibilité1118 le
principe de la déclaration mais avec certaines précautions pour préserver le droit de
l’individu. En conséquence, les déclarations ne sont accessibles, outre par le
déclarant ou ses ayants droits, que par quelques autorités administratives et
judiciaires définies1119. L’accessibilité et l’exploitation du contenu des déclarations ne
sont réservées en fait que pour les besoins d’une investigation ou pour porter une
solution à un litige. La nature de ce litige n’est pas précisée, laissant supposer qu’elle
peut être administrative ou judiciaire en rapport aux autorités pouvant avoir la
communication du contenu de la déclaration.
L’obligation est loin d’être généralisée même si le champ d’application ratione
personae a été largement étendu par le second décret de 2002. Il est constaté que
seuls les hauts responsables de l’Administration, plus exposés et vulnérables à la
corruption, sont assujettis. A vrai dire, leurs fonctions étant par nature des postes de
volontariat, ils y accèdent en toute connaissance des contraintes et obligations que
leurs statuts imposent. Ce qui fait de la déclaration de patrimoine une concession
volontaire d’une partie de leurs libertés et droits.

b. La garantie de l’intégrité

Il reste à savoir dans quelle mesure l’obligation de déclarer ses avoirs contribue
à garantir l’intégrité des personnes assujetties. Il est clair que pour l’agent
régulièrement assujetti, le changement de comportement peut être obtenu dans la
mesure où la déclaration périodique induirait le réflexe de se mettre en
questionnement permanent quant à la licéité de ses biens. Cette vertu éducative
demeure néanmoins primaire et peut rester sans effet durable en l’absence d’une
meilleure transparence et la possibilité de contrôler le contenu de la déclaration. La
garantie apportée par elle ne saurait pleinement résider que dans la prévention des
conflits d’intérêts. C’est sans doute la raison pour laquelle le décret d’application de
2004 a aussi rendu obligatoire le remplissage d’un deuxième formulaire qui devait
contenir les intérêts économiques de l’agent concerné. Adressés à l’autorité
hiérarchique, les renseignements divulgués serviraient à prévenir les conflits d’intérêts
de deux manières.
Placé en connaissance des intérêts de son subordonné, le supérieur
hiérarchique a la possibilité de connaître les conflits d’intérêts de toute nature. Cela
lui permettrait en premier lieu d’obtenir de l’agent, par la sensibilisation, un acte
d’abstention lorsque un risque de conflit se présente ou tout simplement le relever,
d’office ou par récusation, de la fonction ou de la mission entrant en contradiction
avec ses intérêts personnels. Dans les cas où la mesure de coté de la fonction entre

1118
Pope J., op. cit., p.188
1119
Le texte règlementaire autorise la communication :
- à toute juridiction, à la demande du Premier Président de la Cour Suprême, lorsque leur communication
paraît nécessaire à la solution d’un litige dont elle a été régulièrement saisie ou utile à la découverte de la
vérité ;
- au parquet, à la demande du Procureur Général près la Cour Suprême, lorsqu’une plainte a été déposée
ou lorsque des informations lui sont parvenues, susceptibles de mettre en cause la ou les personnes
ayant effectué ces déclarations ou formulé ces observations ;
- à toute Commission parlementaire spécialement chargée par le Sénat ou l’Assemblée Nationale,
d’enquêter sur des faits ou des présomptions de corruption susceptibles de mettre en cause la ou les
personnes ayant effectué ces déclarations ou formuler ces observations, à la demande du Président du
Sénat ou du Président de l’Assemblée Nationale ;
- à tout Chef d’Institution.

258
en contradiction avec les intérêts généraux ou du service, l’autorité devrait obtenir de
l’agent le renoncement à ses intérêts personnels. Toutes ces mesures devraient
cependant faire l’objet d’une réglementation précise afin d’éviter les abus et les
sacrifices inutiles. Cela nous ramène encore à la nécessité d’avoir une législation
élaborée sur la prévention et la gestion des conflits d’intérêt. Cette dernière aura ainsi
à préciser la responsabilité de l’autorité hiérarchique défaillante au vu d’une
déclaration d’intérêts déposée par un de ses agents. La prévention générale est par
ailleurs opérée puisque la déclaration d’intérêts devrait en principe être accessible au
public. En dehors de toute précision du décret de 2004, l’expression « communicable
en cas de besoin » permettrait jusqu’à preuve de contraire une accessibilité élargie. Il
appartiendrait à une législation globale sur l’accès à l’information de préciser les
principes et les modalités de mise en œuvre, le cas échéant.
Cela atténue ainsi l’effet de la protection de la vie privée dans la mise en œuvre du
principe de transparence relatée ci-dessus. Pratiquement, la déclaration d’intérêts ne
heurte pas en totalité l’intimité des agents puisque, selon le règlement, elle ne devrait
contenir que des renseignements non détaillés et ne serait que l’énumération des
intérêts économiques du déclarant dans une entreprise ou une organisation.
L’expression « intérêts économiques », prise dans son acception le plus large,
engloberait tout avantage de nature financière ou non. Dans une entreprise
commerciale, l’intérêt peut prendre la forme d’une part ou d’une action tandis que
dans n’importe quelle organisation il peut s’agir de fonction ou d’appartenance. En
tenant compte de l’obligation de confidentialité prescrite par l’alinéa 2 des dispositions
incriminant le défaut de déclaration de patrimoine, le second formulaire ne serait pas
directement concerné par la voie pénale.

c. La constitution de l’infraction

L’intitulé « défaut de déclaration de patrimoine » illustre bien le contenu de

l’incrimination. Il s’agit précisément de sanctionner certaines défaillances volontaires
de la part de la personne assujettie à l’obligation de divulguer, notamment le contenu
détaillé de son patrimoine élargi. L’incrimination vient ainsi en renforcement de la
mesure préventive d’obligation de certains hauts responsables publics de déclarer
leurs avoirs et ceux de leurs proches parents. L’article 182.3 contient deux alinéas
ayant les mêmes sanctions et dont le second appuie le premier par la confidentialité.

i. Sur le premier alinéa

La qualité du prévenu ne suscite pas beaucoup de développement juridique

puisqu’une liste exhaustive de 10 catégories de personne est donnée par le décret de
20041120. Les catégories relèvent toutes du secteur public et comprend de hautes
personnalités étatiques ainsi que de hauts fonctionnaires, civils et militaires.
S’agissant d’une mesure exceptionnelle face à la protection de la vie privée, il est
compréhensible qu’elle ne concerne ainsi que les personnes publiques. Cette

1120
Premier Ministre et membres du Gouvernement ; Sénateurs et Députés ; Gouverneurs des provinces
autonomes, chefs de région et maires ; Les membres de la HCC ; Magistrats de l’ordre judiciaire, administratif et
financier ; Fonctionnaires occupant des postes de haute responsabilité de niveau égal ou supérieur à celui de
directeur de ministère ; Inspecteurs des domaines, du trésor, des douanes, des impôts et des finances ; Chefs de
formation militaire à partir de l’échelon compagnie et plus ; Inspecteurs de l’Inspection Générale de l’Etat, de
l’Inspection Générale de l’Armée Malagasy et de l’Inspection Générale de la Gendarmerie Nationale ; Toute
personne exerçant les fonctions d’officier de police économique ou judiciaire.

259
discrimination procèderait toujours du standard de conduite plus élevé exigé des
personnes publiques de confiance et la sensibilité de leur fonction dans la
préservation de l’intégrité publique.
La composition de la liste appelle cependant une remarque d’ordre générale
soulevée initialement par des parlementaires issus de l’opposition. En effet, le décret
de 2004 a exclu le Président de la République de la liste des assujettis. Sans avoir
réussi à atténuer les interpellations, les raisons officieuses avancées pour cette
soustraction ont rapport avec la déclaration déjà faite par le Président de la
République au moment de sa candidature. Juridiquement, l’exemption peut se
néanmoins justifier dans la mesure où le législateur, par le système de l’incrimination
en blanc, a laissé à l’Exécutif le soin de préciser certains éléments matériels de
l’infraction par souci de flexibilité. Ainsi, le Gouvernement a par décret, voie
règlementaire par excellence, fixé les modalités d’application de la déclaration de
patrimoine et peut ainsi motiver sa décision selon sa propre politique. Quoi qu’il en
soit, en respectant le principe hiérarchique, le Conseil de Gouvernement ne saurait
obliger le Chef de l’Exécutif. Par ailleurs, n’ayant pas organiquement d’autorité
hiérarchique à qui il devra rendre compte, le deuxième volet de la déclaration lui serait
difficilement applicable. Cependant, ce dernier argument devrait aussi tenir pour les
parlementaires et les magistrats du siège en vertu du principe constitutionnel et
démocratique de séparation de pouvoirs. Ceci étant et vu dans l’optique de la
prévention, le Chef de l’Etat aurait tout à gagner en se conformant volontairement à la
mesure. Il est clair que, outre le respect du principe de l’Etat de droit qui encourage
l’Exécutif à respecter l’esprit du droit en vigueur, la lutte contre la corruption n’est
finalement que la recherche d’un changement global de comportement. L’exemple
donné par la première personnalité de la Nation ne peut que constituer un levier d’une
puissance inestimable.
Par ailleurs, la mise en œuvre de la mesure a rencontré une difficulté en raison
du nombre important des personnes assujetties qui s’élèverait à plus de 6500. Des
propositions de réduction de la catégorie émanaient alors de l’entité chargée de
recueillir les déclarations, pour plus d’effectivité. Toutefois, il ne s’agit apparemment
que de difficultés conjoncturelle et organisationnelle pouvant être vaincues avec une
meilleure collaboration avec les entités de tutelle des personnes concernées.
L’énumération des catégories de personnes assujetties peut également limiter
l’objectif de flexibilité visé par le législateur même si le décret peut être à tout moment
modifié. En effet, cet objectif aurait été mieux achevé en posant des définitions de
référence comme celui des hauts emplois de l’Etat par exemple. De ce fait, la liste ne
se caractériserait plus par des omissions volontaires ou non.
A titre d’exemple, les dirigeants et hauts cadres des établissements publics ne
seraient pas concernés par la mesure, dans les cas fréquents où leur fonction n’a pas
d’équivalent officiel dans la hiérarchie de la fonction ministérielle définie par le numéro
6 des catégories listées. S’agissant de cette catégorie, elle laisserait tout d’abord
entendre que les occupants non fonctionnaires des postes de haute responsabilité de
niveau égal ou supérieur à celui de directeur de ministère seraient hors de la
répression. De plus en plus, ces postes de nature politique1121 sont occupés par des
personnes issues du secteur privés, de la société politique ou de la société civile. En
outre, l’appréciation de l’équivalence mériterait d’être précisée pour éviter toute
interprétation non stricte. Il est permis en effet de se demander sur la signification
1121
Secrétaires généraux, Directeurs Généraux et Directeurs sont nommés par décret du Président de la
République pris en Conseil des Ministres, article 1er de l’ordonnance n° 93-027 relative à la réglementation sur les
hauts emplois de l’Etat

260
exacte du terme « de niveau » puisque plusieurs repères peuvent être pris comme le
rang protocolaire, l’indice fonctionnelle ou le rang organique comportant les avantages
et privilèges de la fonction.
Sur l’acte délictuel, deux cas sont prévus en fonction de l’élément moral animant
l’agent coupable mais en dernière analyse, les deux branches de l’alinéa premier
comportent pratiquement les mêmes actes répréhensibles. Il s’agit en premier lieu de
l’omission de faire la déclaration de patrimoine, c'est-à-dire de n’avoir pas déposé au
BIANCO le premier formulaire de déclaration dans les délais prescrits. Dans la
pratique, ce Bureau délivre un récépissé accusant la réception par ses services du
formulaire en question et lequel, le cas échéant, constituera un moyen de preuve. En
l’absence de précision des textes de l’incrimination, l’assujetti peut user tous les
moyens de communication pouvant faire parvenir au Bureau le formulaire dûment
rempli, soit par courrier, soit par dépôt direct. Le formulaire devant être
personnellement signé physiquement par l’assujetti, on suppose que la
communication électronique, par email, ne saurait suffire. Ce qui devrait également
être le cas de l’envoi par fax, puisque le texte spécifie bien une déclaration certifiée
exacte et conforme à l’exemplaire prévu à cet effet et non une copie quelconque.
En second lieu, il est aussi reproché de faire des déclarations incomplètes,
inexactes ou fausses c'est-à-dire non conformes à la réalité du patrimoine du
déclarant. Ces vices concernent la nature et l’estimation des avoirs et peuvent être
décelés par rapport aux précédentes déclarations ou après investigations. Il en est de
même pour les observations concernant les évolutions et les transferts de biens en
cours d’année.
Cette obligation périodique de divulgation dure non seulement pendant la
période d’exercice de la fonction ou du mandat électif mais aussi pendant 2 ans après
la cessation de l’exercice. Cette période de rémanence post emploi est considérée
comme utile et suffisante1122 pour prévenir l’intégration tardive des ressources mal
acquises. Les délais accordés par le texte pour se dégager de l’obligation de déclarer
sont suffisamment souples, pour une meilleure conformité. En effet, ils concernent la
date d’envoi au Bureau si l’on prend l’acception générique du verbe adresser et non la
date de réception par le Bureau. Auquel cas, la date de la poste devrait en principe
faire foi selon les usages administratifs mais reste en suspend le problème concernant
les voies non postales. En tout cas, il s’agit à proprement parler de problème de
preuve mais pas d’omission ou non de la déclaration, l’infraction ne serait plus
constituée du moment que l’assujetti a envoyé le formulaire approprié.
En réalité, il existe deux types de délai à prendre en compte : les délais normaux
et le délai de rappel, lesquels courent à partir des points de départ différents. Dans la
première catégorie précisée dans le décret d’application, le premier délai normal qui
est de trois mois court à partir de la publication du décret d’application soit le janvier
2005. Il est aussi valable pour toutes les personnes assujetties, même celles déjà en
fonction à cette date et qui ont été régies par l’ancien décret abrogé de 2002. Un
autre délai de trois mois commence à courir à partir de la nomination ou de la prise de
fonction d’une personne nouvellement nommée dans l’une des catégories visées par
le texte d’application. Il est clair que c’est le plus récent des deux évènements qui
doit être pris en compte en vertu du principe de l’interprétation en faveur du prévenu.
Le délai de rappel spécifié par le texte de l’incrimination opère lorsque le défaut
est mis en évidence par l’organe chargé de la gestion des déclarations. Il est de deux
mois non pas à partir de cette découverte mais à partir de la réception par le déclarant

1122
Pope J., op. cit., p.188

261
défaillant du rappel par voie extrajudiciaire commandé par le BIANCO. Il est important
de souligner que c’est la seconde défaillance après ce rappel infructueux qui
constituerait dans un cas l’acte délictuel. Dans un autre cas, le deuxième terme de
l’incrimination, le rappel n’est pas nécessaire puisque l’acte de transgression est fait
délibérément par le prévenu. Au commencement, le rappel extrajudiciaire devait être
effectué par des huissiers de justice mandatés par le Bureau mais, en réalité, aucun
n’a été fait alors que les statistiques fournis ont montré une baisse significative des
déclarations d’année en année.
Tout cela amène à constater succinctement que l’élément intentionnel de
l’infraction, dans le premier terme de l’alinéa 1 de l’article d’incrimination, se résume
pour le délinquant, en connaissance de l’omission/erreur rappelée, de persister dans
sa volonté délictuelle de ne pas déclarer ou de faire une déclaration viciée.

ii. Sur le deuxième alinéa

Ces dispositions protègent la confidentialité des déclarations et s’adressent

principalement aux personnes chargées de manipuler les renseignements contenus
dans le premier formulaire de déclaration. L’incrimination n’en fait cependant pas une
restriction et vise toute personne ayant divulgué ou publié telles informations. L’acte
délictuel consiste d’une part en la divulgation, c'est-à-dire la communication aux
personnes non autorisées à détenir les informations confidentielles et, d’autre part, en
la publication qui consiste à porter à la connaissance du public, une audience non
spécialisée. Les personnes habilitées à avoir accès aux renseignements dans les
déclarations de patrimoine sont déjà listées dans le décret de 2004, outre le Directeur
Général du Bureau et les agents du Bureau mandatés à cet effet.
La communication prohibée ne concerne que les informations classées
confidentielles, qu’elles soient partielles ou intégrales. Toutefois, les textes ne
précisent pas ce type d’informations, en ne spécifiant que les déclarations et les
observations dans le premier formulaire. Faute de règles générales sur le droit à
l’accès à l’information, une difficulté pourrait provenir dans la détermination de la
nature des informations protégées. En effet, les déclarations et observations
contiennent nécessairement des renseignements dans le domaine public comme la
profession, la fonction et autres qui pourraient être obtenus sans porter atteinte à la
vie privée et la sécurité publique. S’ajoutent à ceux là les intérêts globaux dans les
entreprises ou organisations déjà en même temps déclarés dans le deuxième
formulaire. A contrario, ceux qui ne font pas partie de ces deux catégories de
renseignements tomberaient dans le domaine du confidentiel.
En conséquence, la communication de l’intégralité du formulaire rempli ne crée
pas de difficultés particulières contrairement à une divulgation partielle, auquel cas il y
aurait besoin de distinguer les renseignements confidentiels de ceux du domaine
public. Dans les deux cas, la nature du support de communication utilisée n’a aucune
influence sur la constitution de l’infraction, directe ou par media interposé. Destinée à
interdire l’invasion dans la vie privée et aussi la sécurité face aux chasseurs de
rançons, la prohibition de communication ne devrait pas cesser avec la période de
l’obligation de déclarer. L’interdiction persiste tant que les renseignements ne
tombent pas dans le domaine du public, cas où le déclarant lui-même les divulgue ou
l’y autorise.
L’élément moral du deuxième alinéa est aussi constitué par la simple
connaissance des obligations légales sur la déclaration mais que malgré cela le
prévenu reste animé d’une volonté délictuelle de les transgresser. En effet,

262
l’intentionnel ici est plus léger et se caractérise par la connaissance du caractère
confidentiel des informations que le prévenu a divulguées.

iii. La sanction

La sanction principale est significativement lourde et de ce fait contraste avec

les autres infractions ayant une vocation obstacle. Ayant un maximum de 5 ans et
d’une amende de 40 millions ariary, elle supplante largement les autres infractions de
la même catégorie dont les maxima n’atteignent même pas la moitié. Cette sévérité
ne trouverait pas d’autres explications que la dissuasion et le signal fort donné aux
assujettis hauts responsables que les écarts de conduite de leurs parts sont plus
dommageables à la valeur protégée. Il n’est pas sans intérêt de signaler que les
mêmes peines frappent les déclarants défaillants et ceux qui divulguent les
renseignements classés confidentiels contenus dans les déclarations.

Les nouvelles incriminations qui viennent d’être étudiées constituent des

obstacles cherchant à éloigner les agents publics des infractions de corruption. De ce
point de vue, elles sont plus préventives que celles qui suivent.

II. LES INCRIMINATIONS PARTICIPANT A LA PROTECTION

IMMEDIATE

A la différence des infractions obstacles étudiées dans le numéro précédent, le

favoritisme, l’enrichissement illicite et l’abus de fonctions, quant à eux, atteignent
directement la valeur intégrité.

1- Le favoritisme1123

En adoptant le code des marchés publics1124, le législateur a voulu moderniser

l'achat dans le secteur public. Il vise, outre l'amélioration de la qualité des services
rendus et la bonne utilisation des deniers publics, la lutte contre la corruption et la
transparence de la gestion. Des dispositions administratives sont alors prises en vu
de respecter les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de
traitement des candidats, d'efficacité et de transparence des procédures.
L’incrimination par la loi anti-corruption de septembre 2004 de ce que l’on convient
d’appeler « favoritisme » vient en renforcement de ces dispositions et ouvre une
perspective d’efficience en la matière. Etant aussi une notion nouvelle dans le droit
pénal malgache, il convient de voir, en général, ce qu’elle représente afin de mieux
appréhender ses éléments constitutifs.

1123
« Article 175.2 (nouveau) CP : Sera punie de trois mois à un an d’emprisonnement et d’une amende de
1.000.000 de Fmg ou 2 hetsy Ariary à 20.000.000 de Fmg ou 4 tapitrisa Ariary, ou de l’une de ces deux peines
seulement, toute personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou
investie d’un mandat public électif ou exerçant les fonctions de préposé administratif, agent de l’Etat, des
Collectivités Territoriales, des établissements publics, ou toute personne agissant pour le compte de l’une de
celles susmentionnées qui aura procuré ou tenté de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire
aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir l’égalité d’accès et l’égalité des
candidats dans les marchés publics et les transferts contractuels de gestion des services publics. »
1124
Loi n° 2004 - 009 DU 26 juillet 2004 portant Code des Marchés Publics

263
 a. Généralités

Le Gouvernement de Madagascar a clairement affiché sa volonté de lutter

contre le favoritisme dans son document de politique contre la pauvreté1125. Ce terme
générique de favoritisme englobe des notions assez larges comme le népotisme, le
clanisme, le copinage, le patronage, la partialité. Il pourrait être défini comme la
préférence dans l’attribution de droits, d’avantages et d’obligations donné à une
personne au mépris des principes de l’objectivité, de l’impartialité et de l’égalité.
Selon certains auteurs, favoriser les amis, les membres de la famille ou toute autre
personne proche serait une propension naturelle. Cette attitude constituerait la face
de la pièce, caractérisée par la redistribution des ressources, tandis que coté pile se
trouve la corruption proprement dite, constituée l’accumulation des ressources.
Particulièrement, il constitue ainsi un abus dans l’exercice des devoirs officiels de
l’agent public et peut avoir des manifestations très variées1126.
Ce frère jumeau de la corruption semblerait de prime abord être l’apanage des
pays en développement1127, particulièrement en Afrique1128, mais elle sévit bel et bien
dans les pays avancés1129. A Madagascar, la pratique de favoritisme s’est
généralisée jusqu’au un niveau tel que le premier réflexe d’un usager du service
public est de chercher dans la hiérarchie responsable une autorité pouvant lui faciliter
l’accès ou l’acquisition du service demandé. On imagine par conséquent, vu la culture
malagasy qui favorise le firaisankina et le fihavanana, la difficulté par la majorité des
citoyens de considérer le fait de favoriser les parents comme un comportement
anormal et immoral. La situation se complique lorsqu’il s’agit de le constituer en
infraction, à l’instar de ce qui se vit dans certains pays orientaux1130. Ceci étant, le
favoritisme se distingue d’ailleurs des autres formes de corruption par sa visibilité
puisqu’elle se fait ouvertement et peut être facilement remarqué par l’entourage.
Le phénomène fait des ravages dans le recrutement des agents publics et la
gestion du service public. Il sévit même dans le secteur santé où elle règle les
relations avec les patients1131. Surtout, il affecte au plus profond l’attribution des
marchés publics et les délégations contractuelles de service public. Inclus
certainement dans le domaine de la commande publique, le processus de
privatisation conduit ces dernières années a aussi été décrié comme atteint par le
favoritisme. Tout cela aurait amené le législateur à délivrer un message fort de
changement drastique de comportement par son incrimination.
Dans un univers où le système deviendrait celui d’une « échange généralisée »
de « faveurs »1132, on comprend mal la limitation de la répression dans un seul secteur
qu’est la commande publique. Écartant volontairement le phénomène de mimétisme
législatif1133, l’on peut néanmoins trouver une explication plus rationnelle. Sans en
avoir vraiment délaissé les autres manifestations, objet parfois d’autres incriminations
1125
DSRP, 2003, p.56
1126
Andvig J. Chr. and Fjeldstad O-H. with Amundsen I., Sissener T. and Søreide T., op. cit., p.10
1127
Heymans C. and Lipietz B., [Link].
1128
Blundo G. et Sardan (de) J-P. O., La corruption quotidienne en Afrique de l’Ouest, loc. cit., pp.8 et 9
1129
Pope J., op. cit., p.197
1130
Andvig J. Chr. and Fjeldstad O-H. with Amundsen I., Sissener T. and Søreide T., op. cit., p.53
1131
Sardan (de) J-P. O., L’espoir toujours repoussé d’une démocratie authentique,Dramatique déliquescence des
Etats en Afrique, Le Monde diplomatique, février 2003, p.12-14, [Link]
[Link]/2000/02/DE_SARDAN/13183
1132
Id.
1133
Les termes de l’incrimination sont une reprise texto de l’article 432-14 du nouveau code pénal français

264
comme le conflit d’intérêts et la prise d’avantages injustifiés, le choix de fermeté
répressive du législateur sur la commande publique résiderait sans doute sur la
création d’un environnement sain dans les affaires et l’investissement.
En dehors de l’atteinte à l’intégrité, tout comme dans les autres secteurs, le
favoritisme dans les marchés publics nuit gravement à l’efficacité de l’Etat et à
l’économie nationale. En outre, elle contribue à alimenter d’autres foyers de
corruption comme le financement occulte des campagnes électorales, l’achat de votes
et le contournement de règles de concurrence saine. Les marchés publics et les
transferts contractuels de gestion des services publics demeurent partout un terrain
de prédilection de la corruption de toute nature en raison des enjeux financiers qu’ils
représentent. L’Etat, dans un pays en développement, restant encore le gros
acheteur par l’intermédiaire de contrats qui sont l’exécution de la majeure partie de
son budget.
La Convention de l’Union Africaine demande aux Etats parties de s’engager
dans la lutte contre ces pratiques dont la nocivité sur le développement économique
n’est plus à démontrer1134. La prévention de telles pratiques fait aussi l’objet de
dispositions contraignantes de la Convention des Nations Unies qui prévoit en outre la
répression lorsqu’elles sont l’objet de corruption des agents publics étrangers ou
fonctionnaires internationaux1135. En France, le secteur, notamment la consultance,
les travaux publics et l’achat d’armement, a défrayé les chroniques dans son
utilisation en tant que ponction pour les financements des partis politiques et des
campagnes électorales. Ce comportement non seulement lèse l’Etat, en tant que
commandeur, et les fournisseurs concurrents mais tout particulièrement il défavorise
la population bénéficiaire du contrat. Facteur d’exclusion économique1136, il porterait
ainsi atteinte, outre à la loyauté dans la concurrence de la part de l’agent privé s’il y a
lieu. Tout particulièrement, il met à mal l’intégrité puisque l’agent public détourne les
pouvoirs que la communauté lui a délégués vers la satisfaction d’un intérêt privé. En
réaction, le favoritisme, signifiant atteintes à la liberté d’accès et l’égalité des
candidats dans les marchés publics et les délégations de service du nouvel article
432-14 du NCP, est entré dans la législation française depuis 19911137. Il fait l’objet
d’une assez abondante littérature et d’une jurisprudence étoffée1138.
La mise en application du nouveau code des marchés publics1139 reste encore
sous l’empire des dispositions non contraires des textes règlementaires
antérieures1140. Ce qui rend encore le système vulnérable, permettant le
contournement et la violation des principes récemment établis dans le but de se
procurer des avantages injustifiés. C’est précisément ces pratiques que la présente
incrimination essaie de réprimer en renforçant le nouveau code des marchés publics.
Ce dernier a également prévu la nullité du contrat comme sanction du favoritisme.

1134
CNUC Article 7-4°
1135
CNUC Articles 9-1° et 16-1°
1136
SCPC, Rapport annuel 2001, p.23
1137
Loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relatif à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et inséré
plus tard en 1992 dans le nouveau code pénal français, article 432-14 qui incrimine le délit d’avantage injustifié
dans les marchés publics et les conventions de délégation de service public avec une nouvelle rédaction en 1995
1138
Voir Samuel X., op. cit.
1139
Article 7 alinéa 1er de la loi n° 2004-009 du 26 juillet 2004 portant Code des Marchés Publics
1140
Décret n°91-056 du 29 janvier 1991 modifié portant réglementation des Marchés Publics

265
Les pratiques visées par la présente incrimination peuvent clairement se distinguer de
la corruption proprement dite et des prises illégales auxquelles1141.

b. La constitution de l’infraction

L’intitulé donné par le code pénal français résume bien le contenu de l’infraction
de favoritisme en droit malagasy. En effet, les composantes des éléments matériels
de l’incrimination nous montreront qu’il s’agit tout particulièrement de protéger
primairement la liberté d’accès et d’égalité des candidats dans le processus de
commande publique. En tout, avec l’analyse de l’élément intentionnel, il s’agit encore
de la préservation de l’intégrité dans l’exercice de charges publiques.

i. Les composantes de l’élément matériel

Cet élément est principalement apprécié par la qualité du prévenu et le

comportement délictuel.

• La qualité du prévenu

Elle n’appelle pas de commentaires particuliers puisqu’il s’agit encore des

personnes dépositaire de l’autorité publique, celles chargées d’une mission de service
public ou investies d’un mandat public électif. Cependant, dans ces catégories, le
législateur vise particulièrement les autres agents des collectivités territoriales et des
établissements publics qui sont aussi considérés vulnérables en raison de la proximité.
L’intérêt particulier à l’endroit de ces entités, repris par le droit malagasy, a été justifié
dans le contexte français en raison des dérives connus pendant les premières années
de la décentralisation. Cet intérêt n’est pas dénué de fondement à Madagascar
lorsqu’on sait que le pays s’engage maintenant dans un nouveau et long processus de
décentralisation et que la culture d’échange de faveurs reste encore très présente
dans les localités moyennes et petites.
En outre, le législateur tente de ratisser large en visant toute personne agissant
pour le compte des personnes précisées ci-dessus. La doctrine française y intègre
tous ceux qui sont appelés intervenir dans le circuit de l’achat public, de la préparation
jusqu’à l’attribution des marchés publics. Elle cite notamment les membres des
commissions d’appel d’offres ou des commissions de travaux, les membres de
services techniques d’une collectivité et les maîtres d’œuvre. Cependant, elle exclut
de principe d’autres acteurs intervenant soit dans le contrôle de légalité du processus
comme le contrôleur financier et le préfet, soit en tant que consultant comme le
directeur de la concurrence et de la consommation et le comptable1142. L’on avoue ne
pas comprendre les raisons de cette exclusion lorsqu’on sait que dans la pratique ces
personnes peuvent influencer l’attribution ou non d’un marché à un concurrent.
Si l’on suit le raisonnement de la doctrine française, seuls les acteurs définis
dans le titre II du code1143 et qui ont voix délibératives sont principalement susceptibles

1141
Guerin H., Marchés Publics, Liberté d’accès et d’égalité des candidats, Editions du JurisClasseurs, Pénal,
1996, p.3
1142
Guerin H., op. cit., p.4 et Pancrazi G., Les difficultés d’application du délit d’avantage injustifié dans les
marchés et les conventions de délégation de service public, l’article 432-14 du nouveau code pénal, Gaz. Pal. 12-
14 mars 1995, p.2 et s.
1143
La personne responsable des marches publics (PRMP) et ses déléguées, les membres de la commission
d’appel d’offres et les membres d’une cellule d’achats publics groupés.

266
de voir leurs responsabilités pénales engagées dans le cadre de la présente
incrimination, avec ceux qui agissent pour leurs comptes. Une telle considération
restrictive aurait comme conséquence de laisser hors du champ de l’incrimination la
majorité des autorités contractantes habilitées à passer des marchés publics définis
dans le nouveau code1144. En effet, fort de l’énumération de l’article 175-2 du CP, les
agents des sociétés à participation majoritaire de l’Etat ou d’une entité privée
bénéficiant de financement public pourraient bien voir leur responsabilité pénale
exclue si leur organisme n’agit pas directement pour le compte des personnes visées.
Ce serait le cas des membres ou agents d’une association d’utilité publique ou non qui
fonctionne sous subvention de fonds publics. L’entité agit pour son propre compte
suivant l’objet statutaire alors que selon les définitions du nouveau code des marchés
publics, leur commande dans ce contexte sont qualifiés de marchés publics et régis
par ce texte.
Le nouveau code des marchés publics malagasy a essayé de rationaliser la
participation des acteurs dans le processus par la précision des responsabilités. Pour
éviter alors une restriction du champ de la répression, dommageable pour l’objectif
d’intégrité du système, il serait mieux de comprendre plus extensivement la notion de
participation responsable dans le processus d’achat public. Cela permettrait d’inclure
toutes les autorités contractantes prévues par le code des marchés publics et leurs
collaborateurs. Les autres composants suivants de l’élément matériels permettraient
de préciser les responsabilités de chaque acteur qui peut n’être que complicité ou
recel.

• Comportement délictuel

Précisément, selon l’article 175-2 du CP, ce qui est reproché est de procurer ou
la tentative de procurer un avantage injustifié à autrui par un acte contraire aux règles
des marchés publics. Théoriquement, ce composant est formé de deux agissements
distincts mais concomitants pour être constitutif de l’infraction, comme l’a mis en garde
un auteur français face à une certaine compréhension du texte par des juges
d’instruction français1145.
Il s’agit tout d’abord de faire bénéficier ou tenter de faire bénéficier autrui d’un
avantage injustifié. Il convient alors de préciser et la nature des avantages et leurs
récipiendaires. Si l’on considère les objectifs directement visés par l’incrimination qui
sont la liberté d’accès et l’égalité des candidats, l’avantage serait cantonné à
l’attribution du contrat onéreux sans se préoccuper du sort des résultats financiers de
l’opération. En conséquence, le bénéficiaire ne serait autre que l’attributaire du
marché au préjudice des autres concurrents malheureux, étant entendu que le terme
autrui désigne une personne autre que l’auteur du favoritisme.
Cette conception restrictive semble ne pas être celle adoptée par la doctrine
française qui voit aussi en l’avantage octroyé les retombées d’un marché public
fructueux. En l’occurrence, les fonds transférés par l’attributaire du marché irrégulier
pour le financement des partis politiques ou des campagnes électorales font des
intéressés des bénéficiaires concernés1146. En effet, le cercle des bénéficiaires de ces
avantages s’étendrait à des tiers au processus de l’achat public. Dans ce cas, il faut

1144
Article 3-I du code des marches publics malagasy
1145
Savoye J., De la répression du délit de favoritisme et autres infractions en matière de marches publics,
Recueil Dalloz, 1999, p.169 et s.
1146
Mescheriakoff S., le délit de favoritisme, Petites affiches, 15 février 1995, n°20, p.9

267
que les avantages soient injustifiés, et c’est le cas de l’exemple précédent, puisque
aucune contrepartie ne justifie leurs acquisitions. Ce qui ne serait pas le cas des tiers
au processus mais qui en bénéficient légitimement comme les employés, fournisseurs
et sous-traitants de l’attributaire du marché. La conception large semble répondre plus
au besoin de la répression dans le cadre de la protection de la valeur intégrité. Cette
protection interdit l’abus de l’usage des pouvoirs publics à des fins privés sans se
préoccuper de la qualité de la personne bénéficiaire. Il importe ainsi de signaler
l’intérêt pratique de l’infraction qui peut être caractérisée alors même que l’acheteur
public n’a tiré aucune contrepartie personnelle de l’avantage accordé.
Ensuite, le comportement ci-dessus discuté n’est répréhensible que s’il est en
violation des dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir
l’égalité d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les transferts
contractuels de gestion des services publics. Etant donné que la finalité du code des
marchés publics est de garantir ces équilibres, on serait tenté d’affirmer que toute
violation du code et ses textes règlementaires d’application constituent la contradiction
requise. Cependant, il n’en serait ainsi que si les dispositions étaient obligatoires et
non seulement facultatives au regard de l’acteur public. Ainsi, le fait pour le PRMP de
rejeter ou non une offre anormalement basse ou anormalement haute ne constituerait
pas un acte contraire puisque que la loi n’oblige pas l’autorité1147. L’acte ou plutôt
l’abstention pourrait néanmoins indûment avantager ou viserait un avantage injustifié.
En tout cas, l’acte irrégulier se matérialise soit positivement par la prise d’un acte
contraire aux textes, soit négativement par le fait de ne pas prendre un acte
nécessaire à cette passation. C’est le cas, par exemple, de l’établissement d’un
procès-verbal en dehors d’une commission ou de ne pas vérifier les dossiers de
soumission1148. Dans les cas complexes, l’acte irrégulier consiste plutôt en des
manœuvres destinés à contourner les prescriptions de la loi en violant son esprit et
pas directement ses termes. Le fractionnement des marchés en vue de réduire ou
supprimer les contraintes de publicité et de mise en concurrence constitue un exemple
typique de ce comportement manœuvrier et fait partie d’une longue liste identifiée par
la doctrine française1149, reprenant les techniques diverses employés par les amateurs
du favoritisme. A chacun de ces actes irréguliers correspondent des dispositions du
code des marchés publiques malagasy1150 et l’on s’impatiente de voir la réaction des
juridictions répressives dans leur appréciation. Quoi qu’il en soit, le conditionnement
du favoritisme par l’irrégularité uniquement des actes reçoit une critique sérieuse
estimant que il laisse impunis les avantages injustifiés octroyés sans distorsions
objectives et prouvées des procédures1151.
Il n’est pas sans intérêts de rappeler que le comportement délictuel s’inscrit
uniquement dans le cadre des marchés publics et des transferts contractuels de

1147
Article 13 du code
1148
CPAC/CO/31 du 15 novembre 2005
1149
G. Pancrazi, id. et Circulaire du Ministère de la Justice française du 29 juillet 1992 (J.O 30 juillet 1992)
1150
fractionnement des marchés pour contourner la loi (art 14: computation des seuils), utilisation abusive de
procédure n’exigeant ni publicité ni mise en concurrence (art 3, II et III), octroi d’informations privilégiées (art 18
- I al 3), clauses techniques sur mesure, publicité réduite (art 15 et s.), réduction des délais de réception des
candidatures ou de remise des offres (art 18-I al 1 et -II, art 19-V al 1) omission d’écarter une offre non-conforme
(art 12), composition irrégulière du jury de concours (art 6 et Décret), non respect des critères de choix (art 12),
avenants abusifs (art 44), utilisation de sous-traitance non annoncé et reconsultations ou déclarations
d ’infructuosité abusifs(art 22),…
1151
Sousa (de) L., Hard responses to corruption: Penal standards and the repression of corruption in Britain,
France and Portugal, Crime, Law & Social Change 38, Kluwer Academic Publishers, 2002, p.274

268
gestion des services publics. Les marchés publics sont définis par le code des
marchés publics comme des contrats administratifs écrits à titre onéreux avec des
personnes publiques, ou privées par les personnes morales de droit public dans le but
de répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures, de services ou de
prestations1152. Par contre, bien que les transferts contractuels soient régis par les
principes généraux posés par le code, il n’en reste pas moins qu’ils n’en ressortent pas
et restent définis par la jurisprudence et la doctrine.
Cela amène encore à reconsidérer la rationalité de restreindre le champ de
l’incrimination dans le secteur de la commande publique si l’on considère que le
secteur privé fait aussi face à ce problème de distorsion de marchés qui dérivent en
grande partie de la commande publique1153. Il est vrai cependant que les
comportements répréhensibles dans ce secteur peuvent être circonscrits dans la
nouvelle loi sur la concurrence, notamment l’entente illicite, et la corruption passive
dans le secteur. Et même à l’intérieur du secteur public, l’on s’est interrogé sur la
question de savoir pourquoi le domaine des marchés publics reste le seul champ
d’élection de sanctions pénales1154 alors que d’autres types de favoritisme seraient
épargnés.
En dépit de la mise en garde de la doctrine française sur la relation entre l’octroi
d’avantage injustifié à autrui et l’acte irrégulier, on serait tenté de penser que tout acte
irrégulier n’entraîne pas un avantage injustifié à autrui, notamment l’attributaire par
dépit. L’analyse de l’octroi délictuel comme uniquement composant de l’élément
matériel pourrait conduire à telle conclusion mécanique sans l’éclairage de l’élément
intentionnel.

ii. L’intention coupable

En réalité, il constitue en grande partie de l’élément moral qui ne s’analyse pas

uniquement en dol général. En effet, la seule constatation de la violation, en
connaissance de cause, d’une prescription légale ou réglementaire, n’implique de la
part de son auteur qu’une partie de l’intention coupable exigée. L’infraction ne sera
pas entièrement caractérisée si le prévenu ne visait pas dans son acte irrégulier
l’octroi à un tiers d’un avantage injustifié. Sans ce dol spécial, une volonté
coupable1155, le comportement délictuel assorti de l’acte irrégulier fautif n’attribuerait
que d’une façon involontaire l’avantage injustifié s’il y a lieu. De ce fait, l’acte ne
constituerait tout au plus qu’une faute administrative. La commission de l’infraction
suppose donc l’identification du bénéficiaire et l’intention de lui procurer un avantage
qu’il n’aurait pas sans l’acte irrégulier.
La question de l’erreur de droit inévitable a aussi été posée par les auteurs
français dans la mesure où les textes sur les marchés publics n’excellent pas sur leur
simplicité et qu’il faut une certaine spécialisation pour les maîtriser. Le
questionnement reste cependant théorique en ce sens que l’infraction, comme il a été
dit plus haut et outre le dol spécial, demande la violation en toute connaissance de
cause des dispositions pertinentes des règles des marchés publics. En effet, la
violation commise sans mauvaise foi n’entraînerait pas le résultat attendu qu’est

1152
Article premier de code des marchés publics.
1153
Jain A. K., Models of Corruption, in (ed.) Economics of Corruption, Kluwer Academic Publishers, 1998,
pp.13 et s.
1154
José Savoye, op. cit., p. 179
1155
Ibid., p.175

269
l’octroi d’un bénéfice indu. Par ailleurs, les responsables techniques seraient déclarés
a priori compétents et ne peuvent invoquer la méconnaissance des textes comme
moyen de défense.

iii. La répression

Le législateur se montre ici curieusement moins sévère si l’on considère la

nature non préventive de l’infraction et les ravages qu’elle occasionne dans les
finances publiques. La peine d’emprisonnement est de moitié plus douce que celle
prévue en droit français qui est de deux ans en maximum. Soit de trois mois à un an
d’emprisonnement assorti facultativement ou alternativement d’une amende de
1.000.000 de fmg ou 2 hetsy ariary à 20.000.000 de fmg ou 4 tapitrisa ariary.

2- De l’enrichissement injustifié1156

L’extravagance de train de vie de détenteurs de charges publiques et l’étalage

ostentatoire de leur richesse constitueraient des indices pouvant fonder une
présomption de prévarication. Cependant, ils ne permettent pas de diligenter des
poursuites sur le fondement des textes traditionnels qui sanctionnent la corruption. Le
délit d’enrichissement illicite a été institué dans quelques pays, y compris à
Madagascar depuis la loi 2004-030, pour sanctionner certaines catégories de
personnes dont le niveau de vie est sans commune mesure avec leurs revenus
légaux. Ce délit peut permettre de prononcer une condamnation sur la base de
l’impossibilité pour la personne mise en cause de prouver l’origine licite de son
patrimoine.
Depuis longtemps en droit malgache, la non justification de ressources par une
certaine catégorie de personnes a constitué une infraction, si l’on considère
uniquement le délit de proxénétisme1157. En outre, lorsque les ressources ont une
origine délictueuse, le droit pénal use d’une arme traditionnelle qu’est le recel. En droit
français, duquel ces notions sont tirées, le non justification de ressources
correspondant au train de vie a été étendue dans le domaine de la répression du trafic
des stupéfiants. Dans ce cas, le fait de ne pas pouvoir justifier de ressources
correspondant à son train de vie, tout en étant en relations habituelles avec une ou
plusieurs personnes se livrant à l'une des activités réprimées, ou avec plusieurs

1156
Article 183.1 du CP « Sera punie d’un emprisonnement de 6 mois à 5 ans et d’une amende de 50 millions de
Fmg ou 10 tapitrisa Ariary à 200 millions de Fmg ou 40 tapitrisa Ariary, toute personne dépositaire de l’autorité
publique ou chargée d’une mission de service public, toute personne investie d’un mandat public électif, tout
dirigeant, mandataire ou salarié d’entreprise publique qui ne peut raisonnablement justifier une augmentation
substantielle de son patrimoine par rapport à ses revenus légitimes.
Sera punie des mêmes peines toute personne qui aura sciemment détenu des biens et ressources illicites provenant
des personnes ci-dessus visées.
L’enrichissement illicite constitue une infraction continue caractérisée par la détention du patrimoine ou l’emploi
des ressources illicites.
Les preuves de l’origine licite de l’enrichissement ou des ressources pourront être rapportées par tous moyens.
Toutefois, sera exemptée de toute poursuite sur le fondement du présent article la personne qui, avant ouverture
d’une information ou citation directe, aura révélé les faits aux autorités administratives ou judiciaires et permis
l’identification et la condamnation de l’auteur principal.
La décision de condamnation pourra en outre prononcer la confiscation au profit de l’Etat, des collectivités
publiques, des organismes publics et para-publics de tout ou partie des biens du condamné jusqu’à concurrence du
préjudice subi ».
1157
Article 334-3° qui punit celui qui, vivant sciemment, avec une personne se livrant habituellement à la
prostitution, ne peut justifier de ressources suffisantes pour lui permettre de subvenir seul à sa propre existence

270
personnes se livrant à l'usage de stupéfiants, est puni1158 . Ce qui n’est pas le cas de
la législation malagasy en la matière.
Ainsi dans son esprit, l’incrimination de l’enrichissement injustifié ne serait pas
une originalité sauf en ce qui concerne sa généralisation dans le cas objet du présent
numéro. En effet, dans le cas du proxénétisme et du trafic de stupéfiant, on ressent
facilement l’existence d’une présomption spécifique du fait des relations habituelles
que le prévenu devait avoir avec une personne dans le trafic ; ces relations étant un
autre élément constitutif de l’infraction. Néanmoins, objet d’une forte réticence avant
son adoption, cette nouvelle incrimination nécessite une mise en contexte avant
d’étudier les éléments qui la composent, les critiques qu’elle encourt et son opportunité
dans la participation du droit pénal dans la protection de l’intégrité.

a. Contexte et définitions

Il est indéniable que la preuve des éléments matériels des infractions de

corruption est une des plus difficiles à établir. Ne se présumant pas en droit malagasy,
cette difficulté réside sur le fait que le comportement délictueux, qu’elle soit passive ou
active, est une infraction d’ombre. En outre, les parties prenantes dans l’acte en tire
chacune des bénéfices et cultivent ainsi une relation de confiance élevée. En
conséquence, aucune des parties n’ont intérêt à révéler le pacte du moins jusqu’à ce
que l’une d’elles décide de rompre le silence. C’est un fait rare qui reste probable que
dans certains types de prévarication, dite « petite corruption ». Pour pallier à cette
insuffisance de l’arsenal face à la présence effective et arrogante du phénomène, les
législateurs anti-corrupteurs, internationaux et nationaux, ont fait preuve
d’imagination1159 pour permettre aux autorités de poursuite de traquer plus facilement
les duos corrompus/corrupteurs.
En outre, même si l’acte répréhensible se trouverait plus tard à être découvert,
les grands délinquants inscrivent rarement les biens mal acquis immédiatement à leur
nom. Ils usent des artifices pour essayer de les dissimuler ou brouiller les liens qui
pourraient exister entre la fortune mal acquise et leur patrimoine, et ce à l’aide des
proches parents, amis ou prêtes-noms1160. Cependant, si les pactes sont facilement
rendus indétectables par les parties, par de nombreux artifices (les moyens des
investigateurs ne sont souvent pas à la hauteur), il est très souvent démontré que les
corrompus qui acquièrent facilement des revenus supplémentaires ne résistent pas
longtemps à exhiber des signes de richesses excessives en comparaison avec leurs
revenus officiels. Le coté gain de la corruption arriverait toujours à prendre le dessus
sur la prudence et, en tout état de cause, il ne servirait à rien d’accumuler des
ressources sans la moindre probabilité ni l’espoir d’en jouir un jour. C’est justement
cette faiblesse humaine que les législateurs ont voulu exploiter.
Les exemples ne manquent pas en ce qui concerne l’enrichissement illicite,
surtout des dirigeants politiques, au détriment de l’économie en difficulté de leurs pays.
Les principales sources seraient au demeurant l’aide au développement, les

1158
J.O n° 112 du 14 mai 1996 page 7208, LOI no 96-392 du 13 mai 1996 relative à la lutte contre le
blanchiment et le trafic des stupéfiants et à la coopération internationale en matière de saisie et de confiscation des
produits du crime (1)
Article 17. - Il est inséré, dans le code pénal, un article 222-39
1159
A travers plusieurs incriminations tels que l’abus de fonction, le trafic d’influence, les cadeaux, les conflits
d’intérêt…
1160
Asian Development Bank, Anti-Corruption Policies in Asia and the Pacific The Legal and Institutional
Frameworksfor Fighting Corruption in Twenty-one Asian and Pacific Countries, 2004, p.37

271
ressources minières et énergétiques, les privatisations tous azimuts des sociétés
d’Etat,…1161 Entre 1995 et 2001, Haïti, Iran, Nigeria, Pakistan, les Philippines, Pérou,
et l'Ukraine auraient réclamé des pertes qui varient de $500 millions à $35 milliards
dues à la corruption d'anciens chefs ou hauts fonctionnaires. Sur le continent africain,
Président Mobutu Sese Seko aurait dépouillé la trésorerie de l’ancien Zaïre de
quelques $5 milliards, un égal du montant à la dette externe du pays du moment. Il en
irait de même pour le dernier dictateur nigérian, Sani Abacha, et son entourage qui
auraient pillé autour de $2.2 milliards dans un pays où 70 pour cent de la population
vivent sur moins que $1 par jour1162. Ces nombreux scandales ont amené la
communauté internationale à réagir et mettre en place des cadres juridiques
appropriés. Actuellement, la tendance est croissante quant à la criminalisation de
l’enrichissement injustifié, que ce soit au niveau international qu’au niveau interne à tel
point que l’incrimination est devenue un instrument accepté dans la lutte contre
corruption.1163
En effet, l’incrimination de l’enrichissement illicite est initialement prévue par la
Convention interaméricaine1164 qui la décrit comme le “significant increase in the
assets of a government official that he cannot reasonably explain in relation to his
lawful earnings during the performance of his functions.”1165 Cette formulation soft
résultait de la position de certains pays du continent, comme les Etats-Unis, qui
considérait que l’incrimination est en contradiction avec les dispositions de leur loi
fondamentale1166. Cette position allait certainement plus tard influer les négociations
de la Convention des Nations Unies sur la corruption qui, dans son article 20, incite les
pays parties d’adopter les mesures législatives et autres nécessaires pour conférer le
caractère d’infraction pénale. L’incrimination ferme de l’enrichissement illicite n’avait
pas atteint le consensus pendant les travaux de rédaction, ce qui explique la reprise
des termes de la Convention interaméricaine. Plusieurs arguments ont été avancés
pour soutenir ou rejeter le traitement pénal de l’enrichissement illicite mais tous
reposent sur la charge de la preuve1167.
Il y a lieu de mentionner qu’avant d’en arriver à cette Convention,
l’enrichissement illicite a auparavant fait l’objet de nombreuses concertations au sein
des Nations Unies. En décembre 1996, l’Assemblée Générale des Nations Unis avait
revu, après plus de 20 ans, la problématique de la corruption dans les transactions
commerciales internationales et rappelait sa « Résolution 3514 » précédente datée du
15 décembre 1975. Elle a par la suite adopté la « Déclaration des Nations Unies
Contre la Corruption dans les Transactions Commerciales Internationales » dans

1161
Nouwligbèto F. et Vieira M., Les politiques, médailles d'or de la corruption, Syfia International Envoi n°04-
35 – Août 2004, 20, [Link]
1162
Webb P., op. cit., p.207
1163
UNODC, Anticorruption Toolkit, Vienna, p.389
1164
Article 9. Illicit Enrichment: “Subject to its Constitution and the fundamental principles of its legal system,
each State Party that has not yet done so shall take the necessary measures to establish under its laws as an offence
a significant increase in the assets of a government official that he cannot reasonably explain in relation to his
lawful earnings during the performance of his functions. Among those States Parties that have established illicit
enrichment as an offence, such offence shall be considered an act of corruption for the purposes of this
Convention.
Any State Party that has not established illicit enrichment as an offence shall, insofar as its laws permit, provide
assistance and cooperation with respect to this offence as provided in this Convention.
1165
UNODC, Compendium of International Legal Instruments on Corruption, Vienna, p.27
1166
Pope J., op. cit., p.274. Elle entre en conflit avec le droit du prévenu de ne pas s’autoincriminer,
constituttionnellement consacré
1167
UNODC, United Nations Guide On Anticorruption Policies, Vienna, November 2003

272
laquelle les États membres se sont engagé inter alia à établir comme une offense
l’enrichissement illicite des décideurs publics ou des représentants élus1168. Lors de la
onzième session de la Commission de la prévention des crimes et la justice pénale,
plusieurs pays de tous les continents ont déclaré que ce type d’infraction, lorsqu’elle
vise les agents publics, est pris en charge par leurs législations respectives1169. Parmi
eux, il y a ceux qui la traitent en droit civil, en droit fiscal ou en droit administratif,
soulignant certains avantages comme la flexibilité et l’écartement des difficultés
concernant l’immunité et la preuve.
L’infraction est aussi prise en charge par le droit pénal de plusieurs pays, comme
le cas de plusieurs pays de l’Amérique latine (Argentine1170, Colombie1171, Brésil1172 et
Costa Rica1173), de certains pays d’Europe ( Autriche1174 et Islande1175), de quelques
pays de l’Asie1176 (Bangladesh, Hong Kong, China, India, Malaysia, Nepal; Pakistan,
Philippines et Singapore) et du Moyen Orient ( Iraq1177 et Liban). En Afrique, rares
encore sont les pays qui ont incriminé l’enrichissement illicite. Pourtant, la Convention
de l’Union Africaine a également considéré l’enrichissement illicite, en vue d’une
meilleure répression de la corruption qui dans sa conception l’englobe1178. Ce qui

1168
Dussault J. P., Comprendre et Combattre la Corruption, Synthèse et traduction de l’ouvrage:
Combating Corruption in Asia : Legal and Institutional Reform, Dr. Nihal Jayawickrama, Executive director, TI,
Integrity in Governance in Asia, 29 June – 1 July 1998, Bangkok, Thaïlande.
1169
Commission pour la prévention du crime et la justice pénale, Onzième session Vienne, 16-25 avril 2002
Point 4 de l’ordre du jour provisoire. Règles et normes des Nations Unies dans le domaine de la prévention du
crime et de la justice pénale Application du Code international de conduite des agents de la fonction publique,
Rapport du Secrétaire général, p.7
1170
En vertu des paragraphes 1 à 3 de l’article 268 du Code pénal argentin, l’enrichissement illicite des agents
publics était passible d’une peine d’emprisonnement et de l’interdiction d’exercer une fonction publique. Ces
dispositions s’appliquaient aux représentants élus, ceux-ci étant inclus dans la définition de l’agent public figurant
dans le Code pénal.
1171
Article 148 du Code Pénal colombien, modifié par l’article 96 de la loi n° 190 de 1995, établissait l’infraction
d’enrichissement illicite de fonctionnaires. En vertu de ses dispositions, un fonctionnaire qui, en raison de sa
charge ou de ses fonctions, accroissait, sans justification, son patrimoine était, sous réserve que l’acte ne constitue
pas une autre infraction, passible d’une peine d’emprisonnement de deux à huit ans et d’une amende équivalant au
montant de l’enrichissement; en outre, l’accès à la fonction publique lui était interdit pendant une durée
équivalente à celle de la peine principale, une fois celle-ci purgée. Tout intermédiaire convaincu de complicité
d’accroissement injustifié de patrimoine était passible des mêmes peines. En vertu de la Constitution, tous les
représentants élus relevaient, aux fins du droit pénal, de la catégorie des agents publics. En conséquence,
l’infraction d’enrichissement illicite d’agents publics leur était applicable, si leur patrimoine s’accroissait, sans
justification, en raison de leur charge ou de leurs fonctions.
1172
Au Brésil, la loi n°8429 du 2 juin 1992 conférait le caractère d’infraction pénale à l’enrichissement illicite
des agents publics, y compris les représentants élus. En Bulgarie, l’article 283 du Code pénal punissait fait
d’abuser d’une position officielle pour obtenir un avantage illégal. La même disposition s’appliquait aux
représentants élus.
1173
L’article 346 du Code pénal costaricain prévoyait des peines d’emprisonnement de deux mois à deux ans
pour tout agent public ne pouvait expliquer l’accroissement de son patrimoine depuis son entrée en fonctions.
1174
L’article 20 du Code pénal autrichien, qui conférait le caractère d’infraction pénale à “l’enrichissement
illicite”, s’appliquait à l’ensemble des citoyens. En revanche, l’article 265 du Code pénal incriminait
spécifiquement l’enrichissement illicite des représentants élus.
1175
Cette infraction relevait de l’article 14 du Code pénal, qui traitait des infractions commises par des personnes
occupant des fonctions publiques, et des articles 128, 129, 136 et 138 du Code Pénal.
1176
Asian Development Bank, op. cit., p.37
1177
Par la loi n° 154 du 27 décembre 1999 sur l’enrichissement illicite
1178
Article 8 « Enrichissement illicite »
1. Sous réserve des dispositions de leurs lois nationales, les Etats parties s’engagent à adopter les mesures
nécessaires pour définir l’enrichissement illicite comme infraction, en vertu de leurs lois nationales ;

273
devrait à terme encourager les pays du continent à grossir le rang des pays qui l’ont
déjà incriminé. Selon le texte panafricain, ce déséquilibre se traduit par l’augmentation
substantielle des biens d’un agent public ou de toute autre personne que celui-ci ne
peut justifier au regard de ses revenus.1179 Une loi malienne pertinente adoptée en
1982 dispose que toute personne convaincue d’enrichissement illicite est passible des
peines applicables aux infractions graves. Au Nigeria, cette infraction relevait de la loi
anticorruption, du décret sur le blanchiment d’argent et de la loi sur le recouvrement de
biens publics.
A Madagascar, L’incrimination de l’enrichissement illicite en matière de
corruption était déjà vainement tentée en fin des années 90, permettant de conclure
que la volonté politique était défaillante à cette époque. Avec l’adoption de cette
incrimination, le nouveau régime a affiché publiquement sa détermination de lutter
contre toutes les manifestations de la corruption malgré les résistances internes et
externes. En effet, en dépit des travaux de sensibilisation menés avec brio par le
CSLCC et ses partenaires, l’enrichissement illicite a été un des points qui ont reçu des
réticences sinon des tentatives d’élimination durant les travaux préparatoires. Les
arguties juridiques ont été placées ici et là pour tenter de neutraliser l’efficacité voulue.
La recherche d’efficacité a été jugée effrénée par plus d’uns qui invoquent des
entorses à certains principes sacro-saints de la procédure pénale et du droit pénal. En
effet, il a été immanquablement reproché à cette incrimination, d’une part, de
renverser la charge de la preuve et, d’autre part, de permettre une responsabilité
pénale collective. L’économie de la proposition initiale présentée par le comité de
rédaction du CSLCC n’a pas pour autant changé, malgré quelques modifications qui
ont abouti à la rédaction actuelle.
Ainsi, il y a lieu, tout d’abord d’analyser la constitution de l’infraction avant de
pouvoir apprécier ensuite le bien fondé ou non de ces critiques, l’enjeu étant l’efficacité
du droit pénal spécial dans la protection de l’intégrité.

b. constitution de l’infraction

Aux termes du nouvel article 183.1 du code pénal dans son premier alinéa,
constitue le délit d’enrichissement illicite le fait pour les personnes visées de ne pas
pouvoir raisonnablement justifier une augmentation substantielle de son patrimoine par
rapport à ses revenus légitimes. En outre, dans le second alinéa, l’infraction est aussi
caractérisée par la détention du patrimoine ou l’emploi des ressources illicites
provenant des personnes ci-dessus visées. Ainsi, pour être établie, l’infraction
d’enrichissement illicite nécessite, outre l’élément intentionnel, la réunion des éléments
suivants : la qualité de la personne, un enrichissement ou un train de vie excessif et
une incapacité de les justifier.
Au préalable, l’élément moral de l’enrichissement illicite n’appelle pas de
remarques particulières. D’une part pour l’agent public, il est constitué par la simple
connaissance d’une augmentation substantielle de son patrimoine par rapport à ses

2. Pour les Etats parties ayant défini l’enrichissement illicite comme une infraction, en vertu de leurs lois
nationales, une telle infraction est considérée comme un acte de corruption et infractions assimilées, aux fins des
dispositions de la présente
Convention.
3. Tout Etat partie qui n’a pas défini l’enrichissement illicite comme une infraction, apporte, si ses lois le
permettent, l’assistance et la coopération nécessaires à l’Etat requérant en ce qui concerne cette infraction, tel que
prévu dans la présente Convention.
1179
UNODC, op. cit., p.192 ; CUAPLC, article 1

274
revenus légitimes sans avoir la possibilité de la justifier d’une manière raisonnable.
D’autre part pour le tiers détenteur des biens et ressources incriminés, il s’agit de la
connaissance de leur origine illicite par le biais d’un agent public.

i. Qualité de la personne incriminable

Il est clair que cette infraction vise au premier plan un cercle de personnes
particulièrement exposées à la corruption, en raison de leur position ou leur
responsabilité publique dans la Nation. Néanmoins, en second plan, ce cercle est
exceptionnellement élargi à d’autres proches de ces personnes.

• Les incriminables du premier plan

On a pu constater que l’accession à des postes de responsabilités publiques

constitue ces derniers temps un moyen de s’enrichir facilement et rapidement. Il
existe, en effet, de catégories de personnes qui de par leur position statutaire sont
particulièrement exposées à la corruption. La définition large et couramment utilisée
de la corruption nous renseigne suffisamment de cette vulnérabilité : elle est
l’utilisation d’un pouvoir délégué à des fins personnelles. L’incrimination ne s’adresse
donc qu’à ces personnes dont la communauté ont délégué des pouvoirs pour agir en
leur nom : élus ou hauts commis de l’Etat. Elle vise particulièrement à un cercle
restreint et déroge au principe de généralité de la loi. Sont donc énumérés dans la
formulation de l’article toute personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée
d’une mission de service public, toute personne investie d’un mandat public électif,
tout dirigeant, mandataire ou salarié d’entreprise publique.
La définition de la qualité de ces personnes ont déjà fait l’objet de plus amples
développement qu’il n’y a plus lieu de s’y attarder. En définitive, l’incrimination est
spéciale et exclut toute autre personne qui n’a pas l’une des positions sus énumérées.
Un opérateur économique du secteur privé ne risque donc pas d’être poursuivi sous
cette qualification même si les autres éléments constitutifs de l’infraction sont réunis,
en l’occurrence les richesses ou un train de vie inexpliquée, contrairement à ce que
l’on retrouve dans d’autres législations nationales1180. Dans ce cas de figure, d’autres
dispositions de droit fiscal ou de la loi sur le blanchiment d’argent pourraient
s’appliquer. Il en est de même pour les membres des organisations de la société
civile.
Cependant, l’on ne manquera pas de constater une certaine exiguïté du cercle
des personnes visées, lequel aurait du être étendu aux anciens titulaires de ces
fonctions publiques. Il n’est pas rare, ni totalement exclu, que les personnes visées
actuellement par l’incrimination jouissent de leur enrichissement délictueux que
lorsqu’elles cessent d’avoir la qualité requise soit pour départ en retraite, soit par
démission ou même par révocation. Dès lors, le droit devient impuissant en les ayant
laissé hors de son champ d’application. En vertu de l’application stricte de la loi
pénale, la qualité doit être présent au moment de l’infraction et on ne pourrait pas
étendre la prévention aux anciens agents concernés, sans préjudice toutefois des
effets de l’alinéa second de l’article 183.1.

1180
L’article 20 du Code pénal autrichien, qui conférait le caractère d’infraction pénale à “l’enrichissement
illicite”, s’appliquait à l’ensemble des citoyens

275
 • Les incriminables du second plan

On peut deviner facilement que ces personnes particulièrement exposées à la

corruption, pour se soustraire à la répression, essayeront le cas échéant de disperser
les produits de leur prévarication vers des personnes relativement sûres de ne pas
trahir leur confiance, savoir des proches parents et des associés. Dans la proposition
initiale du CSLCC1181, l’idée de manœuvre était de rendre ces derniers directement
incriminables si elles accumulent les autres éléments de l’infraction. S’ils n’arrivent
pas à justifier le décalage entre leurs patrimoines ou leurs trains de vie et leurs
revenus légitimes, ils auront à répondre de ce manquement sauf à démontrer l’origine
non frauduleuse de ses ressources. Le fondement de leur intégration dans le cercle
des premiers justiciables serait leur proche relation parentale, amicale ou sociétale
avec un agent public, par analogie avec les relations habituelles du proxénète avec la
prostituée ou d’une personne avec un trafiquant de stupéfiants. En résumé, seule la
qualité diffère pour les deux catégories de justiciables qui restent sur le même
piédestal quand à leur incriminabilité : la position professionnelle pour les premiers et
le lien de parenté ou d’affaires pour les seconds.
Dans la version définitive de l’incrimination, les proches parents et associés ont
été enlevés du premier cercle des personnes susceptibles d’être poursuivies pour
enrichissement illicite pour justiciable d’un recel spécial introduit par l’alinéa 2. Ce
dernier ne fait cependant aucune discrimination et vise toute personne en détention
des biens provenant des personnes dans les catégories visées par l’alinéa 1. En dépit
de cette extension, une difficulté pratique persiste, celle qui consiste à démontrer
l’origine illicite des biens provenant de la personne ayant une charge publique. La
culpabilité de cette dernière pour n’avoir pas justifier son enrichissement ne suffit pas
pour retenir la responsabilité pénale du receleur.
Il n’est donc pas exagéré de dire que la qualité des personnes n’est qu’une
condition préalable mais nécessaire pour constituer l’infraction avec l’élément suivant.

ii. Enrichissement excessif

C’est l’élément central de l’infraction, si l’on peut dire ainsi, puisque de lui dépend
en grande partie la culpabilité des personnes qualifiées. A l’analyse, il faut établir deux
situations et pouvoir les comparer.
Primo, il est nécessaire de recenser le patrimoine de la personne mise en cause,
qu’elle soit du premier ou du second plan, et/ou évaluer son train de vie. Pour
l’inventaire, il est utile d’emprunter la notion de patrimoine du droit civil et voir
l’ensemble des biens et des obligations d’une personne, notamment ceux qui ont un
caractère économique et pécuniaire.1182 Seront ainsi pris en compte les existants
concernant les biens matériels comme les meubles et immeubles, les valeurs
pécuniaires comme les actions et parts sociales, les créances de toutes sortes et les
dettes.

1181
« Sera punie d’un emprisonnement de 6 mois à 5 ans et d’une amende de cinquante millions (50 000 000) à
deux cent millions( 200 000 000) de FMG, toute personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une
mission de service public, toute personne investie d’un mandat public électif, tout dirigeant, mandataire ou salarié
d’entreprise publique ainsi que leur parent jusqu’au troisième degré inclus ou leur associé dans une société
commerciale, qui est incapable de justifier l’origine licite de son enrichissement ou ne peut justifier de ressources
correspondant à son train de vie. »
1182
Guillien R. et Vincent J., op. cit., p.402

276
 L’évaluation du train de vie devient moins aisée puisqu’il ne s’agit pas
uniquement de propriété d’actifs et passifs mais aussi de la possession voir la
jouissance de biens. On retrouve la notion de train de vie dans le droit fiscal lorsqu’il
s’agit de taxation en matière de fortune. Le code général des impôts parle de taxation
des éléments extérieurs de train de vie qu’il énumère d’une manière non exhaustive. Il
s’agit principalement d’immeuble occupé par le prévenu à titre de résidence principale
et (ou) de résidence secondaire, de construction d’immeuble, d’achat d’immeubles, de
fonds de commerce ou de biens assimilés, de voitures, d’aéronefs et de bateaux de
plaisance, de véhicules automobiles, de charges salariales des domestiques, de
voyages à l’étranger dont les frais sont supportés par le prévenu lui-même, de transfert
de devises à l’étranger.1183 A cela peuvent s’ajouter les dépenses mondaines comme
les déjeuners au restaurant, les week-ends à l’hôtel, les vêtements de marque, les
dépenses festifs et réceptions, les cours coûteux, etc. Les éléments au nom du
conjoint et (ou) des enfants à charge du prévenu doivent aussi être pris en
considération lorsque ces derniers ne peuvent pas justifier de la possession de
ressources ayant permis l’acquisition des biens.
Le travail de l’autorité d’enquête consisterait dans cette phase à faire la somme
exclusive de valeurs patrimoniales et celles des éléments du train de vie. Les grandes
enquêtes internationales en la matière ont montré que la tâche n’est pas des plus
aisées en ce sens qu’elle requiert une coopération de plusieurs entités parfois de
système juridique différents, sans ajouter les manœuvres consistant à dissimuler les
avoirs. Dans un pays comme Madagascar où la rigueur n’est pas encore de mise
quant à l’enregistrement des propriétés, la difficulté revient à faire la preuve de
l’appartenance réelle des biens. Parfois la cession d’immeuble ou la transmission par
voie successorale des biens traditionnels se fait par traditions orales et il serait aisé de
la part du prévenu de contester son titre informel de propriété.
Secundo, il s’agit maintenant d’évaluer les revenus légitimes de la personne.
L’exactitude de l’évaluation repose ici sur la notion de légitimité de revenus. Sans
conteste, ces revenus comprennent en premier lieu les intrants formels retenus par le
droit fiscal1184, communément appelés revenus salariaux et assimilés1185. Ils sont
constitués des salaires, traitements, avantages, indemnités diverses, pensions,
allocations, rentes, émoluments et soldes. En second lieu, on recense les revenus
non salariaux1186 des personnes physiques comme les revenus fonciers, les bénéfices
d’entreprises quelconques, les revenus de toutes occupations ou activités ne se
rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus, les plus-values de
cession à titre onéreux de biens ou de droits de toute nature, les revenus réalisés en
sociétés, associations, successions, indivisions et groupements ainsi que les
rémunérations perçues par les associés-gérants de fait1187. Constituent au même titre
que les revenus non salariaux les intérêts divers versés par les institutions financières
privées ou publiques, les plus-values de cession d’immeubles et le revenu net des
propriétés foncières bâties occupées.

1183
Article 01. 02. 34, section V, Ministère de la Justice, CD 1000 textes, volet fiscal, p.41
1184
Est légitime ce qui possède les conditions, les qualités requises par la loi. Dictionnaire Quillet de la langue
française
1185
Articles 01.03.02 et 01.03.03 du Code Général des Impôts
1186
Articles 01.02.02 et 01.02.03 du Code Général des Impôts
1187
Sont notamment considérées comme gérants de fait les personnes qui occupent un emploi dans la société
dont elles détiennent des parts à titre personnel ou par personne interposée.

277
 Il est cependant largement admis que le légitime1188 ne coïncide forcément pas
avec le formel. En effet, à Madagascar et si l’on considère uniquement la fonction
publique, la faiblesse des revenus salariaux obligent les agents publics à chercher
d’autres sources de revenus, d’ailleurs actuellement permis sous certaines
conditions1189. La plupart des activités secondaires sont dans le secteur informel par
souci entre autres de minimiser les risques de violation des dispositions statutaires.
Ainsi, par exemple, les médecins des hôpitaux publics sont systématiquement
retrouvés dans les cliniques privées et il en est de même dans l’éducation et autres
secteurs où le privé et l’Etat interviennent ensemble en tant qu’opérateur. Il est
courant également que les agents publics opèrent dans le commerce, les petites
manufactures et l’artisanat. Ces activités parallèles génèrent des revenus qui ne sont
pas comptabilisés ni taxés. On ne saurait cependant les qualifier de revenus
illégitimes si certaines sont non règlementaires, qualités qui n’entraîneront pas la
qualification d’enrichissement illicite.
Tertio, il y a lieu de collationner ces deux valeurs pour en déduire leur relative
coïncidence. En termes comptables, le solde des deux opérations ci-dessus ne doit
pas présenter un écart substantiel au profit de la première. On se demanderait
cependant ce que le législateur entend par augmentation substantielle du patrimoine.
On s’accorderait à dire qu’une augmentation supposerait un mouvement croissant par
rapport à un état précédent. Si telle serait la compréhension de l’expression, elle
exige tout d’abord une certaine constance de la valeur des revenus auxquels sont
comparés le patrimoine et le train de vie. En conséquence, l’autorité poursuivante se
trouverait dans l’obligation de présenter au juge un bilan patrimonial du prévenu en
mettant en exergue l’augmentation des écarts inexpliqués. Ce qui amènerait à
retracer l’historique de chaque élément du patrimoine et celle des composantes du
revenu.
La détermination des dates de calcul pourrait donner des indications. On peut
faire référence à la date de déclaration de patrimoine, si celle-ci est sincère ou à la
date de déclaration des impôts. A défaut ou faute de sincérité, les dates en rapport
avec les évènements professionnels comme la nomination, l’avancement ou la
cessation de fonction pourraient servir de référence. Dans la pratique, l’augmentation
substantielle de fortune se manifeste peu après la prise d’une fonction importante au
niveau de la responsabilité pécuniaire, comme la nomination en tant que ministre,
dirigeants d’entreprises publiques, chef de projet, responsable d’un département
chargé des finances et des dépenses publiques. La difficulté serait cependant
d’apprécier la substantialité de l’augmentation, sans laquelle la justification ne serait
pas requise. La consultation des dictionnaires renforcent l’imprécision en définissant
l’adjectif substantiel par le caractère de ce qui important, considérable ou encore ce
qui apporte un bénéfice ou un profit certain. Bien qu’il faille attendre la jurisprudence
pour être fixé sur cette notion d’augmentation substantielle, des indications sur les
modes d’appréciations s’avèrent utiles.
La première solution consisterait à fixer un minimum de valeur dont le
dépassement correspond à une augmentation substantielle inférée par la loi. En dépit
de l’avantage de l’égalité devant la loi, la méthode ne tient pas compte de la valeur
globale du patrimoine. En effet, le minimum fixé peut être disproportionné par rapport
au volume de fortune et les écarts seraient insignifiants aux yeux du titulaire qui

1188
Un acte serait légitime lorsqu’il est conforme à la loi morale formulée dans le droit naturel,
[Link]
1189
Article 12 de Loi n° 2003-011 portant Statut Général des Fonctionnaires

278
n’arrivera pas à les justifier avec précision. Ensuite, en économie, l’appréciation de la
substantialité d’une augmentation se fait usuellement en pourcentage par rapport à
une valeur de référence1190. Si l’on prend par conséquent l’augmentation de
patrimoine, l’accroissement à expliquer serait traduit en pourcentage par rapport à un
état instantané antérieur servant de référence. Cette méthode a l’avantage de tenir
compte du volume important de la fortune auquel l’accroissement est relié, mais il
reste toujours la fixation du pourcentage considéré comme substantielle. Enfin, plus
formel, mais avec l’avantage d’inciter les citoyens à accomplir les devoirs fiscaux, est
l’utilisation des fractions imposables1191. Abstraction faite de l’existence du plafond,
l’accroissement entraînant le changement des paliers d’imposition peut être considéré
comme une augmentation substantielle, c'est-à-dire un patrimoine ou un train de vie
excessivement au dessus des revenus formels et dont les autorités poursuivantes
n’arrivent pas à expliquer l’origine licite. Il permet de passer à l’étape suivante à la
recherche de l’autre élément constitutif de l’infraction.

iii. L’incapacité de justifier

Dans le cas où les autorités de poursuite n’arrivent pas établir l’origine licite de
l’écart entre l’actif réel et l’actif légitime du patrimoine, elles en arrivent à formellement
demander au titulaire suspecté d’expliquer la provenance du premier. L’insuffisance
des éclaircissements complète le dernier élément matériel constitutif de l’infraction dit
d’enrichissement illicite. La loi 2004-030 a donné des pouvoirs au BIANCO de
requérir l'établissement, par une personne suspectée, outre une déclaration écrite
détaillée sur ses biens qui pourra servir de preuve à son encontre, une déclaration
écrite sur le mouvement de son patrimoine au cours des trois dernières années.1192
Cette permission spéciale tend à considérer que les autres officiers de police judiciaire
ne puissent pas exiger une telle déclaration. C’est de cette demande
d’éclaircissement que vient l’un des principaux critiques à l’incrimination, dont il
convient d’apprécier le bien fondé.

b. Les critiques

Principalement, il est reproché à l’incrimination de bafouer le principe de

présomption d’innocence, par le renversement de la charge de la preuve. La critique
est formulée comme suit : le fait de demander au prévenu de justifier l’origine licite
d’une partie de son patrimoine exonère l’autorité poursuivante de constituer la preuve
de sa culpabilité, soit de facto une présomption de culpabilité. Des critiques similaires
vont naturellement à l’encontre des dispositions similaires des textes internationaux,
comme la Convention de l’Union Africaine, et qui considèrent les dispositions sur
l’enrichissement illicite comme une érosion du principe de même principe1193.
Les avis ne sont cependant pas unanimes et le sujet fait l’objet de controverses
assez vives. D’autres soutiennent que la mesure ne constitue nullement un
renversement du fardeau de la preuve. Pour eux, là où il y une prépondérance de
charges à l’encontre d’un agent public en possession de produits d’actes corrompus, il
appartient à l’individu suspecté, et non à l’autorité poursuivante, de produire des

1190
Heilbroner R. et Thurow L., ABC de l’économie, Tendances Actuelles, 1984, pp. 61-62
1191
Article 01.02.36 du code général des impôts
1192
Articles 24- 6° et 7°
1193
TI, Rapport mondial sur la corruption 2004, pp.137 et 138

279
explications satisfaisantes quant aux origines de l’enrichissement excessif1194. Cette
différence de points de vue semble suggérer des positions différentes sur la notion de
fardeau de la preuve. Ensuite, il semble que le principe de présomption n’a pas de
valeur identique pour les différents systèmes juridiques nationaux.
Ces critiques paraissent plutôt solides et méritent que l’on s’y étale pour pouvoir
apprécier sa pertinence ou non à Madagascar. Il faudra pour cela cerner brièvement
le contenu du principe de présomption d’innocence qui est considéré comme le
fondement de la charge de la preuve.

i. La présomption d’innocence

Son origine et sa situation en droit comparé permettront de le situer dans le droit

malgache.

• Origine

La présomption est généralement définie comme un mode de raisonnement en

droit civil en vertu duquel, de l’établissement d’un fait on induit un autre fait qui n’est
pas prouvé1195. Elle s’opère de la façon suivante : sur la base d’un fait prouvé, le juge
doit ou peut présumer un autre fait, le premier étant le fait de base et le second le fait
présumé1196. On recense plusieurs natures de présomption qui peut être légale
lorsque c’est la loi qui l’impose ou de fait lorsqu’elle est d’origine jurisprudentielle. La
notion reçoit plusieurs applications, presque dans toutes les branches du droit et, en
matière pénale, la présomption d’innocence en est une.
Depuis le XVIII siècle, époque à laquelle elle aurait fait son apparition, la notion
n’a cessé de prendre d’importance et d’ampleur à tel point qu’elle tend à devenir un
principe général du droit pénal, tant sur le plan international que sur le plan interne. En
effet, avant de devenir un principe du droit de la procédure pénale interne, la
présomption d’innocence est un élément des droits humains internationalement
reconnus. Cette présomption fait partie intégrante des droits de la personne humaine
qui recouvrent l'ensemble des droits subjectifs reconnus, en tant que telle : les droits et
libertés rattachés à la notion de liberté individuelle ainsi que les droits spécifiques
reconnus par la loi ou par la jurisprudence. Elle était destinée à instaurer la liberté
individuelle à l'encontre de l'arbitraire du monarque qui pouvait placer n'importe lequel
de ses sujets « sous lettre de cachet », c'est-à-dire en prison sans jugement et pour le
temps qu'il jugeait bon.
D’autres attribuent son origine à l’ordonnance de la Magna Carta1197 et il avait
été inscrit la première fois dans la déclaration des droits de Virginie. Ce texte stipulait
en son article 8 que tout homme a le droit de demander la cause et la nature de
l'accusation qui pèse sur lui, d'être confronté à ses accusateurs et aux témoins ainsi
que de produire des témoignages et des preuves en sa faveur. Il garantit en outre le
droit d'être promptement jugé par un jury impartial de son voisinage, sans le

1194
UNODC, Anticorruption Toolkit, p.356
1195
Guillien R. et Vincent J., op. cit., p. 429
1196
Dressler J., op. cit., p.75
1197
La Grande Charte des Libertés article 39) Aucun homme libre ne sera saisi, ni emprisonné ou dépossédé de
ses biens, déclaré hors-la-loi, exilé ou exécuté, de quelques manières que ce soit. Nous ne le condamnerons pas
non plus à l'emprisonnement sans un jugement légal de ses pairs, conforme aux lois du pays.
[Link]

280
consentement unanime duquel il ne puisse être déclaré coupable1198. De ces
dispositions avaient été tirés les premiers amendements de la Constitution Fédérale
des Etats-Unis. Le principe allait plus tard influencer les concepteurs de la Déclaration
française des droits de l’homme et des citoyens de 1789, qui devient plus précise en
proclamant que tout homme étant présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré
coupable1199.
Le principe recevra par la suite une consécration universelle lorsque l’Assemblée
Générale des Nations Unies a proclamé en 1948 la Déclaration Universelle des Droits
de l´Homme. L’article 11 de cette déclaration à grande valeur morale a repris les
termes de la Déclaration française, tout en précisant en outre les conditions de
l’établissement de la culpabilité. Il y est déclaré que toute personne accusée d'un acte
délictueux est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement
établie au cours d'un procès public où toutes les garanties nécessaires à sa défense
lui auront été assurées. Le principe allait être renforcé pour devenir plus contraignant
dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 19661200. Comme
dans les autres organisations régionales1201, les Etats africains regroupés dans l’OUA
ont aussi adopté le principe dans la Charte Africaine des droits de l’homme et des
peuples. Cet accord intègre le principe dans l’ensemble des droits à un procès
équitable en garantissant en son article article7.1 à toute personne le droit à ce que sa
cause soit entendue. Ce droit comprenant entre autre le droit à la présomption
d'innocence, jusqu'à ce que sa culpabilité soit établie par une juridiction
compétente1202.

• Droit comparé

La présomption d’innocence aurait d’abord été ignorée par l’ancien droit français
jusqu’à son application par certaines dispositions du code d’instruction criminelle et du
code de procédure pénale. Tout récemment, le droit français s’est spécialement
préoccupé du principe en la reconnaissant comme un droit subjectif méritant une
protection contre toute atteinte1203. Elle serait devenue ensuite, en quelque sorte, la
norme ultime du procès, le sommet de la hiérarchie des normes procédurales, l'aune à
laquelle se mesurerait la validité de toutes les autres dispositions destinées à fournir
1198
La Déclaration qui accompagnait la Constitution de la colonie de Virginie fut la première à être rédigée après
le début de la guerre d'indépendance américaine. Elle fut adoptée le 12juin 1776 à partir d'un projet élaboré le 12
mars 1776 par Georges Mason (1725-1792). [Link]
1199
Article 9 de la Déclaration. [Link]
1200
Article 14.2 du Pacte. [Link]
1201
Conseil de l’Europe par le biais de la CEDH en son article 6.2 ; l’Union Européenne dans la Charte des droits
fondamentaux en son article ; la IXè Conférence Internationale Américaine par la Déclaration américaine des
droits et devoirs de l'homme en son article XXVI ; L’Organisation des Etats Américains au moyen de la
Convention américaine relative aux droits de l'homme de 1969 en son article 8.2 ; La Ligue des Etats Arabes par
La Charte arabe des droits de l’homme de 1994 en son article 7 ;
1202
Article 7.1 b/ de la Charte. [Link]
1203
Article 9-1 du code civil français : Chacun a droit au respect de la présomption d'innocence.
Lorsqu'une personne est, avant toute condamnation, présentée publiquement comme étant coupable de faits faisant
l'objet d'une enquête ou d'une instruction judiciaire, le juge peut, même en référé, sans préjudice de la réparation
du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que l'insertion d'une rectification ou la diffusion d'un
communiqué, aux fins de faire cesser l'atteinte à la présomption d'innocence, et ce aux frais de la personne,
physique ou morale, responsable de cette atteinte. (Loi n° 93-2 du 5 janvier 1993 Article 47 Journal Officiel du 5
janvier 1993) (Loi n° 93-1013 du 24 août 1993 Article 44 Journal Officiel du 25 août 1993 en vigueur le 2
septembre 1993) (Loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 Article 1 I Journal Officiel du 30 juillet 1994) (Loi n° 2000-
516 du 15 juin 2000 Article 91 Journal Officiel du 16 juin 2000)

281
les garanties procédurales d'une justice démocratique. En effet, la nouvelle loi de 15
juin 2000 a introduit dans le code de procédure pénale française un article préliminaire
qui énonce les principes fondamentaux qui doivent gouverner la procédure pénale, à
toutes ses étapes, du début de l'enquête de police jusqu'à la décision définitive de la
juridiction de jugement. Parmi ceux-ci, on retrouve celui concernant la personne
"suspectée ou poursuivie" et qui proclame son droit indéfectible à la présomption
d'innocence tant que sa culpabilité n'est pas établie. Les autres principes directeurs
qui gouvernent la procédure pénale sont ainsi la conséquence du principe de la
présomption d'innocence. 1204 En droit des Etats-Unis, la présomption d’innocence fait
partie des éléments du « due process of law », procès légalement équitable, garantie
par les 14è et 15è amendements de la Constitution Fédérale. Elle a été renforcée par
la jurisprudence In re Winship qui dispose que le principe se trouve à la base de
l’administration de droit criminel américain1205.
La présomption d’innocence pourrait être atteinte par le législateur lorsque celui-
ci adopte une loi pénale qui pose une présomption de fait ou de droit tout en
dépassant les limites raisonnables. En effet, il convient de prendre en compte la
gravité de l’enjeu et préserver les droits de la défense ou, en d’autres termes, ne pas
laisser des moyens pour la combattre à la disposition de la personne désavantagée
par la présomption1206. L'atteinte à la présomption d'innocence étant définie comme
l'affirmation publique et prématurée de la culpabilité ou lorsque la personne visée est
présentée comme coupable, sous diverses qualifications 1207. Elle peut aussi être
bafouée par les personnes chargées de l’application de la loi comme le cas d’un juge
qui prononce une condamnation d’une personne relaxée à payer les frais de justice.
Ce serait aussi le cas lorsque, sans établissement légal préalable de la culpabilité du
prévenu et, notamment, sans que ce dernier ait eu l'occasion d'exercer les droits de la
défense, une décision judiciaire le concernant reflète le sentiment qu'il est coupable. Il
peut en aller ainsi même en l'absence de constat formel; il suffit d'une motivation
donnant à penser que le juge considère l'intéressé comme coupable1208.
Sans être exclusivement une garantie procédurale, le principe de présomption
d’innocence est le fondement d’autres règles en la matière, notamment sur le
traitement du prévenu, telles que le doute profitable au prévenu, la prohibition de la
présomption de culpabilité, l’auto incrimination matérialisée par le droit de se taire et la
répartition de la charge de la preuve1209. La violation de ces règles secondaires
implique une atteinte du principe de base et dans les pays qui l’on érigé en règle
constitutionnelle, tels la France1210 ou les USA, cela revient ipso facto à contredire la
loi fondamentale.

• Application en droit malagasy

Historiquement, le droit pénal traditionnel de Madagascar contient des règles qui

vont à l’encontre du principe. Il admettait par exemple la mise à mort immédiate d’une

1204
[Link] rapport 2000
1205
Dressler J., op. cit., p.66
1206
CEDH, arrêt du 7/10/88 (Salabiaku c/ France), Jurisprudence de la CEDH, p.242/3
1207
[Link] rapport 2000; (Civ. 2, 29 avril 1998, Bull. n 141, p. 82)
1208
CEDH, arrêt du 25 mars 1983 (Minelli c/Suisse)
1209
Buisson J., Preuve, Recueil, Rép. Pén. Dalloz, 1999, p.4
1210
Buisson J., op. cit., p.3

282
personne surprise en flagrant délit de vol sur un marché1211. Cependant, la position
avait légèrement évolué avec l’adoption du code des 305 articles de Ranavalona II qui
incriminait cet acte de justice privé1212. La tendance populaire va même vers la
primauté de la présomption de culpabilité lorsque l’on constate dans les conventions
communautaires, les Dina, des stipulations qui présument la culpabilité des prévenus
en leur demandant d’apporter la preuve de leur innocence.
Par l’incorporation dans le droit positif malagasy des trois instruments
internationaux ci-dessus, dernièrement confirmée par la Constitution amendée de
19921213, la présomption d’innocence est depuis l’indépendance devenue un principe
fondamental de procédure pénale. Elle s’insère dans les garanties d’un procès
équitable. En termes simples, cela signifie que toute personne poursuivie est
considérée comme innocente des faits qui lui sont reprochés tant que la juridiction
pénale compétente n’a pas prononcé à son encontre une déclaration définitive de
culpabilité. Le principe a ainsi une valeur supra législative et supplante logiquement
une loi qui le contredit lui et ses corollaires. En droit malgache, il est difficile
cependant de conclure en une violation de la Constitution lorsque le principe se trouve
bafoué.
En réalité, le principe n’est pas expressément prévu par le code de procédure
pénale mais plusieurs dispositions de ce corpus en font une application comme celles
d’autres lois particulières. La présomption d’innocence oeuvre également dans la
protection de l’honneur et de la réputation d’une personne poursuivie en justice. On
peut mettre sur son compte les articles 189 à 191 du CPP qui règle les cas d’une
partie civile téméraire, des articles 353 à 355 du CPP sur le secret de l’information et
des articles 429 du CPP qui impose au Président de la Cour criminelle de ne pas
manifester son opinion sur la culpabilité de l’accusé pendant l’audience. L’article 351
du CPP va aussi dans ce sens dans la mesure où la détention provisoire ne préjuge
pas de la culpabilité reste une mesure exceptionnelle tout au long de la procédure et
en tout état de cause. A titre comparatif, il a été affirmé par la doctrine française que
les articles 471, 359, 572 et 368 du code de procédure pénale français sont une
inspiration du principe1214 et dont certains ont leurs équivalents dans le CPP
malgache.
Cependant, il n’est pas superflu de signaler l’existence de termes usités par le
CPP, comme « auteur présumé »1215, qui iraient en quelque sorte à l’encontre du
principe en s’orientant plutôt vers la présomption de culpabilité. Cette situation met en
exergue la fiction que comporte le principe, immuable malgré les circonstances de la
constatation de l’infraction ou de l’évolution de la procédure. L’individu reste en
innocence présumée même s’il est pris en flagrant délit ou même si les soupçons se
confirment en indices puis en charges suffisantes, manifestes ou concordantes. Il a
été toutefois dit et avec pertinence que cela constitue une garantie supplémentaire,
non seulement contre l’arbitraire, mais aussi contre les erreurs judiciaires.
La jurisprudence malagasy sur la question s’était depuis la colonisation alignée
sur celle de la France qui, depuis certains temps, dispose que la présomption

1211
Callet R.P., op. cit., p.603
1212
Article 172 du code des 305 articles
1213
Article 82.3 VIII-Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication une
autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par 1'autre partie.
1214
Merle R. et Vitu A., Traité de droit criminel, Procédure Pénale, op. cit., p.155
1215
Article 216 et 217 du CPP

283
d’innocence ne cesse qu’en cas de déclaration de culpabilité, prononcée par la
juridiction de jugement et devenue irrévocable1216.

ii. charge de la preuve

La préoccupation se pose de la manière suivante : le fait de demander au

prévenu de justifier l’origine de ses richesses excessives constitue-t-il, à lui seul, un
reversement de la charge de la preuve donc une violation du principe de présomption
d’innocence ? Elle ne pourrait être dissipée sans un bref aperçu de l’état de la
question.

• Etat de la question

En matière pénale, la preuve consiste à établir aussi bien l’existence d’un fait
dans les formes légalement admises que son imputation à une personne. Elle sert
également à montrer, la plupart du temps, l’intention que cette dernière avait dans la
commission du fait1217. Ainsi, elle est constituée de tout moyen juridique d’acquérir la
certitude d’un fait ou d’une proposition.
Dans le droit pénal malgache hérité du droit français, l’indivisibilité du fardeau de
la preuve et le rôle actif du juge dans la formation de la preuve sont les deux principes
ayant initialement gouvernés la matière ; une transposition de ceux du droit civil.
Actuellement, le premier qui met entièrement la charge de la preuve à la partie
poursuivante a connu des tempéraments tandis que le second continue de se
renforcer. Ils ont principalement pour finalité de satisfaire, d’une part, au principe de
présomption d’innocence et, d’autre part, de suppléer la faiblesse de la partie
poursuivie devant celles qui poursuivent. Tout particulièrement, cet équilibre est
justifié en face du Ministère public qui dispose des moyens d’investigations
considérables et puissants, pour un procès réellement équitable.
Non expressément prévu par le code de procédure pénale, la question de
production de la preuve est régie par trois principes, aussi applicable dans le droit
malagasy, qui revêtent une importance particulière en matière pénale. Il s’agit
principalement de l’adage actori incumbit probatio qui signifierait que la preuve
incombe au demandeur. De ce principe est induit un autre, reus in excipiendo fit
actor, mettant le défendeur en position de demandeur lorsqu’il excipe de certains
moyens de défense1218. A ceux là s’ajoute le principe du doute profitable à l’accusé
exprimé par l’adage in dubio pro reo. Cette règle le dispense d’établir son innocence
par des preuves complètes, il suffirait qu’il crée un doute suffisant qui empêche le juge
de parvenir à une certitude de culpabilité1219. L’on se demanderait d’ailleurs si ce
principe est compatible dans une certaine mesure avec le rôle actif du juge, dans la
formation de la preuve, tiré de la nature inquisitoire de notre droit pénal. En effet, si la
recherche de la vérité opérée par le juge, en cas d’insuffisance d’éléments pour sa
conviction, va dans le sens de combattre négativement le doute instillé par les
moyens de la défense, l’on ne tardera pas à constater la contradiction violant par la
suite le principe de présomption d’innocence. Il est cependant affirmé que
pratiquement ce comportement inquisitoire est adopté par le juge pour suppléer à une

1216
[Link]. 13 novembre 1996 (Gaz. Pal. 1997 I Chr. crim. 64)
1217
Buisson J., op. cit., p.2
1218
Buisson J., op. cit., p.2 et 3 ; voir aussi Merle R. et Vitu A., op. cit., p.154
1219
Id.

284
certaine carence de l’accusé pour étayer ses moyens de défense. Par ailleurs, une
telle situation ne fait que renforcer la protection cherchée par la présomption
d’innocence.
Du premier principe, la jurisprudence exige de Ministère public ou dans certains
cas de la partie civile, accessoirement ou principalement lorsqu’elle s’est constituée,
l’établissement de tous les éléments constitutifs de l’infraction et l’absence de tous les
éléments susceptibles de la faire disparaître1220. Théoriquement, elle réserve un rôle
complètement passif au prévenu qui se verrait le juge prononcer son acquittement,
dans le cas d’insuffisance de preuves et même de l’inexistence ou de la faiblesse de
sa défense. En pratique cependant, l’enjeu étant de former l’intime conviction du juge,
le prévenu adopte un système de défense positive en invoquant des éléments
probatoires en sa faveur1221. Il va contester les moyens et éléments de preuve
avancés par la partie poursuivante en alléguant par exemple des alibis et des moyens
de droit comme la légitime défense1222.
C’est ainsi que le deuxième principe entre en jeu et met à la charge du prévenu
la production de la preuve de moyens qu’il avance pour assurer sa défense. La
jurisprudence française met à son compte la production de la preuve des causes de
non responsabilité, des faits justificatifs et des excuses, laissant au Ministère public le
soin de prouver la prescription et l’amnistie1223. En effet, lorsque le défendeur invoque
un fait justificatif, de nature à effacer l’infraction, ou une cause de non imputabilité,
susceptible d’écarter sa responsabilité, c’est à lui qu’il appartient d’en faire la
démonstration. Du moins, puisqu’il ne bénéficie pas de l’appareil de l’État pour
recueillir l’ensemble des preuves, il lui incombe d’établir des éléments rendant son
argument suffisamment crédible pour que le juge puisse considérer que la parole est
désormais dans le camp de l’accusation. La doctrine en écho affirme qu’en principe,
le délinquant qui invoque un fait favorable à sa défense et de nature à amoindrir sa
responsabilité, à exclure ou à détruire certains éléments constitutifs de l’infraction
retenue doit en rapporter la preuve; il devient à son tour demandeur sur ce point1224.
C’est également la position admise par la jurisprudence belge qui dispose que
lorsque le prévenu invoque une cause de justification et que son allégation n’est pas
dépourvue de tout élément de nature à lui donner crédit, il incombe au ministère
public de prouver qu’elle est inexacte1225. En droit des Etats-Unis, la doctrine
distingue parmi les règles régissant la preuve celles qui établissent deux types de
charge: la charge de la production et la charge de la persuasion. De nature différente
mais consécutive, les deux types spécifient clairement le rôle des parties au procès
pénal en matière de charge de la preuve. Tandis que le premier consiste à faire
connaître à l’accusé les éléments essentiels de l’infraction à prouver par l’accusation,
le second opère plutôt en vue de convaincre le jury sur la pertinence des éléments
concourant ou non à la culpabilité1226.
En tout état de cause, afin d’alléger la charge imposée à la partie poursuivante
devant la difficulté pratique d’apporter la preuve des éléments matériels et moraux de
1220
Cass. crim. 24 mars 1949, Bull. crim., n °114 et aussi l’arrêt Bockaert,Cass. crim. 2 mars 1966 (Gaz. Pal.
1966 I 391) par lequel la preuve que les infractions constatées avaient été commises par le demandeur incombait
au ministère public.
1221
Merle R. et Vitu A., op. cit., p.157 et s.
1222
Dressler J., op. cit., p.63
1223
Merle R. et Vitu A., op. cit., p.157
1224
Id.
1225
Cass. 2e Ch. Belge 9 juin 1975 (Pas. 1975 I 969)
1226
Dressler J., op. cit., p. 63 et s.

285
l’infraction, la technique des présomptions ont été utilisée par le législateur et la
jurisprudence. Cette technique exceptionnelle et favorable à l’accusation consiste à
faciliter la production de la preuve d’un des éléments constitutifs de l’infraction1227.
Elle entraîne de facto un renversement de la preuve en mettant l’accusé dans
l’obligation de combattre la présomption. Considérées comme une exception à la
règle de l’indivisibilité de la preuve1228, ces présomptions dites de culpabilité, de
nature légale ou jurisprudentielle, peuvent à la fois concerner les éléments matériels
et moraux d’une infraction1229. C’est ainsi, en droit français comme en droit malagasy,
une personne est considérée comme proxénète lorsqu’elle ne peut justifier des
ressources correspondantes à son train de vie tout en vivant avec une personne qui
se livre habituellement à la prostitution ou en étant en relations habituelles avec une
ou plusieurs personnes se livrant à la prostitution1230. De fait, la technique est utilisée
couramment pour établir, des faits ou d’un comportement concrets, l’élément moral
d’une infraction, comme en matière de recel1231.

• Applicabilité sur l’enrichissement injustifié

S’agissant de l’incrimination étudiée présentement, on est amené à se

demander s’il y a réellement un renversement du charge de la preuve et si
présomption il y a, serait elle conforme au principe d’innocence.
A première vue, le libellé de l’article 183 du CP sur l’élément matériel
déterminant de l’infraction semble ne pas laisser subsister aucun doute. Si le prévenu
se trouvait dans l’incapacité de justifier l’origine licite de son enrichissement ou les
ressources correspondant à son train de vie, le juge pénal devrait logiquement entrer
en condamnation, les autres éléments supposés remplis. Ce qui équivaut à
demander au prévenu d’apporter la preuve de sa non culpabilité. En effet, les avertis
n’auraient pas manqué de considérer que les poursuites sur la base du délit
d’enrichissement illicite ne sont pas compatibles avec les principes généraux de la
présomption d’innocence, d’une part et reposent sur l’inversion de la charge de la
preuve d’autre part1232.
Sur le plan international, c’est la position du Canada et des Etats-Unis au regard
de la disposition sur l’enrichissement illicite de la Convention Interaméricaine contre la
corruption. Le premier a formulé une réserve sur la question lors de sa ratification et
considère directement l’incrimination en violation de la présomption d’innocence
garantie par sa Constitution. Cependant, il est permis de déduire sans hésitation que
c’est la charge de la preuve mise au dos de l’agent public qui la motive. Le second en
a fait de même en précisant que c’est ce fardeau de preuve porté par le prévenu qui
serait inconsistant avec sa Constitution et les principes fondamentaux de son système
juridique.
Au niveau national, les positions des législateurs varient même dans des
systèmes juridiques similaires, comme en illustre les cas suivants. D’un coté, on
trouve ceux qui, tout en incriminant l’enrichissement illicite, n’ont pas opté pour la mise
à la charge du prévenu la justification de leur excédent de richesses, sans aucun

1227
Merle R. et Vitu A., op. cit., p.157
1228
Trousse P.E., op. cit.
1229
Buisson J., op. cit., p.6
1230
Art 225-6 CP français et article 334-3° CP malagasy
1231
Buisson J., op. cit., p. 6, 7 et 8
1232
Borghi M., des lois pour combattre la corruption, in TI, op. cit., p.269

286
doute pour éviter les incompatibilités juridiques engendrées par la technique. C’est le
cas par exemple du Mali qui a le mérite d’avoir définit les biens qui sont caractérisés
d’illicite, en l’occurrence lorsqu’ils sont acquis à l’aide d’infraction à la loi (vol,
corruption, concussion, extorsion de fonds, trafic d’influence, fraudes économiques ou
fiscales, perception de commission ou tout autre moyen analogue en fraude des droits
de l’Etat, des collectivités, des sociétés et entreprises d’Etat, des divers organismes
publics et parapublics)1233.
Foncièrement, on ne trouve cependant aucune différence avec l’infraction de
recel sauf en ce qui concerne les conséquences en matière de poursuite, de
compétence juridictionnelle et de peines. Il s’ensuit que la prudence aurait comme
conséquence d’enlever l’efficacité recherchée en laissant au Ministère public le
fardeau quasi-insupportable de prouver les origines licites des biens en excédent ou
le train de vie sans correspondant. De l’autre, il y a ceux qui ont adopté une position
asymétrique, comme le Sénégal qui par la loi de 1981 entre en incrimination lorsque,
sur simple mise en demeure, la personne visée se trouve dans l’impossibilité de
justifier de l’origine licite des ressources qui lui permettent d’être en possession d’un
patrimoine ou de mener un train de vie sans rapport avec ses revenus légaux.1234
Toutefois, ce renversement pourrait n’être qu’apparent et induire en erreur dans la
mesure où d’une part, pratiquement il s’agit pour la poursuite de demander une contre
preuve d’une situation déjà établie et non directement la preuve contraire d’une
présomption des faits. Il s’agirait plutôt du fardeau de la réfutation, un élément de
l’ensemble matériel de l’infraction.
Dans la pratique, la conduite des enquêtes et informations judiciaires aurait
tendance à faire valoir le contraire, c'est-à-dire la présomption de culpabilité. C’est
ainsi que le policier en cas de meurtre par exemple dit souvent « ne pas exclure la
culpabilité de ceux qui peuvent avoir intérêt à la commission du crime ». Il en irait de
même, sous le poids de l’expérience (dès lors que le ministère public poursuit le plus
souvent à bon escient), pour les juges répressifs qui auraient tendance à voir un
coupable dans tout prévenu. L’habitude de juger crimes et délits inclinerait
irrésistiblement le juge à voir dans tout accusé un coupable et à effacer la
présomption d’innocence1235. En tout état de cause, un mouvement naturel pousserait
les hommes à vouloir un responsable pour tout crime. L’opinion publique cherche
toujours un « coupable »1236.
Pour revenir à l’incrimination étudiée qui tend par contre à participer à
l’encadrement des pratiques ci-dessus, le Ministère public avant de qualifier les faits
et soutenir l’accusation devait déjà avoir prouvé la non concordance flagrante entre
les revenus ou ressources légitimes avec le patrimoine réel ou le train de vie. Dans
les pays où l’écrit n’est pas encore la réalité dominante, même en matière de
propriété, il est parfois difficile de faire la relation des biens à la personne mise en
cause. Cependant, les informations découleront notamment des témoignages ,des
comportements de propriétaire à l’égard des biens. Depuis l’obligation de déclaration
de patrimoine en 2004, cette tâche devait être facilitée par l’exploitation des
déclarations périodiques effectuées par les personnes visées par l’incrimination
d’enrichissement illicite et dont la plupart est assujettie par cette mesure. La

1233
Article 2 et 3 de la loi n°82-39/AN-RM du 26 mars 1982
1234
Borghi M., op. cit., p.270
1235
Ferri E., La Sociologie criminelle, Une édition électronique réalisée à partir du texte traduit de l’italien par
Léon Terrier, deuxième édition, Paris , 1914, chap. III et IV, p. 186
1236
[Link]

287
comparaison des dates d’acquisition et de déclaration pourrait aider les enquêteurs à
établir l’origine des biens intégrés dans le patrimoine. Par la suite, le cas échéant,
l’autorité poursuivante devait avoir rassemblé les éléments permettant de conclure
que le prévenu n’est pas en mesure d’apporter une justification raisonnable de
l’origine licite de l’excédent de richesses. Cette conclusion peut être prise par le
silence du prévenu ou par la valeur inopérante des justifications avancées.
Devant le juge, trois scenarii pourraient en effet se produire lorsque la personne
visée est mise dans l’obligation de justifier l’augmentation suspecte de son patrimoine
ou de son train de vie exagérée. Soit elle n’arrive pas du tout à produire la moindre
preuve de l’origine licite du surplus, soit les moyens de preuves qu’elle avance
n’arrivent pas à combattre celles produites par le Ministère public et soit ses
justifications ont emporté l’intime conviction du juge par leur véracité ou leur
pertinence. Dans ce dernier cas, l’on se demanderait sur la force nécessaire de la
preuve produite par le prévenu pour aboutir à la relaxe. En vertu du principe du doute
favorable au prévenu, il lui suffit d’insuffler un doute suffisant pour empêcher la
conviction du juge à se pencher vers la culpabilité. L’atteinte de ce niveau de doute
relève évidemment du subjectif, notamment dans le droit malgache qui prône l’intime
conviction de culpabilité pour entrer en condamnation. Dans d’autres systèmes,
notamment du common law, la valeur de la preuve contraire doit aller au-delà du
doute raisonnable ou tout simplement être prépondérante que celle de la partie
poursuivante, soit 50,1%1237.
En ce moment précis, après recherches et investigations non fructueuses de
l’origine licite du patrimoine visé, l’autorité de poursuite établit déjà des éléments de
preuve de l’enrichissement illicite, c'est-à-dire l’établissement de la réalité de la
situation non concordante mais non justifiée. A charge pour le juge de les admettre
en tant que tels ou non, au vu des moyens de défense du prévenu. Tout ce
mécanisme de contradiction se retrouve normalement dans toutes les procédures
pénales équitables sans que le renversement de la charge de la preuve n’y soit
raisonnablement opposé. La différence en est que dans pour cette incrimination la
défense fait partie d’un élément matériel qui confère ainsi une légalité de la preuve
contraire. Mais en réalité, la réfutation demandée est plus aisée puisque le défendeur
peut aller au-delà de l’officiel rapporté par le poursuivant. Il lui est permis de produire
par tout moyen la provenance licite qui détruira complètement la prévention.
Si les uns voient une explication crédible en cette mise à la charge du prévenu
la preuve de son excédent suspect de richesses comme le transfert légal de la
preuve1238, les autres la considèrent malgré tout comme un renversement de charge
de la preuve sans le biais de la présomption d’illicéité, une exception au principe de
l’indivisibilité de la preuve nécessitant une justification sérieuse1239. Ce qui ne serait
pas le cas pour le tiers détenteur des biens et ressources illicites provenant de l’agent
public. Ici le mode de preuve ne sort pas de l’ordinaire et il appartient exclusivement à
la partie poursuivante d’établir la détention et l’origine illicite.
Quoi qu’il en soit, comme dans certaines infractions analogues, la violation de la
présomption d’innocence n’est pas pour autant tout de suite conclue. Comme relatée
précédemment, le droit pénal malagasy utilise la technique des présomptions
favorables à l’accusation permettant le reversement du charge de la preuve au

1237
Dressler J., op. cit., p.73
1238
Pope J., op. cit., p.275
1239
Speville (de) B., Reversing the Onus of Proof: Is it Compatible with Respect for Human Rights Norms, 8th
IAAC, http//[Link]/iacc/8th_iacc.[Link]

288
détriment du prévenu. On peut citer comme exemple l’article 283-1° du code des
douanes1240. Cet article met tout simplement, en créant une présomption de
contrebande, à la charge des détenteurs de marchandises prohibées à l'entrée ou
fortement taxées dans une zone spécifique la preuve de leur origine licite. Cette
infraction économique n’a pas été pour autant pointée comme en violation de la
présomption d’innocence. Bien sûr, on pourrait avancer la matérialité de cette
infraction composée avec sa nature contraventionnelle, mais la lourdeur de la peine
ne permettrait pas une telle argumentation et les présomptions de faute pour les
infractions contraventionnelles sont largement acceptées.
Devant le silence de la jurisprudence nationale, on pourrait emprunter la position
de la Cour Européenne des Droits de l’Homme pour justifier la non violation du
principe d’innocence par la simple existence des présomptions favorables à
l’accusation. A bon droit, elle déclare que tout système juridique connaît des
présomptions de fait ou de droit mais utilisées dans la limite du raisonnable. Et
prenant en compte la gravité de l’enjeu et préservant les droits de la défense, elles ne
sont pas incompatibles avec la présomption d’innocence1241. La possibilité de la
preuve contraire et l’établissement légal de la culpabilité sembleraient être les critères
déterminants de son appréciation. La jurisprudence française a pris acte1242 de cette
position de la juridiction européenne suite à plusieurs décisions concernant la
France1243.
L’article 183.1 alinéa 3 facilite la production de la preuve contraire en ce qu’il
confirme le principe de la liberté de preuve. En effet, touchant le domaine du
patrimoine donc dans une certaine mesure la propriété, domaine du droit civil,
l’autorité de poursuite pourrait être tentée d’exiger les moyens de preuve admis dans
cette branche de droit. Ce qui a pour effet de rendre plus difficile la tâche du
défendeur en s’acquittant de la charge de la preuve de l’augmentation suspecte du
patrimoine. Cette situation aurait sorti le mécanisme des limites raisonnables exigées
par la CEDH et qui deviendrait ainsi incompatible à la présomption d’innocence et
aussi au principe de l’égalité des armes, équilibre déjà difficile à trouver en droit pénal.
C’est sans doute pour ces raisons que le législateur malagasy a opté pour cette
facilitation.
Toujours dans cette logique de facilitation, la force probante exigée des moyens
de justification a été amoindrie. En effet, ce qui est demandé du prévenu dans la
justification de l’excédent de richesses n’est point d’emporter l’intime conviction du
juge mais de susciter un doute raisonnable dans son esprit afin de lui empêcher
d’aller vers la culpabilité. Même si cela exige plus qu’une simple allégation de la part
du prévenu, la conséquence de la production de preuve par ce dernier remettrait de
nouveau la charge de celle-ci au dos de l’autorité poursuivante qui doit démontrer le
mal fondé de la justification rapportée.
Si, comme il a été montré, on peut douter de l’existence en dernier ressort d’un
fardeau de la preuve au dos du prévenu, en réalité un fardeau de la réfutation, le
scepticisme se voit renforcé par l’existence d’une présomption d’illicéité de l’excédent
des richesses du prévenu. Effectivement, si l’on considère strictement les termes de
l’article d’incrimination de l’enrichissement illicite, il n’est pas sûr que le législateur a

1240
On peut également mettre dans cette catégorie l’article 282 du même code et les articles 20.02.93 et 20.02.94
de code fiscal.
1241
CEDH, arrêt du 7/10/88 (Salabiaku c/ France), Juriprudence de la CEDH, p.242/3
1242
Cour de Cassation, Chambre criminelle, Audience publique du 26 septembre 2001, N° de pourvoi : 01-82197
1243
Buisson J., op. cit., p.6

289
opéré au renversement de la preuve. Il peut même être affirmé que si expressément
le texte ne le spécifie pas, le législateur s’est basé sur une présomption de corruption
par la façon dont l’incrimination ait été contextualisée, insérée dans une loi anti-
corruption où le motto du crime est l’avantage indu. En effet, le fait de ne pas pouvoir
raisonnablement justifier l’augmentation substantielle de son patrimoine, fait de base,
autoriserait à présumer son origine comme corrompue ou tout au moins illicite.
Cependant, les termes de la loi, qui ne devrait souffrir d’une interprétation large,
ne laissent aucune place à une telle lecture. Il est clair que, littéralement, ce qui est
reproché par l’incrimination n’est pas l’illicéité de l’origine des biens détenus,
contrairement à ce que suggère l’intitulé, mais l’incapacité de justifier l’augmentation
inexpliquée par l’autorité de poursuite. C’est ce qui contraste avec la législation
malienne analogue, ci-dessus. En effet, il est disposé par cette dernière que
l’enrichissement illicite est caractérisé lorsque le prévenu n’arrive pas à justifier
l’origine licite de son excédent de richesses. La présomption est ici évidente puisque
de la non production de preuve de l’origine licite des biens, fait avéré, le juge tire une
conséquence, que les biens sont acquis illicitement, fait présumé. En effet, si le
prévenu apporte un moyen de preuve caractérisant les biens d’illicite, non forcément
délictuel ou même délictuel mais de moindre gravité que la présente infraction, le juge
ne pourrait qu’entrer en condamnation.
Contrairement à celui du Mali, le législateur malgache n’avait pas défini le
contenu de terme illicite. L’illicéité en matière pénale est considérée comme la
transgression, manifestée par l’un des agissements définis par une disposition
législative ou réglementaire, de la norme de civilité, envisagée à travers l’un ou l’autre
des biens juridiques que les pouvoirs publics ont retenus comme dignes de la
protection pénale1244. Plus large puisque se référant à la notion de patrimoine, d’une
manière générale sont considérés licites au sens large les ressources ou revenus qui
ne sont pas contraires aux lois et aux règlements, de par leur acquisition, possession
ou détention. Ainsi, la licéité des biens mentionnée à l’alinéa 4 de l’article 183 peut
aussi bien se référer au droit civil qu’au droit pénal. Ces actifs doivent être facilement
révélés par l’investigation puisqu’ils sont officiels donc inscrits quelque part sauf à
commettre d’autres infractions, par exemple fiscales ou d’affaires.
Dans le droit malgache, ce qui est littéralement demandé au prévenu n’est pas
l’origine licite des biens excédentaires mais la justification d’une manière raisonnable
de l’augmentation substantielle de son patrimoine par rapport à ses revenus légitimes.
Il est difficile dans la lettre de l’article d’incrimination d’apercevoir une quelconque
présomption. On ne pourra pas dire que la non justification de ladite augmentation,
fait avéré, suffirait de prendre une conclusion sur son caractère ou sa provenance
illicite, le mot raisonnablement1245 se référant plutôt à la valeur de la preuve que du
caractère des biens. On pourrait déduire que du moment où le prévenu apporte une
quelconque justification de l’augmentation, illicite qu’elle soit,le juge ne devrait plus
être en mesure d’établir la culpabilité du prévenu en enrichissement illicite, sans
préjudice d’autres qualifications. Ce qui amène à dire que l’intitulé de l’article 183
pourrait induire en erreur, la juste appellation devrait être un enrichissement injustifié
comme dans la législation de certains pays comme HongKong.
Toutefois le reste de l’article sur le caractère continu de l’infraction retient bien
l’illicéité comme critère. Alors, face à cette équivoque, il conviendra d’attendre les
1244
Vitu A., De l’illicéité en droit criminel français, loc. cit., pp. 127 et s.
1245
Dans son raisonnement, le juge ne devrait pas exiger un niveau de justification élevé pour accepter la défense
du prévenu, un doute raisonnable sur le bien fondé de la justification lui devrait suffire pour rejeter les moyens du
Ministère public et relaxer du chef d’enrichissement illicite.

290
premières réactions de la jurisprudence pour être définitivement fixé sur la question.
Entre-temps, on peut considérer sur ce point qu’il ne fallait pas y voir une présomption
d’illicéité. Ce qui est demandé au prévenu c’est de présenter les preuves contraires
de celles rassemblées pour la poursuite concernant un fait avéré, l’excédent sans
origine licite, et non un fait présumé. Les critiques conduisant inéluctablement sur le
terrain de l’opportunité, une question fondamentale serait de savoir si la défense
obstinée de certains principes traditionnels doit prévaloir sur la défense des intérêts
fondamentaux de la société, face à un phénomène dont la persistance est susceptible
de miner l’équilibre social1246.

c. Opportunité d’incriminer les ressources excessives non

justifiées

Malgré toutes les réticences perçues à propos de l’enrichissement injustifié tel

qu’il est présenté par le draft élaboré par le CSLCC, tous s’accordent actuellement
pour affirmer qu’une situation d’enrichissement injustifié de la part de certaines
catégories de gens hauts placés est intolérable, tout particulièrement en Afrique où le
préjudice causé par la pauvreté accentue son immoralité1247. Ce n’est pas une
normalisation de plus du droit pénal mais son expression d’une « nouvelle » valeur
morale. A ce titre, la pertinence de l’incrimination réside dans la réduction de
l’impunité, notamment par son caractère continu.

i. Réduction de l’impunité

En vertu ainsi de l’expression d’une valeur sociale à protéger pénalement, il est

malvenu d’exciper des principes auxquelles on peut aisément trouver des exceptions
pour finalement favoriser l’impunité de certains hauts responsables malveillants1248.
En tout cas, même avec la configuration initialement proposée de l’incrimination, il
n’existe pas de risque pour les gens de bonne conduite ni pour leurs relatives de
bonne foi. L’élément moral de l’infraction, qu’est la connaissance de l’origine des
biens, resterait intact pour ces dernières. Sans risque de mettre en prison les
personnes de bonne conduite et/ou de bonne foi et qui se sont enrichies
honnêtement, l’alarmisme argumenté appuyé par des arguments juridiques sans
sérieux fondement pourrait conduire à plusieurs conclusions de la part des
observateurs avertis. La plus mauvaise serait de faire croire que les arguments
tendant à affaiblir l’efficacité de l’incrimination ont des fondements autres que
juridiques et amènerait à penser que des hauts responsables publics les utilisent face
à la menace cette fois ci réelle de ne plus pouvoir jouir en toute impunité de
l’enrichissement injustifié1249.
Comme vu précédemment dans la partie concernant les personnes visées par
l’incrimination d’enrichissement illicite, l’article 183.1 a cherché à faciliter la
récupération des biens illicites où qu’ils se trouvent. Tout d’abord, en son alinéa 2,
l’article d’incrimination a instauré un régime spécial proche du recel dont la différence
avec le recel ordinaire se situe sur la provenance des biens détenus et la sévérité des
1246
Borghi M., op. cit., p.269
1247
Coldham S., op. cit., p.117
1248
USAID, A Handbook On Fighting Corruption, Technical Publication Series, Center for Democracy and
Governance Bureau for Global Programs, Field Support, and Research, February 1999, p.11
1249
Asis (de) M. G., Anticorruption reform in rule of law programs, [Link]
pp. 13 et ss.

291
sanctions pécuniaires. Il est en effet répréhensible le fait pour toute personne qui
aura sciemment détenu des biens et ressources illicites provenant de toute personne
dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, toute
personne investie d’un mandat public électif, tout dirigeant, mandataire ou salarié
d’entreprise publique.
La mesure aurait pu être satisfaite par le recel de l’article 460 du CP, d’autant
plus que la fourchette des peines d’emprisonnement applicables est la même1250. La
question se pose est alors pourquoi le législateur a opté pour un régime spécial. La
préoccupation du législateur est de parvenir à mettre en insécurité l’agent public mal
enrichi et les personnes à qui il pourrait faire confiance pour sécuriser les produits des
ses actes de corruption ou assimilés. On comprend la motivation lorsque l’on se
penche sur la seconde phrase de l’alinéa 4 de l’article 183.1 qui exempt de toute
poursuite sur le fondement de l’enrichissement illicite la personne qui, avant ouverture
d’une information ou citation directe, aura révélé les faits aux autorités administratives
ou judiciaires et permis l’identification et la condamnation de l’auteur principal.
La technique, destinée à combler le vide laissé par la non incrimination des
personnes proches des agents publics au même titre que ces derniers et faciliter la
répression, consisterait à la généralisation et le placement de toute personne
détenteurs des dits biens et ressources dans une position leur permettant de se
repentir et conduire l’enquêteur à l’identification de l’agent public origine. C’est,
semble-t-il, la principale valeur ajoutée de l’alinéa 3 par rapport au recel puisque dans
les deux infractions, l’enquêteur aura toujours à prouver l’origine illicite des biens et
ressources détenus par la personne, dans ce cas prouver l’enrichissement injustifié au
premier degré.
Dans la pratique, la démarche de l’enquêteur serait de recenser les personnes
suspectes de détenir les biens provenant d’un agent public mis en cause et identifier
celles qui se sont enrichies sans justification apparente. Il procèdera au bilan de
fortune et dans le cas où un gap serait mis en évidence, il tentera de faire apparaître
si la provenance est l’agent public. C’est ici qu’entre en jeu l’exemption de poursuite
qui servira en tant qu’issue de secours et faciliter à l’enquêteur de parvenir à l’agent
public. On constate bien ici que la cible de la protection est sans équivoque la
fonction publique.

ii. Le caractère continu

Les infractions de corruption et assimilées sont des délits objet d’une

prescription triennale et cela tend à rendre la tâche des enquêteurs ardue dans les
affaires complexes. L’établissement des faits se prolongent facilement au delà des
trois ans et les actes interruptifs ou suspensifs de la prescription sont souvent nocifs à
la bonne conduite des investigations. Alors souvent, il ne reste possible à poursuivre
que la détention des biens et la complicité de celle-ci. C’est là toute la pertinence du
terme illicite employé par le législateur puisque, contrairement au cas de recel,
l’illicéité des biens persiste, donc l’enrichissement illicite, même si l’infraction d’origine
est prescrite. La prescription court dans ce cas à partir du moment où la personne
détentrice à mis fin à la détention. Cette caractéristique permettra aussi de poursuivre
sur le fondement de l’enrichissement illicite, l’agent public n’ayant plus la qualité, de
par la cessation de fonction ou de la disparition de l’état, mais qui reste toujours en
détention des biens mal acquis.

1250
Punie d’un emprisonnement de 6 mois à 5 ans.

292
 S’occupant aussi des biens, l’article 183.1 permet d’aller au-delà des biens
identifiés comme provenant de l’infraction d’origine puisque l’alinéa in fine accorde au
juge le pouvoir de confisquer jusqu’à concurrence de la préjudice subie. La question
qui surgit consiste à savoir la victime du préjudice et le montant en jeu. Il est patent
que lorsqu’on parle de réparation de préjudice on bascule vers le terrain des intérêts
civils dont la particularité est que le mode de preuve est régi par les règles en matière
de droit civil. Cela voudrait-il signifier qu’il appartient à celui qui demande réparation
de prouver le préjudice subi ou, au contraire, si le juge peut d’office prononcer la
confiscation ? Il se trouve que c’est l’Etat lui-même qui se trouve en première ligne
des victimes potentielles et qu’il ne lui est pas difficile d’apporter la preuve de ses
préjudices. Toutefois, c’est sur l’initiative que pourrait venir l’inefficience de la mesure
si l’on sait que dans ce pays l’Etat, en tant que personne morale, se produit très
rarement comme partie civile dans une affaire pénale. Il appartiendrait alors au
Ministère public d’informer le service habilité à représenter l’Etat dans la procédure en
cas d’une poursuite en matière d’enrichissement illicite. Une autre solution, qui
nécessite cependant une réforme au niveau des textes, consisterait à admettre des
entités autonomes, comme les associations ou organisations de lutte contre la
corruption, à se porter partie civile afin d’en être le récipiendaire.

Enfin, être reconnu coupable d’enrichissement injustifié est sévèrement puni par
le législateur, soit d'un emprisonnement de 6 mois à 5 ans et d'une amende de 50
millions de Fmg ou 10 tapitrisa Ariary à 200 millions de Fmg ou 40 tapitrisa Ariary. En
effet, l’infraction est punie au même titre que le défaut de déclaration de patrimoine
mais elle reste plus sévère que les infractions qui pourraient être à son origine comme
l’abus de fonction.

3- l’abus de fonctions1251

Si l’on considère la corruption seulement comme l’abus d’une charge publique à

des fins privées, il est tentant de dire que l’abus de fonction apparaît comme une
incrimination attrape-tout pour les agents publics. Ce qui signifie contre tout
comportement abusif intéressé de leur part portant atteinte aux devoirs et obligations
inhérentes à la fonction publique. A titre d’exemple, la source la plus fréquente de
corruption dans le processus de la gestion des dépenses publiques serait l'abus d’un
pouvoir discrétionnaire. Ce dernier étant un pouvoir de décision ou choix accordé à un
agent public pour exécuter un devoir officiel1252. Quelques considérations d’ordre
général permettront une meilleure précision de l’incrimination.

a. Considérations générales

L’incrimination reçoit d’autres appellations comme l'abus de position pour

d’avantages indus et, en effet, elle est une forme plus envahissante de corruption,
pouvant se manifester sous diverses formes. Ainsi, dans la région de l’Asie pacifique

1251
« Sera puni de trois mois à un an d’emprisonnement et d’une amende de 500.000 de Fmg ou 1 hetsy Ariary
5.000.000 de Fmg ou 1 tapitrisa Ariary, ou de l’une de ces deux peines seulement, le fait par un agent public d’abuser de se
fonctions ou de son poste, en accomplissant ou en s’abstenant d’accomplir, dans l’exercice de ses fonctions, un acte e
violation des lois et règlements afin d’obtenir un avantage indu pour lui-même ou pour une autre personne ou entité.
Sera punie des mêmes peines toute personne ayant servi d’intermédiaire dans la commission des infractions visées
au présent article. »
1252
[Link]

293
par exemple, l'adoption de nouvelles lois et de nouvelles technologies ouvre de
nouvelles opportunités pour les agents de police corrompus à abuser de leur autorité
et pouvoir. Ces abus peuvent aller au-delà des simples manipulations des preuves et
s’étendent même jusqu’à la protection de criminels en vue de les soustraire des
enquêtes et poursuites1253. La Banque Européenne d’Investissement, quant à elle,
définit la corruption et la fraude comme un abus de fonctions publiques ou privées à
des fins d’enrichissement personnel, à savoir tout comportement qui permet à des
personnes, agissant de manière illicite et illégitime, de s’enrichir ou d’enrichir ceux qui
leur sont proches ou encore d’inciter d’autres personnes à agir de la sorte, en faisant
un usage abusif de leur position.1254
La notion est cependant à distinguer d’autres types d’abus fréquemment
rencontrés que ce soit dans la fonction publique que dans la vie de tous les jours du
citoyen. On entend souvent parler de l’abus d’autorité qui se rencontre lorsque le
détenteur d’un pouvoir sur autrui, de droit ou de fait, en use pour pousser celui qui lui
doit obéissance à commettre une infraction ou pour le contraindre à supporter une
atteinte à sa dignité ou à ses droits. L’autorité d’une personne privée, telle un père ou
une mère, des maîtres…, exerce sur d’autres personnes, joue plusieurs rôles en droit
pénal français, notamment en matière de complicité et comme circonstances
aggravantes. On retrouve aussi cette préoccupation dans le droit malagasy1255 et
entraîne des conséquences sérieuses en matière de responsabilité1256. En droit
pénal, la notion recouvre plusieurs incriminations du CP classifiées dans la même
section que les infractions de corruption en son paragraphe 5. Elles sont regroupées
dans deux classes dont la première est exercée au dépend des particuliers et la
seconde dirigée contre la chose publique.
L’autre abus qui se rencontre aussi souvent est l’abus de pouvoir qui consisterait
à outrepasser les limites des pouvoirs conférés ou détourner ceux-ci de leurs
destinations. En droit français, il s’apparente par définition à l’abus de fonction et
regroupe les notions d’abus de biens sociaux, corruption, favoritisme, népotisme et
trafic d’influence. Il serait le fait par celui qui use du pouvoir, non dans la recherche
du bien commun ou de l’intérêt général, mais dans l’intérêt de lui-même ou de ses
mandataires, et qui commet ainsi une faute au regard de la morale. Cette faute
constitue, tantôt un délit pénal, tantôt un mode d’imputation de l’infraction1257. L’abus
de pouvoir est aussi réprimé par le droit pénal malgache mais uniquement en matière
d’élections publiques lorsque, assorti de violence, il est utilisé dans le but d’influencer
ou de modifier le choix d’un ou plusieurs citoyens1258. Ces abus sont punis par le droit

1253
ADB OECD Anti-Corruption Initiative for Asia-Pacific, Progress in the Fight against Corruption in Asia
and the Pacific, Proceedings of the ADB OECD Conference on Combating Corruption, held in Seoul in 2000,
2001, p.85; [Link]
1254
[Link]
1255
CP Article 60 –« Seront punis comme complices d’une action qualifiée crime ou délit, ceux qui, par dons,
promesses, menaces, abus d’autorité ou de pouvoir, machinations ou artifices coupables, auront provoqué à cette
action ou donné des instructions pour la commettre ; Article 334 bis - (Loi n°98-024 du 25.01.99) La peine sera
d’un emprisonnement de cinq ans à dix ans et d’une amende de vingt millions à cent millions de francs dans le cas
où : 2° Le délit a été accompagné de contrainte, d’abus d’autorité ou de dol ; ». On retrouve une disposition
similaire en droit pénal canadien s'agissant d'une incitation à l'activité par abus de confiance ou de pouvoir
(obtention of consent to sexual activity) C. cr.; 273.1(2)(c)
1256
[Link]
1257
[Link]
1258
article 134 du Code électoral : « Ceux qui auront usé de contrainte ou d’abus de pouvoir assortis de violence
seront punis de cinq à dix ans d’emprisonnement et d’une amende de 500.000 à 5.000.000 FMG sans préjudice de
l’application des peines plus fortes prévues par la loi. »

294
pénal afin de préserver et la crédibilité de certaines fonctions ou autorités publiques et
quelques composants des droits humains.
La pénalisation de l’abus de fonction, distincte de deux autres abus qui viennent
d’être mentionnés, serait en quelque sorte une nouveauté en droit pénal interne des
pays de traditions juridiques françaises. Dans cette communauté, la notion se
rencontre surtout dans le droit civil et se rapproche plus de la notion de faute
personnelle non dépourvue de tout lien avec le service en droit administratif. Le
concept d'abus de fonctions a été défini en droit québécois comme toute faute
commise par le préposé alors qu'il exerce sa fonction d'une manière différente que
celle qui lui a été assignée mais qui reste dans la poursuite d'une activité qui bénéficie
à son commettant1259. En droit civil français, la notion nécessite trois critères pour être
constituée: il faut que le préposé ait agi hors des fonctions auxquelles il était employé,
sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions1260.
En réalité, en tant qu’incrimination pénale, la notion recouvre des
comportements bien circonscrits qui, comme l’analyse le montrera, ne couvriraient
qu’une partie des comportements corruptifs, vu sous l’angle des personnes visées et
du comportement répréhensible. Elle n’est pas tout à fait nouvelle en droit
international puisque en 1996 la Convention Interaméricaine contre la corruption
recommande aux Etats parties d’incriminer la réalisation, par un fonctionnaire ou par
toute personne qui exerce une fonction publique, de tout acte ou omission dans
l'exercice de sa fonction afin d'obtenir des bénéfices de façon illicite pour lui-même ou
pour un tiers1261. Avec une certaine nuance, la même notion d’abus de fonction a été
reprise par la Convention des Nations Unies contre la corruption qui l’a placée au rang
des dispositions facultatives1262 contrairement à la position dure prise par la
Convention de l’Union Africaine en la matière1263.
Avant ces traités internationaux, des droits pénaux étrangers connaissaient déjà
cette incrimination. A titre d’exemple et avec de légères nuances, le Code criminel
canadien incrimine l’abus de fonction ou prévarication et ce qui suppose la largesse
de l’incrimination1264. Une formulation plus élaborée est rencontrée dans la nouvelle
loi de l’île Maurice de 2002 sur la prévention de la corruption. Ce texte punit
lourdement l’usage par un fonctionnaire public de son poste pour des avantages
personnels et pose une présomption d’un tel abus lorsque celui-ci a pris une décision
ayant procuré des intérêts pour lui-même ou ses proches1265.

1259
Masse C., L'abus des fonctions dans la relation préposé-commettant en droit civil québécois, 1978, 19 C. de
D. 595, 604. [Link]
1260
Arrêt de l'Assemblée plénière du 19 mars 1988, Bull. Civ., Ass. Plen., n°5
1261
Inter-american convention against corruption , [Link]
1262
Convention des NU, article 19, Abus de fonctions : « Chaque État Partie envisage d’adopter les mesures
législatives et autres nécessaires pour conférer le caractère d’infraction pénale, lorsque l’acte a été commis
intentionnelle ment, au fait pour un agent public d’abuser de ses fonctions ou de son poste, c’est -à-dire
d’accomplir ou de s’abstenir d’accomplir, dans l’exercice de ses fonctions, un acte en violation des lois afin
d’obtenir un avantage indu pour lui-même ou pour une a utre personne ou entité. »
1263
Convention UA article 4, (c) « l’accomplissement ou l’omission, par un agent public ou toute autre personne,
d’un acte dans l’exercice de ses fonctions, aux fins d’obtenir des avantages illicites pour lui-même ou pour un
tiers; »
1264
breach of duty or malfeasance in office (by an employee of the Government of Canada) C. cr.; 723(2)(a)(ii)
1265
Maurice, The prevention of corruption act 2002, Act No. 5 of 2002 , 7- “(1) Subject to subsection (3), any
public official who makes use of his office or position for a gratification for himself or another person shall
commit an offence and shall, on conviction, be liable to penal servitude for a term not exceeding 10 years. (2) For
the purposes of subsection (1), a public official shall be presumed, until the contrary is proved, to have made use

295
 Ce qui précède ne facilite portant pas la distinction des autres actes de
corruption avec la notion d’abus de fonction qui semble les englober. En outre, son
incrimination varie considérablement selon les pays, si l’on se réfère seulement aux
nombreuses propositions nationales pendant les travaux préparatoires de l’article 24
de la Convention de Mérida1266. Par souci d’économie et de précision, une
incrimination devrait prévoir la répression d’un comportement bien précis en vertu du
principe de légalité des infractions. Et c’est sans doute une des raisons pour laquelle
le législateur malagasy a opté pour une définition plus restrictive et précise, ayant pour
conséquence de distinguer clairement l’abus de fonction des autres infractions de
corruption.

b. Définition restrictive

La restriction est obtenue au niveau de la qualité du prévenu et de l’acte

délictueux.

i. Restriction en raison de la qualité du prévenu

Les personnes susceptibles de commettre un abus de fonction devraient avoir la

qualité d’agent public. Cette qualité a déjà fait l’objet d’un développement assez
détaillé ci-dessus, qu’il y a lieu de focaliser l’analyse sur les raisons et les
conséquences d’une telle restriction. Le questionnement se situe dans la même
logique que celui posé lors du précédent développement sur les cadeaux illicites et il
mérite encore d’être soulevé, vu la vulnérabilité des autres acteurs non publics. Dans

of his office or position for a gratification where he has taken any decision or action in relation to any matter in
which he, or a relative or associate of his, has a direct or indirect interest.
(3) This section shall not apply to a public official who:
(a) holds office in a public body as a representative of a body corporate which holds shares or
interests in that public body; and
(b) acts in that capacity in the interest of that body corporate.
27 February 2002, Legal Supplement, to the Government Gazette of Mauritius No. 34 of 25 March, 2002 ou
[Link]
1266
Comité spécial chargé de négocier une convention contre la corruption, Première session Vienne, 21 janvier-
1er février 2002, Point 4 de l’ordre du jour provisoire. Examen du projet de Convention des Nations Unies contre
la corruption ; [Link] Article 24
Abus de fonction
Variante 1 Texte repris de la proposition du Mexique (A/AC.261/IPM/13).
Chaque État Partie adopte les mesures législatives et autres nécessaires pour conférer le caractère d’infraction
pénale au fait, pour un agent public, un fonctionnaire international ou une personne qui exerce des fonctions
publiques, d’abuser de sa fonction ou d’accomplir ou de s’abstenir d’accomplir un acte quelconque dans l’exercice
de ses fonctions afin d’obtenir illicitement des avantages pour lui-même ou elle-même ou pour un tiers.
Variante 2 Texte repris de la proposition de la Colombie (A/AC.261/IPM/14).
Chaque État Partie adopte les mesures législatives et autres nécessaires pour conférer le caractère d’infraction
pénale aux actes de corruption suivants, lorsqu’ils ont été commis intentionnellement:
a) Le fait, pour un agent public, de prendre une décision, d’émettre une résolution ou un avis manifestement
contraires à la loi et de s’abstenir ou refuser d’accomplir un acte relevant de ses fonctions, ou de l’ajourner;
b) Le fait, pour un agent public, d’abuser de son mandat ou de sa fonction en assumant des fonctions publiques
autres que celles qui lui incombent en vertu de la loi.
Variante 3 Texte repris de la proposition de la Turquie (A/AC.261/IPM/22).
Chaque État Partie adopte les mesures législatives, administratives et autres nécessaires pour incriminer,
conformément aux principes fondamentaux de son droit interne, le fait, pour un agent public, de solliciter ou
d’accepter un avantage en donnant à entendre que, directement ou indirectement, il accomplira un acte qui n’entre
pas dans ses attributions ou qu’il n’est pas autorisé à accomplir ou s’abstiendra d’un acte qu’il est tenu
d’accomplir.

296
une société où le droit prime, il est important que tout abus reçoive sanction et ce
sans distinction de l’auteur. C’est ainsi que le droit ne tolère pas même un abus de
droit1267. En effet, l’abus part d’une personne titulaire soit d’une privilège soit d’un
pouvoir au sens large et ces attributs se rencontrent aussi bien dans la fonction
publique que dans la sphère non étatique. L’on se demanderait alors sur les raisons
qui ont amené le législateur à limiter la répression à l’abus de fonction commis par les
agents publics, laissant les détenteurs de privilèges ou pouvoirs privés susceptibles
de commettre un abus similaire hors du champ répressif.
Il n’est pas difficile de trouver d’exemples d’abus équivalent dans le secteur
privé, tellement les cas abondent notamment en matière sociale et en matière de
sociétés. La grande différence résiderait sans doute dans l’appréciation de
l’acquisition d’avantages indus pour l’agent privé ou pour autrui. Il va sans dire que le
but de tout opération économique privée est essentiellement la recherche de profit
personnel, mais en réalité cela ne tient debout que pour les dirigeants. Les employés
et mandataires n’étant que délégataires de pouvoir de ces derniers sont censés n’en
tirer que des avantages consentis par eux.
Pour les dirigeants, l’infraction d’abus de biens sociaux existe pour des
comportements similaires et l’incrimination a été utilisée fréquemment par les juges
d’instruction française, notamment pour des cas de corruption impliquant des agents
publics. La question paraît ensuite se poser pour les associés, étant donné qu’ils sont
maintenant inclus dans le cercle des incriminables concernant la corruption dans le
secteur privé. Ces derniers peuvent également commettre des agissements
qualifiables d’abus de fonction lorsqu’ils sont en position, de droit ou de fait, d’exercer
leur pouvoir en matière de gestion de leurs intérêts. Seuls seraient relativement hors
d’atteinte les propriétaires non pourvus de pouvoir d’administration, comme les
actionnaires non membres des organes dirigeants et les associés non gérants.
De toute évidence, un abus de fonction commis par les salariés ne se
distinguerait pas de celui commis par un agent public, au regard ni de la moralité ni de
la conséquence. La comparaison devient particulièrement pertinente lorsque l’agent
privé est chargé d’une mission de service public, une catégorie que l’article 179.1 a
pourtant épargné. Tout au plus, un abus de fonction de la part des salariés ne
constituerait qu’une faute disciplinaire, comme le fait par exemple pour un chauffeur
d’utiliser un véhicule de service pour transporter des membres de sa famille ou pour
des intérêts personnels.
Aussi, après ces brèves excursions, conviendrait-il de rappeler que les
justiciables de l’abus de fonction sont uniquement les agents publics. Il s’agit de tout
collaborateur d’un service public, le plus souvent administratif, associé pour une
certaine durée à l’exécution directe de l’activité spécifique de celui-ci et relevant à ce
titre du droit administratif, par exemple un fonctionnaire ou un salarié des services.
Cette discrimination confirme encore la vision d’un standard élevé de normes de
comportement attendu des agents publics. Cette distinction ne vaut que pour l’auteur
principal de l’infraction puisque dans le cas d’une intermédiation, toute personne,
quelque soit sa qualité, est susceptible d’être visée1268.
Quoi qu’il en soit, la définition de l’agissement délictuel restreint encore plus la
portée de l’incrimination.

1267
1268
Article 179.1 al 2

297
 ii. Restriction en raison des actes délictueux

L’agent public ne se mettra pas sous le coup de la présente incrimination s’il ne

satisfait pas à quelques conditions préalables. Avant tout, il faut que l’agent ait une
fonction ou un poste bien déterminés. Par définition, une fonction serait une activité
mise en oeuvre par une personne dans la pratique de son métier, de sa profession, de
son emploi, de sa charge ou de ses attributions, ces derniers constituant le poste. En
toute logique, tout agent public devrait avoir au moins une poste, selon la définition
qu’on vient de voir, sinon il serait dans une position autre que l’activité ou en position
irrégulière. Toutefois, par les temps qui courent et pour des raisons politiques, des
fonctionnaires ne reçoivent pas d’attributions précises et restent pendant des années
en position de « flottement », selon le jargon utilisé dans l’administration.
Théoriquement, ces personnes en flottement ne pourraient pas être l’auteur d’un abus
de fonction qu’elles n’ont pas en réalité. Par ailleurs, concernant l’agent, il faut qu’il
soit dans l’exercice de ses fonctions c'est-à-dire qu’il ne soit pas en tout cas hors du
cadre de la fonction et que les actes sur lesquels il sera apprécié ne puissent pas être
détachés de la fonction.
En ce qui concerne maintenant le comportement reproché, s’agissant d’abus, il
consiste en premier lieu en une utilisation de mauvaise foi de la fonction ou du poste
dans un intérêt contraire aux devoirs et obligations qui en découlent. Théoriquement,
toute attribution ou mission de la fonction publique appelle une activité ou un
comportement de la part de l’attributaire dans le but de satisfaire un intérêt général,
puisqu’il s’agit de service public en général. C’est ainsi par exemple qu’un magistrat
commet un abus lorsque ses activités de juge ou de magistrat du ministère public vont
à l’encontre de l’intérêt de la justice et qu’il les a fait en toute connaissance de cause.
Les activités professionnelles d’un agent public sont en principe inscrites dans
un cadre normatif bien défini et sont précisées souvent soit par des termes de
références soit par un manuel de procédure ou d’opérations. Ainsi, l’abus se
distinguerait de la simple faute professionnelle en ce sens que cette dernière
consisterait tout simplement en la violation des normes professionnelles sans pour
autant avoir des visées autres que l’intérêt général, en d’autres termes un
manquement aux règles de la fonction. L’abus ne serait ainsi caractérisé que dans la
mesure où ces manquements sont un moyen de servir d’autres intérêts autres que
celles de la fonction, supposés être à la suite de l’intérêt général. Dans d’autres
professions particulières, l’agent est en outre régi par des normes de conduite
professionnelle qui prescrit ce qu’il doit ou ne doit pas faire. Bien que ces règles aient
toujours une finalité, un intérêt à servir ou à protéger, la simple non-conformité à ces
devoirs et obligations ne suffirait pas à constituer un abus. Il faudrait que la non-
conformité serve par exemple des intérêts privés. Prenant toujours le cas du
magistrat, celui-ci ne commettrait pas un abus s’il est en manquement à l'obligation de
réserve que lui imposent ses fonctions sans avoir l’intention d’avantager une cause ou
autrui1269, ce qui constitue tout au plus une faute professionnelle. Par contre,
l’emphase faite par l’article 18 du code de déontologie des magistrats semble vouloir
dire que l’abus de fonction peut être commis pour favoriser ou non des intérêts autres
que ceux personnels, ceux des membres de sa famille ou des relations1270. Dans tous
1269
Article 16 al.2 du Décret n°2005-710 du 25 octobre 2005 portant Code de déontologie des magistrats
1270
Article 18 - Le magistrat ne doit pas abuser de sa fonction pour favoriser ses intérêts personnels, ceux des
membres de sa famille ou de ses relations. Décret n°2005-710 du 25 octobre 2005 portant Code de déontologie
des magistrats

298
les cas, il faudrait différencier l’abus qui semble requérir une intention plus intense que
le simple manquement à un devoir professionnel, quand bien même l’abus peut
constituer une faute grave dans l’exercice de la fonction.
Un abus ne tomberait cependant pas sous le coup de la présente incrimination
que si l’acte satisfait simultanément aux deux critères précédents. Qu’en même
temps, l’acte soit en violation des règles positives et soit mis en œuvre en dehors de
la finalité de la mission. Reprenant toujours l’exemple du magistrat, ce dernier ne
commettrait un abus de fonction que si l’acte est en violation des dispositions
juridiques régissant ses fonctions ou sa profession et qu’en outre il est intenté pour
des intérêts autres que de la justice.
Il convient de mentionner la grande différence entre le droit malagasy et ceux
des autres pays, comme l’île Maurice, qui sont plus conformes à la définition donnée
par la Convention des Nations Unies. Effectivement, pour ces législations, la violation
ou non des lois et règlements importerait peu, il suffit que l’acte de la fonction tend
vers un avantage privé indu. Ce qui d’une part rend le champ de la répression plus
large mais d’autre part pourrait susciter d’autres difficultés d’application. Il se pourrait
en effet que l’acte sert simultanément un intérêt privé et sa finalité légitime sans qu’il
soit illicite. Des coïncidences de ce genre existent et sont courantes dans la vie
professionnelle d’un agent public normal. Certes, le cas est prévu par les dispositions
concernant les conflits d’intérêts mais dans ce cas en droit malgache, la simple
déclaration à l’autorité suffirait à écarter l’infraction. Alors, dans cette dernière
hypothèse, dans le cas de l’incrimination onusienne, l’agent public serait toujours en
abus de fonction ou de position.
Encore plus sévère, faut-il le rappeler et pour contourner sans doute cette
difficulté pratique, la loi mauricienne pose une présomption de culpabilité de l’agent si
l’intérêt privé concerne un membre de sa famille1271. Cette différence de traitement
met en relief la dissimilitude de perception sur le standard en matière de conflit
d’intérêt, les pays de tradition juridique orale étant plus stricts et intolérants.
L’exemple de la confusion d’intérêts servis ci-dessus ne serait punissable en droit
malagasy que si l’acte incriminé entre en violation des lois et règlements qu’il faudra
aussi mettre en évidence. Faute de précision de l’incrimination, les lois et règlements
ne concernent pas uniquement ceux qui régissent la fonction ou le poste mais le droit
positif en général, autrement son efficacité sera largement entamée.
Le champ de l’incrimination semble cependant se rétrécir davantage lorsqu’on
considère les intérêts servis par l’acte abusif. En effet, selon les termes de l’article
179.1 alinéa 1 du CP, il s’agit d’avantages indus pour le prévenu ou pour une autre
personne ou entité. Une autre difficulté pourrait surgir dans la compréhension de la
notion d’entité. En effet, une conception extensive considérant comme entité tout
groupement humain ayant une existence de fait élargirait considérablement le champ
de la répression et mettrait en surabondance l’autre précision attenante « personne »
(physique ou morale). En conséquence, un acte abusif qui servirait un intérêt pour
une cause même ne permettant de distinguer les personnes bénéficiaires de
l’avantage indu serait constitutif d’un abus de fonction, puisqu’en fin de circuit l’acte
devrait toujours avoir un bénéficiaire. En tout état de cause, l’agent fautif en servant
une cause bénéficie ipso facto lui-même de l’acte abusif au moins du point de vue
intellectuel, l’avantage indu pouvant être bien entendu immatériel.

1271
Article 7-2°, The Prevention Of Corruption Act 2002, Act No. 5 of 2002, legal supplement of the
Government Gazette of Mauritius, No. 34, 25 March, 2002

299
 L’exemple typique d’un abus de fonction est l’utilisation hors destination et pour
des intérêts personnels des biens de l’Administration mis à disposition en vertu de la
fonction ou du poste. Ce serait le cas cité fréquemment l’utilisation d’un véhicule de
fonction, mise à la disposition d’une autorité publique ou d’un élu public, comme
voiture de location ou de transport en commun lucratif. Ce serait aussi le cas d’un
magistrat de parquet qui abuse de sa qualité pour obtenir des gendarmes, qui avaient
relevé qu’il circulait sur autoroute à une vitesse excessive au volant d’une voiture
ayant des pneumatiques lisses, de ne pas lui dresser procès-verbal. Il ne faudrait pas
perdre de vue que l’abstention abusive peut aussi dans les conditions vues
précédemment constituer un abus de fonction. Ce serait le cas d’un policier
réglementant la circulation et qui laisse passer le véhicule d’une connaissance ou d’un
proche parent en violation des règles de circulation.
Enfin, l’abus ne serait pas répréhensible sans l’élément intentionnel qui dans
l’incrimination étudiée nécessite un dol général et un dol spécial. Le premier consiste
en la connaissance du caractère abusif de l’acte mais avec la volonté de l’effectuer
malgré tout. La seconde tient à la volonté d’atteindre un but précis qu’est l’avantage
privé indu.
Sur la sanction, la même remarque faite à propos du favoritisme est encore de
mise, compte tenu de la position de l’incrimination par rapport à la valeur protégée.
Celle-ci, considérée comme une barrière immédiate, nécessiterait une sévérité
exemplaire. A titre de comparaison, sur la peine principale, l’abus de bien sociaux
dans la sphère privée est plus sévèrement punissable, soit d’une amende de vingt
cinq millions ou cinq millions ariary à deux cent millions de Fmg ou quarante millions
ariary et de deux mois à deux ans d’emprisonnement ou de l'une de ces deux peines
seulement1272, que l’abus de fonction l’est, soit d’une amende de 500.000 de fmg ou 1
hetsy ariary à 5.000.000 de fmg ou 1 tapitrisa ariary et de trois mois à un an
d’emprisonnement, ou de l’une de ces deux peines seulement.

Afin de favoriser l’effectivité ces différentes améliorations substantielles

apportées au droit pénal, notamment sur le plan des incriminations, le législateur a
également prévu des mesures d’accompagnement.

SECTION 2- MESURES D’ACCOMPAGNEMENT RENFORCEES

L’effectivité des normes substantielles étant en grande partie assurée par la

qualité des normes procédurales et par la capacité des organes d’application, la
facilitation des tâches de ces derniers figurait aussi parmi les soucis du législateur.
Outre quelques améliorations sur le plan de droit pénal général, des incriminations de
soutien aux investigations et poursuites ont aussi été créées.

1272
Article 931 de la loi n° 2003-036 sur les Sociétés Commerciales du 30 janvier 2004: « Seront punis d’une
amende de vingt cinq (25) millions ou cinq millions ariary à deux cent (200) millions de FMG ou quarante
millions ariary et de deux mois à deux ans d’emprisonnement ou de l'une de ces deux peines seulement, le gérant
de la société à responsabilité limitée, les administrateurs, le président directeur général, le directeur général,
l'administrateur général ou l'administrateur général adjoint qui, de mauvaise foi, font des biens ou du crédit de la
société, un usage qu'ils savaient contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles, matérielles ou morales, ou
pour favoriser une autre personne morale dans laquelle ils étaient intéressés, directement ou indirectement. »

300
 A. INCRIMINATIONS DE SOUTIEN

Une meilleure qualité de la réponse pénale est recherchée par le biais de deux
nouvelles incriminations : la dénonciation abusive et le bris de confidentialité.

I. DE LA DENONCIATION ABUSIVE

N’étant apparemment une nouveauté que de par son appellation, l’infraction

mérite certaines précisions pour sa meilleure appréciation par rapport à une
incrimination voisine, la dénonciation calomnieuse.

1- Généralités

Abusive ou non, dénoncer autrui à l’autorité semble en général être un acte non
socialement encouragée et peut dans certaines situations nuire à l’image de
dénonciateur. L’intolérance des actes de corruption, une finalité de la lutte contre ce
fléau, peut rester lettre morte au cas où l’ensemble des citoyens se trouve encore
retenu par les liens de cette barrière sociale. Un éclaircissement sur les fondements
de l’acte permettra sans doute de dissiper certaines appréhensions.

a. Fondements

On a pu dire que la délation est un comportement aussi vieux que la vie en

société1273, et la société malagasy n’échappe pas à cet attribut. La délation est aussi
appelée dénonciation lorsqu’il s’agit d’un acte par lequel un citoyen porte une
infraction à la connaissance de l’autorité compétente. Elle prend le nom de plainte
lorsqu’elle émane de la personne lésée par un crime, un délit ou une contravention,
ou d’une personne légalement habilitée à prendre fait et cause pour la victime1274.
Historiquement, le fait de porter une accusation sans fondement contre les grands du
royaume constituait une atteinte grave à l’équité du temps d’Andrianampoinimerina et
puni de la peine capitale1275. Dans la pratique actuelle de la lutte contre la corruption
à Madagascar, les deux types de délation sont englobés par le terme générique
« doléance ».
Le comportement fort utile souvent risque toutefois de déstabiliser l’ordre public
s’il n’est pas bien encadré, pouvant porter atteinte à certaines valeurs juridiques et
sociétales. En effet, la dénonciation s’accompagne presque toujours d’une atteinte à
l’honneur et à la considération en ce que la personne dénoncée, aussi présumée
innocente soit-elle, porte déjà une étiquette qu’elle risque de trimbaler pour le restant
de son existence sociale. C’est ce qui justifie la présence du dernier alinéa de l’article
373.1 qui permet au tribunal d’ordonner en outre l’insertion du jugement,
intégralement ou par extrait, dans un ou plusieurs journaux, et aux frais du condamné,
réparant ainsi le préjudice causé par l’atteinte de la personnalité.
Dans certains cas, la dénonciation sape aussi l’autorité de justice1276dans la
mesure où elle peut induire celle-ci dans l’injustice, portant ainsi atteinte à sa

1273
Gattegus P., Droit pénal spécial, cours Dalloz, 2è éd., 1997, p.133
1274
Blondet M., Dénonciation et plainte, Recueil pénal, Dalloz, 1968, p.1
1275
Callet R.P., op. cit., p.97 à 100
1276
Gattegus P., op. cit, p.133

301
crédibilité qui est source principale de l’autorité1277. Cette valeur paraît être
prépondérante aux yeux du législateur, vu la lourdeur de la peine encourue analysée
plus bas. La prohibition de la dénonciation abusive concourt à l’effectivité de la lutte
contre la corruption, donc de la préservation de la valeur intégrité. C’est pourquoi la
dénonciation calomnieuse, apparaissant ainsi comme un délit complexe1278, a été
constamment réprimée sévèrement par le droit pénal. Elle a néanmoins été classifiée
dans la catégorie des infractions contre les personnes et portant tout particulièrement
atteinte à la personnalité.
Ceci étant, la dénonciation est cependant recherchée lorsqu’il s’agit maintenant
d’établir l’existence et la matérialité des faits susceptibles de constituer une infraction.
En raison de la menace de sanction pesant sur la tête du criminel ou du délinquant,
les actes répréhensibles sont presque toujours perpétués hors de la connaissance
des autorités de la justice afin de pouvoir se soustraire des poursuites. En effet, il est
difficile pour ces dernières de faire appliquer la loi équitablement sans l’aide des
personnes qui ont eu connaissance du crime, soit en tant que témoin soit en tant que
victime. La contribution de ces derniers dans l’œuvre de la justice pénale est ainsi
incontournable mais elle n’est pas souvent acquise, notamment en raison d’un certain
désintérêt ou d’une crainte de représailles.
Pour y pallier, la loi a instauré une obligation générale de dénonciation sauf
exception déterminée par la loi1279 et dans certains cas l’a assorti de sanctions
lourdes. C’est ainsi que l’article 62 du CP réprime celui qui, ayant connaissance d’un
crime déjà tenté ou consommé, n’aura pas averti aussitôt les autorités administratives
ou judiciaires, alors qu’il était encore possible d’en prévenir ou limiter les effets ou
qu’on pouvait penser que les coupables ou l’un d’eux commettraient de nouveaux
crimes qu’une dénonciation pourrait prévenir. L’exception à cette disposition
concerne les parents ou alliés, jusqu’au quatrième degré inclusivement, des auteurs
ou complices du crime ou de la tentative sauf en ce qui concerne les crimes commis
sur les mineurs de quinze ans.
Certaines catégories de personnes sont aussi assujetties par le code de
procédure pénale de dénoncer les crimes et délits qu’ils ont eu connaissance dans
l’exercice de leur profession. L’article 161 de ce code oblige toute autorité constituée,
tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la
connaissance d'un crime ou d'un délit d'en donner avis sans délai au procureur de la
République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux
et actes qui y sont relatifs. Cette obligation, dont la violation n’est pas expressément
réprimée, s’étend à toute personne lorsqu’elle a été témoin d'un crime ou d'un délit
contre la sûreté publique ou contre la vie ou la propriété d'autrui.
Dans des cas spécifiques, la dénonciation n’est pas une obligation mais une
forte incitation de la loi qui lève logiquement les interdictions inhérentes au secret
professionnel. Elle intéresse non seulement des professionnels de santé : les
médecins, chirurgiens ainsi que les pharmaciens, les sages femmes mais également
toutes autres personnes dépositaires, par état ou profession ou par fonctions
temporaires ou permanentes, comme les autorités confessionnelles1280, notamment
en matière d’avortement. C’est aussi une des mesures prises pour essayer de
1277
En droit français, ces agissements caractérisent aussi les éléments légaux du délit d’outrage prévu par
l’Article 224 C.pén., qui impliquent la conscience chez son auteur qu’il porte atteinte à l’autorité des agents de la
force publique en les exposant à d’inutiles recherches ; Cass. crim. 29 mai 1985 (Bull. crim. n° 203 p.518)
1278
[Link]
1279
Article 434.1 CP obligation de dénoncer le crime et non le criminel
1280
Article 378 du CP (Ord. 60-161 du 03.10.60)

302
faciliter les enquêtes en matière de blanchiment. Dans ce cas, la loi y afférente
exempt de poursuite pour violation du secret professionnel les dirigeants ou préposés
des organismes limitativement énumérés dans la même loi1281, même si les enquêtes
ou décisions judiciaires ultérieures révèlent que la déclaration qu'ils ont effectuée de
bonne foi était sans fondement. A Madagascar, les pratiques policières ou judiciaires
qui consistent à récompenser pécuniairement les dénonciateurs ne sont pas encore
courantes, contrairement à ce qui est usuellement effectués aux Etats-Unis1282.
Cependant, la loi n’interdit expressément pas une telle pratique qui était utilisée
fructueusement lors de la recherche du meurtrier d’une volontaire américaine1283 et
tout récemment pour la recherche d’un Général de l’Armée ayant tenté un coup de
force pour renverser le régime actuel1284.
Dans la lutte contre la corruption, la dénonciation revêt, outre l’intérêt de la
poursuite pénale, une importance particulière du fait qu’elle entre dans la forme de
participation citoyenne que l’on s’efforce d’acquérir pour un changement de
comportement généralisé. C’est ainsi que les campagnes anti-corruptions
comprennent nécessairement des programmes de protection de dénonciateurs et de
témoins sans lesquels certains types de corruption ne parviendraient
qu’accidentellement à la connaissance des autorités de justice. La Convention des
Nations Unies recommande aux Etats parties d’incorporer dans son système juridique
interne des mesures appropriées pour assurer la protection contre tout traitement
injustifié de toute personne qui signale aux autorités compétentes, de bonne foi et sur
la base de soupçons raisonnables, tous faits concernant les infractions établies
conformément à elle1285. Certains pays, notamment anglophones, ont adopté des lois
organisant la protection des dénonciateurs ou informateurs appelés whistleblower ou
déclencheur d’alerte dans les organismes privés ou étatiques.
A Madagascar, la loi anti-corruption a consacré quatre articles pour la protection
des dénonciateurs et témoins, qui vont dans le sens de l’anonymat et autres mesures
anti-représailles1286. Les fondements de cette protection légale, qui ne diffèrent pas
de ceux de la dénonciation calomnieuse, sont la protection de la personnalité et de
l’autorité de la justice. C’est principalement pour toutes ces raisons ci-dessus que la
loi de 2004-030 dans son volet application de la loi a prévu l’incrimination de

1281
Les personnes qui dans l'exercice de leur profession réalisent, contrôlent ou conseillent des opérations
entraînant des mouvements de capitaux, les établissements bancaires et financiers publics et privés, les services de
la poste, les sociétés d'assurances, les mutuelles, les sociétés de bourse et les commerçants changeurs manuels sont
tenus d'avertir l'autorité judiciaire compétents dès lors qu'il leur apparaît que des sommes, ou des opérations
portant sur ces sommes, sont susceptibles de provenir d'infractions prévues aux articles 95 à 97, 100 et 101, même
si l'opération pour laquelle il était impossible de surseoir à l'exécution a déjà été réalisée
1282
Plusieurs auteurs ont signalé l’importance de cette incitation pécuniaire, notamment Bentham dans sa
Théorie des récompenses), qui a écrit : « Aucune loi ne peut être exécutée, à moins que les infractions ne soient
dénoncées : la fonction du dénonciateur est donc aussi nécessaire que celle de juge. Dans un État où chaque
citoyen ferait son devoir, quiconque aurait la preuve d’un crime en deviendrait le dénonciateur. Ce devoir est
malheureusement un de ceux auxquels on est le plus disposé à se soustraire. Les uns s’y refusent par une pitié mal
entendue pour le coupable, les autres parce qu’ils désapprouvent quelque partie de la loi, d’autres par la peur de
se faire des ennemis, plusieurs par indolence, presque tous par des occupations qu’ils ne peuvent interrompre
sans perte. On a donc été réduit, au moins dans plusieurs États, à offrir aux dénonciateurs un attrait pécuniaire. »
1283
Affaire Sombila, [Link]
1284
Iloniaina A., Arrestation : Le général Randrianafidisoa dénoncé par un indicateur, L'Express de Madagascar,
n° 3862, 22-11-2007
1285
Article 33 Protection des personnes qui communiquent des informations
1286
Articles 32 à 35 de la loi 2004-030

303
dénonciation abusive. Ce qui mériterait d’être retenu est qu’il ne faudrait pas que
l’incrimination freine la participation des citoyens.

b. Obstacle à la participation citoyenne

La lutte contre la corruption consiste finalement en un changement de

comportement généralisé tendant vers le respect de la valeur intégrité. Cela
nécessite, dans un premier temps, la mobilisation des citoyens convaincus de la
nécessité d’éradiquer le mal à ne plus tolérer les actes de corruption dont ils sont
témoins ou victimes. Un moyen de leur permettre d’exprimer cette intolérance est de
les inciter à dénoncer les acteurs de corruption et comportements assimilés aux
autorités compétentes. Il convient à cet effet de leur faciliter la tâche qui semble des
plus téméraires dans le contexte actuel de généralisation de la corruption. Les
actions qui vont dans ce sens consisteraient en leur faire comprendre les
comportements répréhensibles et les recours dont ils disposent pour les dénoncer.
Cela fait partie d’un des volets de la stratégie nationale de lutte contre la
corruption qui s’occupe de l’éducation. En effet, les résultats obtenus lors des
premières campagnes de sensibilisation ont montré une forte volonté des gens à
s’acquitter de ce devoir citoyen. A titre d’illustration, le CSLCC dès le lendemain de la
nomination de sa Présidente, se trouvait littéralement assailli par des personnes
désirant porter des doléances qu’elles considèrent relatives à la corruption. Jusqu’à la
mise en place du BIANCO, chargé des investigations, en octobre 2004 le Conseil a
reçu mensuellement en moyenne 50 doléances. Plus tard, avec une campagne
réussie de lancement du nouveau Bureau, les premières statistiques concernant les
doléances dépassaient toutes les prévisions1287.
Le risque en mettant systématiquement en œuvre la présente incrimination est
de refroidir cette ardeur et porter ainsi un coup fatal à la participation des citoyens
dans le processus de stigmatisation des phénomènes de corruption. Si, à première
vue, la mesure semble aller à l’encontre de la stratégie de protection de dénonciateurs
et des témoins, à vrai dire une bonne application ne serait pas susceptible d’avoir des
effets pervers. Cependant, on n’apprend rien à personne en disant que la lutte contre
la corruption est aussi une lutte contre des personnes futées et des habitudes
lucratives, dont il ne faudrait surtout pas négliger la capacité de manœuvre. Des
incohérences ou des insuffisances dans la communication relative à cette
incrimination pourraient ainsi entraîner la démobilisation générale et a fortiori des
poursuites intempestives.
Il faudra ainsi faire comprendre qu’un des objectifs visés par la présente
incrimination est d’avoir des doléances de qualité et non de viser les plaignants de
bonne foi. Les statistiques du BIANCO montre clairement que le taux
d’aboutissement des investigations est meilleur en cas de doléances découvertes
qu’en cas de celles anonymes1288. Cela vient probablement du fait que les personnes
qui osent s’identifier en dénonçant ont une certaine certitude des faits qu’elles désirent
obtenir une suite de la part des autorités de poursuite. Déjà, les investigateurs
disposent un interlocuteur déterminé qui leur facilitera la tâche de mener à bien leur
démarche de découverte des faits incriminés, ce qui n’est pas le cas en situation
d’anonymat.

1287
[Link]
1288
Id.

304
 Il est cependant évident que seuls les auteurs de doléances qui ont déclinés
leurs identités sont susceptibles d’être poursuivis de dénonciation abusive. Dans ce
cas, la source primaire des renseignements reste les archives du BIANCO et, dans
certaines mesures, le dossier judiciaire en cas de transmission au parquet aux fins
des poursuites. Il s’ensuit que l’effet pervers de l’application de l’incrimination de
dénonciation abusive dépend de la politique adoptée par le Bureau face à ces
renseignements puisque la loi permet à son Directeur Général de garder l’anonymat
d’un dénonciateur sauf demande du tribunal dans des cas précis.
Si le Bureau se permettrait de satisfaire à une demande de la victime d’une
fausse dénonciation sollicitant la communication de l’identité de l’auteur de sa
dénonciation fausse ou inexacte, il est clair que les dénonciations non anonymes vont
diminuer considérablement. Cela va entraîner une diminution de l’efficacité
opérationnelle des investigateurs, donc de la crédibilité du Bureau. Ces derniers vont
alors devoir déployer des efforts considérables en matière de renseignements pour
rendre exploitables les doléances anonymes restantes. Ainsi, il est de l’intérêt du
Bureau de ne communiquer les renseignements pouvant amener à découvrir l’identité
des dénonciateurs que lorsqu’il se trouve légalement contraint. En effet, la loi a
précisé les cas de divulgation par un témoin sans pour autant les rendre contraignante
pour le Bureau. La divulgation n’est d’abord possible qu’après autorisation du tribunal
et seulement après une investigation complète d’une affaire judiciaire pendant laquelle
il ressort que les déclarations du dénonciateur sont fausses ou ne reflètent pas la
vérité. Ensuite, elle peut être requise lorsque le juge ne peut se prononcer sans que
l’identité du dénonciateur ou de l’informateur ne soit révélée.
Il est par ailleurs confirmé que la lutte anti-corruption peut constituer un enjeu
politique et que les organes anti-corruption pourraient, à leur insu, servir pour éliminer
les adversaires politiques. En outre, autant dans le monde des affaires que dans le
milieu administratif, l’arme anti-corruption est souvent utilisée pour détruire un
concurrent sur le même marché ou pour un poste. La manœuvre consisterait à nuire
à l’honneur et la réputation du concurrent par sa dénonciation aux organes d’enquête
et de poursuite.
L’adage « trop d’informations tue l’information » se trouverait enfin applicable en
matière d’investigation anti-corruption. Compte tenu de leur capacité de traitement et
de discernement, une manière de saper les actions des organes d’investigations anti-
corruption comme le BIANCO est de les noyer de plainte et d’informations. L’objectif
serait de faire en sorte qu’ils s’enlisent et mettront du temps pour répondre aux
bonnes et urgentes doléances.
Ces cas de figure ne sont pas l’apanage de la société malagasy puisque les
expériences en lutte contre la corruption par ailleurs ont montré des
instrumentalisations de la lutte contre la corruption. Sans prétendre confirmer ou
avaliser les reportages journalistiques, la lutte contre la corruption, notamment son
volet répressif, devient suspecte lorsque les grosses prises s’effectuent presque
toujours dans le giron de l’opposition politique et dans des rares cas contre les alliés
devenus indésirables1289. L’enjeu est extrêmement important du fait que c’est la
crédibilité du mouvement anti-corruption qui se trouve remise en question. Il
conviendrait par conséquent de maîtriser au mieux l’usage de cette incrimination qui
se démarque légèrement de la dénonciation calomnieuse.

1289
Il semblerait que c’est le cas du Népal, voir [Link]
[Link]

305
 2- Différences avec la dénonciation calomnieuse

Placée à la suite de l’article 373, la dénonciation abusive semble n’être qu’une

variante spécifique de la dénonciation calomnieuse dont il convient parfois de rappeler
les contours afin de mettre en exergue les traits spécifiques de la première. A
l’analyse, la dénonciation abusive ne se diffère de la dénonciation calomnieuse1290,
outre son fondement spécifique qu’on vient de voir, que de son champ d’application
(sur son contenu) et de la sévérité de la peine encourue. En donnant une définition
au comportement répréhensible, le législateur a entendu marquer la nuance avec la
dénonciation calomnieuse.

a. Sur le contenu de la dénonciation

La dénonciation consisterait d’une manière générale à porter une information sur

une infraction à la connaissance d’une autorité dans le but de déclencher une enquête
ou une poursuite contre une personne déterminée, pas nécessairement par une
victime. En doctrine française, adoptant la conception délictuelle du contenu, la
dénonciation calomnieuse a pu être définie comme le fait de porter à la connaissance
d’une autorité intéressée, un fait quelconque mais répréhensible. Elle subordonnerait
ainsi l’existence du délit à la circonstance que le fait dénoncé soit de nature à exposer
la victime de la dénonciation à des sanctions, de quelque nature qu’elles soient :
pénales ou disciplinaires1291. Plus tard, la dénonciation calomnieuse a été définie
d’une façon large, en y incluant comme objet de l’imputation un fait dont le
calomniateur connaît la fausseté. Ce fait ne consiste nécessairement pas en une
infraction pénale mais que le destinataire de l’information peut en tirer des
conséquences défavorables pour le dénoncé1292.
En tout cas, il est limpide que la loi ne punit pas ici la simple calomnie qui serait
une forme de dénigrement consistant à porter délibérément des accusations
mensongères contre quelqu'un pour jeter sur lui le discrédit, pour porter atteinte à sa
réputation1293. La dénonciation d’un fait rigoureusement exact n’est pas punissable et
le délit n’est caractérisé que si les faits dénoncés étaient jugés calomnieux1294.
L’article 373.1 qualifie plus restrictivement d’abusive la dénonciation sur la base de
faits inexistants ou ne constituant pas des cas de corruption ou d’infractions
assimilées. Deux situations peuvent caractériser cette dénonciation qui ne fait aucune
distinction quant aux personnes visées.

1290
Article 373 CPM - Quiconque aura, par quelque moyen que ce soit, fait une dénonciation calomnieuse contre
un ou plusieurs individus aux officiers de justice ou de police administrative ou judiciaire, ou à toute autorité
ayant le pouvoir d’y donner suite ou de saisir l’autorité compétente, ou encore aux supérieurs hiérarchiques ou aux
employeurs du dénoncé, sera puni d’un emprisonnement de six mois à cinq ans et d’une amende de 25 000 francs
à 750 000 francs.
Le tribunal pourra en outre ordonner l’insertion du jugement, intégralement ou par extrait, dans un ou plusieurs
journaux, et aux frais du condamné. Si le fait dénoncé est susceptible de sanction pénale ou disciplinaire, les
poursuites pourront être engagées en vertu du présent article soit après jugement ou arrêt d’acquittement ou de
relaxe, soit après ordonnance ou arrêt de non-lieu, soit après classement de la dénonciation par le magistrat,
fonctionnaire, autorité supérieure ou employeur compétent pour lui donner la suite qu’elle était susceptible de
comporter. La juridiction saisie en vertu du présent article sera tenue de surseoir à statuer si des poursuites
concernant le fait dénoncé sont pendantes.
1291
Vassogne [Link] Bernard C., dénonciation calomnieuse, Recueil Pénal, Dalloz, 1968, p. 3
1292
Rassat M-L., Droit pénal spécial, Infractions des et contre les particuliers, Précis Dalloz, 1997, p.386
1293
[Link]
1294
Vassogne [Link] Bernard C., op. cit., p.3

306
 En premier lieu, la dénonciation abusive ne concerne que les infractions de
corruption et comportements assimilés. Il s’agirait de punir le fait de révéler à une
tierce personne1295 en qualifiant de corruption ou assimilée des faits inventés ou qui
ne le sont pas, par déguisement. Ainsi, l’incrimination n’est pas utilisable lorsqu’il
s’agit de porter à la connaissance de l’autorité compétente des infractions autres que
celles qualifiées de corruption ou assimilées. On rappellera que sont assimilées à la
corruption les infractions portant atteinte à l’intégrité et qui sont énumérées dans la
section pertinente du code pénal et dans des lois particulières vues
précédemment1296.
Littéralement, l’article 373.1 paraît ainsi punir la dénonciation d’une autre
infraction déguisée en corruption et assimilées. Sans discernement, on pourrait
aboutir à une situation insolite d’une poursuite simultanée ou consécutive et du
dénonciateur des faits déguisés en corruption et du dénoncé pour l’infraction
déguisée. Il appartiendra alors au poursuivant de faire la part des choses en se
basant sur l’élément moral et les mobiles de la dénonciation. Dans ce cas de
déguisement, la constitution de l’infraction exige de la part du dénonciateur une
certaine connaissance de l’anatomie de la corruption et infractions assimilées,
autrement l’élément moral semble faire défaut. Cela suppose au préalable que le
prévenu est en mesure de distinguer les faits de corruption des autres infractions,
notamment ceux qui sont voisines. Ce qui constituerait une tâche ardue de la part de
l’autorité poursuivante qui devrait prouver une capacité intellectuelle extrordinaire du
prévenu en matière pénale.
A l’analyse, en dehors du contexte de corruption, le contenu de la dénonciation
reste toujours une calomnie1297. Cette dernière notion n’est pas précisée par le code
mais elle a donné lieu à une importante construction de la jurisprudence française
ancienne. Il s’agit de faits faux1298, d’une vérité déformée, dénaturée, ou présentée
sous des apparences mensongères, en y ajoutant des circonstances inexactes de
nature à faire croire qu’il est punissable1299 ou en omettant sciemment de révéler
certains détails de nature à faire disparaître le caractère fautif des faits dénoncés1300.
Elle peut tout simplement prendre la forme de délit imaginaire qui n’existe que dans le
mental de son auteur1301.
Utilement, on peut ensuite préciser que rien d’autres sur leurs caractéristiques
ne semble distinguer les deux types de dénonciation. L’article 373.1 n’apportant plus
d’autres précisions, on serait amené de déduire que la recherche des autres éléments
pouvant caractériser l’infraction renvoie logiquement à l’incrimination de base, la

1295
Rassat M-L., Id.
1296
Voir supra pp. 174 et ss.
1297
La notion n’est plus reprise par la nouvelle rédaction de la loi française qui se rapproche ainsi de la définition
de la dénonciation abusive, sauf le contenu lié à la corruption. Elle fait la distinction entre les faits totalement
faux et qui ressortissent donc à une pure imagination malveillante et les faits partiellement inexacts ou déformés.
1298
crim, 17 juil. 1922. D.P. 1922.1.174 ; 18 déc. 1924. D.H. 1925.25
1299
crim, 24 juil. 1952, préc.
1300
Vassogne [Link] Bernard C., op. cit., p. 4
1301
Selon Malibert (Juris-classeur Article 434-26) un fait peut être mensonger dans une de ses composantes (par
exemple son auteur) mais n’en avoir par moins une existence, alors que le fait imaginaire est sans réalité aucune.
Certes, tout fait imaginaire est mensonger, mais un fait mensonger peut ne pas être imaginaire. Selon un exemple
Télétexte du 26 juillet 2004, le Tribunal correctionnel de Paris a condamné Marie Leblanc à 4 mois de prison avec
sursis pour dénonciation de délit imaginaire. Elle avait affirmé avoir été agressée avec son bébé par six jeunes qui
la croyaient juive ; ce qui avait provoqué une vague d’indignation par toute la France. Elle avait ensuite avoué
avoir tout inventé.

307
dénonciation calomnieuse. Il en serait ainsi sur les destinataires de la dénonciation, la
constatation de la fausseté de l’information, la poursuite de l’infraction qui contient une
exception préjudicielle et la publicité du jugement. La jurisprudence sur la
dénonciation calomnieuse mériterait aussi d’être considérée sur les autres
caractéristiques non précisées par l’article d’incrimination. On y consultera avec
intérêt les questions sur la forme de la dénonciation1302, la victime de la
dénonciation1303, l’instant de consommation de l’infraction1304, la spontanéité de la
démarche de révélation qui suscita une vive réaction d’une partie la doctrine1305.
L’article d’incrimination par contre a précisé l’élément intentionnel qui se
caractérise par le fait de savoir que ce qu’on dénonce est totalement ou partiellement
inexact. Il écarte ainsi l’intention de nuire qui ne pourrait pas suffire à caractériser la
mauvaise foi: connaissance de la fausseté du fait dénoncé1306. La simple témérité ou
légèreté ne suffit pas non plus à constituer l’infraction. Il convient enfin de noter que
la législation française en la matière a évolué1307 en intégrant la plupart des points
jurisprudentiels ci-dessus1308.

b. Sur la sévérité de la peine

L’article 373.1 punit la dénonciation abusive de emprisonnement de six mois à

cinq ans et d’une amende de 500.000 de Fmg ou 1 hetsy Ariary à 5.000.000 de Fmg
ou 1 tapitrisa Ariary. Sur ce point, la dénonciation abusive ne parait pas être plus
grave que celle dite calomnieuse sauf en ce qui concerne le volet pécuniaire. Ayant
considéré néanmoins la première plus grave pour les raisons ci-dessus, le législateur
a apporté par un amendement au projet de loi initiale1309 une possibilité d’aggravation
en permettant au juge de porter la peine d’emprisonnement au double, sans avoir
toutefois précisé les circonstances qui pourraient la motiver.
Etant considérée que la différence essentielle qui démarque la dénonciation
abusive de la dénonciation calomnieuse reste la nature des infractions faussement
imputées et qu’il est plus grave d’avoir commis la première infraction, le législateur
semble affirmer ici l’importance des valeurs protégées par elle, soit l’intégrité.
Toutefois, au regard de la personnalité, la dénonciation abusive apporterait ainsi des
préjudices plus graves et mériterait ainsi une réparation plus conséquente. A regarder
de près, cet argument ne paraît guère convaincante car dans une société où la
corruption et infractions assimilées sont des comportements qui se rencontrent
quotidiennement voire généralisés, on ne saurait admettre qu’être faussement traité
1302
Qui ne serait ni une réclamation (crim, 18/12/1924, DH, 1925.25) ni une demande d’information (crim.,
04/06/1971, D, 1971, somm.156).Le mode de révélation est indifférente depuis 1943 du moment que son auteur
est identifiable est prouvée (difficulté de la protection de dénonciateur)
Il importe peu que l’écrit ne soit ni rédigé ni signé de l’auteur de la dénonciation si le document n’a été établi que
sur ses instructions par le mandataire légal ne jouant un rôle purement matériel (crim, 25/04/79 B.148).Le fait à
l’inverse d’avoir reçu d’un supérieur hiérarchique des ordres pour effectuer la dénonciation ne vaut pas fait
justificatif à l’égard de celui qui a bien pris une part personnel dans celle-ci (crim, 25/04/1989, B.338)
1303
crim, 17 sept 1846, D.P.49.1.593; crime, 8 août 1835, préc ; 21 mai 1841, S.41.1.889
1304
Le délit de dénonciation calomnieuse n’est consommé que lorsque l’écrit calomniateur parvient à son
destinataire (crim. 13/05/1943, BA, 1944, somm.2) supérieur hiérarchique, employeur, détenteurs pouvoir
judiciaire. Rassat M-L., op. cit., p.389
1305
Ibid., p.392
1306
Crime, 13/01/1944 CP 1944.1.115
1307
Article 226-10 du nouveau CPF
1308
Malibert P., op. cit., p.3
1309
Commission Juridique, Procè-verbal du 28-09-2004, Sénat Malgache

308
de corrompu puisse nuire qu’être faussement qualifié de crime infamante, par
exemple de pédophile. Il apparaît clairement ici que la valeur principale protégée en
est autre et on y place volontairement l’effectivité de l’application de la loi.
Sans précision des circonstances aggravantes par le législateur, l’appréciation
souveraine a été ainsi laissée au juge qui pourrait cependant avoir quelques
hésitations face à la sévérité de l’aggravation. L’infraction doit ainsi être traitée suivant
la procédure de grand correctionnel, punissable en tel cas d’un à dix ans
d’emprisonnement. L’on se demanderait dans quelles circonstances le juge en
prononçant la peine peut aller au-delà des 5 ans d’emprisonnement. En attendant
éventuellement les précisions utiles de la jurisprudence, il serait sans doute judicieux
de se tourner vers les causes d’aggravation qui permettent un dédoublement de la
peine d’emprisonnement en passant du simple au double.
En effet, en droit pénal malagasy comme en droit français, seules les
circonstances aggravantes permettent le dépassement du maximum normalement
applicable1310. La doctrine française a opéré à une classification qui distingue d’une
part les circonstances aggravantes subjectives qui sont personnelles au prévenu et,
d’autre part, celles dites objectives ou réelles qui tiennent à son acte ; les deux
pouvant être combinées en donnant les circonstances aggravantes mixtes.
L’aggravation prévue par l’article 373.1 ne pourrait pas suivre cette classification
puisque on n’y rencontre aucune précision ni sur les actes ni sur la personne du
prévenu. La piste pourrait être indiquée par une deuxième classification qui distingue
les circonstances spéciales et les circonstances générales. La première, englobant
les circonstances précisées dans les termes de l’incrimination, comporte celles qui
sont vues précédemment. Il ne reste alors à pouvoir être exploitées que les
circonstances aggravantes constituées principalement par la commission d’une
pluralité d’infractions par le prévenu.
Techniquement, la pluralité d’infractions met en présence trois situations bien
distinctes : la réitération d’infractions, le concours réel d’infractions et la récidive. Si
les deux premières situations peuvent avoir une incidence sur la gravité de la peine
prononcée, notamment le non bénéfice du sursis, elles ne permettraient pas en droit
malagasy, dans tous les cas, constituer une cause réelle d’aggravation de peines,
c'est-à-dire dépasser le maximum normalement prévu par le texte incriminateur. La
récidive, quant à elle, peut aisément être tenue comme circonstance générale
permettant au juge de dépasser le maximum et aller jusqu’à prononcer son double.
Ce sont les cas par exemple des articles 335 et 427 du code pénal mais qui ne posent
pas de problèmes parce que le législateur apporte une précision suffisante.
Dans le cas de la dénonciation abusive, le juge reste libre mais pour une bonne
administration de la justice fondée sur l’équitabilité du procès, il lui est demandé une
motivation précisant le dépassement du maximum et en l’occurrence, les conditions
de réalisation de la récidive, notamment le caractère définitif de la première
condamnation et le délai de sujétion. Il suffirait dans ce cas de suivre les règles
générales prévues par le code pénal pour savoir le type de récidive applicable, lequel
indiquera les quantum de la peine aggravée. A ce titre, sauf les infractions
énumérées par l’article 58 du CP et excluant également pour le premier terme les
infractions militaires ou maritimes1311, seule la récidive spéciale permet le
dépassement du maximum et aller jusqu’au double de celle-ci1312. Dans tous les cas,

1310
Bouloc B., op. cit., p.521
1311
Article 57 CP - (Ord. 62-013 du 10.08.62)
1312
Article 56 alinéas 3, 4 et 5 du CP

309
le juge reste évidemment souverain dans la détermination de la peine appropriée au
cas qui lui est soumis.
Des difficultés d’ordre pratique pourraient toutefois entraver l’application de la
récidive, comme le refus du délinquant de livrer son identité et la non connaissance de
ses antécédents judiciaires1313. A Madagascar, l’acuité de la seconde difficulté est
ressentie d’une manière générale dans toutes les juridictions. Elle est due non
seulement à l’ineffectivité de la mise à jour des casiers judiciaires mais aussi sur le
retard de l’acheminement de bulletins du lieu de naissance à l’autorité judiciaire
requérante. Le problème est tel que l’on rencontre rarement une aggravation de
peines pour cause de récidive dans les jugements et arrêts pénaux.
Pour conclure, la sévérité des peines encourues en matière de dénonciation
abusive ne doit pas freiner les bonnes volontés mais dissuader les délateurs de
mauvaise foi. Concernant une certaine catégorie de personnes, même la révélation
des informations authentiques doit être bien encadrée pour donner plus d’effectivité à
l’application de la loi anti-corruption.

II. REVELATION D’INFORMATION CONFIDENTIELLE

Constamment, l’effectivité des normes pénales anti-corruptions semble avoir été

au centre des préoccupations du législateur pendant la reforme. Elle ne saurait être
concevable que lorsque la poursuite serait aussi effective en ne laissant pas une
grande probabilité d’impunité au délinquant. Une telle poursuite se baserait sur des
investigations policières ou judiciaires efficaces permettant d’avoir connaissance
(d’être informé) et constater les infractions et leurs auteurs ainsi que d’en rapporter les
indices et preuves appropriés. Pour cela, il est évident qu’il faut surtout préserver la
confidentialité des informations recueillies, notamment lors des investigations. Se
prolonge dans cette optique également la protection de la personnalité des personnes
mises en cause, lesquelles bénéficient par-dessus tout de la présomption
d’innocence.
Ce sont les raisons qui ont sans doute poussé le législateur à prévoir des
incriminations permettant de réprimer les individus dont les comportements portent
atteintes à la confidentialité et à la personnalité, par la protection du secret. Les
dispositions de l’article 31 de la loi 2004-030 concernent en premier lieu les agents du
BIANCO mais atteignent en second lieu d’autres personnes. Elles sont ainsi
différemment sanctionnées.

1- L’encadrement du personnel de BIANCO

Le personnel du Bureau est tenu à une discrétion plus rigoureuse dont le

contenu mérite d’être éclairci. L’effectivité de la mesure dépendra grandement de la
compréhension par le personnel de la nature des informations sensibles.

a. Une restriction rigoureuse

La restriction concernant le personnel ou les anciens membres du BIANCO au

regard de la confidentialité et du secret est relative à deux catégories d’informations :
le fonctionnement interne et les investigations menées par le Bureau.

1313
Pradel J., op. cit., p.705 et s.

310
 Il est tout à fait normal que le personnel d’une organisation, qu’elle soit publique
ou privée, soit assujetti à une obligation de réserve ou de discrétion au regard de
certaines informations sensibles y afférentes. C’est ainsi que tout fonctionnaire est lié
par l'obligation de discrétion professionnelle pour tout ce qui concerne les documents,
les faits et informations dont il a connaissance dans l'exercice ou à l'occasion de
l'exercice de ses fonctions1314. Dans le secteur privé, il est par exemple interdit à tout
directeur, commis, ouvrier de fabrique, de communiquer ou tenter de communiquer à
des étrangers ou à des malgaches résidant en pays étrangers des secrets de la
fabrique où il est employé1315. Au même titre, nombreuses professions connaissent
une telle obligation dont la violation relève principalement du droit disciplinaire. Dans
certains cas, la violation est renvoyée au pénal en vue de l’application des peines
prévues par l’article 378 du CP1316. Néanmoins, il n’existe presque pas
d’encadrement pénal particulier comme le cas du personnel du BIANCO. Il est alors
permis de se demander pourquoi un tel traitement particulier ? Est-ce en regard avec
le statut du personnel ou l’encadrement particulier que le législateur réserve à
l’intégrité ?
S’agissant du personnel du Bureau, les membres n’ont pas de qualité
particulière au regard de la loi justifiant une telle restriction exorbitante. Et même son
Directeur Général n’a pas la qualité d’officier de police judiciaire mais est seulement
doté des pouvoirs dévolus à ces derniers1317. En effet, les restrictions concernant la
confidentialité des informations détenues sont souvent imposées, sauf le cas du
secret de l’information judiciaire, aux personnes membres de professions
particulièrement sensibles, dits confidents naturels, détenant des informations d’ordre
strictement privé ou relatives à la sécurité nationale. L’encadrement pénal de ces
professionnels de confiance est prévu par l’article 378 du Code pénal, dont on peut
citer par exemple le cas des professionnels de la santé1318, et par des lois particulières
qui renvoient pour la sanction au même article.

1314
Ordonnance n° 93-019 du 30 avril 1993, Portant statut général des fonctionnaires, (J.O n°2180 du 05.05.93
p.891) ratifiée, Par délibération n° 93-02 HAE du 01.07.93 (J.O n° 2196 du 19.07.93 p.1746)
1315
Article 418 du CP
1316
Loi n° 96-026 portant statut général autonome des personnels de la police nationale Article 12. ; Ordonnance
n°60-010 du 23 mars 1960 réglementant la profession d’agent d’affaires (J.O n°95 du 16.04.60 p. 715, rtl iv)
modifiée par ordonnance n°62.058 du 24 septembre 1962 (J.O n° 246 du 5.10.62 p.2170) Article 15 ; Loi n° 67-
024 du 23 novembre 1967 réorganisant l’ordre des avocats (J.O N° 566 du 2. 12. 67 p.1941 ; errata : J.O N° 569
du 23.12.67 p. 2076) Article 33 et Article 50 ; Ordonnance n° 92-047 du 5 novembre 1992 relative à l'organisation
des professions d'expert comptable et financier et de comptable agréé et à la restructuration de l'ordre groupant les
membres de ces professions (J.O n° du 14 .12.92 p. 2790) complétée par la loi n° 96-019 du 4 septembre 1996
(J.O n° du 23.09.96 p. 2060) Article 45 et Article 73 ; Ordonnance n° 92-018 du 8 juillet 1992 relative à la HCC.
(J.O n° 2128 du 16.07.92 p. 1078) Article 21 ; Ordonnance n° 2001-005 du 18 novembre 2001 portant loi
organique relative au Conseil Supérieur de la Magistrature (J.O N° 2747 e.s. du 19.11.2001, p. 3090) Article 9
1317
Contrairement au cas de la plupart des OPJ qui, dans le système pénal malagasy, le sont de par leur grade au
sein de leur corps dans le système pénal malagasy
1318
Article 378 - (Ord. 60-161 du 03.10.60) Les médecins, chirurgiens ainsi que les pharmaciens, les sages
femmes et toutes autres personnes dépositaires, par état ou profession ou par fonctions temporaires ou
permanentes, des secrets qu’on leur confie, qui, hors le cas où la loi les oblige ou les autorise à se porter
dénonciateurs, auront révélé ces secrets, seront punis d’un emprisonnement d’un mois à six mois et d’une amende
de 25 000 à 150 000 francs.
Toutefois les personnes ci-dessus énumérées, sans être tenues de dénoncer les avortements jugés par elles
criminels dont elles ont eu connaissance à l’occasion de l’exercice de leur profession, n’encourent pas, si elles les
dénoncent, les peines prévues au paragraphe précédent ; citées en justice pour une affaire d’avortement, elle
demeurent libres de fournir leur témoignage à la justice sans s’exposer à aucune peine.

311
 La prévision particulière par la loi anti-corruption confirme donc que le cas étudié
sort du champ d’application de l’article 378 du CP et qu’elle le punit très lourdement,
sans commune mesure avec un comportement analogue. Cette rigueur ne saurait
ainsi s’expliquer uniquement par la particularité du statut du personnel, mais a en
toute logique un fondement sur la valeur principale protégée par la loi qu’est l’intégrité.
En effet, s’agissant de professionnels chargés légalement de protéger cette valeur, il
leur est demander de se tenir à un standard plus élevé en la matière. Pratiquement, il
s’agit de sécuriser au maximum les informations pouvant mettre en danger l’efficacité
du Bureau afin de lui préserver la confiance et la crédibilité nécessaire pour avoir une
meilleure adhésion du public dans la lutte contre la corruption.
Concernant maintenant les investigations, le titre IV du code pénal aurait pu
normalement s’appliquer aux agents du BIANCO, notamment les enquêteurs, mais
encore une fois le législateur a voulu réserver un traitement particulièrement plus
sévère. En effet, les articles 353 à 355 du code ont posé une prévention sur quelques
situations sensibles. Elle concerne notamment tout document provenant d'une
perquisition, toute information relative à des constitutions initiales de partie civile
devant un juge d'instruction, les actes d'accusation et tous autres actes de procédure
en matière criminelle ou correctionnelle avant qu'ils aient été lus en audience
publique. Seulement, en ce qui concerne le secret de la procédure d’enquête
préliminaire auquel s’assimilent les investigations du Bureau, l’article 353 renvoie
encore une fois à l’article 378 du CP sur les conditions et les peines et renseigne plus
concernant les informations classées secrets1319.
Tout d’abord et en principe, le secret couvre toute la procédure sauf les
exceptions légales1320 et lie toute personne qui y participe dans l’exercice de ses
fonctions. Seraient ainsi placés sous le sceau du secret, non seulement tous les
éléments du dossier mais aussi tout renseignement que les participants à la
procédure est amené à connaître pendant la gestion de l’affaire, notamment pendant
la perquisition en ce qui concerne les documents. Les participants à la procédure
sont logiquement les enquêteurs ainsi que les autorités de poursuite et de jugement.
Ils comprennent, en outre, les professionnels qui aident ces autorités à établir la
réalité des faits : les experts et leurs collaborateurs des autorités ci-dessus.
En réalité, il loi ne punit que la divulgation à une personne non habilitée à avoir
connaissance des informations secrètes. Cette restriction peut également inclure les
témoins, la partie civile et les personnes mises en cause dont la restriction se relâche
au fur et à mesure de l’avancement de la procédure en vertu des droits de la défense.
Les formes de la divulgation importent peu mais le législateur a tenu à spécifier la
publication des informations concernant la constitution initiale de partie civile devant
un juge d’instruction et des actes de la procédure en matière criminelle ou
correctionnelle. Ce qui exclut donc la matière contraventionnelle qui ne nécessite pas
a priori une information judiciaire.
Toutes ces précautions légales ont été jugées insuffisantes pour permettre au
Bureau d’évoluer en toute sérénité et de garantir la confidentialité des investigations
qu’il conduit. En effet, c’est l’efficacité de ces dernières qui nécessite avant tout une
protection particulière, vu le caractère des infractions de corruption. Ce sont des
infractions comme vu tout au long du développement qui laissent rarement des traces

1319
Autre cas spécifique d’obligation de secret en matière d’enquête est celle prévue par l’article 82 de la loi sur
le contrôle des stupéfiants et qui dispose qu’il est interdit à toute personne de divulguer les secrets économique,
industriel, commercial ou professionnel et les procédés commerciaux dont elle a eu connaissance à l'occasion
d'une enquête et en raison de ses fonctions.
1320
Voir supra, p.313

312
et dont la réunion des preuves est des plus laborieux. La moindre fuite d’informations
sur une procédure menée peut anéantir les efforts de recherche et assure ainsi
l’impunité des délinquants corrompus. La sévérité exceptionnelle de la peine
encourue par un membre du Bureau en violation des secrets témoigne l’importance et
la sensibilité accordée par le législateur à cette restriction.
Cette restriction s’applique également aux anciens membres du Bureau, c'est-à-
dire qui ont définitivement cessé leur fonction et, au moment de la révélation, ne font
plus partie du personnel en activité en son sein. La loi n’apportant aucune précision
supplémentaire, l’obligation de confidentialité tient indéfiniment et concerne les
informations classées confidentielles selon les précisions du manuel d’opération. La
nature de la cessation de fonction importe peu, qu’elle soit par démission, par fin de
contrat ou par révocation. Le code de conduite du personnel du Bureau ajoute une
sujétion complémentaire aux agents qui quittent définitivement le Bureau en leur
interdisant d’utiliser les informations acquises pendant leur service. Etant cependant
un document d’ordre disciplinaire, l’on se demanderait de l’effectivité d’une telle
disposition sur une personne déjà hors de l’organisation et dont le conseil de
discipline n’aura plus de pouvoir, notamment en ce qui concerne les sanctions.

b. Les informations confidentielles et secrètes

Le fonctionnement interne du Bureau est régi par des dispositions de la loi 2004-
30, du décret n° 2004-937 portant création du BIANC O auquel est annexé le
Règlement Général du Personnel et du Manuel des opérations1321 prévu par ledit
décret. L’expression en intitulé paraît très large et peut inclure n’importe quelle
information sur les affaires internes et l’organisation du Bureau. La mise en œuvre de
cette obligation de confidentialité nécessite des précisions pour être réaliste. Cela
exigerait un effort inhumain de la part des employés et leur réserverait des surprises
désagréables, sources d’insécurité.
Etant donné que les textes susvisés n’ont pas donné une quelconque indication
sur les documents, faits et informations classés confidentiels ou secrets, il
appartiendrait au Directeur Général de procéder à une classification. Il s’agit de
donner une efficacité à la loi puisque seules les informations classées confidentielles
et secrètes concernant le fonctionnement interne sont protégées par l’incrimination.
Nonobstant, il faudrait se demander quels types d’informations devraient relever du
confidentiel et du secret ? Le manuel d’opérations du Bureau1322, a défini une
politique de confidentialité et de transparence qui met une différence quant à la nature
des informations. Il est rappelé par le document que renforcer le soutien du public
demande en premier lieu le renforcement de sa confiance et que les citoyens ont
besoin de sentir la transparence pour être sûrs que le BIANCO opère avec efficience
et n’abuse pas de ses pouvoirs. En même temps, ils doivent pouvoir faire confiance
au BIANCO sur la confidentialité des informations et la non révélation de leur identité,
sauf leur consentement, et s’attendent et comprennent ainsi qu’une partie de son
travail doit rester confidentielle.
Il y a certains aspects des opérations qui devraient être gardés confidentiels, au
moins pour un moment et quelque fois indéfiniment. Il est ainsi permis au Bureau de
communiquer des informations au public dans l’exercice de ses devoirs légaux en

1321
Article 36 - En application des dispositions des articles 22 à 35 de la loi n° 2004-030 du 9 septembre 2004
sur la lutte contre la corruption, le Directeur Général établit un manuel d’opérations constamment mis à jour.
1322
Article 3 du décret de 2004 portant création du BIANCO

313
matière de prévention, d’éducation et développement du soutien du public et de
coopération avec d’autres organismes de lutte contre la corruption. Conformément au
principe directeur du Bureau consigné dans le même document, cette ouverture et
transparence doivent prévaloir sauf dans les cas où l’intérêt public requiert la
confidentialité. En règle générale, le travail d’éducation et de développement du
soutien du public n’est jamais confidentiel. Le travail de prévention contre la
corruption est quelquefois confidentiel suivant les conditions requises par le
département « client » à qui le conseil de prévention est dispensé. Le travail
d’investigation sur les allégations et les suspicions de corruption doit toujours rester
confidentiel.1323
L’article étudié a cependant posé une exception à cette obligation de
confidentialité qu’est l’obligation ou l’autorisation légale à se porter dénonciateurs.
Les agents du BIANCO ou ses anciens membres sont des citoyens à qui sont
adressés l’obligation de l’article 62 du CP de porter à la connaissance des autorités
les crimes et délits dont ils sont amenés à connaître. Ce cas de figure entre en
considération lorsqu’un agent serait par exemple au courant d’une violation de la loi
sur le fonctionnement interne et les investigations menées par le Bureau. A ceux qui
sont encore en activité s’adresse également l’obligation de l’article 161 du CPP étant
donné que de par leur statut, le personnel du BIANCO est considéré comme des
fonctionnaires. Ces deux cas, en cas de bonne foi de l’agent dénonciateur, devraient
ainsi constituer des faits justificatifs neutralisant l’infraction de violation de la
confidentialité qui s’étend aussi, dans sous un autre aspect, à tout le monde.

2- L’interdiction générale

Visant les mêmes objectifs d’efficacité des investigations et de la protection de la

personnalité des mis en cause en matière de corruption, le législateur a pris une
mesure générale de protection pénale de la confidentialité des investigations menées
par le Bureau. Le droit malgache connaît déjà une telle interdiction qui se rencontre
en matière de protection de la sécurité nationale. Les articles 76-1° et 81 du Code
pénal ne réserve pas uniquement la sujétion aux seuls professionnels qui sont
encadrés par les dispositions du code de justice du service national mais ils obligent
tout citoyen à observer la confidentialité et le secret y afférents et énumérés par
l’article 78 du même code.
D’emblée, le législateur a cependant prévu une limitation sur cette obligation
générale de non révélation lorsque la personne sous enquête ou devant l’être est
recherchée en vertu d’un mandat d’arrêt ou frappée d’interdiction de sortie du
territoire. Une telle limite ressort de l’évidence dans la mesure ou la publicité est déjà
largement et légalement assurée en pareilles situations. D’une part, la publicité est
déjà assurée par l’affichage du mandat au lieu de domicile du recherché et la diffusion
du mandat aux unités de police judiciaire notamment sur les lieux susceptibles d’être
fréquentés par lui. D’autre part, elle est effectuée par la diffusion de l’ordre
d’interdiction de sortie du territoire aux unités de police de frontière. Ces ordres
doivent selon la loi contenir l’identité complète de la personne recherchée et les faits
dont ils sont poursuivis ou reprochés.
L’élément matériel de la présente incrimination porte sur deux comportements
qui peuvent idéalement se cumuler. Il s’agit ici d’assurer la protection de l’intégrité
d’une investigation et de la personnalité des personnes mises en cause.

1323
CSLCC, Manuel des Opérations du BIANCO, partie générale, 2004, p.18

314
 a. Protection de l’intégrité de l’investigation

L’acte délictuel consiste en la révélation de renseignement de toute nature

susceptible de porter atteinte à l’intégrité d’une investigation conduite par le Bureau.
Du coup, si les investigations sont menées par d’autres organes de police judiciaire,
l’incrimination devient inapplicable. Dans ces cas, seuls les participants à la
procédure peuvent être incriminés par l’article 378 du CP, laissant les autres
intéressés, comme les témoins et les mis en cause, hors de portée. Ce qui ne serait
pas le cas dans la présente incrimination, ne s’agissant pas d’une violation de secret
professionnel mais de la protection de l’intégrité de l’information. Il serait ainsi
possible de poursuivre les témoins et mis en cause et même d’autres personnes
mises au parfum de l’existence d’une investigation particulière. La mesure n’est pas
réservée pour la protection globale de la capacité opérationnelle du Bureau en
matière d’investigation.
Il convient également de préciser la nature des renseignements pouvant porter
atteinte à l’intégrité d’une investigation et pour pouvoir le faire, il faudra s’accorder sur
la signification de l’expression « intégrité de l’investigation ». Prise au sens propre,
l’expression pourrait vouloir dire l’état d’une investigation, du dossier, qui a tous ses
éléments et qui n’a éprouvé une altération. En conséquence, les renseignements
susceptibles d’y porter atteinte sont ceux qui, révélés à une personne non habilitée,
dépouillent, privent ou altèrent l’investigation d’un de ses éléments. Ces derniers
comprennent primordialement les personnes concernées, le plan de conduite de
l’investigation et les pièces du dossier. En définitive, divulguer des renseignements
pouvant porter atteinte à l’intégrité d’une investigation revient à handicaper
l’épanouissement, la prospérité de celle-ci ou de sa conduite. Poussé à l’extrême, la
mesure peut aboutir à la poursuite d’une personne mise cause qui prévient une autre,
également mise en cause ou qui pourrait prochainement l’être, en vue de permettre à
cette dernière de faire disparaître les indices compromettants. Le juge pénal reste en
tout cas souverain dans l’appréciation d’une révélation pouvant altérer une
investigation et des personnes susceptibles d’être visées.

b. Protection de la personnalité

Sur ce point d’intérêt, l’incrimination paraît plus précise puisque aux termes du
deuxième flèche de l’article 31 alinéa 2, le comportement délictueux consiste à révéler
l’identité ou tous renseignements pouvant conduire à l’identification d’une personne
faisant encore l’objet d’une enquête au sein du Bureau. Elle vise à protéger l’identité
et participe à la protection du principe de présomption d’innocence de la personne
mise en cause. La mesure ne concerne pas l’identité des autres personnes
concernées par l’investigation tels les témoins et les participants. Toutefois, elle
retient exclusivement celle des personnes soupçonnées et considérées comme telles
dans le dossier.
La qualité de ces dernières sont aisément mise en évidence par la nature de
leur audition et les garanties procédurales qui l’entourent. A la différence de l’audition
d’un témoin, correctement appelée interrogatoire, celle d’un mis en cause est orientée
vers l’imputabilité des faits poursuivis contre lui. Afin de garantir ses droits de défense
dès sa première audition, il doit être averti de son droit de choisir un défenseur parmi
les avocats inscrits au barreau de Madagascar ou un agent d’affaires ou toute
personne de son choix sous réserve des dispositions légales en vigueur ; et mention

315
de l’accomplissement de cette formalité doit être faite au procès-verbal d’audition à
peine de nullité de la procédure1324. Seulement, cette formalité ne pouvait être
connue que par les personnes ayant accès au dossier ou étaient présentes et il s’agit
d’une révélation qui concerne une divulgation de secret ou de confidentialité. Dès
lors, il n’y aurait que ces mêmes personnes qui deviendraient susceptibles d’être
incriminé, une restriction de fait sur la portée de l’incrimination.
En tout état de cause, ni la forme de la révélation ni son récipiendaire importe
peu sur la constitution de l’infraction. Cela amènerait à constater que cette
incrimination ne serait qu’une forme de violation de secret professionnel mais qui
concerne uniquement l’identité de la personne sous enquête de BIANCO. L’acte
délictuel étant la révélation, il ne serait pas possible de retenir le récipiendaire de
l’information classée dans les liens de la complicité en cas de transmission des
renseignements. Evidemment, cela reste pourtant possible dans le cas où il a agit en
toute connaissance de cause dans la facilitation de la révélation.
Par ailleurs, sans les précautions ci-dessus, cette incrimination peut se révéler
dangereuse pour les media et porter ainsi atteinte à la liberté d’information. En
principe, l’on ne pourrait incriminer pour cette révélation d’identité le rédacteur en chef
ou le journaliste qui a écrit un article publié dans un journal que seulement dans le cas
où il est amené à avoir pris connaissance de cette mise sous enquête soit par lui-
même en tant que concerné par la procédure, soit par l’intermédiaire d’une source
aussi concerné. Si un tel raisonnement serait admissible, on s’interrogerait sur le cas
d’un journaliste qui, étant posté devant les locaux du BIANCO et ayant vu une
personne accompagnée par les agents du Bureau, écrit par la suite un article
permettant d’identifier cette personne et supposant ou même affirmant son état de mis
en cause dans une enquête menée par BIANCO. Sans préjudice des autres
conséquences en matière de délit de presse, il serait difficile de faire application du
présent article à cette situation.

3- Peines différentes

Les deux incriminations de révélation, visant des catégories de personnes

différentes, sont aussi différemment réprimées quant aux quantum des peines
encourues. Malgré les mêmes objectifs, cette différence de gravité ne pourrait
s’expliquer que par la particularité de statut des agents du BIANCO, lesquels rentrent
dans la catégorie de personnes chargés d’appliquer la loi et de surcroît
assermentées1325.
Ainsi, le personnel et les anciens membres du BIANCO encourent en cas d’une
révélation délictueuse une lourde peine d’emprisonnement de cinq ans à dix ans et
d’une amende de 5 millions de Fmg ou 1 tapitrisa Ariary à 100 millions de Fmg ou 20
tapitrisa Ariary. Par contre, la violation de l’obligation générale par toute personne
n’est sanctionnée que pratiquement de la moitié, soit d’une peine d’emprisonnement
de deux ans à cinq ans et d’une amende de 1 million de Fmg ou 2 hetsy Ariary à 20
millions de Fmg ou 4 tapitrisa Ariary.

1324
Article 53 du CPP (Loi n° 97-036 du 30.10.1997)
1325
Article 26 - A l’exception du Directeur Général et du Directeur Général Adjoint dont la prestation de serment
est faite devant la Cour Suprême, tout membre du personnel du BIANCO, prête serment devant le TPI du premier
lieu d’affectation selon la formule suivante :« Mianiana aho fa hanatanteraka an-tsakany sy andavany araka ny
lalàna ny andraikitro, hitandro lalandava ny fahamarinana, tsy hijery tavan’olona, hitana sy tsy hamboraka na
oviana na oviana ny tsiambaratelon’ny asa ao amin’ny Birao, sy handala ny fahamendrehana takian’ny
fahombiazan’ny ady atao amin’ny kolikoly. »

316
 B. LES AUTRES MESURES DU DROIT PENAL GENERAL

Le législateur, en cherchant à rendre plus effective le droit pénal anti-corruption,

n’a pas encore totalement réussi à se départir du système de double standard
donnant un statut spécial à certains titulaires de charge publique. Cette vision,
traduite dans la construction des incriminations, se reflète également dans la mise en
place de peines additionnelles devant rendre plus efficiente le traitement des
prévenus. Ainsi, ces renforcements de la répression ont été orientés soit sur
certaines infractions seulement soit à l’intention des personnes particulières.

I. LES INFRACTIONS RENFORCEES

Tout d’abord, la loi de 2004 a maintenu le renforcement des sanctions par

l’usage des peines accessoires et complémentaires sur quelques infractions ayant
déjà existé avant sa survenance. Etant en réalité des mesures de sûreté
accompagnant la peine principale, la distinction, imaginée par la doctrine française du
18è siècle, tend à ne plus être pertinente dans le droit pénal français depuis
l’avènement de la loi de 19751326 et l’abandon par le nouveau Code pénal de la notion
de sanction accessoire1327. Elle trouve encore application dans le droit pénal
malagasy et la différentiation donnée par l’article 180.1 la formalise encore plus.

1- Les peines accessoires

Par définition, cette catégorie de sanction suivant automatiquement la peine

principale, ne nécessite pas d’être expressément prononcées par le juge pour être
applicables1328 et, ici elles interviennent sur deux niveaux. Sur un premier plan, elles
concernent les infractions de corruption passive et de trafic d’influence concernant des
militaires, régis par le statut général des de 19961329. Ils comprennent ainsi les
militaires de carrière, militaires servant sous-contrat et militaires qui accomplissent le
Service national, qu’il soient de l’Armée ou de la Gendarmerie1330. Il ne s’agit que de
la reprise adaptée de l’ancien article 180 alinéa 2 du CP, en ce sens que les
infractions renforcées ont été modifiées et de même pour les dispositions du Code de
Justice du service national remanié. L’ancienne disposition renvoyait pour ces
mesures strictement militaires aux dispositions de l’article 254 du Code de justice
militaire pour l’armée de terre ou de l’article 268 du Code de justice militaire pour
l’armée de mer remplacées par celles de l’article 200 du CJSN, après le
remplacement des deux premiers par ce dernier corpus. En tout état de cause, l’état
d’officier1331 encourt, en addition, la destitution.
Sur un deuxième plan et sans expressément y faire référence, les mesures
prévues par l’ordonnance n°72-024 du 18 septembre 1 972 ont été conservées et
concernent, en outre, la concussion et la tentative de celle-ci. Elles se distinguent au
contraire par un net adoucissement de la sanction. En effet, si l’incapacité d’exercer

1326
Pradel J., op. cit., p.603 et s.
1327
Bouloc B., op. cit., p.450
1328
Pradel J., Droit Pénal Général, op. cit., p. 604
1329
Loi n° 96-029 portant Statut général des Militaires, CDROM 1000 textes, dossier public
1330
Article 3 de la loi n° 96-029
1331
Classification donnée par les articles 6 et 7 du statut général des militaires

317
aucune fonction publique encourue par les personnes visées par les articles 174 et
177 était à vie, les dispositions de remplacement équivalentes permettent
actuellement une limitation dans le temps en fixant seulement un minimum de délai de
deux ans, en dessous de laquelle le juge ne pourra pas descendre1332. L’appréciation
étant laissée à la discrétion du juge, l’omission par ce dernier de le prononcer dans sa
décision pourra faire surgir une difficulté d’application. Cette modification a été
unanimement bien accueillie, étant donné la sévérité de l’ancienne sanction éliminant
à jamais la personne coupable de la sphère publique et aussi sa contradiction avec le
rôle amendeur du droit pénal. Ce qui n’est pourtant pas pour faciliter la promotion de
l’intégrité de la fonction publique.

2- Les peines complémentaires

Sur ce point, les modifications ont abouti, d’un côté, à la prise des nouvelles
mesures et, de l’autre, à l’élimination de certaines jugées superflues. L’article 180.1 a
été ajouté à la suite de l’article 180 du CP sur les peines accessoires et apporte toute
une liste de mesures complémentaires que le juge a la faculté de prononcer en
addition à la peine principale prononcée. Reprenant les interdictions de l’article 42 du
CP1333, il en ajoute deux autres mesures importantes que sont, d’une part,
l’interdiction définitive du territoire pour une durée déterminée qui ne peut être
inférieure à deux ans pour tout étranger et, d’autre part, l’interdiction définitive
d’exercer la profession à l’occasion de laquelle l’infraction a été commise, pour une
durée déterminée qui ne peut être inférieure à deux ans.
La première mesure vise spécialement les étrangers c'est-à-dire les non
ressortissants de Madagascar mais qui auraient commis une des infractions prévues
par les articles 174 à 179 nouveaux. Compte tenu de leur statut, pratiquement ils sont
concernés plus par les articles sur la corruption active des agents publics, le trafic
d’influence, la corruption passive dans le secteur privé et la corruption active des
agents publics étrangers et de fonctionnaires d’organisations internationales
publiques. Vraisemblablement, les non nationaux dans le secteur public ne peuvent
guère avoir les qualités de personnes investies de l’autorité publique ou titulaires d’un
mandat public électif. Sauf pour ce dernier cas dans les assemblées où l’on admet la
candidature d’un étranger, comme le cas des Chambres de Commerce et des
Métiers. Ils y exercent dans presque la plupart des cas comme coopérant, assistant
technique ou conseiller non pourvus de pouvoir de contrainte ni de décision. Dans
une certaine mesure, ces étrangers peuvent avoir reçu une mission de service public,
notamment dans les secteurs de l’éducation et de la santé. Ce qui leur réserve aussi
l’applicabilité des articles d’incrimination visant cette catégorie de personnes, tels les

1332
L’expression « …pour une durée de deux ans au minimum » de l’article 180 alinéa 3 aurait pu être mieux
formulée et posée de la façon usuelle « pour une durée qui ne pourra pas être inférieure à 2 ans ».
1333
Article 42 - Les tribunaux jugeant correctionnellement pourront, dans certains cas, interdire, en tout ou en
partie, l'exercice des droits civiques, civils et de famille suivants:
1° De vote et d'élection;
2° D'éligibilité;
3° D'être appelé ou nommé aux fonctions de juré ou autres fonctions publiques; ou aux emplois de l'administration
ou d'exercer ces fonctions ou emplois;
4° Du port d'armes;
5° De vote et de suffrage dans les délibérations de famille;
6° D'être tuteur, curateur, si ce n'est de ses enfants et sur l'avis seulement de la famille;
7° D'être expert ou employé comme témoin dans les actes;
8° De témoignage en justice, autrement que pour y faire de simples déclarations.

318
articles sur le favoritisme, la prise d’emploi prohibé, la prise d’avantage injustifié, les
exonérations et franchises illégales et la concussion.
La seconde mesure peut atteindre toute personne ayant une profession qui peut
donner l’occasion de commettre toutes les infractions de corruption et assimilées.
Dans la sphère publique, la mesure ne serait pas susceptible de soulever de
difficultés particulières d’application puisque l’agent de l’Etat est déjà encadré par les
dispositions de l’article 180.1 qui l’interdit à temps ou indéfiniment l’exercice d’une
fonction publique. Dans le premier cas, la mesure peut se voir adjoindre après
expiration de l’interdiction l’impossibilité de retrouver une ancienne profession sans
que ne se pose la question de la double peine, puisque les deux mesures peuvent en
principe être prononcées cumulativement.
La sanction pourrait cependant soulever des difficultés d’application lorsque la
personne visée évolue dans la sphère non étatique, par une sévérité parfois contre
productive. Ainsi, si un médecin est trouvé à l’occasion de l’exercice de ses fonctions
coupable de l’une des infractions pertinentes, il risque définitivement de ne plus
exercer la profession médicale et il en irait de même pour les autres membres de
toute profession libérale. En effet, bien que la confiance soit à la base des
professions libérales, il semble plus opportun de confier le maintien ou non d’un
professionnel condamné pour corruption à l’organe disciplinaire. Ce dernier sera plus
apte à apprécier l’impact de la malversation sur la capacité d’exercer la profession.
La mesure peut cependant tempérer la discrimination opérée par l’article 180 en
donnant la possibilité au juge d’appliquer pareille mesure dans les professions
concernées.
Les difficultés peuvent aussi surgir lorsqu’il s’agit de fonction ne rentrant pas
dans une catégorie de profession prévue par la loi et les règlements, tels les
dirigeants d’entreprise et leurs employés. A priori, pris au sens strict comme seule la
loi le permet, ces derniers ne seraient pas visés puisque n’ayant pas de profession
déterminée. Dans le cas contraire, la difficulté aurait comme source la détermination
par le juge du champ de la profession interdite. A prendre l’exemple d’une dirigeant
d’une entreprise de confection en zone franche, en cas de condamnation pour
corruption passive, serait-il lui être interdite d’exercer la fonction de dirigeant de
l’entreprise dans laquelle il a fauté, d’une entreprise de la même nature, d’une
entreprise dans le même secteur d’activité ou de n’importe entreprise privée ?
L’incertitude laissée par la question milite en faveur d’une interprétation stricte, les
autres personnes étant traitées comme un simple citoyen en cas de condamnation.
Il convient enfin de rappeler que le juge a donc la faculté d’appliquer deux
mesures parmi les dix proposées par l’article 180.1 et il est sans conteste qu’il se
laissera guider selon les circonstances de la commission de l’infraction et de l’effet
recherché par la sanction. Toutefois, une autre question peut surgir sur les sanctions
complémentaires et concerne la liberté d’initiative du juge à les prononcer : peut-il agir
d’office ou devrait-il agir sur réquisition du Ministère Public. Le droit français distingue
les peines complémentaires facultatives de celles obligatoires qui ne posent aucun
problème puisque la décision qui l’omet encours la cassation. A priori, rien
n’empêche au juge de prononcer d’office les peines complémentaires facultatives,
comme le cas de l’article 180.1, mais l’acte peut entrer en violation du principe du
procès équitable qui met en avant le principe de la contradiction, aussi valable en droit
pénal. En effet, il serait préférable pour le juge, en vertu des principes sus relatés, de
soumettre son projet à l’examen et à la discussion des parties avant de décider son
prononcé.

319
 Enfin, l’innovation apportée par l’article 180.1 et qui s’inscrit aussi dans le souci
d’efficacité est l’assortiment de sanctions pénales de l’inexécution d’une sanction
complémentaire. S’apparentant cependant à une contrainte par corps, cette mesure
d’accompagnement n’est pas une nouveauté en soi dans le droit pénal. Des
dispositions analogues sont prévues par le code de procédure pénale. En effet, le cas
échéant, sans préjudice des dispositions prévoyant des peines plus sévères, la
violation des interdictions sera punie d’un emprisonnement de trois mois à trois ans et
d’une amende de 100.000 de Fmg ou 2 alina Ariary à 2.000.000 de Fmg ou 4 hetsy
Ariary.

II. LES MESURES AD PERSONAM

En renforcement des incriminations, la nouvelle loi anti-corruption de 2004 a

aussi joué sur la modularité des peines encourues, tantôt en tant qu’outil d’incitation
tantôt en tant qu’instrument de dissuasion. Ce choix est rendu disponible en fonction
de la qualité des personnes mises en cause, tout en laissant intacte la culpabilité du
prévenu.

1- Instruments d’incitation

Un des principaux enjeux de la lutte contre la corruption, faudra-t-il encore le

rappeler, est d’amener les gens à ne plus tolérer les actes de corruption dont ils en
sont victimes ou témoins. Cette attitude devrait se traduire par une collaboration avec
les autorités chargées de l’application de la loi, comme le BIANCO et les juridictions
correctionnelles, par le biais de la dénonciation, des doléances, de témoignage.
Aucune catégorie d’acteurs n’est, de ce fait, à exclure et les repentis se trouvent parmi
les plus utiles quant à l’effectivité de la poursuite des infractions. Ainsi, le législateur a
repris l’utilisation de la technique classique d’indulgence en y apportant une touche
particulière sur l’incitation des prévenus à coopérer avec les autorités judiciaires.
Pareille technique, héritée du droit français, n’est pas une nouveauté dans le droit
pénal malagasy mais elle constitue néanmoins une originalité dans le domaine des
infractions de corruption.

a. L’état de la question dans le droit français

La doctrine française avait distingué l’indulgence du législateur communément

appelée « excuses », strictement règlementées par la loi, de celle du juge que sont les
circonstances atténuantes. Ces dernières sont des faits dont les effets sur les peines
encourues sont précisés par la loi mais qui sont laissés à l’appréciation discrétionnaire
du juge. Ce dernier pourrait librement les créer et qui n’aurait pas à les motiver1334.
Ces techniques avaient pour effet soit une dispense de peine, en cas d’excuse
absolutoire le plus souvent reposant sur des considérations utilitaires de politique
criminelle, soit de réduire les peines, en cas d’excuses ou de circonstances
atténuantes, tout en laissant subsister un fond de culpabilité à la personne concernée.
Depuis l’avènement du nouveau code pénal français, la doctrine a abandonné les
vocables « excuse et circonstance » en parlant plus proprement d’exemption de

1334
Jean Pradel, op. cit., p.681 et s.

320
peines et de réduction de peines, tout en distinguant dans les deux cas celles
réservées au législateur et celles déléguées au juge.

i. L’exemption de peine

En effet, la législation française a tout récemment connu une évolution en

permettant maintenant une cause générale d’exemption de peine1335. Les nouvelles
dispositions de la loi nº 2004-204 du 9 mars 2004 bénéficient à celui qui a tenté de
commettre un crime ou un délit et qui sera exempt de peines si, ayant averti l’autorité
judiciaire ou administrative, il a permis d’éviter la réalisation de l’infraction et, le cas
échéant, d’identifier les auteurs ou complices1336. Dans ce cas, trois conditions
doivent être réunies pour obliger le juge d’affranchir le condamné de la sanction
normalement encourue, en ne la prononçant pas. La mesure ne concerne tout
d’abord que la tentative de crime ou de délit et exclut ainsi l’auteur qui a tardivement
repenti. Ensuite, il faut qu’il y ait de sa part un acte de dénonciation qui avortera la
commission de l’infraction, ce qui suppose une pluralité d’acteurs. Une autre
condition peut s’ajouter aux deux précédentes, le cas échéant et dans la mesure du
possible, la dénonciation a conduit à l’identification des autres acteurs, auteurs ou
complices. Sur ce dernier point, il ne paraîtrait pas nécessaire, si l’infraction a pu être
évitée, que les autres personnes impliquées dans l’agissement aient été
identifiées.1337
Il en est ainsi par exemple en matière d’assassinat ou d’empoisonnement1338, de
trafic de stupéfiants1339, d’enlèvement ou de séquestration1340, de détournement
d’aéronef1341, de traite d’êtres humains1342, de proxénétisme1343, de vol en bande
organisée1344, d’extorsion en bande organisée1345, de complot1346, de trahison ou

1335
Loi du 9 mars 2004
1336
Bouloc B., op. cit., p.508
1337
Ibid., p.508
1338
Article 221-5-3 (inséré par Loi nº 2004-204 du 9 mars 2004 Article 12 IV Journal Officiel du 10 mars 2004).
Toute personne qui a tenté de commettre les crimes d'assassinat ou d'empoisonnement est exempte de peine si,
ayant averti l'autorité administrative ou judiciaire, elle a permis d'éviter la mort de la victime et d'identifier, le cas
échéant, les autres auteurs ou complices. La peine privative de liberté encourue par l'auteur ou le complice d'un
empoisonnement est ramenée à vingt ans de réclusion criminelle si, ayant averti l'autorité administrative ou
judiciaire, il a permis d'éviter la mort de la victime et d'identifier, le cas échéant, les autres auteurs ou complices
1339
Article 222-43-1 (inséré par Loi nº 2004-204 du 9 mars 2004 Article 12 VII Journal Officiel du 10 mars
2004). Toute personne qui a tenté de commettre les infractions prévues par la présente section est exempte de
peine si, ayant averti l'autorité administrative ou judiciaire, elle a permis d'éviter la réalisation de l'infraction et
d'identifier, le cas échéant, les autres auteurs ou complices.
1340
Article 224-5-1 (inséré par Loi nº 2004-204 du 9 mars 2004 Article 12 VIII Journal Officiel du 10 mars
2004)
Toute personne qui a tenté de commettre les crimes prévus par la présente section est exempte de peine si, ayant
averti l'autorité administrative ou judiciaire, elle a permis d'éviter la réalisation de l'infraction et d'identifier, le cas
échéant, les autres auteurs ou complices. La peine privative de liberté encourue par l'auteur ou le complice d'un
des crimes prévus à la présente section est réduite de moitié si, ayant averti l'autorité administrative ou judiciaire,
il a permis de faire cesser l'infraction ou d'éviter que l'infraction n'entraîne mort d'homme ou infirmité permanente
et d'identifier, le cas échéant, les autres auteurs ou complices. Lorsque la peine encourue est la réclusion
criminelle à perpétuité, celle-ci est ramenée à vingt ans de réclusion criminelle.
1341
(Article224-8-1)
1342
(Article225-4-9)
1343
(Article 225-11-1)
1344
(Article311-9-1)
1345
(Article 312-6-1)

321
d’espionnage1347, de terrorisme1348, d’évasion1349, de contrefaçon de monnaie ou de
billets de banque1350, ou d’association de malfaiteurs1351. L’exemption de peine est
ainsi attachée à la dénonciation de certaines infractions graves1352 en rendant ainsi à
la société le service de renseigner la justice sur le crime envisagé et sur l’identité de
ceux qui se trouvent compromis dans l’infraction. En quelque sorte, la mesure serait
une considération du service ainsi rendu et bénéficierait au dénonciateur, pour
certaines infractions qui seraient autrement assez difficiles à détecter1353. Par ailleurs,
les infractions concernées par la loi du 9 mars 2004 se distinguent par leur gravité
particulière et leur caractère de crime organisé.
La minorité, au dessous d’un certain âge1354, constitue également en droit pénal
français une cause d’exemption de peines. En outre, le droit français a par le
truchement de la loi du 22 juillet institué une cause judiciaire d’exemption de peine
maintenu par le nouveau code pénal en ses articles 132-58 et 132-59 par l’institution
de la dispense de peine et de l’ajournement de peine1355. Considérées comme la
possibilité d’un pardon judiciaire par un pouvoir d’appréciation de l’opportunité de
sanctionner accordé au juge, les mesures sont suffisamment encadrées par le
législateur qui a posé des conditions préalables et des objectifs à atteindre.

ii. L’atténuation des peines

Dans la même logique que l’exemption, les causes sont tantôt précisées par le
législateur, tantôt laissées par lui à la discrétion du juge, la loi se contentant d’en
déterminer les effets 1356. La jurisprudence française ancienne n’imposait ni que les
renseignements fournis par l’auteur des infractions soient préalables à l’enquête, ni
que celui-ci ne soit tenu à une obligation de résultat. Il suffirait que le prévenu ait
rapidement reconnu les faits et fourni l’ensemble des informations en sa possession,
permettant d’identifier les commanditaires et de reconstituer les circonstances du
trafic1357.
Deux cause légales de réduction de peines demeurent en droit français : la
réduction de peine du repenti et la réduction de peine du mineur. En s’appuyant sur

1346
(Article 412-2 et 414-3 C.pén)
1347
Article 414-2
1348
Article 422-1. Toute personne qui a tenté de commettre un acte de terrorisme est exempte de peine si, ayant
averti l'autorité administrative ou judiciaire, elle a permis d'éviter la réalisation de l'infraction et d'identifier, le cas
échéant, les autres coupables.
1349
Article 434-37. Toute personne qui a tenté de commettre, en qualité d'auteur ou de complice, l'une des
infractions prévues au présent paragraphe, sera exempte de peine si, ayant averti l'autorité judiciaire ou
l'administration pénitentiaire, elle a permis d'éviter que l'évasion ne se réalise.
1350
Article 442-9
1351
Article 450-2. Toute personne ayant participé au groupement ou à l'entente définie par l'article 450-1 est
exempte de peine si elle a, avant toute poursuite, révélé le groupement ou l'entente aux autorités compétentes et
permis l'identification des autres participants.
1352
Voir Savey-Casard pour certaines excuses pouvant s’expliquer par le repentir actif de l’auteur, Savey-Casard
P., Le repentir en droit pénal français, Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 1972, n° 3, p. 515
1353
Bouloc B., op. cit., p.508
1354
Ordonnance de 1945
1355
Loi n° 92-683 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions générales du code pénal (1), JORF n°169
du 23 Juillet 1992
1356
Bouloc B., op. cit., p.509
1357
Cass. crim. 19 juin 1997 (Gaz. Pal. 1997 II Chr. crim. 217)

322
des exemples étrangers, mais aussi sur certaines dispositions existantes1358, une loi
du 9 septembre 1986 sur la lutte contre le terrorisme avait accordé une excuse
atténuante réduisant de moitié la peine applicable à un terroriste qui avant toute
poursuite avait permis ou facilité l’identification des autres coupables1359. Ce principe
a été étendu à d’autres infractions, et en particulier en matière de crime organisé par
la loi du 9 mars 20041360.
Un autre cas de réduction de peine est trouvé en matière de trafic de stupéfiant,
lorsque l’avertissement des autorités administratives ou judiciaires a permis de faire
cesser les agissements et d’identifier les autres coupables. Il en est de même pour
les atteintes aux intérêts de la nation, le terrorisme et la fabrication de fausse
monnaie1361. Suite à l’abandon de la fixation du minimum légal des peines par le NCP
français, les rédacteurs ont logiquement écarté les circonstances atténuantes qui
permettaient de descendre en dessous de ce minimum, avec quelques limitations
législatives notamment en matière criminelle1362. Le législateur a ainsi accru sa
confiance au juge qui dispose des larges pouvoirs pour mieux individualiser la
sanction.

b. Les nouvelles dispositions anti-corruption de 2004

Le législateur malagasy, quant à lui, maintient le système des excuses et des

circonstances qui permet d’exempter le condamné de sa peine ou d’en lui accorder
une atténuation, en application de l’article 65 du CP. Sauf en matière d’attentats à la
liberté1363, de recel ou de complicité aggravés1364, dans lesquelles les causes
d’exemption s’apparentent plus à des faits justificatifs qui agissent seulement au
niveau de la peine, la dénonciation ou la révélation efficace constitue la cause
commune de ces indulgences.
En matière d’exemption, les infractions concernées sont aussi celles qui
présentent une certaine gravité et celles qui sont fomentées contre la sécurité de
l’Etat, la fausse monnaie, le trafic de stupéfiants, l’association de malfaiteurs et la
destruction par mine ou engin explosif. En ces situations, l’étendue du pouvoir donné
au juge sur la peine varie selon la pertinence de la dénonciation. Le prononcé de
l’exemption lui est obligatoire lorsque la dénonciation a été faite avant la commission
de l’infraction1365 et, le cas échéant, a permis de l’éviter et d’identifier les autres

1358
Anc. Article 101 du CP de 1810
1359
Loi n°86-1020 du 9 septembre 1986 relative à la lutte contre le terrorisme et aux atteintes à la sûreté de l'Etat,
JORF du 10 septembre 1986
1360
Loi n°2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, JORF du 10
mars 2004.
1361
Bouloc B., op. cit., p.516
1362
Ibid., p.509
1363
Prévues par l’article 114 du CP, l’exemption de peine est acquise lorsque l’agent coupable justifie qu’il a agi
par ordre de ses supérieurs pour des objets du ressort de ceux-ci, sur lesquels il leur était dû l’obéissance
hiérarchique.
1364
Les coupables de complicité ou de recel aggravé de l’article 61 du CP peuvent en vertu de l’article 85 du
même code bénéficier d’une exemption de peine dans le cas où ils n’auront pas participé d’une autre manière au
crime ou au délit.
1365
Article 105 du CP - Sera exempt de la peine encourue celui qui, avant toute exécution ou tentative d’un crime
ou d’un délit contre la sûreté intérieure ou extérieure de l’Etat, en donnera, le premier, connaissance aux autorités
administratives ou judiciaires. Aussi le cas de l’article Article 266 - (Loi 78-039 du 13.07.78)

323
acteurs1366. La poursuite et l’arrestation des autres auteurs entrent aussi en jeu
comme condition d’exemption dans certains cas, comme en matière de fausse
monnaie et de destruction par mines ou engins explosifs1367. Il devient facultatif dans
le cas où la révélation est tardive, avant l’ouverture des poursuites ou après celle-ci
mais seulement lorsque elle a permis l’arrestation des autres acteurs de la même
infraction ou d’une infraction équivalente en nature et en gravité1368. La dénonciation
tardive peut aussi devenir une cause d’atténuation de peine lorsqu’elle survient avant
la poursuite. A la différence avec l’exemption facultative, elle aura seulement conduit
à l’identification des autres coupables et non leur arrestation1369 et aura comme effet
de réduire de moitié la peine normalement prévue.
En matière de corruption, le législateur a placé la barre un peu moins élevée sur
l’exemption de peine. En effet, la mesure accepte la dénonciation tardive dans les
mêmes conditions de l’atténuation de peine vue précédemment, en l’occurrence
menant vers l’identification des autres coupables. L’atténuation de peines prévues
par l’article 180.1 de la loi de 2004 survient seulement lorsque la dénonciation tardive
est faite après l’ouverture des poursuites. Dans ce dernier cas, où la peine sera
réduite de moitié, l’indulgence atteint également les peines additionnelles en
exemptant le condamné des peines accessoires et complémentaires prévues par les
articles 180 et 180.1.
Il convient ici de noter que cette facilitation de l’indulgence va bien dans l’objectif
d’une meilleure incitation du repentir, même tardif. Elle met en relief un des objectifs
de la poursuite en matière de corruption et infractions assimilées qui est surtout de
démanteler les réseaux de prévarication qui font plus de ravage. Véritable excuse de
dénonciation, elle serait une mesure de politique criminelle1370 visant à faciliter la
constatation des certaines infractions de corruption et la recherche de leurs auteurs.
Le malfaiteur qui fournit des renseignements aux autorités sur l’un ou l’autre point va

Association de malfaiteurs : Les personnes qui se seront rendues coupables du crime ou du délit mentionné dans le
présent article pourront être exemptes de peine si, avant toute poursuite, elles ont révélé aux autorités constituées
l’entente établie, ou fait connaître l’existence de l’association.
1366
Loi n° 97-039 du 4 novembre 1997 sur le contrôle des stupéfiants, des substances psychotropes et des
précurseurs à Madagascar, Article 109 - Toute personne qui sera rendue coupable de participation à une
association ou à une entente en vue de commettre l'une des infractions prévues aux articles 95 à 102 sera exemptée
de peine si, ayant révélé cette association ou cette entente à l'autorité administrative ou judiciaire, elle a permis
d'éviter la réalisation de l'infraction et d'identifier les autres personnes en cause. (J.O. n° du 01.12.97, p.2354).
1367
Article 138 du CP - Les personnes coupables des crimes mentionnés en l’article 132 seront exemptes de
peine si, avant la consommation de ces crimes et avant toutes poursuites, elles en ont donné connaissance et révélé
les auteurs aux autorités constituées, ou si, même après les poursuites commencées, elles ont procuré l’arrestation
des autres coupables. Egalement l’Article 435 sur la destruction par mine ou engin explosif
1368
Article 106 - L’exemption de la peine sera seulement facultative si la dénonciation intervient après
consommation ou la tentative du crime ou du délit, mais avant l’ouverture des poursuites.
Article 107 - L’exemption de la peine sera également facultative à l’égard du coupable qui, après l’ouverture des
poursuites, procurera l’arrestation des auteurs ou complices de la même infraction, ou d’autres infractions de
même nature et de même gravité.
1369
Loi n° 97-039 du 4 novembre 1997 sur le contrôle des stupéfiants, des substances psychotropes et des
précurseurs à Madagascar (J.O n° du 01.12.97, p.2354) Article 110 - Hors les cas prévus à l'article précédent, la
peine maximale encourue par toute personne auteur ou complice de l'une des infractions énumérées à cet article,
qui aura, avant toute poursuite, permis ou facilité l'identification des autres coupables, ou après l'engagement des
poursuites, permis ou facilité l'arrestation de ceux-ci sera réduite de moitié. En outre, ladite personne sera
exemptée de l'amende ainsi que des peines accessoires et complémentaires facultatives prévues à l'article 114.
1370
Les auteurs distinguent : celles qui sont fondées sur un motif d’utilité sociale, celles qui sont fondées sur
l’idée que le mal du délit a été postérieurement réparé, celles qui sont fondées sur la nécessité de ne pas affaiblir
les liens de la discipline hiérarchique, celles qui sont fondées sur certaines relations de parenté ou d’alliance.
(Accolas, Les délits et les peines, 1887)

324
bénéficier d’une mesure de faveur. Ce serait des mesures inspirées du droit anglo-
saxon qui fait bénéficier d’une excuse atténuante, voire d’une excuse absolutoire, le
malfaiteur qui dénonce ses complices et qui accepte de témoigner contre eux.
Toutefois, afin de compenser cette indulgence un peu trop poussée, le
législateur a freiné les ardeurs déplacées et surtout la mauvaise foi en limitant la
possibilité de dénoncer tardivement à une seule fois. En effet, les mesures
d’indulgence ne concernent pas toutes les infractions apportées par la loi anti-
corruption de 2004 mais accordées très limitativement. C’est ainsi que l’exemption de
peine ne profite exclusivement qu’aux auteurs condamnés de corruption ou de trafic
d’influence actives. Par contre, l’atténuation de peines peut atteindre tous sortes
d’acteurs, auteur ou complice, actif ou passif, coupable de corruption même aggravée
ou de trafic d’influence1371.
L’on se permettrait par ailleurs de se demander pourquoi une telle limitation sur
l’atténuation, si les raisons de celle sur l’exemption pourrait facilement se comprendre.
Pour cette dernière, le corrupteur pourrait se trouver quelque fois dans la nécessité ou
même indirectement contraint de céder à la sollicitation d’un agent public. Encore
que, faudrait-il la préciser, dans nombre des cas non négligeables l’initiative vient
aussi du corrupteur, alors la mesure serait susceptible de servir de piège pour le
corrompu. Néanmoins, l’on aperçoit facilement ici, un choix de cible du législateur
plus favorable au repenti entre les deux protagonistes de la corruption. Ces raisons
n’étant plus valables sur la mesure d’atténuation, la question semble rester sans
réponse. Le législateur aurait alors pu étendre la mesure pour plus d’efficacité aux
autres infractions assimilées à la corruption non visées par le texte.
En outre, afin de minimiser les risques de pièges et de mauvaise foi, la récidive
ne permet pas de bénéficier de cette largesse de la loi. Ce qui voudrait dire que le
cas d’une personne ayant été condamnée définitivement et encore dans la période de
prudence ne permet pas au juge de prononcer une exemption de peine ou une
réduction, en cas d’une nouvelle condamnation et toutes les deux pour des infractions
des articles 177 à 179 du CP. Ainsi, si les conditions de la récidive, ici spéciale, ne
seraient pas réunies, par exemple en cas de réitération ou de cumul d’infraction, les
mesures d’indulgence seraient toujours acquises. Enfin, l’indulgence du législateur
n’a pas atteint la contrepartie du pouvoir ou de l’influence visé, offerte par l’auteur de
corruption ou de trafic d’influence actif, en ne permettant pas la restitution. Cette
mesure constitue du moins une manière de minimiser les pièges tendus facilement au
corrompus. L’avantage matériel ou sa valeur seront confisqués au profit du Trésor
public.
A l’opposé des mesures d’indulgence sont placées des moyens d’aggravation
dévolus à la dissuasion des acteurs potentiels de corruption.

2- Instruments de dissuasion

La dissuasion est un des moyens utilisés afin d’accroître davantage le risque

pour les pratiques de corruption. A cet effet, à l’amélioration des techniques
d’aggravations classiques est ajoutée d’autres effets prohibitifs.

1371
Ces infractions sont « Article 177 - De la corruption passive des personnes exerçant une fonction publique,
« Article 177.1 - De la corruption active, « Article 177.2 - De la corruption active des agents publics étrangers et
de fonctionnaires d’organisations internationales publiques, « Article 178 - De la corruption des dirigeants,
actionnaires et employés des entreprises privées, et des membres des professions libérales, « Article 179 - Du
trafic d’influence et la corruption aggravée de l’article 181.

325
 a. Amélioration des mesures d’aggravation

Ces instruments sont connues sous l’expression « causes d’aggravation » qu’on

a pu définir comme des faits qui sont limitativement prévus par la loi, entraînant de
plein droit une augmentation de la peine dans des proportions également précisées.
Elles modifient automatiquement la nature de l’infraction en cas de substitution d’une
peine criminelle à une peine correctionnelle. Contrairement aux éléments constitutifs
de l’infraction, auxquels elles devraient être distinguées, l’absence d’une circonstance
aggravante ne fait pas disparaître l’infraction1372.
Aux deux catégories de circonstances identifiées auparavant par des
auteurs1373 , les circonstances réelles1374 et les circonstances personnelles1375, les
ouvrages récents en ont ajouté une troisième qui n’est que la combinaison des
deux premiers : les circonstances mixtes1376. Ces dernières devraient être
recherchées dans les faits de l’espèce mais ne produisent ordinairement effet
qu’envers la personne concernée, tel le cas de la préméditation1377. Cette dernière
catégorie aggraverait à la fois la criminalité de l’acte et la culpabilité de l’auteur. Outre
la récidive qui constituerait une circonstance aggravante générale, toutes les autres
circonstances aggravantes seraient spéciales en ce qu’elles aient été établies pour
certaines infractions déterminées1378. Une circonstance aggravante résiderait ainsi
dans un élément de fait lié aux conditions dans lesquelles une infraction a été
commise, ou dans une particularité concernant l’auteur des agissements délictueux.
Elle rendrait ces agissements plus dangereux pour la société, et appelle dès lors une
sanction plus lourde1379.
On rencontre les mêmes techniques d’aggravation en droit pénal malagasy qui
les utilisent pour autoriser au juge de substituer au maximum normal un autre
maximum, plus élevé prévu par le texte. C’est ainsi que les atteintes à la sûreté
extérieure de l’Etat, normalement punies d’un emprisonnement d’un à cinq ans, et
d’une amende de 180 000 à 1 800 000 francs en temps de paix, seront punies des
travaux forcés à temps, ainsi criminalisées, si elles sont commises en temps de
guerre1380. Il en irait de même en cas de meurtre qui, sans les circonstances
aggravantes, sera puni de travaux forcés à perpétuité mais assorti des circonstances
aggravantes variées emportera la peine de mort, comme en cas d’assassinat, de
parricide et d’empoisonnement1381.

1372
Pradel J., Droit Pénal Général, op. cit., p.695 et s.
1373
Merle R., op. cit., p.316
1374
Une circonstance matérielle spéciale qui accroît le trouble social ; il en est ainsi du vol commis avec une
arme. Une telle circonstance aggravante, dite réelle, se communique au complice. Cass. crim. 7septembre 2005
(Bull. crim. n° 219 p.779) : Sont applicables au complice les circonstances aggravantes liées à la qualité de
l’auteur principal.
1375
D’une circonstance, qui lui est propre, et qui révèle chez lui une dangerosité particulière ; il en est ainsi de la
récidive ou de l’esprit de lucre. Une telle circonstance aggravante, dite personnelle, qui peut être recherchée hors
des faits présentement reprochés, ne se communique pas au complice. Cass. crim. 27 avril 1994 (Gaz. Pal. 1994 II
Chr. crim. 412 : La circonstance aggravante personnelle d’autorité est distincte de la contrainte, violence et
surprise, éléments constitutifs des infractions de viol et d’attentat à la pudeur.
1376
Bouloc B., op. cit., p.522
1377
[Link]
1378
Bouloc B., id.
1379
[Link]
1380
Article 83 CP - (Ord. 60-161 du 03.10.60)
1381
Articles 295, 304 et 302 du CP

326
 Cette technique d’aggravation a déjà été utilisée par législateur dans le
renforcement de l’effectivité des infractions de corruption mais dans des situations très
limitées. L’ancien article 180 du Code pénal a précisé que dans le cas où la
corruption ou le trafic d’influence aurait pour objet un fait criminel, comportant une
peine plus forte que celle de l’emprisonnement, cette peine plus forte sera appliquée
aux coupables. Dans le cas de l’article 181 nouveau, les circonstances aggravantes
peuvent être classifiées comme mixte, en ce sens que les infractions doivent avoir été
commises dans l’exercice de la fonction juridictionnelle et en matière criminelle, dans
un cas. Pour d’autres, elles sont limitées à certaines catégories de personnes. D’une
part, elles sont posées pour celles à qui la loi ou les parties ont confié la résolution
des différents, tels un juge ou un juré en matière criminelle, un magistrat, assesseur
ou une personne siégeant dans une formation juridictionnelle, un arbitre. D’autre part,
on les retrouve pour les personnes qui ont reçu mission d’utiliser leur savoir faire soit
en matière d’expertise sont en matière d’administration.
Ces mesures d’aggravation, prenant à la lettre les termes de l’article 181, ne
s’appliqueraient qu’en matière de corruption passive de l’article 177. Selon le cas, il
s’agit bien de corruption passive qualifiée ou aggravée. Les autres éléments
circonstanciels de loi précisent que ces personnes visées doivent avoir agi dans
l’exercice de fonction publique. Tout logiquement, ce sont des personnes qui de par
leur fonction juridictionnelle, sont dépositaires de l’autorité publique, comme par
exemple le magistrat et l’assesseur, ou sont chargées d’une mission de service public,
comme l’arbitre, l’administrateur et l’expert.
Les effets de l’aggravation varient également selon les circonstances de la
commission de l’infraction. La peine d’emprisonnement encourue devient une peine
criminelle, la réclusion, lorsque la corruption passive a été commise en formation
juridictionnelle criminelle, c'est-à-dire en Cour criminelle. Dans ce cas, l’effet de l’arrêt
envers l’accusé importe peu qu’il soit en sa faveur ou en son préjudice. Il convient de
mentionner que ces circonstances de l’alinéa premier de l’article 181 nouveau n’est
que la reprise partielle de dispositions de l’ancien. Le législateur a cependant
abandonné l’emprunt de peines en cas de sanctions plus graves encourues par
l’accusé prévu par l’ancien article 182.
Toutefois, la peine alourdie reste correctionnelle mais portée au double, soit de
cinq à dix ans d’emprisonnement, dans les autres cas de formation juridictionnelle ou
de mission judiciaire, soit en matière pénale, tribunal de police ou correctionnel, soit
en matière civile, en tribunal de travail, en tribunal de commerce, en arbitrage, en
administration judiciaire des sociétés ou de biens ainsi qu’en expertise légale ou
judiciaire. Ici encore, les mesures semblent avoir été portées en remplacement de
l’ancien article 183 qui punit de dégradation civique pour forfaiture tout juge ou
administrateur qui sera décidé d’une manière impartiale. Dans tous les cas, ce qui est
protégée c’est l’intégrité judiciaire ou juridictionnelle, ce qui laisse donc hors d’effets
de l’aggravation le complice et encore moins le corrupteur. Par ailleurs, l’amende qui
pourrait être en alternative dans les circonstances normales de l’article 177
accompagne toujours la peine aggravée.

b. Autres effets prohibitifs

Toujours dans le souci d’effectivité, le législateur a prévu d’autres effets d’une

condamnation pour l’un des infractions de corruption. Ces mesures prévues par les
articles 16 et 17 de la loi anti-corruption de 2004 posent certains nombres de zones
grises qui méritent d’être éclaircies.

327
 Tout d’abord, il s’agit de se demander quel type de corruption visent les
dispositions en utilisant l’expression « infractions de corruption ». Etant donné que le
législateur use de l’expression « corruption et infractions assimilées » pour désigner
toutes les infractions anciennes et nouvelles relatives à la corruption, notamment dans
le préambule, il est légitime de se demander si l’article 16 se limite tout simplement à
la corruption de la famille des articles 177 et 178 du CP. Au risque de rétrécir
considérablement le champ des effets en question, il convient de comprendre la
première expression comme l’équivalente de la seconde. En effet, aucun argument
ne milite en faveur d’une interprétation limitative et que ce jeu de mots ne devrait faire
prévaloir le principe d’interprétation restrictive de la loi pénale. En outre, l’article étant
placé à la suite de toutes les infractions revisitées par la loi 2004-030, dans un
Chapitre III, il est rassurant de le prendre en facteur de ces dernières sans exception
aucune.
La décision de justice citée par l’article 16 de la loi anti-corruption de 2004,
statuant sur la saisie, le gel ou la confiscation des revenus et biens illicites provenant
de la corruption, mérite aussi d’être commentée. En matière pénale, une telle
décision devrait logiquement émaner d’un tribunal, excluant une décision du Ministère
Public de nature administrative en principe. Elle est prise précisément par une
juridiction de jugement tel le juge d’instruction par une ordonnance, le juge du siège
par jugement, une Chambre correctionnelle ou la Chambre d’accusation de la Cour
d’Appel par un arrêt. Toutefois, telle qu’elle est formulée, la disposition amène
logiquement à penser que les mesures peuvent aussi être du ressort de la juridiction
civile statuant en matière patrimoniale. Ne s’agissant pas à proprement parler de
produits directs de crime constitués de l’avantage indu offert ou sollicité, du ressort de
la juridiction pénale ou de l’autorité de poursuite compétente, les revenus et biens
provenant de la corruption peuvent être compris comme de toute autre nature. Sauf
le cas d’enrichissement illicite, il devrait s’agir des revenus et biens qui dérivent de
l’acte de la fonction ou facilité par la fonction, bref de la décision achetée, sinon les
dispositions viennent en surabondances de celles qui existent normalement dans le
CPP. On pourrait citer à titre d’exemple les bénéfices obtenus d’un marché public
entaché de corruption, lesquels peuvent être détenus ou en possession d’une autre
personne non mise en cause par l’infraction. Il serait ainsi permis à l’Etat ou à une
entreprise victime de demander l’application des mesures de l’article 16 pour la
réparation de leur préjudice.
Ceci étant, à titre conservatoire, ces mesures peuvent êtres utilisées en support
de l’action en de nullité absolue prévu par l’article 17 suivant. A priori, ces mesures
concernent les contrats administratifs et autres privilèges obtenus en vertu de
pouvoirs discrétionnaires de l’Administration, en l’occurrence l’octroi de licence,
permis et autorisation que l’on rencontre souvent dans les exploitations de ressources
naturelles, telles les mines, les halieutiques, les forêts, certains commerces, etc.
Toutefois, en ce qui concerne les contrats, puisque l’article 17 n’apporte pas de
précision en son alinéa premier, rien ne permet d’empêcher d’atteindre aussi les
contrats non administratifs lorsqu’il s’agit de la corruption dans le secteur privé. Ainsi,
pourrait être frappée de nullité absolue, un contrat de droit privé obtenu à la suite de
corruption commise par un employé ou un dirigeant d’entreprise privée. La mesure
présente une certaine sévérité puisque la nullité est absolue avec les conséquences
de droit et de fait que cela engendre1382.
1382
Article 112 LTGO, Loi n° 66-003 du 2 juillet 1966 relative à la Théorie Générale des Obligations (J.O. n°
486 du 09.07.66, p.1429 ; Errata : J.O. n° 489 du 23.07.66, p. 1657 ; du 14.01.67, p. 35 et du 30.11.68, p. 2229)

328
 Une autre mesure, concernant exclusivement les marchés publics, consiste à
bannir à jamais, sans limitation dans le temps, des marchés publics une entreprise
titulaire d’un contrat, licence, permis ou autorisation obtenue par la corruption. La
mesure revient à prononcer une mort sociale de l’entreprise si l’objet de celle-ci était
exclusivement des activités pour des marchés publics, sauf changement possible de
domaine d’activités purement privées. La mesure, pour être effective, demande à
l’autorité centrale de contrôle des marchés publics d’établir une liste noire qui peut
aussi être alimentée par la transmission des décisions de condamnation par les
parquets ou les victimes en collaboration avec eux. La connaissance par les autorités
de régulation des marchés publics de l’antécédent judiciaire de corruption d’un
candidat à un marché public lui permet légalement de l’éliminer de la liste des
concurrents admissibles et, si les informations lui parviennent tardivement, d’annuler
unilatéralement le contrat déjà établi.

CONCLUSION DU TITRE I

Les efforts entrepris par Madagascar pour démarrer la lutte contre la corruption
sont appréciables et des résultats tangibles sont notés, ne serait-ce qu’à travers
l’amélioration des divers indices de perception de la corruption et des rapports
périodiques de BIANCO. Bien que stratégiquement la répression pénale ne soit plus
considérée comme l’instrument privilégié pour cette lutte, les importantes innovations
devant assurer son efficacité montrent encore dans la pratique un certain penchant
pour elle. Il a été noté également que le droit pénal anti-corruption, malgré sa
modernisation, reste focalisé sur le fléau et tend à privilégier l’encadrement de
quelques catégories d’acteurs. A ce rythme, le risque est grand de voir les acteurs
anti-corruption seuls lancés dans la protection de l’intégrité et les autres acteurs
institutionnels indifférents, l’échec des premiers conduisant certainement vers la fin du
mouvement anti-corruption. La durabilité de cette protection devra nécessairement
passer par l’implication complète des institutions dans tous les axes stratégiques de la
promotion de l’intégrité.

329
 TITRE II- PROTECTION DE L’INTEGRITE DES INSTITUTIONS, BASE DE
LA DURABILITE

Les innovations, apportées par la loi anti-corruption de 2004 et les autres lois
spécifiques venues en renforcement ont permis au droit pénal malagasy de se mettre
aux normes du droit international et surtout de constituer un encadrement acceptable
de plusieurs manifestations de l’atteinte à l’intégrité. L’efficacité recherchée risque
cependant d’être éphémère du fait que essentiellement le système repose tout au plus
sur deux institutions : les organes anti-corruption et la justice pénale1383. Par ailleurs,
il est constaté que la loi pénale maintient la différenciation de standard de
comportement entre l’agent public et les autres citoyens malgré le relèvement des
normes concernant ces derniers, source d’une certaine tolérance. Egalement, les
stratégies sectorielles adoptées semblent ne pas recevoir l’adhésion des institutions et
ne priorisent pas la réactivation de l’intégrité en leur sein et sur leurs relations. Enfin,
la lutte contre la corruption semble prendre toute la place de la promotion de
l’intégrité, du coup négligeant les autres volets indispensables pour réussir cette
dernière.
Il est alors envisageable pour le droit pénal d’être davantage amélioré pour
contribuer à un niveau de protection encore plus rationnelle de la valeur intégrité
(Chapitre I), indispensable pour la durabilité, notamment par la responsabilisation des
institutions pour l’effectivité des sanctions pénales et disciplinaires (Chapitre II).

CHAPITRE I- PROTECTION RATIONALISEE

Ces suggestions de rationalisation peuvent toucher aussi bien les fautes que les
responsabilités. D’une part, il faudrait procéder à une généralisation du devoir
d’intégrité tout en différenciant les responsabilités. D’autre part, il conviendrait de tenir
compte de la primauté des institutions dans le façonnement des comportements en
privilégiant leurs actions, disciplinaires notamment, en synergie avec l’action pénale.
La discipline assure en effet une meilleure prise en compte de l’efficacité et de la
redevabilité des acteurs. Ces deux exigences sont aussi considérées comme des
éléments opérationnels de l’intégrité et facilitent ainsi la marche vers le
développement durable.

SECTION 1- DEVOIR D’INTEGRITE GENERALISE

Il a été constaté tout au long du chapitre précédent que la nouvelle loi anti-
corruption de 2004 reste encore orientée vers la répression de la corruption dans le
secteur public, malgré le pas important effectué vers le secteur privé. D’autres
institutions piliers de l’intégrité, comme la société civile, les autorités religieuses et les
autorités traditionnelles restent moins concernées, notamment dans la protection
pénale de la valeur. La stratégie de généralisation de la protection de l’intégrité

1383
En presque trois ans de mise en œuvre de la politique anti-corruption, on perçoit un signe de fatigue des
partenaires internationaux qui, au courant d’une certaine revitalisation de la grande corruption, se demande de
l’effectivité des structures mises en place et de leur réelle indépendance. A titre d’exemple, le retrait de certains
bailleurs dans le financement des activités des organes anti-corruptions. Le curieux silence des organes anti-
corruption pendant les périodes électorales est aussi éloquent à ce sujet, les élections étant réputées par les fraudes
et manipulations contraires à l’intégrité.

330
consiste en premier lieu à en simplifier les incriminations pénales (A) et, en second
lieu, favoriser l’intervention des institutions (B).

A. SIMPLIFICATION DES INCRIMINATIONS

Les nouvelles réformes n’ont effectivement pas effacé le traditionnel double

standard en matière de comportement, rendant encore plus contraints ceux exerçant
une fonction publique que les autres acteurs institutionnels. La reconnaissance du
rôle important des institutions dans la promotion de l’intégrité, notamment pour
favoriser la redevabilité horizontale, invite à un traitement plus égalitaire non
seulement de tous les acteurs mais aussi de l’ensemble des citoyens. Ainsi, cette
pratique discriminatoire face à l’observation d’une valeur aussi fondamentale, que l’on
retrouve encore dans plusieurs législations nationales1384, appelle une réforme
conséquente.

I. LES SEQUELLES DU DOUBLE STANDARD

Le principe du double standard, faut-il le rappeler, demande aux agents publics

un standard de comportement plus élevé, voire très exigeant, que celui des autres
citoyens. Cette exigence paraît de prime abord légitime du fait que leurs charges
requièrent une confiance et une honnêteté plus poussées. Cet état de chose pourrait
être la conséquence du silence du législateur sur la valeur qu’il entend protéger en
effectuant les réformes et de l’absence de vision institutionnelle de sa promotion.
Cela entraîne pourtant une protection inadéquate de la société contre la corruption.

1- Incertitude sur la valeur à protéger

Il est cependant aperçu dans l’exposé de motif de la loi anti-corruption de 2004

les raisons qui ont amené le législateur à entrer en campagne contre la corruption. En
effet, la moralisation de la vie publique se trouve au centre de ses préoccupations. Il y
est précisé que l'intégrité figure parmi les autres principes généraux de la prévention
de la corruption, à savoir l'objectivité, la transparence et l'honnêteté, qui doivent régir
tous les aspects de la vie publique. Il est ainsi constaté que le législateur malgache
ne voit en l’intégrité qu’un principe général en protection d’un intérêt qu’est la vie
publique, celle-ci se déclinerait en comportement des agents titulaires de la charge
publique dans la satisfaction de besoins de la société. Cet intérêt paraîtrait
relativement étroit lorsqu’il s’agit de protéger la société des phénomènes de corruption
puisque, en principe, il laisse toute une frange de relations sociales non directement
liées avec la vie publique en dehors de la protection législative. Cette position du
législateur se reflète dans la manière dont il a reformé la répression de la corruption.
La plupart des mesures prises est orientée vers le changement de comportement des
acteurs du secteur public, malgré l’ouverture appréciable sur le secteur privé.
Ce qui aurait été bénéfique en entamant les réformes de 2004, ce serait que le
législateur se prononçait ouvertement sur l’intégrité comme valeur sociale à préserver
par n’importe quel membre de la société, comme pour la protection de la vie, la
propriété et d’autres valeurs fondamentales. Il a été démontré que la régression de
l’intégrité dans l’échelle des valeurs sociales amène fatalement à la destruction de la
société par le développement des phénomènes de corruption ; ces derniers étant les

1384
Par exemple la loi anti-corruption de 2002 de l’île Maurice

331
catalyseurs des autres vices qui sapent les bases de la vie en société. Ce n’est alors
qu’après trois années de pratique de la lutte contre la corruption que les décideurs
commencent à se rendre compte que l’immunisation de la société contre ces
phénomènes reste la sauvegarde de l’intégrité1385. Encore qu’il faudrait répercuter
cette prise de conscience dans sa protection pénale.
Sur la construction du droit pénal, l’attitude du législateur malgache encore
marquée par la logique répressive héritée du législateur napoléonien, ne consiste qu’à
se prononcer expressément contre la corruption administrative. En effet, selon le
texte de 2004, le législateur a fait le constat que la corruption constitue à Madagascar
un phénomène social suffisamment grave et préoccupant, en la qualifiant de fléau
national. Il continue son raisonnement en faisant prévaloir que ses préoccupations
primordiales vont aux conséquences qu’a la corruption sur le fonctionnement de
l’Administration, sur les entreprises publiques et sur l’image de marque des
fonctionnaires de l’Etat. Ce n’est qu’en essayant de définir largement la notion de
corruption par l’énumération des infractions qui la composent qu’on se rend compte
qu’il s’est soucié quelque peu du secteur privé, également champ de prédilection de
ces infractions.
De ce constat, on pourrait en déduire deux conclusions qui ne s’excluent
forcément pas. D’une part, celle qui consiste à dire que le législateur n’entendait pas
se départir de la doctrine du double standard en mettant la protection appropriée au
niveau du secteur public ou, d’autre part, celle qui suppose que la question n’ait pas
été suffisamment débattue. On ne saurait avec certitude répondre à la place du
législateur sur ses intentions réelles au moment des travaux préparatoires mais, des
lettres de la loi, on pourrait s’aventurer à se prononcer pour la seconde conclusion.
Tout d’abord, vu la prévalence notoire de la corruption dans la gouvernance
d’entreprise, le législateur n’aurait pas pu l’ignorer et prétendre ne pas avoir une
préoccupation sérieuse sur la manière de combattre la corruption dans le secteur
privé. Cependant, si l’on se penche uniquement sur le calendrier d’adoption de cette
loi, on n’hésitera pas à dire que les parlementaires ont dépensé très peu de temps à
débattre sur la loi1386. En outre, pendant les travaux préparatoires, aucune question
sur la différence de traitement entre le secteur privé et le secteur public n’a été posée.
On pourrait trouver des explications sur le niveau de gouvernance qui prévaut
encore dans le pays où l’on y constate, avec beaucoup de regrets, que la notion de
redevabilité horizontale n’est pas encore une pratique acceptée et adoptée. Il est
incontestable que le Parlement constitue des chambres d’entérinement où le débat
démocratique, notamment technique, reste sommaire. Il n’est pas à exclure non plus
le phénomène des moutons de panurge sur les tendances normatives internationales
et métropolitaines sans avoir l’habitude de les confronter avec les valeurs sociales
malagasy à préserver. Faudra-t-il le rappeler qu’au moment de l’indépendance,
contrairement au mouvement de rationalisation des lois civiles, le code pénal
malagasy n’a été que la reprise du code français de 1810 toiletté. Il n’est pas erroné
de dire que le réflexe a toujours du mal à être subjugué. Le silence des autres
institutions piliers d’intégrité pendant les travaux préparatoires confirme encore plus
ce déséquilibre institutionnel.
L’incertitude sur la valeur à protéger se traduit enfin par une indétermination,
comme l’on a pu le constater. Seule la corruption proprement dite, et uniquement sur
son coté passif, a connu une extension de compétence rationae personae vers des

1385
Signification perçue du changement en mars 2006 de dénomination et de mission de l’ex-CSLCC en CSI
1386
V. supra, p.221

332
agents du secteur privé. Cette position du législateur débouche à la conservation de
fait, malgré le constat que les infractions citées dans l’exposé de motif1387, du double
standard de comportement observé différemment par l’agent public et l’agent privé.

2- Protection inadéquate

On a pu avancer trois justifications du double standard: primo, la corruption du

secteur public serait plus sérieuse; secundo, le secteur aurait plus grand besoin de
protection; et tertio, il pourrait y avoir un besoin de plus hauts niveaux standard de
comportement dans le secteur1388. Aucune d’entre elles ne puisse cependant
sérieusement expliquer cette fâcheuse discrimination face à la corruption.
Tout d’abord, la corruption est parfois reconnue ambivalente, c'est-à-dire un
comportement toléré comme normal ou du moins nécessaire dans un milieu mais peut
être vu comme déviant et pénalement répréhensible dans un autre. Toutes les formes
de corruption, même celle apparemment insignifiante, érodent cependant les
fondations de la société. La corruption devrait ainsi être reconnue pour ce que
réellement elle constitue: une menace de crise universelle1389. Ensuite, dans une
société où l’Etat se désengage de plus en plus dans la gestion de la vie économique
et sociale, le rôle du secteur privé et de la société civile devient davantage plus
conséquent. Ce qui amène au constat que ces acteurs jouent au même titre que les
acteurs publics, sinon plus, un rôle prépondérant de la vie nationale, d’où la nécessité
d’une protection plus sérieuse à leur endroit. Pour les mêmes raisons, on en conclut
que tous les acteurs institutionnels doivent observer au regard du droit pénal les
mêmes règles de comportement pour protéger la valeur intégrité. En effet, les mêmes
comportements délictuels incriminés, puisque portant atteinte à la valeur protégée,
sont communément retrouvés dans tout secteur. Il est alors dommageable pour la
société de tolérer des manquements du fait tout simplement de la non appartenance
de leurs auteurs au secteur public. En matière d’intégrité, considérée comme base du
respect de toutes les valeurs protégées, l’égalité de tous devant elle devrait être la
règle.
Comme suite logique du double standard, ceux moins contraints sont enclins à
transgresser les règles et à inciter de facto les autres plus contraints à les imiter.
Cette incitation devient plus accentuée avec l’application des excuses absolutoires
envers les corrupteurs repentis. Socialement, les besoins fondamentaux des citoyens
sont supposés être les mêmes nonobstant leur appartenance dans divers secteurs ou
institutions. C’est pourquoi le double standard, au lieu de protéger la fonction
publique, tend au contraire à la miner et affaiblir en conséquence la valeur intégrité.
L’internationalisation récente de la lutte contre la corruption devrait pouvoir
encourager le législateur à mettre les citoyens au même piédestal quant à la
préservation de l’intégrité. Une situation qui requiert une amélioration du contenu et
de la physionomie des instruments.

II. NECESSITE D’UNE REFORME COURAGEUSE

Il est reconnu que le législateur a déjà réalisé un pas significatif vers la réduction
de la discrimination. En premier lieu, il a élargi la catégorie de personnes en charge
1387
La concussion, l’ingérence, le favoritisme, la corruption proprement dite et le trafic d’influence
1388
Peter Alldridge, op. cit., p.295
1389
Kramer W., The Money Trap, Stopping the Spread of Corruption, Editorial notes, Open Society News
Summer, Soros Foundation Network, Fall 2003, p.1

333
d’une fonction publique susceptibles d’être visée par les infractions de corruption.
Comme il a été vu, le terme fonctionnaire public a été depuis longtemps abandonné
dans les incriminations au profit des termes plus englobantes, telles les trois
catégories classiques : personne investie d’une autorité publique, chargée d’une
mission de service public ou investie d’un mandat public électif. Avec la nouvelle loi
anti-corruption de 2004, directement inspiré de celui en usage par les conventions
internationales pertinentes, le terme agent public est utilisé constamment dans la
construction des nouvelles incriminations vues plus haut. En second lieu, les
réformes ont élargi le cercle des personnes incriminables dans le secteur privé en y
incluant les dirigeants d’entreprise privée et les personnes exerçant une profession
libérale.
Toutefois, ces mouvements sont limités sur les infractions de corruption, prise
en son sens étroit, laissant les autres comportements aussi dommageables pour
l’intégrité encore l’apanage des agents publics. Elles constituent ainsi des raisons
sérieuses militant en faveur d’une réforme qui trancherait avec le principe du double
standard. Ce qui suggèrerait, d’une part, la réorganisation de la structure du code
pénal et, d’autre part, la reformulation des incriminations.

1- Section autonome sur l’intégrité

Comme il a été mentionné dans le chapitre préliminaire, la physionomie du code

pénal, à travers le regroupement des incriminations, reflète dans une certaine mesure
le positionnement des valeurs protégées dans l’échelle des valeurs sociales. Il
apparaît ainsi que, dans la construction actuelle, l’intégrité reste encore une valeur
cachée en seconde zone quant à sa protection. En effet, les modifications apportées
en 2004 n’ont pas profondément touché la structure du code pénal, en ce sens que la
section dans laquelle sont apportées les modifications et intégrées les nouvelles
incriminations n’a même pas changé de dénomination. La préoccupation dépasse
largement l’esthétique et l’aisance de lecture pour exprimer et rendre visible la
promotion de la valeur intégrité sur l’échelle des valeurs sociales pénalement
protégées.
Dans les pays ayant une tradition de codification des normes pénales, la place
accordée aux incriminations en protection d’une valeur dans un code pénal traduit en
principe la place de celle-ci dans l’échelle des biens juridiques protégés. En ne
touchant pas à cette structure, on serait amené à conclure que les réformes n’ont fait
que renforcer la préservation de la valeur « paix publique », au sens strict que celle-ci
a. Dans la structure actuelle, elles sont encore positionnées dans la section
s’occupant de la fonction publique1390. Or, il est mis en évidence par les
développements précédents que l’intégrité est une valeur fondamentale devant
recevoir un respect général et avoir une place privilégiée dans l’échelle des valeurs
sociales protégées pénalement. Il a été également démontré que la dégringolade de
cette valeur avait entraîné l’abaissement de la protection et même de la considération
sociale des autres valeurs, confirmant ainsi sa nature fondamentale. Une protection
appropriée de l’intégrité ne concourt pas uniquement à la paix publique, elle est
fondamentale pour le développement durable. Ainsi faisant, plus que la paix publique,
l’intégrité mériterait en exclusivité un chapitre qui regroupe tout au moins toutes les
infractions contre elle.

1390
Chapitre III, section 2 et § 4 du Code pénal

334
 Sur le plan de la technique législative, l’intitulé de la section pertinente devient
ainsi exigu et mérite d’être modifié en raison de l’extension du champ des
incriminations à d’autres personnes que les fonctionnaires et assimilés. En effet, si la
majorité des nouvelles incriminations visent encore des personnes exerçant une
fonction publique, on peut recenser maintenant parmi les incriminables de plus en
plus de personnes du secteur privé, commercial, industriel et de la profession libérale,
si seuls les employés des entreprises privées ont été seules visés avant les réformes.
A l’international, sont aussi actuellement concernés les fonctionnaires des organismes
internationaux et les agents publics étrangers. A bien comprendre la logique des
dernières réformes, ces extensions sont toujours en protection de la fonction publique.
Elle est encore basée sur une conception dépassée, même sur le plan de la lutte
contre la corruption uniquement.

2- Reformulation des incriminations

Si l’intégrité devait être reconnue et promue en tant qu’intérêt juridique

autonome à protéger, il conviendrait évidemment de se départir du principe du double
standard qui serait nocif dans la préservation générale de l’intégrité. La finalité du
raisonnement serait d’avoir une incrimination générale d’atteinte à l’intégrité.

a. Elimination du double standard

En effet, le droit pénal en protégeant une valeur aussi fondamentale que

l’intégrité devrait mettre tout le monde sur le même piédestal et ne pas faire une
discrimination, aussi positive soit-elle. Tout au plus, les spécificités en matière de
comportement lié à la profession devraient être du ressort des règles disciplinaires et
non des normes pénales qui, de plus en plus, en ce domaine devraient maintenir sa
généralité. En conséquence, plusieurs des incriminations du paragraphe 4 du code
pénal devraient ne plus faire de discrimination quant à la qualité des personnes
visées. A charge pour l’autorité d’application de la loi d’éventuellement apprécier sa
pertinence à une catégorie spéciale de personnes.
On pourrait objecter que des comportements prohibés découlent exclusivement
de l’exercice de la fonction publique et que cela justifierait le cantonnement de la
compétence ad personam d’une incrimination. En effet, parmi les incriminations de
corruption et assimilées du paragraphe 4, il existe celles qui paraissent être l’apanage
des agents publics seuls en tant qu’auteur principal et ne pouvaient être rencontrés
dans le secteur non public. On pourrait citer comme exemple la concussion et les
infractions de la famille des intérêts incompatibles comme le commerce incompatible,
les prises illégales et le conflit d’intérêts.
Comme il a été vu, la concussion consiste à une perception indue dans la
collecte de rentrée ou paiement de deniers publics. Il en est de même pour les
intérêts incompatibles où l’incrimination met toujours en jeu un intérêt privé et un
intérêt général. Toutefois, le comportement délictueux, apuré des autres éléments
caractérisant le coté public peut aisément être commis dans le secteur privé. Dans la
majorité des cas, ces comportements nuisent en premier lieu des intérêts privés, ceux
des actionnaires, associés et propriétaires en matière d’entreprise. Certes, ils sont
disciplinairement réprimés mais, dans certains cas, une réponse pénale devrait
s’imposer. Outre le besoin de la protection égalitaire de l’intégrité, l’atteinte de ces
intérêts dans ce cadre se répercute aussi sur les éléments du développement durable.

335
La finalité de tout entreprise est de concourir tout au moins à la croissance
économique de son milieu et sans laquelle elle est vouée à l’échec.
A l’analyse, aucun argument ne saurait guère prospérer et faire obstacle à un
respect équitable de cette valeur, qui conduirait vers une extension au niveau de la
qualité des personnes visées voire une généralisation. En ce qui concerne la
concussion, il est vrai que le but original c’est de protéger la crédibilité publique en
respectant les clients de l’Etat. Cependant, les clients du secteur privé qui en fin de
compte se recrutent aussi dans la même population méritent aussi tant d’estime.
Percevoir ce qui n’est pas dû ou ce qui excède au normalement dû dans le secteur
privé est tout aussi un comportement contre l’intégrité et porte atteinte aux intérêts
sociaux.
Pour illustrer autrement, le conflit d’intérêt survient lorsque les intérêts privés d’un
agent public ou de toute autorité publique coïncident avec l’intérêt public et sont
susceptibles d’influencer l’exercice des devoirs officiels. Une situation analogue peut
également être rencontrée dans le secteur privé où un dirigeant ou un salarié peut voir
ses intérêts personnels entrer en coïncidence ou en concurrence avec les intérêts de
la société ou de l’entreprise. Cette confusion est susceptible de nuire la confiance des
parties prenantes et met en danger un des fondements du droit commercial. La non
déclaration du conflit mérite une réponse pénale. L’affaire ENRON avait démontré les
conséquences d’un tel conflit d’intérêt sur tous les plans1391.
En réalité, la question n’est pas nouvelle et, dans la doctrine anglaise, elle a déjà
été posée de la manière suivante : est ce que n’importe qui peut être corrompu ou est-
ce que c'est une condition préalable de la corruption que le corrompu fait partie d'une
catégorie limitée des relations légalement définies?1392 S’orientant plus vers la
protection du marché, la réponse donnée à ces interrogations conduirait à l’abandon
dans le droit anglais d’une discrimination public-privé1393 et l’incrimination des
comportements corruptifs d’une manière plus générale1394.

b. Rationaliser les incriminations

Sans aller jusqu’à adopter une telle démarche qui pourrait aller à l’encontre de la
conception malagasy de la légalité des crimes et des délits, il suffirait dans un premier
temps de ne faire aucune distinction quant aux personnes visées par les
incriminations et, dans un second, de supprimer les incriminations paraissant faire
double emploi. Toutes les incriminations pourraient, avec une neutralisation des actes
délictuels, par conséquent être reformulées de façon non discriminante. L’on peut
reprendre pour ce faire soit la formule consacrée « quiconque aura… », soit
l’utilisation en groupe sujet le ou les comportements délictuels « sera puni de… le fait
de… ».
La concussion pourrait ainsi être reformulée comme suit : « Le fait de recevoir,
exiger ou ordonner de percevoir à titre de droits ou contributions, impôts ou taxes
publics, salaires ou traitements, redevances ou prix, une somme qu’elle sait ne pas
être due, ou excéder ce qui est dû, sera puni de… ». La prévention du conflit
d’intérêts gagnerait également si elle était observée sans discrimination et serait
1391
Enron Bankruptcy Has Global Consequences, Insurance Journal, December 3, 2001,
[Link] v. aussi Frank T., Déréglementation
et trafics d’influence, Enron aux mille et une escroqueries, Le Monde diplomatique, février 2002, p. 24
1392
Peter Alldridge, op. cit., p.290
1393
Ibid., pp.294 et s.
1394
Ibid., pp. 302-303

336
posée de la manière suivante : « Un conflit d’intérêt survient lorsque les intérêts privés
d’une personne coïncident avec l’intérêt public ou social et sont susceptibles
d’influencer l’exercice des devoirs professionnels. Tout conflit d’intérêt doit être
immédiatement déclaré auprès de l’autorité hiérarchique. Le non respect de cette
obligation sera passible ….»
De telles reformulations appliquées à toutes les incriminations existantes
conduiraient à l’élimination de certains articles du CP qui deviendraient ainsi
surabondants ou superflus. Ce serait le cas des infractions suivantes : la concussion
des greffiers, le commerce incompatible avec la qualité, la corruption active des
agents publics étrangers et de fonctionnaires d’organisations internationales publiques
et la corruption des dirigeants, actionnaires et employés des entreprises privées ainsi
que des membres des professions libérales. Par ailleurs, elle permettra d’éviter des
successions interminables de reformes1395, une des sources de l’inflation législative
qui rend le droit moins lisible par les premiers concernés. Sans doute, la seule
exception permise à cette suggestion de non discrimination serait l’infraction de non
déclaration de patrimoine qui constitue d’ailleurs une exception au droit au respect de
la vie privée. On pourrait cependant étendre la mesure à certaine personne privée,
physique et morale, qui ont une certaine relation d’affaires avec l’Etat, comme ses
fournisseurs et ses cocontractants.

c. Réprimer l’atteinte à l’intégrité

La doctrine anglaise a suggéré en tant que critère de détermination des

incriminations de corruption, l’acte corruptif tout particulièrement, l’atteinte inhérente à
la corruption causée au marché et non à une relation particulière de personnes1396.
Non loin de cette théorie, il serait préférable de retenir l’atteinte de la valeur protégée
comme critère centrale de la détermination de la corruptibilité d’un comportement,
quelle que soit les circonstances. L’avantage d’une telle méthode consisterait, d’une
part, à n’avoir qu’une incrimination principale en la matière, comme le meurtre, en
matière d’atteinte à la vie, ou le vol simple, en matière d’atteinte à la propriété.
D’autre part, les praticiens n’auraient plus la difficulté de scruter et réunir les diverses
éléments constitutifs d’infractions spécifiques comme le favoritisme, l’enrichissement
injustifié et autres. En revanche, il se focaliserait à chercher si le cas qui lui est
soumis porte réellement atteinte à l’intégrité qui devrait ainsi avoir une définition plus
objective.
La question qui se poserait en effet est de savoir comment l’atteinte à l’intégrité
se traduit-elle en pratique? A titre de comparaison, en matière d’appropriation
frauduleuse l’atteinte se traduit par l’expropriation indue du propriétaire et, en matière
d’atteinte à l’honneur elle se traduit par un discrédit. A cette préoccupation, deux
voies paraissent s’ouvrir pour le législateur, soit de définir le comportement typique
portant atteinte à la valeur d’une façon relativement large, soit de laisser la discrétion
de la définition à la jurisprudence tout en incriminant le fait d’y porter atteinte. Bien
que s’écartant visiblement au traditionnel principe de légalité, cette dernière solution
peut avoir l’avantage de suivre l’évolution des phénomènes de corruption. En fin de
compte, les deux possibilités peuvent ne pas s’exclure et l’on y reviendrait à la
technique utilisée par Andrianampoinimerina qui consistait à punir le fait de recevoir
1395
L’exemple de droit français permet bien d’illustrer ces propos, les dispositions anti-corruption du NCP ont
depuis 1993 subi pas moins de trois modifications visant à la conformité avec les normes internationales ou
communautaires.
1396
Ibid., p.298

337
un avantage pour porter atteinte à l’équité, avec des illustrations jurisprudentielles qui
guideront les praticiens.

Malgré tout, s’il s’avèrerait encore irréaliste de se départir de cet aspect

discriminatoire, des carences perceptibles restent encore à remédier dans l’actuelle
législation pénale anti-corruption.

B. FAVORISER L’INTERVENTION DES INSTITUTIONS

Le changement de comportement en faveur de l’intégrité requiert la mise en

ligne de front de toutes les structures institutionnelles déterminantes dans une société.
Les réformes de 2004, à travers les modification du droit pénal, n’ont mis en jeu que la
justice, l’administration et dans une moindre mesure le secteur privé. Non plus, elles
n’ont pas suffisamment mis en exergue l’apport des institutions par le biais des règles
disciplinaires.

I. PARTICIPER A LA REPONSE PENALE

L’élimination de la discrimination devrait, de fait, combler certaines lacunes dans

la loi pénale anti-corruption. A défaut, il faudrait dans le sens opposé les compenser
par des incriminations nouvelles ou additionnelles qui intégreront davantage d’autres
institutions. Dans ce cadre, la nocivité d’un comportement face à une valeur
pénalement protégée peut être caractérisée, d’une part, par une atteinte directe et,
d’autre part, par une atteinte détournée.

1- Etoffer l’incrimination des atteintes directes

Sur la base du diagnostic de la corruption et de la stratégie nationale qui en

découlait, l’encadrement des phénomènes de corruption mérite encore d’être raffermi
au moins dans deux domaines : les secteurs non étatiques et la société politique.

a. La corruption dans les secteurs non étatiques

L’on a pu mentionner plus haut la nécessité de réprimer la corruption active

dans le secteur privé. En effet, l’existence de la corruption passive des personnes
exerçant une fonction publique suppose nécessairement l’existence de la corruption
active du coté du demandeur du service public. Par analogie, l’incrimination de la
corruption passive de personnes exerçant une fonction dans le secteur privé
nécessite l’incrimination du comportement de l’autre protagoniste. Il est ainsi tout à
fait envisageable de réprimer un dirigeant d’une société privée se laissant tenter de
payer un autre dirigeant concurrent pour que celui-ci par exemple s’abstienne de
soumissionner pour un marché public en cours d’appel d’offres. Certes, le
comportement serait déjà encadré par les règles de la concurrence mais à regarder
de près, l’encadrement anti-corruption devrait entrer en jeu lorsqu’il s’agit pour ces
dirigeants d’avoir agi aussi pour des avantages personnels indus et non
spécifiquement pour ceux de la société.
Il s’agirait en outre d’un pas supplémentaire vers une mise en conformité avec
les normes internationales ou régionales auxquels Madagascar a adhéré et qui se

338
pratique déjà dans d’autres systèmes nationaux. A titre de rappel, la Convention des
Nations Unies contre la corruption encourage ses membres d’incriminer le fait de
promettre, d’offrir ou d’accorder, directement ou indirectement, un avantage indu à
toute personne qui dirige une entité du secteur privé ou travaille pour une telle entité,
en quelque qualité que ce soit, pour elle -même ou pour une autre personne, afin que,
en violation de ses devoirs, elle accomplisse ou s’abstienne d’accomplir un acte1397.
De telles recommandations sont plus contraignantes dans la Convention de l’Union
Africaine en la matière1398.
Enfin, comme Madagascar a intégré le SADC et ratifié son Protocole anti-
corruption, il sera incontournable d’incriminer le fait d’offrir, de donner ou de
promettre, directement ou indirectement, un avantage indu à toute personne qui dirige
un organisme du secteur privé ou est employé par ce dernier en quelque qualité que
ce soit, ou le fait, pour cette personne, de solliciter ou d’accepter cet avantage indu,
directement ou indirectement, à titre personnel ou pour autrui, moyennant qu’elle
agisse en contravention de ses devoirs ou s’abstienne d’agir1399. Il faudra aussi ne
pas perdre de vue l’applicabilité de toutes ces infractions dans la société civile qui se
démarque essentiellement de son homologue, le secteur privé, par la poursuite d’un
objectif à but non lucratif.
A titre comparatif, le droit pénal français vient de se mettre en conformité avec le
droit communautaire et par ricochet avec la Convention des Nations Unies en
incriminant la corruption passive et active commise par des personnes n'exerçant pas
une fonction publique. Cette catégorie de personnes inclut vraisemblablement et les
acteurs du secteur privé et ceux de la société civile. C’est ainsi que des nouvelles
dispositions législatives punissent le fait de corrompre une personne qui, sans être
dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, exerce,
dans le cadre d'une activité professionnelle ou sociale, une fonction de direction ou un
travail pour une personne physique ou morale, ou un organisme quelconque1400.

b. La corruption politique

Il est reconnu que la corruption sape systématiquement les principes

démocratiques et affaiblit ainsi la foi du peuple au processus politique1401. La
corruption politique prendrait forme lorsque deux notions distinctes, le financement
politique et la corruption se rejoignent. Plusieurs formes de corruption pourraient en
naître comme l’abus de ressources étatiques, la limitation d’accès des partis de
l’opposition au financement et les contributions politiques destinées à obtenir des
compensations, des faveurs, des contrats ou à obtenir un changement de
politique1402. La corruption politique recouvre également une réalité complémentaire
dans la vie politique, la corruption électorale qui consisterait en des ententes

1397
Article 21
1398
Article 4-1 a) et b)
1399
Article 3 e)
1400
Articles 445-1 et 445-2, inséré par Loi nº 2005-750 du 4 juillet 2005 Article 3 Journal Officiel du 6 juillet
2005
1401
Présumés par l’auteur comme la redevabilité des gouvernants envers les citoyens, l’administration équitable
et juste du droit, la transparence de leurs actions et l’accès de tous au processus politique. Anderson C. J. and
Tverdova Y. V., Corruption, political allegiances, and attitudes toward Government in contemporary
Democracies, American Journal of Political Sciences, Vol. 47, n° 1, jan. 2003, p. 91
1402
Waleck M., op. cit., pp.23 et 24

339
convenues entre, d’une part, les partis ou candidats et leurs donateurs ou, d’autre
part, les partis ou candidats et l’administration électorale1403.
Contre ces comportements qualifiés globalement de corruption politique, les
deux instruments internationaux pertinents pour Madagascar recommande une stricte
réglementation. Toujours aussi prudente et sans aller jusqu’à proposer une mesure
pénale, la Convention des Nations Unies contre la corruption demande aux Etats
parties d’envisager l’adoption des mesures législatives et administratives appropriées
afin d’accroître la transparence du financement des candidatures à un mandat public
électif et, le cas échéant, du financement des partis politiques. L’instrument de l’Union
Africaine va un peu plus loin en obligeant aux membres de prohiber l’utilisation des
fonds acquis par des pratiques illégales et de corruption pour financer des partis
politiques et intégrer le principe de transparence dans le financement des partis
politiques1404.
Bien qu’aucune des ces conventions ne préconisent la mesure pénale, il
conviendrait pour une meilleure effectivité d’accompagner les mesures préventives de
transparence, de limitation de contribution et la prohibition des fonds d’origine illicite
par des dispositions pénales. Sur le plan interne, les états des lieux sur la corruption
au niveau des partis politiques sont éloquents et rapportent la situation de sa grande
prévalence dans le système politique malagasy, notamment l’utilisation abusive des
moyens étatiques à des fins politiques et partisanes. On peut également dire avec
recul que les crises électorales de 2002 seraient dues en grande partie par le manque
de crédibilité de l’administration électorale, en première ligne le juge constitutionnel.
Madagascar dispose d’une loi règlementant la vie des partis politiques, qui reste
néanmoins défaillante en matière de leur financement. Les normes existantes en la
matière ne sont pas au niveau des exigences conventionnelles en ce que seule
l’interdiction du financement des campagnes électorales par des organismes publics
ou semi-publics est encore encadrée pénalement1405. Or il est flagrant que les
dérives, qualifiables de corruption en général, proviennent surtout du mécanisme de
financement par des sources privées des campagnes et des partis politiques eux-
mêmes dans leur vie hors période électorale.
Pour améliorer, une proposition de loi sur les partis politiques a été élaborée par
une vingtaine de partis actifs avec la participation du CSLCC et déposé au Bureau de
l’Assemblée Nationale par le biais d’un groupe parlementaire hors de la majorité.
Cette proposition ne s’est occupée que du financement des partis politiques, en
campagne électorale ou non, laissant hors de son champ la campagne électorale des
personnes non affiliées. Il conviendrait alors de prévoir des règles régissant les
pratiques et le financement de la vie politique, notamment les campagnes électorales,
et mettre en place des normes pénales de renforcement pour leurs meilleures
effectivités. Les réformes devraient alors se préoccuper de la principale source
d’atteinte à l’intégrité : la contribution abusive au financement politique qui serait
définit comme toute transaction financière injustifiée ou illicite (souvent menée par un
candidat ou un parti) au profit exclusif d’un candidat, d’un parti politique ou d’un
groupe d’intérêt1406. Les sources de contribution peuvent être de nature public ou de
nature privé et prendre diverses formes, d’où les multiples formes de corruption en la

1403
Pfeiffer S., op. cit., p.91
1404
Article 10
1405
Articles 39 et 134 du code électoral de 2004
1406
Waleck M., op. cit., p. 25

340
matière qui peuvent aller de l’achat de vote jusqu’en la capture de l’Etat en des fins
électorales.
Le rôle du droit pénal se cantonnerait alors de renforcer les mesures de
transparence, d’égalité et d’accès dans la vie politique voire du processus
démocratiques afin d’y éliminer les atteintes à l’intégrité. Il convient de prendre garde
que plusieurs violations de ces mesures ne relèvent pas du comportement corruptif et
partant devrait être du ressort de sanctions administratives. En conséquence,
l’encadrement pénal agira exclusivement en cas de violation grave et de mauvaise foi
des règles de publicité des sources et de gestion des ressources, de limitation de
contribution, d’interdiction d’usage de fonds illicites et autres normes similaires lorsque
les deux constantes de la situation de corruption sont présentes : la violation des
devoirs officiels influencée par un avantage indu.
Concernant les fonds illicites, les principaux actes d’origine sont déjà encadrés
par le droit pénal, soit dans la loi sur les opérations de blanchiment, soit dans le
favoritisme en marché public. Ce qu’il importe de traiter dans cette rubrique serait
l’utilisation particulière de ces fonds dans le système politique. Les acteurs doivent
alors répondre de leur connaissance de l’origine illicite des fonds dont il persiste à
utiliser au mépris de l’interdiction, en tant qu’auteur principal d’une infraction et non de
complicité ou de recel de blanchiment ou de favoritisme. Il conviendrait également
pour un bouclier plus étanche de prévoir l’extension de l’enrichissement illicite et de la
déclaration de patrimoine à l’endroit des acteurs politiques.
Sur la corruption en matière de vote, la solution pénale consisterait à renforcer
les sanctions sur l’achat de vote et d’inciter les vendeurs à la dénonciation par les
techniques d’indulgences1407. En effet, comme il a été mentionné dans la section sur
les incriminations de corruption dans le système électoral, la sanction du trafic de vote
est très insignifiante et il n’entraîne aucune conséquence sur l’éligibilité et le droit au
vote des deux parties.
Par ailleurs, avec une certaine adaptation, il serait également envisageable
d’étendre le favoritisme en matière électorale, étant donné que les règles électorales
ont des objectifs similaires avec ceux des règles en matière de marché publics qu’est
la garantie de l’égalité des candidats et de l’accès au processus. Pour être qualifiée
de favoritisme, la violation des règles dans les deux cas nécessite un avantage indu
procuré à autrui. La prévention sera tout au moins distincte de la contribution directe
prohibée au campagne de l’article 133 alinéa 3 du code électoral, laquelle nécessite
des éléments constitutifs bien précis, sinon l’englober. Dans le système électoral,
cela prémunirait davantage un quelconque abus fait par un agent électoral de
favoriser un candidat au détriment des autres ou à leur restreindre l’accès à la
compétition électorale. L’on peut, à titre d’exemple, faire tomber sous le coup de cette
incrimination les manœuvres relatifs à la confection des listes et cartes électorales qui
visent à favoriser un candidat ou une option.
Vu sous un autre angle plus préventif, les manquements aux mesures suscitées
peuvent nourrir la corruption dans la vie politique et il conviendrait d’y mettre un
obstacle pénal afin de préserver l’intégrité du processus politique. En effet, les deux
constantes du comportement indésirable sont constamment présentes : la violation
des devoirs officiels et des règles sur la transparence, et l’avantage indu qui
consisterait surtout à la rupture d’égalité manifeste, avantage par rapport aux autres
candidats par exemple. Toutefois, une telle opinion aurait pour effet de faire jouer au
droit pénal un rôle qui n’est pas le sien, la prévention en première ligne, alors qu’il ne

1407
Pfeiffer S., op. cit., p.98

341
devrait agir qu’en tant qu’accompagnateur des mesures préventives dans des cas très
précis, lorsque les sanctions disciplinaires ou administratives, plus rapides et
efficaces, ne seraient plus en mesure de protéger l’intégrité du processus. En outre,
le processus démocratique à travers la vie politique a besoin de financement pour
fonctionner1408, mettre en premier plan les barrières pénales aussi préventives qu’elles
soient pourrait entraîner la fermeture des sources et handicaperait gravement le bon
fonctionnement de la démocratie.
Enfin, des règles éthiques doivent guider la vie politique et, les manquements
des acteurs majeurs de s’y conformer, comme les partis politiques, pourraient dans
une certaine mesure être circonscrits par de mesures pénales, étant donné qu’il
n’existe pas d’autorité disciplinaire incontestée en la matière. Ces dispositions
pénales doivent ainsi soit être insérées pour étoffer le code électoral soit intégrer une
loi spéciale sur la transparence et l’intégrité de la vie politique comme en droit
français.
D’une manière indirecte, le droit pénal devrait en outre accompagner les
mesures de vigilance réciproque entre institutions de façon à renforcer leur effectivité
dans la mise en œuvre des normes pénales.

2- Faciliter les actions inter-institutionnelles

L’acquisition durable de comportement conforme à la valeur intégrité reste la

finalité de la lutte contre les phénomènes de corruption. On peut dire que les mesures
de prévention et d’éducation constituent les outils les mieux indiqués et elles
favorisent la redevabilité horizontale. Parmi ces mesures, l’accès l’information,
l’effectivité de l’administration de la justice et l’absence d’influence négative figurent
parmi les plus indispensables. Cependant, dans un contexte d’apprentissage
démocratique, elles doivent être combinées avec des mesures de répression pour
être efficaces.

a. Par l’accès à l’information

Il s’agit d’accroître la transparence de l’administration publique, notamment en

ce qui concerne son organisation, son fonctionnement et ses processus décisionnels.
Les acteurs institutionnels auront ainsi accès aux informations nécessaires pour les
besoins de veille et d’interpellation. Pour cela, des mécanismes existent comme
l’adoption de procédures ou de règlements sur l’obtention par les usagers de ces
informations, la simplification des procédures administratives afin de faciliter l’accès
aux autorités de décision compétentes et, la publication périodique d’informations.
Aussi recommandée par la Convention des Nations Unies, la mesure est plus limpide
et contraignante dans la Convention africaine qui la cantonne cependant sur les
informations qui intéressent la lutte contre la corruption1409. Ces deux instruments
n’ont à aucun moment préconisé des mesures pénales d’accompagnement mais,
avec une culture dominante du secret elles deviendraient dans une certaine mesure
des vœux pieux. Il est indispensable que les agents de l’Administration se sentent
suffisamment contraints par des sanctions pénales, dans le cas d’une violation du
devoir d’informer ou de laisser libre accès aux informations non protégées.

1408
USAID, Money in politics handbook : a guide to increasing transparency in emerging democracies,
Technical Publication Series, novembre 2003, p.9
1409
Article 9

342
 Pour Madagascar, un draft de loi y afférent a été élaborée par le CSLCC et est
en cours de discussion avant le processus d’adoption. Ce texte a pour but de garantir
aussi le principe de la transparence, de prévenir la corruption, de promouvoir la
démocratie en offrant aux citoyens l’opportunité de suivre la gestion des affaires de
l’Etat et des fonds publics, de permettre la formation autonome des opinions et de
favoriser la participation des citoyens à la vie publique. En cas de refus de
communication, le demandeur devrait avoir le droit de saisir la Commission d’accès à
l’information ou le cas échéant d’avoir recours à la voie hiérarchique administrative
sans préjudice de toute autre voie1410.
Ces mesures sont seulement efficaces lorsque le refus est un acte administratif
ou motivé en tant que tel. Surtout, la loi devrait contenir des dispositions pénales
dans le cas où le refus émane d’un acte individuel et relevant d’une pure mauvaise foi
sans la moindre intérêt de service à faire prévaloir. Dans ce cas, elle devrait prévoir
l’incrimination des comportements mettant de mauvaise foi des entraves au libre
accès à l’information1411. La question est plus délicate en matière d’administration de
la justice où confidentialité et transparence doivent cohabiter avec finesse. Le
mauvais dosage pourrait en effet résulter en une entrave à la répression de la
corruption.

b. Entrave à la justice anti-corruption

La loi anti-corruption de 2004 a déjà renforcé l’effectivité de la répression en

protégeant l’intégrité des investigations menées par BIANCO1412. Ces mesures
mériteraient encore d’être davantage étoffées, notamment en faveur des
collaborateurs. La justice, institution prioritaire dans la promotion de l’intégrité, mérite
d’être appuyé dans ses œuvres, particulièrement pour sa liberté d’agir.
Outre les mesures d’indulgence aux fins d’incitation à la dénonciation, les
collaborateurs de justice en la personne des informateurs, dénonciateurs, victimes et
témoins d’actes de corruption devraient recevoir une protection plus adéquate contre
toute forme de représailles et d’obstacles à leur accès à la justice. A titre de rappel, la
protection de ces collaborateurs constitue un enjeu important dans la lutte contre la
corruption puisque de son efficacité dépend en grande partie l’effectivité de la justice
pénale. S’ils ne se sentent pas en confiance, les organes de répression de la
corruption auraient sans doute moins de doléances de qualité pour traquer la
corruption d’envergure.
En toute logique, sans une protection appropriée, plus la puissance des
personnes mises en cause est importante, moins les collaborateurs se portent
volontaires. Ces derniers ont une crainte légitime face à la nuisance des représailles,
comparée à l’efficacité des mesures de protection, et les efforts de sensibilisation pour
une participation citoyenne en ce sens n’auraient qu’un succès mitigé. En effet,
existant en situation normale, le dilemme moral1413 que font face le dénonciateur et le

1410
Article 33
1411
Pour de plus amples informations sur l’accès à l’information, voir Martin R. and Feldman E., Access to
Information in Developing Countries, TI Working Paper, 1998 ; et aussi Jeremy P., L’accès à l’information : qui y
a droit et à quelle information ?, Rapport mondial sur la corruption 2003, TI, 2004
1412
Voir ci-dessus pp. 303 et ss. et article 31 alinéa 3 du la loi 2004-030
1413
Très souvent sinon dans tous les cas, le dénonciateur hésitera entre la loyauté envers la victime de sa
dénonciation et le respect de valeurs sociales à protéger, ici l’honnêteté et la probité. On y mentionnera utilement
que la balance fait souvent face aux pressions de l’environnement notamment les jugements de valeur concernant
les motivations du dénonciateur et sur sa personne même.

343
témoin ne vont pas favoriser leur tâche. Ce que l’on convient d’appeler protection des
dénonciateurs et des témoins peut prendre plusieurs formes suivant les objectifs
poursuivis et chaque pays a sa propre manière de s’y prendre. Cette différence
d’approche se rencontre même au niveau international.
La Convention des Nations Unies a choisi d’orienter la protection sur les témoins
face non seulement aux menaces de contrainte physique mais également contre les
incitations, lesquelles sont perpétrées afin obtenir un faux témoignage ou empêcher
un témoignage ou la présentation d’éléments de preuve dans une procédure1414. Pour
sa part, la Convention de l’Union Africaine recommande la protection de trois
catégories de trois personnes : l’informateur, le témoin et le dénonciateurs, en se
focalisant sur l’anonymat et l’assurance face aux représailles éventuelles1415. Il est à
noter que ces deux instruments ne préconisent pas de dispositions pénales pour
accompagner la protection. D’une manière générale, il semblerait que le statut du
victime témoin est plus dangereux et diffère de celui du simple témoin non victime et
de celui de la victime qui ne témoigne pas1416.
Des pays, notamment des États démocratiques d’inspiration anglo-saxonne, ont
adopté des textes particuliers qui traitent particulièrement de la protection des
dénonciateurs ou divulgateurs. L’acte, dit whistleblowing en anglais, délibéré et libre,
est posé par une personne qui a un accès privilégié à l’information d’une organisation,
et qui rend publique une illégalité ou une mauvaise action grave à une entité externe
ayant le pouvoir de corriger la situation, y compris les phénomènes de corruption. La
protection par le droit pénal, notamment aux cas graves de représailles ou à des cas
de vol de documents de la part du divulgateur, existe aux côtés des autres mesures
mais semble ne pas être la règle.1417
Le droit malgache fait de la dénonciation des infractions une obligation, dans le
cadre de l’exercice de la fonction publique et dans certaines circonstances, sans
encadrer ni protéger le dénonciateur1418. Compte tenu des dangers réels de
l’utilisation seule d’une protection légale des dénonciateurs1419, il semble opportun,
particulièrement dans le cas de dénonciation des pratiques corruptives, d’avoir un
cadre approprié de protection des dénonciateurs, de bonne foi, assorti de mesures
pénales appropriées1420.
L’informateur, plus libre face à l’éthique professionnelle, diffère en outre du
dénonciateur en ce qu’il ne fait nécessairement pas partie d’une organisation et agit
principalement en collaboration avec les agents de police et de la justice pénale. Il
semblerait que les tribunaux du Canada, tout comme ceux de l’Australie, de
l’Angleterre, de la Nouvelle-Zélande et des Etats-Unis, ont reconnu d’une manière
général le principe du secret relatif à l’identité des indicateurs de police,
communément appelé « le privilège de l’informateur ». Outre les mesures
disciplinaires que devrait encourir un investigateur ou agent de la justice ne respectant

1414
Article 25-a) Convention des N.U
1415
Article 5- 5°,6° et 7° du la Convention de l’U.A
1416
Stability Pact for South Eastern Europe, Task Force on trafficking in human beings, Special Protection
Measures for Trafficking Victims Acting as Witnesses, Outcome document of the Working Group Meeting
On “Victim/Witness Protection”, Portoroz, Slovenia, 26-27 March 2003, p.2
1417
Bec J., Le devoir de divulgation - Le Whistleblowing, une éthique de la loyauté, Télescope, juin 2000, vol. 7,
n° 2
1418
Article 161 al. 2 et 3 du CP et article de l’Instruction Présidentiel de 1966
1419
Zipparo L., Factors which deter public officials from reporting corruption Crime, Law & Social Change, vol.
30, Kluwer Academic Publishers, 1999, p.275
1420
UNODC, Whistleblower protection, tool # 37, Anticorruption toolkit, p.405

344
le principe de respect, il pourrait même, en certaines circonstances, être accusé
d’entrave à la justice.1421 Il est somme toute logique que la mesure s’applique
rigoureusement en matière de corruption. Il conviendrait ainsi d’étendre l’obligation de
confidentialité particulière ou générale prévue par la loi anti-corruption de 2004 sur
l’identité des personnes mises en cause à celle des informateurs et dénonciateurs
anonymes.
Concernant le témoin, victime ou non, leur protection semble la plus
indispensable pour la justice pénale en général et pour la répression de la corruption
en particulier. En effet, l’intimidation des témoins porte un coup fatal à la racine du
système de justice criminel par l’inaccessibilité des investigateurs et procureurs aux
preuves critiques et en sapant la confiance des citoyens en la capacité de l’Etat à les
protéger et les représenter1422. Aux Etats-Unis, où le phénomène d’intimidation de
témoins semblerait répandu et constitue un crime dans certains Etats, la poursuite des
actes d’intimidation figure parmi les moyens de protection classique des témoins.
La situation préoccupe également les organes de lutte internationale contre le
trafic des stupéfiants à tel point que le programme des Nations Unies pour le contrôle
international des drogues a en 2000 sorti une loi modèle à l’intention de ses membres
afin d’uniformiser les mesures de protection. L’article 11 de ce texte prototype
contient les incriminations relatives à la protection des témoins. Les dispositons
concernent notamment la divulgation des informations concernant l’identité des
témoins ou celles qui peuvent compromettre sa sécurité, la communication par des
personnes impliquées dans un programme de protection d’informations concernant
les actes d’investigation et les investigateurs ainsi que l’utilisation des informations sur
une ancienne identité en cas d’acquisition d’une nouvelle1423.
La subornation de témoins par tous les moyens, y compris les pressions,
menaces, voies de fait est punie par le droit pénal malgache1424. La loi 2004-030 a
prévu la protection des dénonciateurs et des témoins par l’anonymat et la mise en
place de mesures anti-représailles. Elle ne s’est cependant occupée particulièrement
ni des informateurs ni du rôle du droit pénal dans la mesure. L’on peut envisager, en
premier lieu, l’intervention du droit pénal sur l’incrimination des représailles dans des
cas non encore prévues par le droit pénal comme l’intimidation1425, notamment celle
implicite1426. Un système de protection élaborée devra faire jouer plusieurs acteurs
dont l’activisme constitue en grande partie l’effectivité des mesures. Sans préjudice
des mesures anti-corruption au sein du mécanisme, le droit pénal devrait
sérieusement se pencher sur les cas de négligence manifeste des responsables de la
protection, portant atteinte le cas échéant au protégé et à l’administration de la justice.

c. Apologie de la corruption

Le changement global de comportement pour le respect des valeurs probité et

intégrité étant l’ultime objectif, la pertinence des messages éducatifs sont de la plus
haute importance. Tout au contraire serait la nocivité des messages qui tendent à
1421
Communauté urbaine de Montréal, Division des affaires juridiques, Le privilège de l’informateur de police,
Le conseiller juridique, n°18, janvier 1998, pp.1 et 7
1422
Finn P. and Healey K. M., Preventing Gang and Drug-Related Witness Intimidation, National Institute of
Justice, I s s u e s a n d P r a c t i c e s, November 1996, p.1
1423
UNDCP, Model Witness Protection Bill, 2000, pp. 5 et 6
1424
Articles 227 et 365 du code pénal
1425
Stability Pact for South Eastern Europe, Task Force on trafficking in human beings, op. cit., p.6
1426
Finn P. and Healey K. M., op. cit., p.1

345
consolider la moralité et la normalité des phénomènes de corruption en leur donnant
un jugement de valeur favorable. Cette tendance a été notée dans la littérature dans
les années 90 lorsqu’on a présenté la corruption comme la graisse utile pour faire
tourner la machine administrative rouillée des pays en développement. L’acte est
aggravé lorsque des acteurs institutionnels influents réalisent de la propagande contre
l’intégrité. Vu l’ampleur des dégâts causés par la corruption sur le développement
humain, il n’est pas inconsidéré de voir en ces tendances dans une certaine mesure
l’équivalence de l’apologie de crimes.
En droit malgache, l’apologie des crimes de meurtre, pillage, incendie, vol, de
l’un des crimes prévus par l’article 435 du Code Pénal1427, des crimes de guerre ou
des crimes ou délits de collaboration avec l’ennemi, est puni dans le cadre des
infractions en matière de communication, dit délits de presse1428. En droit français,
l’apologie est également réprimée pénalement, et le cas récent Aussaresses a permis
aux juridictions de se prononcer sur le délit. Il a été jugé que l’apologie du crime de
guerre consiste à le présenter "de telle sorte que le lecteur est incité à porter sur ce
crime un jugement de valeur favorable, effaçant la réprobation morale qui, de par la
loi, s’attache à ce crime". Que la torture et les exécutions sommaires soient prescrites
ou amnistiées importe peu. Le délit d’apologie, insistent les juges, "peut avoir trait à
des crimes réels, passés, ou simplement éventuels". L’apologie est caractérisée
parce que la torture, "qualifiée d’inéluctable", est accompagnée "par un commentaire
personnel légitimant cette pratique".
Le danger d’une telle incrimination peut se trouver dans la limite en matière
d’expression et d’information. En matière de corruption, il n’est pas rare de voir dans
des rubriques journalistiques des écrits tendant à victimiser les auteurs de corruption
de minime ampleur, allant jusqu’à légitimer certaines pratiques que la loi a déjà
incriminées. De telles pratiques contrecarrent l’œuvre laborieuse d’éducation en
matière de promotion de la valeur intégrité et les efforts pour son appréciation dans
l’échelle des valeurs pénalement protégées. Il serait alors judicieux pour le droit pénal
d’intervenir par l’ajout des infractions de corruption dans la liste de celles dont
l’apologie est prohibée.
Dans tous les cas l’intervention du droit pénal devrait en permanence être
harmonisée avec l’action disciplinaire au sein des structures institutionnelles,
fortement structurantes en matière comportementale.

II. DANS L’ENCADREMENT DISCIPLINAIRE

Il est reconnu que les règles de conduite ne peuvent pas remédier aux
défaillances institutionnelles1429. Pourtant, plus que le droit pénal, le droit disciplinaire
influence le comportement des acteurs et leur propension à préserver l’intégrité. On
peut ainsi assumer que si un acteur institutionnel adopte un comportement portant
atteinte à l’intégrité, il existe quelque part une portion de responsabilité de l’institution

1427
Destruction volontaire ou la tentative de destruction par effet d'une mine ou de toute substance explosible des
édifices, habitations, digues, chaussées, navires, bateaux, véhicules de toutes sortes, magasins ou chantiers, ou
leurs dépendances, ponts, voies publiques ou privées et généralement tous objets mobiliers ou immobiliers de
quelque nature qu'ils soient. Le dépôt, dans une intention criminelle, sur une voie publique ou privée, d'un engin
explosif.
1428
Article 75 alinéa 3 de la Loi n° 90-031 du 21 décembre 1990 sur la communication, J.O du 31.12.90 p. 2673
1429
Coquillette D. R., McMorrow J. A., Toward an Ecclesiastical Professional Ethic: Lessons from the Legal
Profession, Boston College Law School Legal Studies Research Paper Series, Research Paper No. 65, March 16,
2005, p.12

346
d’appartenance pour n’avoir pas su l’encadrer1430. Lorsque les dirigeants politiques
arrivent à abuser des prérogatives de puissance publique qu’ils détiennent, c’est dire
que les institutions politiques n’étaient pas suffisamment structurantes à leur égard.
Dans l’administration publique, ce devoir d’encadrement est le plus connu et il est
appuyé par l’existence d’un mécanisme disciplinaire assez élaboré. L’on a pu
avancer dès lors que toutes les structures institutionnelles dignes de cette appellation
doivent avoir en leur sein leurs propres mécanismes qui consistent à discipliner les
comportements non désirables, même sans l’intervention du droit pénal1431.
La discipline professionnelle ou institutionnelle constitue en premier lieu un outil
de protection d’intérêts spécifiques de la profession ou de l’institution. L’incapacité de
trouver un équilibre approprié entre les intérêts privés et les intérêts institutionnels
constitue en matière d’intégrité la principale source des défaillances. Les intérêts
institutionnels sont immédiatement orientés soit vers le public cible, soit vers le
professionnel, soit vers la profession elle-même, soit enfin vers le processus
disciplinaire.1432 L’expérience qui se développe à Madagascar illustre bien la
complémentarité de l’apport disciplinaire par rapport au droit pénal, pour une
protection plus complète de l’intégrité, par l’intermédiaire de l’encadrement des conflits
d’intérêts.

1- Traitement disciplinaire des conflits d’intérêts

L’un des effets principaux attendus des institutions pro-développement est de

produire et rendre effective des politiques publiques appropriées. Les conflits
d’intérêts figurent parmi les situations qui pourraient causer des distorsions à cet
égard à cause des risques majeures qu’ils représentent pour l’intégrité1433. En effet,
en étendant la définition du conflit d’intérêts à toutes les institutions, publiques ou non,
et selon laquelle un acteur a un intérêt personnel de nature à influer ou paraître influer
sur l'exercice impartial et objectif de sa mission institutionnelle, la situation résumerait
les principaux risques à l’intégrité.1434 Ce qui, au sein des institutions, devrait focaliser
la protection de celle-ci par le traitement disciplinaire approprié de toutes les situations
de conflits. Avec plus d’attention, l’on reconnaîtra qu’une situation de conflit effectif
englobe aussi corruption, concussion, trafic d’influence, favoritisme, prise illégales
d’intérêts, cadeaux illicites, et toutes autres manifestations des atteintes à l’intégrité ;

1430
En matière disciplinaire, il serait du devoir des dirigeants institutionnels de s’assurer l’existence des normes
répondant aux objectifs de l’institution et leurs effectivités, d’où l’utilité de retenir aussi la responsabilité
uniquement disciplinaire pour négligence et défaut de diligence. Même si cette responsabilité institutionnelle n’est
pas en principe un moyen de défense valable en tant que faits justificatifs d’un mauvais comportement en droit
pénal. Ibid., p.12
1431
Auby J-M., Auby J-B., Jean-Pierre D. et Taillefait A., op. cit., p.83
1432
Zacharias F. C., The Purposes of Lawyer Discipline, William and Mary Law Review, Vol. 45, 2003, pp.31 et
s.
1433
L’OCDE stipule que « mal cernées et non traités, les situation de conflits d’intérêts peuvent menacer
gravement l’intégrité des organisations et entraîner une corruption du secteur public comme du secteur privé.
Que les agents publics s’acquittent de leur tâche avec équité et impartialité, et que les décisions officielles ne
soient pas affectées par des intérêts personnels, afin de favoriser l’intégrité des marchés et une saine concurrence
des entreprises, et d’exclure les malversations. » in OCDE, Gérer les conflits d’intérêts dans le service public,
Lignes directrices de l’OCDE et expériences nationales, loc. cit., p.13
1434
Orentlicher D., Conflicts Of Interest And The Constitution, Forthcoming in Washington & Lee Law Review,
Vol. 59, No. 3,2002, p.6

347
du moins, elle peut les entraîner lorsque l’intérêt privé a primé sur la mission1435.
Aussi, cette agrégation autour d’une notion unique représente-t-elle l’avantage de
faciliter la prévention et la répression de ses manifestations de par son universalité et
les spécificités de traitement accordé par le disciplinaire.

a. Universalité du phénomène

Habituellement, l’on conçoit l’intérêt du traitement des conflits d’intérêts bien plus
dans le secteur public que dans le secteur privé, bref dans les secteurs
professionnels. Une stratégie visant à préserver l’intégrité des institutions et par les
institutions indique cependant la prise en compte des conflits dans toutes les
structures institutionnelles, efficacement structurantes en matière de comportements
individuels et collectifs. En effet, l’on a pu constater depuis longtemps que l'homme,
dans sa nature, pense prioritairement à ses intérêts1436, et partout c’est l’intérêt qui
gouvernerait les décisions, les stratégies, la gestion quotidienne1437. Et malgré les
différences culturelles qui pourraient influencer la perception de l’intérêt public et des
conflits d’intérêts, aucune société n’arrive à longtemps tolérer surtout à ses dirigeants
de confondre leurs intérêts privés avec les intérêts généraux1438.
Historiquement, l’on aurait cherché à affranchir les décisions publiques des
intérêts purement personnels et, les règles constitutionnelles s’étaient tôt souciées de
la séparation des pouvoirs et des incompatibilités. 1439 En matière électorale, l’on
cherche généralement à éviter que ceux qui organisent le scrutin puissent participer
aux campagnes électorales afin de minimiser les biais. Les restrictions sont les plus
ressenties dans la justice et au sein de la bureaucratie pour garantir la neutralité
politique, l’objectivité et l’impartialité dans les décisions administratives et judiciaires.
Les options politico-économiques telles la privatisation et la décentralisation sont
souvent protégées de l’influence des intérêts personnels des décideurs. Dans les
sociétés privées, l’on cherche à préserver les intérêts des actionnaires par
l’encadrement strict des dirigeants et des administrateurs dans la gestion de leurs
intérêts personnels1440. Il a été affirmé que même les décisions de traitement par les
médecins peuvent être affectées par les conflits d’intérêts1441.
On constate également que tous les pays, riches ou appauvris, prétendent se
préoccuper des conflits d’intérêts. L’importance en est telle qu’en 2000, seuls deux
pays européens parmi les membres de l’OCDE n’ont pas de cadre législatif les

1435
Contrairement selon l’OCDE, lorsqu’un intérêt privé a effectivement porté atteinte à la bonne exécution des
obligations d’un agent public, mieux vaut considérer qu’il s’agit d’un cas d’inconduite ou d’abus de fonctions,
voire de corruption, et non d’un conflit d’intérêts et qu’un conflit non résolu peut aboutir à des abus dans
l’exercice de fonctions publiques.. in OCDE, op. cit., pp.27 et 28
1436
Bentham J., Déontologie, ou Science de la morale, 1834, p.16
1437
Association DROIT ET COMMERCE, 30e Colloque Deauville 2 avril 2006, Colloque organisé par
l’association Droit et commerce, Deauville 1er et 2 avril 2006, Les conflits d’intérêts Une question majeure pour
le droit des affaires du XXIe siècle, Propos introductifs par Guy Canivet, premier président de la Cour de
cassation1 pp.1-2
1438
Carney G., op. cit.
1439
Encadré 8, les trois phases de l’évolution des conflits d’intérêts, OCDE, op. cit., p.69
1440
Rapport du groupe de travail AFEP CHPF de juillet 1995 sur le Conseil d’administration des sociétés cotées.
Cf. Rép. min. Ministère de la Justice n° 30 539 J.O Sénat, 24 août 1979) ; Schmidt D., Les conflits d’intérêts dans
la société anonyme, Paris, JOLY, 1999, p. 284. L’arrêt rendu le 7 octobre 1997 par la chambre commerciale de la
Cour de cassation (JCP E, 1997, I, 710, obs. A. Viandier et JJ Caussain ) confirme cette analyse
1441
Orentlicher D., op. cit., p.4

348
régissant.1442 Par plusieurs dispositions, la Convention des Nations Unies de 2003
sur la lutte contre la corruption recommande aux Etats parties la prévention des
conflits d’intérêts tant dans le secteur public que dans le secteur privé1443. En France,
les conflits d’intérêts dans la sphère publique ont été une préoccupation de longue
date et tout récemment elle s’est étendue dans la sphère privée1444. A titre de rappel,
Madagascar a inscrit dans sa loi fondamentale l’obligation des leaders de bien
séparer intérêts privés et intérêts publics, outre les nombreuses prescriptions
législatives et règlementaires.
Néanmoins, selon le milieu et le contexte, les situations de conflits peuvent
varier considérablement et leurs atteintes à l’intérêt général ou institutionnel se
diversifient en conséquence. Il appartiendra alors aux institutions dans leurs normes
de comportement de préciser ceux qui leur sont réellement inacceptables. En effet,
toutes les situations de conflit ne sont pas synonymes de corruption ni d’atteinte
directe de l’intégrité même si elles en constituent des risques permanents.
A titre d’exemple, l’effet dommageable de la perception d’un cadeau après
prestation reçu par médecin n’est pas nécessairement le même que celui occasionné
par un présent offert par une des parties au procès à un juge, fût-il après son
dessaisissement définitif. Par ailleurs, les échanges de présents sont largement
acceptées en matière diplomatique et sont différemment encadrées dans chaque Etat.
Et largement, les pourboires sont d’usage dans les commerces de service et non dans
les services publics. Ce constat n’enlève en rien l’avantage d’avoir une
reconnaissance universelle que les conflits d’intérêts représentent une menace pour
l’intégrité des institutions. Cette vision commune favorisera la lutte commune
notamment par l’échange d’expériences et de bonnes pratiques, outre la facilitation du
traitement par une compréhension meilleure de sa nature et ses enjeux.

b. Apport spécifique de la discipline

La protection disciplinaire de l’intégrité, assurée par le traitement approprié des

conflits d’intérêts, offre plus de sérénité et de responsabilité aux institutions et aux
acteurs. Presque tous les statuts professionnels ou institutionnels, avec l’avantage
d’être déjà en vogue, prévoient des dispositions sur les conflits d’intérêts. La plupart
de celles-ci indique des principes d’incompatibilités et décrit les situations
inacceptables. En matière disciplinaire, ce qui importe n’est pas uniquement le
prononcé des interdictions, des prohibitions ni des sanctions mais surtout
l’encadrement comportemental des acteurs pour parvenir à leurs effectivités.
L’exemple du mécanisme disciplinaire des agents publics permettra d’apprécier cette
spécificité qui repose sur une expression des valeurs et un mécanisme pour leur
protection.
Que ce soit dans une logique descriptive ou normative, les règles sur les conflits
d’intérêts expriment clairement les valeurs préservées. Ces normes aussi exprimées
par les codes d’éthique, de conduite ou de déontologie et les statuts professionnels
sont fondées sur des valeurs fondamentales variées mais très voisines de l’intégrité
comme l’équité, l’impartialité, la probité, l’honnêteté1445. Cette expression de valeurs
1442
OCDE, op. cit., p.50
1443
Articles 7.4, 8.5, 12.1 a) et e)
1444
OCDE, op. cit., pp.198-199
1445
Par exemple, dans le Code sur la fonction publique du Royaume Uni sont exposées les valeurs essentielles :
intégrité, honnêteté, impartialité, objectivité, loyauté, respect, confidentialité et efficience. De plus, le Comité
chargé des normes régissant la vie publique, dans son premier rapport , a retenu parmi les 7 principes devant

349
permet aux agents de mieux les internaliser dans l’exercice de la mission publique et
faire face ainsi aux diverses situations équivoques des conflits d’intérêts. En effet, les
conflits sont permanents et leurs manifestations peuvent évoluer de telle sorte qu’il est
quasi impossible de les prévoir exhaustivement par des textes. Egalement, par
l’activation ouverte des valeurs, l’encadrement disciplinaire vise à armer moralement
les agents publics face aux tentations de faire primer les intérêts personnels au
détriment des intérêts généraux.
Il va sans dire que ces valeurs ne s’approprient pas par leur simple énonciation
mais par un mécanisme de mise en conformité permanente, synonyme de bonne
protection. Dans les pays avancés en la matière, cette protection s’insère dans de
programmes visant à prévenir, traiter et gérer les conflits d'intérêts individuels et
l'apparition de ces conflits. Comparée au droit pénal, qui constitue son volet
complémentaire, la protection disciplinaire est plus élaborée et se situe plus en amont
des comportements nuisibles. Il s’agit globalement de définition générale du conflits
d’intérêts, d’énonciation des restrictions par rapport à des postes ou d’activités à
risque, de description de situations de conflits d’intérêts même potentiels, de
systèmes de divulgation et de gestion des situations alarmantes, de dispositifs
d’appropriation des règles et de conseils ainsi que des mécanismes garantissant
l'application des textes.1446

2- Expériences malagasy

Avec le constat que les conflits d’intérêts continuent de prospérer, notamment

dans l’administration publique, Madagascar tente de renforcer la protection de
l’intégrité par l’encadrement disciplinaire. En ce sens, une démarche expérimentale et
progressive a été initiée au sein de quelques départements ministériels.

a. Protection ineffective contre les conflits d’intérêts

La revue des statistiques produites par le BIANCO et de la CPAC révèle très

peu de cas de poursuite du chef de conflits d’intérêts et des autres incriminations
similaires. Il est également constaté que le nombre des déclarations de patrimoine
reçues par cet organisme continue considérablement de diminuer au fil des ans. Les
enquêtes menées au sein des quatre ministères pilotes du programme sur les conflits
d’intérêts et de l’organisme central en matière disciplinaire permettent de constater
l’inexistence de poursuite disciplinaire en matière de conflit d’intérêts. Par ailleurs,
aucun formulaire de déclaration d’intérêts, exigé par le décret de 2004 sur la
déclaration de patrimoine, n’a été déposé auprès des autorités administratives
compétentes. Cette situation inquiétante est le symptôme d’un encadrement
inadéquate, non seulement au niveau des normes mais surtout au niveau de leur mise
en conformité.
Déjà, dans la logique descriptive, la loi de 2004 sur la lutte contre la corruption a
clairement définit déjà les situations de conflits réels en termes généraux et donne aux
agents publics les caractéristiques générales du phénomène. Elle incrimine
sévèrement la non déclaration de la situation à l’autorité hiérarchique compétente et
quelques manifestations spécifiques de conflits d’intérêts effectifs, tels le cadeau

guider tous les secteurs l’intégrité (ne prendre aucune entente pouvant mener à un conflit d’intérêts), et l’honnêteté
(déclaration des intérêts). Voir Roy H., Éthique et conflit d’intérêts : Tour d’horizon au Canada et au niveau
international, Fonds de recherche sur la société et la culture (FQRSC), Mai 2005, p.111
1446
Ibid., p.49

350
illicite, le commerce incompatible et les prises illégales d’intérêts. Sur le plan
disciplinaire, des dispositions existent dans diverses lois, statuts et codes de conduite
au sein de l’Administration publique1447. Des domaines à risques comme les marchés
publics sont encadrés en matière de conflit d’intérêts. L’article 9 du code des marchés
publics et le code de conduite des autorités responsables de marchés publics illustre
cette préoccupation grandissante.
L’on constate que, en l’état actuel des textes, le droit disciplinaire de la fonction
publique reste autant descriptive que le droit pénal en matière d’atteinte à l’intégrité, et
apparaît assez timide pour permettre une structuration efficace des comportements de
ses agents. La synthèse des séances de focus group effectuées auprès des quatre
ministères pilotes a révélé d’une manière flagrante l’absence d’appropriation générale
des valeurs et normes en la matière. Il faudra alors que les textes régissant la
discipline des acteurs institutionnels donnent des orientations précisent et des
obligations claires visant à prévenir et éviter les situations de conflits. Ils devraient
définir une série de situations précises jugées incompatibles avec la charge publique
ou contraires à l’intérêt général. Il gagnerait ainsi en effectivité par l’unification des
fautes contre l’intégrité en une seule qualification et le manquement aux obligations en
matière de conflits d’intérêts, tels les faits énumérés par l’article 1 nouveau de la loi
n°61-026 du 9 octobre 1961 édictant des disposition s exceptionnelles, en vue de la
répression des malversations commises par les fonctionnaires des cadres de l’Etat et
les agents non encadrés des services publics.

b. Démarche expérimentale et progressive

L’existence depuis 1993 de dispositions du statut de la fonction publique

autorisant ses agents à avoir une activité lucrative parallèle est significative
concernant la difficulté pratique de maîtriser les conflits d’intérêts dans le contexte
actuel1448. Cette situation heurte de front le principe fondamental d’exclusivité

1447
A titre d’exemple : Article12 du statut général des fonctionnaires ; Article 13 de la loi n° 96-026 du 2 octobre
1996 portant Statut général autonome des personnels de la Police nationale, Article 22. de la loi n° 96-029 du 6
décembre 1996 Portant Statut général des Militaires ; Article 9 de la loi n°94-025 du 17 novembre 1994 relative
au statut général des agents non encadrés de l’Etat (J.O n°2337 du 04.12.95 vm p.3657 et vf p. 3667) ; Article 1er
du décret N° 2003-937 du 9 Septembre 2003 Fixant les modalités d'application de l'article 13 de la Loi n°2003-
011 du 3 septembre 2003 portant Statut Général des Fonctionnaires ; articles 14 à 19 et 32 à 36 du décret n° 2003-
1158 du 17 décembre 2003 Portant Code de Déontologie de l'Administration et de Bonne Conduite des Agents de
l'Etat ; Article 3. de l’ordonnance N° 62-081 du 24 mai 1973 Relative au statut des comptables publics ; Article 10
de la loi N° 2003 -044 Portant Code du Travail ; Article 21, 22 et 34 de la Loi n° 2005-034 portant Statut des
Huissiers de Justice et Commissaires Priseurs de Madagascar ; Article 116, 124 à 128, 449, 464 et s. de la loi n°
2003-036 sur les Sociétés Commerciales ; Article 2 à 4 de la loi N° 2001-006 du 9 avril 2003 organisant la
profession d'Avocat (J.O n°2849 du 11.08.2003, p. 2112) ; Article 34 à 36 du règlement intérieur de l’ordre des
avocats (23 novembre 1986) barreau de Madagascar ; Article 64 de la loi n° 61 - 004 du 12 juin 1961 Portant
statut du notariat (J.O n°172 du 17.06.61 p. 1039 - rtl VI) complétée par la loi n° 66 - 036 du 19 décembre 1966
(J.O n° 512 du 24.12.66 p. 2530) ; Article 10, 13 à 16 de la ordonnance n° 2005- 005 du 22 mars 2006 portant loi
organique relative au statut de la magistrature ; Article 7 à 29 du décret n°2005-710 portant code de déontologie
des magistrats
1448
Dans la fonction publique, le principe d’interdiction posé par l’Article10 de la loi n° 60-003 du 15 février
1960 relative au statut général des fonctionnaires des cadres de l’Etat concernant des activités extérieures
lucratives a été radicalement changé en principe d’autorisation par l’Article 9 de l’ Ordonnance n° 93-019 du 30
avril 1993 portant statut général des fonctionnaires (J.O n°2180 du 05.05.93, p.891) et par la suite précisé quelque
peu par le nouveau statut de 2004 en son article 12 qui dispose que « Sont autorisées, les activités privées
lucratives du fonctionnaire ou de son conjoint, non soumises au contrôle de son administration ou service,
préservant l'honneur de sa profession et ne s'exerçant pas dans le domaine et au détriment de ses obligations
directes découlant du présent Statut. ». Cette autorisation s’étend également aux activités privées lucratives de

351
d’emploi dans la fonction publique, hérité de la tradition française. Elle est
certainement dictée par l’insignifiance actuelle des rémunérations des agents publics,
nécessitant d’autres sources privées de revenu pour survivre. Sur deux plans, cette
largesse risque toutefois de favoriser les confits d’intérêts. Primo, les textes
disciplinaires ne donnent pas davantage des précisions ni de balises sur les sources
de revenu compatibles avec les devoirs de l’agent, ce qui risque de multiplier la
tolérance des sources menaçant gravement l’intégrité. Secundo, cette permission de
mélanger l’emploi public avec des activités privées risque d’être perçue par les agents
comme une possibilité de coïncider les intérêts privés et publics au détriment de la
primauté de ces derniers. Il est vrai que le droit pénal constitue déjà des balises
fortes mais celles-ci n’ont pas la même visibilité que les restrictions disciplinaires.
Ceci étant, la démarche expérimentée depuis peu consiste à faire participer les
agents publics de quatre ministères pilotes, notamment ceux occupant des postes à
risque, dans la formulation des principes, normes et mécanismes de mise en
conformité. Cette formulation capitalise l’existant tout en essayant d’étendre la
protection. Si la définition du droit pénal ne tient compte, en respect du principe de
légalité, que des conflits réels, celle de droit disciplinaire se préoccupe tout autant des
conflits apparents et potentiels. En effet, ce qui importe dans ce cadre c’est de faire
prendre conscience aux agents publics concernés l’effet dommageable que présente
toutes les situations de conflits à l’égard de la confiance du public et que le défaut de
leur maîtrise peut mettre en danger leurs institutions. L’arrêté type proposé au
ministères pilotes précise les principes généraux, les restrictions, les domaines
vulnérables, les mesures de gestion des situations de conflits et l’application de
sanctions en cas de violations des prescriptions1449. A ce titre, la responsabilisation
des hautes autorités est soulignée dans la promotion d’une culture d’intolérance des
conflits et du devoir de servir d’exemple.
L’approche se veut progressive et basée sur le volontariat des leaders au sein
des ministères pilotes. Les leçons apprises serviront ensuite de base pour une
généralisation ultérieure au sein de toute l’administration publique. L’objectif serait
d’étendre l’encadrement des conflits d’intérêts dans toutes les institutions, publiques
ou non. L’essentiel c’est que, à terme, ces dernières puissent, en prévenant et gérant
les conflits d’intérêts leur sein et dans les relations interinstitutionnelles, encadrer et
aider à l’effectivité du droit pénal sur les comportements déviants. En effet, les
précisions disciplinaires en matière de restrictions et d’obligation de gestion fourniront
au juge pénal les éléments nécessaires à établir les infractions et préciser les
responsabilités en cas de conflits réels susceptibles d’influencer les devoirs.

SECTION 2- RESPONSABILITES ETENDUES

La responsabilité s’appréhende, au sens large, comme la nécessité morale,

intellectuelle ou juridique de remplir un devoir, de satisfaire un engagement ou de
réparer une faute. Ceci étant, l’on constate en réalité une inégalité regrettable devant
l’obligation de protéger l’intégrité, des catégories de personnes semblant plus
assujetties que d’autres. Plus particulièrement, afin d’avoir une plus grande
effectivité, il faudrait tout d’abord voir les questions qui, de fait, limitent la recherche de
la responsabilité pénale et de la responsabilité disciplinaire. L’essentiel c’est de

l'agent non encadré de l'Etat ou de son conjoint non soumises au contrôle de son administration ou service par
l’Article 9 loi n°94-025 du 17 novembre 1994 relative au statut général des agents non encadrés de l’Etat, J.O
n°2337 du 04.12.95 vm p.3657 et vf p. 3667
1449
V. annexe 3

352
progresser vers une égalité de tous devant l’obligation de protéger la valeur intégrité
(A).
Compte tenu encore de cette considération morale, seules les personnes physiques
ayant toutes leurs facultés mentales ont été traditionnellement retenues comme
responsable pénalement de leurs actes. L’évolution de ces dernières années fait de
plus en plus jouer la responsabilité pénale d’une catégorie spécifique d’acteurs
institutionnels, les personnes morales, sur certaines infractions. Il serait également
intéressant de voir l’applicabilité de cette extension dans la protection de l’intégrité. (B)

A. VERS UNE EGALITE DE TOUS FACE A L’INTEGRITE

Exception au principe de l’Etat de droit qui préconise l’égalité de tous devant la

loi, les immunités sont des faits qui, tout en laissant subsister l’infraction, rendent
irrecevables les poursuites pénales1450. Sauf celles qui concernent les relations
familiales, les immunités relèvent ainsi de la branche de droit pénal qui traite de la
procédure. Toutefois, l’application de ces protections ou obstacles accentue le double
standard en toute matière pour certaines catégories de personnes et, dans un
contexte de prépondérance de la corruption, favorisent la vulnérabilité de la valeur
intégrité. En pratique, elle tend surtout à limiter la responsabilité pénale de certains
acteurs. En matière disciplinaire, les inégalités se manifestent tout autrement mais
aboutissant au même résultat : l’irresponsabilité.
En quatre années de mise en œuvre de la stratégie nationale de lutte contre la
corruption, les organes de répression se plaignent de la difficulté engendrée par ces
obstacles à l’effectivité des mesures anti-corruption. Il est vrai qu’ils ne concernent
pas exclusivement les infractions de corruption mais au regard de leurs statuts
respectifs les justiciables concernés semblent les plus exposés. Ce qui motive ici
l’étude de la question suivante : est-ce que ces mesures, en l’état ou elles sont
actuellement, doivent encore avoir cours dans un Madagascar moderne en matière de
gouvernance1451 ? Essayer de répondre sereinement à cette préoccupation nécessite
la connaissance de quelques unes de leurs manifestations. Il est important
néanmoins de signaler que la récente révision constitutionnelle de 2007 est allé dans
le sens d’une réduction de certains immunités et privilèges de hautes autorités
étatiques.

I. QUELQUES MANIFESTATIONS

En matière pénale, les immunités sont les manifestations de cette inégalité et

elles peuvent être catégorisées selon leur champ d’application, familiales1452,
politiques1453, diplomatiques1454, judiciaires1455 et aussi en d’autres matières. En

1450
Pradel J., op. cit., p.185
1451
Cabinet de Speville & Associates, Rapport d’évaluation sur le premier exercice de BIANCO, CSLCC, 2006,
p.11
1452
L’existence de liens familiaux fait échec à l’application de certaines règles du droit criminel. Trois cas
généraux d’immunité doivent être soulignés : d’une part, l’obligation de dénoncer une infraction en cours ou déjà
commise ne pèse pas sur les proches du délinquant ; d’autre part, l’obligation de témoigner devant les tribunaux
répressifs ne pèse pas non plus sur ces derniers ; enfin, certaines infractions patrimoniales commises dans le cadre
familial ne peuvent donner lieu à poursuites de la part des proches (« pas de vol entre époux », selon le dicton).
1453
Pradel J., op. cit., p.187

353
matière disciplinaire, l’irresponsabilité se manifeste par des lacunes des textes et
l’absence de coordination.

1- Les immunités et privilèges pénaux

Elles sont aussi classifiées selon la phase de procédure à laquelle elles

s’appliquent : les immunités de poursuite et les privilèges de juridiction. Une
classification qui traduit le mieux l’intérêt de la présente rubrique qui se cantonne aux
immunités politiques, administratives, policières et militaires.

a. Les immunités de poursuite

Comme le qualificatif l’indique, les immunités ne s’appliquent, en principe, que

pendant la phase de la poursuite. Elles ne s’appliquent pas, sauf les cas d’arrestation
et de détention, avant le déclenchement de la poursuite. Ce point de départ est
légalement matérialisé par la signature de l’acte de poursuite par le titulaire de l’action
publique, notamment le Ministère public, à savoir le réquisitoire introductif en cas de
saisine en matière d’instruction préparatoire ou le procès verbal d’inculpation en cas
d’information sommaire. Logiquement, au même titre que le réquisitoire introductif, le
dépôt de plainte avec constitution de partie civile devrait également constituer le point
de départ de la poursuite emportant l’applicabilité des immunités correspondantes. Il
semblerait cependant que c’est le réquisitoire aux fins d’informer qui en tient lieu ou
dans le cas contraire l’ordonnance d’informer, une solution critiquée semble-t-il par la
doctrine française. Elle se pose différemment pour les hautes autorités étatiques et
les autres agents publics d’autorité.

i. Les hautes autorités étatiques

Au stade de l’enquête préliminaire, aucun obstacle juridique de nature

immunitaire ne peut être invoquée sauf en ce qui concerne l’arrestation et la garde à
vue, sous certaines conditions, dans le cadre parlementaire. Les deux mesures ne
peuvent pas être appliquées aux parlementaires dans le cas de l’irresponsabilité,
c'est-à-dire à l'occasion des opinions ou votes émis par eux dans l'exercice de leurs
fonctions. Cependant, seule l’arrestation est soumise à une autorisation préalable en
cas d’inviolabilité qui concerne les crimes et délits de droit commun. Ce qui
autoriserait la garde à vue d’un parlementaire qui s’est rendu de plein gré aux locaux
de la police judiciaire, sur invitation et sans avoir été arrêté. Sauf le cas où le
parlementaire est surpris comme auteur, coauteur ou complice d'un crime ou d'un délit
au moment des faits, l’arrestation nécessite l’autorisation préalable de la Chambre
d’appartenance du parlementaire pendant la session1456. Par conséquent, hormis ces

1454
L’immunité des États étrangers couvre les actes qu’ils accomplissent éventuellement sur le territoire d’un
autre État. Elle les protège contre le pouvoir de juridiction et d’exécution de l’État territorial. Il est évidemment
inconcevable qu’un État souverain soit soumis à des actes d’autorité de la part d’un autre État dont il est l’égal
1455
Héritée de l’Article 41 de la loi du 29 juillet 1881, l’immunité accordée aux compte rendus fidèles fait de
bonne foi des débats judiciaires, aux discours prononcés et aux écrits produits devant les tribunaux l’article 97 de
la loi n° 90-031 du 21 décembre 1990 sur la Communication (JO n° 2038 du 31.12.90 p. 2673 ; Errata : J.O du
18.02.91, p. 240 ; Errata : J.O n°2047 du 18.02.91, p.240)
1456
Article 70 de la Constitution de 1992 révisée. La révision de 2007 a considérablement réduit le champ de
l’immunité parlementaire et a introduit la notion de « surpris au moment des faits », sensée semble-t-il préciser la
notion de flagrant délit qui a été ce dernier temps remis en question. Le cas s’est produit et avait largement retenu

354
deux actes attentatoires à la liberté des parlementaires, aucune autorisation ne peut
être excipée à ce stade aux officiers de police judiciaires et autres enquêteurs ayant
les mêmes pouvoirs afin d’arrêter leurs investigations.
La poursuite, en ce qui concerne les parlementaires, est principalement
concernée par la révision constitutionnelle de 2007. Sous l’empire des anciennes
dispositions constitutionnelles, en 2001, il a été jugé inconstitutionnelle la loi
organique adoptée par l’Assemblée Nationale sous le n°2000-025 et relative à son
organisation et son fonctionnement, qui en son article 19 alinéa 2 a étendu l’immunité
de ses membres. Elle a prévu “ qu’aucun député ne peut, en dehors des sessions,
être poursuivi ou arrêté en matière criminelle ou correctionnelle qu’avec l’autorisation
unanime du bureau de l’Assemblée, sauf le cas de flagrant délit ”. Alors que, hors
session, en vertu de l’ancien article 69 de la Constitution, seule l’arrestation nécessite
l’autorisation du bureau de l’Assemblée à l’exclusion de la poursuite1457. Le nouvel
article 70 de la Constitution n’a plus retenu les obstacles à la poursuite d’un
parlementaire sauf en cas d’irresponsabilité qui concerne également la recherche, la
détention et le jugement
D’autres immunités sont prévues par la loi pour protéger d’autres autorités
gouvernementales, administratives, judiciaires et militaires. En premier lieu, en ce qui
concerne le Président de la République, la Constitution lui réserve une protection très
hermétique. Il n’est responsable des actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions
qu'en cas de haute trahison ou de violation grave et répétée de la Constitution1458.
Ainsi, dans le cadre de ses fonctions, le Président de la République ne peut en
principe être poursuivi pour des infractions de droit commun, par exemple en matière
de corruption passive.
Toutefois, le texte fondamental reste muet dans les cas des infractions qui
peuvent être détachables de la fonction présidentielle, contrairement aux cas des
autres hautes personnalités des institutions de l’Etat prévus par l’article 128. Sauf à
considérer la fonction présidentielle en tout temps, une hypothèse conduisant à une
impunité totale mais à laquelle tend implicitement ce silence, il peut dans le sens
opposé être interprété comme une pleine responsabilité. Ce qui le met cependant
dans une position plus vulnérable que les autres personnalités. L’on se demande si
les dispositions de l’article 511 alinéa 2 du Code de procédure pénale tiennent
toujours après la Constitution de 1992. Dans l’affirmative, la poursuite de Président
de la République devra être autorisée par le Conseil des ministres. Quoi qu’il en soit,
la mise en accusation du Président de la République dans les cas de haute trahison et
de violation grave et répétée de la Constitution doit être faite par les deux Assemblées
parlementaires statuant par un vote séparé, au scrutin public et à la majorité des deux
tiers des membres composant chaque assemblée1459.
Les autres hautes personnalités politiques et judiciaires, que sont les Présidents
des Assemblées parlementaires, le Premier Ministre, les autres membres du
Gouvernement, le Président de la HCC sont, pour des actes accomplis dans l'exercice
de leurs fonctions et qualifiés crimes ou délits au moment où ils ont été commis,
pénalement responsables. Ils peuvent être mis en accusation par les deux
Assemblées parlementaires statuant par un vote séparé, au scrutin public, à la
majorité absolue des membres composant chaque assemblée. La poursuite est

l’attention médiatique. Il s’agissait de l’arrestation d’un parlementaire pris semble-t-il en flagrant délit
d’extorsion de fonds et de trafic d’influence.
1457
Décision n°04-HCC/D3 du 23 février 2001
1458
Article 126 al.1er
1459
Article 126.2

355
désormais laissée à l’initiative de procureur général de la Cour de Cassation si, avant
la révision constitutionnelle de 2007, la procédure devait débuter avec une plainte
préalable et l’examen par une commission de trois magistrats avant que le premier
président de la Cour de Cassation n’apprécie1460. Il faut dire que la poursuite a été sur
ce point facilité. Toutefois, la mise en accusation reste encore une étape très
laborieuse puisqu’elle nécessite encore l’aval de la majorité absolue des deux
chambres du parlement votant séparément. Il en est davantage simplifié pour les
infractions commises hors de l'exercice de leurs fonctions1461. Cette disposition profite
également aux autres parlementaires et aux membres de la HCC1462. Elle fait
cependant double emploi avec les dispositions de l’article 511 alinéas 2 qui, en ce qui
concerne les membres du gouvernement, seraient implicitement abrogées.

ii. Les autres agents publics d’autorité

Diverses lois ont aussi prévu des immunités par l’exigence d’une autorisation de
poursuite de certaines catégories de personnes. Etant des mesures exceptionnelles,
la liste est exhaustive et l’interprétation en cas de changement de dénomination de
fonction doit être effectuée avec une grande précaution. En premier lieu, le code de
procédure pénale exige l’ordre du Ministre de la Justice pour la poursuite du Grand
chancelier de l'Ordre national, du Chef d'Etat-major général, d’un magistrat de la Cour
Suprême ou de la cour d'appel, d’un président de tribunal de première instance ou
d’un procureur de la République, en cas de crime ou délit commis dans l'exercice ou
hors de l'exercice de ses fonctions1463. Dans le même cas, l'ordre du procureur
général près la cour d'appel est requis afin de pouvoir poursuivre un magistrat des
tribunaux de première instance et des sections de tribunal, un juge délégué, un
président de tribunal de simple police1464, un chef de province, un préfet, un sous-
préfet ou un chef d'arrondissement1465.
En ce qui concerne ces chefs de circonscriptions administratives dont la
dénomination change fréquemment en fonction des mouvements de décentralisation
et de déconcentration, il conviendrait de se référer aux textes qui les organisent afin
de pouvoir identifier les autorités équivalentes devant bénéficier de la protection
prévue. En tout état de cause, il semble que les personnes visées par la loi sont les
autorités déconcentrées, représentant l’Etat, et non les élus à la tête des collectivités
territoriales décentralisées. C’est le sens du mot fonctionnaire utilisé dans l’alinéa 2
de l’article 514 du code de procédure pénale. Ainsi, le chef d’arrondissement ne
serait en aucun cas le Maire ou ses adjoints, même s’ils ont eu la qualité de
fonctionnaire avant leurs élections, mais le représentant de l’Etat en la personne du
délégué administratif d’arrondissement. A ce titre, le chef de région, actuellement
désigné par le Gouvernement, et le chef de district devraient bénéficier de la
protection accordée respectivement au préfet et au sous préfet. Pour le premier, il en

1460
Il apparaît cependant que l’esprit de l’immunité, qu’est la protection contre les risques de poursuite
intempestive tendant à distraire le parlementaire de sa fonction, a été méprisé dans l’utilisation systématique de la
commission. En outre, il semble inconsistant, nonobstant la grande protection du mécanisme, de subordonner à
une commission de trois magistrats la voie ne nécessitant pas l’autorisation de toute une Assemblée.
1461
Article 128
1462
Article 128 in fine
1463
Article 512 al.1er
1464
Article 513 al.1er
1465
Article 514 al.1er

356
ira autrement lorsqu’il occupera réellement le poste en tant que chef d’une collectivité
territoriale décentralisée et par élection.
Les militaires de l’Armée et de la Gendarmerie ainsi que les agents de la Police
bénéficient aussi d’une protection en matière de poursuite pénale. Sur les premiers,
la protection est prévue dans le CJSN qui en général régit les infractions de la
compétence du Tribunal militaire et la procédure qui lui est particulière. Outre les
infractions spécialement d’ordre militaire1466, les infractions de toute nature peuvent
être de la compétence du tribunal militaire lorsqu’elles ont été commises dans le
service ainsi que dans les casernes, quartiers, dépôts, à bord d’un navire ou aéronefs
militaire, dans l’enceinte des ports militaires, arsenaux, bases ou autres
établissements de l’armée de terre, de mer et de l’air, de la gendarmerie nationale ou
du service civique1467.
Ce tribunal spécial est également compétent pour juger aussi bien les civils que
les militaires, sauf sous certaines conditions les mineurs de 18 ans et les éléments de
la gendarmerie. Ces derniers sont justiciables de juridictions de droit commun dans le
cas où les crimes et délits sont été commis dans l’exercice de leurs fonctions relatives
à la police judiciaire et à la constatation des contraventions en matière
administrative1468. Ainsi, la procédure militaire est diligentée concernant un délit de
coups et blessures volontaires commis par un commandant d’une brigade de la
gendarmerie contre une jeune recrue dans le cadre de sa formation. Par contre, la
procédure de droit commun est conduite pour poursuivre une infraction de corruption
commise par un gendarme au cours d’une enquête judiciaire.
Une particularité de la poursuite des infractions de la compétence du tribunal
militaire, rentrant dans le cadre de la protection, est l’exigence d’un ordre de poursuite
émanant, selon les cas, du ministre dont relève les forces armées ou du Président de
la République lorsqu’ils estiment qu’il y a lieu de poursuivre un justiciable de cette
juridiction1469. Cet acte qui saisit le parquet est indispensable à la mise en
mouvement de l’action publique et aucune poursuite ne peut avoir lieu, à peine de
nullité sous réserve des dispositions concernant les infractions relatives à la sûreté
extérieure de l’Etat. L’ordre de poursuite est sans appel mais l’autorité militaire est
tenue de le délivrer en cas de dénonciation d’une infraction par une autorité
judiciaire1470. Toutefois, la loi n’a pas imposé un délai à l’autorité militaire d’accéder à
la dénonciation ci-dessus, ce qui pourrait paralyser la procédure en cas d’inertie de
cette autorité. Alors, en pratique, il conviendrait à l’autorité judiciaire d’apprécier le
délai raisonnable et suffisant à l’autorité militaire dans la délivrance de l’ordre de
poursuite. A défaut et en cas de mauvaise foi de cette dernière, elle serait susceptible
d’une poursuite pour entrave au fonctionnement de la justice1471.
La poursuite pénale des fonctionnaires de Police est aussi soumise à
l’autorisation du Ministre chargé de la Police nationale, sauf les cas de crimes et délits
flagrants1472. La loi ne donnant pas plus de précision, sauf en ce qui concerne
l’information systématique de cette autorité dès l’ouverture d’une poursuite contre un
fonctionnaire de la police nationale, l’autorisation de poursuite est nécessaire pour

1466
Livre II du CJSN, articles 124 à 195 dont la désertion, l’abandon de poste, l’insoumission, etc.. ;
1467
Article 3 al.4
1468
Article 4 al.4 dernier paragraphe
1469
Article 29
1470
Article 45
1471
Article 61 al.2 du code pénal
1472
Article 17 de la loi n° 96-026 portant Statut général autonome des personnels de la Police nationale

357
mettre en mouvement l’action publique contre toute infraction non flagrante commis
par un fonctionnaire de police. La non délivrance de cette autorisation constitue ainsi
un obstacle assez incontournable à la poursuite. Il ne pourrait pas être vaincue par la
technique de dénonciation en matière militaire à cause du silence de la loi sur cette
possibilité.
En outre, la plupart de toutes ces catégories de personnes disposent également
de privilèges de juridiction.

b. Les privilèges de juridiction

Ces privilèges se traduisent pour les personnes titulaires soit par le fait d’être
justiciable d’une juridiction spéciale soit par l’exigence de certaines formalités pour
leur traduction devant les juridictions de droit commun.
Outre les cas de compétence du tribunal militaire, celui de la Haute Cour de
Justice mérite d’être brièvement examinée du fait qu’elle semble de fait étroitement
liée à l’effectivité de la lutte contre la corruption. En effet, cette juridiction des hautes
autorités politiques et judiciaires a été prévue par les textes fondamentaux depuis
l’indépendance mais elle n’a jamais vu le jour. Cette situation est traduite par le
commun des citoyens, les organisations de la société civile et les politiques de
l’opposition comme une velléité des gouvernants de se soustraire de l’application de
la loi pénale. Cette situation est perçue en contradiction avec le principe de la
primauté du droit tant prôné, au profit des tenants de pouvoir les plus susceptibles
d’être acteurs de corruption de grande envergure. Quoi qu’il en soit, en tant que
privilège, il semblerait qu’il est dans l’intérêt des dirigeants de le mettre en place afin
d’éviter la compétence supplétive des juridictions pénales ordinaires, comme ce qui
était le cas pour certains anciens dirigeants1473.
Cette haute juridiction politique1474 est en principe compétente pour juger en
premier lieu le Président de la République en cas de haute trahison et de violation
grave et répétée de la Constitution, qui encourt le cas échéant d’une déchéance.
Héritée de la tradition constitutionnelle française1475, la notion de haute trahison n'y a
pas été définie mais, semble-t-il, elle permet de voir soit un manquement grave aux
devoirs de la charge présidentielle et au respect de la Constitution, soit une atteinte
aux intérêts supérieurs du pays. La Constitution des Etats-Unis prévoit la treason
comme cause d’impeachement, aux cotés du bribery et autres high crimes ad
midsmeanors, et emprunte la définition de Blakstone1476 qui distingue high et petit
treason1477. Là bas, la notion est héritée du droit de common law qui considère la
haute trahison comme une méconduite publique se traduisant par des infractions

1473
Cas de l’ancien Président de la République, Monsieur Didier Ratsiraka, de l’ancien Premier ministre,
Monsieur Tantely Andrianarivo, et autres membres de son Gouvernement qui ont été jugés par des juridictions de
droit commun suite à la crise post-électorale de 1992
1474
Pradel J., op. cit., p.65 et s.
1475
En 1848, la haute trahison était expressément qualifiée « crime » et définie comme « toute mesure par
laquelle le président de la République dissout l’Assemblée nationale, la proroge ou met obstacle à son mandat
(article 68) ; voir à ce titre, Prélot M. et Boulouis J., Institutions politiques et droit constitutionnel, Précis Dalloz,
10è éd., 1987, p.460 et s.
1476
Blackstone, pp.81-82.
1477
Distinction reprise par Coke E., Institutes of the Laws of England; Concerning High Treason and Other
Pleas of the Crown 19, 1817 cité par Isenbergh J., Impeachment and Presidential Immunity from Judicial Process,
Chicago Public Law And Legal Theory, Working Paper n° 02, , p. 21;
[Link]

358
contre la couronne1478. Dans ce sens, il serait ainsi concevable que les infractions de
corruption et assimilées puissent être retenues comme constituant des cas de haute
trahison dans la mesure où, commis par le Président de la République, elles portent
atteinte aux intérêts supérieurs du pays.
En ce qui concerne les cas de violation de la Constitution, certains d’entre eux
ont déjà été constatés pour l’empêchement d’un Président de la République en 1996.
La notion de violation grave et répétée est également utilisée pour retenir la
compétence de la HCJ sembler indiquer des agissements à caractère très sérieux et
avoir été commis plus d’une fois. En dépit de l’affirmation par la HCC qu’elle serait
l’unique juridiction compétente pour apprécier un motif tiré de la violation de la
Constitution1479, celui prévu par l’article 70 de la Constitution semble pleinement
rentrer dans la compétence de la HCJ qui jouit de la plénitude de juridiction1480.
En second lieu, la HCJ est également compétente pour juger les Présidents des
Assemblées parlementaires, le Premier Ministre, les autres membres du
Gouvernement et le Président de la HCC pour des actes accomplis dans l'exercice de
leurs fonctions et qualifiés crimes ou délits au moment où ils ont été commis1481.
Dans les autres cas, ils sont justiciables des juridictions pénales ordinaires mais avec
certaines formalités. En effet, pour les délits commis hors de l'exercice de leurs
fonctions, ces hautes personnalités, tout comme les parlementaires et les membres
de la HCC1482, la Constitution leur consacre le droit d’avoir le président du tribunal ou
en cas d’empêchement un vice président à la présidence de la juridictionnelle
compétente. En matière criminelle, les règles de droit commun sont applicables avec
le silence du texte fondamental. Dans tous les cas, les juridictions compétentes
doivent être saisies à l’initiative du Procureur Général de la Cour de Cassation. Il
semblerait que ce dernier a récupéré le pouvoir sur l’opportunité de la suite à donner,
pouvoir attribué à la commission avant la réforme constitutionnelle de 20071483.
Enfin, selon un décret de 1967, les militaires de la gendarmerie ne peuvent être
jugée, pour un crime ou délit commis dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de
leurs fonctions relatives à la police judiciaire ou administrative, que sur autorisation
préalable du Ministre dont relèvent les forces armées ou du Chef de l’Etat. Une
autorisation préalable est aussi requise pour la délivrance d’un mandat de justice,
dans les mêmes conditions. Il faut dire que ces militaires bénéficient d’une forte
protection avec les dispositions du CJSN, mais ce même décret soumet la nécessité
d’une telle autorisation à une condition de temps. En effet, si l’autorité de délivrance
ne refuse pas la demande émanant de l’autorité de poursuite dans un délai de 2 mois,
l’autorisation sera considérée comme acquise. Le cas de refus semble cependant
constituer un obstacle insurmontable pour l’autorité de poursuite. Avec l’avènement
de la Constitution de 1992, la validité de ces dispositions devient douteuse puisque le
texte fondamental réserve à la loi, ainsi de la compétence législative, les questions de
procédure pénale que même une loi organique ne pourrait y tenir lieu1484. Ce décret
mérite ainsi d’être revue afin d’éliminer ces dispositions de procédure pénale qui dès

1478
Seidman G. I., The Origins of Accountability: Everything I know about the Sovereigns’ Immunity, I learned
from King Henry III, St. Louis University Law Journal, Vol. 49, No. 2, Winter 2004/2005 , p.63
1479
HCC de Madagascar, Décision n°17-HCC/D3 du 04 septembre 1996
1480
Article 115 de la Constitution de1992
1481
Article 114 al.1er
1482
Article 114.1 al.1er et in fine
1483
Ancien article 114.1 al.4
1484
Ancien article 82.3 devenu article 89-I.8°; Décision n°04-HCC/D3 du 23 février 2001

359
lors relèvent de la loi. Leur cadre réglementaire mérite au contraire être renforcé en
matière disciplinaire.

2- L’irresponsabilité de fait en matière disciplinaire

L’irresponsabilité n’est pas expressément prévue par les textes disciplinaires

mais le silence de ceux-ci en ce qui concernent certaines situations soustrait certains
acteurs de leurs responsabilités. Cette situation est favorisée par l’absence de
coordination entre le pénal et le disciplinaire.

a. Irresponsabilité de fait

Nombreuses structures institutionnelles ne disposent pas encore de normes

disciplinaires élaborées destinées à protéger l’intégrité, soit directement soit par
l’intermédiaire de la gestion des conflits d’intérêts. Cette défaillance institutionnelle
touche plus particulièrement les institutions de contrôle horizontale tel les media, les
organisation de la société civile, les autorités traditionnelles et communautaires, et
d’autres professions libérales. Certaines institutions publiques sont inadéquatement
armées contre les atteintes à l’intégrité, notamment le Parlement, les autorités des
collectivités territoriales décentralisées et certaines autorités électorales comme le
Conseil National Electoral. Dans l’administration publique, certains domaines à
risques tels les conventions de délégation de service public et l’attribution de licences,
permis et autorisations d’exploitation restent non soumis à des normes d’intégrité.
Là où les normes existent, comme en matière de déclaration d’intérêts et de
patrimoine, on constate une disparité en matière de responsabilité. Il n’est disposé
aucune obligation ou devoir des autorités hiérarchiques à la suite d’une déclaration
d’intérêts, laissant en quelque sorte la gestion des conflits avérés dans une discrétion
totale. Non plus, il n’est prévu aucun rôle de l’administration dans le mécanisme de
déclaration de patrimoine. Il est de fait totalement abandonné à l’individu et à l’organe
anti-corruption qui n’aura à l’utiliser qu’en cas d’investigation pénale, alors que son
utilité n’est plus à démontrer pour baliser certaines activités à risques. Dans tous les
cas, ces lacunes au niveau du cadre juridique et disciplinaire n’incitent pas à la prise
de responsabilité en matière de gestion de conflits d’intérêts et de protection de
l’intégrité en général.

b. Coordination défaillante entre le pénal et le disciplinaire

Dans le domaine de la protection de l’intégrité, la bonne synergie entre le pénal

et le disciplinaire est cruciale. En effet, la culture de l’intolérance générale des
atteintes à la valeur ne pourrait être obtenue sans l’action combinée des institutions, y
compris la justice pénale. Une coordination appropriée entre le pénal et le
disciplinaire devrait se situer à tous les niveaux, notamment au niveau des normes et
de leurs applications. Les normes pénales et disciplinaires doivent être harmonisées
de façon à ce que les atteintes les plus graves soient communément incriminées.
Ainsi, ces comportements seraient rejetés identiquement au sein des institutions et de
la société toute entière, ne laissant aux titulaires aucune échappatoire. Les
comportements anti-intégrité non pris en charge par le pénal mais stigmatisés par le
disciplinaire devrait tout au moins faire l’objet d’une large diffusion afin que le pénal
puisse utilement informer le disciplinaire des faits portés en sa connaissance.

360
 Bien que perfectible, ces mécanismes d’harmonisation existent au niveau des
textes mais leurs applications restent considérablement à améliorer. Le code de
procédure pénale prévoit l’obligation de dénonciation par les fonctionnaires des faits
délictueux connus dans la fonction et prescrit la communication d’un exemplaire du
Bulletin n°1 à l’administration d’un agent public c ondamné. A leur tour, la loi de 1961
sur la répression disciplinaire des agents de l’Etat et l’instruction présidentielle de
1966 sur la répression des irrégularités et des malversations soutient le pénal depuis
la poursuite jusqu’après le jugement par des dispositions administratives et
financières exceptionnelles. Presque tous les statuts professionnels prévoient en effet
des dispositions concernant l’impact du pénal sur le disciplinaire.
Depuis 2004, de nombreux témoignages attestent cependant l’absence de
coordination, tels la non suspension et le retour à leurs postes d’agents publics après
détention préventive et même après condamnation pénale pour corruption. Il faut
reconnaître tout d’abord que les textes ci-dessus n’ont pas été mis au goût du jour afin
d’accompagner efficacement la lutte contre la corruption. L’analyse de la loi anti-
corruption de 2004 n’attribue pas de rôle particulier à l’organe de lutte contre la
corruption en ce qui concerne cette coordination. L’on constate alors qu’il reste
impuissant devant le retour de ses clients à leur poste même après condamnations,
même si cela devrait rentrer logiquement dans le cadre de ses attributions en matière
de prévention. Il faudra ainsi renforcer l’obligation des deux parties de s’informer
réciproquement dans les domaines de compétence commune et prévoir des sanctions
dissuasives en cas de manquement. Les modalités de coordination doivent
également être détaillées et portées à la connaissance des autorités compétentes aux
fins d’une bonne appropriation des responsabilités.

L’on a pu constater ainsi que les personnes qui ont les pouvoirs les plus
discrétionnaires et de ce fait vulnérables aux phénomènes de corruption sont bien
protégées par des mesures du droit pénal même, ce qui conduit à l’appréciation de
leur opportunité.

II. OPPORTUNITE DES MESURES

L’examen des irresponsabilités de fait en matière disciplinaire amène à dire que

les imperfections n’ont de fondement rationnel important et ne mérite maintenant
aucun développement additionnel. Ce qui n’est pas le cas en matière pénale qu’il en
faudrait ici apprécier l’opportunité. L’institution des immunités dans le droit criminel
est une pratique répandue voir universelle depuis très longtemps, pour des
fondements qui, avec le temps, tendent pourtant à s’éroder. Ce qui en droit malgache
milite en faveur de réformes urgentes.

1- Fondements érodés

Outre les immunités diplomatiques, procédant de l’égalité et de la souveraineté

des Etat1485, et les immunités familiales, qui se fondent sur la solidarité familiale et
base des relations sociales, les fondements traditionnels des autres immunités ne
peuvent plus pleinement justifier leurs manifestations actuelles. En conséquence,

1485
Conventions de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques et du 24 avril 1963 sur les relations
consulaires

361
leurs applications deviennent généralement de plus en plus réduites aussi bien en
droit comparé qu’en droit international.
En ce qui concerne le Chef de l’Etat, le principe d’irresponsabilité pénale
trouverait son origine aux temps médiévaux, le souverain étant divinement investi de
ses pouvoirs, et bien avant que la maxime « that the king could do no wrong » ne fut
prise comme justification1486. La justification de cette immunité absolue vient aussi de
plusieurs principes comme l’identification de l’Etat et le souverain, la séparation de
pouvoir et la continuité de l’Etat. Une étude comparative du Sénat français a montré
que, à la différence des monarques, les présidents de la République ne jouissent pas
d’une immunité absolue, mais ils bénéficient d’un régime dérogatoire au droit commun
tant pour les infractions commises dans l’exercice des fonctions présidentielles que
pour les autres infractions1487. En France, le fait d’être élu directement par le peuple
pour assurer, notamment, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la
continuité de l'État semblent avoir été retenus par la jurisprudence comme justifiant
l’irresponsabilité pénale temporaire du président de la République. Elle connaît
toutefois une exception qu’est la haute trahison commise dans l’exercice de ses
fonctions1488. Aux Etats-Unis, où la question est remise sur le tapis avec les
aventures du Président Clinton, la séparation des pouvoirs apparaît comme le
fondement de l’immunité présidentielle qui à l’origine ne le rend responsable devant le
Sénat que pour des infractions d’impeachment1489. Cependant, le mouvement semble
aller vers une acceptabilité de la compétence des juridictions ordinaires en cas de
méconduite dans la vie privée1490.
En droit international, à l’origine le souverain et l'Etat se confondaient et, ainsi,
tous les actes commis par le souverain étaient considérés comme commis par l'Etat.
L’idée même qu'un souverain puisse être soumis au système légal national d'un autre
souverain était considérée comme un affront fait au principe d'égalité des Etats.
Aujourd'hui les chefs d'Etat ne seraient plus appréhendés comme pouvant être
identifiés à leur Etat, leur immunité serait donc distinguable de l'immunité souveraine
reconnue à l'Etat.1491 En effet, depuis la fin de la seconde guerre mondiale avec les
procès de Nuremberg et de Tokyo, la responsabilité des chefs d’Etat, même en
exercice, a été retenue pour les crimes internationaux. Le mouvement continué par
les tribunaux pénaux ad hoc de Rwanda, de l’ex Yougoslavie et de Sierra Leone a été
confirmé par le Statut de la Cour Pénale Internationale qui retient la responsabilité
individuelle d’un Chef d’Etat en cas de crimes de guerre, de génocide, de crime contre
l’humanité et autres1492. L'inculpation d'un criminel, fut-il un chef d'Etat, ne peut être
interprétée ni comme la mise en cause d'un gouvernement étranger, ni comme un
acte d'ingérence dans les affaires intérieures d'un Etat étranger. Elle est non prévue

1486
Seidman G. I., op. cit., p.5
1487
Les documents de travail du sénat français, La responsabilité pénale des chefs d’état et de gouvernement,
Série législation comparée, n° LC 92, septembre 2001, p.2
1488
Cour de cassation - Assemblée plénière, Arrêt n° 481 du 10 octobre 2001
1489
Kendall v. United States, 37 U.S. (12 Peters) 524, 610 (1838)
1490
Mouvement jurisprudentiel entamé depuis la décision United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974), et
renforcé par le récente décision Clinton v. Jones, 520 U.S. 681 (1997); voir pour les détails Joseph Isenbergh,
Impeachment and Presidential Immunity from Judicial Process, Chicago Public Law And Legal Theory, Working
Paper n° 02, , pp.4 et s.
1491
Doucet G., La responsabilité pénale des dirigeants en exercice, Actualité et Droit International, janvier 2001,
[Link]/adi, pp.6 et s.
1492
Article 27 du statut de Rome du 17 juillet 1998

362
par les Conventions de Genève1493, des Etats comme les Etats-Unis1494 et la
France1495 qui ne reconnaissent pas l’immunité d’un Chef d’Etat, fut-il en exercice.
S’agissant maintenant des membres du gouvernement, y compris le Premier
Ministre, il est clair que c’est la séparation des pouvoirs qui justifient leur protection.
Toutefois, leur responsabilité pénale est généralement reconnue mais relève parfois
d’une procédure dérogatoire au droit commun pour les infractions commises dans
l’exercice de ses fonctions, tandis que, pour les autres infractions, elle est partout,
sauf en Belgique, engagée selon la procédure de droit commun.1496 En effet, comme
Madagascar, la Belgique est le seul pays parmi ceux revus par l’étude qui prévoit une
procédure dérogatoire au droit commun pour les infractions commises par les
ministres en dehors de leurs fonctions, sauf pour les infractions commises avant le
début de la fonction ministérielle et qui sont jugées selon le droit commun1497.
Les parlementaires, quant à eux, jouissent d’une protection pour leur
indépendance à l’égard des pressions de toute sorte pouvant altérer en conséquence
l’expression de la volonté générale1498. Ainsi, en France comme dans d’autres pays,
les parlementaires bénéficient d’une irresponsabilité absolue en ce qui concerne les
travaux et débats en Chambre. Cette immunité est étendue en toute matière dans
certains pays comme le Chili. Elle reste partielle pour d’autres concernant les crimes
et délits hors fonction mais dont la poursuite et les actes conséquents sont soumis à
une autorisation soit de l’autorité judiciaire soit de la Chambre auquel le parlementaire
intéressé appartient, comme le régime de l’inviolabilité en France. Dans les pays de
common law, il semblerait que l’immunité est limitée à celle conférée par le privilège
parlementaire qui exclut les infractions hors de la fonction législative1499.
Concernant les autres autorités administratives, judiciaires et militaires, la
protection n’exclut en aucune manière leur responsabilité pénale mais tend
uniquement à règlementer leur mise en œuvre à cause de la sensibilité de leurs
fonctions. Sur ce plan, le système du droit malgache actuel est hérité du droit français
qui, depuis, a abrogé purement et simplement ces immunités et privilèges. En fait, en
droit traditionnel, le système d’immunité existait déjà sous le royaume merina et
probablement dans d’autres royaumes ou peuplades de l’île. Le Tsimatimanota et le
levenambola figuraient comme des protections pénales utilisées au bénéfice de
certaines personnalités du système royal. Par contre, les codes royaux successifs ne
contenaient pas des procédures spéciales ni pour le souverain ni pour ses agents
mais il n’est pas impertinent de supposer leur existence. Elles auraient sans doute été
utilisées pendant les opérations de déchéance du Radama II et qui aurait entraîné son
exécution.

1493
Cf articles 49 al. 2 de la Convention I, 50 al. 2 de la Convention II, 129 al. 2 de la Convention III et 146 al. 2
de la Convention IV
1494
Isikoff M., The Case Against the General: Manuel Noriega and the Politics of American Justice. - book
reviews, Washington Monthly, Dec, 1993
1495
Affaire concernant le Colonel Kadhafi, objet de la décision de la la Chambre d'Accusation de la Cour d'Appel
de Paris statuant, le 20 octobre 2000, que rien ne s'opposait à ce qu'une instruction soit ouverte contre lui en tant
qu’accusé de complicité dans cette affaire.
1496
Les documents de travail du sénat français, La responsabilité pénale des chefs d’état et de gouvernement,
Série législation comparée, n° LC 92, septembre 2001, p.2
1497
Loi constitutionnelle du 12 juin 1998
1498
Prélot M. et Boulouis J., op. cit., p.799
1499
Preece A. A., Legal Immunities, Paper delivered to the Annual Law & Society Conference at Melbourne,
Australia , on 11 December 200, p.8

363
 La nature et l’étendue des immunités ont varié depuis l’indépendance, en
fonction des régimes politiques en place. Pendant le seconde république,
l’irresponsabilité parlementaire ne jouait pas quant il s’agit d’agissement susceptibles
de contrecarrer l’Etat dans son œuvre d’instauration de l’ordre socialiste. Egalement,
l’arrestation d’un député poursuivi pour crime ou délit de droit commun, en cours de
session, ne nécessitait que l’information préalable du Bureau de l’Assemblée et du
Ministre de la Justice. Depuis 1991, en situation d’exception, les protections offertes
par les articles 511 à 516 du Code de procédure pénale ne sont pas applicables aux
infractions poursuivies devant le tribunal militaire ou ses sections en vertu de la loi
martiale1500. Plusieurs textes de protections ont également été abrogés1501, laissant le
droit commun régir la situation. Et ce mouvement mérite d’être continué afin de
réduire les impunités de fait, facteurs de développement des phénomènes de
corruption.

2- Pistes de réformes

Leurs fondements et le mouvement international, tendant à les réduire au

minimum indispensable, rendent indispensable la réforme du système pénal
malgache des immunités et privilèges. Les immunités actuelles sont de nature
variées et concernent une longue liste de personnes. En outre, l’on a pu constater
que certaines catégories de personnes bénéficient d’une double protection soit à
l’intérieur d’un même texte soit par deux textes différents, comme le cas des
parlementaires et des membres du gouvernement.
Ce système semble handicaper gravement la lutte contre la corruption à
Madagascar car force est de constater qu’en quatre ans, aucune des hautes
personnalités en exercice dans le giron du pouvoir, n’a fait l’objet d’une poursuite pour
des infractions de corruption et assimilées malgré les innovations en matière
d’incrimination et autres mesures pénales. Il semblerait, selon les affirmations des
agents anti-corruption, que la demande d’autorisation conduit dans la majeure partie
des cas au classement sans suite du dossier. Une telle situation mérite un remède
urgent parce qu’elle perpétue l’impunité des hauts responsables publics alors que la
poursuite des autres semble être effective. Ce grand handicap de l’Etat de droit
devrait constituer un axe prioritaire du programme gouvernemental en la matière.
Par ailleurs, les conventions internationales pertinentes pour Madagascar en ce
qui concerne la lutte contre la corruption indiquent la nécessité d’une mise en
conformité. Ainsi, celle de l’Union Africaine en son article 7-5 recommande aux Etats
parties de rendre inopérante toute immunité accordée aux agents publics lorsqu’il
s’agit d’une enquête sur des allégations de corruption et d’un procès y afférent.
Egalement, la Convention des Nations Unies invite de prendre les mesures
nécessaires pour établir ou maintenir un équilibre approprié entre toutes immunités ou
tous privilèges de juridiction accordés à ses agents publics dans l’exercice de leurs
fonctions, et la possibilité, si nécessaire, de rechercher, de poursuivre et de juger
effectivement les infractions de corruption. Par contre, l’immunité des collaborateurs
de justice devrait être renforcée. 1502

1500
Article 55 de la loi n° 91-011 du 18 juillet 1991 relative aux situations d’exception, (J.O. n° 2071 du
19.07.91, p. 1130 à 1134)
1501
Les cas des combattants de la Révolution (article 6 du décret n°80-184 du 30 juillet 1980), des membres de
l’Ordre national (article 36 du décret n° 80-182 du 30 juillet 1980 abrogé par décret n° 98-1047 du 11.12.98) et
des agents de douanes (article 34-3° de l’ancien code des douanes de 1960 abrogé par la loi de finances 2005)
1502
Article 30-2°

364
 Ceci étant, deux voies s’offrent et méritent encore d’être approfondies ; toutes
visant à ne retenir que les protections indispensables rendus nécessaires par la
prépondérance d’autres principes sur celui de l’égalité devant la loi et parfois même
renforçant celui-ci. D’une part, il conviendrait de mettre en exergue la protection des
fonctions institutionnelles plutôt que des personnes, en prenant comme critère la
continuité des pouvoirs publics et la séparation de pouvoirs. Ainsi, la protection doit
protéger le Chef de l’Etat, en tant que Chef de la fonction exécutive, les travaux
parlementaires et les débats judiciaires. En aucun cas, sauf pour le chef de l’Etat ou
la non immunité peut porter atteinte à la continuité de la fonction exécutive, les crimes
et délits en dehors de ces circonstances ne devraient faire l’objet d’aucune protection.
Concrètement, les reformes doivent exclure toute protection en dehors de ces cas et
se débarrasser du système de filtrage de plainte pour fonctions sensibles, signe de
méfiance au système judiciaire qu’il faudrait par contre rapidement améliorer.
D’autre part, il faudrait aménager les exceptions qui préservent la soumission au
droit, en ce qui concerne la responsabilité pénale du président de la République, par
la clarification des cas pour lesquels cette personnalité encourt des poursuites. Il
conviendrait de se débarrasser des formules rituelles comme la haute trahison et
donner une définition plus large des infractions ou méconduites devant retenir sa
responsabilité devant la HCJ. Cette dernière devra par ailleurs être mis en place
rapidement. Par la suite, il va falloir clarifier également la question de gradation de
sanction au cas où cette cour reconnaît la culpabilité du Chef de l’Etat, la Constitution
semble ne voir en la déchéance que la sanction maximale.
Les responsabilités des acteurs individus devraient dans certains cas être
complétées par celles des structures institutionnelles pour relever le niveau de
protection de l’intégrité.

B. RESPONSABILITE DES INSTITUTIONS

Juridiquement, les structures institutionnelles prennent le plus souvent la forme

de personne morale pour devenir sujet de droit, responsable de ses actes même sur
le plan pénal. Par définition, une personne morale est un ensemble organisé d’êtres
humains et qui se manifeste dans la vie sociale par des organes propres,
indépendamment de ceux qu’elle rassemble1503. Elle peut incontestablement être
victime des infractions de corruption et dans certaines infractions être tenue pour
civilement responsable. Dans la protection de l’intégrité, son rôle de structuration de
comportements favorables a été largement commenté. Cependant, il reste à
déterminer si dans le cas contraire elle pourrait être rendue responsable pénalement,
en tant que participante ou bénéficiaire des atteintes à cette valeur. Cela conduit à se
demander s’il serait opportun de retenir le principe de responsabilité pénale d’une
personne morale, et dans l’affirmative dans quels cas et pour quel type de personnes
? Afin de pouvoir se prononcer sur ces points précis, il faudrait au préalable voir
d’une manière générale l’état de la question.

I. ETAT DE LA QUESTION

De prime abord, il paraît inconcevable une personne morale corrompue ou

corrupteur, même si l’on prend la corruption dans son sens étroit de pot de vin ou
dans son sens large d’utilisation abusive de pouvoir pour des intérêts privés. En effet,

1503
Guillien R. et Vincent J., Lexique des termes juridiques, 14 éd., Dalloz, 2003, p.431

365
la faute devrait logiquement incomber aux acteurs individus intéressés qui le
composent, notamment ses dirigeants. L’examen du droit comparé et du droit interne
conduit cependant à reconsidérer ce point de vue qui semble logique, vu la primauté
des institutions dans la protection de l’intégrité.

1- En droit comparé

Sur le plan international, la Convention de Mérida donne le choix aux Etats

parties lorsqu’il s’agit de retenir la responsabilité d’une personne morale participants
aux infractions prévues par elle. Selon les principes juridiques de chaque Etat, ce
dernier peut opter entre la prise en compte en pénale, civile ou administrative, sans
exclusive sans doute. Elle admet le cumul avec la responsabilité pénale de la
personne physique qui a commis l’acte délictuel. Évidemment, il appartient à chaque
Etat de définir les formes de participation de la personne morale, par coaction,
complicité ou recel1504.
C’est sans doute à l’endroit des Etats qui n’admettent pas le principe de l’égalité
des personnes morales avec les personnes physiques, notamment en matière de
responsabilité pénale, que la Convention a consacré ces dispositions. D’une manière
générale, les Etats ayant le système common law ont depuis le 19 siècle admis ce
principe et la doctrine contemporaine serait en faveur du principe de la responsabilité.
En droit des Etats-Unis, par exemple, le principe de responsabilité serait le fruit d’une
longue lutte jurisprudentielle1505 avant qu’un guide légal1506 ne soit intervenu pour
l’encadrer. Selon les juridictions américaines, trois conditions doivent être réunies
pour pouvoir retenir la responsabilité d’une personne morale : primo, si un agent de
l’entité a agi dans le cadre et la nature de son emploi ; secundo, s’il a agi, au moins en
partie, au profit de l’entité ; et enfin, si l’intention dans la commission de l’acte peut
être imputé à l’entité. Par ailleurs, le code pénal modèle stipule deux critères pour
retenir la responsabilité pénale d’une personne morale par le comportement d’un
employé. D’abord, si le cas est prévu par la loi ou, en cas de silence de celle-ci, si la
commission de l’infraction a été autorisée, sollicitée, commandée, effectuée ou tolérée
par l’organe dirigeant ou par un haut cadre de l’administration agissant pour le compte
de l’entité et dans le cadre de sa fonction ou de son emploi1507.
En droit français et d’une manière générale, la responsabilisation pénale de
personne morale a fait ces dernières années une avancée remarquable1508.
Historiquement, cette responsabilité n’a généralement pas été admise jusqu’à
l’avènement du nouveau code pénal et la thèse doctrinale de l’irresponsabilité pénale
de ces créatures de droit avait prévalu. Cette thèse aujourd’hui difficile à soutenir a
été fondée sur l’impossibilité de retenir l’imputabilité d’une faute à un être moral sans
volonté propre ni l’applicabilité de peines personnalisées1509. La règle a été introduite
progressivement dans le droit pénal français par l’intermédiaire des lois spéciales et
quelques constructions jurisprudentielles. Ce qui en a fait d’abord un principe de

1504
Article 26. Responsabilité des personnes morales
1505
Drew K. and Clark K. A., Corporate Criminal Liability, Twentieth Survey Of White Collar Crime, American
Criminal Law Review, 2005, p.278
1506
Organizational sentencing guidelines de 1987, modifié par le Sarbanes-Oxley Act de 2002
1507
Model Penal Code : § 2.07 (1)(a)-(c) (1962, § 2.07(1)(a)-(b)et § 2.07(1)(c)
1508
Ce qui ne semble pas être l’avis de certains auteurs en matière d’atteinte à l’environnement.
1509
Bouloc B., op. cit., p.271. V. également Roux J.-A., Cours de droit criminel, 2e éd., T.I, Paris, L. Tenin,
1927, p. 141

366
spécialité en matière d’infractions applicables1510, pour aboutir à une généralisation de
cette responsabilité depuis la loi du 9 mars 20041511. Des précisions sont néanmoins
apportées, et qui permettent de distinguer la position encore différente de la personne
physique et de la personne morale devant la loi pénale, sur les conditions de mise en
jeu de la responsabilité pénale de cette dernière.
Bien logiquement, cette responsabilité pénale peut être recherchée lorsque les
faits répréhensibles sont commis, pour son compte ou à son bénéfice, par des
organes ou personnes habilitées à représenter la personne morale et cette recherche,
autorisant le cumul, n’exclut pas celle de ces dernières1512. Cependant, certains avis,
notamment ceux du courant environnementaliste, préconisent qu’il s’agit plutôt d’un
instrument destiné à soustraire les dirigeants de leurs véritables responsabilités1513.
Quoi qu’il en soit, elle est exclue pour l’Etat et, celle des collectivités territoriales et
leurs groupements n’est retenue que pour les infractions commises dans l'exercice
d'activités susceptibles de faire l'objet de conventions de délégation de service public.
En ce qui concerne la corruption, bien avant la généralisation ci-dessus elle
figurait déjà dans la liste fournie des infractions susceptibles d’être commises par une
personne morale et inscrites dans le nouveau code pénal, mais ne concernait que la
corruption active. La nouvelle loi du 4 juillet 2005 a confirmé et étendu la possibilité
pour les personnes morales d’être pénalement responsables de corruption active et
passive des articles 445-1 et 445-2. Elle cite les peines applicables en cas de
condamnation et qui sont l'amende, l'interdiction de l'activité dans l'exercice ou à
l'occasion de laquelle l'infraction a été commise, la confiscation de la chose qui a servi
ou était destinée à commettre l'infraction ou de la chose qui en est le produit, à
l'exception des objets susceptibles de restitution, et l'affichage ou la diffusion de la
décision prononcée dans les conditions prévues par d’autres textes pertinents1514.

2- En droit interne

En droit pénal malagasy, avant l’introduction du droit colonial, avons-nous

précisé plus haut, le droit merina connaissait en quelque sorte la notion de
responsabilité pénale de personne morale par l’intermédiaire des Fokonolona. Cet
état de chose, faut il également rappeler, a continué pendant une certaine période
pendant la colonisation et ce n’est après que la position du droit français a été reprise
jusqu’à la mise en vigueur du Code pénal actuel. Ce dernier, fidèle encore à la ligne

1510
[Link]. 2 décembre 1980 ([Link]. n° 326 p.834)
1511
Loi 2004-204 du 9 mars 2004 Article 207 IV qui suppriment les termes "et dans les cas prévus par la loi ou
le règlement" de l’article 121-2 à compter du 31 décembre 2005
1512
Article 121-2 al 3 du nouveau code pénal français. Le mouvement va jusqu’à la possibilité d’exclure la
responsabilité des personnes physiques au détriment de celle des personnes morales qu’elles représentent dans le
cas de certaines infractions comme en matière de blessures involontaires et en l'absence de faute délibérée ou
caractérisée ayant entraîné une atteinte à l'intégrité physique. (Crim. 24 oct. 2000, Bull. n° 308). Selon certains
avis, cette exclusion ne serait pas, d'un point de vue juridique, la conséquence de la responsabilité pénale des
personnes morales, qui se substituerait à celle de leurs organes ou représentants. Elle résulterait tout simplement
de la dépénalisation partielle de certaines infractions d'imprudence et bénéficierait à toutes les personnes
physiques, qu'elles agissent ou non comme organe ou représentant d'une personne morale. V. Desportes F., la
responsabilité pénale en matière d'infractions non intentionnelles, La loi du 10 juillet 2000 devant la Chambre
criminelle, Cour de Cassation,. Rapport annuel 2002, Deuxième partie : Études et documents
1513
Bayle M., L'incidence de la réforme en droit de l'environnement", Numéro spécial des Petites Affiches
(Consacré à l’institution de la responsabilité pénale des personnes morales en droit français), N° 120, 6 Octobre
1993, p. 44
1514
Article 445-4 du code pénal français

367
tracée par le Code napoléonien, n’admet pas encore le principe de responsabilité
pénale des personnes morales. Toutefois, le droit pénal malgache commence à
admettre la règle de responsabilité pénale de ces personnes de droit, sous l’influence
du droit international, par le truchement de la loi du 19 août 2004 sur le blanchiment
des produits de crime.
L’article 32 de cette loi, détermine les conditions de mise en jeu de la
responsabilité pénale des personnes morales et les sanctions qui leur sont
applicables. Elle précise en premier lieu l’exclusion de l’Etat du champ de la
responsabilité pénale des personnes morales. Ce qui conduit à affirmer que les
autres, qu’elles relèvent de la sphère publique ou de la sphère privé sont susceptibles
de voir leur responsabilité pénale engagée dans les autres conditions précisées par
cette loi. On y inclurait dans la première catégorie les autres personnes morales de
droit public comme les collectivités territoriales, les établissements publics et les
sociétés mixtes. Aucun précédent ne permet cependant d’étayer cette affirmation, les
infractions de blanchiment n’arrivant pas jusqu’alors devant le juge.
En second lieu, cette responsabilité est mise en jeu lorsque une infraction
définie par la loi est commise par un organe ou un représentant d’une personne
morale. Pour les personnes morales de droit public autre que l’Etat, il faudrait se
référer à leur textes statutaires pour déterminer les représentants légaux et physiques
habilités à engager leur responsabilité pénale. Par exemple pour la commune, son
organe est le conseil communal et elle peut être valablement représentée par le Maire
ou ses adjoints en cas de délégation. Faute de précision de la loi, l’on se demandera
dans quelles conditions ces organes ou représentants peuvent engager cette
responsabilité. Est-ce uniquement dans les activités susceptibles de faire l'objet de
conventions de délégation de service public comme en droit français ou en toute
transaction ou acte dont la collectivité serait partie ? La logique de la répression
voudrait que celles-ci ne doivent pas être limitées sur la nature de l’acte mais de la
faculté de l’activité à être vecteur ou facteur de blanchiment de produits de crime. On
peut citer à volonté les prêts que les collectivités sont autorisées à contracter.
Encore faut-il que, pour retenir la responsabilité d’une personne morale, l’acte
délictuel commis par son organe ou son représentant doit être fait pour son compte ou
à son bénéfice. Cette notion a été discutée par la doctrine française mais il semble
que elle devrait se traduire dans les résultats économiques de la personne morale1515.
Le cumul de responsabilités entre l’agissant et le bénéficiaire est aussi prévu par la
loi.
Enfin, sans autre précision de la loi, toutes les infractions décrites par celle-ci
peuvent concerner les personnes morales sous réserve des conditions ci-dessus. La
différence avec l’agissant se situe au niveau des sanctions. Sans pouvoir être pris
dans les liens physiques de l’emprisonnement, l’amende est la peine principale que
peut encourir une personne morale. D’autres sanctions facultatives sont aussi
prévues, telles l’interdiction à titre définitif ou à temps l’exercice de certaines activités
professionnelles, la fermeture définitive ou à temps de l’établissement ayant servi à
commettre l’infraction, la dissolution lorsqu’elles ont été créées pour commettre les
faits incriminés et la diffusion de la décision par la presse écrite ou par tout autre
moyen de communication audiovisuelle. Il faut signaler que ce principe de
responsabilité pénale n’exclut pas la responsabilité administrative en cas de
méconnaissance de l’une des obligations qui lui sont assignées par la loi1516.

1515
Bouloc B., [Link]., p.279, note 2
1516
Article 33 de la loi 2004-020 du 19 août 2004 sur le blanchiment

368
 II. RESPONSABILITE PENALE NECESSAIRE

Mis à part le cas du blanchiment de produits de crime, considéré à certains

égards comme ne portant pas directement atteinte à l’intégrité, il semble nécessaire
pour une protection appropriée de celle-ci de pouvoir rechercher la responsabilité
immédiate des institutions, en dépit de la possibilité actuelle de la retenir d’une
manière indirecte.

1- Une responsabilité par ricochet

La loi 2004-030 reste silencieuse sur ce point et cela laisse à penser que la
responsabilité d’une personne morale en matière d’atteinte à l’intégrité devait avoir été
expressément prévue. En effet, l’on ne saurait pas étendre la responsabilité en
matière de blanchiment, compte tenu de sa nature encore spéciale, aux infractions
contenues dans cette loi anti-corruption. Cette dernière a cependant permis une
responsabilité par ricochet et de nature pénale en ce qui concerne les personnes
morales de droit privé commercial.
Aux termes de l’article 17 alinéa 2 qui parle en partie des effets des infractions
de corruption, toute entreprise titulaire d’un contrat, licence, permis ou autorisation
obtenue par la corruption sera privée du droit de participer dans les marchés publics.
Par la notion d’entreprise, on entend les entreprises individuelles dont la personnalité
se confond avec celle de leur propriétaire, les sociétés et les groupements qui ont une
personnalité propre distincte des membres de leurs organes dirigeants et de leurs
représentants. Dans la pratique, le mécanisme se traduit en une responsabilité
pénale des dirigeants d’une société qui se répercute sur la responsabilité de cette
dernière qui ne pourra plus concourir pour un marché public.
On peut dire que sans subir de condamnation directe, les personnes morales
subissent, sans critères autres que le bénéfice d’un acte administratif ci-dessus, une
lourde sanction à connotation pénale puisque accessoire à celle-ci. En effet, en
conformité avec l’intitulé de l’article concerné, la mesure est l’effet des infractions de
corruption. La constatation de celles-ci devant résulter d’une condamnation d’une
personne physique en relation avec l’acte dont l’entreprise a bénéficié,
nécessairement un de ses agents ou de ses dirigeants. La jurisprudence devrait alors
intervenir en établissant des critères claires afin d’encadrer les risques de peine
capitale pour les entreprises. Les critères posés dans la loi sur le blanchiment
pourraient au moins lui servir de référence.

2- Nécessité de retenir la responsabilité pénale directe

Il se pose maintenant la question d’opportunité de la mesure en ce qui concerne

d’abord les infractions de corruption, vu les recommandations des instruments
internationaux pertinents et l’existence de mesures similaires en droit comparé.
On peut s’étendre abondamment sur les avantages multiples du principe de
responsabilité pénale des personnes morales en droit pénal, si l’on considère
seulement l’effet préventif. En effet, ces acteurs occupent de plus en plus les
opérations économiques et sociales du pays suite à la décentralisation et au principe
de la liberté d’entreprise et d’association. Les véritables inconvénients résident sur la
répercussion des peines sur autrui, violant le principe de personnalisation des peines,
notamment sur les salariés, sur les membres minoritaires de l’institution et dans une

369
certaine mesure sur les clients. Aux Etats-Unis, bien que la poursuite pénale des
personnes morales soit guidée par des principes reconnus, beaucoup de procureurs
procèdent encore avec la plus grande prudence, persuadés sans doute par l’argument
que punir une société aurait pour effet de sanctionner les innocents actionnaires1517.
Ce qui semble pourtant ne plus empêcher le mouvement vers le principe de
responsabilité, pressé par le droit international.
La question pertinente reste à définir si ce mouvement devrait s’inscrire dans la
tradition du droit écrit ou, dans le cas présent où la loi ne l’interdit pas expressément,
faudrait-il laisser à la jurisprudence d’en faire l’application judicieuse ? L’inconvénient
majeure de la transcription législative préalable serait l’absence de flexibilité qui se
traduit pas des réformes législatives de mise à niveau à n’en plus finir comme en
témoigne le droit pénal français, lequel a fini tout récemment par une généralisation.
Faire plus confiance au juge pour une application du principe, tout en s’inspirant
des indications données par la loi du 19 août 2004 serait bénéfique pour le système
pénal et ferait l’économie d’une autre réforme législative qui en définitive ne serait pas
nécessaire. En effet, aucun obstacle juridique majeur ne s’opposerait à l’introduction
de ce principe étant donné que, en matière de corruption, les incriminations visent
plutôt des personnes et non d’individus lorsqu’il s’agit de préciser les personnes
concernées. En outre, dans la plupart des infractions générales, aucune précision
n’est nécessaire. Ainsi, en guise de test, rien ne s’opposerait au ministère public de
poursuivre et au juge de condamner une personne morale, une société commerciale,
bénéficiaire d’une corruption active matériellement commise par ses dirigeants.
Construire jurisprudentiellement le principe de responsabilité pénale des
personnes morales n’occulte cependant pas d’autres obstacles qui sont susceptibles
d’handicaper la recherche en première ligne de la responsabilité de certaines
personnalités ou institutions. A ce titre, il conviendrait de se pencher sérieusement
sur la question de la négligence coupable, par le manquement au devoir de contrôle
ayant permis la commission d’une infraction de corruption, le manquement d’une
organisation de mettre en place des mesures préventives (code d’éthique, mise en
conformité…) ayant favorisé la commission d’infractions de corruption. Quoi qu’il en
soit, le principe nécessite toutefois des reformes en matière de casier judiciaire et
d’exécution des peines, notamment en matière de sociétés, et qui devraient en ce cas
avoir une coordination avec le registre de commerce.

Nonobstant les normes primaires de comportement et de responsabilité, pour

plus d’effectivité, il convient de se demander si ce n’est tout le système de sanction
qu’il faudrait repenser et améliorer en conséquence, notamment en matière d’atteinte
à l’intégrité.

CHAPITRE II- EFFECTIVITE DES SANCTIONS

La nouvelle loi anti-corruption a révisé en sévérité les peines applicables aux

infractions de corruption déjà existantes et a fait suivre le mouvement aux autres
infractions nouvelles. En faisant référence aux fonctions essentielles de la peine, il
est prévisible que cette révision n’aurait d’effets que sur le coté intimidation. En effet,
les amateurs des infractions de corruption sont habitués à faire une évaluation rapide
des risques avant de se lancer dans un acte, apparemment bénigne auparavant. Il
est par ailleurs reconnu que ce n’est guère la sévérité des peines encourues qui

1517
Drew K. and Clark K. A., [Link]., p.278

370
modifie les comportements à l’égard d’une prohibition mais la haute probabilité pour le
délinquant potentiel d’être condamné. Encore faut-il que les peines subies permettent
au condamné et autres de se ranger du coté de l’intégrité.
L’on a pu opiné que lorsque les peines employées n'atteignent pas leur but, il
convient de les abandonner. Il conviendrait alors de chercher d'autres qui n'en
différeront pas seulement par l'apparence, la forme ou le nom, mais qui seront plus
humaines enfin pour le condamné comme pour la société qui le frappe. Avec les
réformes actuelles, le coupable, en cas de découverte, est simplement jeté en prison
et constitue par la suite une charge sociale pour son entretien. Le plus souvent, il
reste dans une oisiveté qui ruinera sa santé et, en tout cas, le rendra encore moins
apte à la vie sociale1518. Il s’ensuit alors que sans avoir recherché les autres fonctions
de la peine, notamment la réadaptation, le nouveau rôle joué par le droit pénal dans la
lutte contre la corruption n’aurait pas l’impact recherché: un changement général de
comportement. Pour cela, des réformes de nature générale s’avèrent indispensables
aux cotés des ajustements spécifiques à la répression des infractions de corruption
(SECTION 1). En matière disciplinaire, c’est la vision contraire qui doit primer, du
moins pour certaines institutions (SECTION 2).

SECTION 1- EN MATIERE PENALE

Revisiter le système de sanctions pénales en matière d’atteinte à l’intégrité (B)

nécessite certainement la retouche de certaines mesures générales durablement
ancrées (A).

A. LES MESURES GENERALES

Depuis l’introduction du code de 1810 à Madagascar, aucune amélioration

majeure n’a touché le domaine de la sanction pénale, mis à part les retouches au
niveau des quantum des peines1519. Des mesures importantes devraient être
entreprises au moins sur deux plans : la détermination des peines et leur
diversification pour une meilleure personnalisation.

I. DETERMINATION DES PEINES

En l’état actuel des choses, le législateur a encadré le pouvoir de sanction du

juge en lui fournissant au préalable une fourchette de peines applicables pour chaque
infraction et ce, en application du principe de légalité des peines. On constate
cependant que le pouvoir reste trop étendu en raison principalement de l’écart
considérable dans une fourchette et qui sans un guide plus élaboré laisserait
prospérer la perception d’arbitraire voire de corruption dans la justice.

1- Disparité des peines prononcées

Un sentiment d’arbitraire apparaît rapidement lorsque deux infractions,

commises dans des circonstances sans grande différence du point de vue préjudice
causé à l’ordre public ou à la victime, sont sanctionnées par des peines allant du
1518
Ferri E., [Link]., p. 22
1519
Le dernier en date est celui apportée par la loi n° 2004-051 du 28 janvier 2005 modifiant le taux des
amendes dans le Code Pénal dont le taux ne s'applique pas aux amendes prévues par des lois postérieures à la date
du 1er janvier 1999, déjà adéquates.

371
simple au double. Ce cas de figure est possible dans la procédure pénale actuelle où
le juge est livré à son bon sens, en dehors des indications données par les causes
d’indulgence et d’aggravation1520. Cet état de chose serait en partie dû au grand écart
entre le minimum et le maximum prévu pour chaque infraction mais surtout à la
grande discrétion accordée au juge dans la détermination des sanctions.
On peut prendre comme exemple le vol simple qui est puni d’une peine de six
mois à cinq ans d’emprisonnement, si l’on considère uniquement cette peine
corporelle1521. En pratique, les juges infligeraient la peine adéquate en tenant compte
des circonstances du vol et de la personnalité du délinquant. Outre le trouble social
que l’acte aurait causé, entreront alors en jeu, d’une part, la nature de l’objet
frauduleusement soustrait, sa valeur ainsi que la manière dont sa soustraction a été
perpétrée et, d’autre part, le passé pénal du délinquant, sa situation actuelle et sa
position future en matière de comportement. En bout de ligne, il n’est pas impossible
ni rarissime que deux auteurs de vol simple avec des circonstances similaires verront
leurs peines d’emprisonnement s’écarter entre plusieurs mois voire des années. La
personnalisation du point de vue situation personnelle du délinquant, dans les cas
similaires, est rarement comprise par les justiciables et ce d’autant plus que la plupart
des jugements correctionnels est piètrement motivé1522.
Dans un contexte de généralisation de la corruption et où la Justice est l’un des
secteurs les plus décriés1523, cette perception d’arbitraire tourne souvent et
rapidement en suspicion de corruption. A titre d’illustration, cette situation de
méfiance se présente fréquemment en matière de plainte croisée de coups et
blessures volontaires réciproques. En effet, la suspiscion est présente lorsque les
peines prononcées à l’encontre de chaque partie ne se proportionnent pas malgré la
similitude des préjudices subis et également attestés par des certificats médicaux.
Le pouvoir accordée au juge, dans la mesure de la sanction, préoccupe aussi
d’autres systèmes pénaux1524 et à titre de comparaison, le législateur français a
depuis le nouveau code pénal supprimé le minimum des peines prévues par les
incriminations en estimant que cette limitation n’aurait plus de grandes significations
puisqu’il pouvait ne pas être respecté1525. De fait, le juge peut en matière
correctionnelle prononcer une peine d’emprisonnement symbolique d’une journée
malgré la limitation indicative du maximum encouru. La grande liberté du juge dans la
détermination des peines subsistent sauf en ce qui concerne celles applicables aux
personnes morales pour lesquelles des guides moins contraignants existent. Les
récentes réformes en matière sécuritaire semble pourtant avoir opéré un pas en
arrière en réimposant de nouveau la limitation minimale1526. Par contre, le droit
fédéral américain a, depuis la mise en vigueur de guide de détermination des peines
en 1987, mis en place une fourchette très réduite en fixant le pourcentage de l’écart

1520
Rafolisy P., Sanctions pénales : détermination et exécution, Mémoires de fin d’études, Ecole Nationale de la
Magistrature et des Greffes, 1999, pp. 11 et s.
1521
Articles 379 et 401 du CP
1522
La motivation de condamnation au fil des années suit une formule d’usage du type « attendu qu’il y a preuve
suffisante », ce qui ne permet pas d’apprécier objectivement les critères retenus pour chaque quantum de peine
infligée.
1523
Voir résultats du premier sondage anti-corruption de 2005 (supra p.232 note 1013) qui met la Justice dans le
tiercé de tête des institutions perçues comme les plus corrompues.
1524
Sénat Français, Les peines minimales obligatoires, Les documents de travail du sénat, Série législation
comparée, n° LC 165, septembre 2006
1525
Bouloc B., op. cit., p.518
1526
Loi n° 2005-1549 du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions

372
entre le minimum et le maximum par la règle des 25%. Des exceptions sont
cependant permises pour des situations pouvant améliorer la personnalisation de la
peine et tenant compte des circonstances relatives à l’infraction.
On n’oserait pas imaginer le retour au système de peine fixe de l’ancien droit
merina en vue d’éliminer le risque d’arbitraire sous peine de mettre en péril la fonction
utilitariste de la peine. Néanmoins, outre la réduction des fourchettes, il conviendrait
d’explorer la possibilité de mise en place d’un guide de détermination des peines.

2- Guide de détermination des peines

En dépit d’enseignements et d’expériences relativement similaires, l’appréciation

personnelle d’un juge est inévitablement empreinte de subjectivité et sera d’une
différence appréciable avec celle d’un autre juge, sur une même affaire. Il
conviendrait alors de minimiser cette part de subjectivité pour parvenir près d’un idéal
de justice égale pour tous. La personnalisation voulue par le législateur serait moins
influencée par les standards personnels de chaque juge. Il s’agit également d’éviter
un pouvoir trop discrétionnaire qui ne tarderait pas à être source d’arbitraire, du moins
de la perception du justiciable, et entraînerait l’inefficacité des sanctions. La
compréhension de l’utilité des peines par le condamné et par la société est
indispensable pour obtenir une meilleure personnalisation tout en maximisant la
prévention générale. Pour y parvenir, il y a lieu de mettre en place un système où la
disparité des peines prononcées serait significativement réduite de façon à les rendre
plus crédibles.
Le système est relativement élaboré en matière de réparation civile de préjudice
et il est envisageable de voir son applicabilité en matière pénale. En effet, une des
fonctions de la peine est aussi de réparer le trouble économique, environnemental ou
social causé par le délinquant, comprenant le cas échéant la réparation des
préjudices personnelles des victimes. Il faudra que le système de guide de
détermination des peines retienne des éléments qui répondent également à leur
fonction de rétribution et de préparation à la réinsertion sociale du condamné.
La question semble ainsi en partie résolue en matière de peines pécuniaires,
s’agissant de l’appréciation objective de la valeur du préjudice causé soit à l’Etat soit à
la société. Quant à évaluer personnellement les peines suffisantes pour rétribuer et
réadapter, la part du subjectif devrait être méticuleusement orientée notamment en
matière de peines restrictives de liberté, tel l’emprisonnement. Une telle solution, qui
consiste à donner un guide du juge pour la détermination de la peine, reçoit
néanmoins beaucoup de critiques quand à la liberté d’appréciation du juge qui
risquerait de devenir une machine à lire un abaque de peines. Mais enfin, le risque
est objectivement insignifiant du fait qu’il s’agit de formaliser le cheminement de
raisonnement du juge et les facteurs devant influer sur le choix de la mesure.
Des guides répondant aux mêmes préoccupations existent dans d’autres
systèmes juridiques comme celui des Etats Unis où le législateur fédéral, s’inspirant
des pratiques courantes dans certains Etats1527, a mis à la disposition du juge un

1527
Par exemple celle de l’Etat de Washington qui adopta en 1981 le sentencing reform act, chapter 9,94A RCW
lequel spécifie clairement le but de cette réforme dans la détermination des sanctions pénales : rendre la justice
criminelle redevable au public en développant un mécanisme de détermination de peine applicable aux coupables
du crime, lequel structure, mais n'élimine pas, les décisions discrétionnaires relatives au prononcé de la sanction,
et de: (1) Assurer que la sanction d’une infraction est proportionnelle à la gravité de l’acte et aux antécédents
judiciaires du délinquant; (2) Encourager le respect de la loi en fournissant la juste sanction; (3) rendre
proportionnelle la sanction prononcée avec celle des autres ayant commis des infractions similaires; (4) Protéger

373
guide à caractère obligatoire pour la détermination des peines1528. D’une manière
générale, la loi a recommandé à la Commission responsable de l’élaboration et la
mise à jour du guide de tenir compte de deux catégories de facteurs importants: les
facteurs relatifs à l’acte délictuel et ceux concernant au délinquant. Il faudra alors
donner une valeur appropriée à chaque facteur et considérer les combinaisons
possibles entre les facteurs.
La première catégorie relative à l’acte répréhensible est composée de 7 facteurs
suivants : la gravité de l’infraction, les circonstances aggravantes et atténuantes, la
nature et le degré du préjudice causé, la perception de la communauté de la gravité
de l’infraction, le trouble causé à l’ordre public, la probabilité de la prévention générale
et la fréquence de l’infraction au niveau local et national. La catégorie de facteurs
relatifs au délinquant est plus fournie et va dans le sens d’une meilleure
personnalisation. Ce sont : l’âge, l’éducation, la profession ou l’emploi, les conditions
mentales et émotionnelles, les conditions physiques incluant la dépendance à la
drogue, la situation familiale, la situation dans la communauté, le rôle dans la
commission de l’infraction, les antécédents délictuels et la vie criminelle. La loi exige
que le guide doive à la fois être en conformité avec les dispositions pertinentes du
Code fédéral1529 et la règle des 25 pour cent entre le minimum et le maximum des
peines d’emprisonnement1530.
En 1991, le système a été étendu aux personnes morales1531 dont la
condamnation suit quatre principes généraux. Primo, le préjudice causé par
l’infraction commise doit être réparé. Secundo, la personne morale utilisée
principalement pour les besoins de la commission de l’infraction devra recevoir une
amende aussi élevée que les bénéfices mal acquis. Tertio, les activités n’ayant pas
été gérées dans un but criminel devront être punies en fonction de la gravité de
l’infraction et la culpabilité de la personne morale. Et finalement, les personnes
morales feront l’objet d’une mise à l’épreuve si la mesure assurera qu’elles se
conformeront aux sanctions, ou réduira la probabilité de récidive.
Face au succès d’un tel système, il y a lieu de se demander si l’adoption d’un
système analogue avec les impératifs d’une contextualisation ne permettrait pas
d’écarter les préoccupations susmentionnées et rendrait à la peine les vertus qu’elle
est censée apporter. Toutefois, il reste l’obstacle financier de l’opération dont le coût
de mise en œuvre ne serait pas négligeable. Inévitablement, un tel système
nécessiterait une meilleure connaissance des faits et de la personne, et par
conséquent demande un meilleur archivage et disponibilité des informations. Avec
l’introduction des nouvelles technologies dans le système judiciaire et policière, cette
dernière préoccupation ne devrait pas constituer un sérieux obstacle. Il reste alors les
difficultés en matière de connaissance de la situation familiale et sociale du prévenu

le public; (5) Offrir au délinquant une chance de s'amender; (6) Faire bon usage des ressources publiques; et (7)
Réduire le risque de récidive. 9.94A.010
1528
Federal Sentencing Guidelines adopté la première fois en 1987 par la United States Sentencing Commission,
une agence indépendante créée par le Sentencing Reform Act of 1984 du Congrès.
1529
titre 18 de l’ U.S Code, 28 U.S.C. 994(b)(1)
1530
28 U.S.C. 994(b),
1531
U.S.S.G. MANUAL ch. 8, introductory cmt. (2004) (explaining purpose behind Chapter 8 as providing "just
punishment, adequate deterrence, and incentives for organizations to maintain internal mechanisms for
preventing, detecting, and reporting criminal conduct"). Prior to Nov. 1, 1991, the Guidelines applied solely to
organizations convicted of antitrust violations. U.S. SENTENCING COMM'N, 1995 ANN. REP. 130 (1995)
[hereinafter U.S.S.C. 1995 REPORT].

374
qui demande tout de même un système de service social relativement performant. Ce
rôle peut facilement être assuré par les responsables de Fokontany1532.
Aux critiques persistantes concernant la réduction du rôle réduit du juge dans la
personnalisation de la sanction, en tant que simple distributeur mécanique de
peines1533 et d’indemnités réparatrices, il conviendrait de rappeler que la finalité de la
justice pénale est d’assurer un procès équitable entre tous les protagonistes d’une
infraction et non de satisfaire les exigences d’une profession. Dans un environnement
de corruption systémique ou généralisé, les avantages d’un tel guide ne sont plus à
démontrer mais il serait plus efficient avec un éventail de sanction adaptée mis à la
disponibilité du juge.

II. DIVERSIFICATION DES PEINES

Le fait est qu’actuellement le juge malagasy n’a pratiquement pas d’autres choix
pour sanctionner que la prison et/ou l’amende1534. Comme résultats, la surpopulation
carcérale va en s’aggravant et les prévenus et condamnés se côtoient et s’entassent
dans les établissements pénitentiaires. Ceux coupables de crimes sont mélangés
avec ceux convaincus de simples délits et contraventions. Il est vrai que l’indigence
de la justice en général ainsi que la propension facile des magistrats à user de la
détention préventive sont des causes non négligeables de cette surpopulation. La
pauvreté du système de sanction reste cependant une cause déterminante de la
situation. Il faudra repenser à la fonction des peines et adopter en conséquence les
sanctions adéquates, pour pouvoir sortir de la misère pénitentiaire et respecter les
droits fondamentaux.

1- Repenser la fonction des peines

Sur les trois fonctions reconnues de la peine1535, pratiquement seule la

rétribution en son caractère infamant subsiste actuellement. Faire un séjour en prison
réduit la chance du condamné de se réinsérer dans la société, malgré le
dysfonctionnement de la tenue du casier judiciaire.
Si l’effet néfaste des courtes peines d’emprisonnement est reconnu, favorisant
notamment la récidive, la pratique déplorable dans plusieurs parquets, faute
d’alternatives convenables, est de faire séjourner en détention préventive un prévenu
méritant visiblement un sursis. Constituant littéralement un abus de pouvoir, la
technique, semble-t-il, vise à rétribuer un délinquant avant qu’il ne soit requis contre
lui une peine d’emprisonnement avec sursis à l’audience1536. Ainsi, bon nombre de
personne qui bénéficient du sursis a déjà en fait purgé une peine de rétribution. Ce
qui explique aussi en partie l’inconcevable taux très élevé de relaxe ou d’acquittement

1532
Anciennement appelé Quartier et constitue la cellule de base des collectivités territoriales. Ils assurent les
administrations de proximité qui vont de la sécurité communautaire à l’hygiène collective. Par ailleurs, de
nouvelles dispositions de la constitution amendée en avril 2007 a reconnu que le Fokontany constitue un cadre
d'échange et de concertation participative des citoyens, lui permettant ainsi de jouer un rôle plus prépondérant et
pertinent à cette proposition.
1533
Merle R., op. cit., p.299
1534
Sauf en matière d’infractions contre les aires protégées pour lesquelles les peines de travaux d’intérêts
généraux et de remise en état sont prévues (article 61 in fine de la loi COAP), mais à titre complémentaire. Elles
semblent pourtant ne pas recevoir d’application faute de mécanisme de mise en œuvre.
1535
Bouloc B., op. cit., pp.400 et s.
1536
Cas fréquent dans la pratique de flagrant délit au TPI d’Antananarivo.

375
de personnes détenues préventivement.1537 A tort ou à raison, la pression
communautaire est désignée comme un des facteurs de cette pratique, l’opinion
répandue croyant de nos jours que seul l’emprisonnement constitue une véritable
peine.
Cette perception serait due à une longue période d’inefficacité du sursis et de la
peine d’amende. En effet, les casiers judiciaires ne sont pas à jour à cause de
l’ineffectivité de mécanisme d’exécution des peines. Les pièces d’exécution ne sont
pas dressées parce que, d’une part, nombreux jugements ne sont pas couchés et,
d’autre part, le contrôle et le soutien logistique ne suivent pas. Ce n’est que tout
récemment que le Ministère de la Justice a commencé à éponger les instances dans
les grandes juridictions de Madagascar1538. Par ailleurs, du fait de l’impossibilité
pratique de recouvrement1539, l’amende seule est perçue par le citoyen comme une
relaxe. Ce qui entraîne une pression populaire en faveur de l’emprisonnement et dont
les juges semblent ne pas rester totalement insensibles.
Repenser à l’utilité des peines revient aussi à reconsidérer les capacités de
sanction de l’Etat par le biais de l’Administration pénitentiaire, notamment en ce qui
concerne l’accueil et la mise en œuvre de la politique ainsi définie. Selon les données
communiquées par le Ministère de la Justice, ce n’est qu’en 2006 que des animateurs
sociaux ont été recrutés et formés au sein de l’Administration pénitentiaire, pour une
population carcérale d’environ 18000. La même année, des vulgarisateurs agricoles
ont aussi commencé à redynamiser les camps pénaux pour la production d’aliments
et de préparation à la resocialisation des détenus condamnés.
De ces constats, il devient une nécessité pour assurer une justice pénale
crédible de bien sanctionner en assurant par-dessus tout la resocialisation de
l’individu et la réparation des préjudices causés. Depuis longtemps, ces deux
objectifs sont rarement atteints par l’intermédiaire du séjour en prison qui est devenu
au contraire un stage pour une meilleure récidive. Il faudra alors se pencher
sérieusement à des alternatives à l’emprisonnement et à l’amende simple afin de
pouvoir espérer améliorer la situation. Dans tous les cas, sans oublier les droits des
victimes, les solutions devraient satisfaire à trois critères pour être rentables : le
moindre coût, l’utilité sociale et l’amendement de l’individu y compris ses droits
fondamentaux. Entretenir les prisons constituent actuellement un fardeau
économique de l’Administration1540 et réduire le taux d’emprisonnement, outre la
détention préventive, permettrait de réduire le déficit et éponger les arriérés qui
s’élevaient au cinquième du budget annuel très modique du Ministère de la Justice. Il
ne faudrait pas que l’introduction d’autres types de sanction alourdisse la facture, ce
qui ne ferait qu’augmenter la résistance au changement.

1537
Voir Charrette (de) P., Rapport sur les verdicts des cours criminelles, Mission d’appui à la gestion du
programme de consolidation de l’État de droit à Madagascar, Mars 2007, pp. 2 et 3
1538
L’opération a commencé au TPI d’Antananarivo en 2005 où plus de 30.000 décisions ont été couchées et elle
est continuée dans les tribunaux de Mahajanga et autres
1539
Les statistiques montrent que le taux de recouvrement est presque nul sauf en matière d’amende forfaitaire
relative aux infractions du code de la route.
1540
Selon les statistiques du Ministère de la justice, en 2006, 60% de son budget sont alloués à l’alimentation des
détenus

376
 2- Les critères des nouvelles sanctions

Si en fin du 19è siècle, la prison comme peine privative de liberté était devenue
comme la plus normale des sanctions pénales1541, la recherche de nouvelles peines
pouvant la substituer est depuis certains temps le signe d’une évolution qualitative
d’un système pénal. Bien que ces alternatives n’assurent pas nécessairement
l’efficacité du droit pénal, leur introduction dans le système actuel ne peut que
constituer une avancée. Par ailleurs, les nouvelles peines doivent allier faible coût et
rendement économique, et si l’Administration ne serait pas encore en mesure de
s’acquitter convenablement de cette tâche, plusieurs voies alternatives lui sont
disponibles.
Au préalable, elle aura à mettre fin à cette tendance d’emprisonner en outrance
par une responsabilisation accrue des magistrats et de l’Etat en matière de détention
préventive, notamment celle qui n’aboutit pas à une condamnation ferme de prison.
La diminution au minimum tolérable du nombre de la détention préventive injustifiée
signifiera le redressement de la justice criminelle. A ce titre, le programme
gouvernemental a pour objectif dans cinq ans d’inverser le ratio détenu
préventif/condamné dans les établissements pénitentiaires, soit de 60/40 en 2007 à
40/60 en 20121542.
Ensuite, l’on pourrait suggérer le partenariat public-privé pour gérer les
établissements pénitentiaires dans un but économique et de réinsertion. Ce
partenariat est aussi préconisé en matière de recouvrement des peines pécuniaires.
Ainsi, les condamnés non dangereux et qui ne seraient pas susceptibles d’évasion
peuvent être confiés à des entreprises à vocation de développement, lesquelles
auront également la charge de les réinsérer en fin de peine. Actuellement, les
condamnés effectuent déjà des travaux pendant leur séjour carcéral mais au profit de
particuliers et d’agents de la justice. Ces pratiques, qui s’apparentent à une forme
d’esclavage tolérée1543 et aussi d’atteinte à l’intégrité, pourraient être mises à profit de
la communauté et non d’individus. Dans ce cas, les prestations effectuées par les
condamnés constitueraient la réparation qu’ils devaient à la société.
Enfin, les nouvelles formes de sanctions devraient préserver les droits
fondamentaux des personnes condamnées, en conformité avec les normes
internationaux en la matière. En termes simples, l’on éviterait de dégrader les
condamnés pendant l’épreuve et maximiser leur chance de jouir des autres droits
humains à leur libération. La recherche de ces droits ne doit cependant pas occulter
la redevabilité des condamnés envers la société et leurs victimes. Cette culture de
redevabilité, élément de l’intégrité, doit être un des objectifs de la sanction.
En droit comparé, les solutions sont nombreuses et peuvent inspirer le
législateur pour être adaptées à la réalité économique et sociale de Madagascar. En
droit français par exemple, on peut recenser jusqu’à une dizaine d’alternatives ou de
substituts à la peine d’emprisonnement. Dans la catégorie de peines touchant la
liberté, on peut explorer celles qui la restreignent uniquement comme les interdictions
de séjour, d’activités, de fréquentation, et les travaux d’intérêt général. Dans celle
atteignant le patrimoine, on y découvrira notamment l’obligation d’exercer une activité
et le remboursement. Ces différentes mesures ne sont certes pas toutes applicables
1541
Durkheim É., op. cit., pp. 13-14
1542
PRM, Madagascar Action Plan, Engagement n°1« Gouvernance responsable », défi Renforcement de l’Etat
de droit, [Link] p.29
1543
Sous le prétexte de subvenir aux besoins élémentaires des détenus qui, autrement, risqueraient les infortunes
de la sous-alimentation et l’absence de soins chroniques dans les prisons

377
en raison du facteur coût mais on peut atteindre les objectifs recherchés par d’autres
moyens plus modestes. On peut prendre l’exemple des sanctions en matière de
corruption pour illustrer le changement souhaité.

B. LES MESURES SPECIFIQUES A LA CORRUPTION

Les acteurs corrompus, de par leurs comportements, ont porté atteinte à la

valeur intégrité qui mérite ainsi réparation de leur part à l’aide de mesures utiles à sa
revalorisation. Toute proportion gardée, l’on peut comparer cette atteinte à celle
causée aux aires protégées et dont la réparation est aussi assurée par des peines
autres que l’emprisonnement1544.

I. REPARATION DE L’INTEGRITE

Cette réparation, pour contribuer à l’extrême stigmatisation de la corruption,

devra tenir compte du caractère général des acteurs corrompus, lesquels sont loin
d’être considérés tous comme physiquement dangereux. Ce qui permet de proposer
des mesures plus rationnelles à leurs égards aux fins de rétablissement de la valeur
intégrité.

1- Etat non dangereux

L’expérience suggère qu’en matière de corruption et infractions assimilées, sauf

dans les cas où l’acte n’est que l’accompagnement d’une autre infraction plus grave
nécessitant l’isolement social, les coupables ne sont pas des menaces directes à
l’ordre public. Dès lors, il semble ne pas exister des justifications plausibles, autres
que la rétribution, à faire encourir les participants aux actes de corruption une peine
privative de liberté, tel l’emprisonnement ferme. Or, toutes les infractions de
corruption comportent une peine d’emprisonnement assez lourde sauf en matière
d’achat de vote dans le code électoral.
On ne peut nier le fait que la crainte de l’emprisonnement pourrait, au début de
la lutte et dans une certaine mesure, contribuer à la facilitation du changement de
comportement, par la théorie du labour avant la semence des graines du changement.
En effet, par l’effet dissuasif de la prison, les collègues et l’entourage d’un « corrompu
non agressif » seraient plus perméables aux messages anti-corruption et plus enclins
à observer les mesures de prévention. Mais, à côté de cette prévention générale dont
les effets sont limités soit par l’espace soit par la communication, il faut surtout une
prévention spéciale à l’endroit des individus touchés. En cas de meilleur
amendement, ces derniers pourraient constituer des vecteurs des messages anti-
corruption les plus crédibles.
Dans un contexte généralisé de corruption, notamment celle de survie ou
d’accélération, la majorité des acteurs ne présente pas un degré de dangerosité
particulière justifiant leur élimination de la vie sociale1545. Sauf dans le cas de la
concussion et du favoritisme, il existe rarement de victime immédiate. On ressent
même une certaine accoutumance des gens qui font qu’en bout de ligne ces acteurs
de corruption sont perçus comme des victimes. Ils reçoivent la compassion des

1544
Voir supra page 387 note 1605
1545
C’est pratiquement monsieur et madame tout le monde qui voudrait profiter du système qui ne fonctionnerait
pas autrement.

378
autres et, même les juges ne seraient pas étrangers à cet étrange apitoiement1546. Il
n’est pas rare que les agents anti-corruption soient au contraire considérés comme
une menace commune ; un phénomène qui se rencontre également dans les pays à
situation analogue en matière de prévalence de la corruption.
En conséquence, les sanctions devraient particulièrement s’orienter vers la
réparation de la valeur atteinte et ce n’est pas la prison qui ferait ainsi l’affaire. Un
séjour en prison ne ferait que leur accorder l’école d’autres infractions, tels
l’escroquerie et autres infractions de fraude. Ils devraient en échange faire leur
amendement dans la valorisation et la protection de l’intégrité qu’ils ont méprisée.

2- Culture de l’intégrité

En général, la réparation de l’intégrité consiste à la valoriser de telle sorte qu’elle

serait mieux respectée par le condamné, son environnement et toute la population.
Plus spécifiquement, elle consiste à rétablir la confiance des clients à l’endroit de
l’institution dans laquelle évoluait la personne corrompue au moment de l’acte, et c’est
uniquement en ce sens que les sanctions bénéficieraient à la communauté. D’une
manière générale, l’écartement définitif de l’acteur de l’institution concernée est
considéré comme la mesure la plus efficace pour rétablir la confiance. C’est le sens
des peines accessoires qui éliminent, même temporairement, les corrompus de la
fonction publique et les entreprises indélicates des marchés publics. Aussi, la sévérité
devrait-elle contribuer à la dissuasion des acteurs vulnérables. Cependant, l’acteur
écarté pourrait utilement participer au renforcement du capital confiance qu’il a
entamé, par une contribution assistée dans la promotion de l’intégrité.
D’une manière utilitariste, la répression devrait en outre avoir une fonction de
réparation économique et de restitution des sommes détournées ou mal acquises par
l’utilisation abusive des devoirs officiels. Dans la plupart des cas, les infractions de
corruption sont des actes économiquement calculés et il faudra minimiser les chances
de jouissance du bénéfice afin d’assurer une prévention efficace. Jusqu’à maintenant,
les autorités anti-corruption, y compris le juge, ont encore du mal à se départir du
vieux réflexe de sanctionner corporellement le coupable en oubliant de sanctionner le
porte-monnaie. Pour illustrer, des agents publics a été condamné à trois mois
d’emprisonnement ferme pour avoir abusé plus de 60 000 000 ariary sans avoir été
inquiété sur le recouvrement de la somme distraite1547. C’est le cas typique de
sanction favorisant l’atteinte de l’intégrité. La mise à la disposition des acteurs de la
justice d’un éventail de mesures adéquates les aiderait sans doute à être plus
offensifs dans la traque des produits de la corruption.

II. LES MESURES SUGGEREES

S’inspirant de la variété des peines passées en revue précédemment et en

tenant compte de la réduction de l’usage de l’emprisonnement simple, des mesures
positives ou négatives pourraient être bénéfiques pour la reconquête de la valeur
intégrité. La peine devra chercher à améliorer le condamné de façon à ce qu’il ait
désormais un comportement respectueux des prescriptions légales1548 et cela en

1546
Dans un système où le placement en détention préventive tendrait à être la règle plutôt que l’exception, la
mansuétude des juges à l’égard des personnes déférées par BIANCO aux juridictions est significative.
1547
CPAC/C0/06 du 04 avril 2006
1548
Bouloc B., op. cit., p.23

379
faveur de protection de la valeur sociale protégée. A travers la protection de cette
dernière, le comportement amendé contribue à la protection d’autres valeurs utiles à
l’ordre social.

1- Les mesures positives

Hobbes disait qu’en l’imposition des peines, il ne faut pas regarder au mal passé
mais au bien à venir1549. Il n’est permis d’infliger quelque peine à d’autre dessein qu’à
celui de corriger le coupable, ou de rendre meilleurs ceux à qui le supplice servira
d’exemple. Contribuant à la réalisation de ce principe, la participation à la campagne
anti-corruption en tant que stage citoyen ou travaux d’intérêts communautaires serait
une mesure répondant aux critères d’efficience ci-dessus. La campagne anti-
corruption selon la stratégie nationale de lutte contre la corruption en ses éditions
2004 et 2005 devrait suivre 5 axes principaux : Prévention, Education, Conditions,
Incitation et Sanctions. La participation citoyenne des condamnées sont possibles sur
tous ces axes et contribuerait ainsi à préserver la valeur intégrité. Cette mesure a non
seulement l’avantage de désengorger les prisons mais surtout d’avoir des témoins
vivants à qui l’on offre la possibilité de se repentir.
Dans le volet Prévention qui consiste à boucher les failles pour la corruption
dans les systèmes, il sera par exemple exigé du condamné la description des
opportunités de corruption et les prophylaxies nécessaires. Egalement, il contribuera
de manière efficace dans cette tâche par l’identification de mécanisme de corruption
dans le milieu où il a évolué. Ainsi, en matière douanière, un agent de douane
condamné de corruption passive, au lieu de croupir en prison, devrait aider à établir et
mettre en œuvre des actions de prévention dans la pratique des procédures
d’importation et d’exportation. Il en irait de même dans le volet Conditions pour aider
à mieux définir les besoins pour une bonne réalisation des actions anti-corruptions.
Dans le volet Education, cherchant à obtenir une culture de refus de la
corruption, les actions sont nombreuses et la contribution volontaire de la personne
condamnée est utile dans le choix des actions. Cela peut aller du témoignage jusqu’à
la sensibilisation des personnes de son milieu, social ou professionnel. A titre
d’illustration, un employé condamné pour infraction d’abus de fonction pourrait
apporter son expérience malheureuse dans les ateliers de mise en conformité des
codes de conduite. Ces genres de témoignages se font largement dans les milieux
religieux et auraient des effets sur le comportement des délinquants potentiels. Même
en matière de sensibilisation sur le VIH sida, l’absence de témoignage de porteur réel
a pesé sur la crédibilité des messages. Il a fallu pour l’organisme responsable de
cette campagne inviter un témoin d’un pays voisin pour suppléer à l’absence d’un
témoin local. On pourrait également envisager dans le domaine de l’Incitation,
l’injonction à une personne condamnée de s’enrôler dans une organisation de la
société civile en tant que membre actif et le nombre de bonnes campagnes effectuées
puissent être prises en tant qu’indicateur de satisfaction de la mesure prescrite.
En dehors de ces contributions techniques, les contributions de soutien
pourraient aussi être envisagées. Les organes anti-corruptions souffrent de manque
de personnel de soutien et y faire partie permettrait au condamné de bénéficier au
quotidien des actions anti-corruption. En conséquence, le séjour pénal se fera sous la

1549
Hobbes T., Le citoyen ou les fondements de la politique, 1642. Une édition électronique réalisée à partir du
livre de Thomas Hobbes (1642), Le citoyen ou les fondements de la politique. Traduction de Samuel Sorbière,
secrétaire de Thomas Hobbes, en 1649, relue par Thomas Hobbes. [Link] p.51

380
responsabilité des organes anti-corruptions, qu’ils soient étatiques ou de la société
civile. Ces mesures auront l’avantage de responsabiliser jusqu’au bout les organes
anti-corruption qui s’occuperont également de l’amendement des condamnés et non
uniquement de leur élimination sociale, fut-elle temporaire.

2- Mesures négatives

D’autres mesures moins positives doivent exister en alternative. Il s’agit de

priver le condamné des possibilités de récidive dans la fonction où il a succombé, ce
qui contribuerait également dans l’assainissement du milieu décrédibilisé. La privation
de certains droits et d’interdiction de certaines fonctions pourrait ainsi être érigée en
sanction principale.
En outre, la confiscation systématique de la valeur du préjudice économique et
social du patrimoine du délinquant pourrait aussi être efficace dans la mesure où les
produits seront reversés directement dans un fonds spécialement destinés au
financement de la campagne anti-corruption. Dans une certaine mesure, la
personnalisation des peines pourrait être occultée, comme en matière de restitution
de bovidés volés, par la solidarité d’une telle peine. Ce qui rendrait le milieu
institutionnel plus entreprenant dans la mise en place des mesures préventives et
devenir partiellement responsable du comportement d’un de ses acteurs.
Dans tous les cas d’inexécution des mesures prononcées, la menace des
peines de prison ou d’amende lourde servira comme bâton et comme carotte
l’ajournement ou la dispense de peines, afin d’atteindre le comportement ou la
situation recherchés.

Si, néanmoins, l’on veut avoir un effet de prévention sur une catégorie spéciale
de la population, la meilleure technique consistera sans doute à rationaliser les
sanctions disciplinaires.

SECTION 2- EN MATIERE DISCIPLINAIRE

Theodore Roosevelt écrivait: Honesty is... an absolute prerequisite to efficient

service to the public. Unless a man is honest we have no right to keep him in public
life, it matters not how brilliant his capacity…No man who is corrupt, no man who
condones corruption in others can possibly do his duty by the community.1550 La
pertinence de cette affirmation est aussi valable au sein de toute structure
institutionnelle. Le système de sanction disciplinaire devrait au sein des institutions
refléter une politique de tolérance zéro à l’égard de tous les acteurs. Il conviendra en
conséquence de préciser les sanctions applicables.

A. SANCTIONS TRADUISANT LA TOLERANCE ZERO1551

Contrairement aux sanctions pénales proposées pour être plus fournies en vue
de remplir toutes les fonctions traditionnelles de la peine, les sanctions disciplinaires
devraient avoir un double objectif : éliminer des institutions fondamentales les acteurs

1550
Roosevelt T., The strenuous life; essays and addresses, [Link], 1998; [Link]
1551
Pour certains, la politique de tolérance zéro constitue un slogan non réaliste pouvant mettre en danger même
la promotion de l’intégrité. En ce sens, voir Galtung F., Integrity Reforms and the Implementation of Anti-
Corruption in Madagascar , Report of mission in Antananarivo, 14 December 2007, p.11

381
non intègres et rendre les autres acteurs plus diligents en matière de prévention des
conflits d’intérêts.

I. EPARGNER LES INSTITUTIONS DES ACTEURS NON

INTEGRES

Il est utile de rappeler que les institutions influencent le comportement des

citoyens, notamment par le rôle modèle que jouent les acteurs institutionnels. Ces
derniers ont ainsi des missions qui justifient leur présence au sein des institutions,
lesquelles sont mises en danger par des moindres écarts avec le devoir d’intégrité.
Par exemple, les agents de l’Administration publique n’existent ainsi que pour la
satisfaction de l’intérêt général qui exige d’eux quelques obligations et le respect de
certains principes1552. Ce qui rend toute atteinte directe contre l’intégrité incompatible
avec leurs états1553. Cette incompatibilité devrait être la règle pour toute institution
saine et efficace et, dans ce cas, la réponse disciplinaire devrait être le moyen de
renforcer le pénal pour encadrer les acteurs non intègres.

1- Le disciplinaire pour écarter

L’importance du rôle des institutions saines justifie pleinement l’éviction de

l’acteur de son milieu institutionnel pour un agissement contre l’intégrité et non plus
pour son incurabilité face à cette valeur. De l’intégrité dépend en effet toutes les
autres valeurs et principes qui font que les institutions sont fortes et contribuent au
développement durable. La tolérance des actes de corruption par le maintien des
acteurs non intègres peut signifier la cohabitation entre la valeur et le vice. Les actes
de corruption devraient constituer les « sandragna »1554, c'est-à-dire les interdits
absolus au sein des institutions. Ce faisant, il s’agit d’éviter les demi mesures et
doivent être concernées non seulement les atteintes à l’intégrité dans l’exercice ou à
l’occasion de la mission institutionnelle mais tout autant en dehors de celle-ci. Ce qui
justifie en quelque sorte, l’impertinence de diversifier la qualification en matière
d’atteinte directe à l’intégrité.
En dépit des priorités accordées aux organes d’application de la loi et du secteur
public dans la promotion de l’intégrité, aucune différence de statut institutionnel ne
pourrait justifier la moindre tolérance. Il est acquis depuis longtemps que les acteurs
non intègres devront en principe être définitivement ou temporairement écartés des
institutions. Cette élimination est souvent effectuée par les peines additionnelles en
matière pénale, tel la déchéance et l’inéligibilité pour les institutions politiques1555, la
déchéance de certains droits et l’incapacité pour les institutions familiales, sociales ou
commerciales ainsi que l’incapacité d’exercer la fonction publique ou la fonction
judicaire pour les institutions publiques1556.

1552
Lachaume J-F., op. cit., pp. 85 et 86
1553
Ibid., p.92
1554
Dans certaines communautés malgaches, notamment du Sud Est, les interdits sociaux sont classés selon leurs
gravités et le « sandragna », le plus grave n’a aucun remède contrairement au « fady » qui peut être compensée
par certains rites purificateurs. Celui qui a commis un « sandragna » ne peut qu’être éliminé de la société, tel
l’auteur d’inceste, de viol et de consommation de certains interdits alimentaires tel la viande de hérisson, de chien
ou de murène.
1555
Voir par exemple l’article 66 in fine de l’Ordonnance n° 2000-001 du 5 janvier 2001 portant loi organique
relative au Sénat (J.O n° 2682 du 10.01.2001, p. 47 - Edition spéciale)
1556
Article 42-3° CP

382
 Pour certaines institutions non étatiques, l’éviction des institutions existe lorsqu’il
s’agit de fautes graves dont les atteintes sérieuses à l’intégrité, à titre d’exemple
l’excommunion pour les institutions religieuses et le rejet pour les institutions
traditionnelles1557. En droit de la fonction publique française, des faits antérieurs à
l’entrée en fonction peuvent donner lieu à sanction lorsqu’il y a eu dissimulation
frauduleuse de la part de l’agent1558. L’éviction reste alors l’unique mesure indiquée
lorsque ces faits se révèlent incompatibles avec l’exercice de la fonction.

2- Etre en appui au pénal

Le disciplinaire se met en principe au service du pénal non seulement par

l’exécution des dites mesures radicales1559, mais surtout en amont pour donner au
pénal les éléments d’information lui permettant de mieux traiter l’acteur non intègre.
En outre, il participe pleinement à la protection de l’intégrité par la suppléance de
certaines carences du droit pénal, lorsqu’il s’agit d’agir en toute célérité pour écarter
l’acteur de l’institution. On peut citer à titre d’exemple la suspension des
fonctionnaires mis en cause de corruption ou d’autres malversations en attendant
l’issue des procédures pénales ou disciplinaires. Il en irait de même lorsque le pénal
a été rendu incapable pour des raisons procédurales, permettant ainsi au disciplinaire
de procéder tout de même à l’élimination. En définitive, l’éviction resterait la mieux
indiquée pour les atteintes directes à une valeur aussi fondamentale que l’intégrité, et
le rôle du disciplinaire à cet égard est tout autant prépondérant que celui du pénal.
Dans la pratique, le disciplinaire montre toutefois une certaine tolérance à
l’endroit des acteurs non intègres. En droit français, même s’il est reconnu que le
manquement à l’obligation d’intégrité est une attitude incompatible avec la fonction
publique, les juges de fond semble admettre qu’un manquement à cette obligation
n’entraîne pas ipso facto leur élimination de l’Administration publique1560. A
Madagascar, cette attitude règne même au sein des instances disciplinaires, tel le cas
du Conseil Supérieur de la Magistrature qui en 2006 n’a infligée qu’un avertissement à
l’encontre d’un magistrat qui est doublement convaincu d’abus de fonction et de non
déclaration de conflits d’intérêts. Le même Conseil a curieusement blâmé un autre
magistrat qui a commis un faux pour se faire indûment rembourser des frais de
déplacement. Le corporatisme et l’influence du pouvoir exécutif, synonyme de
manque d’intégrité des collègues, sont les plus souvent pointés du doigt comme à
l’origine de cette tolérance.
Se pose enfin l’opportunité de la réintégration suite à une amnistie des faits ou
des sanctions disciplinaires1561. En général, les manquements à l’obligation d’intégrité
sont exclus des mesures d’amnistie qui laissent en conséquence les agents non
intègres hors de l’institution. Dans le cas contraire, l’amnistie ne devrait pas
réhabiliter l’agent non intègre dans ses fonctions sous peine d’être en contradiction

1557
Ce rejet peut même s’étendre jusqu’à la mort par le refus de la sépulture
1558
CE, 5 déc. 1930, D. 1931, 3, 58, concl. Rivet
1559
Ces mesures additionnelles d’écartement ne constituent pas des mesures disciplinaires et cela permet à
l’autorité disciplinaire dans certains cas de ne pas se séparer de l’agent (cas des infractions non intentionnelles) ou
de le réintégrer (cas de l’amnistie pénale ou la fin de certaines déchéances ou privation de droits) ; cependant,
dans la pratique elles ne seront effectives sans la coopération de celle-ci.
1560
Auby J-M., Auby J-B., Jean-Pierre D. et Taillefait A., op. cit., pp.348-349
1561
Le statut de la fonction publique en son article 58 dispose que L'amnistie pénale dont bénéficie le
fonctionnaire entraîne la remise des sanctions disciplinaires sans rappel de solde et l'amnistie disciplinaire peut
être accordée sans rappel de solde par décret pris, après avis du Conseil de Discipline.

383
avec la politique de tolérance zéro. En droit français, dans des cas disciplinaires
incompatibles, la jurisprudence semble unanime à considérer que le bénéfice de
l’amnistie n’entraîne pas la réintégration de plein droit de l’intéressé mais rend
seulement possible cette réintégration1562. Ce qui milite qu’en des cas graves comme
l’atteinte à l’intégrité, l’existence de l’amnistie devrait motiver le refus d’intégration par
l’Administration.

II. LE DISCIPLINAIRE POUR CORRIGER

Toutefois, les réponses disciplinaires devraient distinguer les manquements

simples aux mesures de prévention, ou de restriction, des actes délibérés portant
atteinte directe à l’intégrité. Dans une certaine mesure, il faudra tenir compte de la
nature et de la gravité du manquement lorsqu’il s’agit de corriger le fonctionnaire. Ce
dernier, par méconnaissance de ses obligations de prévention, est amené à porter
atteinte indirectement à l’intégrité.1563

1- Appuyer les mesures de prévention

L’analyse des conflits d’intérêts a permis de constater que les règles

disciplinaires posent des obligations suffisamment avancées pour prévenir les
atteintes directes à l’intégrité et aider ainsi les agents publics à éviter les sanctions
radicales. A titre de rappel, ces agents ont l’obligation de déclarer certaines situations
de conflits susceptibles de porter atteinte à la mission ou aux devoirs officielles. Il leur
est aussi exigé de résoudre certains cas de conflits d’intérêts par différentes mesures
préalablement recommandées, telle la démission ou la récusation.
En effet, ces obligations visent primordialement à minimiser les risques de
conflits dommageables. Elles constituent des mesures de prévention et de gestion,
en cultivant le réflexe d’autocensure dans tous les actes de la vie institutionnelle,
notamment dans les prises de décision. Certes, les mesures radicales contribuent
déjà à une prévention générale mais les mesures de prévention proprement dites sont
des nouveautés dans un contexte ayant encore la corruption comme règle. Il faudrait
alors une gestion de changement adaptée pour vaincre les phénomènes de
résistance. Ainsi, les manquements à ces mesures ne peuvent qu’appeler des
sanctions disciplinaires proportionnées.

2- Rendre l’acteur plus diligent

La gestion des conflits d’intérêts requiert pour son effectivité la coopération des
acteurs faisant face à des dilemmes d’ordre éthique. Cela est vrai pour ceux qui, de
bonne foi, ne savent pas comment se sortir d’une situation mettant en présence ses
intérêts privés et la mission institutionnelle. Les mécanismes mis en place devraient
alors inciter ses acteurs d’être proactifs, cherchant par eux-mêmes des solutions déjà
préconisées dans les textes. A défaut, il est avisé de toujours demander conseils
auprès des autres acteurs, collègues, supérieurs ou organes spécifiquement mis en
place à cet effet dans les organisations. Des mesures trop radicales pourraient
induire les effets contraires, en rendant les acteurs renfermés et incapables de
participer à la résolution des conflits non encore dommageables.

1562
Ibid., 401 et 402
1563
Lachaume J-F., op. cit., pp.92-93

384
 Dès lors, la réponse disciplinaire devrait se focaliser à rendre l’acteur plus
diligent et non le diriger vers la porte de sortie de l’institution. Le manquement simple
à ces obligations, sans mauvaise foi apparente et n’atteignant pas encore directement
la valeur, nécessite des mesures correctives. En matière sociale, la jurisprudence
française illustre dans une certaine mesure cette inopportunité des mesures radicales
en décidant que le seul risque d'un conflit d'intérêts ne peut constituer une cause
réelle et sérieuse de licenciement1564.
Les réponses devraient néanmoins nuancer non seulement les négligences
répétées mais également celles déguisées, synonymes de complicité, notamment de
la part des leaders qui s’abstiennent de prendre les mesures adéquates. Elles
permettent ainsi aux agents sous leurs autorités ou à la situation de porter
effectivement atteinte à l’intégrité. L’exemple du concours d’entrée à l’Ecole Nationale
de la Magistrature en 2004 démontre la gravité de ces carences pour l’intégrité.
L’absence de réaction du ministre responsable suite à la déclaration d’une situation de
conflits par le président de jury désigné a suffisamment entamé la crédibilité du
concours. Ce qui a rendu nécessaire l’intervention publique des plus hautes autorités
pour faire accepter les résultats. Ces carences sont suffisamment graves pour mériter
des mesures radicales ou tout au moins justifier la progressivité adéquate des
sanctions.

B. PRECISER LES SANCTIONS APPLICABLES

Compte tenu de la différentiation de niveau des sanctions disciplinaires contre

les atteintes à l’intégrité, il conviendrait de préciser en conséquence les sanctions
applicables pour chaque échelon. Il s’agit d’en donner aux agents publics une lecture
aisée et plus précise ainsi qu’une facilité d’application. Ce qui rend utile la révision
des sanctions disciplinaires, en général.

I. RECONSIDERATIONS GENERALES

Deux remarques se posent lorsque l’on parcourt les statuts professionnels,

notamment dans la fonction publique. L’attention est accrochée par, d’un coté,
l’abondance des sanctions disponibles et, de l’autre, l’absence de guide sur leur
détermination. Elles contribuent toutes à l’ineffectivité des sanctions disciplinaires,
particulièrement par la grande probabilité de ne pas les faire correspondre à la faute,
à la personne et à la défense de l’institution. Par ailleurs, les sanctions disciplinaires
négligent très souvent un volet non moins important, le patrimoine de l’indiscipliné.

1- Large éventail

La plupart des statuts professionnels ou institutionnels, en vertu de l’adage aussi

applicable dans le domaine « nulla poena sine lege », prévoient des échelles
exhaustives de sanctions qui lient l’autorité disciplinaire1565. Elles sont en
conséquence plus sécurisantes pour les agents qu’en matière du droit de travail pour
les salariés. En ce sens que pour ce dernier, les sanctions sont déterminées par

1564
Cass. soc., 21 sept. 2006, n° 05-41.155
1565
Auby J-M., Auby J-B., Jean-Pierre D. et Taillefait A., op. cit., p.400

385
l’employeur par le biais du règlement intérieur1566. L’on constate cependant des
échelles de sanctions qui sont un peu trop fournies, notamment dans la fonction
publique. Il n’est pas rare de voir près d’une dizaine de sanctions dont usuellement,
de la plus douce à la plus sévère, l'avertissement, le rappel à l’ordre, la réprimande,
le blâme, la suspension de solde, la radiation du tableau d'avancement pour une
durée déterminée, la réduction de l'ancienneté, l'abaissement d'échelon, la
rétrogradation, l’exclusion temporaire de fonction, la mise à la retraite d'office, la
révocation sans suppression des droits à pension et la révocation avec suppression
des droits à pension et déclaré à jamais incapable d'exercer aucune fonction publique.
Il convient de noter que l’éventail est moins garni pour les professions libérales
comme celle de l’ordre des experts comptables qui ne contient que cinq sanctions.
Rien n’indique cependant que l’indiscipline est plus poussée au sein de ces dernières
que dans la fonction publique. Cette différence, qui existe aussi entre les
fonctionnaires et les agents non encadrés de l’Etat, n’est pas toujours acceptée
puisqu’elle peut aboutir à une inégalité flagrante devant la loi. Théoriquement une
même faute peut aboutir à des sanctions différentes de par seulement la différence de
statut, en dépit de la similitude d’emploi.
D’un coté, cette situation ne facilite pas la compréhension par les agents des
sanctions qui peuvent les atteindre et, de l’autre, elle accentue la difficulté
d’application par les autorités disciplinaires. Il devient laborieux pour tous ces acteurs
de bien appréhender la signification de chaque faute et leur pertinence au regard de la
situation à traiter. En dépit des garanties que peuvent jouer les conseils de
discipline1567, l’utilisation abusive ou inappropriée du pouvoir discrétionnaire existent
certainement lorsqu’il s’agit d’infliger une peine. En outre, la gamme autorise le
sentiment du coté des fautifs pervers d’avoir une grande marge de manœuvre et du
côté des fautifs accidentels d’être dans l’incertitude1568. Dès lors, pour plus de
lisibilité, il conviendrait de réduire le nombre de peines, par exemple suivant la
manière dont le statut de la fonction publique française l’a déjà catégorisée1569. Pour
ce faire, s’inspirer des gammes plus restreintes présentées par les statuts des
professions libérales pourrait améliorer la situation.

2- Utilité d’un guide de détermination des sanctions

Afin de minimiser les risques d’abus ou d’erreur d’appréciation, il faudra

considérer ici l’utilité d’un guide de détermination de peine. Formellement, un tel
guide n’existe pas encore, mises à part les quelques indications légales ou
règlementaires sur le non cumul des sanctions et l’interdiction de prononcer des
sanctions autres que prévues. Si l’on a plaidé en faveur d’un tel outil pour les juges

1566
Art 168 du code du travail de 2003. En principe, un arrêté ministériel devra fixer les sanctions applicables
par l’intermédiaire d’un règlement intérieur type mais il semble ne pas exister jusqu’à ce jour ; article 170 du
même code.
1567
La jurisprudence et la doctrine peuvent tout autant éclairer les acteurs sur les sanctions disciplinaires, mais il
convient d’admettre que les autorités disciplinaires n’ont pas toutes l’aisance de se retrouver dans les arcanes du
droit disciplinaire.
1568
En droit français, le juge administratif a cru utile de contrôler l’erreur manifeste d’appréciation concernant le
choix de sanctions sur le plan proportionnalité par rapport à la faute à son origine (CE, 9 juin 1978, Lebon, Rec.
CE, p.245, RD publ. 1979-227, note J.M. Auby, AJDA, 1978-593, concl. B. Genevois
1569
Le statut général de la fonction publique française a réparti en quatre groupes les dix sanctions existantes. Ce
qui aide tout au moins à une aisance d’appréciation.

386
judiciaires, l’on ne peut que le réclamer davantage pour les autorités disciplinaires et
les juges administratifs.
Sans un tel guide, il compréhensible d’avoir des décisions du genre du Conseil
Supérieur de la Magistrature relatées ci-dessus1570. La situation peut être aggravée
par l’inapplicabilité, en matière de faute disciplinaire, du principe de légalité1571. Outre
des indications concernant les sanctions, les relations entre celles-ci et les fautes, la
personnalité de l’acteur et les autres circonstances de commission de la faute, il
conviendrait également de prendre comme critères déterminants l’intention et la
récidive. Toutes ces indications de réforme sont des plus pertinentes en matière de
répression des atteintes à l’intégrité.

II. SANCTIONS IDOINES

Comme il a été proposé que les atteintes en matière d’intégrité puissent toutes
se converger dans la notion de conflits d’intérêts, il suffirait dès lors d’encadrer ces
derniers par des sanctions disciplinaires adéquats afin de parvenir une protection
disciplinaire appropriée de la valeur. A titre d’exemple, dans les pays de l’OCDE, le
non respect de la politique en vigueur en matière de conflits d’intérêts est
généralement considéré comme une question disciplinaire contribuant à l’intégrité du
secteur public. Ce qui reste à régler néanmoins c’est de faire correspondre les
sanctions selon la portée des manquements, classifiables en deux catégories.

1- Sanctions de première catégorie

En premier lieu, aux manquements simples aux obligations de gestion de

conflits doivent correspondre des sanctions plus ou moins variées. Elles sont alors
proportionnées à la gravité des manquements aux obligations. Depuis une simple
défaut de déclaration d’intérêt jusqu’aux cas plus sérieux d’inobservation, lorsqu’il y a
effectivement conflit pouvant être qualifiés d’abus de fonctions ou de corruption. En
conséquence, les sanctions prévues peuvent aller jusqu’à l’éviction de l’agent public
concerné. En outre, d’autres effets collatéraux sont actuellement admis afin de
dissuader ceux qui chercheraient en tirer profit de quelque manière que ce soit de
telles infractions. L’annulation des décisions et des contrats entachés de conflits
condamnables, ainsi que l’exclusion des bénéficiaires - sociétés, personnes
physiques, associations, etc.- de certaines procédures futures sont parmi les mesures
les plus couramment utilisées.1572
Cependant, ce qui importe n’est pas tellement la sévérité de la sanction mais le
message qu’elle véhicule et selon lequel un acte est jugé inacceptable au sein d’une
institution. En effet, les règles sanctionnées seraient encore mieux suivies si, d’une
part, elles avaient été acceptées ou choisies par les acteurs eux-mêmes et, d’autre
part, si elles sont en harmonie avec les normes prévalentes dans l’institution.1573
Nonobstant un contexte de prévalence de la corruption, l’adéquation manquements
aux obligations-sanctions contribue à une certaine acceptation des règles sur les
conflits d’intérêts.

1570
Supra p. 378
1571
Lachaume J-F., op. cit., pp.93-94
1572
OCDE, op. cit., p.38
1573
Tyran J-R. and Feld L. P., Why People Obey The Law: Experimental Evidence From The Provision Of
Public Goods, , CESifo Working Paper, No. 651 (2), January 2002, pp.20-21

387
 A ce titre, il est nécessaire d’échelonner les sanctions selon la gravité de
manquement et la nature du poste de l’acteur fautif. La rigueur sera logiquement
proportionnelle avec l’importance du poste en raison de l’importance du leadership en
la matière, sans préjudice de la sensibilité des actes entachés par la faute. Il
conviendrait également de tenir compte de la récidive. Un choix restreint de sanctions
est alors suggéré pour les fautes de la première catégorie, tel le rappel à l’ordre,
l’avertissement, la redéfinition de la fonction ou l’exclusion temporaire de celle-ci. Il
est évident que leur nature et leur nombre dépendent de la culture disciplinaire qui
prévaut au sein de chaque institution.

2- Sanctions de seconde catégorie

Dans cette catégorie, on vise les manquements délibérés aux obligations de

déclarations de conflits effectifs, les transgressions délibérées des restrictions
sérieuses et le refus de résoudre un conflit connu, que ce soit de la part de l’agent
concerné ou de celle de l’autorité compétente. La révocation demeurerait l’unique
sanction applicable en conformité avec le principe préconisé d’exclusion des acteurs
non intègres. Par ailleurs, cette sanction devrait être débarrassée des mesures
concernant les droits à pension, acquis par des cotisations antérieures à la faute. En
toute logique, les effets des décisions et contrats entachés par ces manquements
devraient encourir l’annulation.
Toujours à titre comparatif, deux pays de l’OCDE ont tout récemment adopté
mesures radicales équivalentes. En Hongrie, le fonctionnaire qui ne remplit ni ne
fournit en temps voulu les formulaires de déclarations d’intérêts financiers perd
automatiquement son statut de fonctionnaire. Au Portugal, le haut fonctionnaire qui
manque délibérément à l’obligation de fournir la déclaration voulue perd son poste.1574
Enfin, deux observations s’imposent alors concernant les sanctions disciplinaires
applicables. La première concerne l’absence de préoccupation du disciplinaire
concernant le patrimoine de l’acteur fautif ni sur le plan de récupération des avoirs mal
acquis ni la réparation des préjudices sous forme d’amende. Deux arguments
peuvent être avancés pour limiter le pouvoir de l’autorité disciplinaire en ce sens.
Dans le droit du travail, il n’est seulement disposé que les sanctions disciplinaires ne
devraient en aucun cas concerner le salaire1575. La seconde concerne les garanties
qui doivent accompagner les mesures radicales qui sont lourdes de conséquences
pour l’acteur concerné et sa famille. La pensée va tout droit vers l’opportunité de
rendre applicable le principe de légalité pour les fautes graves afin de pouvoir baliser
correctement les abus.

CONCLUSION DU TITRE II

En matière de fautes et de responsabilités ainsi que de sanctions, dont

l’effectivité permet d’apprécier le bien fondé des reformes suggérées, le droit pénal
devrait aller de pair avec le droit disciplinaire. Complémentaires, les deux outils
gagneraient à être plus simples et à la portée de tous les acteurs auxquels ils
s’adressent. Il s’agit dans tous les cas de protéger rationnellement l’intégrité par
l’encadrement des comportements, notamment au sein des institutions.

1574
OCDE, op. cit., p.84
1575
Articles 66 et s. du Code de travail

388
 CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE

L’intégrité revient au giron des valeurs fondamentales fortement protégées

depuis 2004, par la réforme importante du droit pénal. Plusieurs comportements
antérieurement banalisés deviennent stigmatisés depuis et, sans préjuger de
l’efficacité des nouvelles mesures, l’on constate certains résultats encourageants. Au
niveau du développement durable, sans prétendre en attribuer l’exclusivité de la
cause à la promotion de l’intégrité1576, les indicateurs semblent évoluer dans le bon
sens à partir de 2003. En effet, la couverture forestière s’est stabilisée avec une nette
diminution du défrichement1577, l’économie semble avoir renoué avec la croissance1578
et l’indice de développement humain évolue également1579.
Néanmoins, la protection pénale revigorée peut ne pas assurer la primauté de la
valeur intégrité au sein des institutions du fait non seulement des séquelles classiques
du droit pénal anti-corruption mais surtout de la négligence du volet disciplinaire. A ce
titre, le traitement approprié des conflits d’intérêts est préconisé.

1576
Selon Mauro, un pays qui arrive à maîtriser la corruption en augmentant de deux points son score
(International Country Risk Guide et Business International) pourrait augmenter, en pourcentage, son ratio
investissement/PIB de 4 points et son PIB annuel par habitant de 0,5 point. Voir Mauro P., The effects of
corruption on investment, growth and government expenditures, IMF working paper, WP/96/98, September 1996,
p.12
1577
Selon l’ONESF, cette couverture représentait 16 % en 2000 (18% en 1990), et en 2005 ce pourcentage n’a
pas changé. Le taux de déforestation est passé de 1.36% à 0.9 % en moyenne, respectivement de 1990-2000 à
2000-2005. (calculé sur les pourcentages). En terme de superficie absolue, ces taux s’élèvent respectivement à
0,82% et 0,55%. ONESF, op. cit., n° 01CF / ONESF-1S 2007, p.19
1578
Selon les données du Ministère de l’Economie, le taux de croissance pour 2007 est prévu à 6,5% (il accusait
une baisse significative en 2004 (5,3%) après une hausse caractérisée de 9,8 en 2003, due aux taux largement
négatif de 2002 (12%).
1579
0,533 en 2005, source Indicator Table 2 HDR 2007-2008 ;
[Link]

389
CONCLUSION GENERALE

La marche vers le développement durable, comme on l’a constaté tout au long

du document, dépend des institutions saines et fortes. Pour cela, l’intégrité devra être
la valeur prépondérante au sein des institutions et dans les relations entre elles, pour
que ensembles elles puissent structurer le comportement intègre des acteurs et des
citoyens. Le droit pénal est depuis longtemps préconisé comme l’outil par excellence
pour assurer la protection des valeurs fondamentales mais, en ce qui concerne
l’intégrité, il s’est contenté tout simplement de combattre la corruption principalement
dans le secteur public. Cela est à l’inverse de la démarche préconisée qui consiste à
promouvoir la valeur pour se prémunir durablement de la corruption. En effet et bien
qu’il reste encore laborieux d’établir avec certitude une correlation négative entre la
corruption et le développement, il n’en reste pas moins que la corruption
institutionnalisé mine le développement dans toutes ses dimensions. Combattre celle-
ci rationnellement donnera plus d’efficacité à la lutte contre la pauvreté et corrigera les
défaillances du modèle dominant de développement économique.
L’exemple de Madagascar dans la protection de l’intégrité a montré que le tout
répressif assuré par le droit pénal à travers son histoire n’a pas assuré une protection
appropriée et en conséquence a conduit le pays dans les trappes de la pauvreté
généralisée. L’existence d’une corruption généralisée et systémique a été démontrée
par l’exemple d’institutions fondamentales et a sans doute joué un rôle prépondérant
dans l’appauvrissement. Les réformes anti-corruptions, notamment du droit pénal, ont
pris en compte l’interdépendance stratégique de l’application de la loi avec la
prévention et l’éducation. Cependant, il vaudrait mieux avoir une politique proactive
que réactive, plutôt promouvoir l’intégrité que de courir derrière la corruption.
Cette promotion a timidement repris le dessus avec des fixations de priorité,
comme la justice et certains secteurs clés. En quatre années de lutte intensive contre
la corruption, sa limite est constatée par l’installation d’un certain cynisme au sein de
la population et d’un désappointement précipité au niveau des bailleurs de fonds ;
pour cause, les résultats sont mitigés. La démarche qui consiste à focaliser les efforts
aux institutions est alors préconisée pour assurer une protection durable. Pour ce
faire, l’égalité de tous devant la loi protectrice de l’intégrité est cruciale avec
l’utilisation combinée du droit pénal et du droit disciplinaire. Ce n’est seulement aux
prix de réformes encore plus courageuses, avec un leadership actif en permanence,
que l’on pourrait préserver l’intégrité et espérer un développement économique, social
et environnemental de la grande île.

390
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- Décision n°04-HCC/D3 du 23 février 2001
- Décision n°04-HCC/D3 du 23 février 2001
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- Cass. soc., 21 septembre 2006, n° 05-41.155
- CE, 20 décembre 1946, [Link]., 1947 I 179

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- Civ. 2, 29 avril 1998, Bull. n 141
- Com. 7 octobre 1997, JCP E, 1997, I, 710, obs. A. Viandier et JJ Caussain
- Conseil d’État, 29 prairial, an VIII
- Cour de cassation - Assemblée plénière, Arrêt n° 481 du 10 octobre 2001
- Crim. 04/06/1971, D, 1971, somm.156
- Crim. 13 mai 1826, S. 1826 I 416
- Crim. 13 novembre 1996, [Link]. 1997 I [Link]. 64
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- Crim. 13 mai 1943, BA, 1944, somm.2
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- Crim. 17 sept 1846, D.P.49.1.593
- Crim. 18 décembre 1924, DH, 1925.25
- Crim. 19 juin 1997, [Link]. 1997 II [Link]. 217
- Crim. 19 novembre 1943, n° 129
- Crim. 2 mars 1966, [Link]. 1966 I 391
- Crim. 2 décembre 1980, [Link]. n° 326
- Crim. 24 juil. 1952
- Crim. 24 mars 1949, Bull. crim., n °114
- Crim. 25 mai 2004, [Link]., n° 136
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- Crim. 25 avril 1979, B.148
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- Crim. 29 mai 1985, [Link]. n° 203
- Crim. 3 déc 1927, S. 1929.I.119
- Crim. 30 juillet 1925, Bull. crim., n°245
- Crim. 31 mars 1905, Bull. crim., n°159
- Crim. 7 septembre 2005, [Link]., n° 219
- Crim. 8 août 1835, préc ; 21 mai 1841, S.41.1.889
- Crim. Audience publique du 26 septembre
- Crim., 6 juin 1989, Dr. Pén. 1990, comm. N° 44
- Poitiers 19 mai 1983, D., 1984 IR 132

AUTRES
- United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974)
- Kendall v. United States, 37 U.S. (12 Peters) 524, 610 (1838)
- Clinton v. Jones, 520 U.S. 681 (1997)
- Cass. 2e Ch. Belge 9 juin 1975 (Pas. 1975 I 969)
- CEDH, Minelli c/Suisse, arrêt du 25 mars 1983
- CEDH, arrêt X et Y c/ Pays-Bas, du 26.3.1985, série A, n°91, 24-27
- CEDH, arrêt X et Y c/ Pays-Bas, du 26.3.1985, série A, n°91, 24-27.
- CEDH, Affaire Salabiaku c/ France, arrêt du 7/10/88, p.242/3
- CEDH, Affaire Salabiaku c/ France, arrêt du 7/10/88, p.242/3

V- SITES INTERNET PRINCIPAUX

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406
 Annexe 1

PRESIDENCE DE LA REPUBLIQUE

LOI N° 2004 - 030 du 9 septembre 2004

sur la lutte contre la corruption

EXPOSE DES MOTIFS

La présente loi sur la lutte contre la corruption s’inscrit dans le cadre du

programme d’action prioritaire entrepris par le Gouvernement, en vue d’un
renforcement de la bonne gouvernance, de l’instauration de l’Etat de droit et de la
protection des Droits de l’homme.
En effet, la corruption constitue à Madagascar un phénomène social
suffisamment grave et préoccupant qui dérègle profondément le mécanisme normal
de fonctionnement de l’administration ainsi que des entreprises publiques, et porte
gravement atteinte à l’image de marque des fonctionnaires de l’Etat.
Face à ce constat, il convient de « combattre énergiquement la pratique de la
corruption». Combattre ce « fléau national » consiste à adopter des dispositions
législatives favorisant sa poursuite et sa répression et, notamment, à étendre le
champ d’application des textes déjà existants.
La notion de corruption recouvre la concussion, l’ingérence, le favoritisme, la
corruption proprement dite et le trafic d’influence, infractions qui se sont
dangereusement et scandaleusement généralisées, non seulement au sein des
pouvoirs et entreprises publiques mais également au sein du secteur privé, au point
d’être qualifiées de « fléau national ».
Et les dispositions pénales existantes n’ont pas suffi à lutter efficacement contre
ce fléau.
Le secret, la non diffusion d’informations intéressant le fonctionnement de l’Etat,
l’insuffisance de contrôles et les nombreux dysfonctionnements administratifs sont
autant de facteurs favorisant la corruption qu’aucune disposition répressive ne suffit à
les empêcher.
De ce fait, l’instauration d’un plan d’action global, adapté à la société et aux
contextes administratif et juridique, s’impose pour obtenir un résultat réel et effectif.
Par ailleurs, tous les aspects de la vie publique doivent être régis par les
principes généraux de la prévention de la corruption à savoir l’intégrité, l’objectivité, la
transparence et l’honnêteté.
Mais ces principes généraux de prévention de la corruption ne peuvent se limiter
à de simples règles déontologiques mais doivent avoir valeur législative.
Il convient dès lors de modifier certaines dispositions du Code pénal afin
d’actualiser le quantum des peines mais aussi d’introduire de nouvelles infractions
pouvant être assimilées à la corruption afin de favoriser la poursuite et la répression
de celle-ci.
En outre, l’expérience internationale démontre que les textes pénaux sont
insuffisants s’ils ne sont pas liés à une action plus large dans le cadre de la
moralisation de la vie publique, comportant une action préventive, comme celle mise

407
en place au Bénin ; ou comportant de véritables programmes de lutte contre la
corruption, comme ceux adoptés à Singapour, Hongkong, Tanzanie, Ouganda, etc.
La mise en place d’organe spécialisé dans la lutte contre la corruption s’avère
ainsi utile et nécessaire. Cet organe spécialisé sera chargé de mener l'exécution
d'une stratégie nationale d'anti-corruption comportant trois éléments :
• l’application de la loi ;
• la prévention en éliminant les occasions de corruption des systèmes dans les
secteurs publics et privés ;
• l’éducation en sensibilisant la communauté sur les effets néfastes de la
corruption et en mobilisant le soutien du public.
Devant la difficulté sinon l’impossibilité de réunir des preuves en matière de
corruption, il faut accorder à cet organe spécialisé des pouvoirs d’enquêtes, un droit
de communication élargie et un maximum d’indépendance.
Le bon fonctionnement de l’organe sera en outre observé par le CSLCC, qui
sera un organe de contrôle et de conseil pour son Directeur Général, et par des
Comités consultatifs provinciaux.
La présente loi qui comporte 39 articles est divisée en trois titres.

Le Titre premier intitulé « De la prévention et de la répression de la corruption »

est composé de trois chapitres :
 le chapitre premier composé de 2 articles est relatif à la déclaration de
patrimoine ;
 le chapitre II composé de 13 articles concerne les modifications apportées au
Code pénal ;
 le chapitre III composé de 2 articles est relatif aux effets des infractions de
corruption.

Le Titre II relatif au cadre institutionnel est composé de 5 chapitres :

 le chapitre premier composé de 2 articles est relatif au CSLCC et au
BIANCO ;
 le chapitre II composé de 2 articles traite de la garantie d’indépendance et
l’obligation de rendre compte BIANCO ;
 le chapitre III composé de 9 articles concerne la mission et les pouvoirs du
BIANCO ;
 le chapitre IV composé de 1 article relatif à l’obligation de respect de la
confidentialité et du secret ;
 le chapitre V composé de 4 articles concerne la protection des dénonciateurs
et des témoins ;

Le Titre III de la présente loi, comportant 4 articles, est relatif aux dispositions
finales.

Tel est l’objet de la présente loi.

408
 PRESIDENCE DE LA REPUBLIQUE

LOI N° 2004 - 030

sur la lutte contre la corruption

L’Assemblée Nationale et le Sénat ont adopté en leur séance respective en

date du 28 juillet 2004 et du 29 juillet 2004,

LE PRESIDENT DE LA REPUBLIQUE,

Vu la Constitution ;
Vu la Décision n° 27- HCC/D3 du 08 septembre 2004 d e la HCC ;

Promulgue la loi dont la teneur suit :

TITRE PREMIER
DE LA PREVENTION ET DE LA REPRESSION
DE LA CORRUPTION

CHAPITRE PREMIER
DE LA DECLARATION DE PATRIMOINE

Article premier - L’obligation de déclaration périodique de patrimoine pour

certaines catégories de hautes personnalités et de hauts fonctionnaires a pour
objectif de promouvoir la transparence dans l’exercice des fonctions publiques, de
garantir l’intégrité des serviteurs de l’Etat et d’affermir la confiance du public envers
les institutions.
Les catégories de hautes personnalités et de hauts fonctionnaires concernées,
ainsi que les modalités à suivre relatives à l’obligation de déclaration sont établies
par voie réglementaire.

Art. 2 - Le BIANCO est chargé de recevoir les déclarations des personnes

soumises à cette obligation.
Les modalités de la réception, d’archivage et d’exploitation des déclarations de
patrimoine sont établies par voie réglementaire.

CHAPITRE II
DES MODIFICATIONS DU CODE PÉNAL

Art. 3 - Les dispositions de l’article 174 de la Section II du Chapitre III du Titre

premier du Livre III sont modifiées et complétées comme suit :
« Art. 174 - De la concussion commise par les personnes exerçant une fonction
publique
Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une
mission de service public, de recevoir, exiger ou ordonner de percevoir à titre de
droits ou contributions, impôts ou taxes publics, salaires ou traitements, une somme
qu’elle sait ne pas être due, ou excéder ce qui est dû, sera puni de deux ans à dix

409
ans d’emprisonnement et d’une amende de 5 millions de Fmg ou 1 tapitrisa Ariary à
un milliard de Fmg ou 200 tapitrisa Ariary, ou de l’une de ces deux peines seulement.
»

Art. 4 - Il est inséré, après l’article 174, trois articles numérotés 174.1, 174.2 et
174.3 ainsi rédigés :
« Art.174.1 - Des exonérations et franchises illégales
Sera puni des mêmes peines le fait, par les personnes visées à l’article
précédent, d’accorder sous une forme quelconque et pour quelque motif que ce soit,
sans autorisation de la loi, des exonérations et franchises de droits, impôts ou taxes
publics, ou d’effectuer gratuitement la délivrance des produits des établissements de
l’Etat. »

« Art. 174.2 - De la concussion des greffiers

Les dispositions des deux articles précédents seront applicables aux greffiers et
officiers ministériels lorsque le fait a été commis à l’occasion des recettes dont ils
sont chargés par la loi ».

« Art. 174.3 - De la tentative

La tentative des délits prévus aux articles précédents sera punie des mêmes
peines. »

Art. 5 - Les dispositions de l’article 175 de la Section II du Chapitre III du Titre

premier du Livre III sont modifiées et complétées comme suit :
« Art. 175 - De la prise d’avantage injustifié
Sans préjudice des dispositions législatives particulières, sera puni d’un
emprisonnement de trois ans à cinq ans et d’une amende de 5.000.000 de Fmg ou 1
tapitrisa Ariary à 200.000.000 de Fmg ou 40 tapitrisa Ariary, ou de l’une de ces deux
peines seulement, tout fonctionnaire, toute personne dépositaire de l’autorité publique
ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat public électif qui
aura, pendant l’exercice de ses fonctions ou dans le délai de deux ans de la
cessation de celles-ci, pris, reçu ou conservé, directement ou par personne
interposée, un avantage ou un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une
opération dont elle a ou avait, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance,
l’administration, la liquidation ou le paiement. »

Art. 6 - Il est inséré, après l’article 175, deux articles numérotés 175.1 et 175.2
ainsi rédigés :
« Art. 175.1 - De la prise d’emploi prohibé
Sans préjudice des dispositions législatives particulières, sera puni d’une peine
d’emprisonnement de un an à deux ans et d’une amende de 5.000.000 de Fmg ou 1
tapitrisa Ariary à 100.000.000 de Fmg ou 20 tapitrisa Ariary, ou de l’une de ces deux
peines seulement, tout fonctionnaire public, tout agent ou préposé d’une
administration publique chargé, à raison même de sa fonction d’exercer la
surveillance ou le contrôle direct d’une entreprise privée, soit de conclure des
contrats avec une entreprise privée, soit d’exprimer son avis sur les opérations
effectuées par une entreprise privée et qui, soit en position de congé ou de
disponibilité, soit après admission à la retraite, soit après démission, destitution ou
révocation et pendant un délai de trois ans à compter de la cessation de la fonction,

410
exercera dans cette entreprise un mandat social quelconque ou une activité
rémunérée de quelque manière que ce soit.
Sera puni des mêmes peines l’exercice par les mêmes personnes de tout
mandat social ou de toute activité rémunérée dans une entreprise privée qui possède
au moins 30 p.100 du capital commun avec l’une des entreprises mentionnées à
l’alinéa précédent ou qui conclut avec celle-ci un contrat comportant une exclusivité
de droit ou de fait.
Au sens du présent article, est assimilée à une entreprise privée toute entreprise
publique exerçant son activité dans un secteur concurrentiel et conformément aux
règles de droit privé.
Les dirigeants des entreprises susvisées, considérés comme complices, seront
frappés des mêmes peines. »

« Art. 175.2 - Du favoritisme

Sera punie de trois mois à un an d’emprisonnement et d’une amende de
1.000.000 de Fmg ou 2 hetsy Ariary à 20.000.000 de Fmg ou 4 tapitrisa Ariary, ou de
l’une de ces deux peines seulement, toute personne dépositaire de l’autorité publique
ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat public électif ou
exerçant les fonctions de préposé administratif, agent de l’Etat, des Collectivités
Territoriales, des établissements publics, ou toute personne agissant pour le compte
de l’une de celles susmentionnées qui aura procuré ou tenté de procurer à autrui un
avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou
réglementaires ayant pour objet de garantir l’égalité d’accès et l’égalité des candidats
dans les marchés publics et les transferts contractuels de gestion des services
publics. »

Art. 7 - Les dispositions des articles 176 et 177 de la Section II du Chapitre III du
Titre premier du Livre III sont modifiées et complétées comme suit :
« Art. 176 - Du commerce incompatible avec la qualité
Tout commandant d’unités de forces publiques ou armées, des districts ou des
places et villes, tout préfet ou sous-préfet, qui aura, dans l’étendue des lieux où il a le
droit d’exercer son autorité, fait ouvertement, ou par des actes simulés, ou par
interposition de personnes, le commerce de produits de première nécessité, vins ou
boissons, autres que ceux provenant de ses propriétés, sera puni d’une amende de 1
000 000 de Fmg ou 2 hetsy Ariary au moins, de 50 000 000 de Fmg ou 10 tapitrisa
Ariary au plus, et de la confiscation des denrées appartenant à ce commerce. »

« Art. 177 - De la corruption passive des personnes exerçant une fonction

publique
Sera puni de deux à dix ans d’emprisonnement et d’une amende de 5 millions
de Fmg ou 1 tapitrisa Ariary à un milliard de Fmg 200 tapitrisa Ariary ou de l’une de
ces deux peines seulement, le fait par une personne dépositaire de l’autorité
publique, chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif
public, de solliciter ou d’agréer, sans droit directement ou par personne interposée,
des offres, promesses, dons, présents ou avantages quelconques pour accomplir ou
s’abstenir d’accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat, ou
facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat. »

Art. 8 - Il est inséré, après l’article 177, deux articles numérotés 177.1 et 177.2
ainsi rédigés :

411
 « Art. 177.1 - De la corruption active
Sera puni de deux ans à dix ans d’emprisonnement et d’une amende de 5
millions de Fmg ou 1 tapitrisa Ariary à un milliard de Fmg ou 200 tapitrisa Ariary ou
de l’une de ces deux peines seulement, le fait de proposer sans droit, directement ou
par personne interposée des offres, promesses, dons, présents ou avantages
quelconques pour obtenir d’une personne dépositaire de l’autorité publique, chargée
d’une mission de service public ou investie d’un mandat public électif :
1° soit qu’elle accomplisse ou s’abstienne d’accomp lir un acte de sa fonction, de
sa mission ou de son mandat ;
2° soit qu’elle facilite par sa fonction, sa missio n ou son mandat
l’accomplissement ou non de cet acte ;
3° soit qu’elle abuse de son influence réelle ou su pposée en vue de faire obtenir
d’une autorité ou d’une administration publique des distinctions, emplois, marchés ou
toute autre décision favorable.
Sera puni des mêmes peines le fait de céder à une personne dépositaire de
l’autorité publique, chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat
public électif qui sollicite, sans droit, directement ou par personne interposée, des
offres, promesses, dons, présents ou avantages quelconques pour accomplir ou
s’abstenir d’accomplir des actes visés au 1° et 2°, ou pour abuser de son influence
dans les conditions visées au 3°.
Sera punie des mêmes peines toute personne ayant servi d’intermédiaire dans
la commission des infractions visées au présent article. »

« Art. 177.2 - De la corruption active des agents publics étrangers et de

fonctionnaires d’organisations internationales publiques
Sera puni de deux ans à dix ans d’emprisonnement et d’une amende de
5.000.000 de Fmg ou 1 tapitrisa Ariary à un milliard de Fmg ou 200 tapitrisa Ariary
ou de l’une de ces deux peines seulement, le fait de promettre, d’offrir ou d’accorder
à un agent public étranger ou à un fonctionnaire d’une organisation internationale
publique, directement ou par personne interposée un avantage indu, pour lui-même
ou une autre personne ou entité, afin qu’il accomplisse ou s’abstienne d’accomplir un
acte dans l’exercice de ses fonctions officielles, en vue d’obtenir ou de conserver un
marché ou un autre avantage indu en liaison avec des activités de commerce
international.
Sera punie des mêmes peines toute personne ayant servi d’intermédiaire dans
la commission des infractions visées au présent article. »

Art. 9 - Les dispositions des articles 178 et 179 de la Section II du Chapitre III du
Titre premier du Livre III sont modifiées et complétées comme suit :
« Art. 178 - De la corruption des dirigeants, actionnaires et employés des
entreprises privées, et des membres des professions libérales
Sera puni d’un emprisonnement de deux à cinq ans et d’une amende de 10
millions de Fmg ou 2 tapitrisa Ariary à 500 millions de Fmg ou 100 tapitrisa Ariary ou
de l'une de ces deux peines seulement, tout dirigeant ou actionnaire d’une entreprise
privée, qui sans droit aura, soit directement soit par personne interposée, soit
sollicité ou agréé des offres ou promesses, soit sollicité ou reçu des dons, présents,
commissions, escomptes ou primes pour faire ou s’abstenir de faire un acte dans
l’exercice de sa fonction.
Sera puni d’un emprisonnement de un an à trois ans et d’une amende de 5
millions de Fmg ou 1 tapitrisa Ariary à 250 millions de Fmg ou 50 tapitrisa Ariary ou

412
de l'une de ces deux peines seulement, tout commis, employé, préposé, ou salarié ou
personne rémunérée sous une forme quelconque, soit directement soit par personne
interposée, qui aura à l’insu et sans le consentement de son employeur, soit sollicité
ou agréé des offres ou promesses, soit sollicité ou reçu des dons, présents,
commissions, escomptes ou primes pour faire ou s’abstenir de faire un acte de son
emploi.
Sera puni d’un emprisonnement de deux ans à cinq ans et d’une amende de 10
millions de Fmg ou 2 tapitrisa Ariary à 500 millions de Fmg ou 100 tapitrisa Ariary ou
de l'une de ces deux peines seulement, tout membre d’une profession libérale, qui
sans droit aura soit directement soit par personne interposée, sollicité ou agréé des
offres ou promesses, soit sollicité ou reçu des dons, présents, commissions,
escomptes ou primes pour faire ou s’abstenir de faire un acte dans l’exercice de sa
fonction.
Suivant les cas prévus aux alinéas précédents, sera puni des mêmes peines
toute personne ayant servi d’intermédiaire dans la commission des infractions visées
au présent article. »

« Art. 179 - Du trafic d’influence

Sera puni d’un emprisonnement de un an à cinq ans et d’une amende de 5
millions de Fmg ou 1 tapitrisa Ariary à 500 millions de Fmg ou 100 tapitrisa Ariary ou
de l’une de ces deux peines seulement, le fait par quiconque, de solliciter ou
d’agréer, directement ou par personne interposée, des offres, promesses, dons,
présents ou avantages quelconques pour abuser de son influence réelle ou supposée
en vue de faire obtenir d’une autorité ou d’une administration publique des
distinctions, décorations, emplois, marchés ou toute autre décision favorable.
Sera puni des mêmes peines le fait de céder aux sollicitations prévues à l’alinéa
précédent, ou de proposer, sans droit, directement ou par personne interposée, des
offres, promesses, dons, présents ou avantages quelconques pour qu’une personne
abuse de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d’une autorité ou
d’une administration publique des distinctions, emplois, marchés ou toute autre
décision favorable.
Sera punie des mêmes peines toute personne ayant servi d’intermédiaire dans
la commission des infractions visées au présent article. »

Art. 10 - Il est inséré, après l’article 179, un article numéroté 179.1 ainsi rédigé :
« Art. 179.1 - De l’abus de fonctions
Sera puni de trois mois à un an d’emprisonnement et d’une amende de 500.000
de Fmg ou 1 hetsy Ariary à 5.000.000 de Fmg ou 1 tapitrisa Ariary, ou de l’une de
ces deux peines seulement, le fait par un agent public d’abuser de ses fonctions ou
de son poste, en accomplissant ou en s’abstenant d’accomplir, dans l’exercice de ses
fonctions, un acte en violation des lois et règlements afin d’obtenir un avantage indu
pour lui-même ou pour une autre personne ou entité.
Sera punie des mêmes peines toute personne ayant servi d’intermédiaire dans
la commission des infractions visées au présent article. »

Art. 11 - Les dispositions des l’article 180 de la Section II du Chapitre III du Titre
premier du Livre III sont modifiées et complétées comme suit :
« Art. 180 - Des peines accessoires
Dans les cas prévus aux articles 177 et 179, si le coupable est un militaire ou
assimilé, il sera fait application en ce qui concerne la peine d’amende, des

413
dispositions de l’article 200 du Code de Justice du service national. Si le coupable
est un officier, il sera en outre puni de la destitution.
Dans les cas prévus aux articles 174 à 174.3 et 177 à 179 inclus, le condamné
sera déclaré incapable d’exercer une fonction publique pour une durée de deux ans
au minimum. »

Art. 12 - Il est inséré, après l’article 180 de la Section II du Chapitre III du Titre
premier du Livre III, deux articles numérotés 180.1 et 180.2 ainsi rédigés :
« Art. 180.1 - Des peines complémentaires
Dans tous les cas prévus aux articles 174 à 179 nouveaux inclus, les tribunaux
pourront prononcer à titre de peine complémentaire une ou deux des mesures
suivantes :
1° l’interdiction définitive du territoire ou pour une durée déterminée qui ne peut
être inférieure à deux ans pour tout étranger ;
2° l’interdiction définitive ou pour une durée déte rminée qui ne peut être
inférieure à deux ans d’exercer la profession à l’occasion de laquelle l’infraction a été
commise ;
3° l’interdiction des droits mentionnés à l’article 42 du présent Code pour une
durée de deux à dix ans.
Sans préjudice, le cas échéant des dispositions prévoyant des peines plus
sévères, quiconque contreviendra à l’une des interdictions énumérées au présent
article sera puni d’un emprisonnement de trois mois à trois ans et d’une amende de
100.000 de Fmg ou 2 alina Ariary à 2.000.000 de Fmg ou 4 hetsy Ariary. »
« Art. 180.2 - Des exemptions et atténuations de peines
Sauf le cas de récidive en matière de corruption, sera exemptée de peine toute
personne, auteur de corruption active par un ou plusieurs des procédés visés aux
articles 177 à 179, qui, avant toute poursuite, aura révélé l’infraction à l’autorité
administrative ou judiciaire et permis d’identifier les autres personnes en cause.
Hormis le cas prévu à l’alinéa précédent, la peine maximale encourue par toute
personne, auteur ou complice de l’une des infractions prévues aux articles 177 à 179
et 181, qui après l’engagement de poursuites, aura permis ou facilité l’arrestation des
autres personnes en cause, sera réduite de moitié. En outre, elle sera exemptée des
peines accessoires et des peines complémentaires facultatives prévues aux articles
180 et 180.1.
Sauf dans le cas prévu à l’alinéa premier du présent article, il ne sera jamais fait
restitution au corrupteur des choses par lui livrées, ni de leur valeur. Elles seront
confisquées au profit du Trésor.»

Art.13 - Les dispositions des articles 181, 182 et 183 de la Section II du Chapitre
III du Titre premier du Livre III sont modifiées et complétées comme suit :
« Art. 181 - Des circonstances aggravantes
Si un juge prononçant en matière criminelle ou un juré s’est laissé corrompre,
soit en faveur soit au préjudice de l’accusé, il sera puni de la réclusion, outre
l’amende ordonnée par l’article 177.
Si un magistrat, un assesseur ou toute personne siégeant dans une formation
juridictionnelle, un administrateur, un arbitre ou un expert nommé soit par une
juridiction, soit par les parties, s’est laissé corrompre, il sera puni d’un
emprisonnement de cinq ans à dix ans, outre l’amende ordonnée par l’article 177
nouveau. »

414
 « Art. 182 - Du conflit d’intérêt
Un conflit d’intérêt survient lorsque les intérêts privés d’un agent public ou de
toute autorité publique coïncident avec l’intérêt public et sont susceptibles d’influencer
l’exercice des devoirs officiels.
Tout conflit d’intérêt doit être immédiatement déclaré auprès de l’autorité
hiérarchique. Le non respect de cette obligation sera passible d’un emprisonnement
de 6 mois à deux ans et d’une amende de 500.000 de Fmg ou 1 hetsy Ariary à 50
millions de Fmg ou 10 tapitrisa Ariary ou de l’une de ces deux peines seulement. »

« Art.183 - Des cadeaux

Sera puni d’un emprisonnement de 6 mois à deux ans et d’une amende de
500.000 de Fmg ou 1 hetsy Ariary à 50 millions de Fmg ou 10 tapitrisa Ariary ou de
l’une de ces deux peines seulement, le fait par un agent public ou toute autorité
publique d’accepter d’une personne un cadeau ou tout avantage indu susceptible
d’avoir influencé ou d’influencer le traitement d’une procédure ou d’une transaction
liée à ses fonctions.
Le donateur sera puni des mêmes peines. »

Art. 14 - Il est inséré, après l’article 183, deux articles numérotés 183.1 et 183.2
ainsi rédigés :
« Art. 183.1 - De l’enrichissement illicite
Sera punie d’un emprisonnement de 6 mois à 5 ans et d’une amende de 50
millions de Fmg ou 10 tapitrisa Ariary à 200 millions de Fmg ou 40 tapitrisa Ariary,
toute personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service
public, toute personne investie d’un mandat public électif, tout dirigeant, mandataire
ou salarié d’entreprise publique qui ne peut raisonnablement justifier une
augmentation substantielle de son patrimoine par rapport à ses revenus légitimes.
Sera punie des mêmes peines toute personne qui aura sciemment détenu des
biens et ressources illicites provenant des personnes ci-dessus visées.
L’enrichissement illicite constitue une infraction continue caractérisée par la
détention du patrimoine ou l’emploi des ressources illicites.
Les preuves de l’origine licite de l’enrichissement ou des ressources pourront
être rapportées par tous moyens.

Toutefois, sera exemptée de toute poursuite sur le fondement du présent article

la personne qui, avant ouverture d’une information ou citation directe, aura révélé les
faits aux autorités administratives ou judiciaires et permis l’identification et la
condamnation de l’auteur principal.
La décision de condamnation pourra en outre prononcer la confiscation au profit
de l’Etat, des collectivités publiques, des organismes publics et para-publics de tout
ou partie des biens du condamné jusqu’à concurrence du préjudice subi ».

« Art. 183.2 - Du défaut de déclaration de patrimoine

Sera punie d’un emprisonnement de 6 mois à 5 ans et d’une amende de 50
millions de Fmg ou 10 tapitrisa Ariary à 200 millions de Fmg ou 40 tapitrisa Ariary,
toute personne assujettie à une déclaration de patrimoine qui, deux mois après un
rappel par voie extra-judiciaire servi à personne, sciemment, n’aura pas fait de
déclaration de son patrimoine ou aura fait une déclaration incomplète, inexacte ou

415
fausse, ou formulé de fausses observations, ou qui aura délibérément transgressé les
obligations qui lui sont imposées par la loi et ses textes d’application.
Sera punie d’un emprisonnement de 6 mois à 5 ans et d’une amende de 50
millions de Fmg ou 10 tapitrisa Ariary à 200 millions de Fmg ou 40 tapitrisa Ariary,
toute personne qui aura divulgué ou publié, de quelque manière que ce soit, tout ou
partie des déclarations ou des observations reçues par l’organisme chargé de
recevoir les déclarations de patrimoine. »

Art. 15 - Il est inséré, après l’article 373 de la Section VII du Chapitre premier du
Titre II du Livre III, un article numéroté 373.1 ainsi rédigé :
« Art. 373.1 - De la dénonciation abusive
La dénonciation sur la base de faits inexistants ou ne constituant pas des cas
de corruption ou d’infractions assimilées constitue le délit de dénonciation abusive.
Quiconque aura sciemment, par quelque moyen que ce soit, fait une
dénonciation abusive sera puni d’un emprisonnement de six mois à 5 ans et d’une
amende de 500.000 de Fmg ou 1 hetsy Ariary à 5 000 000 de Fmg ou1 tapitrisa
Ariary. La peine d’emprisonnement pourra être portée au double.
Le tribunal pourra en outre ordonner l’insertion du jugement, intégralement ou
par extrait, dans un ou plusieurs journaux, et aux frais du condamné. »

CHAPITRE III
DES EFFETS DES INFRACTIONS DE CORRUPTION

Art. 16 - Pourront être saisis, gelés ou confisqués par décision de justice les
revenus et biens illicites provenant de la corruption.

Art. 17 - Tout contrat, licence, permis ou autorisation induit par la corruption est
de plein droit nul et de nul effet.
Toute entreprise titulaire d’un contrat, licence, permis ou autorisation obtenue
par la corruption sera privée du droit de participer dans les marchés publics.

TITRE II
DU CADRE INSTITUTIONNEL

CHAPITRE PREMIER
DU CONSEIL SUPERIEUR DE LUTTE CONTRE LA CORRUPTION
ET DU BUREAU INDEPENDANT ANTI-CORRUPTION

Art. 18 - Pour la mise en œuvre de la politique nationale de lutte contre la

corruption, il est mis en place un cadre institutionnel composé de :
- un CSLCC (CSLCC) ;
- un BIANCO (BIANCO).
L’organisation et le fonctionnement de ces organes sont fixés par voie
réglementaire.

Art. 19 - Le CSLCC est un organe de conseil du BIANCO et a pour mission

d’assurer la surveillance et le suivi de la mise en œuvre de la politique et de la
stratégie nationale de lutte contre la corruption.

416
 Il doit notamment être consulté sur l’effectivité générale de la stratégie de lutte
contre la corruption, les procédures de fonctionnement, les besoins en ressources
humaines et les conditions générales de recrutement du personnel du BIANCO.

CHAPITRE II
DE LA GARANTIE D’INDEPENDANCE
ET DE L’OBLIGATION DE RENDRE COMPTE
DU BUREAU INDEPENDANT ANTI-CORRUPTION

Art. 20 - Le BIANCO est dirigé par un Directeur Général. Il est assisté d’un
Directeur Général Adjoint.
L’indépendance du Bureau est garantie par la sécurité de la fonction de ses
dirigeants, la disponibilité de ressources suffisantes et l’autonomie dans les
opérations.
Dans l’exercice de sa fonction, le Directeur Général est protégé de toute forme
de pression ou intimidation provenant d’entités politique, économique ou autres.
Le Directeur Général est nommé, pour un mandat de 5 ans non renouvelable,
par décret du Président de la République parmi trois candidats proposés par le
CSLCC, par majorité simple de ses membres réunis spécialement à cet effet.
Le Directeur Général Adjoint est nommé, pour un mandat de 3 ans
renouvelable une fois, par décret du Président de la République parmi deux
candidats proposés par le Directeur Général.
Il ne peut être mis fin aux fonctions des dirigeants du BIANCO avant
l’expiration de leur mandat qu’en cas de décision de révocation prise à l’issue de
plaintes ou dénonciations déposées et avérées sur l’incapacité ou le comportement
indigne ou inapproprié en vertu d’une recommandation du CSLCC délibérant à
l’unanimité de ses membres et présentant un caractère de gravité suffisante.
Avant d’entrer en fonction, le Directeur Général et le Directeur Général Adjoint
prêtent serment devant la Cour Suprême.
La décision de révocation est prononcée par décret du Président de la
République.
Les crédits nécessaires à l’accomplissement des missions du BIANCO sont
inscrits dans la loi des finances.

Art. 21 - Le Directeur Général du Bureau rend compte des résultats de ses

activités par le biais d’un rapport annuel adressé au Président de la République et au
Parlement.
La Cour des Comptes est chargée de réaliser un contrôle annuel des comptes
du BIANCO.

CHAPITRE III
MISSION ET POUVOIRS

Art. 22 - Le BIANCO a pour mission de :

1° exploiter les informations et enquêter sur les d oléances ou plaintes relatives
aux faits soupçonnés de corruption et infractions assimilées dont il est saisi ;
2° rechercher dans la législation, les règlements, les procédures et les pratiques
administratives les facteurs de corruption afin de recommander des réformes visant à
les éliminer ;

417
 3° dispenser des conseils pour la prévention de la corruption à toute personne
ou organisme public ou privé et recommander des mesures, notamment d’ordre
législatif et réglementaire, de prévention de la corruption ;
4° éduquer la population sur les dangers de la corr uption et la nécessité de la
combattre, mobiliser les soutiens publics ;
5° recueillir et conserver les déclarations de patr imoine des personnes de la vie
publique ;
6° saisir le Ministère Public à l’issue de ses inve stigations, des faits susceptibles
de constituer des infractions de corruption ;
7° soumettre aux Comités consultatifs sur les inves tigations, les faits ne
constituants pas des infractions de corruption et les plaintes non susceptibles
d’enquêtes ;
8° sur leur demande, prêter son concours aux autori tés judiciaires ;
9° coopérer avec les organismes nationaux, étranger s et internationaux de lutte
contre la corruption et infractions assimilées.

Art. 23 - Dans le cadre des dispositions du Code de procédure pénale et sans

préjudice des pouvoirs dévolus aux officiers de police judiciaire, le Directeur Général
est investi des pouvoirs octroyés aux officiers de police judiciaire.
Par dérogation aux articles 123 à 128 du même Code et dans l’exercice de sa
mission d’enquête, il n’est cependant pas soumis au contrôle hiérarchique des
procureurs généraux et des officiers supérieurs de police judiciaire. Il peut garder la
confidentialité des résultats de ses investigations jusqu’à la clôture du dossier et sa
transmission au parquet.
A ce titre, il est habilité à constater les infractions de corruption et infractions
assimilées, à en rassembler les preuves, à en rechercher les auteurs et le cas
échéant à procéder à une arrestation.
A cet effet, il peut donner des ordres écrits aux officiers et agents du BIANCO.
En cas de besoin, le Directeur Général peut requérir directement le concours de
la force publique.
En tout état de cause, les présentes dispositions n’excluent pas toute forme de
coopération avec les différentes entités dotées de pouvoir de police judiciaire.

Art. 24- Dans l’exercice de sa fonction, le Directeur Général a le

pouvoir d’autoriser un Officier à mener des investigations et des recherches.
Un mandat écrit du Directeur Général est nécessaire pour :
1° accéder et vérifier des données, documents, doss iers sur tout support relatifs
à tout service public de l’Etat, toute Collectivité Territoriale ou tout établissement
public, nonobstant toute disposition contraire ;
2° s’introduire dans tous locaux et bâtiments publi cs et requérir tout agent et
autorité publics quel que soit leur rang dans la hiérarchie pour fournir tout
renseignement sur l’organisation, le fonctionnement et les attributions au sein du
service et produire toute documentation y afférente ;
3° examiner et exploiter les informations contenues dans les déclarations de
patrimoine ;
4° auditer les comptes sociaux des personnes morale s de droit privé et requérir
la production de tout document utile à l’enquête. Le caractère secret ou confidentiel
des pièces ne pourra alors être opposé ;
5° inspecter les comptes en banque ou autres instit utions financières du
suspect, de son époux (se), de ses parents ou enfants, et requérir la production de

418
tout document utile à l’enquête. Le caractère secret ou confidentiel des pièces ne
peut alors être opposé ;
6° requérir l’établissement par le suspect d’une dé claration écrite sur les biens
lui appartenant ou en sa possession, ou en celle de ses agents ou associés au cours
des trois dernières années avec des précisions sur la copropriété, l’origine, le prix ou
autres, ladite déclaration pourra servir de preuve à son encontre ;
7° requérir l’établissement par le suspect d’une dé claration écrite sur le
mouvement de son patrimoine au cours des trois dernières années ;
8° requérir de toute personne des éléments d’inform ations sur la propriété ou la
possession d’un bien et/ou de toute autre information relative à l’investigation, et/ou
de produire des documents en sa possession ou sous son contrôle ;
9° et plus généralement, exercer certaines de ses a ttributions ou pouvoirs
propres dans des conditions bien déterminées.

Art. 25 - Outre le cas de flagrance, l’Officier peut procéder à une perquisition

conformément aux dispositions du Code de procédure pénale. Dans ce cadre, tous
papiers, documents, objets ou substances pouvant servir de pièces à conviction, ainsi
que tous objets, valeurs ou marchandises liés aux actes de corruption et infractions
assimilées peuvent être saisis et scellés.
Il peut relever des empreintes digitales, prendre toutes photos, et généralement
effectuer tout procédé qu’il estime utile à la constatation d’une infraction.

Art. 26 - Sur autorisation expresse et écrite du Directeur Général, un Officier

peut procéder à l’arrestation immédiate d’un suspect pour les besoins de
l’investigation.
L’Officier, à ce titre, dispose des pouvoirs et moyens nécessaires à l’arrestation
et a le droit de requérir directement le concours de la force publique pour l'exécution
de sa mission.
Le suspect arrêté doit être conduit dans les locaux du BIANCO ou de la police
pour y être interrogé. Dans tous les cas, les textes de loi relatifs à la garde à vue et
aux droits de la défense doivent être respectés.

Art. 27 - Tout refus ou empêchement porté aux pouvoirs d’investigation du

Directeur Général dans l’exercice de ses fonctions est considéré comme une entrave
au bon fonctionnement de la justice et qualifié à ce titre comme une infraction, punie
d’un emprisonnement d’un mois à trois ans et d’une amende de 250 000 de Fmg ou
5 alina Ariary à 1 000 000 de Fmg ou 2 hetsy Ariary ou l’une de ces deux peines
seulement.
Il en est de même pour toute falsification de documents.
Toute infraction à l’alinéa 2, 1° et 2° de l’articl e 24 sera considérée, lorsqu’elle
émane d’un agent public, comme une faute détachable de la fonction et pourra, en
conséquence, engager la responsabilité personnelle de l’agent.

Art. 28 - Le Directeur Général peut demander la délivrance d’une ordonnance

de saisie conservatoire aux fins d’empêcher un suspect de disposer de ses biens
jusqu’à l’issue de la procédure.
Tout détournement de biens saisis sera puni des peines portées en l’article 406
du Code pénal.

419
 Art. 29 - Le Directeur Général peut requérir une interdiction de sortie du territoire
à tout suspect auprès des autorités compétentes.
A ce titre, tout ou partie des documents de voyage peut faire l’objet d’une
confiscation.

Art. 30 - Le Directeur Général peut demander aux autorités judiciaires le

pouvoir de procéder à l’interception des communications et télécommunications des
suspects.

CHAPITRE IV
DE L’OBLIGATION DE RESPECT
DE LA CONFIDENTIALITE ET DU SECRET

Art. 31 - Tout le personnel du BIANCO et de ses branches territoriales sont

tenus de préserver la confidentialité et le secret relatifs au fonctionnement interne et
aux investigations menées par le Bureau.
Hors les cas où la loi les oblige ou les autorise à se porter dénonciateurs, tout
membre du BIANCO et de ses branches territoriales qui aura révélé tout ou partie de
ces informations confidentielles ou de ces secrets sera puni d’une peine
d’emprisonnement de cinq ans à dix ans et d’une amende de 5 millions de Fmg ou 1
tapitrisa Ariary à 100 millions de Fmg ou 20 tapitrisa Ariary.
Les anciens membres du BIANCO sont tenus à cette obligation de
confidentialité et de secret. Toute violation de cette obligation constitue une infraction
passible des peines prévues à l’alinéa 2 ci-dessus.
Sera puni d’une peine d’emprisonnement de deux ans à cinq ans et d’une
amende de 1 million de Fmg ou 2 hetsy Ariary à 20 millions de Fmg ou 4 tapitrisa
Ariary toute personne qui aura :
 révélé l’identité ou tous renseignements pouvant conduire à l’identification
d’une personne faisant encore l’objet d’une enquête au sein du Bureau, sauf les cas
des personnes recherchées en vertu d’un mandat d’arrêt ou frappées d’interdiction de
sortie du territoire ;
 révélé tous renseignements pouvant porter atteinte à l’intégrité d’une
investigation conduite par le Bureau.

CHAPITRE V
DE LA PROTECTION DES DENONCIATEURS ET DES TEMOINS

Art. 32 - Le Directeur Général veille à ce que :

1° l’identité des personnes en cause dans le cadre d’une dénonciation soit

protégée, notamment celle du ou des dénonciateurs, des témoins et de l’auteur
présumé de l’acte de corruption ;
2° les mécanismes visant à assurer la protection de l’information recueillie et liée
à une dénonciation soient mis en place.

Art. 33 - Au cours d’un procès civil ou pénal, le témoin d’une affaire de

corruption ne peut être contraint de révéler le nom et l’adresse d’un dénonciateur ou
d’un informateur du BIANCO, ni de répondre à des questions permettant d’identifier le
nom ou l’adresse d’un dénonciateur ou d’un informateur du BIANCO lorsque le

420
dénonciateur ou l’informateur lui-même n’est pas cité en tant que témoin dans cette
procédure.
Si après une investigation complète de l’affaire, il ressort que les déclarations du
dénonciateur sont fausses ou ne reflètent pas la vérité, ou que la justice ne peut se
prononcer sans que l’identité du dénonciateur ou de l’informateur ne soit révélée, le
tribunal peut lever l’interdiction du précédent alinéa.

Art. 34 - Il est interdit d’exercer des représailles contre un dénonciateur ou un

témoin.
Art. 35 - Le dénonciateur ou le témoin, qui s’estime victime de représailles, peut
déposer une plainte écrite auprès du Bureau Indépendant Anti- Corruption.
Sur réception d’une telle plainte, le BIANCO peut aider les parties à régler le
litige ou à l’instruire. S’il constate que le plaignant a été victime de représailles, il
saisit la juridiction compétente et lui transmet le résultat de ses investigations. La
juridiction compétente peut, selon les cas, enjoindre l’administration ou l’employeur
concerné, de prendre en faveur de la victime toutes les mesures nécessaires pour :
1° la réintégrer à son poste de travail ;
2° lui verser une indemnité équivalente au plus à l a rémunération qui lui aurait
été payée en cas de suspension de solde ;
3° annuler toute mesure disciplinaire ou autre pris e à son encontre. Si elle est
un agent public, lui payer une indemnité équivalente au plus à la sanction pécuniaire
ou autre qui lui a été infligée ;
4° lui accorder le remboursement des dépenses et pe rtes financières découlant
directement des représailles ;
5° faire cesser toute autre forme de représailles.

TITRE III
DISPOSITIONS FINALES

Art. 36 - Par dérogation à l’article 20 alinéa 4 ci-dessus, le premier Directeur

Général du Bureau est directement nommé par le Président de la République.

Art. 37- Le BIANCO a compétence pour connaître des faits soupçonnés de

corruption et infractions assimilées commis à compter de l’entrée en vigueur de la
présente loi.

Art. 38 - Des textes réglementaires préciseront en tant que de besoin les

modalités d’application de la présente loi.

Art. 39 - La présente loi sera publiée au Journal officiel de la République.

Elle sera exécutée comme loi de l’Etat.

Promulguée à Antananarivo, le 9 septembre

2004

Marc RAVALOMANANA

421
 Annexe 2

DECRET N° 2002-1128 du 30 septembre 2002

Portant création d'un CSLCC
(JO n°2796 du 07.10.02, p.1866)

Article premier. Il est institué un organisme dénommé “ CSLCC ”, placé sous

l’autorité du Président de la République.

Article 2. Le Conseil a pour mission :

1. De développer une stratégie nationale de lutte contre la corruption et de
participer à la préparation d’une législation appropriée ;

2. D’établir des principes généraux pour l’application pratique et la mise en œuvre

de la stratégie de lutte contre la corruption ;

3. De promouvoir l’adoption de règles d’éthique et de normes de comportement ;

4. D’élaborer des textes relatifs à la création d’une Agence Anti-corruption qui

exercera ses compétences sous le statut juridique d’autorité indépendante ;

5. De faire un bilan régulier des résultats et de l’impact du programme anti-

corruption ainsi que de la suite à donner aux rapports relatifs à la mise en
œuvre de la stratégie, comportant, le cas échéant, la formulation de
recommandations pour des actions correctives ou pour des réformes
législatives ;

6. De donner des avis au Président de la République, à la demande de celui-ci,

sur toutes les questions concernant la lutte contre la corruption.

Article 3. Le Conseil est composé de sept membres :

1. Un président, nommé par décret du Président de la République ;
2. Un juriste, désigné par l’Ordre des Avocats ;
3. Deux journalistes, désignés par l’Ordre des Journalistes ;
4. Un expert-comptable et financier, désigné par l’Ordre des experts-
comptables et financiers ;
5. Un opérateur économique, désigné par la Fédération Nationale des
Chambres de Commerce, de l’industrie de l’Artisanat et de l’Agriculture ;
6. Une personnalité issue de la société civile, désignée par le Président de la
République.
Ils sont choisis en raison de leur respectabilité notoire et de leur bonne moralité.

Article 4. La désignation des membres du Conseil est constatée par décret du

Président de la République.
La nomination des membres autres que le président doit être accompagnée de celle
d’un suppléant.

422
Article 5. Le Conseil se réunit, au moins une fois par mois, sur convocation de son
président.
Elle se réunit, le cas échéant, à la demande de la moitié de ses membres ou à
la demande du Président de la République.
En cas d’empêchement du président, les réunions du Conseil sont dirigées par
le Doyen d’âge.
La première réunion se tient dans le mois qui suit la nomination des membres.

Article 6. Dans l’accomplissement de sa mission, le Conseil peut tenir des séances ou

des consultations publiques ou solliciter, de toutes personnes, des observations, des
remarques, des doléances ou des avis ou recueillir tous les renseignements ou tous
les documents utiles qui lui sont volontairement donnés ou transmis.
Il peut aussi faire appel à tout expert national, qui siègera pour les besoins de
sa mission, de façon ponctuelle et à titre consultatif.
Il peut également solliciter la collaboration de tout organisme public ou privé.

Article 7. Le Conseil établit son règlement intérieur.

Article 8. Le Conseil dispose d’un secrétariat permanent dirigé par un secrétaire

exécutif, ayant rang de secrétaire général de ministère, nommé par décret du
Président de la République.

Article 9. Les membres du Conseil perçoivent une indemnité de vacation dont le taux
est fixé par arrêté du Président de la République.
Pour les besoins de son fonctionnement, le Conseil reçoit des fonds
provenant d’une dotation spéciale de crédits du Budget général de l’Etat.
Il peut, en outre, bénéficier d’aides et de subventions provenant d’autres
sources de financement nationales ou internationales.
Le Conseil est autorisé à ouvrir un compte bancaire pour son
fonctionnement.

Article 10. Le Vice-Premier Ministre chargé des Finances et du Budget, le Garde des
Sceaux, Ministre de la Justice, le Ministre de la Fonction Publique, du Travail et des
Lois Sociales, et le Ministre du Commerce et de la Consommation sont chargés,
chacun en ce qui le concerne, de l’exécution du présent décret qui sera publié au
Journal Officiel de la République.

423
 Annexe 3

Comité pour la Sauvegarde de l’Intégrité

Arrêté n°xxxxxxx portant prévention, gestion et rep ression de conflit d’intérêts

CHAPITRE I - GENERALITES

Article premier – Objet

Le présent arrêté a pour objet de fixer des mesures de gestion des conflits d’intérêts
dans le processus de prise de décision du Ministère.

Article 2 - Définitions
Aux termes du présent arrêté :
- L’agent public s’entend de toute personne travaillant au sein du ministère et
des organismes rattachés
- Un conflit d’intérêt survient lorsque les intérêts privés d’un agent public sont
susceptibles d’influencer l’exercice de ses charges publiques.
o Un conflit d’intérêt peut être effectif, en tenant compte des situations
passées ou en cours ;
o il est apparent lorsque les intérêts privés d’un agent public paraissent
nuire à l’exercice de ses fonctions, alors qu’en réalité le conflit n’existe
pas ;
o il est potentiel lorsqu’un agent public a des intérêts privés de nature à
entrer en conflit avec les intérêts publics si certains éléments de la
situation à considérer venaient à changer.
- La Personne Responsable d’Ethique est un agent public chargé de conseiller
en matière de conflit d’intérêt.

Article 3 - Principes fondamentaux

Dans l’exercice de charges publiques et notamment dans leurs décisions et avis, les
agents publics relevant du ministère observent les principes suivants :

Primauté de l’intérêt général sur les intérêts privés. Les agents publics utilisent les
pouvoirs et les ressources qui leur sont confiés dans l’intérêt général.

Transparence et redevabilité : les agents publics doivent être en mesure de rendre

compte et de justifier leurs décisions et actions officielles, devant toute autorité
compétente, ou vis-à-vis du public, selon les cas.

Promotion de l’exemple personnel et de la responsabilité individuelle : Les agents

publics, notamment les hauts fonctionnaires, doivent se comporter en permanence
avec désintéressement, impartialité et intégrité, de manière à servir d’exemple aux
autres agents et au public. Ils doivent assumer la responsabilité d’identifier et de
résoudre leurs conflits d’intérêts dans l’intérêt général.

Culture de l’intolérance des conflits d’intérêts : Chaque entité relevant du ministère

définit et fait appliquer, des procédures ainsi que des pratiques maîtrisant et gérant les

424
situations de conflit d’intérêts. Une culture de communication ouverte et de dialogue
est suscitée et entretenue pour assurer et promouvoir l’intégrité.

CHAPITRE II – DES SITUATIONS A RISQUES

Article 4 - Activités extérieures

En application de l’article 12 du statut général des fonctionnaires, les activités
extérieures doivent:
- être déclarées au supérieur hiérarchique, avant la prise de service de l’agent
ou avant le début de celles-ci, suivant le cas
- être formelles et rester accessoires pour ne pas compromettre les intérêts
opérationnels
L’agent concerné doit fournir les informations utiles, notamment sur les
rémunérations, les avantages financiers attendus, le type et la durée de l’activité, la
clientèle et/ou l’employeur de l’activité extérieure, pour permettre au supérieur
hiérarchique de prendre les mesures adéquates,
Les déclarations sont à renouveler chaque fois que des changements surviennent

Article 5 - Informations privilégiées

Il est interdit à un agent public d’user indûment des informations officielles non
accessibles au public pour obtenir ou tenter d’obtenir un avantage pour lui-même ou
pour toute autre personne.

Article 6 - Contrats
Dans la passation d’un marché public, les opérations de planification, d’adjudication et
de règlement sont séparées et un même agent ne peut intervenir dans des étapes
différentes.

Tout autre contrat administratif, notamment les conventions de délégation de service

public et de contrat d’embauche, obéit aux mêmes principes.

En toute circonstance, même en cas d’urgence, la ou les personnes ayant déclaré

l’existence de conflit d’intérêts, sont exclues du processus de prise de décision et de
contrôle.

Article 7 - Cadeaux et autres formes d’avantages

(1) Cadeau en provenance d’une partie intéressée

Il est formelIement interdit à l’agent public de :
- Recevoir d’une partie intéressée un cadeau sous toute forme, notamment
d’espèce, de voyage, de prêt, de location, de bien ou de service.
- Accepter l’hospitalité d’une partie intéressée
- Entretenir des relations suivies ou privilégiées avec une partie intéressée.

(2) Cadeau entre agents publics

Il est interdit à un agent public de donner un cadeau à un supérieur hiérarchique ou
d’y contribuer, directement ou indirectement, ou de solliciter la contribution de la part
d’un autre agent public pour le faire.

425
Il est interdit à un agent public d’accepter, directement ou indirectement, un cadeau
d’un agent public dont le salaire est inférieur au sien, sauf si les deux agents publics
n’ont pas de relation hiérarchique et si le cadeau est justifié par des rapports
personnels liant les deux agents publics.

Les dispositions des alinéas précédents ne s’appliquent pas lors des événements où
des cadeaux ou participations sont traditionnellement donnés ou échangés ;
notamment lorsqu’il s’agit de :
• articles, autres que des espèces, d’une valeur marchande totale inférieure
ou égale à 10 000 Ariary par occasion ;
• espèces ne dépassant pas 10 000 Ariary pour les us et
coutumes notamment, les tso-drano, sao-drazana ou fao-dranomaso ;
• articles tels que nourriture ou rafraîchissements partagés entre plusieurs
membres du bureau ;
• hébergement dans une résidence de standing égal à ce que l’agent public
offre à ses amis personnels ;
A cet effet, les cadeaux ou participations peuvent être offerts et acceptés :
• lors d’événements d’une signification personnelle importante telles que
mariages, maladies, naissances, adoptions, baptême, décès, famadihana
ou circoncision ;
• lors d’occasions marquant la fin de la relation hiérarchique, telles que
départs en retraite, démissions ou mutations.

Exceptionnellement et pour ces événements ci-dessus spécifiés, un agent public peut

solliciter de ses collègues des contributions volontaires d’un montant nominal pour un
cadeau approprié à un supérieur hiérarchique.

Dans tous les cas, un supérieur hiérarchique doit s’abstenir de faire usage de
coercition pour se faire offrir un cadeau de la part d’un subalterne.

(3) Cadeau en provenance d’un tiers

Un titulaire de charge publique peut accepter des cadeaux, marques d’hospitalité et
autres avantages dans les circonstances suivantes : Les cadeaux provenant des
membres de sa famille et d’amis intimes sont acceptables et n’ont pas à être déclarés,
dans la mesure où ils n’auront pas d’influence sur le titulaire dans l’exercice de ses
fonctions officielles. De même, les cadeaux d’une valeur ne dépassant pas 50 000
Ariary venant des tiers autres que la famille et amis intimes sont acceptables et n’ont
pas à être déclarés.
Un titulaire de charge publique peut accepter un cadeau ou autre avantage d’une
valeur supérieure à 50 000 Ariary à l’occasion d’activités reliées à ses fonctions
officielles ou d’un événement public auquel il participe à titre officiel, à condition que le
cadeau ou l’avantage en question soit simplement un geste de courtoisie ou de
protocole. Ces cadeaux, marques d’hospitalité et autres avantages doivent être
déclarés à la Personne Responsable de l’Ethique (PRE), cette déclaration doit être
rendue publique. Tout cadeau déclaré peut être conservé par le titulaire de charge
publique, sauf si le Ministre en décide autrement après avis de la PRE.

Dans tous les cas, l’agent doit refuser tout cadeau, marque d’hospitalité ou avantage
susceptible de les placer dans une situation d’obligé.

426
Si les circonstances de remise du cadeau ne permettent pas le refus, tel un cadeau
déposé sur son bureau en son absence, l’agent public rend compte à la PRE dès que
possible.

S’il subsiste des doutes, l’agent public demande conseil.

Article 8 - Attentes familiales et relationnelles

Pour la prise en compte des conflits d’intérêts, le titulaire d’une charge publique doit
déclarer leurs existences dès qu’il en a connaissance, notamment lorsque des intérêts
de membres de sa famille ou de ses proches sont en cause.

Article 9 - Activité postérieure à la sortie de l’administration

Un agent de l’Etat ayant quitté l’administration publique ne peut accepter pendant une
durée de trois ans un mandat social ou tout autre emploi rémunéré au sein d’une
entreprise soumise au contrôle ou à la tutelle du service, ou de l’organisme où il
assumait ses précédentes fonctions.

CHAPITRE III - DE LA GESTION DES CONFLITS D’INTERETS

Section 1 - Déclaration d’intérêts économiques

Article 10
En application des dispositions du décret relatif à la déclaration du patrimoine, l'agent
public occupant un poste de niveau égal ou supérieur à celui de directeur, est tenu de
faire une déclaration globale de ses intérêts économiques, directs ou indirects, ainsi
que de ceux du conjoint et des enfants mineurs.

Article 11
Les intérêts économiques comprennent :
- les parts sociales, actions et obligations,
- les activités professionnelles et économiques du conjoint.

Article 12
La déclaration d’intérêts économiques doit être faite avant la prise de fonction et mise
à jour chaque fois que des changements surviennent.

Article 13
Ladite déclaration doit être faite suivant le modèle annexe bis de la déclaration du
patrimoine, dont le formulaire est mis à la disposition de l’agent par la PRE.

Section 2 - Mesures de gestion des situations de conflits

Article 14
L’agent public doit informer son supérieur hiérarchique ou le dirigeant de l’organisme
dont il relève de toute situation de conflit d’intérêt.
La déclaration doit être faite par écrit suivant le modèle en annexe.
Les déclarations sont conservées par la PRE.

Article 15

427
Afin de préserver un équilibre entre les intérêts privés et les intérêts publics, le cas
échéant :
1. l’agent public doit :
- se retirer volontairement de la procédure concernée,
- ne pas participer à la prise de décisions, notamment en s’abstenant de voter
ou en se retirant du débat,
- accepter de consigner l’intérêt générateur de conflit d’intérêts dans une
fiducie sans droit de regard,
- accepter de renoncer à l’intérêt qui est à l’origine du conflit en vendant des
actions et en cédant des actifs,
- démissionner des fonctions qu’il exerce à titre privé,
- démissionner des fonctions publiques qu’il exerce,

2. l’administration a l’obligation de :
- conserver l’agent à son poste mais sans le laisser participer à la prise de
décisions sur les questions « sensibles », notamment en s’abstenant de
voter ou en se retirant du débat,
- récuser l’agent public pour la procédure concernée,
- limiter l’accès de l’agent public à certaines informations,
- redéfinir les missions et les compétences de l’agent public,
- muter l’agent à des fonctions n’impliquant pas une situation de conflit
d’intérêts
- affecter l’agent à un nouveau poste,

Article 16
Dans tous les cas, l’Administration doit s’assurer de la transparence des décisions
prises : les renseignements et les déclarations d’intérêts privés, de même que les
mesures prises pour résoudre les conflits, doivent être consignés dans un document
officiel et disponible pour consultation sur place par toute personne qui le souhaite.

CHAPITRE IV - MECANISMES DE SUIVI

Article 17
Il appartient à chaque supérieur hiérarchique de veiller aux respects de ces mesures.
En cas de doute, il peut demander conseils à la personne responsable d’éthique.

Article 18
La PRE est désignée pour conseiller les agents publics concernant les mesures
relatives aux conflits d’intérêts. Il doit être à l’écoute des dilemmes éthiques des
agents publics, notamment dans l’optique du présent arrêté et proposer des pistes de
solution. Il doit prendre l'initiative de mettre à la disposition des fonctionnaires des
activités ou du matériel de sensibilisation, de formation et d'éducation.

Son rôle est consultatif, son avis ne lie pas l’administration dont relève l’agent.

La PRE conserve les déclarations d’intérêts économiques. Elle conserve également

toute déclaration de conflit d’intérêt ainsi que les mesures correspondante.

La PRE tient un registre des cadeaux. A cet effet, il assure la gestion des cadeaux
confisqués suivant le manuel de procédure y afférent.

428
La PRE est nommée par le Ministre.
[ll appartient à chaque ministère de proposer le mode de sélection de la PRE. La nomination par le
ministre est juste l’acte administratif confirmant cette sélection.
Option 1 : nomination à la discrétion du ministre
Option 2 : Sélection par un comité
Option 4 : autre à préciser]

La PRE établit un rapport annuel anonymisé.

La PRE doit être intègre et de bonne moralité. Il doit avoir le sens de la discrétion et
de la confidentialité.

Le réseau de PRE appuie les ministères et organismes en matière d'éthique et

favorise les échanges et la réflexion sur les différentes problématiques de nature
éthique dans l'administration publique.

Article 19
Les doléances relatives aux conflits d’intérêts sont orientées à la Personne
Responsable d’Ethique. Celle-ci suggère les mesures à prendre pour gérer les
conflits.

La PRE doit saisir les autorités compétentes pour connaître du cas.

CHAPITRE V - SANCTIONS

Article 20 - Conséquence personnelle

En cas de défaut de declaration ou de refus de résoudre un conflit d’intérêt connu,
l’agent public s’expose à des sanctions disciplinaires, sans préjudice, le cas échéant,
des peines prévues par les textes législatifs et réglementaires en vigueur.

Article 21 - Autres conséquences

En cas de non respect des dispositions ci-dessus et sans préjudice des sanctions
pénales applicables :
- les décisions ou les contrats concernés sont annulés
- les bénéficiaires sont exclus pendant un délai de 5 ans maximum des
procédures futures.

429
 Annexe 4
Carte perceptuelle de la corruption à Madagascar

NIVEAUX DE PERCEPTION DE LA CORRUPTION PAR REGION

Niveau 1

Niveau 2
Niveau 3
Niveau 4
Niveau 5
Zones noires

JUSTICE
POLICE NATIONALE
GENDARMERIE NATIONALE
SERVICE DES DOMAINES
SERVICE TOPOGRAPHIQUE
EAUX ET FORÊTS
ELEVAGE
SANTE
DOUANES
CENTRE FISCAL
SERVICE DES IMPÔTS
TRESOR

Découpage selon projet de loi n° 005/04 relative aux régions

430