UNIVERSITE JEAN MOULIN

LYON III

L’INSAISISSABILITE DES BIENS DES PERSONNES PUBLIQUES :

VERS LA MISE EN PLACE D’UN CRITERE FONCTIONNEL ?

Christophe Roux

Mémoire pour le Master 2 Recherche Droit public fondamental

Sous la direction de Madame Sylvie CAUDAL

Professeur à l’Université Jean Moulin - Lyon III
Directrice de l’Ecole doctorale de droit

N° 7

Année universitaire 2006-2007

Collection des mémoires de l’Equipe de droit public

 AVANT-PROPOS

L’Equipe de droit public, alors animée par madame le professeur Sylvie Caudal, a
décidé il y a quelques années de lancer une collection des « Mémoires de l’Equipe de Droit
Public » destinée à publier les meilleurs mémoires des masters 2 recherche qui lui sont
rattachés.
Cette démarche constitue à présent un élément à part entière de la politique scientifique de
cette équipe dont l’objectif est de valoriser les meilleurs travaux de recherche réalisés au
cours d’une année universitaire.

Certes, comme cela a été souligné, ces travaux n’ont pas la dimension d’une thèse mais, qu’ils
aient une forte dimension historique, positiviste, théorique, ils constituent un travail original
dont la qualité est attestée par les responsables du Master concerné.
C’est dans ce cadre que s’inscrit le mémoire de monsieur Christophe Roux qui est le septième
volume de cette collection.

Ce mémoire a été préparé sous la direction de madame le professeur Sylvie Caudal, actuelle
directrice de l’Ecole doctoral de droit, et soutenu en 2007 dans le cadre du Master 2
Recherche Droit public fondamental.
Il porte sur « L’insaisissabilité des biens des personnes publiques : vers la mise en place d’un
critère fonctionnel ? ».

Cette étude était et demeure d’une véritable actualité juridique et trouve place dans un
questionnement traditionnel du droit public français.

Démontrant la fragilisation du critère organique de cette question, monsieur Roux a cherché à

se demander et à vérifier si le critère fonctionnel ne pouvait constituer une réponse plus
appropriée à cette question de l’insaisissabilité des biens des personnes publiques.
La qualité de ce travail a été reconnue et il paraissait utile voire indispensable d’en assurer la
diffusion ; c’est chose faite au travers de la présente publication.

Jean-Luc Albert
Professeur à l’Université Jean Moulin – Lyon 3
Directeur de l’Equipe de Droit public

5
 REMERCIEMENTS

Je tiens tout d’abord à remercier Mme. le professeur Sylvie Caudal, pour son
accompagnement précieux dans le cadre de ce mémoire. Ses conseils, sa disponibilité et la
confiance qu’elle m’a témoignée me furent essentiels.

Que M. le professeur Jean Untermaier trouve l’expression de mes sincères

remerciements pour avoir accepté de juger ce travail.

Mes remerciements s’adresseront aussi à l’ensemble des professeurs du Master 2

Recherche « Droit public fondamental », dont les enseignements furent primordiaux, et
singulièrement à M. le professeur Thierry Debard, responsable de ce dernier.

Enfin, des remerciements particuliers à M. Nicolas Forest et Mlle. Camille Mages.

7
 SOMMAIRE

• Sommaire 9

• Principales abréviations 11

• Introduction 14

Titre I- Le fondement organique de l’insaisissabilité : une consécration fragilisée 27

Chapitre 1 : La consécration de l’exclusivité du critère organique 27

Section 1 : La personnalité publique, fondement du principe d’insaisissabilité 28

Section 2 : La portée du principe d’insaisissabilité des propriétés publiques 49

Chapitre 2 : Les limites de l’exclusivité du critère organique 68

Section 1 : Approche critique du rattachement de l’insaisissabilité à la personnalité publique 69

Section 2 : L’abandon de la gémellité entre personnalité publique et insaisissabilité 84

Titre II- L’établissement d’un critère fonctionnel : une adaptation exigée 95

Chapitre 1 : Constance et prévalence du critère fonctionnel 95

Section 1 : La permanence et l’autonomie des références au critère fonctionnel 96

Section 2 : L’exemplarité du droit comparé et international 110

Chapitre 2 : Formalisation et apports du critère fonctionnel 124

Section 1 : L’établissement d’un critère fonctionnel 124

Section 2 : L’intérêt du critère fonctionnel 139

• Conclusion 156

• Bibliographie indicative 159

• Table des matières 165

9
 PRINCIPALES ABREVIATIONS

AJDA Actualité juridique de droit administratif

Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation.
CA Cour d’appel
CAA Cour administrative d’appel
Cass. Civ. Cour de cassation, chambre civile
Cass. Com. Cour de cassation, chambre commerciale
CC Conseil constitutionnel
CE Conseil d’Etat
CEDH Cour européenne des droits de l’homme
CGCT Code général des collectivités territoriales
CG3P Code général de la propriété des personnes publiques
CJCE Cour de justice des communautés européennes
CJEG Cahier juridique de l’électricité et du gaz
CMP Code des marchés publics
CMP Contrats et marchés publics
Coll. Collection
D. Recueil Dalloz
DA Droit administratif
DP Droit public
Ed. édition
EDCE Etudes et documents du Conseil d’Etat
Fasc. Fascicule
GAJA Grands arrêts de la jurisprudence administrative
Gaz. Pal La gazette du palais
Ibid. Ibidem
J-Cl Juris-Classeur
JCP A La semaine juridique, édition Administration
JCP G La semaine juridique, édition générale
JCP N La semaine juridique, édition notariale
JO Journal officiel
JOUE Journal officiel de l’Union européenne
JOCE Journal officiel des Communautés européennes
LOLF Loi organique relative aux lois de finance
LPA Les petites affiches
n° Numéro
obs. observations
p. page
préc. précité
RA Revue administrative
RDC Revue des contrats
RDP Revue du droit public et de la science politique
RFAP Revue française d’administration publique
RFDA Revue française de droit administratif
RJEP (CJEP) Revue juridique des entreprises publiques
RMCUE Revue du marché unique européen
RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil
ss. suivants
S. Sirey
TA Tribunal administratif
TC Tribunal des conflits
TGI Tribunal de grande instance
TCE Traité des communautés européennes
TUE Traité de l’Union européenne
11
 « La destinée des administrations publiques ne doit pas être
à la merci de leurs créanciers ; même quand elles sont au-dessous de
leurs affaires, ceux-ci ne doivent pas pouvoir les faire mettre en
liquidation, ce qui serait interrompre la gestion des services publics
dont elles ont la charge et dont l’exécution régulière est une
nécessité publique. La nécessité d’assurer le service public l’emporte
sur les considérations tirées du crédit (…) »

Maurice Hauriou (Précis de droit administratif, 8ème éd, p.

892)

13
 « Le dogme est toujours debout ». Ainsi le Professeur Pacteau1 résumait-il dans ses
observations la portée de l’arrêt de principe rendu par la Cour de cassation le 21 décembre
1987 BRGM 2, fondant l’insaisissabilité des propriétés publiques sur un critère exclusivement
organique. « Debout », certes, d’autant plus qu’il n’est pas permis de douter de la solution
actuelle, le Code général de la propriété des personnes publiques affirmant sans équivoque
dans son article 2311-1 que « Les biens des personnes publiques mentionnées à l’article L. 1
sont insaisissables »3. Mais « toujours debout », c’est signifier que le dogme aura longtemps
vacillé, entre controverses, hésitations, atermoiements, imprécisions, au gré des
contradictions, des conséquences inéquitables et de l’évolution des structures publiques qui
implique des régimes de protection différenciés. Alors, et même si aujourd’hui l’état du droit
positif ne laisse guère de doute, il est frappant de constater qu’une grande partie de la
doctrine, parmi les auteurs les plus autorisés, n’a de cesse de remettre en cause, tout du moins
d’appeler à la réduction de son champ, le privilège d’insaisissabilité4. Car aujourd’hui cette
impossibilité de recourir aux voies d’exécution administratives à l’encontre des personnes
publiques, prend la forme d’une protection « permanente et absolue » 5: Tous les biens de
toutes les personnes publiques sont insaisissables.

Historiquement, il est possible de remonter loin dans le temps, à l’Antiquité même,

pour trouver des origines aux voies d’exécution que nous définirons comme « la branche du
droit qui étudie la procédure à suivre pour contraindre un débiteur à l’exécution de son
obligation »6. Ainsi, Mme. Chamard7, démontre qu’à l’origine en droit romain l’action dont
disposait le créancier impayé portait à l’initial sur la personne de son débiteur (l’obligé

1
Bernard Pacteau, Note sous l’arrêt Cass. Civ. 1ère, 21 décembre 1987, BRGM c/ Lloyd Continental, RFDA, 1988, p 771.
2
Cass. 1ère civ., 21 décembre 1987, BRGM c/ Société Lloyd Continental, Bull. civ., I, n° 348, p. 249 ; RFDA, 1988.771
Conclusions Charbonnier, note Pacteau ; CJEG, 1988.J.107, note Richer ; JCP [Link].21183 note Nicod ; RTD. Civ.
1989.145 note Perrot ; Voir aussi « Les grands arrêts de la jurisprudence administrative » (GAJA), n° 96, p. 678 ; Pierre
Sargos, « L’exécution des décisions judiciaires portant condamnation d’une personne publique », in Rapport général de la
Cour de cassation 1987, 1987, p. 122.
3
Ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006 relative à la partie législative du Code générale de la propriété des personnes
publiques, JO du 22 avril 2006. L’article L 1 mentionnant que les personnes concernées sont l’Etat, les collectivités locales et
les établissements publics.
4
Yves Gaudemet, « L’entreprise publique à l’épreuve du droit public », in Mélanges Drago, p. 259 et ss., Economica 1996,
« La saisie des biens des établissements publics : nouveaux développements de la question », Gaz. Pal, 15 décembre 1984, p.
565 ; « La réforme du droit des propriétés publiques : une contribution », CJEG, 2004, n° 608, p. 163 et ss. C. Maugüe et G.
Bachelier, « Genèse et présentation du code général de la propriété des personnes publiques », AJDA, 2006, p. 1073 et ss ;
Roger Perrot « Rapport français » in « Travaux de l’association Henri Capitant » relatif à L’exécution des décisions de
justice, T XXXVI, Economica 1987 ; Rapport de l’Institut de gestion déléguée, « Valorisation des biens publics »
Publication IGD et dans le cadre de la publication des Actes du Colloques du 28 janvier 2004 sur la réforme du droit des
propriétés publiques, LPA , n°147, 23 juillet 2004.
5
Philippe Yolka, « Protection des propriétés publiques : régime général », J. Cl. Propriétés publiques, Fasc. 60, 2003
6
Définition de Louis Jacquignon, « L’exécution forcée sur les biens des autorités et services publics », AJDA 1958, I, p. 71.
L’article 1er de la loi du 9 juillet 1991 les définissant comme les procédés par lesquels « tout créancier peut (…) contraindre
son débiteur défaillant à exécuter ses obligations à son égard ».
7
Caroline Chamard, « La distinction des biens publics et des biens privés » Thèse Lyon III 25 juin 2002, Dalloz, 2004, p.
494.
14
acquérant un droit de vengeance, l’obligation étant « un lien personnel »8) avant que celle-ci
ne soit transférée sur les biens de ce dernier. Le professeur Yolka9 de rajouter que Tite-Live
citait le cas où les créanciers de l’Etat pouvaient occuper les parcelles de l’ager publicus
jusqu’au remboursement de la dette publique, ce qui rappelle peu ou prou la technique des
emprunts perpétuels sous l’Ancien Régime qui aboutissait aux mêmes effets.
Cependant, nulle trace directe du principe d’insaisissabilité avant le 16ème siècle à partir
duquel l’insaisissabilité des propriétés publiques devînt une conséquence indirecte de
l’inaliénabilité proclamée par l’Edit de Moulins de 1566. Plus tardivement la Loi des 16 et 24
août 179010 (ainsi que le décret des 22 novembre et 1er décembre11) offrit une base textuelle
au principe d’insaisissabilité, celle-ci étant continuellement visée par la jurisprudence jusqu’à
l’arrêt BRGM de la Cour de cassation qui ne s’y référa plus. Il fallut en réalité attendre le
19ème siècle pour que le principe d’insaisissabilité prenne son autonomie par rapport au
principe d’inaliénabilité, la jurisprudence s’y employant certes dès le 18ème, mais timidement
12
, puis de manière continue au siècle suivant à propos de l’Etat 13, des collectivités locales 14
et enfin des établissements publics 15.
L’insaisissabilité se définit comme une « protection spéciale découlant de la loi (…)
qui met tout ou partie certains biens d’une personne hors d’atteinte de ses créanciers, en
interdisant que ces biens soient l’objet d’une saisie16, dans les limites et sous les exceptions
déterminées par la loi »17. C’est donc une protection qu’il convient, au même titre que
l’incessibilité à vil prix, de rattacher au régime de la propriété publique et non de la
domanialité publique, « éternelle pomme de discorde du droit domanial » 18.
A cet égard en effet, il convient de distinguer les protections accordées au titre de la
domanialité publique, (inaliénabilité, imprescriptibilité), qui est seule « irriguée » par la
notion d’affectation, des protections accordées au titre de la personnalité publique (comme
l’interdiction nuancée de recourir à l’arbitrage19) dont un versant patrimonial spécifique

8
H. Gazin, « Essai critique de la notion de patrimoine dans la doctrine classique », thèse, p 47. Cité par Caroline Chamard
(Ibid.).
9
Philippe Yolka, précité, note n° 5
10
Publiée au Recueil Duvergier, p. 361
11
L’article 9 de ce décret étant relatif aux deniers publics, tandis que l’article 8 disposait que « Les domaines nationaux et les
droits qui en dépendent sont et demeureront inaliénables sans le consentement et le concours de la nation ; mais ils peuvent
être vendus et aliénés à titre perpétuel et incommutable en vertu d’un décret formel du corps législatif, sanctionné par le Roi
(…) ».
12
T. cass. 16 thermidor an X, S, 1791, p. 677.
13
Cass. 31 mars 1819, Enregistrement c/ Jousselin, S. 1819-1821.p.51.
14
Cass. Civ. 5 mai 1885, Caratier-Terrasson, S. 1886.1. p 353 note Chavegrin.
15
TC, 9 décembre 1899, Association syndicale du canal de Gignac, S. 1900,3, p 49 note M. Hauriou.
16
Saisie : voie de droit sur le patrimoine permettant au créancier d’assurer la conservation et, le cas échéant, la réalisation de
son gage, Définition empruntée à Yves Claisse, in, « Droit et pratique des voies d’exécution », Serge Guinchard et Tony
Moussa [dir.] Dalloz, Coll. Dalloz action, 5ème ed. 2006/2007, 2007.
17
Gérard Cornu, « Vocabulaire juridique », Association Henri Capitant, PUF, 7ème ed., 2005.
18
Philippe Yolka. préc. Note 7.
19
Voir arrêt de principe CE, 13 décembre 1957, Société nationale des vente de surplus (SNVS), Rec. p. 678.

15
implique l’imposition de certaines règles telle que l’insaisissabilité. Témoignant d’une
« surdétermination de la propriété par la personnalité morale de droit public »20, elle
s’assimile en réalité à une immunité, c'est-à-dire un « privilège faisant échapper une
personne, en raison d’une qualité qui lui est propre, à un devoir ou une sujétion pesant sur
les autres (…) l’exemptant à certains égards de l’application du droit commun »21. Dans ce
cadre, l’insaisissabilité se présente comme dérogatoire à l’article 2092 du Code civil selon
lequel « quiconque s’est obligé personnellement est tenu de remplir son engagement sur tous
ses biens mobiliers et immobiliers présents ou à venir ».

Un paradoxe, et non des moindres, ressort de ces précisions, tendant à assimiler

insaisissabilité et immunité. Alors que l’immunité d’exécution est personnelle et interdit toute
mesure de contrainte à l’égard du débiteur, l’insaisissabilité en principe, « constitue la face
patrimoniale de l’immunité »22. Elle s’attache donc non pas à la qualité de l’organe mais à la
nature des biens en cause : « l’insaisissabilité empêche seulement le créancier d’aller au bout
de son droit contre le débiteur »23, l’assiette de la saisie étant nulle. Or, en donnant un
fondement organique à l’insaisissabilité, celle-ci devient immunité24 alors que par essence
l’insaisissabilité suppose que seuls certains biens ne puissent faire l’objet de saisies.
A ce paradoxe, seule une tautologie semble remédier. Si l’insaisissabilité est une simple
déclinaison de l’immunité et si l’on admet que tout bien inaliénable est à fortiori insaisissable,
il en résulte précisément, et le terme est particulièrement signifiant, une « surdétermination »
de la propriété par la personnalité publique. En effet, les biens (aliénables) du domaine privé
sont tout autant insaisissables. Or, s’il existe des justifications propres à l’exclusivité du
critère organique, ces dernières n’emportent pas la conviction tant il est vrai que la
personnalité juridique est « un fait » et non un lien de cause à effet par lui-même.

Il s’agira dès lors non pas de contester l’analyse, vérifiée en pratique et admise par les
tribunaux, selon laquelle l’insaisissabilité est liée à un critère organique exclusif, mais de
discuter de son bien fondé. En effet, une partie de la doctrine a en réalité davantage accrédité
le principe par lui-même, en s’appuyant sur le droit positif, les justifications du principe se
heurtant d’une part à une certaine obsolescence et, d’autre part, à des contrariétés juridiques
indépassables. Aussi, le principe selon lequel « tous les biens de toutes les personnes
publiques » sont insaisissables, portait en germe la controverse puisque la réponse

20
Ibid.
21
G. Cornu, Vocabulaire juridique, préc. note n° 17.
22
P. Yolka, préc. note n° 5.
23
Benoît Nicod, Note sous l’arrêt Cass. Civ. 1ère, 21 décembre 1987, BRGM c/ Lloyd Continental, JCP G, 1989, II, 21183.
24
Voir en ce sens Benoît Nicod, « Immunités et insaisissabilités », LPA, 6 janvier 1993, n°3-19.
16
« organique » ne répondait pas en elle-même à une notion que nous qualifierons de
« fonctionnelle » intrinsèquement25. Au-delà de la sémantique juridique, cette incohérence a
irrésistiblement conduit une partie de la doctrine à remettre en cause le fondement organique,
en s’attachant davantage aux biens et à leur nature spécifique qu’à la qualité du débiteur.

C’est dans cette perspective que le présent mémoire compte asseoir sa proposition,
fondée non plus exclusivement sur la qualité du débiteur, la personne publique, mais sur la
nature particulière des biens détenus par celle-ci. La particularité des propriétés publiques
étant, bien entendu, que certaines d’entre elles possèdent un intérêt collectif « prononcé »,
étant affectées à un service public, permettant d’assurer sa continuité ainsi que la permanence
de l’Etat. D’autres biens à l’inverse s’assimilent davantage à des moyens de production en
tant que tels, nécessaires à la poursuite d’activités commerciales, concurrentielles. Certaines
personnes publiques exerçant une activité « économique » par nature auquel le droit
communautaire accorde toute sa vigilance26 . Avec cependant une précision de taille : le
caractère commercial ou lucratif d’une activité n’est pas exclusif de la poursuite d’une
mission d’intérêt général ou de service public.

Or, dans ce cadre, une protection de certains biens apparaît nécessaire en vertu
notamment du principe de continuité des services publics, principe de valeur
constitutionnelle27. Dès lors, l’objet du mémoire sera de proposer l’adjonction au critère
organique d’un critère fonctionnel, tenant à la nature particulière du bien au regard des
missions de service public accomplies par les personnes publiques. Car, selon une vision
théorique transversale, « ce que peut avoir de relief la détention de prérogatives de puissance
publique par l’administration ne doit pas dissimuler qu’elle n’en dispose que pour assurer au
mieux le service de l’intérêt général, c'est-à-dire les services publics »28.

25
René Chapus parlait ainsi de « La notion fonctionnelle de service public », voir René Chapus, Droit administratif général,
T1, Montchrestien, 15ème ed., 2001, § 746.
26
Il ressort à cet égard de l’arrêt CJCE, 13 juillet 1962, Mannesman AG c/ H.A, aff. 19/61, Rec. p. 675, une définition stricte
de la notion d’entreprise : « Sujet juridiquement autonome, poursuivant de façon durable un but économique déterminé ». A
cette définition s’est substitué la notion « d’opérateur économique » que l’arrêt CJCE, 23 Avril 1991, Höfner et Elser (C-
41/90, R. I-1979) a défini comme « toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de
cette entité et de son mode de financement ». Aussi, ces deux définitions attachent donc une indifférence de principe à la
nature publique ou privée de l’opérateur économique.
27
Conseil constitutionnel, 25 juillet 1979, DC N° 79-105, Loi modifiant les dispositions de la Loi du 7 Août 1974 relatives à
la continuité du service public de la radio et de la télévision en cas de cessation concertée du travail. JO du 27 Juillet 1979
« (…) que, notamment en ce qui concerne les services publics, la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour effet
de faire obstacle au pouvoir du législateur d’apporter à ce droit des limitations nécessaires en vue d’assurer la continuité du
service public qui, tout comme le droit de grève, a le caractère d’un principe de valeur constitutionnel ».
28
René Chapus, précité note n° 25, § 742.
17
 Un premier écueil à cette proposition pourrait être avancé. Comme l’admet volontiers
un des auteurs ayant « motivé » la présente étude29, le critère fonctionnel est un concept dont
la « jouvence »30 est probablement davantage récurrente et intermittente qu’ « éternelle » 31
.
Ce serait un outil juridique subsidiaire par rapport au critère organique, presque un parent
pauvre s’il fallait exagérer, ce que l’histoire propre de notre droit public semble justifier tant il
est vrai que les pères du droit des propriétés publiques françaises, André de Laubadère et
Marcel Waline, eurent raison du fonctionnalisme proposée par René Capitant32. De manière
plus pragmatique, il est à noter en effet que le critère organique est beaucoup plus rigoureux
que le critère fonctionnel. La personnalité publique ne se présume pas, ne se « devine » pas :
elle est ou elle n’est pas33. Tandis que le second est par essence protéiforme, prêtant à
discussion, interprétations, degrés… ne serait-ce que parce qu’un des critères du service
public est l’intérêt général, standard juridique particulièrement mouvant, catégorie fourre tout
de l’inqualifiable34.

A ce stade, deux remarques générales s’imposent. Concernant ce dernier point, et il

s’agit d’un truisme tant les auteurs le soulignent, l’approche communautaire diffère
sensiblement de celle du droit interne : elle est notamment caractérisée par une vision
finaliste. Dans ce cadre, l’approche organique trouve parfois des limites voire des
contradictions avec le droit communautaire, à l’image de certains concepts communautaires
face auxquelles les qualifications juridiques internes sont parfois inopérantes ou insensibles.
L’apport du droit communautaire bouleverse les fondements, régimes, mécanismes et effets
de notre droit, comme c’est le cas en matière d’insaisissabilité. Le droit communautaire a en
effet renouvelé les enjeux de la question par une communication du 11 mars 2000 laissant
entendre que l’insaisissabilité pourrait être assimilable à une aide d’Etat35, position que
semble confirmer une recommandation plus récente du 4 octobre 2006 où l’insaisissabilité
dont jouissait La Poste a été fermement condamnée Dans les deux cas, la Commission
assimile la mesure à une garantie étatique illimitée en faveur de l’établissement36. Les articles
86 et 87 TCE relatifs aux aides d’Etats et aux garanties illimitées ou implicites semblent ainsi

29
Benoît Plessix, « L’éternelle jouvence du service public », JCP A, 24 octobre 2005, p. 1613.
30
Ibid.
31
Ibid.
32
La doctrine s’opposa longtemps sur cette question. Voir d’un côté la note de René Capitant sous CE, 17 février 1933,
Commune de Barran, D. 1933.3, p. 49. De l’autre Marcel Waline, « Les mutations domaniales », thèse, 1925.
33
Sous la réserve bien entendu des personnes publiques sui generis comme la Banque de France, TC, 16 juin1997, Sté La
fontaine de Mars c/ Banque de France, RFDA, 1997, p. 823, concl. Arrighi de Casanova. Voir également CE, 22 Mars 2000,
Syndicat national autonome du personnel de la Banque de France, AJDA, 2000, p. 410.
34
On pourra se référer à la thèse de S. Rials, « Le juge administratif français et la technique du standard » thèse, LGDJ,
1980.
35
Communication de la Commission sur l’application des articles 87 et 88 du TCE aux aides d’états sous formes de
garanties, 2000, C 71/07, JOCE du 11 mars 2000, C, 71/74 à 71/18.

18
entrer en contrariété avec le privilège d’insaisissabilité, conféré notamment aux
établissements publics industriels et commerciaux (EPIC). Dès lors, en termes
d’incompatibilités du droit positif, aussi bien qu’en termes de nécessité de tendre vers
l’approche communautaire, l’approche finaliste et fonctionnelle que se propose de suivre le
présent mémoire dépasse, par ses incidences et la voie empruntée, le cadre stricto sensu du
sujet. A l’instar de la refonte du droit de la propriété des personnes publiques37, tourné vers
une optique de valorisation des propriétés publiques, mais aussi dans le sens des auteurs
38
plaidant pour un lien ténu entre critère organique et fonctionnel , le sujet s’inscrit dans un
tendance globale visant d’une part à régler les contrariétés avec le droit communautaire, et,
d’autre part, à moderniser notre cadre juridique en fonction des finalités diverses que les
activités de l’Administration imposent.

On en vient au second écueil qu’un tel sujet pourrait présenter. Longtemps la

jurisprudence et la doctrine se sont focalisées sur les problématiques liées à l’apposition du
privilège d’insaisissabilité aux propriétés des seuls EPIC. C’est ainsi que la controverse s’est
durablement ancrée sur ce point, le critère organique étant contesté dans le fond « à la
marge », sa remise en cause n’étant que partielle, centrée sur les EPIC. Structures hybrides.
« commerçants publics »39, essentiellement soumis aux règles commerciales de droit
commun40 , leur personnalité publique a de fait entraîné des mécanismes de droit public,
comme l’insaisissabilité, peu compatibles avec les lois et usages de la vie commerciale. Ces
règles présentent le paradoxe d’assurer une certaine protection à ces derniers, entraînant dès
lors des distorsions de concurrence voire le risque de qualification d’aides d’Etat. Mais, ce
sont également des règles qui jouent à leur encontre. C’est en ce sens déjà que se prononçait
le doyen Vedel en 1956, fervent partisan d’une réduction du champ de l’insaisissabilité :
« Quant au principe selon lequel il n’existe pas de voies d’exécution à l’encontre des
personnes publiques, même sur leur domaine privé, il est, pour les mêmes raisons,
inapplicable aux entreprises nationales et, pour les mêmes raisons, car il se retournerait

36
Comm., Recommandation, 4 octobre 2006, IP/06/1635. Déjà en ce sens, trois ans plus tôt à propos d’EDF :
Communication de la Commission du 16 décembre 2003, IP/03/1737.
37
Voir ordonnance du 21 avril 2006, préc. note n° 3.
38
On se réfèrera notamment à Pierre Delvolvé, « L’exécution des décisions de justice contre L’administration », EDCE,
1990, p 111: « On en vient à se demander s’il ne convient pas de resserrer les liens entre organes et fonctions. En
accroissant les activités des personnes publiques qui ne correspondent pas à des services publics, en reconnaissant des
services publics dans des activités exercées par des personnes privées, on étend des privilèges qui n’existaient au profit des
personnes publiques qu’à raison des services publics qu’elles remplissaient ». Voir également Yves Gaudemet et Laurent
Deruy, « Les travaux de législation privée, le rapport de l’Institut de gestion déléguée », LPA, 23 juillet 2004, n°147, p. 9 ;
Jacques Arrighi de Casanova, « Pourquoi réformer le droit des propriétés publiques », LPA 23 juillet 2004, n° 147, p. 17 :
« Recentrer le domaine public autour de la notion d’affectation ».
39
Selon l’expression du Doyen Vedel (« Le régime des biens des entreprises nationalisées », CJEG, 1956, p 177-186).
40
On citera pêle-mêle l’obligation d’inscription au RCS, le bénéfice de la législation sur les baux commerciaux ou encore la
réserve de compétence au profit du juge judiciaire…
19
contre les intérêts de leur exploitation »41. L’impossibilité de constituer des garanties mais
également des droits réels étant, comme nous le verrons en détail, l’aspect « négatif » d’une
telle mesure. A cela, on peut ajouter que traditionnellement, on rapproche de l’insaisissabilité
des personnes publiques deux autres mécanismes particulièrement protecteurs42, à savoir
l’impossibilité pour les personnes publiques de faire l’objet d’une procédure collective de
redressement et de liquidation judiciaire43, ainsi que l’inopposabilité de la compensation pour
certaines de ses créances44.

C’est ainsi que dès l’après guerre, à la suite des premières nationalisations, une
première remise en cause fondée sur un critère matériel a tenté d’opérer une réduction du
champ de l’insaisissabilité45. Brièvement, l’insaisissabilité était fonction de l’activité gérée
par la personne publique : dès lors qu’un EPIC manifestait un « degré de commercialité »
prononcé tenant à la nature de son activité et à son fonctionnement, il redevenait soumis aux
voies d’exécution du droit privé. Puis dans les années 1980, la controverse tirée de l’approche
formelle, où l’insaisissabilité était fonction de l’absence ou non d’un comptable public au sein
des EPIC, par un rattachement à la notion de deniers publics46. Pour reprendre les mots d’un
étudiant qui a consacré récemment un mémoire à la question, il n’est en effet pas possible de
contester la relation « fusionnelle » qui a toujours existé entre l’insaisissabilité des biens et les
établissements publics 47. Relation devenue « conflictuelle » dès lors qu’est apparue la notion
d’EPIC.

Si bien entendu il apparaît logique que la critique se soit longtemps concentrée sur
cette problématique, de par l’aspect hybride de telles entités, le sujet de notre mémoire se
justifie pleinement et appelle à deux réflexions complémentaires.

41
Georges Vedel, préc. note n° 39.
42
Voir Christian Gentili, « Immunités en droit interne », J. Cl. Voies d’exécution, Fasc. 495, 30 septembre 2006, point 13.
43
Voir Article L 632-1 du Code de commerce.
44
Pour exemple, voir P-L Frier, « Précis de droit administratif » : LGDJ, Montchrestien, 2006, n° 365.
45
Dans le sens de la saisissabilité : T civil de Lyon du 14 avril 1948 confirmé par CA Lyon, 13 juillet 1948 (JCP
[Link].5290, note G-E Lavau) ; T. civil de Marseille du 27 mai 1948 confirmé par CA Aix, 3ème ch, 30 novembre 1949, JCP
[Link].5245 bis, note G-E Lavau. Dans le sens de l’insaisissabilité : T civil Marseille 4 mars 1947 et 3 juin 1947, T civil de
la Seine des 30 décembre 1948 et 24 mai 1949, CA Alger du 8 Juin 1949, T civil de la Seine du 12 juillet 1948 confirmé par
CA Paris, 22 décembre 1948, JCP, [Link]. 4279 Note Lavau, S. 1949.2.89, note Drago, D.1949.235 note Blavoët.
46
Voir CA Paris, 26 mai 1982, [Link]. 19911, note J. Prévault. TGI Paris, 1ère ch., 1ère sect, 1er février 1984, GDF c/ Sté
Omnium d’investissement auxiliaire, JCP 1984, II, n° 20294, Note Jacques Prévault. Voir surtout Cour d’appel de Paris du
11 juillet 1984, D 1985, J, p. 174, note Denoix de Saint Marc ; René Ducos-Ader., « Le principe de l’insaisissabilité, un
principe autonome et général du droit applicable à tous les établissements publics industriels et commerciaux », Gaz. Pal 14
Août 1986, Doctr., p 474,; Paul Amselek, « Les établissements publics sans comptable public et le principe de
l’insaisissabilité des biens des personnes publiques », D., I, 1986, 3236. Yves Gaudemet, « La saisie des biens des
établissements publics : nouveaux développements de la question », Gaz. Pal, 15 décembre 1984, p. 565. Et enfin Benoît
Nicod, Note sous l’arrêt CA Paris, 18 mars 1986, BRGM c/ S.A Lloyd Continental, D, 1987, p. 310.
47
François Blanc, Le principe d'insaisissabilité des biens des établissements publics industriels et commerciaux, Jacques
Arrighi de Casanova [dir.], Mémoire M2 recherche Droit public approfondi Panthéon Assas, 2006, 58 pages.
20
 D’une part, le fait de traiter l’ensemble des propriétés publiques n’est pas anodin : les
EPIC ne sont pas les seules personnes publiques à exercer une activité « économique »48. Les
collectivités locales mais aussi l’Etat empiètent souvent sur la sphère commerciale tant par
leurs activités que par les supports domaniaux qui sont le siège de celles-ci. Preuve en est que
la gestion domaniale est, depuis l’arrêt de principe Société Eda49, soumise en tant que telle
aux obligations du droit de la concurrence. Par ailleurs, ces obligations sont largement
relayées par le droit communautaire qui indirectement génère des mutations dans le droit
domanial50 . Ainsi, traiter de l’ensemble des propriétés publiques c’est se placer selon un
prisme où, potentiellement, la plupart des activités de l’Administration ont un
volet « commercial ». L’optique de « valorisation » des propriétés publiques abonde une
nouvelle fois en ce sens. Cette notion doit être entendue au sens large, tant en terme
d’exigence de rentabilité des patrimoines publics qu’au sens de recherche d’une « meilleure
satisfaction d’un intérêt général »51. Aussi, proposer la mise en place d’un critère fonctionnel
dans cette optique, c’est en réalité dépasser le critère strict de « l’activité économique » en
s’attachant à l’ensemble des missions de l’Administration.

D’autre part, puisque l’insaisissabilité est une prérogative exorbitante rattachée à la

personnalité publique, le sujet est l’occasion d’une réflexion plus large sur le périmètre de
protection des propriétés publiques et sur leur optique de valorisation que le privilège
d’insaisissabilité ne favorise guère. De même, et ce bien que l’insaisissabilité soit une cause
« mineure » des mutations internes au secteur public (privatisation, changement de statut…
52
influençant sur le degré de protection des biens publics), la « dépublicisation » notée par
certains auteurs est intrinsèquement liée à l’ensemble des mécanismes exorbitants de
protection des biens publics. Comme nous le constaterons alors, les effets sur le droit public
sont pour le moins paradoxaux : si la protection des biens publics est parfois abandonnée par
la perte de la personnalité publique53 , le privilège d’insaisissabilité réapparaît, conféré alors à

48
Voir la définition de l’opérateur économique donnée par la CJCE, 23 avril 1991, Höfner et Elser (préc. note n°26).
49
CE, 26 Mars 1999, Sté EDA, RDP, 1999, p. 1245, note S. Manson.
50
Gabriel Eckert, Yves Gautier, Robert Kovar, Dominique Ritleng [dir.], Incidences du droit communautaire sur le droit
public français, Centre d’études internationales et européennes & Institut de recherches Carré de Malberg, Presses
universitaires de Strasbourg, Coll. URS, 2007, 462 p. Voir notamment J-P de la Rica, « Domanialité publique et droit
communautaire : Peau de chagrin ou nouvelle mutation ? », p. 373.
51
Définition empruntée au Rapport de l’Institut de gestion déléguée, « Valorisation des biens publics » Publication IGD
dans le cadre de la publication des Actes du Colloques du 28 janvier 2004 sur la réforme du droit des propriétés publiques,
LPA – n°147 – 23 juillet 2004, § 4 : « De toute évidence, cette valorisation s’agissant de biens appropriés par une personne
publique, n’est pas seulement la maximisation du profit qu’elle peut en retirer ( …) ; si elle inclut, à des degrés divers, cette
exigence de rentabilité, elle a aussi pour objectif la satisfaction ou la recherche d’une meilleure satisfaction d’un intérêt
général. La valorisation d’un équipement public est sans doute la réalisation et l’entretien de celui-ci au moindre coût, son
aliénation au meilleur prix lorsqu’il est devenu inutile, mais aussi l’adéquation constante de cet équipement à l’intérêt
général qu’il doit servir. Bref, la valorisation des biens publics s’entend d’une valorisation au service de l’utilité publique ».
52
Jean-Yves Chérot, « Droit public économique », Ed. Economica, 2ème ed., 2007. § 335-336.
53
Voir en ce sens l’étude de M. Karpenschif, « La privatisation des entreprises publiques : une pratique encouragée sous
surveillance communautaire », RFDA, Janvier Février 2002, p. 95 et ss.
21
certains organismes de droit privé (récemment privatisé pour la plupart…) gérant des
missions de service public, pour certains de leurs biens indispensables à la continuité de ces
derniers.

54
Ainsi en est-il de la loi du 20 Avril 2005 relative aux aéroports qui prévoit
l’insaisissabilité de l’ensemble des biens gérés par « Aéroports de Paris » (ADP)
« indispensables à la continuité des services publics », tels que les pistes aéroportuaires, dépôt
de stockage de carburants, aire de stationnement (…). Témoignage peut être de la résurgence
de la « quasi-propriété publique », ce néologisme rappelle celui de « quasi-domanialité
publique » usité auparavant. Si la pomme de discorde autour des entreprises publiques est
toujours autant le point de rupture du sujet, il n’en demeure donc pas moins que la réflexion
emprunte un cadre plus large orienté vers le « secteur public ».

Ensuite, il convient de souligner que, contrairement aux critères avancés

antérieurement (matériel et formel), l’optique de mise en place d’un critère fonctionnel
tranche avec les précédentes propositions. Les critères matériels et formels succinctement
exposés plus haut n’ont jamais eu que pour but de limiter le critère organique tout en relevant
sa pertinence, puisqu’on s’attachait à l’activité gérée par un organisme public et à la présence
ou non d’un comptable au sein d’un organisme public. Le critère de l’activité gérée et du
mode de fonctionnement, tout comme celui tenant à la présence d’un comptable public, n’ont
jamais répondu à l’objectif majeur qui est de s’attacher non plus seulement à la qualité de
l’organe détenteur du bien, mais à la nature et la finalité même du bien dont l’organe dispose.
Ceci une nouvelle fois, afin de répondre davantage à la nature même de l’insaisissabilité
présupposant une certaine limitation, mais aussi afin de se ranger à une approche finaliste de
l’activité administrative où les biens ont une fonction justifiant leur protection.

Enfin, un pan non moins important mais détachable des remarques antérieures, doit
également être évoqué : les problématiques liées aux « voies d’exécution administratives »
pour reprendre la terminologie introduite par M. Teissier55. En effet, il ne faut pas perdre de
vue que l’insaisissabilité est une immunité d’exécution et qu’à ce titre elle présente des travers
non négligeables quant à l’exécution, ou peut être devrait-on dire « l’inexécution », des
décisions de justice par l’Administration. Que peut faire un particulier lorsqu’une personne
publique refuse d’honorer sa dette et qu’il ne peut, le cas échéant, procéder aux voies

54
Loi n° 2005-357 du 20 avril 2005, JO du 21 Avril 2005, p. 6969.
55
Conclusions sous CE, 17 Juin 1904, Commission administrative de l’Hospice du saint-Esprit, S. 1906.3.119.

22
d’exécution forcées du droit commun ? Certes, une contrepartie à l’insaisissabilité existe, à
savoir l’intervention de l’autorité de tutelle par inscription d’office des dettes exigibles ou des
dettes résultant d’une condamnation judiciaire passée en force de chose jugée. Présentées
comme « le corollaire nécessaire de l’insaisissabilité »56, on pourrait être tenté de conclure en
57
citant M. Drago que ces voies d’exécution administratives lavent « l’injustice apparente »
d’une telle mesure de protection. Pourtant, il faut bien s’interroger avec le professeur
Pacteau58 : « Encore « le marché » doit-il être équilibré. En 1950, c’était peu probable (…).
Aujourd’hui ce n’est toujours pas certain ».

Si la loi du 16 juillet 198059 a mis en place des procédés spécifiques visant à assurer
l’exécution des décisions de justice par les administrations, l’efficience de ces procédés reste
à prouver même après les dernières lois relatives aux injonctions à l’égard des personnes
publiques 60.
C’est ainsi qu’un rapport du Conseil d’Etat de 1990 sur l’exécution des décisions des
juridictions administratives 61 pointait déjà de graves dérèglements : Il relevait ainsi que dans
33 % des cas, l’Administration était condamnée au paiement de la majoration des intérêts
pour retard dans l’exécution des décisions juridictionnelles. Plus grave encore, 45 % des
sommes étaient en réalité versées au titre des intérêts dus, le Conseil d’Etat pointant un
sérieux accroissement des charges publiques. Si en 1990, le Conseil d’Etat estimait à 5 % la
part des jugements exécutés tardivement par l’Administration, il notait surtout une
progression constante dans ce domaine62, notamment en matière de plein contentieux.
Au-delà des causes identifiables (simple lenteur, mauvaise volonté manifeste, difficultés
sérieuses d’exécution…), l’insaisissabilité des propriétés publiques fait partie des mécanismes
pouvant expliquer ce phénomène manifestement désastreux pour l’image des juridictions

56
Ibid.
57
Roland Drago, Note sous l’arrêt Cass., Com, 9 juillet 1951, SNEP, S, 1952, I, p. 125 et ss.
58
Préc. note n° 1.
59
Loi n° 80-539 du 16 juillet 1980 relative aux astreintes prononcées en matière administrative et à l’exécution des
jugements par les personnes morales de droit public (JO 17 Juillet 1980, p. 1799-1800). Modifié à de nombreuses reprises
(pour un résumé synthétique, voir GUINCHARD Serge & MOUSSA Tony, « Droit et pratique des voies d’exécution »,
Dalloz, Coll. Dalloz action, 5ème ed. 2006/2007, 2007, p. 1382), la Loi a été précisée par deux décrets : décret n° 81-501 du
12 mai 1981 (JO, 14 mai 1981, p. 1406) et décret n° 88-336 du 11 Avril 1988 (JO du 13 avril 1988, p. 4841-4842).
60
La Loi dispose ainsi que, 4 mois suite à la notification du jugement, est prévue une procédure d’ordonnancement de la
somme due par l’Etat, pour les collectivités territoriales et les établissements publics une procédure d’ordonnancement et de
mandatement de la somme due. Celle-ci se traduisant ensuite par la saisine directe du comptable public pour l’Etat, et par le
mandatement et l’inscription d’office de la dette exigible pour les collectivités territoriales et les établissements publics. En
cas de manquement, il est également possible de saisir la Cour de discipline budgétaire et financière (CDBF).
61
Rapport du Conseil d’Etat sur l’exécution des décisions des juridictions administratives, RFDA, Juillet-Août 1990, p 481
et ss.
62
Le rapport notait ainsi qu’en 1986 on dénombrait 660 cas d’exécution tardive alors qu’un après, en 1987, ce chiffre était
passé à 976.
23
administratives, et sérieusement attentatoire à l’Etat de droit 63 et à la Convention européenne
des droits de l’homme64.
Si bien entendu, il ne s’agit pas de remettre en cause l’insaisissabilité dans sa généralité,
puisque celle-ci doit être conciliée avec d’autres nécessités comme celle de protection des
biens publics, il n’en demeure pas moins que son étendu apparaît une nouvelle fois
« manifestement excessive au regard » d’autres préoccupations d’intérêt général65.
L’adjonction d’un critère fonctionnel, au-delà même du champ des biens insaisissables qui en
résultera, possède ainsi l’intérêt de mettre fin à l’immunité totale dont jouissent les personnes
publiques. En effet si l’insaisissabilité est tempérée par un critère fonctionnel, les personnes
publiques ne jouissent plus d’une immunité envers les voies d’exécution du droit commun.

Dès lors, de cet « historique » riche notamment en controverses, il s’agira de faire le

résumé tant il apparaîtra que les évolutions successives contribuent largement à expliquer et
justifier l’éventuelle mise en place d’un critère fonctionnel. La permanence des allusions au
critère fonctionnel se fera jour alors, tant celui-ci a été relayé très tôt par la jurisprudence66 et
par la doctrine. Ainsi, le professeur Waline67 relevait par exemple dès les années 30 que les
biens des EPIC sont « insaisissables, comme affectés à un service public ». Position qu’une
frange actuelle de la doctrine a appelée clairement de ses vœux, formulant qui plus est une
proposition textuelle en ce sens, selon des modalités pratiques qu’il conviendra en revanche
de discuter. Non retenue par l’ordonnance du 21 avril 2006 qui maintient le critère organique,
le législateur aurait cependant pu franchir le Rubicon en s’appuyant sur des exemples en droit
comparé, voire en droit international ou droit privé 68.

En effet, concernant le droit comparé, si nombre d’Etats européens (Espagne,

Allemagne…) mais aussi plus lointains (Turquie69 ou encore Algérie70) se sont rangés à
l’acceptation exclusivement organique en conférant l’insaisissabilité à l’ensemble des biens

63
Voir en ce sens, Pierre Delvolvé, préc. note n° 38.
64
Voir notamment Stéphanie Clamens « Vers la remise en cause du principe d’insaisissabilité des biens des personne
publiques », AJDA 20 octobre 2000, p. 767. L’insaisissabilité serait notamment contraire à l’article 6 § 1 de la CEDH
renvoyant aux droits à un procès équitable. Le retard dans l’exécution du jugement faisant partie intégrante de ces droits. Voir
en ce sens, CEDH, 19 mars 1997, Hornsby c/ Grèce, aff. 107/1995, JCP 1997, n° 47, p. 507, note Frédéric Sudre et Olivier
Dugrip.
65
Pour reprendre la formule-type du contrôle de proportionnalité et de la théorie du bilan notamment initiée par l’arrêt de
principe CE, 28 mai 1971, Ville Nouvelle Est, Rec. Lebon p. 409.
66
Voir par exemple : Tribunal Civil de la Seine, 18 octobre 1933, Hotel d’Albe, D. [Link]. p. 65, note Waline : « Les voies
d’exécution (…) ne peuvent être suivies à l’égard des établissements ; qu’il importe en effet que le fonctionnement de ces
établissements, chargés d’assurer des services publics dans l’intérêt général, ne puisse être paralysé ou entravé pour
satisfaire à des intérêts privés si respectables qu’ils soient ».
67
“Notes d’Arrêts de M. Waline”, Volume I, Dalloz 2004, p. 394.
68
Voir en ce sens la remarquable étude de F. Blanc sur ce point, p. 44-50 préc. note n° 47 ; Voir aussi Caroline Chamard, p
155 et ss. (thèse préc. note n°7) et Philippe Yolka, point 11 (préc. note n° 5).
69
Voir F. Blanc (préc. note n° 47), p 44-50.
70
Ibid.
24
des personnes publiques, d’autres Etats, notamment d’Europe du Sud (Italie, Grèce, Portugal),
ont posé une limite fonctionnelle à celle-ci. C’est ainsi que, par exemple en Grèce, pays où le
droit public a été en grande partie calqué sur le notre, le législateur est intervenu récemment
en disposant que l’exécution forcée à l’encontre des personnes publiques « s’effectue au
moyen de la saisie de leur patrimoine privé ». Seules sont exclues les saisies sur les biens et
créances qui « émanent d’un rapport juridique de droit public ou des biens affectés au service
immédiat d’un but public spécial »71. De fait, si l’on se référait à cette proposition, seuls les
biens du domaine public échapperaient alors aux voies d’exécution tandis que les biens du
domaine privé deviendraient saisissables. Il convient cependant de relativiser une telle portée,
en précisant que l’approche fonctionnelle n’a pas nécessairement des effets aussi rigides :
certains biens du domaine privé peuvent concourir à une mission de service public.

Ensuite, le droit international nous apparaîtra également comme un instrument

précieux en la matière puisqu’il offre un précédent non négligeable concernant la notion
d’affectation. A cet égard, s’il ressort des conventions internationales que les locaux
diplomatiques 72 et les aéronefs ou navires affectés à des services publics non commerciaux73
sont insaisissables, dès lors que les biens des démembrements de l’Etat sont affectés à une
activité purement commerciale, l’immunité cède comme a pu en décider la Cour de
cassation74 .

Bien entendu, au regard de ces exemples, il serait trop aisé de conclure rapidement à la
nécessité d’une approche purement fonctionnelle, en isolant de leurs contextes des systèmes
juridiques éloignés du nôtre tout en préconisant leurs solutions. Mais, de manière générale, si
l’on résumait la situation par un oxymore, il ressort de l’ensemble des éléments précédents
que l’insaisissabilité devient une « protection menacée ». En effet, un « faisceau d’indices »
semble se dégager des précédents développements, tendant à une remise en cause de la
personnalité publique comme critère exclusif de rattachement à l’insaisissabilité. Que ce soit
au niveau des contrariétés exposées, ou au regard des solutions existantes à l’extérieur, il
apparaît que l’approche fonctionnelle résout de nombreuses problématiques et peut s’appuyer
sur des illustrations étrangères ou internationales qui accréditent ce positionnement.

71
Article 4 de la Loi n° 3068/2002, relative à la soumission de l’administration aux décisions juridictionnelles, à l’exécution
contre l’Etat, les collectivités territoriales et les autres personnes morales de droit public (JO grec n° A. 274, 14 novembre
2002).
72
Convention de Vienne du 18 avril 1961, article 22, confirmé par la jurisprudence interne par CA Paris, 26 septembre 2001,
république du Cameroun, [Link].p. 3017.
73
Convention de Bruxelles du 10 avril 1926 ou convention de Chicago du 7 décembre 1944 pour les aéronefs et navires
d’Etat étranger.
74
Cass. 1ère Civ., 14 mars 1984, Sté Eurodif ; [Link]. p 629, rapp. Fabre, note Robert.

25
 Aussi après avoir retracé les différentes controverses jurisprudentielles des années
d’après guerre et des années 80 puis la consécration du rattachement de l’insaisissabilité à un
critère exclusivement organique, il conviendra d’en apprécier les effets de droit. Il apparaîtra
alors qu’un tel critère possède des justifications de principe dépassables ainsi que des limites
réelles quant à son efficience et sa cohérence juridique. La permanence des allusions au
critère fonctionnel, matérialisée par l’abandon progressif de la gémellité entre personnalité
publique et insaisissabilité, va en ce sens (Titre I).
Ensuite, après avoir étudié l’exemplarité du droit comparé et du droit international en
la matière, il conviendra de formuler une proposition visant à la mise en place d’un critère
fonctionnel, en précisant son champ matériel d’application. Nous constaterons alors que la
mise en place d’un tel critère résout en lui-même de nombreuses contrariétés exposées
précédemment. Surtout, il semble s’imbriquer parfaitement dans l’évolution générale de notre
droit par son souci majeur de respecter les prescriptions communautaires et aller dans le sens
d’une approche finaliste de l’action administrative (Titre II).

26
Titre I- Le rattachement exclusif de l’insaisissabilité
à un critère organique : une consécration fragilisée.

La remise en cause de l’insaisissabilité confine au leitmotiv tant il est vrai que la

doctrine n’a eu de cesse de se déchirer sur ce sujet entre opposants et partisans du champ
matériel antérieur ou actuel de l’insaisissabilité. Particulièrement vivaces durant les deux
« vagues » de nationalisation, les controverses doctrinales accouchèrent de deux critères qui,
adjoints au critère organique avaient pour objectif de limiter l’étendu du privilège
d’insaisissabilité, notamment concernant les EPIC. « Révélé » par la Cour de cassation en
1987, le principe général du droit de l’insaisissabilité des propriétés publiques, fondé
exclusivement sur un critère organique, n’en allait pas moins susciter de nombreuses réserves,
avant que la solution prétorienne ne fut reprise législativement (Chapitre 1).

Il apparaît en effet que l’étendu très vaste d’une telle mesure de protection soit
particulièrement désavantageuse pour les personnes publiques, notamment celles menant une
activité commerciale. Posant la question de l’unité du droit, cette prérogative exorbitante du
droit commun, par les effets rigides dont il en découle, nuit à l’optique de valorisation des
propriétés publiques et ne satisfait guère au plan de l’exécution des décisions de justice par
l’Administration. Qui plus est, au-delà de ses justifications traditionnelles à nuancer, il
apparaît que le lien unissant personnalité publique et insaisissabilité soit de plus en plus
distendu, laissant entrevoir une inflexion fonctionnelle du droit interne (Chapitre 2).

Chapitre 1 : La consécration de l’exclusivité du critère

organique

Si l’insaisissabilité des propriétés publiques n’est pas dénuée de fondements, ni même

de bases textuelles la sous-tendant, elle a en revanche manqué de formalisation claire. Après
de nombreuses controverses tirées d’approches dites « matérielles » et « formelles », la Cour
de cassation a consacré le rattachement exclusivement organique de l’insaisissabilité en
principe général du droit, avant que l’article 2311-1 du Code général de la propriété des
personnes publiques n’officialise le caractère législatif de la notion (Section 1).

27
 Il conviendra alors de mesurer le champ matériel du principe d’insaisissabilité qui, en
raison du fondement organique, protège l’ensemble des biens des personnes publiques,
lesquelles sont soumises aux voies d’exécution administratives prévues par la loi du 16 Juillet
1980. A contrario, les personnes privées sont soumises aux voies d’exécution de droit
commun, leurs biens étant, par principe, saisissables. Si cette protection permanente et
absolue est assortie de quelques exceptions ne remettant pas véritablement en cause le
postulat, l’insaisissabilité entraîne de fait la prohibition de certaines règles comme la
possibilité de grever les biens publics de sûretés réelles (Section 2).

Section 1 : La personnalité publique, fondement du principe

d’insaisissabilité

Il est intéressant de noter que les controverses jurisprudentielles visant à réduire le

champ de l’insaisissabilité, relayées largement en doctrine, se sont produites lors de deux
vagues successives correspondant à des phases actives de nationalisation et d’ingérence de
l’Etat dans la sphère commerciale. La première se tînt dans les années 1950, consécutives aux
nationalisations d’après guerre la seconde, dans les années 1980, lors des nationalisations du
premier septennat de François Mitterrand. Dans les deux cas ces approches, dites « formelle »
dans les années 1950 et « matérielle » dans les années 1980, eurent pour dessein de nuancer
l’insaisissabilité des propriétés publiques en adjoignant des critères limitatifs (1).

La Cour de Cassation mit fin à l’affrontement doctrinal par son arrêt de principe
BRGM du 21 décembre 1987 consacrant le fondement exclusivement organique de
l’insaisissabilité. Palliant l’absence de source textuelle directe, le principe général du droit
dégagé en 1987 est désormais validé par le nouveau Code général de la propriété des
personnes publiques qui a codifié le principe d’insaisissabilité (2)

1) Les controverses jurisprudentielles antérieures

De manière symptomatique, la controverse s’est portée dans les deux cas sur la
remise en cause de l’insaisissabilité dont jouissaient particulièrement les entreprises publiques
sous la forme d’établissement public industriel et commercial (EPIC). Aussi, la remise en
cause du critère organique ne fut que parcellaire et arque boutée sur ces établissements
publics, le critère organique n’étant pas pour autant abandonné.

28
Bien que non exemptes de toutes critiques, ces controverses ont permis l’émergence de
critères subsidiaires au critère organique, critères que l’on a coutume de diviser selon deux
approches. D’une part, née dans les années 50, l’approche « matérielle », où la remise en
cause de l’insaisissabilité s’est essentiellement fondée sur la nature de l’activité gérée par la
personne publique (A). D’autre part, compatible et renforçant la première, l’approche dite
« formelle » tirée de la présence ou non d’un comptable public au sein de ces structures et de
la qualification de « deniers publics » (B).

A) L’approche matérielle : Le critère tiré de l’activité principale de la personne

publique

Essentiellement orientée vers la remise en cause de l’insaisissabilité conférée aux

EPIC, structures à mi-chemin entre le droit public et le droit privé, cette approche développée
dans les années 1950 puis reprise partiellement dans les années 1980, se fondait sur le degré
de commercialité de l’activité gérée par la personne publique.
Révélant un souci finaliste de l’action administrative, cette approche mettait en relief les
distorsions de concurrence et l’iniquité propre au régime d’insaisissabilité pour ces structures.
Largement soumises au droit privé, elles bénéficiaient paradoxalement de prérogatives de
puissance publique « intolérables »75, telles que l’insaisissabilité de leurs biens. Internes à
cette approche matérielle, les analyses voient poindre également l’amorce d’un critère
fonctionnel : la gestion d’un service public est alors révélatrice du degré de commercialité de
l’entité.

1- L’objet de la controverse : La soumission des entreprises publiques

au droit privé

Comme nous l’avons évoqué précédemment, les controverses doctrinales n’ont pas eu
pour objet d’entretenir une critique du rattachement de l’insaisissabilité au critère organique
dans le cadre d’une vision panoramique de la propriété publique. Furent notamment « laissées
de côté » les propriétés de l’Etat ou des collectivités locales. Tout juste, cette controverse eut
pour objet de proposer l’ajout de critères subsidiaires au critère organique en mêlant des
approches matérielles, formelles voire fonctionnelles des structures et activités publiques,
pour restreindre le champ de l’insaisissabilité. A l’instar des dernières études parues76, la

75
Roger Perrot, « Rapport français » in « Travaux de l’association Henri Capitant » relatif à L’exécution des décisions de
justice, T XXXVI, Economica 1987.
76
François Blanc, préc. note n° 47.
29
remise en cause de l’insaisissabilité des propriétés publiques s’est essentiellement orientée sur
celle conférée aux biens des EPIC.

Il apparaît logique dès lors que la « fronde » se soit particulièrement portée sur les
entreprises publiques constituées sous la forme d’EPIC. S’il n’appartient pas à notre étude de
traiter ce point, il convient néanmoins de signaler que le problème ne se posait pas concernant
les entreprises publiques formées en société anonyme : bien que bénéficiant de certains
« avantages concurrentiels »77, ces dernières sont des personnes privées dès lors soumises aux
voies d’exécution traditionnelles et donc à la saisissabilité de leurs biens. Nécessairement, la
critique allait se focaliser sur ce point puisque, dès lors que des entités exercent des activités
similaires mais ne jouissent pas du même statut juridique (Entreprises publiques sous la forme
de SA, personnes privées, et EPIC, personnes publiques) la protection des biens conférée à
certaines par le biais de la personnalité juridique apparaissait illogique.

A double titre, cette controverse apparaissait inévitable.

- D’une part au niveau purement idéologique selon la vision entretenue du rôle de l’Etat,
interventionniste, libéral ou régulateur. En effet, les controverses sont nées à partir du
moment où l’administration a développé son activité économique, en s’immisçant
davantage dans la sphère économique et concurrentielle. Ceci traduisait le passage de
l’Etat Gendarme à l’Etat interventionniste, de « L’Etat puissance publique », à « L’Etat-
patron » 78.
- D’autre part au niveau de la cohérence juridique propre au droit applicable à ces structures
hybrides, « personnes publiques à l’extrême limite de l’administration proprement dite et
ne [présentant plus] de différences substantielles avec l’organisme privé situé de l’autre
côté de la frontière ».79

Selon Bernard Pacteau80, c’est en réalité l’idée selon laquelle ce principe

d’insaisissabilité devenait de « moins en moins juste » au regard de l’exigence de soumission
des personnes publiques au droit (Etat de droit) et de « moins en moins justifié » à mesure que
les personnes publiques s’investissaient dans des domaines relevant de la concurrence et du
droit privé, au travers d’activités comparables à celles que des personnes privées géraient.

77
Christophe Lemaire, « Les avantages concurrentiels des personnes publiques », CJEG n° 613, Octobre 2004, p. 404 et ss
78
Louis Jacquignon, « L’exécution forcée sur les biens des autorités et services publics », AJDA 1958, I, p. 71.
79
Prosper Weil, Le droit administratif, 15ème ed., PUF 1992, Coll. Que sais-je ?, n° 1152, p 33-34.
80
Bernard Pacteau, Note sous l’arrêt Cass. Civ. 1ère, 21 décembre 1987, BRGM c/ Lloyd Continental, RFDA, 1988, p 771.
30
 A ce titre, les EPIC bénéficient en effet d’un statut hybride. Ils sont largement soumis
aux lois commerciales et au droit privé, puisque dans leurs relations avec les usagers, les tiers
ou leurs cocontractants les rapports sont de droit privé. De même, accréditant ce point, il en va
ainsi la réserve de compétence accordée au juge judiciaire pour connaître de leur litiges. Mais,
paradoxalement, des règles exorbitantes de droit public, visant à leur conférer une certaine
81
protection, leur sont applicables, telles que la faculté de disposer d’un domaine public ,
82 83
l’interdiction de recourir à l’arbitrage , l’impossibilité d’être liquidé , ou encore ce
privilège d’insaisissabilité de leurs biens. Autant de règles dont s’accommodaient mal les lois
commerciales et civiles.

Au-delà des apparences parfois trompeuses, sur lesquelles nous reviendrons, quant
aux avantages conférés par ces prérogatives, de prime abord, il apparaissait que les EPIC
bénéficiaient en réalité de tous les avantages de souplesse propres aux lois commerciales sans
en supporter les inconvénients.

Si pour certains auteurs84, il était logique que ces structures, dont l’existence et le
régime avaient été voulus comme tels par le législateur, aient précisément des avantages et
des protections, il n’en demeurait pas moins que la controverse allait immédiatement se porter
sur ces dernières, au travers de la question centrale de l’activité gérée par les EPIC.
L’insaisissabilité de leurs biens était alors fonction du degré de commercialité propre à
l’activité gérée par l’EPIC.

2- Le critère tiré du degré de commercialité quant à l’activité et au

fonctionnement de la personne publique

Il apparaît logique que la controverse soit née dans les années d’après guerre, à l’heure des
premières nationalisations et du projet, finalement avorté, de statut général des entreprises
85
publiques datant du 31 décembre 1948 . Il disposait en ce sens que « l’entreprise publique
est une personne morale dotée de l’autonomie financière et dont le capital est exclusivement
constitué des apports, en espèce ou en nature, faits par l’Etat, en vue de leur affectation à une
exploitation commerciale, industrielle ou agricole ». Finalement non retenue, cette définition
portait cependant en germe l’ensemble des contradictions (encore actuelle) et des

81
CE, 21 Mars 1984, Mansuy ; Rec. Cons. d’Et. P. 616 ; D.1984.510, note F. Moderne.
82
CE, 13 décembre 1957, Société nationale des vente de surplus (SNVS), Rec. p. 678.
83
Article L.632-1 du Code de commerce.
84
Philippe Yolka, précité note n° 5.
85
Loi portant statut général des entreprises publiques du 31 décembre 1948, JO du 31 décembre 1948.
31
incohérences propres aux « entreprises publiques » dont s’empara la doctrine86. Rivero notait
ainsi à propos des entreprises nationalisées qu’elles étaient « malgré leur qualification légale,
aussi éloignée de l’établissement public classique, que les autres entreprises nationalisées le
sont de la société anonyme ordinaire dont elles gardent le nom » 87. Dès lors, les prérogatives
exorbitantes du droit commun attachées aux entités disposant de la personnalité publique, telle
que l’insaisissabilité, ne pouvaient que donner lieu à un affrontement juridique entre les
partisans de l’approche organique et ceux favorables à une approche plus casuistique tirée de
l’activité gérée.

A la suite de nombreux arrêts des juges du fond en sens contraire concernant la

88 89
Société nationale des entreprises de presse (SNEP) , la Cour de Cassation , dans un arrêt
de la section commerciale du 9 juillet 1951, allait se pencher sur ce critère « matériel » tiré du
degré de commercialité relatif à l’activité gérée et au mode de fonctionnement des personnes
publiques. Ce critère tenait au fait que lorsqu’une personne publique assure la gestion d’une
activité essentiellement commerciale par le biais d’une organisation et d’un mode de
fonctionnement comparable à celui régissant les sociétés privées, celle-ci doit être soumise
aux voies d’exécution de droit commun.
En l’espèce, il était d’une part question de savoir si la SNEP, régie par une loi de 1946,
pouvait être considérée comme un établissement public, et d’autre part, en dépit de son
éventuelle nature publique, si l’activité gérée par cette dernière ne révélait pas un degré de
commercialité trop important. Ce degré de commercialité emportait dès lors la soumission au
droit privé, et particulièrement aux voies d’exécution.

Alors que deux Cours d’appel (Paris et Alger) avaient retenu la qualité d’établissement public
industriel et commercial et, par conséquent, l’insaisissabilité des biens de la SNEP, d’autres
juridictions du fond (Cour d’appel de Lyon et Aix) avaient au contraire validé les saisies
arrêts.

86
Voir notamment : Georges Vedel « Le régime des biens des entreprises nationalisées », CJEG, 1956, p 177; Michel
Virally, « Remarques sur le projet de loi portant statut général des entreprises publiques », RA, 1950, p. 355 ; Jean Dufau,
« Remarques sur la notion d’entreprise publique »,AJDA, 1956, p. 89 ; F. Luchaire., « Le statut des entreprises publiques »,
Droit social, 1947, p.253.
87
Jean Rivero, « Le régime juridique des entreprises nationalisées », JC Civ. Fasc. Ann. n° 535.
88
Dans le sens de la saisissabilité : T civil de Lyon du 14 Avril 1948 confirmé par CA Lyon, 13 Juillet 1948 (JCP
[Link].5290, note G-E Lavau ; T. civil de Marseille du 27 mai 1948 confirmé par CA Aix, 3ème ch, 30 Novembre 1949, JCP
[Link].5245 bis, note G-E Lavau. Dans le sens de l’insaisissabilité : T civil Marseille 4 mars 1947 et 3 juin 1947, T civil de
la Seine des 30 décembre 1948 et 24 mai 1949, CA Alger du 8 Juin 1949, T civil de la Seine du 12 Juillet 1948 confirmé par
CA Paris, 22 décembre 1948, JCP, [Link]. 4279 Note Lavau, S. 1949.2.89, note Drago, D.1949.235 note Blavoët.
89
Cass Com, 9 Juillet 1951, SNEP ; D, 1952, p. 141, note Blavoët ; S, 1952, I, p. 125 et ss, note Drago.
32
 Si le premier arrêt n’avait pas remis en cause la qualité d’établissement public, il avait
validé les saisies au motif que la SNEP, émanation de l’Etat, n’en était pas moins un organe
distinct disposant de l’autonomie financière. Dès lors, puisque la SNEP disposait de fonds
propres « sans affectation spéciale », ces derniers constituaient « le gage du créancier ». Par
90
un arrêt largement motivé, la Cour d’appel d’Aix du 30 novembre 1949 avait quant à elle
tenté de révéler le degré important de commercialité de la SNEP, et, par conséquent, sa
soumission aux voies d’exécution privée. D’une part, l’arrêt relevait que la loi n’avait pas
expressément investi la SNEP de la qualité d’établissement public mais au contraire révélé
son intention par la terminologie de « société ». D’autre part, au prix d’une interprétation
téléologique, elle avait estimé que le législateur, au travers du projet de statut des entreprises
publiques en cours91 avait entendu conférer l’insaisissabilité aux seuls biens des entreprises de
catégorie A, celles gérant un service public. Sans par ailleurs déterminer clairement si la
SNEP ne relevait pas des entreprises de type A, elle avait estimé que la SNEP ne pouvait s’en
prévaloir92.

Ensuite, c’est au travers d’une étude plus poussée du degré de commercialité que la
Cour fondait son choix : La Cour relevait qu’en dépit des prérogatives de puissance publique
dont disposait la SNEP, son fonctionnement était largement régi par le droit privé
(désignation du président, rapport avec les employés et les usagers, possibilité de recourir à
l’arbitrage…alors même que cette prohibition est généralement présentée au titre de la
personnalité publique). Mais surtout, citant les observations de M. Lavau93, les juges du fond
mentionnaient le fait que la SNEP n’établissait pas de budget mais un simple état de
prévisions ne permettant pas à l’autorité de tutelle d’y inscrire les dettes exigibles. La
« contrepartie » de l’insaisissabilité étant inexistante, la Cour d’appel d’Aix concluait par le
fait que « le législateur entendait soustraire ces établissements aux méthodes et règles
administratives mal adaptées à la vie commerciale et les faire vivre sous l’empire du Droit
commercial », qu’en conséquence « ils sont soumis aux voies d’exécution ».

Non exempts de toutes critiques concernant « la phraséologie »94 employée et la place

trop importante conférée à la terminologie, certains auteurs critiquaient en outre la vision

90
CA Aix, 3ème ch, 30 novembre 1949, JCP [Link].5245 bis.
91
Loi portant statut général des entreprises publiques du 31 décembre 1948, JO du 31 décembre 1948.
92
Michel Virally, « Remarques sur le projet de loi portant statut général des entreprises publiques », RA, 1950, p. 355
93
Note sous l’arrêt CA Paris, 22 décembre 1948, Sté d’exploitation et d’affermage de journaux et de publications c/ SNEP,
JCP G, II, 1950, 4729 ; Note sous l’arrêt CA Aix en Provence, 30 novembre 1949, SNEP c/ Esposito, JCP, II, 5245 ; Note
sous l’arrêt CA Lyon, 13 juillet 1948, SNEP c/ Arthus et autres, JCP, 1950, II, n°5290.
94
G. Liet-Veaux, « Organisation administrative et professionnelle du commerce », RTD commercial, 1950, p 65 et ss.
33
selon laquelle un simple état de prévision empêchait à l’autorité de tutelle d’user de son
pouvoir d’inscription d’office des dettes exigibles95.
Saisie de ces deux derniers arrêts, la Cour de cassation, dans un arrêt du 9 juillet 195196, mit
fin (en partie) à la controverse en réaffirmant le caractère insaisissable des biens de la SNEP.
Fondant sa décision sur l’article 13 des lois des 16 et 24 août 1790, et l’article 1er du décret
97
impérial du 31 mai 1862 reconnaissant un caractère insaisissable « aux deniers des
établissements publics », la Cour de cassation consacra le caractère d’établissement public de
la SNEP par la méthode du faisceau d’indices. Ne visant aucun but lucratif, gérant un service
public (ce qui traduit l’amorce d’un critère fonctionnel), la SNEP était en outre investie de
prérogatives de puissance publique, notamment celui de « recouvrer ses créances par voie
d’états exécutoires », et soumis au contrôle de la Cour des Comptes.
En d’autres termes, bien qu’EPIC, l’organisation, le fonctionnement et l’activité de la
SNEP révélaient un caractère « administratif » supérieur au caractère commercial, qui
entraînait sa non soumission aux voies d’exécution. La Cour, en acceptant de traiter ce critère,
bien qu’elle n’ait pas en l’espèce admis le caractère commercial de la SNEP, légitimait en
réalité la pertinence de ce dernier.

Dès lors, beaucoup d’auteurs insistèrent sur le caractère circonstancié de cet arrêt.
Bien plus que la valeur de principe qu’on lui a souvent conférée, cet arrêt n’aurait aucunement
remis en cause ce critère, dans la mesure où, en l’espèce, cet EPIC avait un caractère
spécifiquement administratif légitimant son exclusion des voies d’exécution. Sous entendu
98 99
directement par Charles Blavoët dans ses observations, le Doyen Vedel n’hésitera pas
quant à lui à estimer que « La SNEP constitue un cas distinct (…). Quant au principe selon
lequel il n’existe pas de voies d’exécution à l’encontre des personnes publiques (…) il est
inapplicable aux entreprises nationales, et, pour les mêmes raisons, car il se retournerait
contre les intérêts de leur exploitation ».

Quelques années après, une doctrine autorisée100, reprit l’idée de « l’introuvable règle
générale applicable aux entreprises publiques » quant à la soumission aux voies d’exécution.
L’auteur dégageait les deux optiques : « Doit-on dire que les lois et usages du commerce
s’appliquent toutes les fois que le législateur n’en a pas disposé autrement de façon

95
Voir notamment les observations G-E Lavau (préc. note n° 20). En sens contraire G. Liet-Veaux., « Organisation
administrative et professionnelle du commerce », RTD commercial, 1950, p 65 et ss.
96
Cass Com, 9 Juillet 1951, SNEP ; D, 1952, p. 141, note Blavoët ; S, 1952, I, p. 125 et ss, note Drago;
97
Décret impérial du 31 Mai 1862, publié au Recueil Duvergier, p. 310.
98
Cass Com, 9 Juillet 1951, SNEP ; D, 1952, p. 141, note Blavoët.
99
Georges Vedel, « Le régime des biens des entreprises nationalisées », CJEG, 1956, p 177.
100
Louis Jacquignon, préc. note n° 6.
34
expresse ? Ou bien doit-on penser que le droit public s’impose toutes les fois qu’il n’en est
pas différemment décidé ? ». Relevant une nouvelle fois le caractère protéiforme des
entreprises publiques, son analyse est manifestement emplie de bienveillance à l’égard du
critère matériel usité en la matière, mais également fonctionnel tant la qualité de gestionnaire
de service public influe selon lui sur la logique de non soumission aux voies d’exécution du
droit commun. La nature profonde de l’entreprise ainsi que les impératifs de gestion
impliquent que, lorsque le statut révèle que la gestion est soumise aux « règles de la pleine
commercialité » et l’absence de service public, la saisissabilité s’impose. A la même époque,
il est intéressant de noter que fut dégagé de l’arrêt du Conseil d’Etat, Syndicat national des
ventes de surplus (EPIC lui aussi au fort caractère « administratif ») la règle selon laquelle les
personnes publiques ne peuvent compromettre 101.

Aussi, cette approche fut reprise trente ans plus tard, dans une affaire concernant GDF.
La Cour d’appel de Paris102, estima que l’établissement public était un service commercial
doté de l’autonomie financière, de l’indépendance technique et commerciale, mais aussi régi
par les règles en usage dans les sociétés industrielles et commerciales. Dès lors, son régime
manifestant un degré important de commercialité, GDF ne pouvait prétendre s’affranchir des
voies d’exécution. La Cour relevait à titre incident que l’emploi des voies d’exécution était
impossible lorsqu’elles seraient de nature à porter atteinte au fonctionnement régulier du
service, ce dont GDF n’apportait pas la preuve. Le critère organique était alors relégué au
second plan, dépassé par l’analyse matérielle de l’activité gérée et de l’organisation interne de
la structure publique.

B) L’approche formelle : Le critère tiré de la présence ou non d’un comptable public

Le deuxième « assaut »103 ne se fit pas attendre et, plus que d’entrer en contradiction
avec le précédent, il vînt au contraire le renforcer. En effet, au delà des motivations
tendancieuses des arrêts précédents, l’approche matérielle souffrait d’une souplesse et d’une
imprécision préjudiciable. Le critère organique était certes mis à mal, mais au prix d’une
casuistique peu satisfaisante. D’une part, la méthode du faisceau d’indices pour conclure au
degré de commercialité n’apportait pas une rigidité nécessaire à l’analyse. D’autre part, après
examen des finalités, ce critère aboutissait seulement à soumettre aux voies d’exécution
certains EPIC (à fort degré de commercialité) et non leur ensemble. Enfin, si le caractère

101
CE, 13 décembre 1957, Société nationale des vente de surplus (SNVS), Rec. p. 678.
102
Jacques Prevault, Note sous l’arrêt CA Paris, 26 mai 1982, GDF c/ OMNIA, JCP, II, 1982, n° 19111.
103
Caroline Chamard, « La distinction des biens publics et des biens privés », Thèse Lyon III 25 juin 2002, Dalloz, 2004.
35
essentiellement administratif révélait par essence la gestion d’un « vrai » service public, une
telle approche conduisait à opposer systématiquement service public et activité commerciale.
Or, le fait de gérer un service public n’a jamais été exclusif de la gestion d’une activité
commerciale, un service public n’étant pas une activité par essence hors de la sphère
commerciale.

Aussi, une nouvelle approche dite « formelle » prit le pas sur la précédente sans pour
autant s’en dessaisir entièrement.

1- Le rattachement de l’insaisissabilité aux mécanismes comptables

Cette approche formelle s’avérait le prolongement de la précédente puisqu’elle faisait

écho notamment aux propos de la doctrine quant à l’absence de contrepartie à l’immunité.
L’absence de tutelle « coercitive », par l’emploi de la procédure d’inscription d’office des
dettes exigibles, ainsi que la non soumission aux règles de la comptabilité publique étaient
pour certains auteurs 104 le véritable fondement justifiant la solution antérieure.
Dès lors, c’est sur ce point, c’est à dire la non soumission aux règles de la comptabilité
publique et l’absence de comptable public, que la jurisprudence, relayée en partie par la
doctrine105, va tenter de restreindre le champ de l’insaisissabilité. Celle-ci substitua à la
première analyse une approche concentrée sur la notion de « deniers publics ».

Historiquement, la controverse des années 1980 allait débuter par une décision du TGI de
Paris en date du 8 avril 1981106. Une saisie-arrêt avait été pratiquée entre les mains de GDF
qui avait qualité de tiers saisie107. Or, par « excès d’orthodoxie »108, le Tribunal avait estimé
que « le patrimoine de GDF est insaisissable » alors même que la possibilité de tiers saisie
était admise depuis fort longtemps109. Saisie en appel, la Cour d’appel de Paris110 avait validé
les saisies pratiquées, mais semé le doute en estimant qu’il était « sans objet d’entrer en

104
Voir notamment Louis Jacquignon, préc. note n° 6 ; G-E Lavau, préc. note n° 45.
105
Voir en ce sens André de Laubadère, cité par M. Ducos Ader, Traité de droit administratif, Tome 1, p. 224 qui considérait
que « le droit positif semble opérer une distinction selon le degré de commercialité de l’établissement et notamment son
régime comptable. En présence d’une comptabilité publique incluant la faculté d’obtenir de la personne morale de tutelle
l’inscription d’office de la dépense au budget de l’établissement, l’absence des voies d’exécution serait opposable aux
créanciers. Il en irait autrement dans le cas d’un établissement assimilable, du point de vue de ses conditions de
fonctionnement et de ses règles comptables, à une entreprise du secteur commercial ».
106
Inédit.
107
Désormais dénommée « saisie attribution » il s’agit d’une mesure par laquelle le créancier bloque entre les mains d’un
tiers les sommes qui sont dues à son débiteur. On la désignait également autrefois par le terme « saisie-arrêt ».
108
Paul Amselek, « Les établissements publics sans comptable public et le principe de l’insaisissabilité des biens des
personnes publiques », D, I, 1986, 3236
109
Par l’entremise de l’article 36 du décret du 29 décembre 1962 portant règlement générale sur la comptabilité publique.
Certains auteurs, comme M. Amselek (ibid.), faisant même remonter un fondement textuel au décret du 18 août 1807 ainsi
qu’aux articles 561, 569 et 580 de l’Ancien Code de procédure civile, prévoyant cette faculté.

36
discussion sur l’insaisissabilité prétendue des deniers de GDF ». Par ordonnance du 1er
février 1984, le TGI de Paris 111 avait ensuite admis la possibilité des saisies de droit commun
à l’encontre de GDF.

Cette première affaire allait être relayée à la même période par une affaire mettant aux
prises la SNCF, nouvellement EPIC112, et le GARP, dans le cadre d’une saisie arrêt. Un
premier jugement du TGI de Paris du 30 mars 1984113 avait invité les parties à se conformer
aux voies d’exécution administratives instituées par la loi du 16 juillet 1980114. Saisie en
appel, La Cour d’appel de Paris du 11 juillet 1984115 allait admettre la validité de telles saisies
au prix d’une nouvelle analyse.

Synthétiquement, l’exposé de la Cour, peut être résumé ainsi : seuls les EPIC dotés
d’un comptable public et soumis aux règles de la comptabilité publique voient leur biens
entrer dans le champ du principe d’insaisissabilité. Cette analyse reposait sur une nouvelle
acceptation de la notion de « deniers publics », notion limpide à l’initial, qui peu à peu, avait
vu son sens dévoyé à mesure que le Conseil d’Etat et la Cour des comptes étendaient leur
contrôle sur l’ensemble des fonds rattachables aux personnes publiques116.

Alors que le décret impérial du 31 mai 1862 définissait en son article 1er les deniers
publics comme « les deniers de l’Etat, des départements, communes et des établissements
117
publics ou de bienfaisance », l’article 11 du décret du 29 décembre 1962 substituait à la
notion de deniers publics celle de « fonds et valeurs détenus par des organismes publics ».
L’article 11 poursuivait en disposant que : « Les comptables publics sont seuls chargés (…) de
la garde et de la conservation des fonds et valeurs appartenant ou confiés aux organismes
publics ».
Or, parallèlement, l’article 190 du même décret précisait que les organismes publics sont
« les collectivités locales, établissements publics ou entreprises publiques auxquels est affecté
un comptable public ». S’appuyant sur ce décret, la Cour d’appel de Paris allait alors en

110
CA Paris, 26 mai 1982, [Link]. 19911, note J. Prévault.
111
TGI Paris, 1ère ch., 1ère sect, 1er février 1984, GDF c/ Sté Omnium d’investissement auxiliaire, JCP 1984, II, n° 20294,
Note Jacques Prevault.
112
Article 18 de la Loi n°82-1153 du 30 décembre 1982 (JO 31 décembre 1982).
113
Inédit.
114
Loi n° 80-539 du 16 Juillet 1980 relative aux astreintes prononcées en matière administrative et à l’exécution des
jugements par les personnes morales de droit public (JO 17 juillet 1980, p. 1799-1800).
115
Cour d’appel de Paris du 11 juillet 1984, D 1985, J, p. 174 et ss, note Denoix de Saint Marc ; René Ducos-Ader., « Le
principe de l’insaisissabilité, un principe autonome et général du droit applicable à tous les établissements publics
industriels et commerciaux », Gaz. Pal 14 Août 1986, Doctr., p 474,; Paul Amselek, « Les établissements publics sans
comptable public et le principe de l’insaisissabilité des biens des personnes publiques », D, I, 1986, 3236.
116
Notamment les « deniers publics de fait », c'est-à-dire ceux utilisés par les gestionnaires de service public (cf note R.
Ducos-Ader, préc. note n° 46).

37
déduire que l’absence de comptable public au sein des établissements publics entraînait de fait
la possibilité de saisir les biens de ces entités. La qualité de deniers publics étant fonction de
la présence d’un comptable public, dès lors qu’on en constatait l’absence, les deniers n’ayant
plus cette qualité mais celle de fonds « privés », ils devenaient saisissables. Selon cette
approche, il était en effet inconcevable de nier que la SNCF, tout comme d’autres
établissements publics118, ne disposait pas de comptable public.

Tirant logique de ses conclusions antérieures, La Cour affirmait alors que : « dès lors
que les comptables publics sont seuls chargés des fonds et valeurs appartenant aux
organismes publics, il s’ensuit que le législateur, lorsqu’il ne dote pas un établissement
public d’un tel comptable, n’entend pas conférer aux fonds appartenant à cet établissement la
qualité de fonds et valeurs publics équivalente à celle que recouvrait la notion ancienne de
deniers publics […] » En conséquence, les fonds qui correspondaient aux créances dont la
SNCF était titulaire en raison de son activité commerciale n’avaient pas le caractère de
« fonds et valeurs appartenant ou confiés aux organismes publics ». Ils étaient donc par
nature saisissables.

2- Critique doctrinale et dépassement de la controverse

La doctrine majoritaire119 s’est montrée hostile à ce critère tiré de l’absence de

comptable public pour en déduire la soumission aux voies d’exécution du droit commun. Si la
Cour d’appel de Paris reprenait en partie « l’héritage » matériel de la jurisprudence antérieure
(l’arrêt fait référence à « l’activité commerciale » de la SNCF notamment), il faut reconnaître
que son argumentation avait tout du « paralogisme »120. Comment en effet soutenir que les
fonds et valeurs détenus par un établissement public n’étaient pas des deniers appartenant à un
organisme public ? Partant de là, c’était admettre qu’un établissement public n’était plus un
organisme public, alors que l’article 190 du même décret de 1962 les intégrait textuellement
dans le champ des « organismes publics ».

117
Décret du 29 décembre 1962 portant règlement général de la comptabilité publique, JO du 30 décembre 1962, p. 12828
118
Comme le révélait un Rapport du Conseil d’état sur les établissements publics du 7 février 1985 relevant notamment
l’absence de comptable chez EDF-GDF, la RATP, le Conseil de l’énergie atomique ou encore la SNCF. Mais également au
sein d’EPA comme Charbonnage de France.
119
Paul Amselek, « Les établissements publics sans comptable public et le principe de l’insaisissabilité des biens des
personnes publiques », Denoix de Saint Marc, D, I, 1986, 3236 p. 174 ; René Ducos-Ader., « Le principe l’insaisissabilité,
un principe autonome et général du droit applicable à tous les établissements publics industriels et commerciaux », Gaz. Pal
14 août 1986, Doctr., p 474.
120
Paul Amselek, préc. note n° 46.
38
 Les critiques énoncées par la doctrine emportent l’adhésion. Tout d’abord, le décret
de 1962 n’était aucunement le cadre textuel approprié pour tirer cet enseignement : ayant pour
objet de définir les différentes fonctions d’un comptable public, il n’avait évidemment pour
dessein de réglementer le statut des fonds et créances ni même pour objet de définir le champ
des organismes publics121. Deuxièmement, les dispositions du décret de 1962 ont le caractère
de dispositions générales de principe auxquelles des dispositions spéciales peuvent déroger,
faculté admise par l’article 135 du même décret. On ajoutera dans ce cadre qu’une telle
solution de principe aurait conduit à admettre la saisissabilité de certains établissements
publics administratifs (EPA) comme Charbonnage de France ou encore les Chambres de
commerce et d’industrie122.

Enfin, la Cour d’appel de Paris ne s’est pas rangée à ses propres constatations :
admettons que la saisissabilité des « deniers publics » soient justifiées, mais alors comment en
tirer la conclusion que l’ensemble de biens publics sont saisissables, précision importante en
l’espèce puisqu’il s’agissait de saisies opérées sur des créances de la SNCF ? Les auteurs
insistaient alors sur le problème de divisibilité du patrimoine d’une personne publique123 : un
examen poussé de la Cour d’appel de Paris aurait révélé qu’une grande partie du patrimoine
d’EDF relevait du domaine public et, par conséquent, était à fortiori insaisissable.

La doctrine « minoritaire »124 a probablement surévalué les incidences de la

comptabilité publique quant au régime de protection des biens publics. La thèse selon laquelle
la procédure d’inscription d’office est un procédé de comptabilité publique, ne résiste pas en
soi à l’analyse rattachant celle-ci à un mécanisme de tutelle. En effet, l’article 911-1 du Code
de justice administrative prévoit que les autorités de tutelle sont responsables, en cas de
carence de la personne publique, du mandatement et de l’ordonnancement des dettes nées de
condamnation judiciaire. Dès lors, l’absence de comptable public est en réalité sans incidence
sur la procédure d’inscription d’office. Il s’agit uniquement que l’établissement public
établisse un budget pour satisfaire à cette faculté, condition remplie en l’espèce par la SNCF,

121
Voir notamment Paul Amselek (préc. note n° 46) : « Il n’est pas possible d’extraire un fragment de ce texte et de lui
prêter un sens qu’il n’a pas dans son contexte ». Ducos-Ader (préc. note n° 46) à propos de l’article 11 du décret de 1962 : «
(…) disposition simplement d’ordre technique, elle n’énonce nullement une règle ayant valeur de principe ».
122
Reconnus comme établissement public dès 1885 : [Link]. 28 octobre 1885, D, 1885,I, 397.
123
Voir notamment R. Denoix de Saint Marc (préc. note n° 46).
124
Yves Gaudemet, « La saisie des biens des établissements publics : nouveaux développements de la question », Gaz. Pal,
15 décembre 1984, p. 565 ; Pierre Delvolvé, « L’exercice des voies d’exécution du droit commun contre les entreprises
publiques », RFDA, Janvier-Février 1985, p. 85 et ss. Déjà dans les années 50, certains auteurs de plaider en ce sens : voir
Louis Jacquignon (préc. note n°6), Francis Marle, « À propos de quelques décisions de jurisprudence relatives à
l’insaisissabilité des biens d’un établissement à caractère industriel et commercial », CDJ, 1950, p. 558.

39
et ce, notons le, contrairement au cas de la S.N.E.P qui n’établissait qu’un simple « état
prévisionnel ».
Néanmoins, et bien entendu nous y reviendrons plus largement, ces auteurs semblaient
davantage se rallier à l’analyse globale de la Cour d’appel de Paris. Si le critère formel
semblait avoir leur faveur, c’est également parce que l’analyse de la Cour était fortement
influencée par les critères antérieurs tirés d’une part de l’activité essentiellement commerciale
de la SNCF, d’autre part de la restriction portée par la Cour quant au champ de saisissabilité.
Les saisies étaient admises « dans la limite des biens qui, par leur nature ou leur importance,
seraient de nature à compromettre le fonctionnement régulier et continu du service ».

Une nouvelle fois, vient poindre l’amorce d’un critère fonctionnel au soutien des
analyses matérielles et formelles. Si l’autonomie de cette approche ne fut guère reconnue, elle
manifeste en tout cas sa permanence entre les deux vagues de contestation. Cependant, il
fallait bien admettre que les analyses matérielles, faute de précision, et formelles,
juridiquement peu fondées, ne pouvaient conférer un fondement de principe à l’insaisissabilité
(partielle) des propriétés publiques. Davantage imbriquées l’une et l’autre qu’autonomes, elles
relevaient plus du faisceau d’indices que de la rigueur juridique. Par leur caractère, elles
témoignaient en tout cas d’une indécision propre au caractère « hybride » des EPIC, et non
d’une étude généralisée sur la restriction du champ de l’insaisissabilité. Dans la nécessité de
trancher, c’est ainsi que l’arrêt de principe BRGM de la Cour de cassation, mit fin,
temporairement, à la controverse en fondant l’insaisissabilité des propriétés publiques sur un
critère exclusif, tiré de la personnalité publique.

2) L’unification du droit : De la jurisprudence BRGM à l’article L 2311-1

du Code général de la propriété des personnes publiques

Si le rattachement exclusivement organique de l’insaisissabilité n’est pas une solution

«neuve », l’arrêt BRGM de la Cour de Cassation allait pallier l’absence de texte fondant
directement l’insaisissabilité, en la consacrant comme principe général du droit (A). Si sa
valeur dans la hiérarchie des normes a pu être discutée, le Code général de la propriété des
personnes publiques confère désormais clairement un statut législatif au principe
d’insaisissabilité (B).

40
 A) Le rattachement de l’insaisissabilité à un critère organique exclusif

Avant que l’arrêt BRGM ne consacre le rattachement de l’insaisissabilité à un critère

exclusivement organique (2), les juridictions judiciaires mais aussi administratives avaient
déjà admis une telle relation exclusive précédemment, dès le 19ème siècle (1).

1- Les précédents jurisprudentiels

Le rattachement exclusif de l’insaisissabilité des propriétés publiques n’a pas été le fait
tardif de la Cour de cassation en 1987, puisque, bien auparavant, les tribunaux avaient eu
l’occasion de retenir cette option. Déjà, au 19ème siècle, un jugement du Tribunal en date du
16 thermidor an X125 avait invalidé des saisies arrêts pratiquées à l’encontre de la régie de
l’enregistrement par un particulier, sur un fondement organique. Sous le visa de la loi des 16
et 24 août 1790 (l’article 13126 défendant « aux juges de s’immiscer dans les opérations des
corps administratifs, ou de citer devant eux les administrateurs à raison de leur
fonctions (…) »), le Tribunal posait les premières pierres d’un fondement exclusivement
organique. Sur le même fondement (auquel il faut ajouter des moyens tirés de la violation des
articles 561 et 569 de l’Ancien code de procédure civile), les juridictions civiles avaient
ensuite confirmé cette position, laquelle était à nouveau reprise au cours du 20ème siècle 127.

A mesure que la personnalité publique prenait des formes diverses, l’insaisissabilité

conférée aux propriétés de nouvelles entités, tels que les établissements publics, aurait pu
évoluer vers une remise en cause de son fondement organique. C’est le célèbre arrêt du
Tribunal des conflits, 9 décembre 1899, Association syndicale du canal de Gignac128 qui, au-
delà de sa valeur de principe quant aux critères d’identification et au régime des
établissements publics, allait s’intéresser à la question. En effet, sur le plan strictement
contentieux, la question avait trait à l’applicabilité des voies d’exécution du droit commun
aux établissements publics.

125
Tribunal 16 Thermidor an X, aff. Metz, S, 1791, p. 677.
126
« Les fonctions judiciaires demeurent et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne
pourront, à peine de forfaiture, troubler de quelque manière que ce soit les opérations des corps administratifs, ni citer
devant eux les administrateurs pour raison de leur fonctions », Loi précitée note n° 10.
127
Voir notamment Cass. Req., 15 février 1938, aff. Grenouiller, Gaz. Pal., 1938, p. 642.
128
TC, 9 décembre 1899, Association syndicale du canal de Gignac, S, 1900, III, p. 49, Note Hauriou.
41
 Maurice Hauriou, au-delà de ses réflexions éclairantes sur la différenciation entre
intérêt public et intérêt collectif129, en déterminait la portée substantielle : « les associations
présentent les caractères essentiels d’établissements publics vis-à-vis desquels ne peuvent
être suivies les voies d’exécution instituées par le Code de procédure civile pour le
recouvrement des créances sur des particuliers ».
L’auteur ajoutait dans une formule qui a fait florès 130: « Un établissement privé marche
librement, mais il court le risque d’être mis en liquidation par ses créanciers. S’il ne court
plus ce risque, il devient un établissement public ». Par ce jugement, le Tribunal des conflits
affirmait donc l’exclusivité du caractère organique, puisque à l’instar des personnes publiques
corporatives (Etat ou collectivités), les établissements publics jouissaient, de par leur
personnalité, d’une protection identique.

Quant au Conseil d’Etat, il n’avait eu l’occasion de se déterminer sur la question

qu’en formation consultative. Dès le 19ème siècle, par un avis du 12 août 1807 131
, le juge
suprême précisait que « pour obtenir une somme d’argent, le créancier d’une commune ne
peut jamais s’adresser qu’à l’administration »132. Plus tardivement, toujours en fonction
133
consultative, le Conseil d’Etat avait eu à se prononcer sur la question suivante : dans le
silence des textes régissant les O.P.H.L.M et les O.P.A.C, est-ce que l’autorité de tutelle peut
inscrire d’office dans leur budget les dettes exigibles (et éventuellement le cas échéant
procéder à leur ordonnancement) ? A celle-ci, le Conseil d’Etat avait répondu que, dans le
silence des textes régissant ces deux établissements, ces derniers étant des personnes morales
de droit public, les voies d’exécution du droit commun ne sauraient leur être opposables134.

129
« Mais à ce compte, toutes les entreprises industrielles devraient être soustraites au droit commun de la déconfiture ou de
la faillite, car il n’en est pas une dont la mise en liquidation ne porte un grave préjudice aux populations du voisinage et qui
ne présente en réalité un intérêt collectif (…). Quelle est donc la différence entre ce qui est public et ce qui est collectif ? (…)
les intérêts publics d’une collectivité sont d’ordre politique tandis que les intérêts purement collectifs sont d’ordre
économique (…) ». On notera que M. Hauriou avait déjà saisi toutes les difficultés futures que poseront alors le statut
d’EPIC, finalement à mi-chemin entre l’intérêt public et l’intérêt collectif en raison du fort degré de commercialité de ces
derniers… critère à l’origine de la première vague de controverse en matière d’insaisissabilité.
130
Cité notamment par Caroline Chamard, (préc. note n° 7) et François Blanc (préc. note n° 47).
131
Cité par Caroline Chamard, (préc. note n° 7 Avis inédit.).
132
L’arrêt ajoutant comme justification que cette règle « constamment suivie par le Conseil d’Etat est fondée sur ce que,
d’une part, les communes ne peuvent faire aucune dépense sans y être autorisées par l’administration ; que, d’autre part, les
communes n’ont que la disposition des fonds qui leur sont attribués par leur budget et qui tous ont une destination dont
l’ordre ne peut être interverti ».
133
CE avis, 6 février 1979, n°323971.
134
On se contentera de souligner que la formulation employée par le Conseil d’Etat apportait du grain à moudre à la
controverse des années 1980 tiré du critère formel : « Si les OPAC sont des EPIC, ils sont soumis aux règles financières et
comptables prévues par la première partie du décret du 29 décembre 1962 sur la comptabilité publique, leurs deniers sont
des deniers publics et ils sont dotés d’un comptable public ». Cette dernière précision, reprise par les juridictions du fond,
pouvant laisser à penser que, en l’absence d’un comptable public, toute procédure d’inscription d’office était inopérante et
que seule la présence d’un comptable public imprimait un caractère public aux deniers.
42
 Ainsi, l’approche organique n’était pas inédite, d’autant plus qu’entre temps des
textes législatifs avaient affirmé l’insaisissabilité des propriétés publiques. Mais, au sortir des
deux controverses, l’état du droit étant plus qu’incertain, la Cour de Cassation se trouvait dans
la nécessité soit de réaffirmer un fondement plus que centenaire, soit d’opérer un revirement
jurisprudentiel d’importance. La première solution fut retenue.

2- L’indifférence quant à la nature juridique du bien et l’activité de la

personne publique

Le Bureau de recherches géologiques et minières (BRGM), EPIC, avait été assigné en

réparation des désordres d’un ensemble dont il avait étudié les sols. N’ayant pas été payée,
pour une somme à hauteur de 7,5 millions de francs, la compagnie d’assurances (Lloyd
continental) subrogée aux droits du maître de l’ouvrage, avait alors saisi une première fois le
TGI de Paris135. Validant la procédure de saisie arrêt à l’encontre du BRGM, la position fut
confirmée en appel par la Cour d’appel de Paris136. Si nous nous permettons de revenir sur cet
arrêt, c’est parce qu’il symbolise bien la synthèse des précédents développements. En effet,
l’arrêt est révélateur des « courants » doctrinaux successifs qui s’affrontèrent durant cinquante
ans, puisque la Cour s’appuyait tour à tour sur une analyse matérielle puis formelle.
D’une part, la Cour relevait que le BRGM exerçait en partie une activité
commerciale. Aussi, le différend surgissant dans le cadre de rapports commerciaux, privés,
sans usage de prérogatives de puissance publique, une divisibilité du patrimoine du BRGM
pouvait être opérée entre les fonds tirés de l’activité administrative et ceux tirés de l’activité
commerciale. Elle en tirait la conclusion que, lorsque le BRGM effectue une mission
commerciale, ses fonds sont corrélativement saisissables. D’autre part, assez curieusement,
bien que relevant que le BRGM possédait un comptable public, la Cour d’appel en tirait la
conclusion que ce caractère ne suffisait pas à imprimer aux fonds détenus par le BRGM le
caractère de « deniers publics ». Tout au contraire, elle relevait que le régime comptable de
l’établissement était calqué sur celui de la comptabilité privée : les biens devaient alors être
saisissables (alors que dans l’affaire SNCF, la même année, elle s’était livrée à l’analyse
inverse).

Enfin, tentant probablement de s’absoudre par ce biais, la Cour relevait qu’il n’était
certainement pas dans l’intention du législateur « d’admettre qu’une décision de justice ayant

135
Inédit.
136
CA Paris, 18 mars 1986, BRGM c/ Société Lloyd Continental, D. 1987.310. Note B. Nicod.

43
force de chose jugée ne puisse recevoir exécution contrairement au but précisément visé et
explicitement recherché par la loi du 16 juillet 1980 ». En d’autres termes, si le créancier a
dans un premier temps usé des mécanismes de cette loi mais a buté sur « l’inertie » ou
« l’indigence » de la personne publique, rien ne l’empêche alors, après avoir prouvé ce
comportement fautif, de se reporter sur les voies d’exécution du droit commun. A l’instar du
commentateur de l’arrêt137, il convenait de « procéder à des clarifications impératives ».

Ce fut chose faite par l’intermédiaire de l’arrêt de principe de la Cour de cassation du

21 décembre 1987, BRGM c/ Société Lloyd Continental138. Quelque peu laconique , la Cour,
dans un attendu de principe, allait fonder le rattachement exclusif de l’insaisissabilité à un
critère organique :

« Attendu qu’il résulte du premier de ces textes139que les biens n’appartenant pas à des
personnes privées sont administrés et aliénés dans les formes et suivant les règles qui leur
sont particulières ; que, s’agissant des biens appartenant à des personnes publiques même
exerçant une activité industrielle et commerciale, le principe de l’insaisissabilité de ces biens
ne permet pas de recourir aux voies d’exécution de droit privé ; qu’il appartient seulement au
créancier bénéficiaire d’une décision juridictionnelle passée en force de chose jugée et
condamnant une personne publique au paiement, même à titre de provision, d’une somme
d’argent de mettre en œuvre les règles particulières, issues de la loi du 16 juillet 1980. »

Ne reprenant pas les motivations de la Cour d’appel point par point, la Cour de
cassation livre avec force son interprétation, tout en indiquant aux créanciers des personnes
publiques la méthode à suivre. La Cour réaffirme de manière solennelle que les propriétés
publiques sont régies par un régime d’exception ; que celui-ci impose l’insaisissabilité de
l’ensemble de celles-ci ; que, dès lors, les créanciers des personnes publiques ne peuvent user
des voies d’exécution du droit commun mais doivent obligatoirement s’en remettre aux
mécanismes de la loi du 16 juillet 1980. Enfin, précision de taille, cette dernière n’est pas
alternative ou cumulative des voies d’exécution de droit commun, mais autonome.

Bien que parfois dubitative quant à la pérennité de cet arrêt, la doctrine accueillit
généralement avec bienveillance cette opportune clarification. Comme le notait notamment le
professeur Pacteau, puisqu’ils avaient été voulus comme tels, les établissements publics en

137
Benoît Nicod (D. 1987.310).
138
Cass. 1ère civ., 21 décembre 1987, BRGM c/ Société Lloyd Continental, Bull. civ., I, p. 249, réfrences précitées note n° 2.
139
Article 537 alinéa 2 du Code civil.
44
tant que personnes publiques devaient jouir d’un statut organique protecteur semblable à celui
des autres personnes publiques. De même, généralement, les auteurs se prononçaient pour un
minimum d’unité du droit public, un « noyau dur »140, autour de la personnalité publique. Au
demeurant, en dépit des nombreuses interrogations posées par les auteurs141, à la question de
savoir s’il s’agissait d’un « retour à l’orthodoxie juridique » ou d’une
« régression jurisprudentielle »142, les auteurs constataient au final que « Le vieux dogme
[était] toujours debout »143.

B) La valeur juridique du principe d’insaisissabilité

Incertaine, la valeur juridique du principe d’insaisissabilité allait être successivement

précisée. D’abord, par la Cour de cassation qui, dans son arrêt de principe BRGM, lui
conférait la valeur de principe général du droit (1). L’incertitude qui pouvair résulter de la
valeur même d’un principe général du droit, fut levée définitivement par la loi du 9 juillet
1991144, puis par l’article 2311-1 du Code général de la propriété des personnes publiques,
conférant une valeur législative au principe d’insaisissabilité des biens des personnes
publiques (2).

1- Un principe général du droit

145
A l’instar de l’avocat général Charbonnier qui ne voyait pas l’intérêt de créer une
brèche dans le principe d’insaisissabilité des propriétés publiques, il s’agissait en fait
davantage de conférer au principe d’insaisissabilité une valeur importante dans la hiérarchie
des normes, et une assise juridique forte.

146
« Règle indiscutable de notre droit positif » pour les uns , « pilier du droit
public »147 pour les autres, le principe d’insaisissabilité du droit avait déjà reçu antérieurement

140
Voir notamment L. Richer (préc. note n° 2) « Il nous semble que si la notion de personne publique ne survit qu’à travers
les notions matérielles, comme celle de service public, elle risque de perdre de sa cohérence. Il paraît donc nécessaire que
subsiste un minimum de règles, noyau dur du droit public, qui soient uniquement attachées à la qualité de personne publique,
l’insaisissabilité en est la plus importante avec l’interdiction de l’arbitrage et la possibilité de posséder un domaine public »
141
Voir en ce sens les notes de L. Richer et B. Pacteau notamment (préc. note n° 2). Egalement B. Nicod (préc. note n°
67) comme en témoigne cette réflexion : « (…) même si les efforts de la Cour d’appel de Paris furent louables en
considération d’un principe essentiel qui veut qu’un débiteur quel qu’il soit paie ses dettes ».
142
B. Pacteau (préc. note n° 1).
143
Ibid.
144
Loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 (JO 14 juillet 1991 modifiée par la Loi n° 92-644 du 13 juillet 1992 et son décret du 31
juillet 1992
145
RFDA, 1988.771 Conclusions Charbonnier sous Cass. Civ, 1ère, 21 décembre 1987, BRGM c/ Société Lloyd Continental
146
Ibid.
147
RFDA, 1988.771, note B. Pacteau sous Cass. Civ, 1ère, 21 décembre 1987, BRGM c/ Société Lloyd Continental.
45
la qualification de « principe absolu de droit » par la même juridiction148. Le président
Odent149 l’avait quant à lui déjà présenté comme un « principe général du droit », cependant
au titre de la continuité et de la régularité des services publics, ce qui éclaire une nouvelle fois
notre problématique.
Le visa, rattaché jusqu’alors à la loi des 16 et 24 août 1790, règle fondamentale de
notre droit quant à sa portée et son influence, imprégnait cette protection d’un caractère
fondamental. Ici se situe la double innovation de l’arrêt BRGM : d’une part il consacre
l’insaisissabilité des propriétés publiques en principe général du droit150, d’autre part, ses
fondements textuels divergent des jurisprudences précédentes. Sont visés d’une part l’article
537 alinéa 2 du Code civil et, d’autre part, la loi du 16 Juillet 1980.

Sans céder totalement à l’idée de « vaine quête du texte » qui fonderait

l’insaisissabilité soutenue par certains151, il est vrai que le débat avait plus d’importance sur le
fond que sur la forme, l’absence de fondement textuel n’étant pas dirimante. En effet, à partir
du moment où l’on se range à l’analyse du professeur Chapus152 selon laquelle les principes
généraux du droit ont une valeur supra décrétale mais infra législative, l’objet du débat perd
de son intérêt. Il signifie alors que la remise en cause d’un principe général du droit ne peut
être opérée que par une loi.
Ceci, en soi, possède peu d’importance dans la mesure où, si l’insaisissabilité avait à
cet époque été consacrée par une loi, une loi en sens contraire aurait pu tout a fait y déroger
sans porter atteinte au principe de juridicité. Il faut bien admettre que les auteurs ont souvent
exagéré la valeur « réelle » d’un tel principe qui n’avait pour effet « que » de soumettre le
pouvoir réglementaire. D’autant que, si certains auteurs 153 estiment qu’un principe général du
droit peut avoir une valeur dans la hiérarchie des normes plus importante (bien qu’indéfinie)
dès lors qu’il est usité par le Conseil constitutionnel, tel n’est pas le cas en l’espèce puisque ce
dernier n’a jamais, à notre connaissance, consacré sa valeur constitutionnelle (et ce
contrairement au principe de continuité des services publics que sera évoqué ultérieurement).

Toutefois, le changement de visa textuel n’est pas anodin et amène à réflexion car, si
154
l’on suit le professeur Richer , la Cour de cassation n’admet pas que la violation des
principes généraux du droit puisse à elle seule donner ouverture à cassation si ces principes

148
. Civ., 5 mai 1885, Caratier-Terrasson, S. 1886.1.353.
149
M. Odent, « Cours de contentieux », 1978, p. 1709 et suivants.
150
« Vu le principe général du droit selon lequel les biens des personnes publiques sont insaisissables ».
151
L. Richer (préc. note n° 2).
152
René Chapus, « Droit administratif », 15ème ed., Montchrestien, 2001, § 139 à 148.
153
Ibid. § 146 à 148 notamment.
154
L. Richer, précité note n° 2.
46
n’ont pas reçu de consécration textuelle. Dès lors, un nouveau fondement textuel s’imposait.
De plus, il apparaît souhaitable de se pencher plus avant sur l’un des rares principes généraux
du droit dégagés par le juge judiciaire figurant au « Panthéon » des « grands arrêts de la
155
jurisprudence administrative ». Comme le souligne le professeur Richer , l’extrême
généralité de la loi des 16 et 24 août 1790 permettait aux juridictions d’en tirer le sens
souhaité, tout comme l’article 537 alinéa 2 qui, cependant, vise tous les biens des personnes
publiques. Il en est de même de la loi du 16 juillet 1980, qui à contrario, et nous nous
rangeons à cette interprétation, exclut de fait la possibilité de recourir aux voies d’exécution
du droit commun. Sinon quel aurait été l’intérêt du législateur de la créer et de la baptiser
ainsi 156 ?

Si l’on peut se ranger à l’analyse contestable selon laquelle « c’est surtout de la

157
nature des choses que résulte le principe » , il faut en tout cas tirer la conclusion selon
laquelle la qualité de principe général du droit avait davantage une valeur symbolique que
réelle. On peut néanmoins affirmer sans se tromper que l’emploi de cette qualification visait
deux optiques :
- D’une part, à répondre à la Cour d’appel de Paris qui, dans son arrêt surabondamment
motivé, avait mentionné comme principe général du droit le principe d’égalité (entre
commerçant « public » et commerçant privé, entre justiciables…) pour justifier les saisies-
arrêts pratiquées. La Cour de cassation prend soin par ce biais de lui répondre par un
principe de même valeur. De même, en donnant un fondement « quasi législatif », la Cour
de cassation renversait les analyses formelles tirées de l’absence de comptable public et au
rattachement à la notion de deniers publics, fondées sur des bases décrétales.
- D’autre part, à ériger un principe général du droit qui pallierait l’absence de source
explicite fondant le principe d’insaisissabilité. S’il est d’origine prétorienne, il n’en
demeure pas moins que par cette dénomination il s’insère dans la hiérarchie des normes
comme principe par essence « non mouvant ». S’il demeure non écrit, le fondement
organique de l’insaisissabilité prend une certaine autonomie par rapport à l’esprit de
« déduction » générale des textes, ou de jurisprudences, « illustrations particulières d’un
principe non écrit de portée générale » 158.

155
L. Richer, précité note n° 2.
156
Loi n° 80-539 du 16 juillet 1980 relative aux astreintes prononcées en matière administrative et à l’exécution des
jugements par les personnes morales de droit public (Nous soulignons).
157
Ibid.
158
Yves Claisse in « Droit et pratique des voies d’exécution » sous la direction de S. Guinchard et [Link], Dalloz, Coll.
Dalloz action, 5ème ed. 2006/2007, 2007, p. 1369.

47
 2- Un principe de valeur législative

Quoi qu’il en soit, cette interrogation allait rapidement être dépassée. La loi du 9 juillet
1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution159 allait entériner le caractère
législatif conféré à l’insaisissabilité, en disposant dans son article 1er alinéa 3 que
« L’exécution forcée et les mesures conservatoires ne sont pas applicables aux personnes qui
bénéficient d’une immunité d’exécution ». Bien que les personnes en question ne soient pas
mentionnées, nul doute qu’il s’agisse des personnes publiques dans leur ensemble
conformément à la portée de principe de l’arrêt BRGM 160.

La véritable consécration vînt finalement récemment par l’entremise du Code général de

la propriété des personnes publiques qui, dans un article 2311-1, dispose en ce sens que « Les
biens des personnes publiques mentionnées à l’article L.1 sont insaisissables ». Ce même
article L.1 renvoie à l’Etat, aux collectivités territoriales et aux établissements publics, sans
opérer bien entendu de différenciation entre EPA et EPIC au sein de cette dernière catégorie.

Ce nouveau texte, qu’une partie de la doctrine n’appelait pas de ses vœux comme
nous le constaterons, entérine donc l’insaisissabilité des propriétés publiques sur un
fondement exclusivement organique. Mettant fin aux vagues de contestations de la doctrine
depuis les années d’après guerre, il respecte la compétence législative appelée par l’article 34
de la Constitution puisqu’il ressort du domaine de la loi de déterminer « les principes
fondamentaux […] du régime de la propriété ».

Cependant, et ce sera l’objet de notre étude, le fondement n’est que législatif et se

doit de respecter des principes de valeur supérieure tel que le principe de continuité et de
régularité du fonctionnement des services public, à valeur constitutionnelle161. Après avoir
longuement retracé l’évolution jurisprudentielle ayant conduit à ce rattachement exclusif au
critère organique, il s’agit désormais de nous intéresser à ses effets, d’une part quant à son

159
Loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 (JO 14 juillet 1991 modifiée par la Loi n° 92-644 du 13 juillet 1992 et son décret du 31
juillet 1992.
160
Pierre Delvolvé cité par Yves Claisse (Ibid.), p. 1370 : « Il est évident que ce sont celles là même qu’avait désignées la
jurisprudence antérieure, c'est-à-dire les personnes publiques ».
161
Conseil constitutionnel, 25 juillet 1979, DC N° 79-105, Loi modifiant les dispositions de la Loi du 7 Août 1974 relatives à
la continuité du service public de la radio et de la télévision en cas de cessation concertée du travail. JO 27 Juillet 1979 « (…)
que, notamment en ce qui concerne les services publics, la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour effet de
faire obstacle au pouvoir du législateur d’apporter à ce droit des limitations nécessaires en vue d’assurer la continuité du
service public qui, tout comme le droit de grève, a le caractère d’un principe de valeur constitutionnel ».
48
champ matériel sur les personnes et les biens concernés, d’autre part quant aux mesures
permises et prohibées qu’implique une telle mesure de protection.

Section 2 : La portée du principe d’insaisissabilité des propriétés

publiques

Comme le laisse à penser l’édiction quelque peu solennelle d’une telle règle de droit,
les effets du principe d’insaisissabilité amènent à des constatations rigides, que l’on peut
présenter schématiquement de manière positive ou négative.
L’insaisissabilité confère ainsi des prérogatives positives en terme de protection du patrimoine
des personnes publiques, et corrélativement des obligations négatives : par exemple les
personnes publiques sont soustraites aux voies d’exécution du droit commun mais en
contrepartie doivent se soumettre aux mécanismes de la loi du 16 Juillet 1980162. Il en est de
même à l’égard des personnes privées puisque logiquement, si l’insaisissabilité est conférée
aux personnes publiques, elle ne l’est pas à l’égard des premières, quand bien même par
exemple ces personnes privées géreraient un service public. Au-delà de cette présentation
sommaire, cette étude des bénéficiaires et des biens soumis au privilège d’insaisissabilité
soulèvera certaines incohérences et des problématiques utiles à la suite de nos
développements (1)

Sur un autre plan, celui des effets de l’insaisissabilité, tout autant de problématiques
vont se dégager notamment dans le cadre de la valorisation des biens publics qu’une telle
protection, trop largement admise, semble freiner. Il apparaîtra également que de nombreux
types de saisies, régies par les voies d’exécution, semblent ou sont permises à l’égard des
personnes publiques (2).

1) Le champ matériel du principe d’insaisissabilité

Pour reprendre la division opérée par M.Claisse163, on pourrait résumer le champ

matériel du principe d’insaisissabilité par deux raccourcis. D’une part « Toutes les personnes
publiques sont concernées… mais seulement les personnes publiques » (A). D’autre part,

162
Loi n° 80-539 du 16 juillet 1980, préc. note n° 59.
163
Yves Claisse in « Droit« Droit et pratique des voies d’exécution », Serge Guinchard & Tony Moussa [dir.], Dalloz, Coll.
Dalloz action, 5ème ed. 2006/2007, 2007.
49
« Tous les biens des personnes publiques sont concernés… mais seulement les biens des
personnes publiques » (B)

A) L’insaisissabilité concerne toutes les personnes publiques

Si l’on se place au niveau matériel quant aux bénéficiaires du principe

d’insaisissabilité, il apparaît qu’une assimilation peut être relevée entre insaisissabilité et
immunité, le rattachement exclusivement organique ayant pour effet de « personnaliser » une
notion par essence patrimoniale (1). A contrario, les biens des personnes privées sont par
principe saisissables (2).

1- L’équivalence entre insaisissabilité et immunité

Comme nous le rappelions en introduction, un des paradoxes de la solution dégagée

par l’arrêt BRGM, puis confirmée par le législateur, fut de tendre à une assimilation entre
insaisissabilité et immunité. « La conception du patrimoine serait d’ordre pécuniaire, et l’on
toucherait, ici, à l’insaisissabilité, sa signification serait d’ordre personnel et l’on aborderait
l’immunité. C’est le double aspect réel et personnel du patrimoine » signifiait M. Nicod164.
Or, en donnant un fondement exclusivement organique à l’insaisissabilité, le législateur en a
fait une immunité, les auteurs s’accordant sur ce point sans par ailleurs la plupart du temps
s’accorder sur la contrariété juridique, sémantique tout du moins. Certains auteurs vont même
jusqu’à se demander si « L’insaisissabilité n’est-elle pas une restriction au droit de saisir un
bien qui est soumis à une affectation personnelle ? »165.

« Toute puissance divisée contre elle-même est conduite à sa perte » résumait Yves
Claisse 166, ce principe quelque peu machiavélique ayant été traduit en des termes célèbres par
Jean Rivero : il est inconcevable que le juge brandisse « la hache de guerre contre l’autorité
qui la porte à la ceinture »167. Aussi, toutes les personnes publiques, sans distinction de leurs
activités notamment, ne peuvent être soumises aux voies d’exécution du droit commun.
L’article 2311-1 du CGPPP, qui fonde aujourd’hui l’insaisissabilité, renvoie à l’article L.1
(et non pas à l’article L.2), lequel dispose que les personnes concernées par ce privilège sont
« l’Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics ».

164
Benoît Nicod, « Immunités et insaisissabilités », LPA, 6 janvier 1993, n° 3, p. 19
165
Ibid.
166
Ibid., p. 1371.
167
Jean Rivero, « Le Huron au Palais-Royal ou réflexions naïves sur le recours pour excès de pouvoir », D. [Link]. p. 37

50
 168
Un simili de controverse a pu naître de « la maladresse » volontaire ou non du
législateur concernant les « autres personnes publiques », personnes publiques innommées ou
sui generis qui ne sont pas citées par l’article L. 1 du Code général de la propriété des
169
personnes publiques . L’article L. 2 se contente de disposer que « Le code s’applique
également aux biens et aux droits, à caractère mobilier ou immobilier, appartenant aux
autres personnes publiques dans les conditions fixées par les règles qui les régissent ». Il ne
mentionne donc pas expressément la règle de l’insaisissabilité, mais au contraire renvoie aux
dispositions spécifiques à chaque personne publique. La question se pose alors : Doit-on les
intégrer dans le champ des bénéficiaires du privilège d’insaisissabilité ?
Entraînant la doctrine dans une forme de perplexité, plusieurs interprétations on été avancées :
maintien du principe général du droit, suppression implicite, suppression pure et simple (?)170.
Par commodité peut être, on peut se ranger à l’analyse visant à dépasser ce « flottement »171
du législateur, en estimant que la solution érigée par l’arrêt BRGM s’applique à l’ensemble
des personnes publiques. Le Rapport au président de la République, relatif à l’ordonnance
instituant le CG3P, atteste que le titre Ier de l’ordonnance « comporte notamment la
codification de la jurisprudence de la Cour de cassation en matière d’insaisissabilité » 172. Il
y aurait, en ce sens ; simple oubli mais volonté réelle de confirmer le principe général du droit
à l’ensemble des personnes publiques.
En sens inverse, il apparaît qu’un seul élément puisse faire douter d’une telle
solution : l’ordonnance du 21 avril 2006 a expressément reconnu l’insaisissabilité de la
Banque de France173. On pourrait être tenté alors d’affirmer que les autres personnes
publiques n’en bénéficient pas174. Quoi qu’il en soit, on peut raisonnablement se ranger à la
première acceptation tant il apparaît que contester cette approche serait remettre en cause le
fondement organique de l’insaisissabilité sur un détail guère signifiant.

168
Philippe Yolka, « Naissance d’un code, la réforme du droit de propriétés publiques », JCP A, 29 mai 2006, p. 687
169
Tel que la banque de France, l’Institut de France, ou encore certaines Autorités administratives indépendantes comme
l’AMF (Article L 621-1 et suivants du Code monétaire et financier) ou la Haute Autorité de santé (Article L 161-37 du Code
de la sécurité sociale).
170
Pour un exposé poussé des arguments en présence, nous renvoyons à Christian Gentili, « Immunités en droit interne »,
[Link] Voies d’exécution, Fasc. 495, 30 septembre 2006, points 28 à 41.
171
Philippe Yolka, préc. note n° 167.
172
Rapport au Président de la république relatif à l’ordonnance instituant le Code général de la propriété des personnes
publiques, JO 22 Avril 2006, p. 6016, JCP A, 2006, act. 452, p. 689.
173
Article 3, IV de l’Ordonnance du 21 avril 2006, précitée note n° 3.
174
Voir en ce sens Christian Gentili (préc. note n° 42), point 34: « Si l’immunité de toutes les personnes publiques demeurait
le principe, on ne voit pas pourquoi l’ordonnance aurait traité différemment des situations identiques : soit elle n’aurait dû
affirmer l’insaisissabilité pour aucune, soit elle aurait dû le faire pour toute (donc pas seulement pour la Banque de
France) ».
51
 Ainsi, l’insaisissabilité concerne-t-elle toutes les personnes publiques, reprenant ainsi
175
les solutions érigées par la jurisprudence jusqu’alors … mais uniquement les personnes
publiques.

2- La saisissabilité des biens des personnes privées

En raison de l’acceptation organique de l’insaisissabilité, il ressort, a contrario, que

les biens des personnes privées sont au contraire saisissables, l’insaisissabilité de certains
biens (que nous aborderons plus loin) n’étant que l’exception confirmant la règle. Ainsi en
est-il bien entendu de l’ensemble des personnes privées, sous le régime de la loi du 9 juillet
1991176. Il convient à cet égard de rappeler les « entités » dont la personnalité privée est
parfois méconnue : les sociétés d’économie mixtes (SEM)177, les ordres professionnels178
ainsi que les associations régies par la loi de 1901, même si elles exercent une activité de
service public179, sont des personnes de droit privé soumises aux voies d’exécution du droit
commun.

L’indifférence à la nature de l’activité se retrouve ici puisque les personnes privées

gestionnaires de service public sont passibles des voies d’exécution du droit commun, comme
180
par exemple une SEM . Si certains auteurs181 avaient estimé que dans les SEM « où la
puissance publique a une prédominance importante ou dans celles qu’elle protège
efficacement en lui apportant en quelque sorte sa garantie », les voies d’exécution sont
inopérantes, les tribunaux n’ont pas repris cette analyse. La jurisprudence s’est contentée de
déduire de la nature privée de la SEM la soumission aux voies d’exécution du droit commun.
Le fait que la SEM exerce une mission de service public, mais également le fait qu’elle
travaille directement pour le compte d’une collectivité, est inopérant. On peut encore citer le
cas d’une caisse régionale d’assurance vieillesse dont les biens ont été considérés comme
saisissables182.
Ainsi, les gestionnaires de service public, prenant les formes multiples de délégataires,
concessionnaires voire de preneurs, ne bénéficient pas du privilège d’insaisissabilité par leur
seule qualité. Une telle solution aurait pu être envisageable si l’on songe que ces personnes

175
Voir pour les références jurisprudentielles, note n° 11 à 14.
176
Loi n° 91-650 du 9 juillet 1991, JO 14 Juillet 1991.
177
CA Versailles, 2 juin 1986, Ricard c/ SEMAVA, D. 1987.p. 86, Note J. Prevault.
178
TC, 13 février 1984, Cordier, Rec. CE, p. 447.
179
TGI Bobigny, 8ème ch., 21 septembre 1993, AFPA c/ Société financière Haussmann, Gaz. Pal, 1994, somm. 84.
180
CA Versailles, 2 juin 1986, Ricard c/ SEMAVA, D. 1987.p. 86, Note J. Prevault.
181
J. Jagand, « Le régime juridique des sociétés d’économie mixte », p. 175, cité par J. Prévault (Ibid.).
182
Cass., 2ème civ. 15 Novembre 1995, Cusset c/ CRAVAM, DA, Août-Septembre 1996, p. 1, note H. Moysan.

52
privées gestionnaires de services publics sont forcément liées à une personne publique, voire
en sont « le prolongement », puisqu’en effet il ne saurait y avoir de service public sans
183
présence indirecte d’une personne publique . Pour autant, nous verrons plus tard que si la
protection de leur bien ne peut être accordée au titre de leur qualité et de la mission qu’ils
remplissent, une insaisissabilité « indirecte » pourrait leur être conférée en fonction des biens
dont ils ont la garde, sur le fondement du principe constitutionnel de continuité des services
publics.

Pour finir, il est important de noter que les entreprises publiques constituées sous la
forme de sociétés anonymes (SA) ne possèdent pas le privilège d’insaisissabilité. A ce titre,
les privatisations entraînent, par la perte de la personnalité publique, une soumission
automatique aux voies d’exécution du droit commun. Ainsi entre un EPIC et une SA, entités
gérant parfois des activités similaires à « fort degré de commercialité », le premier verra ses
biens insaisissables tandis que le second sera soumis aux voies d’exécution traditionnelles.
Nous abonderons alors dans le sens de M. Nicod : « Il est certain que lorsqu’une activité
identique est exercée de la même manière par une personne privée et une personne publique,
on relève, avec regret que l’une pourra faire l’objet de voies d’exécution et que l’autre y
échappera »184.

Enfin, si l’immunité est afférente à l’ensemble des biens des personnes publiques, il
est intéressant de constater que les personnes publiques étrangères ne peuvent, afin
d’échapper aux saisies ou à tout autre mesure d’exécution forcée se prévaloir des règles
spécifiques relatives aux collectivités françaises185. Les personnes publiques étrangères sont
donc à priori assimilées à des personnes privées, même si les démembrements des Etats
étrangers pourront toujours faire valoir qu’un bien est insaisissable en raison de son
affectation spécifique.

B) L’insaisissabilité concerne tous les biens des personnes publiques

Absolu quant à son champ matériel, le principe d’insaisissabilité des biens des
personnes publiques ne prête pas à la nuance. Aussi deux conséquences majeures peuvent être
relevées. D’une part, tous les biens des personnes publiques étant concernés, le critère

183
Voir par exemple René Chapus, Droit administratif général, Tome 1, 15ème ed., Montchrestien, 2001, § 749 à 752
184
Benoît Nicod, note sous CA Paris, 18 mars 1986, 19ème ch., BRGM C/ SA Lloyd Continental et autres ; D. [Link]. p.
310.
185
Cass., 1ère civ., 7 décembre 1977, Caisse d’assurance vieillesse des non salariés, Rev. Crit. DIP, 1978, p. 532, note Bourel.

53
fonctionnel, l’affectation du bien, est indifférent pour caractériser le champ du principe
d’insaisssabilité (1). D’autre part, conséquence logique de cette affirmation, la notion de
patrimoine d’affectation est exclue, le patrimoine des personnes publiques étant unitaire et
indissociable (2).

1- L’indifférence quant la nature et l’affectation particulière d’un bien.

Dans ce cadre, la distinction opérée en introduction entre les mesures de protection

afférentes à la propriété publique et celles relatives à la domanialité publique, prend toute son
importance. En effet, l’insaisissabilité, originellement rattachée à l’inaliénabilité, ne fait que
s’ajouter désormais à la précédente. Comme le souligne le professeur Yolka186, il serait de
prime abord tentant de penser que seuls les biens du domaine public sont insaisissables187. A
ce titre, le Code civil répute insaisissables les choses hors du commerce (res extra
commercium), comme pourrait l’être le domaine public. Or, l’insaisissabilité est une
prérogative exorbitante dont bénéficient tous les biens des personnes publiques : il n’y a pas
lieu d’opérer une distinction entre les biens du domaine public, et ceux du domaine privé,
indifférence qui peut ressortir de cet arrêt de la Cour de cassation de 1965 : « Attendu que les
deniers publics sont insaisissables (…) que les deniers d’une commune sont publics, sans
188
distinction d’origine et sans départ entre domaine public et domaine privé .
On peut tirer la conclusion selon laquelle l’insaisissabilité est par conséquent
indifférente à l’affectation particulière dont jouissent certains biens. Les biens du domaine
public, affectés à l’usage du public ou à un service public, sont tout aussi insaisissables que
ceux du domaine privé pourtant non affectés. Cette précision revêt une importance
considérable pour les établissements publics industriels commerciaux comme La Poste dont
les biens ont été déclassés par l’article 22 la loi du 11 décembre 2001189, importance moindre
désormais pour EDF depuis la loi du 9 août 2004190.

186
Philippe Yolka, préc. note n°5.
187
Mme Chamard disait à ce propos qu’en raison de la règle d’inaliénabilité, les biens étaient insaisissables « par tropisme » ;
Voir C. Chamard, précitée note n° 7.
188
Cass., 2ème civ. 16 décembre 1965, Commune d’Azay le rideau, Bull. civ. II, n° 1038
189
Article 22 de la Loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 (MURCEF), JO du 12 décembre 2001, p. 19703 : « Les biens
immobiliers de la Poste relevant de son domaine public sont déclassés, ils peuvent être librement gérés et aliénés dans les
conditions du droit commun ». Cette disposition sema en partie le trouble au sein de la doctrine, dans la mesure où si les
biens sont en effet aliénables, faisant partie du domaine privé, le fait qu’ils soient « gérés » dans les conditions du droit
commun pouvait laisser à penser que ces biens étaient susceptibles d’être offert en garanties. Or l’insaisissabilité ne permet
pas de recourir aux sûretés réelles et garanties.
190
Loi du 9 août 2004 n° 2004-803, JO 11 août 2004. Voir également la décision CE, 23 Octobre 1998, EDF, AJDA, 20
décembre 1998, p. 1017. Conclusions du commissaire du gouvernement Arrighi de Casanova.

54
 Quant à la nature du bien, elle est sans importance puisque tous les biens sont
insaisissables qu’ils soient corporels ou incorporels, mobiliers, immobiliers, monétaires ou
non.

Pour d’autres biens, l’insaisissabilité revêt des difficultés d’appréhension étant

donné qu’ils sont parfois fonction de la qualité variable de leur « détenteur » ou de leur
« véritable » propriétaire. De nombreuses problématiques se posent notamment au regard des
biens dont disposent les gestionnaires de service public ou encore les occupants du domaine
public, soit qu’ils aient été mis à leur disposition par la collectivité publique, soit qu’ils aient
été financés par crédit-bail, ou soit qu’ils les aient construits eux-mêmes.

Le premier point, à savoir les biens publics mis à la disposition du gestionnaire de

service public, ne pose guère de problèmes : s’ils appartiennent à des personnes publiques, les
biens sont par nature insaisissables, une nouvelle fois sans qu’il soit pertinent d’invoquer leur
appartenance au domaine public ou privé.

La seconde hypothèse, celle où les biens ont été financés par crédit-bail, est plus
délicate. Aux termes de la loi du 2 juillet 1966191, les ouvrages financés par crédit-bail
appartiennent jusqu’au terme de la convention au crédit-bailleur. Un premier cas ne recèle pas
de difficultés : si la personne publique est elle-même la crédit-bailleresse, le bien sera par
application du critère organique insaisissable. Et ce alors même que le crédit a pu être ouvert
au bénéfice d’une personne privée. Dans ce cas, à l’issue de la convention, l’ouvrage perdra
son caractère insaisissable. En sens inverse, si le crédit-bailleur est une personne morale de
droit privé et que la crédit-preneuse est une personne morale de droit public, le bien sera donc
saisissable à tout instant.

Concernant la dernière hypothèse, c'est-à-dire les biens construits par un

concessionnaire de service public, il convient de distinguer les biens de reprise des biens de
retour. Si les premiers sont par nature insaisissables dans la mesure où ces biens sont dès
l’origine la propriété de la personne publique concédante192, les seconds posent davantage de
difficultés. Les biens de reprise sont ceux appartenant au concessionnaire jusqu’au terme de la
concession et qui, le cas échéant, pourront être repris à cet instant par la personne publique
concédante. Par application du critère organique, il apparaît que ces biens sont saisissables

191
Loi n° 66-455 du 2 juillet 1966, JO du 3 juillet 1966.
192
Jurisprudence constante sur ce point : Cass. Civ., 26 mai 1965, Sté marseillaise de crédit c/ Ville de Toulon, CJEG, 1966,
277.
55
 193
dans la mesure où ils appartiennent à une personne privée . Le recours à la « domanialité
virtuelle » aurait pu être avancé en l’espèce : on reconnaît par ce biais la disposition de ce
bien au profit de la collectivité publique jusqu’à ce qu’elle exerce sa faculté de reprise. Cette
solution évoquée par certains auteurs194 doit aujourd’hui être abandonnée, le Code général de
la propriété des personnes publiques ayant mis fin à toute controverse sur ce point195.

Quant aux biens corporels construits par une personne privée, occupante du
domaine public, sur ce domaine, il convient de ne pas accorder d’importance sur ce point aux
théories de la domanialité par accessoire. En effet une idée répandue voudrait que la personne
publique soit propriétaire directement des biens construits sur son domaine par un occupant
privatif, alors même que l’occupant aurait été autorisé pour la durée de son titre à édifier un
ouvrage (sous réserve bien entendu que l’ouvrage respecte la destination dudit domaine196).
Or, la jurisprudence en la matière est claire 197: l’occupant, s’il ne dispose pas de la plénitude
des droits sur son bien, n’en est pas moins le propriétaire pour la durée de son titre. En
conséquence, ces biens peuvent faire l’objet d’une procédure civile d’exécution. La loi du 25
198
juillet 1994 relative à la constitution de droits réels sur le domaine public a ainsi offert la
possibilité pour les occupants du domaine public de recourir à l’hypothèque en garantie du
financement nécessaire à la réalisation des ouvrages sur ledit domaine.

Une précision de grande importance doit être aportée à propos des deux dernières
hypothèses. Nombreux sont les auteurs à poser une limite fonctionnelle dans les cas où la
saisissabilité serait admise, au titre des biens de reprise mais aussi des ouvrages construits sur
le domaine public par l’occupant privatif. C’est ainsi qu’à propos des biens de reprise, M.
Claisse précise que « même en l’absence de précédent jurisprudentiel en ce sens, il nous
semble toutefois prudent de réserver l’atteinte au fonctionnement régulier et continu du
service public dont le concessionnaire – par hypothèse saisi- aurait la charge » 199.

193
En ce sens, voir Yves Claisse (préc. note n°16), § 1612-34.
194
Voir en ce sens Hervé Moysan, préc. note n° 182.
195
Le code général de la propriété des personnes publiques met fin à la théorie de la domanialité virtuelle dans la mesure où
l’aménagement indispensable, s’il n’est pas obligé d’être achevé, doit être en cours afin que le bien soit classé dans le
domaine public. Dès lors, de fait, cette théorie ne peut subsister (Voir article L. 2111-1 CG3P).
196
Sur l’exigence de conformité et de compatibilité, voir pour exemple CE, 23 Juin 1995, Ministre de la défense c/
Association Défense Tuileries.
197
Notamment CE, 8 Janvier 1930, Cie générale des eaux, Rec. CE, p. 16 ; CE, 4 mars 1991, Mme Palanque, D. 1992.
Somm. P. 87, note P. Bon.
198
Loi n° 94-531 du 25 juillet 1994 relative à la constitution de droits réels sur le domaine public, JO 26 juillet 1994, p.
10749.
199
Yves Claisse, préc. note n° 16, § 1612-34. On peut se référer en l’espèce à la décision de principe du conseil
constitutionnel, 25 juillet 1979, DC N° 79-105, Loi modifiant les dispositions de la Loi du 7 Août 1974 relatives à la
continuité du service public de la radio et de la télévision en cas de cessation concertée du travail. JO du 27 Juillet 1979.

56
Une remarque similaire est également opérée concernant les ouvrages construits par les
occupants privatifs du domaine public. En effet, le Conseil constitutionnel, à propos de la loi
du 25 juillet 1994, a estimé que « Les mesures conservatoires ou d’exécution forcée (…) non
plus que toute mesure de réalisation de sûreté (entreprise à l’encontre d’un occupant privatif
du domaine public) ne sauraient avoir pour effet d’interrompre le fonctionnement régulier du
200
service public… » . L’auteur précise que cette solution, applicable en l’espèce au seul
domaine de l’Etat, peut être valablement transposée également au domaine public des
collectivités locales et des établissements publics201. En d’autres termes, l’occupant du
domaine public, dès lors qu’il assure une mission de service public, ne peut se voir saisir les
biens dont la privation pourrait générer une interruption irrégulière du service public géré.
La même réserve est formulée à l’égard des biens financés par crédit-bail au profit de la
personne publique. En admettant que la personne publique, la crédit-preneuse, ait eue recours
au crédit-bail pour financer des biens nécessaires à la poursuite d’une mission de service
public, une protection rattachée à l’exigence constitutionnelle de continuité des services
publics pourra être opposable aux procédures civiles d’exécution202.

Prenant appui sur la hiérarchie des normes, il ressort de ces précisions que la
saisissabilité des biens peut être remise en cause en fonction de la nature du bien, et non plus
seulement en fonction de la qualité de l’organe. Dès lors que le bien est absolument nécessaire
à la continuité et au fonctionnement régulier des services publics, principe à valeur
constitutionnelle203, il semble que le principe (législatif) d’insaisissabilité, soit relégué au
second plan. Or si le principe constitutionnel de continuité des services publics peut être
opposable à l’égard des procédures civiles d’exécution, n’est-ce pas dire que l’insaisissabilité,
fondée sur un critère organique, peut être dépassée par un principe de valeur supérieure au
contenu « fonctionnel » ? De là à imaginer l’autonomie réelle d’un critère fonctionnel, il n’y a
qu’un pas…que nous ne franchirons pas encore.

2- L’indissociabilité du patrimoine

En consacrant une insaisissabilité absolue et permanente à l’égard des personnes

publiques, le critère organique « ne porte pas, par nature, à la nuance »204 . L’indifférence

200
Conseil constitutionnel, 21 Juillet 1994, Loi relative à la constitution de droits réels sur le domaine public, DC N°94-346,
Rec. Cons. const., p. 96.
201
Yves Claisse, préc. note n° 16, § 1612-36.
202
Ibid. § 1612-37.
203
Voir note n° 189.
204
Hervé Moysan, Note sous l’arrêt Cass, 15 novembre 1995, Cusset c/ CRAVAM, DA, Août-Septembre 1996, p. 1 et ss.

57
que le droit interne porte à la nature de l’activité ou du bien emporte conséquemment
l’indifférence portée à la notion de « patrimoine d’affectation ». Cette notion, que l’on trouve
en droit comparé notamment par les terminologies de « patrimoine but » ou « trust », consiste
à dissocier le patrimoine d’une personne physique ou morale en fonction de l’affectation
propre de certains biens. Dans cette optique, les biens sont grevés d’une affectation
permanente et sont insaisissables par le créancier, le patrimoine étant dissociés entre les biens
spécifiquement affectés et les autres

Or, le droit interne a une conception beaucoup plus absolue du patrimoine, conception
qui ressort de l’article 2092 disposant que l’on s’engage de ses dettes envers l’ensemble de
son patrimoine, et non une fraction. L’article 2092 ne réserve par ailleurs aucune faculté de
dissociation du patrimoine. La jurisprudence de la Cour de cassation est apparemment
constante sur ce point205. Ainsi, par exemple, les taxes collectées au profit de l’Etat par un
employeur sont saisissables206.

La reconnaissance de l’insaisissabilité des biens des personnes privées affectés au

service public serait de nature à porter atteinte au principe d’unité du patrimoine, principe
selon lequel on ne peut isoler certains biens ou patrimoines, en raison de leur affectation, « en
une masse indépendante et autonome »207. On pourrait cependant relever que l’insaisissabilité,
en présupposant une certaine limitation, imposerait théoriquement que l’on passe
implicitement à la notion de patrimoine d’affectation.

Or, le fondement organique de l’insaisissabilité empêche naturellement que l’on

opère une quelconque dissociation des biens composant le patrimoine des personnes publics.
Cet argument a d’ailleurs été avancé par les personnes publiques aux moyens de leur pourvoi :
« La deuxième branche critique l’affirmation de la Cour selon laquelle les fonds et valeurs
résultant des activités privées du BRGM ne seraient pas des deniers publics en soutenant que
tous les biens dont dispose une personne morale constituent son patrimoine et ont une même
nature juridique, quelle que soit leur provenance et que tout le patrimoine d’une personne
publique a un caractère public (…) »208. Ainsi n’y a-t-il pas lieu de distinguer selon que le
BRGM possède des fonds tirés de son activité commerciale et des fonds tirés de son activité
« administrative » : le patrimoine est unique et indissociable.

205
Cass. Com., 22 juin 1993, Bull. civ. IV, n° 264.
206
Cass. 3ème civ, 15 février 1983, RTD civ. 1983 p. 601 n° 11 obs. Perrot.
207
Hervé Moysan, Note sous l’arrêt Cass, 15 novembre 1995, Cusset c/ CRAVAM, DA, Août-Septembre 1996, p. 1 et ss.
208
Pierre Sargos, préc. note n° 2.

58
 M. Ducos-Ader209, dans l’affaire mettant au prise la SNCF et le GARP, critiquait
ainsi l’argumentation de la Cour en estimant que « ce sont tous les biens et non pas seulement
certains d’entre eux qui lui (la SNCF) sont indispensables pour assurer constamment les
missions de service public dont elle a été investie ». Cette argumentation semble quelque peu
rigide et poussive, tant il est vrai que la SNCF possède également un patrimoine qui n’a pas
pour objet d’assurer directement une mission de service public. On pense notamment aux
halls de gare dont l’aménagement est confié à deux filiales de la SNCF (A2C et PARVIS). On
peut également penser aux biens nécessaires au transports de marchandises et de fret (dont la
gestion est notamment assurée par le groupe Géodis, filiale de la SNCF), secteur dont la
libéralisation est effective depuis le 1er avril 2006 et qui, de manière très partielle, relève d’un
service public.

On relèvera en outre plus tard que certains biens des personnes privées ont, par la loi
du 9 juillet 1991210, été déclarés insaisissables ce qui semble consacrer le fait qu’on est
responsable de ses dettes sur l’ensemble de son patrimoine…amputé de quelques biens. De
même, la loi du 11 février 1994211 a créé une signifiante exception au principe d’unité du
patrimoine puisque l’article 22 alinéa 1 permet à l’entrepreneur individuel d’exiger que ses
créanciers saisissent d’abord ses biens professionnels puis, si ceux-ci ne suffisent pas à les
désintéresser, ses biens personnels. La loi met donc en place un « droit de préférence », de
nature à protéger un débiteur contre ses créanciers en accordant une protection concomitante
aux biens affectés à une mission où une activité spécifique.

2) Les effets du principe d’insaisissabilité

L’insaisissabilité a pour effet de prohiber certaines mesures dont la plus signifiante est
l’exclusion des voies d’exécution du droit commun à l’encontre des personnes publiques, et
leur soumission à des voies d’exécution administratives. Tout d’abord, il apparaît que
l’exécution des décisions de justice par les personnes publiques est partiellement déficiente.
En outre, l’insaisissabilité ne permet pas de constituer des sûretés réelles sur les biens, ce qui
est de nature à les désavantager au niveau des conditions de crédit (B).
Cependant, la prohibition des voies d’exécution n’est pas absolue. Il faut notamment réserver
le cas où un bien appartient à une personne privée mais est détenu par une personne publique.

209
René Ducos-Ader, précité note n° 46.
210
Loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution, JO 14 juillet 1991.
211
Loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle, JO 13 février 1994.
59
Cette hypothèse classique de tiers saisie est tout à fait licite au regard du principe
d’insaisissabilité, tout comme il semblerait que certaines mesures conservatoires et saisies
spécifiques n’entravent en rien ledit principe (A).

A) Mesures permises

En effet, le principe d’ainsaisssabilité n’a pas pour effet d’exclure toutes formes de
voies d’exécution. Il faut réserver l’hypothèse où la personne publique n’est que tiers saisie et
donc n’est pas la véritable débitrice de l’obligation (1). En outre dès lors que les voies
d’exécution n’ont pas d’effets conservatoires ou de privation, plusieurs procédures semblent
envisageables à l’encontre des personnes publiques (2).

1- L’admission de la tiers saisie à l’encontre des personnes publiques

Si l’immunité est invocable, c’est en qualité de débiteur d’une obligation. Cette

immunité ne saurait être alléguée par une personne publique tiers saisie, hypothèse dans
laquelle un bien est détenu par une personne publique mais appartient à une personne privée.
Par simple jeu mécanique du critère organique, puisque le bien appartient réellement à une
personne privée, le bien est dès lors saisissable, la circonstance qu’il soit sous la garde d’une
personne publique étant inopérante. C’est en réalité la traduction des articles 2092 et 2093 du
Code civil selon lesquels le débiteur d’une obligation s’engage sur l’ensemble de son
patrimoine. En conséquence, si on ne peut saisir un bien appartenant à une autre personne que
son débiteur, on peut en revanche saisir une autre personne, soit que celle-ci détienne un bien
appartenant au débiteur, soit que ladite personne doive une somme d’argent au débiteur de
l’obligation principale.

Par simple application du critère organique, une première limite, logique, réside dans
le fait que si le débiteur est une personne publique, la tiers-saisie n’est pas valide212. Une autre
réserve tient au fait que des textes peuvent prévoir une dérogation à ce principe : ainsi en est-il
de l’article L 627-1 du Nouveau Code de commerce, qui, après une longue controverse,
interdit toute procédure d’exécution forcée à l’encontre de la Caisse des dépôts et des
consignations pour les sommes qu’elle détient 213.

212
Ce fut notamment le cas dans l’affaire Cass. Req, 15 février 1938, Grenouiller, DP 1938, 1, 128, note G. Montarret : en
l’espèce le Trésor public, tiers saisie, de sommes appartenant à une commune, personne publique. Invalidité.
213
Pour une explication détaillée, nous renvoyons à Yves Claisse (préc. note n° 16), § 1612-35.
60
 Au-delà de ces deux exceptions, la jurisprudence a toujours admis que l’immunité
d’exécution ne bénéficie pas aux créanciers de la personne publique, que ce soit les
juridictions du fond214 ou bien le Conseil d’Etat en formation consultative215. Dans son avis
du 30 janvier 1992, le Conseil d’Etat a donné un fondement à la validité des tiers saisie, par la
règle, consacrée en principe général du droit par la Cour de cassation, « selon laquelle tout
créancier muni d’un titre exécutoire constatant à son profit une créance liquide et exigible
peut, pour obtenir le paiement, saisir entre les mains d’un tiers les créances de son
débiteur ». A titre incident, on notera que cette formule a plongé une partie de la doctrine dans
la perplexité216 .

Il est à noter que tous les auteurs posent une nouvelle fois une limite tenant à la
réserve de continuité du service public. Les personnes publiques pourraient se prévaloir
devant le juge de l’atteinte éventuelle à la continuité et à la régularité du fonctionnement du
service public géré, ainsi que de l’atteinte aux relations internationales de la France, résultant
de la procédure de saisie. Cette limite ressortant directement de l’avis du Conseil d’Etat 217:
« (…) La caisse reste cependant fondée à se prévaloir devant la juridiction de ce que – si tel
est le cas- la validation de la saisie-arrêt serait (…) de nature à compromettre la régularité
ou la continuité du service public dont elle est chargée, ou compromettrait les relations
internationales de la France avec les Etats éventuellement concernés. Il va de soi qu’il
appartient au créancier de la caisse, s’il s’y croit fondé, de faire valoir les immunités
diplomatiques dont il pourrait bénéficier ». La jurisprudence judiciaire avait quant à elle déjà
eu l’occasion de se prononcer en ce sens en estimant que la saisie ne devait pas compromettre
le fonctionnement régulier et continu du service public dont un établissement public a la
charge 218.

214
CA paris, 26 mai 1982, GDF c/ OMNIA, JCP, II, 1982, n° 19111, note Jacques Prevault ; TGI Paris, 1ère ch., 1ère sect, 1er
février 1984, GDF c/ Sté Omnium d’investissement auxiliaire, JCP 1984, II, n° 20294, note Jacques Prévault.
215
CE avis, n° 350.083, 30 janvier 1992, note Yves Claisse, in « Les grands avis du Conseil d’Etat », 2ème ed., 20.
216
Voir en ce sens Christian Gentili (préc. note n° 42) : « La condition d’exigibilité de la créance peut surprendre. En effet
selon l’article 134 de la Loi du 9 Juillet 1991, la saisie peut avoir pour objet des créances non exigibles », point 77. Deux
justifications de cette jurisprudence ont été présentées (Voir en ce sens P. Yolka, préc. note n° 5). Une première consistant à
relever que la phase conservatoire d’une saisie arrêt ne comporte pas en elle-même une possibilité d’exécution forcée. Une
autre justification tiendrait au fait que la créance appartient au débiteur et, qu’en cas de tiers saisie, la mesure ne porte que sur
la créance et non pas sur les fonds ou biens saisis. Il n’y aurait dès lors aucune atteinte au principe d’insaisissabilité des biens.
Mais, en admettant que la mesure ne porte que sur une créance, encore faut-il convertir cette créance en fonds ou biens.
Aussi, il semble bien qu’indirectement cette mesure porte atteinte, temporairement, au principe d’insaisissabilité.
217
Préc. note n° 215.
218
CA Paris, 15 avril 1986, D. [Link]. p. 348.
61
 2- Les autres mesures envisageables

En marge de l’hypothèse de tiers saisie, il existe d’autres types de mesures auquel le

principe d’insaisissabilité ne fait pas obstacle. Une distinction doit en effet être opérée entre
les « vraies et fausses saisies »219, puisque certaines mesures en prennent la dénomination
sans pour autant conduire à des effets conservatoires ou de privation. Ainsi, en matière de
propriété artistique et intellectuelle, il semble que les saisies reproductions et les saisies
220
contrefaçons puissent être librement usitées. Si aucune juridiction ne s‘est véritablement
penchée sur la licéité d’une telle mesure à l’encontre des personnes publiques221, une réponse
affirmative s’impose puisque ces saisies ont uniquement pour objet de se ménager un mode de
preuve par la description des biens incriminés, et non d’en priver le détenteur qui les gardent
entre ses mains.

Un autre auteur222 réserve aussi la possibilité d’exécuter des saisies rémunérations,

envisageables lorsque l’employeur est une personne publique, le décret du 31 Juillet 1993223
admettant manifestement une telle faculté.

Enfin, il faut aussi réserver la possibilité licite de procéder à des cessions forcées sans
saisie. Si la mesure est exclue dans le cadre d’une saisie, le procédé « reste envisageable
lorsqu’il en est indépendant »224. C’est ainsi notamment qu’a été reconnue sans difficulté la
possibilité d’exproprier les biens du domaine privé225. Des arrêts récents, dans l’affaire
Société de gestion du Port de Campoloro226, semblent faire écho à cette solution. Dans cette
affaire, il a été jugé que le préfet pouvait, en plus de mandater d’office la dépense résultant
d’une condamnation judiciaire à l’encontre d’une commune, procéder à la vente des biens de
cette dernière en cas d’impossibilité de recouvrer la dette par d’autres moyens. Cette

219
Philippe Yolka, préc. note n° 5. Point 51.
220
« Mesure probatoire spécifique aux divers domaines de la propriété industrielle. Elle permet au titulaire d’un droit de
propriété intellectuelle de faire pratiquer par un officier public des investigations, comprenant, en général, la description de la
contrefaçon alléguée, de ses circonstances et de son étendue ainsi que, dans certains cas, la saisie d’échantillons des articles
argués de contrefaçon, voire de tous les articles ». Définition empruntée à Serge Guinchard & Tony Moussa, « Droit et
pratiques des voies d’exécution », Dalloz, Coll. Dalloz action, 5ème ed. 2006/2007, 2007, § 1200.05.
221
Un arrêt du Tribunal des conflits s’est uniquement posée la question de la compétence juridictionnelle en la matière : TC,
6 janvier 1975, Ofrateme c/ Jahan et autres, D. 1975, p. 702, note Plouvin.
222
Christian Gentili, préc. note 42, Points 93-96.
223
Décret n° 93-977 du 31 Juillet 1993, JO 12 Août 1993.
224
Philippe Yolka, préc. note n° 5. Point 52.
225
Ce fut tout d’abord le juge judiciaire qui retînt cette faculté : Cass. Civ., 21 Juillet 1908, Préfet de la Lozère, DP. 1911.1.
p ; 265 ; puis le Conseil d’Etat par un arrêt de principe CE, 27 Novembre 1970, Bizière, D. [Link]. p. 25 note Taugourdeeau
226
Voir notamment CE, 18 Novembre 2005, Société fermière de Campoloro et autres note Pierre Bon, RFDA, 2006, p 341 et
ss ; DA, Février 2006, p. 33 note Guettier ; JCP G, 2006, p. 568 et s note Linotte. Voir également CEDH, 26 Septembre
2006, Sté de gestion du port de Campoloro et autre c/ France, D, 2007, p. 545 Note Hugon.
62
jurisprudence a également été l’occasion de rappeler que la responsabilité de l’Etat pour
carence préfectorale ne pouvait être engagée que sur le fondement d’une faute lourde227.

B) Mesures prohibées

Le principe d’insaisissabilité génère des conséquences directes déjà explicitées en son

temps par l’arrêt de principe BRGM. C’est ainsi que l’exclusion des voies d’exécutions du
droit commun a pour corollaire la soumission des personnes publiques à la loi du 16 juillet
1980 instaurant de véritables « voies d’exécution administratives » (1). Plus indirecte, mais
logiquement déductible du principe d’insaisissabilité, celui-ci entraîne l’impossibilité de
recourir à l’hypothèque ou à l’antichrèse, mesures qui seraient pourtant destinées à faciliter
l’optique de valorisation des propriétés publiques (2).

1- Exclusion des voies d’exécution du droit commun… soumission aux

voies d’exécution administratives

Sous réserve des mesures licites exposées précédemment, le principe d’insaisissabilité

implique plus généralement une immunité de principe : les personnes publiques ne peuvent
être soumises aux voies d’exécution du droit commun, plus exactement aux procédures civiles
d’exécution instituées par la loi du 9 juillet 1991228. L’article 1er alinéa 3 est explicite :
« L’exécution forcée et les mesures conservatoires ne sont pas applicables aux personnes qui
bénéficient d’une immunité d’exécution ».

Ainsi, le privilège d’insaisissabilité fait-il obstacle aux saisies attributions (Article

42), saisies vente (article 50), saisies conservatoires (article 74), saisies appréhension ou
saisies revendications des meubles corporels (Articles 139 à 63 du décret du 31 juillet 1992),
ainsi que bien entendu les saisies immobilières (Article 673 de l’ACPC), sans qu’il soit
nécessaire d’en discuter davantage.

Cette exclusion des voies d’exécution du droit commun a pour corollaire nécessaire la
soumission des personnes publiques à des voies d’exécution spécifiques : il est en effet
indispensable que l’exécution ponctuelle des décisions de justice soit assurée par
l’Administration. Composante du procès équitable garantie par l’article 6 § 1 de la

227
Voir en ce sens l’arrêt de principe, CE, 6 octobre 2000, Ministre de l’intérieur c/ Commune de Saint Florent. Rec. p. 648
228
Loi n° 91-650 du 9 juillet 1991, préc. note n° 176.
63
Convention européenne des droits de l’homme229, cette soumission à des voies d’exécution
spécifiques est de fait une obligation inhérente à l’Etat de droit, notion par laquelle l’Etat et
ses démembrements acceptent de se plier aux lois qu’ils ont eux-mêmes édictées.

Ainsi la « citadelle administrative »230 n’est-elle plus imprenable par ce biais.

Essentiellement régies par la loi du 16 juillet 1980231, modifiées à de nombreuses reprises232,
nous nous contenterons d’indiquer les traits majeurs propres aux voies d’exécution
administratives233, lesquelles ne peuvent être engagées notamment qu’à l’expiration d’un
« délai raisonnable ». Nous nous intéresserons bien entendu essentiellement aux hypothèses
où la personne publique est condamnée à une obligation de payer, et non celles où la personne
publique est dans l’obligation de faire (ou de ne pas faire). Quant à l’efficience de ces voies
d’exécutions ouvertes à l’encontre des personnes publiques, nous en discuterons plus en
avant, tant il est vrai que, parmi les causes incitant à revoir le privilège d’insaisissabilité, le
problème de l’inexécution des décisions de justice tient toute sa place.

L’obligation d’exécuter les décisions de justice est une obligation de portée générale
et absolue : « la personne publique (…) condamnée doit absolument verser, par exemple, les
sommes dont elle est déclarée débitrice (…). En l’absence même d’injonction, l’obligation
d’exécuter s’impose »234. Toutes les décisions de justice sans exception doivent être
exécutées, et quand bien même les décisions de justice n’auraient pas « force exécutoire »,
elles ont néanmoins « force obligatoire » : « Le devoir juridique de l’administration
d’exécuter la chose jugée n’est pas moins certain que l’impossibilité de la contraindre à cette
exécution par la force »235.

Ainsi, la loi du 16 juillet 1980 met-elle en place des mécanismes spécifiques à

l’encontre des personnes publiques afin qu’elles répondent à cet objectif. Si la loi fut modifiée
à de nombreuses reprises, il convient néanmoins de s’attarder sur l’importance particulière des
modifications résultant de la loi du 8 février 1995236 qui a reconnu au juge chargé de juger

229
Voir sur les contradictions avec l’article 6 § 1 CEDH les observations de Olivier Dugrip et Frédéric Sudre, Note sous
l’arrêt CEDH, 19 mars 1997, Hornsby c/ Grèce, aff. 107/1995, JCP 1997, N° 47, p. 507. Voir également en ce sens Stéphanie
Clamens « Vers la remise en cause du principe d’insaisissabilité des biens des personne publiques », AJDA 20 octobre 2000,
p. 767.
230
Yves Claisse, préc. note n° 16, § 1613.30.
231
Loi n° 80-539 du 16 juillet 1980 relative aux astreintes prononcées en matière administrative et à l’exécution des
jugements par les personnes morales de droit public (JO 17 Juillet 1980, p. 1799-1800).
232
Nous renvoyons à Yves Claisse pour un exposé détaillé (préc. note n° 16), § 1613.22 et suivants.
233
Pour un exposé plus détaillé, nous renvoyons à Yves Claisse, préc. note n° 16, l’intégralité de la partie 16 de l’ouvrage.
234
René Chapus, Droit du contentieux administratif, 12ème ed., Montchrestien, 2006, n° 1266.
235
Yves Claisse, préc. note n° 16, § 1611-51.
236
Loi n° 95-125 du 8 février 1995, JO 9 février 1995, p. 2175.
64
l’action au principal, le pouvoir de prononcer des injonctions à l’encontre des personnes
publiques (modification de l’article 6-1 de la loi de 1980).
Dès lors que le jugement est « exécutoire », et non forcément passé en force de chose jugée237,
les personnes publiques condamnées au paiement d’une somme d’argent doivent s’acquitter
de cette obligation.

Il convient de distinguer les décisions de justice condamnant l’Etat de celles

condamnant les collectivités territoriales et les établissements publics.
- Concernant l’Etat238, la somme due doit être ordonnancée dans un délai de 4 mois suite à
la notification de la décision. Ce délai est allongé à 6 mois dans le cas de difficultés liées à
l’insuffisance de crédits. En théorie, après l’ordonnancement, le comptable, qui s’est
préalablement assuré de la régularité de l’opération et de la suffisance des crédits, procède
alors au paiement. A défaut d’ordonnancement exécuté dans les délais, « le comptable
assignataire de la dépense doit, à la demande du créancier et sur présentation de la
décision de justice, procéder au paiement »239. Ce principe, attentatoire à celui de
séparation des ordonnateurs et des comptables, permettant de faire face à l’indigence
éventuelle de l’administration.
- Concernant les collectivités territoriales240, il appartient à l’autorité de tutelle, en cas de
carence de l’ordonnateur, de procéder à l’inscription d’office au budget des collectivités
locales les sommes correspondant à l’exécution des décisions de justice. Lorsque les
crédits existent et sont disponibles le préfet peut procéder ensuite au mandatement
d’office. En cas d’insuffisance des crédits, le préfet dispose d’un délai d’un mois pour
mettre en demeure la collectivité de créer les ressources nécessaires. La collectivité
dispose alors d’un mois pour se conformer à cette volonté. Si celle-ci reste sans effet, le
préfet peut lui-même créer les ressources nécessaires soit en réduisant les dépenses, soit
en augmentant les recettes, voire les deux possibilités en même temps.

Dans les cas exceptionnels (mais réels) où la collectivité est dans l’impossibilité de faire face
à sa dette (collectivités en « cessation de paiement »), le préfet doit saisir la Chambre
régionale des comptes (CRC) pour que celle-ci établisse un plan pluriannuel permettant de
l’honorer à long terme, éventuellement à l’aide de subventions exceptionnelles de l’Etat241. En
toute hypothèse, il appartiendra au comptable public de procéder au paiement.

237
Pour une distinction, voir Yves Claisse, préc. note n°16, § 1651-00 à 1651-09.
238
Article L 911-9-I du CJA.
239
Ibid.
240
Article L 911-9-II du CJA et article L 1612-17 du CGCT.
241
Article L 2335-2 CGCT.
65
 L’univers quelque peu kafkaïen de ces procédures doit être relativisé de par la
marginalité des cas où l’ensemble de cette procédure doit être mise en œuvre. Néanmoins,
même dans les cas où la procédure est approximativement respectée dans des délais moyens,
on peut se rendre compte de la durée manifestement excessive des procédures d’exécution.
Sans compter qu’il existe des situations de blocages, exceptionnelles certes, mais existantes.
On ajoutera également que ce délai ne concerne que la « procédure d’exécution » en tant que
telle et qu’aux délais précédemment évoqués il faut ajouter la durée de la phase contentieuse
qui peu s’éterniser. D’autant plus que seul les jugements ayant force exécutoire peuvent
donner lieu à des mesures d’exécution.
C’est dans cette perspective que l’insaisissabilité apparaît comme un privilège très
« luxueux » au regard des atteintes excessives au droit dont bénéficie les justiciables de voir
une décision de justice en leur faveur être exécutée, dans un délai raisonnable à fortiori.

Ajoutons pour être complet que la procédure à suivre en cas de condamnation d’un
établissement public local est la même que celle relative aux collectivités territoriales. Pour
les établissements publics nationaux, c’est également la même procédure, avec cependant une
différence de taille à signaler : ce n’est pas vers le préfet mais vers l’autorité de tutelle que le
créancier de ces établissements devra se tourner.

2- Exclusion de la constitution de sûretés réelles

Le fait d’échapper aux voies d’exécution du droit commun a pour conséquence, par
effet ricochet, d’empêcher les personnes publiques de constituer des sûretés réelles sur leur
patrimoine, puisque la mise en œuvre des sûretés impose, le cas échéant, qu’on ait recours aux
voies d’exécution. Ainsi en est-il par exemple de l’hypothèque dont la définition reprend les
éléments précédents : « sûreté immobilière, constituée sans la dépossession du débiteur (…)
et en vertu de laquelle le créancier a la faculté de vendre l’immeuble grevé en quelque main
qu’il se trouve (droit de suite) et d’être payé par préférence sur le prix (droit de préférence) »
242
.

Historiquement243, cette exclusion de constituer des sûretés réelles est ancienne (on
retrouve des bases dans le droit romain), mais elle a longtemps été dévoyée. Ainsi, par

242
Définition tirée du « Vocabulaire [Link] », cité par Yves Gaudemet, « Traité de droit administratif, Tome II, Droit
administratif des biens », 12ème ed., LGDJ, 2002, § 31 p. 26.
243
Pour une présentation historique complète, se référer à Philippe Yolka, préc. note n° 5, points 64-66.
66
exemple, sous l’Ancien Régime les biens de la Couronne furent « engagés » afin d’en faire
une source de revenus substantiels, et ce en parfaite incompatibilité avec le principe
d’inaliénabilité édicté par l’Edit de Moulins de 1566. Si cette exclusion fut rapidement
rapprochée du principe d’inaliénabilité notamment au regard de l’article 2118 du code civil244,
il n’en demeure pas moins qu’une décision de Cour d’appel à la fin du 19ème avait admis
l’hypothèque judiciaire d’immeubles appartenant au domaine privé communal 245.

Toute la question étant alors de savoir si l’interdiction de constituer des sûretés réelles
est rattachable à la seule inaliénabilité ou à l’insaisissabilité des propriétés publiques, le
champ des biens concernés n’étant évidemment pas similaire (seuls les biens du domaine
public dans la première hypothèse, l’ensemble des propriétés publiques dans la seconde).

Pour certains, l’interdiction d’hypothéquer doit être rattachée à l’inaliénabilité dans la

mesure où les dépendances du domaine public ne peuvent être vendues sans être
préalablement désaffectées et déclassées, l’inaliénabilité excluant alors de fait toute
constitution de droits réels et toute cession de propriété. Sans doute, en effet il ne peut être
constitué conventionnellement de droit réel sur le domaine public, sauf texte législatif le
permettant246. Cependant, il faut bien se ranger à l’approche selon laquelle l’interdiction des
sûretés réelles est une conséquence directe de l’insaisissabilité. En effet, les sûretés réelles ne
confèrent à leur créancier qu’un droit sur la valeur des biens : une mesure d’exécution forcée,
c'est-à-dire une procédure de saisie, sera toujours nécessaire pour assurer le recouvrement de
la créance.
Une nuance pourrait être apportée selon laquelle le principe d’insaisissabilité n’empêche pas
la constitution des sûretés réelles (puisqu’elle n’implique pas nécessairement leur saisie), mais
seulement leurs réalisations dans le cadre de vente forcée. Mais il faudrait alors que la
collectivité publique accepte l’aliénation du bien, ce qui semble un peu absurde car la
réalisation d’une hypothèque n’est en principe pas subordonnée au bon vouloir de son
débiteur.

De même les auteurs ont coutume de présenter au titre des mesures prohibées par le
principe d’insaisissabilité, l’impossibilité de recourir à l’antichrèse, prévue à l’article 2085 du
code civil et que l’on peut définir en ces termes : Forme de nantissement permettant au

244
L’article 2218 du Code civil dispose en ce sens que « Sont seuls susceptibles d’hypothèques : 1° Les biens immobiliers qui
sont dans le commerce… ». Le domaine public étant réputé res extra commercium, il était aisé de s’appuyer sur cet article
pour fonder l’interdiction de recourir à l’hypothèque sur le principe d’inaliénabilité.
245
CA Agen, 18 Juillet 1892, Ville d’Agen, S. 1894.2. p. 1, note Michoud.
246
CE, 6 mai 1985, Association Eurolat, RFDA, 1986, 21.
67
débiteur de reconnaître à son créancier la possession d’un bien ainsi que le droit d’en
percevoir les fruits jusqu’au remboursement de la créance. Comme le souligne le professeur
Gaudemet247, on doit y voir une sûreté réelle dans la mesure où en cas de défaut de paiement,
le créancier antichrésie peut recourir aux voies d’exécution du droit commun pour vendre le
bien après saisie. Cette impossibilité d’y recourir est dès lors applicable à l’ensemble des
propriétés publiques.

En définitive, « le droit des sûretés est tributaire des voies d’exécution, dont
248
l’insaisissabilité paralyse la mise en œuvre, y compris sur le domaine privé » . Nous
rajouterons, « alors même que les biens du domaine privé sont aliénables ».
Et conclurons en signalant que cette impossibilité de constituer des sûretés réelles peut être
considérée comme un handicap important pour les personnes publiques, notamment les EPIC,
qui ne peuvent offrir de garanties aux tiers qui accepteraient de les financer. « Le privilège
laisse place à une sujétion dont ils n’ont sans doute pas fini de subir les conséquences
préjudiciables. Mais c’est la conséquence obligée de l’application du critère organique qui
dicte aujourd’hui toutes les solutions jurisprudentielles en matière de procédure
d’exécution »249.

Cette pensée matérialisant bien les deux idées fortes de ce premier chapitre :
l’affirmation du critère organique comme fondement exclusif du principe d’insaisissabilité
d’une part, et d’autre part des effets de droit qui, au-delà de leur aspect positif de protection
des propriétés publiques, comportent des incohérences, blocages et contrariétés dont le droit
public s’accommode mal. Il conviendra alors dans le Chapitre II de s’attacher davantage à
démontrer les limites du rattachement exclusif de l’insaisissabilité au critère organique.

Chapitre 2 : Les limites de l’exclusivité du critère organique

Si l’insaisissabilité après de nombreuses controverses s’est stabilisée sur un

fondement exclusivement organique, il apparaît d’une manière générale que ce dernier recèle
de nombreuses limites. Tout d’abord, si plusieurs justifications traditionnelles ont été
exposées pour légitimer ce rattachement organique, une appréciation critique fera apparaître
leur fragilité partielle. De plus, il semble qu’au niveau de l’unité du droit et de l’objectif de

247
Yves Gaudemet, « Traité de droit administratif, T. II, Droit administratif des biens », 12ème ed., LGDJ, 2002, § 32 p. 27.
248
Philippe Yolka, préc. note n° 5, Points 69-70.
249
Yves Claisse, préc. note n°46, § 1613-29.

68
valorisation des propriétés publiques, l’insaisissabilité soit un facteur d’entrave non
négligeable (Section 1).

En outre, de nombreux facteurs endogènes renforcent la thèse selon laquelle

l’exclusivité du critère organique est partiellement infondée, l’abandon de la gémellité entre
personnalité publique et insaisissabilité témoignant de cette faiblesse. Que ce soit par
l’insaisissabilité conférée à certains biens essentiels des personnes privées ou, plus révélateur
encore, par le fait que des personnes privées, récemment privatisées, bénéficient d’une
insaisissabilité de leurs biens nécessaires à la continuité du service public géré, une inflexion
fonctionnelle de notre droit est en tout cas perceptible (Section 2).

Section 1 : Approche critique du rattachement de l’insaisissabilité

à la personnalité publique

Au-delà de la solution retenue par les juges, puis par le législateur, il convient de
s’attarder plus longuement sur les justifications du principe d’insaisissabilité, qui, peu ou
prou, ont toutes accréditées l’exclusivité du critère organique. Au travers d’une approche
critique, il apparaîtra d’une part qu’elles sont en partie obsolètes, d’autre part dépassables
tant il est vrai qu’en réalité « le droit administratif repose sur une dialectique de la fin et des
moyens »250, et non sur une dialectique organique ou structurelle (1).
Il apparaîtra alors que le rattachement exclusif au critère organique souffre de
nombreuses limites, freinant notamment la valorisation des propriétés publiques par son
entrave au financement privé. En outre, de manière plus globale, l’unité du droit public
semble pâtir d’un tel régime dérogatoire au droit privé, notamment les EPIC (2).

1) Justifications et dépassements du fondement organique

Plusieurs justifications ont été avancées par la doctrine pour fonder le principe
d’insaisissabilité, toutes puisant, à des degrés divers, leur force originelle dans la quintessence
de la personnalité publique (A). Bien qu’intellectuellement séduisantes, ces justifications
prises individuellement n’emportent pas la conviction et sont loin d’être exemptes de toute
critique. Il apparaîtra alors que ces critères semblent dépassés au regard d’une approche
finaliste et fonctionnelle à laquelle le droit interne a déjà accordé de pleins effets (B).

69
 A) Les justifications traditionnelles

Si les auteurs sont plus ou moins prolixes quant aux justifications traditionnelles de
l’insaisissabilité, certaines sont mentionnées à chaque reprise, telle que le monopole de la
puissance légitime, la présomption de solvabilité et de bonne foi de l’administration, ou
encore la protection des finances publiques qui, pour sa part, semble davantage assimilable à
une conséquence qu’à un fondement de l’insaisissabilité. Imbriquées entre elles plus
qu’autonomes, elles concourent à une vision organique de la protection accordée. En outre, la
présomption d’affectation et d’intérêt général ainsi qu’une thèse séduisante, le principe de
continuité des personnes publiques, ont pu être avancés comme autres éléments de
justifications.

1. Le monopole de la contrainte légitime

L’interdiction des voies d’exécution du droit commun à l’encontre des personnes

publiques a généralement comme explication principale le fait que les personnes publiques
détiennent le monopole de la contrainte légitime. Symbole de cette « surdétermination » de la
personnalité publique en la matière, celle-ci comporterait un élément irréductible : la
puissance publique, qu’elle détient seule. Cette justification aux accents wébériens trouve en
effet à s’appliquer en matière d’insaisissabilité puisqu’en effet, de prime abord, il y aurait une
certaine absurdité à voir « la puissance publique (…) être mise en œuvre contre la puissance
publique »251. Le monopole de la contrainte légitime appartenant certes à l’Etat, il serait tout
aussi aberrant de voir l’Etat la mettre en œuvre à l’égard de ses démembrements. Toute voie
d’exécution pouvant, le cas échéant, demander le concours de la puissance publique,
l’insaisissabilité apparaît de ce fait justifiée.

Ensuite, pour asseoir sa démonstration, la doctrine a fait appel à la notion « d’ordre

public » 252 : toute dépossession forcée créerait nécessairement un trouble à l’ordre public, par
la désorganisation et les dysfonctionnements provoqués253. D’ailleurs, la loi des 16 et 24 août
1790 milite en ce sens par la terminologie employée : « Les juges ne pourront, à peine de
forfaiture, troubler de quelque manière que ce soit les opérations des corps administratifs

250
Benoît Plessix, « L’éternelle jouvence du service public », JCP A, 24 octobre 2005, p. 1613.
251
Pierre Delvolvé, L’exécution contre l’administration, RTD civ., 1993, p. 152.
252
Voir notamment Paul Amselek, D., I, 1986, 3236 ; Pierre Sargos, « L’exécution des décisions judiciaires portant
condamnation d’une personne publique », in Rapport général de la Cour de cassation 1987, p. 122 et ss.
253
« Admettre la possibilité de saisies suivies, le cas échéant, de ventes forcées contre les organismes publics, ( …)
reviendrait à introduire le plus grand désordre dans le fonctionnement général de ces organismes », Paul Amselek (ibid.).
70
(…) »254. Admettre la possibilité de saisie, ce serait dès lors admettre que le juge judiciaire
puisse intervenir dans la sphère administrative et troubler éventuellement son fonctionnement.

D’ailleurs, la jurisprudence ne s’y étant pas trompée, elle s’est parfois risquée à des
développements pédagogiques en ce sens : « Le motif expliquant qu’elles (les personnes
publiques) ne soient pas soumises aux voies d’exécution ordinaires, [est notamment dû au]
trouble qui pourrait en résulter dans l’administration et dès lors dans l’ordre public » 255.

2. Intérêt général et affectation présumés

Le second élément de justification est étroitement lié au premier. C’est l’idée selon
laquelle les biens des personnes publiques sont présupposés être affectés à l’intérêt général.
En réalité, le raccourci est en fait plus important, puisqu’on présente généralement la chose de
telle manière que l’intérêt général soit consubstantiel de la personnalité publique. Non
exempte de toute critique comme nous le verrons par la suite, la thèse signifie que la
personne publique est nécessairement en charge de l’intérêt public : « Des voies de contrainte
contre une personne publique seraient incompatibles avec sa dignité même de personne
publique et la parcelle de puissance publique et d’intérêt général dont elle est toujours
dépositaire quels que soient son statut et a mission » 256.

Les conséquences de ce raccourci sont logiques : puisque les personnes publiques sont
dépositaires de l’intérêt public, cela signifie alors que les personnes privées ne gèrent que des
intérêts privés. A relire Hauriou, dont la pensée n’a pas pris une ride, il faudrait tout du moins
faire une distinction entre les intérêts publics dont seules les personnes publiques ont la
charge, et les intérêts « collectifs »257. Toute voie d’exécution ayant pour but de soustraire des
biens affectés à l’intérêt général et de les dévoyer à un intérêt privé étant par là même
inimaginable. « Si le droit de créance est source de nombreuses prérogatives pour son
titulaire, elles ne vont pas jusqu’à comprendre celle de porter atteinte à l’intérêt général » 258.

254
On peut trouver également trouver dans la terminologie employée par la formule exécutoire du Conseil d’Etat (Article 70
de l’ordonnance du 31 Juillet 1945 : « La République mande et ordonne au ministre et à tous les huissiers, à ce que soit
requis, en ce qui concerne les voies d’exécution du droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la
présente décision » (Article R. 751-1 CJA).
255
Jugement du Tribunal civil, Toulouse, 31 décembre 1984, cité par Paul Amselek, préc. note n° 46.
256
Paul Amselek (Ibid.).
257
Note Maurice Hauriou sous l’arrêt TC, 9 décembre 1899, Association syndicale du canal de Gignac, S, 1900, III, p. 49.
258
Caroline Chamard, « La distinction des biens publics et des biens privés », Thèse Lyon III juin 2002, Dalloz, 2004, § 643.
71
 Ainsi, comme le notait M. Jacquignon, l’insaisissabilité se justifie par la prévalence de
l’intérêt général sur l’intérêt privé259.

C’est d’ailleurs en ce sens que les auteurs justifient le privilège d’insaisissabilité qui
aurait nécessairement pour effet de troubler l’organisation et le fonctionnement des
organismes publics chargés d’une mission d’intérêt général. Les auteurs, rendons leur grâce,
admettent cependant que toute saisie pourrait être entravée par le principe constitutionnel de
continuité et de régularité des services publics260 ; s’ils refusent d’en faire une justification
autonome261, il n’en demeure pas moins qu’ils amorcent une approche fonctionnelle.

3. Solvabilité et bonne foi de l’administration

Dernier élément tiré de l’idée d’ordre public, l’insaisissabilité serait inopérante dans la
mesure où les personnes publiques, plus globalement l’Administration, sont réputées
solvables et de bonne foi. Solvable, à n’en pas douter, puisqu’en effet la puissance publique
dispose, par la voie de ses représentants, du pouvoir de lever l’impôt en cas de nécessité et
donc, de manière quasi illimitée, de la possibilité infinie d’honorer sa dette. Si l’on se
permettait un trait d’humour, on pourrait nuancer le propos en évoquant la dette abyssale de
l’Etat français. Cependant, selon cette acception bien établie, toute saisie semble quelque peu
« redondante » et inutile en pratique, l’Administration pouvant par ailleurs être contrainte au
paiement par d’autres biais. On rappellera à cet égard les pouvoirs de l’autorité de tutelle pour
contraindre les collectivités et établissements publics à honorer leur dette262.

Enfin, à cette présomption de solvabilité (notion déterminante en matière de

responsabilité administrative), s’ajoute l’idée selon laquelle l’Administration serait de « bonne
foi », « honnête homme »263.
Nous nous contenterons pour le moment, en guise de réserve, de citer Marcel Waline à propos
des collectivités territoriales et des établissements publics : « Il serait peut être imprudent de
leur faire toujours entière confiance pour acquitter spontanément leur dette »264

259
Louis Jacquignon, préc. note n° 6.
260
Voir Paul Amselek (préc. note n° 46), Pierre Sargos (préc. note n° 2), Benoît Nicod (préc. note n° 38), Renaud Denoix de
saint Marc (préc. note n° 46), Philippe Yolka (préc. note n° 5).
261
M. Yolka (préc. note n° 5) rappelait que les délégataires de service public ne sont pas soumis au principe d’insaisissabilité
et que les biens du domaine privé non affectés à un service public sont insaisissables tout comme les biens du domaine public
affectés à l’usage direct du public le sont. (§ 20).
262
Voir en ce sens G-E Lavau, Note sous l’arrêt CA Aix en Provence, 30 novembre 1949, SNEP c/ Esposito, JCP, II, 5245
263
Pour reprendre une terminologie déjà employée : E. Villey, « L’Etat, honnête homme », Rev. Eco ; pol., 1911, p. 386
264
M. Waline, Manuel élémentaire de droit administratif, 4ème ed., Sirey, 1946, p. 470.
72
 4. La protection des finances publiques

Un dernier fondement traditionnel de l’insaisissabilité rattache celle-ci à la nécessité

de protection des finances publiques. En soi, cette justification est davantage une cause à effet
qu’à proprement parler un fondement. De plus, la protection des finances publiques est
déclinée en plusieurs éléments, soit selon une approche rigoureusement finaliste, soit de
manière pragmatique et juridique au gré des règles de comptabilité publique. C’est ainsi, pêle-
mêle, qu’au niveau purement budgétaire et comptable ont été avancées ces justifications : la
règle de la spécialité comptable qui interdit que les fonds votés à un chapitre puissent être
affectés à un autre265, la possibilité pour l’Etat et ses autorités de tutelle de procéder à
l’ordonnancement ou au mandatement des dettes exigibles nées d’une condamnation de
justice par exemple (…).

Si l’insaisissabilité n’est pas une règle inhérente à la comptabilité publique, elle

possède néanmoins un caractère qui la rattache à un privilège financier. La saisie aurait pour
266
effet de « perturber leur (les personnes publiques) gestion financière et comptable » en
effectuant une dépense en marge des prévisions budgétaires, mais également en marge des
procédures d’exécution et de contrôle des ressources des personnes publiques. Certains
auteurs de rajouter qu’une telle mesure « serait (…) de nature à introduire le désordre dans le
fonctionnement des mécanismes financiers de l’établissement et dans l’exercice des
responsabilités de ses agents financiers » 267 .

Enfin, au niveau de la protection des finances publiques, l’insaisissabilité interdit à tout

créancier de l’Administration de se servir d’un bien ou de procéder à sa vente car ce serait
alors « scier une branche pour avoir un fruit »268. En d’autres termes, cela aurait pour effet de
« tarir une source permanente de revenus pour honorer sa dette »269.

265
Désormais, cette règles comptable est dépassée avec l’introduction de la LOLF (article 7.1), puisque les crédits sont
votées par missions. Ceci n’exclut pas, notamment, la possibilité pour le Parlement de redéployer les crédits d’une mission
sans en altérer le montant global. Ces missions sont spécialisées par programmes ou dotations (article 7.2) ; le ministre qui en
a la charge est libre d’en modifier la destination et l’objet (par titre) sauf les crédits de personnel. En revanche, les
collectivités territoriales ont conservé la précédente architecture budgétaire.
266
Paul Amselek, préc. note n° 46, § 37.
267
Ibid.
268
M. Waline, « Droit administratif », Sirey, 7ème ed., 1957, p. 864.
269
Philippe Yolka, préc ; note n° 5, § 20.
73
 B) Critiques et dépassement des justifications « organiques »

Tout aussi pertinentes que soient ces justifications traditionnelles, force est de
constater qu’elles ne sont pas exemptes de critiques, tant il apparaît que la notion « d’ordre
public » rattachable à la personnalité publique est quelque peu surannée, et foncièrement
dépassable. D’une part, il apparaît un peu trop aisé de cloisonner des postulats de droit public
en s’attachant à leurs effets traditionnels, tout du moins « logiques » pour ne pas être « à
charge », sans finalement en mesurer les effets réels. Enfin, il nous semble qu’un
dénominateur commun peut être soulevé comme objection à l’ensemble des justifications. Ce
critère est tiré de l’approche fonctionnelle et de la nécessité ultime et constitutionnelle
d’assurer la continuité et la régularité des missions de l’administration.

1- Approche critique

Il nous faut reprendre les justifications exposées plus haut pour en énumérer les
critiques systématiquement.

Concernant le monopole de la contrainte légitime, il y a en effet un côté absurde à voir

la puissance publique requise éventuellement à son encontre. Néanmoins, passée cette
constatation qui fleure « l’image d’Epinal », il faut noter de manière plus pragmatique que la
plupart des saisies n’entraînent pas de « scandale »270. M. Nicod de préciser qu’en effet, la
saisie la plus fréquemment utilisée est la saisie-arrêt qui ne requiert pas l’usage de la
puissance publique mais qui, au contraire, se traduit simplement par des écritures
comptables271.
Même la doctrine la plus favorable à la solution dégagée par l’arrêt BRGM voit, dans cet
élément, un argument qui « procède plus de la constatation que de la justification »272.

A supposer malgré tout que la puissance publique soit requise, dans le cadre d’une
saisie proprement dite entraînant confiscation ou privation des biens, on ne voit pas
exactement où se situe le problème pratique et juridique. Au niveau « extra juridique », on ne
juge pas plus « scandaleux » le fait que des juges d’instruction perquisitionnent au sein des
ministères voire, dernièrement, tentent de pénétrer à l’Elysée. Certes, l’effet n’est pas toujours
positif sur les administrés. Mais, à l’instar de nos développements suivants, c’est une

270
Benoît Nicod, Note sous l’arrêt CA Paris, 18 Mars 1986, BRGM c/ S.A Lloyd Continental, D, 1987, p. 310.
271
Ibid.
272
Renaud Denoix de Saint Marc, D 1985, J, p. 174 et ss, Note sous l’arrêt CA Paris, 11 Juillet 1984, SNCF c/ GARP.
74
conséquence logique de l’Etat de droit. C’est en effet là que se situe la principale critique
d’une telle justification. Le fait que l’Etat se soumette à la puissance publique, aux règles qu’il
a lui-même édicté, apparaît comme l’écueil majeur de ce fondement : l’Etat, s’il n’est pas un
justiciable comme les autres, n’en est pas moins soumis au respect des décisions de justice.
Or, lorsque celles-ci ne sont pas respectées, soit par désintérêt, soit par « difficulté sérieuse de
réunir la somme », soit encore par indigence, il n’est pas acceptable pour les administrés de
voir les personnes publiques « s’abriter derrière le paravent de l’insaisissabilité »273. Bien
entendu, certains de faire remarquer que les personnes publiques, si elles ne sont des
justiciables comme les autres, sont néanmoins soumises à des voies d’exécution qui leur sont
propres.

Nous apposerons alors la même remarque qu’en introduction de ce chapitre : la théorie

doit être regardée avec circonspection lorsqu’en pratique elle n’est pas vérifiée. Si les voies
d’exécution administratives étaient louées par leur efficience, il y aurait longtemps, tout du
moins depuis la loi du 16 juillet 1980, que de nombreux débats sur l’insaisissabilité seraient
clos.

Une conclusion similaire peut être opérée à propos du fait que l’Administration serait
réputée de « bonne foi » et « honnête homme ». Si bien entendu il n’y a pas lieu de douter de
ces postulats dans la généralité, on ne saurait leur accorder trop de crédits. Ce n’est pas douter
de la bonne foi de l’Administration que de stigmatiser la lenteur parfois de l’exécution des
décisions de justice, voire les cas où l’ensemble des procédures sont inopérantes pour obtenir
le remboursement de sa créance.

Quant à la solvabilité de l’Administration, ce serait au contraire davantage un élément

en faveur de la soumission des personnes publiques aux voies d’exécution, que le contraire.
274
Comme le note Mme. Chamard , quel intérêt y aurait-il à diligenter une procédure
d’exécution contre une personne physique ou morale insolvable ? Une nouvelle fois le droit
de la responsabilité administrative est éclairant puisque les particuliers, même en cas de faute
personnelle d’un agent, se retourne d’abord vers l’Etat, réputé solvable. A lui, dès lors,
d’exercer une éventuelle action récursoire contre son agent par la suite.

273
David Préat, « La garantie de l’Etat à ses établissements publics : une aide incompatible avec le marché commun ? »,
LPA, 26 Janvier 2000, n° 18, p. 4 et ss.
274
Caroline Chamard, précitée note n° 7.
75
 Concernant le critère de protection des finances publiques, il semble que les éléments
cités au titre des règles de comptabilité publique soient inopérants. Tout d’abord, il a été
avancé à l’encontre du principe d’insaisissabilité la spécialité comptable ainsi que la nuisance
provoquée à un acte de prévision. A l’un et l’autre, on peut répondre qu’il a toujours existé
des dépenses pour frais imprévus ou situation d’urgence. Une saisie pourrait très bien être
inscrite à ce titre. Ensuite, il faut bien l’admettre, une saisie est une simple mesure
d’exécution : elle n’est pas différente d’une dette née d’une condamnation judiciaire qui serait
ordonnancée ou mandatée selon les règles posées par la loi du 16 Juillet 1980. Le comptable
public, après avoir vérifié la régularité du titre exécutoire et la réalité de la dette, procédant
alors au transfert.
On pourrait objecter alors que la saisie des biens n’est pas possible, ceux-ci n’étant pas
comptabilisés. Ceci est d’autant moins vrai que la LOLF275 impose désormais, à côté de la
comptabilité de caisse jadis utilisée, que l’on procède à une comptabilité analytique et
fonctionnelle dans laquelle le patrimoine de l’Etat et des collectivités doit figurer. Le
patrimoine doit être évalué et chiffré de telle sorte qu’il est loisible au créancier et à la
personne publique débitrice de savoir quels sont les effets pécuniaires d’une saisie. Si le
patrimoine des personnes publiques est pour certains biens inévaluable en raison de leur
caractère exceptionnel, les autres biens ont une valeur, qui, à défaut d’être chiffrée à raison
leur véritable valeur, devra être transcrite en fonction des prix du marché276. Aussi, et même
s’il faut absolument s’éloigner de l’image selon laquelle une saisie porte nécessairement sur
un bien (car en réalité les saisies portent majoritairement sur des sommes d’argent, fongibles
ou non), même dans cette hypothèse, il ne semble pas que les mécanismes comptables
puissent réellement faire obstacle.

Enfin, la justification tirée de la présomption d’intérêt général et d’affectation est

partiellement inexacte. Si nous nous rangeons à l’idée selon laquelle l’exercice d’une mission
d’intérêt général ou de service public est l’essence même d’une personne publique, il ne faut
pas oublier que certaines activités exercées par des personnes publiques ne sont pas des
services publics et, corrélativement, que les biens y concourant ne sont pas affectés au dit
service. C’est notamment partiellement le cas des biens du domaine privé et, plus
généralement, certaines activités ne sont pas des services publics à commencer par celles de
277
certains EPIC. Ainsi, les juges du fond dans l’affaire BRGM relevaient que 3/5ème du

275
Loi organique n° 2001-692 du 1er Août 2001, JO du 2 août 2001.
276
L’article 27 de la LOLF précisant à ce titre que « Les comptes de l’Etat doivent être réguliers, sincères et donner une
image fidèle de son patrimoine et de sa situation financière ». Cette disposition implique donc que le patrimoine de l’Etat soit
évalué de manière sincère, tous les biens devant être valorisés.
277
CA Paris, 18 mars 1986, BRGM c/ S.A Lloyd Continental, D, 1987, p. 310, note Nicod.
76
chiffre d’affaire correspondait aux missions privées de conseil effectuées par le bureau. Le
nœud du problème de l’insaisissabilité est en réalité dans cette justification beaucoup trop
péremptoire, insensible aux évolutions des structures de droit public et aux missions exercées
par l’ensemble des personnes publiques.

2- Le dépassement des objections par le critère fonctionnel

Une dernière thèse de rattachement au principe d’insaisissabilité, exposée par Mme.

Chamard278, n’a (volontairement) pas été insérée dans les développements précédents. Pour
279
l’auteur, c’est l’exigence de « continuité des personnes publiques » qui ferait obstacle à
l’insaisissabilité. Après avoir démontré que l’exécution forcée avait progressivement dérivé
de la personne aux biens, l’auteur estime que « les biens restent la projection de la personne »
et par conséquent que « (…) l’exécution forcée sur les biens est liée indéfectiblement à
l’exécution sur la personne »280.
Or si l’exécution forcée à l’encontre des personnes publiques est prohibée, c’est parce qu’il
est « absolument inconcevable qu’une personne publique qui s’engage, engage par là même
sa propre personne, c'est-à-dire sa continuité et son devenir »281. L’auteur de conclure que la
saisissabilité se traduirait finalement par la vente de « parcelles d’intérêt général »282,
rejoignant ainsi les justifications liées à la présomption d’affectation et d’intérêt général.

Nous adhérons pleinement à cette explication et c’est la raison pour laquelle nous
souhaitions la dissocier des précédentes. En effet, il nous semble que la véritable raison
justifiant la prohibition des procédures civiles d’exécution, c’est qu’elle pourrait conduire à
une remise en cause de la pérennité des personnes publiques.
En revanche, cette approche « organique » doit être nuancée. Comme nous le faisions
283
remarquer précédemment, la présomption d’intérêt général n’est pas « irréfragable » dans
le sens où certaines activités menées par les personnes publiques ne le sont pas dans un strict
but d’intérêt général mais poursuivent des fins plus commerciales, voire privées (qu’en est-il
des immeubles du domaine privé loués à des particuliers ou des sociétés ?) Aussi, à
l’impossible transfert des « parcelles d’intérêt général » détenues par les personnes publiques,
nous répondons par l’adhésion… mais uniquement pour les « parcelles d’intérêt général ». Or,
et même si ce n’est pas l’unique, il existe une traduction courante de l’intérêt général dans la

278
Caroline Chamard, « La distinction des biens publics et des biens privés », Thèse Lyon III 25 juin 2002, Dalloz, 2004.
279
Ibid. § 651.
280
Ibid. § 651.
281
Ibid. § 652.
282
Ibid. § 652.

77
notion d’affectation à un service public ou à l’usage du public. C’est pourquoi, il nous semble
que l’adjonction d’un critère fonctionnel, afin de limiter le champ de l’insaisissabilité, est
pertinent.

En effet, si l’on se range au fait que l’insaisissabilité préserve de l’appropriation privée

les parcelles d’intérêt général, cela signifie que toutes les activités des personnes publiques
tournées vers l’intérêt général, et par conséquent les seuls biens y concourrant, doivent être
préservés. Car, ce n’est pas tant les personnes publiques que « l’intérêt général » qui
commande l’insaisissabilité. En d’autres termes, c’est davantage les missions d’intérêt général
exercées par les personnes publiques que celles-ci en tant que telles qui doivent être
préservées. Le professeur Plessix ajoutait en ce sens : « Comme si notre droit administratif
français ne pouvait se passer d’une donnée incontournable : que le centre de gravité du droit
administratif est la notion d’activité juridique ; que l’Administration est donc avant tout une
activité juridique orientée dans un certain but (l’intérêt général) en utilisant à cette fin des
moyens appropriés à ce but ; bref que l’application du droit administratif se fait
essentiellement en fonction de l’activité » 284.

Une nouvelle fois, précocement, il convient de rappeler que l’intérêt général s’oppose
uniquement à l’intérêt privé et non au caractère lucratif ou commercial de l’activité exercée.
C’est d’ailleurs pour cette raison que l’adjonction d’un critère fonctionnel transcende les
critères proposées précédemment car il ne s’intéresse pas au « degré de commercialité » d’une
entité mais seulement à la mission de service public qu’elle exerce. En ce sens, cette approche
passe par le critère matériel de l’activité gérée mais ne s’attache qu’aux biens propres
nécessaires à la poursuite de cette activité.

Le conseil constitutionnel, nous y reviendrons, semble accréditer ce positionnement

puisqu’il consacre constitutionnellement le principe de continuité et de régularité des services
publics, alors qu’il a toujours pris soin de laisser aux principes d’inaliénabilité et
285
d’insaisissabilité un caractère législatif . Au terme d’un contrôle de proportionnalité, on
pourrait dire que la saisie des biens est admise dès lors qu’elle n’emporte pas des
conséquences et atteintes excessives à l’égard de l’intérêt général. Dans ce cadre, le fait de

283
Benoît Nicod, préc. note n° 46.
284
Benoît Plessix, « L’éternelle jouvence du service public », JCP A, 2005, p. 1612.
285
Voir notamment en ce sens Conseil constitutionnel, 21 juillet 1994, Loi relative à la constitution de droits réels sur le
domaine public, DC N°94-346, Rec. Cons. const., p. 96 : « (Considérant) que si les députés auteurs de la saisine invoquent à
l’encontre de l’article 1er de la Loi le principe selon eux à valeur constitutionnelle de l’inaliénabilité du domaine public, il
ressort des dispositions de cet article qu’aucune d’entre elles n’a pour objet de permettre ou d’organiser l’aliénation des
biens appartenant au domaine public ; que, par suite, le grief invoqué manque en fait ».
78
contrevenir à la continuité et à la régularité du fonctionnement des services publics apparaît
comme une atteinte excessive.

Ainsi, par rapport aux justifications tirées de l’affectation et de l’intérêt général, ainsi
que celles afférentes à la protection des finances publiques, il semble bien qu’un critère
fonctionnel ait le mérite de dépasser les objections présentées. La protection des finances
publiques n’a de sens qu’au regard de l’activité d’intérêt général nécessitant des ressources, et
non pas au regard des intérêts privés des personnes publiques.

La poursuite de l’intérêt général par les personnes publiques peut être présumée, mais
elle ne peut que286 être présumée. Or le fondement organique de l’insaisissabilité y
contrevient en postulant nécessairement que tous les biens de toutes les personnes publiques
sont « affectés » à l’intérêt général.

2) La négation de l’approche finaliste de l’action administrative

Il apparaît que l’approche finaliste que se propose de suivre les personnes publiques
soit particulièrement entravée par des règles rigides telles que l’insaisissabilité. Cette dernière
empêchant, par les mesures qu’elle prohibe, de valoriser par l’investissement privé les
propriétés publiques (A). Plus généralement, une telle mesure conduit à se demander si le
droit interne est unitaire et « armé » face à cette nécessité que commande le droit
communautaire (B).

A) La « dévalorisation » de la propriété publique

En maintenant l’insaisissabilité à l’ensemble des propriétés publiques, le législateur

n’a pas répondu au souhait que manifestait une partie de la doctrine de voir ce champ
restreint. Ce souhait émanait notamment de l’Institut de gestion déléguée (IGD) qui avait fait
de l’objectif de valorisation des propriétés publiques le premier constat guidant son action et
sa force de proposition287. Comme l’indique son rapport synthétique, la valorisation ne doit
pas être entendue dans un sens exclusif de « maximisation du profit » mais plus généralement

286
Nous soulignons.
287
Rapport de l’Institut de gestion déléguée, « Valorisation des biens publics » Publication IGD et dans le cadre de la
publication des Actes du Colloques du 28 janvier 2004 sur la réforme du droit des propriétés publiques, LPA – n°147 – 23
juillet 2004.
79
dans un sens de « valorisation au service de l’utilité publique »288 . On appréciera au passage
qu’une telle approche se range à nos constatations antérieures, puisqu’en effet la raison d’être
des propriétés publiques est le service de l’utilité publique.
Les membres de l’IGD insistaient pour une refonte du principe d’insaisissabilité notamment
au titre de la valorisation des biens publics par l’investissement, l’impossibilité de recourir à
l’hypothèque et au nantissement étant à ce titre rédhibitoire.

Au préalable, deux remarques s’imposent. On a souvent présenté les effets néfastes de

l’insaisissabilité au seul titre des EPIC, en raison notamment de leur activité industrielle et
commerciale, la plupart du temps dans un univers concurrentiel peu propice à admettre de
telles dérogations aux lois et usages du commerce289. Cependant, comme nous aimons à le
rappeler, il ne faut pas systématiquement opposer activités concurrentielles et activités
commerciales. Les EPIC ne sont pas les seules personnes publiques à évoluer dans un
environnement commercial. La preuve en est que toute la gestion domaniale est soumise au
droit de la concurrence290 et, qu’elle ait trait au domaine privé ou au domaine public, celle-ci
est source de revenus. Un article du journal Le Monde datant de 1995, à propos du domaine
privé de la mairie de Paris, suffit d’ailleurs à s’en convaincre. Il révélait que le domaine privé
de la Ville de Paris pouvait être évalué à environ 1,5 milliards de F (soit environ 229 millions
d’euros), le rapport regrettant que le revenu annuel de ces biens ne dépasse pas 5 % de la
valeur totale réelle (66 millions de francs soit environ 10,05 millions d’euros) 291. On pourrait
encore citer les 12 millions d’hectares de forêts appartenant au domaine privé des personnes
publiques, dont l’O.N.F tire des revenus importants, de la vente du bois essentiellement292.
Quoi qu’il en soit, ces chiffres montrent bien que ces personnes publiques, qui ne sont pas à
proprement parler des « commerçants publics »293, exercent cependant des activités
commerciales.

288
Yves Gaudemet et Laurent Deruy, « Les travaux de législation privée, le rapport de l’Institut de gestion déléguée », LPA,
23 juillet 2004, n° 147, p. 9.
289
Ainsi Jean Dufau (précité note n° 87 p. 89 et ss.) : « Le législateur a soumis les entreprises publiques aux lois et usages du
commerce afin de donner à leur gestion la souplesse et l’autonomie que les entreprises privées retirent de l’application du
droit commercial. Or si les biens des entreprises publiques faisaient partie du domaine de l’Etat, ces entreprises se verraient,
par là même, soustraites à l’application des règles du droit privé pour tout ce qui concerne l’acquisition, l’aliénation ou la
transformation de leurs biens, et cela, contrairement à la volonté nettement affichée du législateur ».
290
CE, 26 Mars 1999, Sté Eda RDP, 1999, p. 1245, note Manson.
291
Le Monde, 14 décembre 1995, Cité par Jacqueline Morand-Devillers in « Cours de droit administratif des biens »,
Montchrestien, 4ème ed., 2005, p. 337 : « Ce patrimoine extrêmement divers est constitué de 318 immeubles, représentant
2249 locaux dont 1389 appartements d’une valeur totale se situant dans une fourchette de 1,2 à 1,5 milliard de F et dont le
revenu est e 66 millions de F. Soit une rentabilité à peine supérieure à 5% (…). Pour favoriser le logement social, la
Commission propose qu’une partie des parcs soit transférée aux organismes d’H.L.M. Ensuite elle estime que seuls les
logements correspondant à un intérêt général clairement identifié (crèches, commissariat…) doivent être conservés par la
ville. Enfin, elle propose que les autres logements soient vendus au fur et à mesure qu’ils se libéreront. En attendant, ce
patrimoine devra être géré activement, notamment en augmentant les loyers chaque fois que cela sera possible »
292
Chiffre tiré de l’article du Monde (Ibid.).
293
Expression du doyen Vedel pour caractériser les EPIC, « Le régime des biens des entreprises nationalisées », CJEG,
1956, p 177-186.
80
 (Permettons nous, au passage, de se demander comment il n’est pas possible de voir
qu’une inéquité flagrante résulte du principe d’insaisissabilité (dans son champ actuel), aux
vues de l’importance de ce patrimoine en partie non « affecté » à un service public.)

Or, le problème n’est pas tant pour les personnes publiques de disposer d’un
patrimoine mais de le valoriser car, lieu commun s’il en est, les organismes publics quels
qu’ils soient manquent en revanche cruellement d’argent. Si l’on s’en tient aux seuls EPIC, le
rapport sur l’état actionnaire 2005, section Transports294, révélait que la SNCF présentait un
endettement général de 7,8 milliards d’euros, tandis que Réseaux ferrés de France (RFF), la
même année, contractait une dette de 27,6 milliards d’euros295.

Ces deux constats à l’esprit, on comprend mieux pourquoi le frein constitué par
l’insaisissabilité peut s’avérer important. L’appel au financement privé est donc une nécessité
pour les personnes publiques. En raison du manque d’argent, la possibilité de recourir à des
sûretés est en grande partie vaine. Or, alors même que leur patrimoine foncier représente
souvent la part la plus importante de leurs actifs et qu’il pourrait constituer à n’en pas douter
un gage de poids pour la constitution de garanties ou de sûretés réelles, cette faculté leur est
rendue impossible par le principe d’insaisissabilité. Ce dernier empêche notamment toute
forme de nantissement (tel que l’antichrèse) et surtout de recourir à l’hypothèque (Voir p. 66-
68).
Or, comme le signale le rapport de l’IGD, « la possibilité pour le partenaire privé de disposer
de garanties au titre du financement qu’il apporte est en effet à l’avantage des deux parties :
elle diminue le coût du crédit ; elle permet l’investissement dans des conditions de sécurité
juridique satisfaisantes »296.

Le professeur Yolka toutefois nuance la portée pratique de cet argument en indiquant

que les banques ne sollicitent pas d’inscription d’hypothèque lorsqu’elles prêtent aux
collectivités et aux établissements publics297. On relèvera cependant qu’une telle affirmation
n’enlève rien à l’argument précédent…puisque de toute façon les organismes de prêts ne
peuvent y recourir, le principe d’insaisissabilité s’y opposant. Ainsi, rien n’empêche de penser
que par exemple le coût du crédit serait inférieur si les établissements ou les collectivités
publiques constituaient des garanties. Ceci est particulièrement vrai notamment pour les

294
Rapports sur l’Etat actionnaire 2005, section Transports (disponible sur [Link]). Source citée par M. Blanc (préc.
note n° 47).
295
Pour davantage de précisions concernant l’endettement des EPIC, se reporter à l’étude de M. Blanc, préc. note n° 47.
296
Rapport de l’IGD, préc. note n° 287, § 30.
297
Philippe Yolka, préc. note n° 5, § 72.
81
petites collectivités locales dont le patrimoine est, d’une part, assez limité, d’autre part,
essentiellement foncier.

D’une manière générale, l’insaisissabilité est donc contraire à l’approche finaliste de

l’activité des personnes publiques, notamment en matière de gestion domaniale. Il convient de
noter qu’au-delà du principe d’insaisissabilité des propriétés publiques, d’autres mécanismes
de protection entravent la valorisation des biens publics. Si les différentes lois sur la
constitution de droits réels sur le domaine public, ainsi que celle sur les contrats de partenariat
public privé, vont dans le bon sens des choses, des rigidités demeurent encore. Elles amènent
à s’interroger sur le périmètre de protection, légitime ou non, dont jouissent les propriétés
publiques. Car, à force d’opposer intérêt général et intérêt commercial, on en oublierait
presque que les règles créées pour satisfaire aux nécessités du premier entravent par leur
trop large champ d’application les nécessités du second. Toute la question de l’unité du droit
interne peut être résumée dans ce paradoxe.

B) Le manque d’unité du droit des propriétés publiques

Si le sujet est classique, il est néanmoins infini tant le droit est mouvant et refaçonne
son unité (ou l’inverse) en permanence298. C’est surtout comme le souligne le professeur
Gaudemet299 une source d’interrogations constante entre l’unité du droit et les lois
particulières, la norme et les privilèges… dont fait partie le principe d’insaisissabilité.
S’il peut sembler, à première vue, que cette préoccupation de l’unité du droit dépasse le cadre
stricto sensu de notre sujet, il apparaît en réalité que la question n’est pas à négliger. Le
privilège d’insaisissabilité apparaît comme le symbole des mesures qui aboutissent à imposer
à l’entreprise publique « des règles de droit public qui, imaginées pour d’autres, ne lui
conviennent pas »300.

Au travers des trois exemples concernant les établissements publics, à savoir le

privilège d’insaisissabilité, l’interdiction de recourir à l’arbitrage et la possibilité de détenir un
domaine public, qui furent consacrés, tout du moins rappelés, dans les années 80, il ressort
une incompatibilité manifeste. Incompatibilité entre un régime juridique de droit public et la

298
Nous précisons que, si l’on tombe dans l’écueil exposé en introduction qui serait de ne s’intéresser qu’aux entreprises
publiques, c’est parce que nos réflexions sur celles-ci ont pour effet de préciser le bien-fondé de l’approche finaliste qui est la
nôtre.
299
Yves Gaudemet, « L’entreprise publique à l’épreuve du droit public », in Mélanges Drago, p. 259 et ss., Economica 1996.
300
Ibid. § 3.
82
finalité que se propose de mener les entreprises publiques constituées sous la forme
d’établissement public.
Comme le rappelle le professeur Gaudemet, il fut un temps où le projet d’un statut général des
entreprises publiques avait émergé, dont la principale philosophie était de « traduire l’unité
profonde du secteur de l’économie publique » et de surmonter notamment le caractère
protéiforme de celles-ci en les dotant de règles qui « devaient prévaloir sur des distinctions
(…) impropres à justifier des régimes juridiques différents »301. Or, il réside dans ces trois
exemples un dénominateur commun : l’approche organique, qui seule explique l’apposition
de ces règles aux établissements publics.

Il n’est pourtant pas dans la finalité de ces entités, ni dans la nature des règles
juridiques qui les environnent, de bénéficier de telles prérogatives qui bien souvent se
retournent contre leur intérêt : « Est-ce bien un intérêt ? N’est-ce pas plutôt une contrainte ?
»302, faisait remarquer un observateur à propos de la possibilité pour les établissements
publics de disposer d’un domaine public.
Un détour de pensée serait de croire que, puisque les établissements publics ont été créés
comme tels, il faut bien s’accommoder de leur régime. En d’autres termes, cela signifierait
que le problème n’est pas tant celui du régime applicable aux entreprises publiques, que celui
du choix de créer des personnes publiques dans la sphère commerciale. « On nous change
notre Etat ! » 303 disait Maurice Hauriou dont l’exclamation fait écho à cet argument.

Seulement, encore une fois faut-il davantage se poser la question en terme de

finalités. Est-il raisonnable pour des « entreprises » de ne pas pouvoir constituer de garanties
ni recourir à l’arbitrage ? Car en tant que tel, et le droit communautaire vient au secours d’une
telle approche, l’appropriation capitalistique par une personne publique n’est pas contraire au
droit communautaire. Ce qui en revanche est contraire au droit communautaire, c’est de
bénéficier de prérogatives et d’avantages tels qu’il en résulte des distorsions de concurrence.
Ce n’est donc pas le « régime de propriété » auquel le Traité établissant la Communauté
européenne (TCE) accorde une certaine indifférence en vertu de l’Article 295, mais les
avantages inhérents à ce régime qui posent problème304.

301
Yves Gaudemet, « L’entreprise publique à l’épreuve du droit public », in Mélanges Drago, p. 259 et ss., Economica 1996
(§ 4).
302
D. Delpirou, note sous l’arrêt TA Limoges, 23 Juillet 1992, SNG D’Aboville (CJEG, 1992, p. 498). Cité Par Yves
Gaudemet (Ibid.)
303
Maurice Hauriou, Note sous l’arrêt TC, 9 décembre 1899, Association syndicale du canal de Gignac, S, 1900, III, p. 49.
304
Se référer, pour une analyse complète à l’article de Mme Blazy et M. Bazex, « Le statut d’établissement public recèle-t-il
par nature une aide d’état ? », DA, 2005, n° 5. 1996, p. 39.
83
 Alors que les années 30 avaient vu la jurisprudence accorder une réserve de
compétence au juge judiciaire dès lors qu’il s’agissait de traiter des « commerçants publics »,
l’unité du droit semble donc fragilisée par l’octroi de prérogatives que les entreprises
publiques ne désirent pas pour mener leurs activités.
S’il y a comme un paradoxe à présenter l’insaisissabilité tout à la fois comme une mesure
avantageuse aux yeux du droit communautaire, et désavantageuse aux yeux de la sphère
commerciale, une même évolution répondrait à l’ambition de répondre aux deux versants de
cette problématique : réduire le champ de l’insaisissabilité aux seuls biens nécessaires pour
assurer la régularité et la continuité du service public.

Section 2 : L’abandon de la gémellité entre personnalité publique

et insaisissabilité

Si le fondement exclusivement organique de l’insaisissabilité possède des limites

endogènes réelles, il apparaît en sus que le dogme est remis en cause par des limites exogènes,
tendant à diluer le lien traditionnel entre insaisissabilité et propriété publique. D’une part,
certains biens des personnes privées sont, limitativement, déclarés insaisissables par la loi, ce
qui tend à accréditer l’idée de « patrimoine d’affectation ». D’autre part, la protection
constitutionnelle inhérente à la continuité du service public, semble prévaloir sur toute
considération organique (1).
Enfin, les dernières lois de privatisation militent en ce sens en conférant à d’anciens
établissements publics, récemment privatisés, une insaisissabilité pour leurs biens
indispensables à la continuité et la régularité du service public qu’ils gèrent (2).

1) L’insaisissabilité partielle des biens des personnes privées

Si l’on s’intéresse à l’étude des biens insaisissables des personnes privées, ce n’est pas
pour procéder à une analogie305 parfaite entre les mesures de protection conférées à certains
biens des personnes privées et l’immunité absolue dont jouissent les personnes publiques.
Tout juste la logique qui procède du caractère insaisissable de certains biens des personnes
privées est-elle symbolique d’une approche finaliste de la protection, consacrant
indirectement la notion de patrimoine d’affectation (A).

84
 Il apparaîtra en outre, et la confusion de la doctrine est saisissante sur cet aspect, que si
les gestionnaires de service public ne bénéficient en rien d’une immunité d’exécution, la
protection constitutionnelle de continuité des services publics semble les mettre à l’abri des
procédures civiles d’exécution à l’encontre des biens nécessaires à assurer cette continuité
(B).

A) L’insaisissabilité de certains biens des personnes privées

Si l’article 2092 du Code civil implique en théorie que le débiteur d’une obligation est
tenu de remplir son engagement sur l’ensemble de son patrimoine, le droit privé n’en a pas
moins assorti le principe d’exceptions, permettant aux personnes privées de bénéficier d’une
« immunité réelle minimale spéciale »306 concernant certains biens.
C’est ainsi, et la liste est longue, que la loi du 9 juillet 1991, assortie du décret de 1992, a
prévu de nombreux cas d’insaisissabilité, dont certains consacrés depuis longtemps. Nous
nous bornerons à donner simplement quelques exemples « révélateurs »307.

• On trouve tout d’abord les biens insaisissables par nature ou par volonté de la loi.
On peut entendre par l’expression « insaisissable par nature », le caractère
personnel du bien qui rattache indéfectiblement celui-ci à son propriétaire. On y
trouve notamment les biens meubles souvenirs de famille ou les manuscrits
d’œuvres littéraires ou musicales non tombées dans le domaine public.
Pour les biens que la loi déclare insaisissables, on peut notamment penser aux biens
308
nécessaires au fonctionnement des syndicats , ou au pécule de libération des
détenus 309.
• On trouve ensuite les sommes provenant de créances insaisissables : sont ainsi
déclarés insaisissables les pensions alimentaires (stricto sensu), le revenu minimum
310
d’insertion , le remboursement des frais médicaux, chirurgicaux ou
pharmaceutiques 311, ou encore les droits d’auteur dans certaines limites.

305
Analogie à laquelle s’était livrée de manière un peu risquée la Cour d’appel de Paris du 18 mars 1986 : « (…) qu’en effet il
apparaît que, par analogie avec les dispositions de l’article 2092 du Code civil déclarant insaisissables le biens mobiliers
nécessaires à la vie et au travail du saisi et de sa famille, il y a lieu de dire que la nécessité de préserver la continuité du
service public n’impose nullement de placer tous les biens de l’établissement débiteur ou certaines catégories de ses biens en
dehors de toute saisie ».
306
P. Julien et G. Taormine, « Voies d’exécution et procédures de distribution », LGDJ, Coll. Manuel, 2000, § 73.
307
Nous renvoyons pour davantage de précision à l’ouvrage de P. Julien et G. Taormine (Ibid.) remarquable de concision.
308
Article L. 411-12 alinéa 2 du Code du travail.
309
Article 728-1 du Code de procédure pénale.
310
Article 31 alinéa 1 de la Loi du 1er décembre 1988.
311
Article L. 321-1 du code de sécurité sociale et suivants.
85
 • Puis les objets de la vie quotidienne, notamment ceux, au titre de l’article L. 14.4°,
« nécessaires à la vie et au travail du saisi et de sa famille ». Dans cette catégorie,
sont déclarés insaisissables : les vêtements, la literie, les objets et produits
nécessaires aux soins corporels et à l’entretien des lieux, les appareils de chauffage,
de conservation et de préparation des denrées alimentaires, de lavage, ou encore les
objets et livres nécessaires à la poursuite des études, les instruments de travail
nécessaires à la poursuite d’une activité…312 . Ces biens redeviennent néanmoins
saisissables dès lors qu’ils prennent place dans une résidence secondaire. Enfin,
dans cette catégorie, figurent également les objets indispensables aux personnes
handicapées ou destinés aux soins des personnes malades 313.
• On ajoutera enfin que certains biens sont insaisissables au titre du droit de la
famille, avec la problématique notamment des comptes communs aux époux.

L’énumération non exhaustive des biens insaisissables appartenant aux personnes

privées ne doit pas tromper l’observateur, au regard du nombre des exceptions exposées, sur
leur caractère relatif. En effet, ces biens insaisissables, même pris dans leur totalité, ne
représentent qu’une valeur très relative au regard de certaines dettes314. Ceci est d’autant plus
vrai que, si l’on peut tirer certains traits généraux, ces insaisissabilités sont admises dans la
limite des besoins vitaux. Elles en cas de manœuvre ou de fraude ainsi que lorsque les biens
présentent par leur rareté ou leur caractère exceptionnel une valeur marchande importante315.

C’est en réalité davantage dans la forme que l’insaisissabilité conférée aux personnes
privées doit interroger le publiciste. D’une part, une insaisissabilité est conférée aux
personnes privées ce qui en fait ipso facto une dérogation au principe selon lequel seules les
personnes publiques en bénéficient. D’autre part, cette insaisissabilité n’étant que partielle,
elle répond à la notion même d’insaisissabilité qui présuppose que seuls certains biens en
bénéficient. Partant de là, l’insaisissabilité des propriétés privées consacre surtout la notion de
« patrimoine d’affectation », c'est-à-dire de patrimoine insaisissable en raison précisément de
leur affectation, c'est-à-dire de leur utilité à quelque chose de précis.
Cette notion, consacrée dans les pays anglo-saxons notamment autour de l’appellation de
« patrimoine buts » 316 ou de « trust »317, est censée être étrangère à notre droit qui ne consacre

312
Pour une liste plus détaillée, voir p. Julien et G. Taormine (préc. note n° 306). § 93.
313
Article L. 14.5° du Code de procédure civile.
314
Ainsi, pour exemple dans l’affaire mettant aux prises la SNCF au GARP, ce dernier demandait de valider des saisies-
arrêts pour une valeur de 100 millions de Francs.
315
Ainsi par exemple un taxi, bien qu’instrument de travail, échappe probablement à l’insaisissabilité en raison de sa valeur
importante. Voir en ce sens Benoît Nicod, Immunités et insaisissabilités, LPA, 19 janvier 1993, n° 3, p. 20.
316
C’est le cas notamment en Allemagne. Pour une explication, voir J. Morand –Devillers, préc. note n° 269, p. 162.
86
la notion d’affectation qu’au regard des personnes publiques. Dans cette conception de
l’insaisissabilité, les biens ne sont protégés qu’au regard d’une approche finaliste, c'est-à-dire
selon leur degré d’utilité. Si l’on peut trouver des caractères généraux aux biens privés frappés
d’insaisissabilité, il en ressort que ceux-ci en bénéficient car ils sont « un minimum vital »
nécessaire d’une part à assurer un niveau de vie minimal et des conditions de vie décentes au
saisi et à sa famille, d’autre part à lui permettre aussi de retrouver ou d’assurer la pérennité de
son emploi : l’insaisissabilité du matériel nécessaire au travail du saisi ainsi que par exemple
l’insaisissabilité du téléphone fixe militent en ce sens.

Par humour on pourrait en conclure que « l’affectation au service public vaut bien
une machine à laver le linge »318. Dépassé ce stade, il faut bien cependant trouver dans le
droit privé une certaine exemplarité à ne réserver l’insaisissabilité qu’aux seuls biens grevés
d’une « affectation » spécifique. Celle-ci, si l’on voulait prendre un raccourci, ressemble alors
fortement à une affectation d’intérêt général.

B) L’insaisissabilité des biens privés nécessaires à la continuité du service public

La plupart du temps, les auteurs présentent une summa divisio, que d’ailleurs nous
avons reprise, et que l’on peut schématiser ainsi : seules les personne publiques sont
insaisissables ; donc les personnes privées sont soumises aux voies d’exécution du droit
commun. Il faut dire que le rattachement organique de l’insaisissabilité plaide pour une
rigidité de conclusions. Et pourtant, la démonstration est empreinte d’inexactitudes. D’abord,
comme nous venons de le constater, l’insaisissabilité des personnes publiques n’est pas
exclusive de l’insaisissabilité partielle des personnes privées. Aussi, ce n’est pas
l’insaisissabilité qui sert de distinguo entre les personnes publiques et privées mais
l’immunité : seules les personnes publiques bénéficient d’une immunité.

Partant de là, il pouvait en effet se poser la question de l’immunité dont jouiraient les
gestionnaires privés de service public. M. Moysan319 relevait que plusieurs raisons auraient pu
jouer en ce sens. Tout d’abord, une dissociation entre activités commerciales et activités de
service public aurait pu être avancée, d’autant plus que la jurisprudence l’avait déjà opérée au
titre de l’imposition des règles de concurrence320. En outre, l’insaisissabilité partielle dont

317
Pour une explication plus complète, voir Jean-François Brisson, « L’incidence de la Loi du 20 avril 2005 sur le régime des
infrastructures aéroportuaires », AJDA 3 Octobre 2005, p. 1835 et ss.
318
Benoît Plessix. Préc. note n° 29, § 12.
319
Hervé Moysan, Note sous l’arrêt Cass, 15 novembre 1995, Cusset c/ CRAVAM, DA, Août-Septembre 1996, p. 1 et ss
320
TC, 6 Juin 1989, Ville de Pamiers, RFDA, 1989, p. 465.
87
certains biens des personnes privées sont affublés aurait pu être étendue. Enfin, l’auteur notait
que la jurisprudence avait déjà limité l’application du droit privé à certaines propriétés privées
en estimant que ces dernières étaient grevées d’une affectation perpétuelle au service public
(en l’espèce de la navigation)321.

L’élan fut quoi qu’il en soit brisé par la Cour de cassation322 qui, en dépit du moyen
fondé sur le fait que les ressources de la CRAVAM avaient pour unique but de lui permettre
de gérer un service public, avait validé les saisies-arrêts à l’encontre de l’organisme privé.
On présente une nouvelle fois cet arrêt de principe comme le corollaire inversé du principe
d’insaisissabilité. Or, cet arrêt signifie en réalité que la qualité de gestionnaire n’est pas
invocable pour s’extraire des voies d’exécution du droit commun.
Il ne signifie pas que les biens nécessaires à assurer la continuité et la régularité du service
public sont saisissables, le moyen tiré de la méconnaissance du principe constitutionnel de
continuité des services publics n’ayant même pas été invoqué par le requérant.

En d’autres termes, ce n’est pas la qualité de gestionnaire d’un service public qui
pourrait générer l’insaisissabilité mais le simple fait que les biens faisant l’objet d’une saisie
pourrait nuire au bon fonctionnement du service. Le principe de continuité des services
publics, seul principe que M. Rolland qualifiait lui-même de « Loi »323, semble en effet faire
obstacle à toute saisie qui aurait pour effet d’en priver l’efficacité. Les Lois du service public
étant applicables à tous les services publics, que leur gestionnaire soit privé ou non, il semble
donc que cette mesure fasse obstacle à l’insaisissabilité. Certes, en cas de défaillance du
gestionnaire, la personne publique serait dans l’obligation de prendre sa suite324. De même, la
convention de délégation pourra être résiliée à tout moment, notamment en cas de défaillance
du délégataire. Il n’en demeure pas moins que, au moins temporairement, les biens
nécessaires à assurer la régularité et la continuité du service public ne semblent pouvoir être
saisis.

Notre propos n’a pas pour objet de « plaider » en faveur d’une insaisissabilité de
principe des gestionnaires de service public (d’autant que ça n’est pas notre sujet), mais tout
juste de rappeler qu’un principe constitutionnel s’oppose à ce que l’on aille « au bout » de la
saisie lorsque celle-ci est de nature à compromettre l’efficience du service public. De

321
CE, 30 mars 1928, Min. des travaux publics c/ Esquirol, DP, 1929,3, p. 13 à propos d’un concessionnaire de service
public.
322
Cass, 15 novembre 1995, Cusset c/ CRAVAM, DA, Août-Septembre 1996, p. 1 et ss, note Moysan.
323
Voir Pierre-Laurent Frier, et Jacques Petit, « Précis de droit administratif », Ed. Montchrestien, Domat droit public, 4ème
ed., 2006.

88
nombreux auteurs notent également cette réserve à leur développement325, en citant la
décision du Conseil constitutionnel du 21 juillet 1994326 selon laquelle les mesures
conservatoires ou d’exécution forcée « ne sauraient avoir pour effet d’interrompre le
fonctionnement du service public ».

C’est donc une précision importante dans la mesure où elle affaiblit visiblement la nécessité
de rattacher l’insaisissabilité au seul critère organique.

2) De l’insaisissabilité des biens privés nécessaires à la continuité du service

public… à la mise en place d’un critère fonctionnel ?

Le pas allait être franchi pas les récentes lois de privatisation qui, tout en transformant
des EPIC en sociétés anonymes de droit privé, allait néanmoins leur conférer une
insaisissabilité sur les biens nécessaires à la continuité et la régularité des services publics
dont ils ont la charge. La loi du 20 avril 2005 relative aux aéroports327, et plus
particulièrement à la transformation en SA d’Aéroports de Paris (ADP), allait concrétiser cette
mutation (B). Auparavant des précédents textuels et des signes avant-coureurs, notamment
proférés par le Conseil constitutionnel, avaient annoncés cette évolution (A).

A) Les précédents textuels

Au-delà de la reconnaissance d’une partielle insaisissabilité des biens privés, le

législateur semblait déjà avoir ouvert la brèche, notamment par l’entremise des lois du 5
328
janvier 1988 et du 25 juillet 1994329 sur la possibilité de consentir des droits réels sur le
domaine public. Mettant fin à un « tabou » sur ce point, le Conseil constitutionnel330 avait
validé la dernière loi au prix d’une appréciation constructive de l’inaliénabilité qui, selon lui,
n’empêchait aucunement la constitution de droits réels mais toute cession opérée sans
déclassement préalable.

324
Jurisprudence constante sur ce point : 13 Novembre 190, Ville de Royan, Rec. p. 683
325
On citera ainsi notamment M. Gentili, préc. note n°42, § 11 et 52, m. M. Claisse, préc. note n°16, § 1612-17 et 1612-36.
326
Conseil constitutionnel, 21 Juillet 1994, Loi relative à la constitution de droits réels sur le domaine public, DC N°94-346,
Rec. Cons. const., p. 96.
327
Loi n° 2005-357 du 20 Avril 2005 relative aux aéroports, JO. 21 avril 2005, p. 6969.
328
Préc. note n° 301
329
Loi n° 94-531 du 25 juillet 1994 relative à la constitution de droits réels sur le domaine public, JO 26 juillet 1994, p.
10749.
330
Conseil constitutionnel, 21 Juillet 1994, Loi relative à la constitution de droits réels sur le domaine public, DC N°94-346,
Rec. Cons. const., p. 96.
89
 De même, était-il loisible pour le législateur d’écarter le principe d’insaisissabilité au
cas par cas, à l’instar de l’interdiction de recourir à l’arbitrage qui reçoit une application
331
nuancée. La loi du 11 décembre 2001 relative à la Poste, procédant au déclassement des
biens de l’établissement public, avait ainsi semé le doute en disposant que les biens pouvaient
être « librement gérés et aliénés dans les conditions de droit commun ». Ceci aurait laissé
penser notamment que ces biens n’étaient plus insaisissables et que des sûretés réelles
pouvaient être constituées sur ces derniers.

A ces lois qui tentaient de « décristalliser » les règles applicables en matière de

propriété publique, des lois concernant des personnes privées allaient opérer un « saut
qualitatif » en instaurant une insaisissabilité sur certains de leurs biens. C’est ainsi notamment
que la loi du 4 janvier 2002 relative aux musées de France332 allait, par le biais de ses articles
4 et 11333, conférer aux personnes morales de droit privé à but non lucratif détentrices de
collections des musées de France l’insaisissabilité de ces collections (dès lors qu’acquises par
dons, legs ou avec le concours de l’Etat ou des collectivités territoriales).
Plus récemment, l’ordonnance du 29 juin 2005 relative à la transformation d’OSEO ANVAR
en société commerciale334, allait dans son article 12 consacrer l’insaisissabilité des aides
étatiques affectées à la recherche industrielle.

Par analogie, on pourrait dire que cette insaisissabilité est pleinement justifiée par un critère
fonctionnel : affectation au service public culturel dans le premier cas, affectation au service
public de la recherche dans le second.

Enfin, et de manière plus décisive encore, La loi du 20 avril 2005 relative aux
aéroports, et particulièrement à ADP, allait transférer les biens à la nouvelle société anonyme,
tout en les grevant d’une servitude légale d’affectation au service public… Ce qui conduisit
dès lors à reconnaître aux personnes privées une insaisissabilité des biens nécessaires à la
continuité et à la régularité du service public.

331
Loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 relative à la Poste.
332
Loi n° 2002-5 du 4 janvier 2002 relative aux musées de France, JO 5 janvier 2002.
333
Codifiés désormais aux articles L 442-1 et L 451-10 du Code du patrimoine.
334
Ordonnance n° 2005-722 du 29 Juin 2005, JO 30 Juin 2005.

90
 B) La loi du 20 Avril 2005 relative aux aéroports

Comme le montre les études à ce sujet335, la privatisation d’Aéroports de Paris (ADP)

était du domaine de l’urgence : la concurrence ouverte avec les autres gestionnaires
d’aéroports fragilisait le n° 2 mondial, des besoins de financement aigus se faisaient ressentir,
de même qu’il apparaissait que le principe de spécialité qui le liait entravait sa liberté
commerciale. Et ce même si jusqu’alors ADP frisait la légalité dans ce domaine par la
constitution de filiales hautement dérogatoires au principe de spécialité.

La loi du 20 avril 2005 allait entériner la transformation d’ADP en SA, avec,

transitoirement tel qu’il en ressortait des travaux du législateur, la participation intégrale de
l’Etat. Si cette loi a fait couler beaucoup d’encre, c’est avant tout pour les mécanismes
complexes qu’elle met en place afin de garantir aux installations aéroportuaires, transférées en
pleine propriété à la nouvelle personne privée ADP, qu’elles continueront d’être affectées à
une mission de service public. Ces biens affectés à une mission de service public sont grevés
d’une protection toute particulière, l’article 6 leur conférant inaliénabilité et insaisissabilité :
« Lorsqu’un ouvrage ou terrain appartenant à ADP et situé dans le domaine aéroportuaire
est nécessaire à la bonne exécution par la société de ses missions de service public ou au
développement de celles-ci, l’Etat s’oppose à se cession, à son apport, sous quelque forme
que ce soit, à la création d’une sûreté sur cet ouvrage ou terrain, ou subordonne la cession,
la réalisation de l’apport ou la création de la sûreté à la condition qu’elle ne soit pas
susceptible de porter préjudice à l’accomplissement desdites missions ». L’article 6 disposant
enfin que « Le cahier des charges d’ADP fixe les modalités d’application du 1er alinéa,
notamment les catégories de bien en cause ».

Par « une sorte de pied de nez aux théoriciens de l’efficience économique »336, le
législateur a donc franchi le pas en concédant aux biens d’une personne privée, inaliénabilité
et insaisissabilité des biens affectés aux missions de service public. En réalité, la loi crée un
régime spécial « taillé sur mesure »337, où les biens d’ADP sont grevés d’une servitude légale
d’affectation au service public, ce qui peut étonner au niveau de la technique juridique.
En effet, l’inaliénabilité du domaine public implique en théorie à la fois désaffectation et
déclassement. Là, si l’Etat déclasse les biens, condition nécessaire pour opérer le transfert de

335
Voir notamment Jean Dufau, « Le changement de statut d’Aéroports de Paris », JCP A, 4 juillet 2005, p. 1077. Et surtout
voir l’excellent article de Jean-François Brisson, « L’incidence de la Loi du 20 avril 2005 sur le régime des infrastructures
aéroportuaires », AJDA 3 Octobre 2005, p. 1835 et ss.
336
Jean-François Brisson, ibid.
337
Ibid.
91
propriété, il ne les désaffecte pas, en respectant par là même les prescriptions législatives,
mais également constitutionnelles en vertu du principe de continuité des services publics. Qui
plus est, l’affectation qui en droit public interne est censée ne relever que de la personnalité
publique, est ici reconnue à des biens appartenant à des personnes privées.
D’aucun n’y verront pas « l’actualité des analyses de René Capitant »338 qui, en effet, dans
ses conclusions sous l’affaire Commune de Barran339, avait plaidé pour une vision de
l’inaliénabilité liée à l’affectation, c'est-à-dire à la fonction d’un bien, et non fondée sur la
propriété.

Reprenant une jurisprudence constante, le Conseil constitutionnel allait juger que le

déclassement des biens d’ADP ne saurait avoir pour effet de priver de garanties les exigences
constitutionnelles de continuité des services publics340. En validant la loi, le Conseil
constitutionnel faisait précisément usage du seul principe constitutionnel qu’il connaît en la
matière, le principe de continuité et de régularité des services publics. La loi ayant pour effet
précisément d’assurer l’efficience de ce principe, il y avait tout lieu de penser dès lors qu’il ne
la censurerait pas. Ainsi, ce qui pèse sur le législateur, ce n’est pas tant les règles relatives la
propriété publique que les règles issues de la protection constitutionnelle de continuité des
services publics

Conformément à l’alinéa 2 de l’article 6, un décret du 22 juillet 2005 est venu

préciser quels sont les biens frappés d’insaisissabilité : il s’agit essentiellement des pistes,
aérogares, dépôt de stockage de carburants, aire de stationnement, réseaux d’eaux,
d’électricité, de télécommunications341.
Comme le souligne le professeur Brisson « loin de traduire la disparition du domaine
public (…), la méthode de nature énumérative en révèle au contraire les logiques sous-
jacentes » 342, puisque en effet, il est de l’essence même du domaine public, de lister les biens
dont l’utilité est telle qu’elle mérite protection. Certains pourraient penser que c’est un comble
que désormais l’on confère une insaisissabilité partielle à des personnes privées, après avoir
démontré la nécessité de toute entreprise de valoriser ses biens par l’investissement privée et
donc la constitution de garanties.

338
Jean-François Brisson, « L’incidence de la Loi du 20 avril 2005 sur le régime des infrastructures aéroportuaires », AJDA
3 Octobre 2005, p. 1835 et ss.
339
Note René Capitant sous CE, 17 février 1933, Commune de Barran, D. 1933.3, p. 49.
340
CC, 14 avril 2005, DC n° 2005-513, Loi relative aux aéroports (JO du 21 Avril 2005, p. 6974). Voir également les
décisions DC N° 79-105, 25 juillet 1979 (préc. note n° 23) et DC N°94-346, 21 Juillet 1994 (préc. note n° 301).
341
Décret n° 2005-828 du 20 Juillet 2005 (JO du 22 Juillet 2005), les biens en question étant énuméré à l’article 53 du cahier
des charges visé en annexe.
342
Jean-François Brisson, préc. note n° 317.

92
 Mais en réalité, il semble en l’espèce que le décret ait listé de manière adéquate les
biens insaisissables, laissant ainsi à ADP le soin de valoriser les éléments de son domaine à
forte potentialité tels que les parkings, les halls aéroportuaires… Ce n’est pas le moindre
paradoxe d’une telle loi que d’amoindrir la consistance du domaine public tout en révélant
son essence propre à savoir l’affectation et la protection des biens publics. « Forçant le trait,
on pourrait dire que le droit domanial est une branche du droit des services publics et non du
droit des biens. Les biens ne sont jamais que des moyens mis au service d’une fin et c’est leur
destination qui justifie le régime auquel la loi les soumet ».343

Au-delà du domaine public par nature « affecté », il ne faut pas perdre de vue l’objet
de notre propos qui est de constater que le critère fonctionnel devient dans cette optique la
quintessence de la protection des biens publics. Mais, au-delà du domaine public, de
nombreux biens sont affectés, tout du moins sont nécessaires pour assurer la continuité et la
régularité d’un service public, qu’ils appartiennent au domaine privé… ou à une personne
privée . Il apparaît donc qu’on puisse augurer en la matière d’une « inflexion fonctionnelle »
de notre droit. Or, au regard notamment du droit communautaire, cette inflexion apparaît
comme une exigence, tant l’évolution du droit public est commandée par l’approche finaliste
communautaire. En matière d’insaisissabilité et plus généralement de protection des biens
publics, il semble que cette évolution est « mûrement » réfléchie : la persistance, dès l’après
guerre, des allusions au critère fonctionnel pour limiter le champ de l’insaisissabilité en
témoigne. Chez nos voisins européens, certains Etats ont déjà opté pour une limitation du
champ de l’insaisissabilité par l’adjonction d’un critère fonctionnel, tout comme en droit
international public où la notion d’affectation est primordiale.

En proposant une solution en ce sens, le but est alors de démontrer que, d’abord, cette
évolution est souhaitable dans le sens de l’unité et de la cohérence juridique interne, ainsi
qu’au regard de la méthode communautaire d’appréhension du droit. Ensuite, la réduction du
champ de l’insaisissabilité par l’adjonction du critère fonctionnel répond aux trois écueils
principaux de la position actuelle, par ses effets positifs : valorisation des propriétés
publiques, absence de violation des règles de concurrence, exécution optimisée des décisions
de justice par l’Administration.

343
Jean-François Brison, préc. note n° 317.
93
Titre II- L’établissement d’un critère fonctionnel :
une adaptation exigée

L’établissement d’un critère fonctionnel au soutien du critère organique apparaît

comme une préoccupation ancienne de la doctrine, soucieuse depuis longtemps de réduire le
champ trop vaste de l’insaisissabilité. Que ce soit au regard de précédents textuels ou
jurisprudentiels en droit interne qui militent en ce sens, ou plus aisément par un simple regard
sur les solutions édictées en droit comparé, en droit international, ou en fonction de
l’approche communautaire, il apparaît que le critère fonctionnel a toujours manifesté sa
constance dans le temps et sa prévalence dans les options juridiques. Cette prévalence peut
même tendre à l’autonomie, le critère fonctionnel jouissant d’une consécration
constitutionnelle à laquelle les sages ont entendu donner une certaine forme de plénitude
(Chapitre 1).

L’aboutissement de cette argumentation sera nécessairement la formalisation textuelle

d’un critère fonctionnel, dont il faudra déterminer le champ matériel mais aussi le cadre
normatif appropriés.
Le choix tranché en faveur d’une dualité de critères cumulatifs fondant l’insaisissabilité des
propriétés publiques, obèrera de conséquences dynamiques dont les apports seront mesurables
au niveau du contentieux et de l’optimisation des voies d’exécution administratives, mais
également au niveau de l’approche patrimoniale de valorisation des propriétés publiques. En
outre, alors que le débat sur l’insaisissabilité avait été relancé sur le terrain des distorsions de
concurrence par le droit communautaire, il apparaîtra que le choix retenu, loin de le
méconnaître, est au contraire compatible avec les prescriptions de la Commission (Chapitre
2).

Chapitre 1 : Constance et prévalence du critère fonctionnel en droit

interne et comparé

« Illustre vieillard »344, pour les uns, « Phénix renaissant de ses cendres » 345 pour les
autres, la notion de service public est encline à la formulation métaphorique, tant il est vrai

344
D. Truchet, « Nouvelles récentes d’un illustre vieillard : label de service public et statut de service public », AJDA, 1982,
p. 427.
345
Benoît Plessix, préc. note n° 29.

95
que la notion est résurgente. Il semble en effet que les mutations annoncées de
l’insaisissabilité des biens public présagent de son « éternelle jouvence »346, qui, dans le cadre
de notre sujet, se manifeste par la constance des références textuelles, jurisprudentielles et
doctrinales appelant à l’adjonction du critère fonctionnel au critère organique (Section 1).
Un simple coup d’œil sur les ordres juridiques comparés suffit à s’en convaincre, certains
états ont en effet dépassé le caractère absolu de l’insaisissabilité, archétype jusqu’alors de la
règle de puissance publique (Section 2).

Section 1 : La permanence et l’autonomie des références au

critère fonctionnel

Le but de cette section est de démontrer combien le critère fonctionnel a toujours été
invoqué pour gager d’une mutation de l’insaisissabilité des propriétés publiques, même par le
législateur jusqu’à ce que la doctrine la plus récente, en amont de la rédaction du Code
général de la propriété des personnes publiques, propose textuellement une limitation
fonctionnelle de l’insaisissabilité (1). Cette limitation trouve un relais fondamental dans la
consécration du principe de régularité et de continuité des services publics dont le Conseil
constitutionnel a eu soin d’assurer la protection et l’extension (2).

1) Le critère fonctionnel, appui du critère organique

Cette persistance du critère fonctionnel s’est manifestée tout à la fois dans le cadre
normatif et jurisprudentiel (A), mais aussi, au niveau doctrinal, par le débat incessant portant
sur l’intérêt d’adjoindre au critère organique un critère fonctionnel (B).

A) Les précédents appelant à la mise en place d’un critère fonctionnel

La proposition d’adjoindre un critère fonctionnel tempérant le critère organique n’est

pas inconnue : des précédents normatifs (1) tout comme des précédents jurisprudentiels (2)
ont crédibilisé cette alternative.

346
Benoît Plessix, préc. note n° 29.
96
 1- Les précédents normatifs

Au-delà des lois récentes qui ont donné une insaisissabilité à certains biens détenus
par les personnes privées (voir p. 84-89), plusieurs précédents normatifs attestent, de manière
directe ou indirecte, d’une remise en cause partielle de l’insaisissabilité ou de ses effets, par
l’adjonction d’une réserve de nature fonctionnelle.

C’est tout d’abord, de manière indirecte, que certains textes sont venus remettre en
cause le principe d’insaisissabilité, en permettant aux personnes publiques de grever certains
de leurs biens de sûretés réelles. On trouve dès le 18ème siècle des lois en ce sens. La loi du 24
octobre 1792 prévoyait ainsi, pour réduire le déficit des finances publiques, l’émission
d’assignats gagés sur les domaines nationaux. Un peu plus tard, la loi du 2 Nivôse an IV
permettait de disposer des objets de commerce et du mobilier de la République par vente,
échange ou engagement347. Plus près de nous enfin, l’article L. 2541-12-4° du Code général
des collectivités territoriales prévoit, au titre dérogatoire des communes d’Alsace-Moselle,
que celles-ci peuvent délibérer de « l’acquisition, l’aliénation ou la nantissement des biens
communaux ». Ceci offre donc une possibilité de gager sur des biens du domaine privé.
Si ces lois ne citent pas expressément le critère fonctionnel comme facteur de limitation,
l’analyse sous-jacente permet de le déceler puisque seuls les biens du domaine privé, par
présomption (certes pas irréfragable) non affectés à l’usage du public ou à un service public,
sont susceptibles de nantissement.

Plus explicite, l’article L. 311-9 du Code des communes, abrogé (seulement) par la loi
du 8 mars 1982, disposait que « La vente des biens mobiliers des communes, autres que ceux
servant à un usage public, peut être autorisée, sur la demande de tout créancier porteur d’un
titre exécutoire, par arrêté du préfet qui détermine les formes de la vente ». Ce procédé
excluait donc clairement toute vente (et par la même saisie) de biens ayant un « usage public »
ce qui contient notamment les biens affectés à l’usage du public ou à un service public. Ce
procédé n’est pas sans rappeler les dernières jurisprudences où, dans les affaires Société de
gestion du Port de Campoloro, le préfet procéda à la vente des biens communaux, dans
l’unique réserve de ne pas « porter atteinte à la continuité et à la régularité des services
publics »348.

347
Lois citées par M ; Yolka, préc. note n° 5
348
Voir les jurisprudences précitées, note n° 226.
97
 Enfin, et ce même si cette loi fut avortée, le projet général de statut des entreprises
publiques349 est révélateur d’une approche fonctionnelle, puisqu’il dissociait les entreprises
publiques en deux catégories, A et B350. Les premières, de catégorie A, étaient celles qui
géraient un service public d’intérêt général en situation de monopole ou quasi-monopole. Le
statut prévoyait ainsi que seules ces dernières verraient l’ensemble de leurs biens
insaisissables351. En outre, les procédures de faillite et de règlement judiciaire ne leur étaient
pas applicables352.

Dans un autre domaine, celui des voies d’exécution à proprement parler, une
approche fonctionnelle peut également être décelée dans la loi du 30 juillet 1987353qui a
consacré la possibilité pour le juge administratif de prononcer des injonctions et astreintes aux
organismes de droit privé chargés de la gestion d’un service public. C’était là reconnaître que
les gestionnaires de service public sont en partie assimilables aux personnes publiques en
raison de la spécificité de la mission exercée. Ce n’est pas le moindre des paradoxes de
constater qu’un gestionnaire privé de service public est donc à la fois soumis aux procédures
civiles d’exécution et aux voies d’exécution administratives. Et ce alors que la loi du 16
Juillet 1980 avait été présenté comme le corollaire de l’insaisissabilité…applicable aux seules
personnes publiques.

2- Les précédents jurisprudentiels

Il est remarquable de constater que, dès les années 30, les juridictions civiles et
administratives ont pris soin de mentionner comme justification de l’insaisissabilité le fait que
cette mesure était de nature à protéger l’objectif de continuité des services publics. Cette
justification peut apparaître superfétatoire dans la mesure où seul le critère organique était
censé déterminer l’applicabilité de cette prérogative. Or, nombreux sont les tribunaux, au
soutien de leur conclusion qui invoquent le critère fonctionnel. Nous nous bornerons à
quelques exemples.

349
Loi du 31 juillet 1948, JO du 31 Juillet 1948. Pour une étude complète, nous renvoyons à M. Virally« Remarques sur le
projet de loi portant statut général des entreprises publiques », RA, 1950, p. 355.
350
Voir sur ce point un commentaire critique de M. Lavau, note sous CA Aix en Provence, 30 novembre 1949, SNEP c/
Esposito, JCP, II, 5245
351
Article 40 du projet : « Les créanciers ne peuvent ni saisir, ni vendre les biens qui font partie du patrimoine d’affectation
de l’entreprise A ».
352
Voir en ce sens Louis Jacquignon, préc. note n°6, § 64-65.
353
Article 90-I de la Loi n° 87-588 du 30 Juillet 1987 portant diverses mesures d’ordre social, JO 31 Juillet 1987, p. 1799-
1800.
98
 Le juge judiciaire tout d’abord, dans deux arrêts présentés comme fondateurs du
principe d’insaisissabilité, eut l’occasion de poser cette limite. Tout d’abord par un jugement
du Tribunal civil de la Seine354 qui indiqua que: « Attendu (…) qu’il importe en effet que le
fonctionnement de ces établissements, chargés d’assurer des services publics dans l’intérêt
général, ne puisse être paralysé ou entravé pour satisfaire à des intérêts privés, si
respectables qu’ils soient ». Cette position fut renouvelée par l’arrêt de la Cour de cassation
du 7 février 1938, qui, dans son attendu de principe, estima qu’une saisie-arrêt ne saurait
« frapper d’indisponibilité aux mains des comptables qui les détiennent les fonds d’une
commune et priver celle-ci des ressources sans lesquelles les services municipaux ne
pourraient fonctionner ».

Dans le cadre des controverses doctrinales, le critère fonctionnel servit naturellement

d’élément supplémentaire à mettre au registre du « faisceau d’indices », méthode à laquelle se
livrèrent les juges du fond dans de nombreux arrêts. Nous prendrons un exemple des plus
probants, tiré de l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 18 mars 1986355 : « Mais considérant
que, en l’espèce, la qualité du débiteur, établissement public chargé d’un service public,
impose seulement de limiter l’effet des saisies aux biens qui ne sont pas strictement
nécessaires à la sauvegarde de la continuité du service public ».

Enfin, si le Conseil d’Etat n’eut guère à se pencher sur la question en formation

contentieuse , il intervînt à plusieurs reprises dans le cadre de se formation consultative. Dans
son avis du 16 mars 1948356, la section des Travaux du Conseil d’Etat estima, à propos des
entreprises de gaz et d’électricité nouvellement nationalisées que, « toutes les lois de
nationalisation portent la marque de la volonté bien arrêtée du Législateur d’organiser la
gestion des entreprises nationalisées conformément aux méthodes et aux usages suivies par
les entreprises industrielles et commerciales de droit privé ». Il en tirait la conclusion que
l’opposabilité du privilège d’insaisissabilité était inopérante, « la saisie de l’actif » étant
possible. Cette position était pour le moins surprenante dans la mesure où, par exemple, EDF
et GDF, avaient été constitués sous la forme d’établissement public et donc jouissaient de la
personnalité publique.
Plus tardivement l’avis du 6 février 1979357 revînt à une acceptation exclusivement organique
de l’insaisissabilité. Cependant, dans son avis du 30 janvier 1992358 le Conseil d’Etat allait

354
Marcel Waline, Note sous l’arrêt Tribunal civil de la Seine, 18 Octobre 1933, Office national du tourisme c/ Société Hôtel
d’Albe, D, 1934, II,p 65 et ss.
355
CA Paris, 18 Mars 1986, BRGM c/ S.A Lloyd Continental, D, 1987, p. 310, note Benoît Nicod.
356
CE avis, Section des travaux publics, 16 mars 1948, cité par Louis Jacquignon, préc. note n° 6.
357
CE avis, 6 février 1979, n°323971.
99
émettre une réserve de nature fonctionnelle : s’il validait la possibilité de saisie-arrêt à
l’encontre des personnes publiques tiers-saisi, il estimait cependant que « La caisse reste
cependant fondée à se prévaloir devant la juridiction de ce que la validation de la saisie-arrêt
serait (…) de nature à compromettre la régularité ou la continuité du service public dont elle
est chargée (…) ».

Autant d’exemples jurisprudentiels qui manifestent la prévalence du critère

fonctionnel qui, même à l’appui du critère organique, sert de justification ultime à
l’admissibilité ou non des saisies pratiquées. Y compris en droit interne.

B) L’appui doctrinal

Comme nous l’avons déjà évoqué, les controverses antérieures des années 1950 et
1980 accouchèrent de propositions doctrinales dont le point commun fut le plus souvent de
tempérer le champ de l’insaisissabilité par une limitation d’ordre fonctionnel (1). Plus
récemment, au gré de contrariétés relevées ou au profit d’objectifs variés, une partie de la
doctrine récente repris cette héritage (2).

1- Le souhait persistant d’une limitation fonctionnelle de l’insaisissabilité

Dès l’après guerre, la doctrine inaugura une nouvelle branche temporaire du droit
public, « le droit des nationalisations »359 , qui fut l’occasion d’une accaparante discussion
sur le régime des biens des entreprises publiques nouvellement constituées360.
La doctrine des années 1950 est ainsi marquée par son opposition quasi-permanente à
l’extension du privilège d’insaisissabilité, d’une part aux EPIC mais, plus généralement, à
toute personne publique n’assurant pas la gestion d’un service public, le critère fonctionnel
servant de summa divisio pour le classement des nouvelles entités361.

358
Yves Claisse, Note sous l’arrêt CE avis., n° 350.083, 30 janvier 1992, in « Les grands avis du Conseil d’Etat », 2ème ed.,
2002.
359
Michel Virally, « Remarques sur le projet de loi portant statut général des entreprises publiques », RA, 1950, p. 355
360
Voir notamment les études de Georges Vedel, « Le régime des biens des entreprises nationalisées », CJEG, 1956, p 177-
186 ; Jean Dufau, « Remarques sur la notion d’entreprise publique », AJDA, 1956, p. 89 et ss ; F. Luchaire., « Le statut des
entreprises publiques », Droit social, 1947, P 253 et ss ; Louis Jacquignon, « L’exécution forcée sur les biens des autorités et
services publics », AJDA 1958, I, p. 71.
361
Voir en ce sens Jean Dufau particulièrement (Ibid) : « Mais, en se plaçant de lege feranda, on peut bien se demander s’il
ne conviendrait pas de distinguer parmi ces établissements ceux qui sont investis d’un monopole et chargés de la gestion
d’un service public et ceux dont le comportement est exactement comparable à celui des entreprises commerciales et
industrielles (inverse) du droit privé ».
100
 « Qu’est-ce que l’Etat ? : c’est un entrepreneur de services publics »362 écrivait M.
Luchaire, dont l’analyse fonctionnelle ne peut que laisser admiratif par sa modernité. Ce
dernier citait au soutien de sa démonstration Léon Duguit : « Il est des besoins d’une
importance primordiale (…) dont la satisfaction est assurée par des organismes très vastes et
très complexes, besoins tels que, si le fonctionnement de ces organisations s’arrête un seul
instant, il en résulte une perturbation profonde qui met en péril la vie sociale elle-même »363.
Fondant dès lors la distinction entre les entreprises publiques, certes non seulement sur un
critère organique, mais surtout à partir d’un critère fonctionnel, les auteurs opposaient service
public et « service privé »364, distinguant ainsi l’organe gérant de l’activité gérée.

A L’instar du doyen Vedel365 qui estimait que la reconnaissance aux EPIC du caractère de
deniers publics de leur fonds « paralyserait » leur gestion commerciale, voire l’intérêt même
de l’activité qu’ils gèrent, les auteurs appelaient alors à une limitation du privilège
d’insaisissabilité par l’entremise du critère fonctionnel. En sens inverse la doctrine mettait en
avant le critère essentiel de permanence des services publics pour justifier l’insaisissabilité de
certains biens spécialement « affectés » à cette optique.

Certes l’analyse était plus matérielle que fonctionnelle dans la mesure où ce qui
primait pour rechercher si l’insaisissabilité était justifiée, c’était de déterminer si la personne
publique gèrait un service public, et non si les biens étaient strictement nécessaires à la
gestion d’un service public. M. Jacquignon concluait ainsi que si le motif tiré de l’absence de
tutelle financière était inapplicable aux EPIC et ne pouvait justifier l’insaisissabilité, « il n’en
reste qu’un seul autre, la gestion d’un service public auquel s’impose la loi de continuité »366.

Cependant, les auteurs en concluaient inévitablement que seuls les biens présentant
« un intérêt essentiel »367 pour le service, ou « absolument nécessaires à l’exécution d’un
368
service public » devaient jouir de cette protection. M. Luchaire synthétisait cette position
en affirmant que « les biens indispensables au service ne peuvent en aucun cas être séparés
(…). Ils font donc partie du domaine public et sont indisponibles et insaisissables »369.

362
F. Luchaire, préc. note n° 360.
363
L. Duguit, « Les transformations du droit public », Ed. Collin, 1913 cité par F. Luchaire (Ibid.).
364
F. Luchaire, préc. note n° 360.
365
Georges Vedel, préc. note n° 360.
366
Louis Jacquignon, préc. note n° 360, § 51.
367
Francis Marlé, « À propos de quelques décisions de jurisprudence relatives à l’insaisissabilité des biens d’un
établissement à caractère industriel et commercial », CDJ, 1950, p. 558, Cité par Louis Jacquignon, préc. note n° 360.
368
Jean Dufau, préc. note n° 360, p. 96.
369
F. Luchaire, préc. note n° 360.
101
 Cette doctrine est tout a fait saisissante puisque déjà, après l’arrêt SNEP mais bien
avant la consécration organique opérée par l’arrêt BRGM, les auteurs soulignaient d’une part
les travers d’une telle protection, et, d’autre part, solutionnaient ces travers par l’adjonction
d’un critère fonctionnel.
La controverse tirée de l’approche formelle divisa nettement « partisans »370 de la solution
retenue par la Cour de cassation, « opposants »371, ou, de manière plus neutre, les auteurs
manifestant un certaine réserve, dubitatifs372. Au-delà du critère formel qui, d’après nous, ne
saurait être accueilli en tant que tel (Voir p. 28-32), le critère fonctionnel n’était pas absent
des débats. Comme nous l’avons précédemment évoqué, la Cour d’appel de Paris des 11
juillet 1984373 et 18 mars 1986374 avait par deux fois rattaché la limitation de la saisissabilité à
un critère fonctionnel.

Il est même frappant de remarquer que les auteurs se prononçant en faveur du

principe d’insaisissabilité fondé sur un critère organique, se soient attachés aussi souvent à
démontrer que telle saisie aurait pour effet de nuire à la continuité et la régularité du
service375. Alors que développer un tel critère paraît superfétatoire en raison de l’approche
exclusivement organique. En d’autres termes, les partisans de l’exclusivité du critère
organique apportaient des contre-arguments dans la mesure où, s’ils ne mettaient en cause le
critère organique, ils battaient en brèche son caractère exclusif.

Si, peu à peu, la doctrine se désintéressa de la question, ces analyses furent

partiellement reprises par la doctrine actuelle, d’une part en réaction à l’arrêt de la Cour de
cassation BRGM, d’autre part, plus globalement pour répondre aux objectifs de valorisation
des propriétés publiques. De même, certains soulignaient les aspects dommageables d’une
telle mesure au niveau de l’exécution des décisions de justice.

2- Les propositions doctrinales récentes

La conjonction de plusieurs éléments a amené la doctrine contemporaine à se saisir à

nouveau de la question. L’emprise du droit communautaire sur les entreprises publiques, les

370
Nous rangerons ici notamment M. Amselek, M. Denoix de St Marc, M Ducos-Ader (tous précités note n° 46) et M. Richer
(préc. note n° 2).
371
Nous rangerons ici notamment M. Gaudemet (préc. note n° 4) et M. Delvolvé (préc. note n° 38).
372
Nous rangerons ici M. Pacteau (préc. note n° 1), M. Nicod (préc ; note n° 39) et, dans une moindre, mesure M. Sargos
(préc. note n° 2).
373
Arrêt précité note n° 46.
374
Arrêt précité note n° 46.
375
Nous pensons notamment à M. Ducos Ader et à son étude sur le fait que la saisie des fonds de la SNCF serait de nature à
entraver la continuité et la régularité du service public géré par l’établissement public.
102
mutations du droit des propriétés publiques, mais surtout la rédaction du Code général de la
propriété des personnes publiques, ont probablement activé le regain d’intérêt en la matière

A défaut de plaider pour l’adjonction d’un critère fonctionnel, beaucoup d’auteurs

voyaient dans les lois récentes une « inflexion fonctionnelle » de notre droit, particulièrement
en matière d’insaisissabilité376. Comme si le droit traduisait de lui-même cette nouvelle
approche.
De même, une partie de la doctrine, s’interrogeait sur la pérennité du champ actuel de
l’insaisissabilité au titre du droit européen, pour les contrariétés avec l’article 6 § 1 de la
Convention européenne des droits de l’homme377. Ou encore au titre du droit communautaire,
par l’éventualité d’une assimilation de l’insaisissabilité à une aide d’Etat voire une garantie
implicite378. Ainsi M. Barthélemy379, contestant l’approche organique de l’arrêt BRGM,
estimait que l’insaisissabilité devait être fondée sur les seuls biens nécessaires à assurer la
continuité des services publics, et ce pour toutes les personnes publiques. De même, le
professeur Perrot380, au titre de l’inexécution des décisions de justice par l’Administration se
demandait « s’il ne conviendrait pas de transposer le problème du terrain de l’immunité
d’exécution, parfaitement intolérable, sur celui de certains biens à raison de leur affectation
directe et exclusive à leur mission de service public ». Pour réaliser cet objectif le professeur
Perrot proposait que le statut de chaque établissement public précise que tel ou tel bien est
insaisissable.

Cependant, si la doctrine soulevait, dans des cadres divers, la nécessité de réformer le

champ actuel de l’insaisissabilité, ce n’est que dans le cadre de la rédaction du nouveau Code
général de la propriété des personnes publiques, que les propositions affluèrent.

376
Voir M. Plessix (préc. note n° 29) et M. Brisson (préc. note n° 317) au sujet de la Loi du 20 avril 2005 relative aux
aéroport .
377
Voir en ce sens Stéphanie Clamens « Vers la remise en cause du principe d’insaisissabilité des biens des personne
publiques », AJDA 20 octobre 2000, p. 767, l’auteur y voyant davantage une condamnation définitive du principe
d’insaisissabilité ; Elisabeth Baraduc, « Les prérogatives de la puissance publique pour résister à l’exécution », RDC, Février
2005, p. 143 et ss
378
Voir en ce sens Christophe Barthélemy, « La garantie implicite, gratuite et illimitée de l’état aux établissements publics :
mythe ou réalité », CJEG, n°613 – Octobre 2004, p. 423 et ss ; David Préat, « La garantie de l’Etat à ses établissements
publics : une aide incompatible avec le marché commun ? », LPA, 26 Janvier 2000, n° 18, p. 4 et ss ; Michel Bazex et Sophie
Blazy, « Le statut d’établissement public recèle-t-il par nature une aide d’état ? », DA, 2005, n° 5. 1996, p. 39.
379
Christophe Barthélémy, « La garantie implicite, gratuite et illimitée de l’état aux établissements publics : mythe ou
réalité », CJEG, n°613 – Octobre 2004, p. 423 et ss.
380
Roger Perrot « Rapport français » in « Travaux de l’association Henri Capitant » relatif à L’exécution des décisions de
justice, T XXXVI, Economica 1987.
103
 En amont, c’est l’Institut de la gestion déléguée (IGD) qui par ses travaux
préparatoires soumit une piste de réflexion audacieuse381. Après avoir rappelé les causes,
essentiellement économiques (valorisation des propriétés publiques par l’investissement privé,
constitutions de garanties…), exigeant une telle mutation, le rapport de l’IGD pointait la
double difficulté au niveau de la formalisation textuelle : « De méthode d’abord car il s’agit
de revenir sur une jurisprudence, non sur un texte. De fond ensuite, car la prohibition des
voies d’exécution du droit privé doit demeurer lorsque la continuité du service est en cause,
mais aussi chaque fois que, le contentieux étant administratif, ce sont les procédures
d’exécution propres à celui-ci qui doivent s’appliquer ».
Messieurs Gaudemet et Deruy livraient alors cette proposition : « Ajouter après l’article 38
du décret du 31 juillet 1992 (…) pris en application de la loi du 9 juillet 1991 un article 38-1
ainsi rédigé : « Les biens meubles ou immeubles, corporels ou incorporels, appartenant à des
personnes publiques et nécessaires à la continuité d’une activité de service public ne peuvent
pas faire l’objet d’une mesure d’exécution forcée ou d’une saisie conservatoire »382.

Cette solution est particulièrement audacieuse dans le fond car elle concerne
l’ensemble des personnes publiques, et non seulement les EPIC, mais aussi quant au degré de
limitation puisque seuls les biens nécessaires à la continuité d’une activité de service public
seraient protégés par l’insaisissabilité. Il conviendra de s’attarder plus avant sur les forces et
faiblesses d’un tel projet mais, même si l’exposé des motifs fait apparaître les difficultés en la
matière, il semble que le fait de légiférer par décret soit impossible. Comme le soulignait le
professeur Arrighi de Casanova383, le recours à la loi semble indispensable étant donné que
l’article 34 de la Constitution dispose que la loi fixe les principes fondamentaux en matière de
propriété. Or, l’insaisissabilité en relève certainement. D’autant plus aujourd’hui car, même si
nous ne pouvons bien entendu l’imputer à l’auteur qui a travaillé en amont, le Code général de
la propriété des personnes publiques a désormais consacré législativement l’insaisissabilité de
toutes les propriétés publiques. Il apparaît donc que désormais il faille non plus revenir sur
une jurisprudence mais sur un texte.

Quoi qu’il en soit, cette approche, comme nous le savons, ne fut pas retenue. Ce qui
eut pour effet d’entamer la satisfaction générale de certains auteurs qui, à leur tour,

381
Rapport de l’Institut de gestion déléguée, « Valorisation des biens publics » Publication IGD et dans le cadre de la
publication des Actes du Colloques du 28 janvier 2004 sur la réforme du droit des propriétés publiques, LPA – n°147 – 23
juillet 2004.
382
Laurent Deruy et Yves Gaudemet, « Les travaux de législation privée, le rapport de l’Institut de gestion déléguée », LPA,
23 juillet 2004, n° 147, p. 9 ; Voir aussi : Yves Gaudemet, « La réforme du droit des propriétés publiques : une
contribution », CJEG, 2004, n° 608, p. 163 et ss.
383
Jacques Arrighi de Casanova, « Pourquoi réformer le droit des propriétés publiques », LPA 23 Juillet 2004, n° 147, p. 17.
104
proposèrent des pistes de réflexions. Deux conseillers d’Etat, Christine Maugüe et Gilles
Bachelier384, proposèrent ainsi d’apporter une limitation de l’insaisissabilité concernant les
seuls EPIC à partir des éléments suivants : l’EPIC doit exercer une activité dans un secteur
concurrentiel, les biens saisissables ne peuvent concourir à assurer l’exercice de sa mission de
service public, et enfin il reviendrait à l’EPIC de choisir le bien qu’il offre en garantie (saisie
conservatoire) « afin de se prémunir contre tout risque de saisie de recettes ou contre la
difficulté de procéder à la définition des biens saisissables ».

Beaucoup moins vaste quant à son objet, puisque ne concernant que les seuls EPIC, cette
proposition mêle différentes approches : matérielle (activité concurrentielle) et fonctionnelle
(caractère insaisissable des biens nécessaires à la continuité du service public), sans se
prononcer sur le cadre normatif adéquat..

Si ces deux propositions (non exhaustives) ne sont pas exemptes de critiques, toutes
deux s’attachent à la mise en place d’un critère fonctionnel à l’appui du critère organique.
Elles témoignent en tout cas de la prévalence du critère fonctionnel comme moyen approprié
pour limiter le champ actuel de l’insaisissabilité des propriétés publiques.

2) Le critère fonctionnel, justification autonome de l’insaisissabilité des

propriétés publiques

Si le critère fonctionnel a longtemps été adjoint au critère organique notamment par

sa force de justification, il semble ressortir de la jurisprudence du Conseil constitutionnel que
le critère fonctionnel possède une certaine prévalence sur le premier. En effet, ayant pris soin
de ne pas consacrer comme principes constitutionnels l’insaisissabilité et l’inaliénabilité, il a
en revanche conféré depuis longtemps valeur suprême au principe de continuité et de
régularité du service public (A). Partant de ce constat, le propos n’a pas pour dessein
d’affirmer l’autonomie du critère fonctionnel en tant que telle, mais de démontrer que le
critère fonctionnel possède une force de justification prééminente pour fonder
l’insaisissabilité (B).

384
Gilles Bachelier et Christine Maugüe, « Genèse et présentation du code général de la propriété des personnes
publiques », AJDA, 2006, p. 1073 et ss.

105
 A) La valeur juridique supérieure du principe de continuité et de régularité des
services publics

Contrairement aux principes d’inaliénabilité et d’insaisissabilité, le principe de

continuité des services publics a une valeur constitutionnelle reconnue depuis la décision du
25 juillet 1979385. Cette position n’a eu de cesse d’être renforcée par le Conseil constitutionnel
qui, au delà même du principe de continuité, s’est attaché à privilégier une approche finaliste
de la protection des biens publics.

1- La valeur constitutionnelle du principe de continuité des services

publics

Sans se faire l’initiateur d’une polémique, il est confondant de noter que dans les
présentations concises de l’insaisissabilité ou de l’immunité, les auteurs386 mentionnent le fait
que le principe de continuité est à valeur constitutionnelle alors que le principe
d’insaisissabilité n’a jamais été validé ainsi. Révélateur sans doute du hiatus que forme la
constitutionnalisation d’un critère fonctionnel alors que l’approche organique fondant
l’insaisissabilité n’a jamais été consacrée ainsi.
A « décharge », il est logique cependant que l’insaisissabilité n’ait pas eu de consécration
directe puisque aucune loi n’avait érigé l’insaisissabilité législativement avant l’ordonnance
du 21 avril 2006. Partant, il était logiquement impossible de voir une loi déférée sur ce sujet.
On aurait pu penser que l’insaisissabilité aurait pu être constitutionnalisée par le biais de la loi
des 16 et 24 août 1790, mais celle-ci n’a pas valeur suprême387.

En revanche, l’inaliénabilité aurait pu être constitutionnalisée, mais le Conseil

constitutionnel a toujours pris soin d’écarter cette possibilité. La terminologie employée par la
décision du Conseil constitutionnel de 1986 relative à la privatisation de TF1 en témoigne :
« Sans qu’il soit besoin de rechercher si le principe d’inaliénabilité du domaine public a
valeur constitutionnelle (…) »388. De même dans sa décision de 1994389, le Conseil
constitutionnel indiquait : « (Considérant) que si les députés auteurs de la saisine invoquent à

385
Conseil constitutionnel, 25 juillet 1979, DC N° 79-105, Loi modifiant les dispositions de la Loi du 7 Août 1974 relatives à
la continuité du service public de la radio et de la télévision en cas de cessation concertée du travail. JO du 27 Juillet 1979.
386
Nous pensons notamment aux fascicules de MM. Yolka (préc. note n° 5) et Gentili (préc. note n° 42).
387
Conseil constitutionnel, n° 86-224 DC, 23 Janvier 1987, AJDA, 1997, p. 315, note Chevellier.
388
Conseil constitutionnel, n° 86-217 DC, 18 septembre 1986, Loi relative à la liberté de communication, JO 19 septembre
1986, p. 11294.

106
l’encontre de l’article 1er de la loi le principe selon eux à valeur constitutionnelle de
l’inaliénabilité du domaine public, il ressort des dispositions de cet article qu’aucune d’entre
elles n’a pour objet de permettre ou d’organiser l’aliénation des biens appartenant au
domaine public ; que, par suite, le grief invoqué manque en fait ».

Bien entendu, inaliénabilité et insaisissabilité ne se confondent pas, et il serait bien

aventureux d’en déduire que l’insaisissabilité ne jouit pas d’un statut constitutionnel390. Pour
autant, on peut constater que le Conseil constitutionnel constitutionnalise l’élément
fonctionnel de la domanialité publique (fondant l’inaliénabilité) sans accorder la même valeur
à l’élément organique. En effet, le Conseil constitutionnel dès sa décision du 25 juillet 1979391
a consacré en principe de valeur constitutionnelle le principe de continuité et de régularité des
services publics. Cette position fut conservée dans les décisions successives comme celle du
21 juillet 1994 : « Considérant d’une part qu’il incombe au législateur lorsqu’il modifie les
dispositions relatives au domaine public de ne pas priver de garanties légales les exigences
constitutionnelles qui résultent de l’existence et de la continuité des services publics auxquels
il est affecté »392.
On aurait pu imaginer que les auteurs de la saisine du Conseil constitutionnel, en contestation
de loi du 20 avril 2005 relative aux aéroports, manifestent le fait que l’insaisissabilité conférée
à certains biens de personnes privées soit de nature inconstitutionnelle, l’insaisissabilité étant
fondée sur un critère organique. Il n’en a rien été puisque le but de la saisine était de contester
précisément l’inverse à savoir le fait que cette loi était de nature à contrevenir au principe
constitutionnel de continuité des services publics par des mécanismes de protection
insuffisants.

Preuve en est une nouvelle fois de la prévalence du critère fonctionnel comme moyen
de droit. Si le Conseil constitutionnel valida la loi393, c’est au prix d’une approche finaliste des
biens auxquels il est nécessaire d’accorder une protection particulière. Cette approche n’est
d’ailleurs pas neuve, puisque le Conseil constitutionnel n’a eu de cesse de la faire sienne.

389
Conseil constitutionnel, 21 juillet 1994, Loi relative à la constitution de droits réels sur le domaine public, DC N°94-346,
Rec. Cons. const., p. 96.
390
A ce titre, il convient de noter que le Professeur Yolka estimait qu’une loi prévoyant que les personnes publiques sont
soumises aux voies d’exécution, ne serait pas, par nature, inconstitutionnelle. Voir P. Yolka, « La propriété publique, élément
pour une théorie », p. 597, LGDJ, Bibliothèque de droit public, Tome 191, 1997. Cité par Yves Claisse (préc. note n° 16).
391
Conseil constitutionnel, 25 juillet 1979, DC N° 79-105, Loi modifiant les dispositions de la Loi du 7 Août 1974 relatives à
la continuité du service public de la radio et de la télévision en cas de cessation concertée du travail. JO du 27 Juillet 1979.
392
Décision précitée note n° 200
393
Conseil constitutionnel, 14 Avril 2005, n° 2005-513 DC, AJDA, 2006, p. 178, note E. Fatôme.
107
 2- L’approche finaliste du Conseil constitutionnel

Il ressort de l’analyse des décisions du Conseil constitutionnel que ce dernier a

toujours pris soin de fonder ses décisions selon une approche que nous qualifierons de
« libérale » et finaliste en matière de protection des biens publics.

Ainsi en est-il par exemple en matière d’inaliénabilité, moyen des saisines

parlementaires dans les décisions de 1994394 et 2005395. Dans les deux cas, le Conseil
constitutionnel a rejeté les moyens au prix d’une approche finaliste. Dans le premier cas, il
validait la possibilité de constituer des droits réels sur le domaine public en estimant que ces
droits réels n’avaient pas pour finalité d’aboutir à l’aliénation des biens du domaine public. En
d’autres termes, s’il est admissible de penser que la constitution de droits réels sur le domaine
public est une légère « entorse » au principe d’inaliénabilité, ces droits réels n’ont pas pour
objet, au bout du compte, d’amener à l’aliénation des biens publics. De même, en 2005, où il
relevait que le transfert de propriétés publiques à une personne privée n’avait pas pour objet
de transférer au secteur privé des biens « uniques, irremplaçables et indispensables » (selon
les motifs de la saisine) à l’exercice d’un service public. Il relevait à cet égard que le
législateur avait pris soin d’accorder des garanties légales permettant notamment à l’Etat « de
s’opposer à toute forme d’aliénation d’un ouvrage ou d’un terrain nécessaire à la société
ADP pour la bonne exécution ou le développement de ses missions de service public ».
Le Conseil constitutionnel rejoignait ainsi la position qu’il avait déjà affirmée dans sa
décision du 3 juillet 1996 relative à France Télécom396 où il avait « admis la constitutionnalité
d’un régime de substitution qui consiste uniquement à prévoir une procédure qui permet à
l’Etat de s’opposer à toute forme d’aliénation des biens nécessaires à la continuité du service
public auquel ils sont affectés »397.

Car, en réalité, dans ces trois décisions précitées, ce n’est pas l’appartenance
organique de tel ou tel bien qui est protégée par le Conseil constitutionnel mais l’affectation
particulière de ces biens à une mission de service public. L’affirmation principale de ces
décisions est assurément celle-ci : « Le déclassement d’un bien appartenant au domaine

394
Conseil constitutionnel, 21 Juillet 1994, Loi relative à la constitution de droits réels sur le domaine public, DC N°94-346,
Rec. Cons. const., p. 96.
395
Conseil constitutionnel, 14 Avril 2005, n° 2005-513 DC, AJDA, 2006, p. 178, note E. Fatôme.
396
DC n° 96-380, Entreprise nationale France Télécom, AJDA, 1996, p. 696, obs. O. Schrameck.
397
Etienne Fatôme, « Le régime juridique des biens affectés au service public, A propos de la décision du conseil
constitutionnel du 14 Avril 2005 », AJDA, 2006, p 178 et ss.
108
public ne saurait avoir pour effet de priver de garanties légales les exigences qui résultent de
la continuité des services publics auxquels il reste affecté »398.

Par ce considérant de principe, le Conseil constitutionnel privilégie donc clairement

une approche fonctionnelle de la protection des biens publics, ceux-ci étant en réalité grevés
d’une affectation « perpétuelle ». Il y a donc partant de là dissociation entre la désaffectation
et le déclassement : si des biens peuvent être déclassés et dès lors transférés à des personnes
privées, l’affectation de certains biens perdure quelle que soit la personne propriétaire. En
d’autres termes, ce n’est pas parce qu’un bien appartient à une personne publique qu’il doit
être protégé. C’est parce que ce bien est affecté à une tâche spécifique qu’il doit l’être.
Dès lors, par analogie, l’insaisissabilité est une mesure de protection qui n’a de sens que dans
la mesure où elle protège la nature particulière de certains biens, et non parce que ceux-ci
appartiennent à des personnes publiques. Le fondement organique semble ainsi, dans
l’analyse du Conseil, dépassé par le critère fonctionnel.

B) La continuité et la régularité des services publics, causes et conséquences du

principe d’insaisissabilité

L’optique de continuité et de régularité des services publics apparaît dès lors tout à la
fois comme une cause et une conséquence du principe d’insaisissabilité. C’est une cause de
l’insaisissabilité dans la mesure où elle a pour objet de protéger les missions d’intérêt général
que mène l’Administration. C’est une conséquence car l’insaisissabilité a précisément pour
but de protéger les biens nécessaires à l’exercice de cette mission, non pas véritablement
d’une aliénation éventuelle au sens organique du terme, mais d’une aliénation de la fonction
de ces biens. Encore une fois, ce n’est pas la propriété du bien qui est protégée mais l’utilité
de ce dernier.

L’approche négative selon laquelle l’insaisissabilité serait fondée sur un critère

organique parce que inversement les personnes privées n’en jouissent pas est ainsi dépassée.
Preuve en est la loi du 20 avril 2005 conférant l’insaisissabilité aux biens d’ADP, personne
privée, nécessaires à la continuité et à la régularité du fonctionnement des services publics
gérés.

398
Conseil constitutionnel, 14 avril 2005, n° 2005-513 DC, AJDA, 2006, p. 178, note E. Fatôme.

109
 Le professeur Yolka en déduisait ainsi que « la référence à la continuité du service
public conduit, dans certaines hypothèses, à une sorte de constitutionnalisation par ricochet,
lorsque les deux principes se recoupent » 399. Cette affirmation est parfaitement exacte dans la
mesure où elle réserve des hypothèses précises, à savoir lorsque les biens sont nécessaires à la
continuité du service public. Il semble dès lors que l’affirmation est pleine et entière si l’on
modifie le champ actuel de l’insaisissabilité en limitant celle-ci aux seuls biens des personnes
publiques nécessaires à la continuité et à la régularité du service public.

Simple proposition, celle-ci acquiert davantage d’autorité lorsqu’on jette un regard

sur les options choisies en droit comparé et en droit international où l’insaisissabilité est, dans
de nombreux cas, limitée par un critère fonctionnel.

Section 2 : L’exemplarité du droit comparé et international

Déjà admis en droit interne partiellement, le critère fonctionnel trouve un relais

conséquent à l’extérieur : tant en droit comparé (1) qu’en droit international et communautaire
(2), on trouve des acceptions fonctionnelles tendant à limiter le champ de l’insaisissabilité.
Les solutions choisies dans ce cadre, parfois très audacieuses, plaident une nouvelle fois pour
la mise en place d’un tel critère, certains systèmes juridiques, comme le droit belge, ayant
métamorphosé récemment leur conception en ce sens.

1) L’insaisissabilité en droit comparé

Si tous les Etats européens consacrent généralement une spécificité de protection à

leurs biens publics, leur conception de l’insaisissabilité est relative et duale (A). D’un côté les
Etats ayant une conception similaire à la française, ceux qui fondent l’insaisissabilité sur un
critère exclusivement organique, de l’autre, des Etats qui, à des degrés divers au niveau des
personnes publiques concernées, adjoignent au critère organique une limitation fonctionnelle
(B).

399
P. Yolka, préc. note n° 5, § 27.
110
 A) Le caractère relatif de l’insaisissabilité des propriétés publiques en droit
comparé : cadre général

Dans l’ensemble, les états étrangers, s’ils manifestent le souci de protection de leurs
biens publics, partagent une conception beaucoup moins absolue que la nôtre en matière
d’insaisissabilité. Il n’est pas aisé de regrouper les options retenues par les Etats en grande
famille de droit, tant il est vrai que l’inspiration anglo-saxonne ou romano germanique a peu
d’incidences sur les solutions consacrées par les différents Etats. En effet, si par exemple
l’Allemagne et la Grande-Bretagne ont une conception proche de la notre, celle-ci mérite
d’être nuancée, alors que par exemple les Pays-Bas se rattachent davantage à une approche
fonctionnelle. A l’autre extrême, des pays d’Europe du Sud, d’inspiration romano germanique
comme la Grèce et l’Italie consacrent une approche fonctionnelle alors que, comme nous le
savons, la France s’est rattachée à une vision organique de l’insaisissabilité400.

De même, le champ matériel des options retenues est divers, à rattacher d’ailleurs des
propositions doctrinales internes exposées plus haut. En effet, nombreux sont les systèmes
juridiques à différencier l’insaisissabilité des entreprises publiques et celles des personnes
publiques corporatives, Etat et collectivités locales.

A l’autre extrême, les propriétés socialistes401 consacrent une approche très différente
de la dualité d’option européenne. En effet, il va sans dire que dans ces états les propriétés de
l’Etat sont insaisissables, en raison du caractère inaliénable de ces biens. Mais les articles 98,
101 et 104 du Code civil de la République socialiste et fédérale russe disposent également que
sont inaliénables une grande partie des moyens de production fixes, les biens (fonds en
semence et fourrage) des kolkhozes ou encore ceux des syndicats et organisations sociales.
Ainsi, l’insaisissabilité n’est pas rattachée à la personnalité publique « puisque l’Etat n’est pas
la seule personne morale dont les biens sont insaisissables (…), c’est surtout la distinction
entre moyens de production fixes et moyens de production circulants qui fonde l’application
du principe d’insaisissabilité »402. Ici, l’insaisissabilité est fonction de l’inaliénabilité, mais
celle-ci n’est pas rattachée qu’à un « domaine public » mais à des propriétés éparses dont le
dénominateur commun est l’appropriation des moyens de production.

400
Pour une approche synthétique du droit comparé, on pourra se référer à P. Yolka, « Protection des propriétés publiques :
régime général », J-Cl Propriétés publiques, Fasc. 60, 1er Mars 2003, § 11 à 13. De manière plus approfondie à C. Chamard,
« La distinction des biens publics et des biens privés »Thèse Lyon III 25 juin 2002, Dalloz, 2004, § 209, 214-216, 236, 262-
266, ainsi qu’à M. Blanc, Le principe d'insaisissabilité des biens des établissements publics industriels et commerciaux,
Jacques Arrighi de Casanova [dir.], Mémoire M2 recherche Droit public approfondi Panthéon-Assas, 2006, 58 pages, p. 45 à
49.
401
Pour un exposé plus complet sur la propriété socialiste, voir C. Chamard, préc. note n° 7, § 262 et suivants.

111
 Certains Etats ont conservé une approche purement organique de l’insaisissabilité,
mais il convient de relever qu’elle se dilue progressivement. Ainsi en est-il de l’Allemagne403,
mais aussi en Grande Bretagne où, si l’Etat britannique n’a pas de personnalité morale propre,
« La Couronne » possède des biens qui ne sont pas susceptibles de mesures d’exécution
forcées (et donc de saisies de droit commun). Cependant, il convient de noter que tous les
biens de la Couronne sont paradoxalement aliénables. Cette conception organique prévaut en
Espagne puisque tous les biens sont considérés comme insaisissables avec cependant une
précision importante ressortant de l’article 132 alinéa 1er de la Constitution qui accorde une
garantie constitutionnelle d’insaisissabilité aux seuls biens du domaine public. Ceci semble
attester de la prééminence des biens affectés à l’utilité publique404.

Mme. Chamard rapproche de cette « préséance constitutionnelle », l’article 10-2 de la

Constitution danoise qui dispose que « la liste civile ne pourra être grevée d’aucune dette »,
la liste civile étant la dénomination danoise du domaine de l’Etat appartenant au roi405. La
constitution danoise ne posant aucune consécration constitutionnelle du principe
d’insaisissabilité des biens publics semble donc implicitement reconnaître la seule protection
aux biens (partiels) du domaine public, et donc aux seuls biens dont l’utilité publique est
manifeste.

Si dans de nombreux pays africains (Algérie, Maroc406), l’insaisissabilité est

exclusivement fonction du critère organique, il n’en demeure pas moins que de nombreux
pays ont adjoint au critère organique une limitation d’ordre fonctionnelle. Cette évolution est
particulièrement perceptible dans les pays du Sud de l’Europe mais surtout en Belgique, qui
auparavant fondait l’insaisissabilité sur un critère organique exclusif, et qui récemment a
opéré une telle limitation.

B) Les Etats rattachant l’insaisissabilité à un critère fonctionnel

La Belgique est un exemple révélateur de l’évolution susceptible d’émerger en

France, par son caractère récent mais aussi par la souplesse des solutions mises en place407.

402
Ibid.
403
E. Forsthoff, Traité de droit administratif allemand, cité par C. Chamard (Ibid) § 215.
404
Voir en ce sens Caroline Chamard, précitée note n° 7.
405
Ibid.
406
Voir C. Chamard (Ibid.) § 312.
407
Voir F. Blanc sur ce point, préc. note n° 47.
112
Comme nous l’avions précédemment évoqué, la Belgique distingue le cas des établissements
publics et celui des personnes publiques corporatives, par deux textes de lois distincts.
- La loi du 21 mars 1991408, dispose dans son article 8 que « les entreprises publiques
autonomes bénéficient de l’immunité d’exécution pour les biens entièrement ou
partiellement affectés à la mise en œuvre de leurs tâches de service public ».
409
- L’article 1412 bis du Code judiciaire , après avoir disposé dans son § 1 que « les biens
appartenant à l’Etat, aux régions, aux communautés, aux provinces, aux communes, aux
organismes d’intérêt public et généralement à toutes personnes morales de droit public
sont insaisissables », nuance immédiatement cette approche organique de
l’insaisissabilité, dès son § 2. En effet celui-ci réserve de nombreuses exceptions :
• « Toutefois peuvent faire l’objet d’une saisie (…), les biens dont les personnes
morales de droit public visées au premier paragraphe ont déclaré qu’ils
pouvaient être saisis ». Ainsi, contrairement au droit interne où l’insaisissabilité
est d’ordre public, ce qui signifie qu’on ne peut y renoncer, le droit belge permet
aux personnes publiques de dresser une liste de biens saisissables. Ce qui leur
permet par conséquent de grever lesdits biens de sûretés réelles pour favoriser la
valorisation par investissement. Les personnes publiques doivent donc établir une
liste de biens saisissables sous le contrôle de l’autorité de tutelle, ce qui génère
une certaine souplesse. Néanmoins, en cas d’abstention de la personnalité
publique, le texte poursuit en précisant que :
• « A défaut d’une telle déclaration ou lorsque la réalisation des biens qui y
figurent ne suffisent pas à désintéresser le créancier, (peuvent faire l’objet d’une
saisie) les biens qui ne sont manifestement pas utiles à ces personnes morales
pour l’exercice de leur mission ou pour la continuité du service public ». A
plusieurs titres, ce texte est particulièrement enrichissant pour notre sujet. D’une
part, il offre une alternative à la défaillance de la personne publique qui n’aurait
pas établi une liste de ses biens saisissables. D’autre part, cette liste de biens
saisissables lie le créancier : dès lors que ces biens suffisent à le désintéresser, il
ne peut faire opposition sur d’autres biens. En d’autres termes, cela permet donc
aux personnes publiques de choisir les biens qui, le cas échéant, seront saisis ce
qui leur permet d’assurer la pérennité de certains biens indispensables à leurs
yeux. Cette technique rappelle les propositions de Mme Maugüe et M.

408
Loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques, concernant notamment la société nationale des
Chemins de fer belge, La Poste et Belgacom, est consultable sur [Link].
409
Résultant de la Loi du 30 juin 1994, consultable sur [Link].
113
 Bachelier410, ainsi que la méthode usitée par la loi du 20 avril 2005411 : une liste
des biens nécessaires au service public géré par ADP avait été établie. Avec
cependant une différence importante : c’est l’autorité de tutelle, l’Etat, qui en
l’espèce avait dressé cette liste et non ADP de manière autonome. Enfin, quelles
que soient les hypothèses, une limite fonctionnelle est posée par le Code judiciaire
puisque seuls les biens « manifestement inutiles » pour l’exercice des missions de
service public pourront être saisis. Par analogie, cela voudrait dire que le juge ne
contrôlerait que l’erreur manifeste d’appréciation dans ce cadre.
• Enfin l’article 1412 termine en précisant que, si le précédent cas envisagé se
produit, les personnes publiques « dont les biens font l’objet d’une saisie, peuvent
faire opposition. Elles peuvent faire offre au créancier d’exercer ses poursuites
sur d’autres biens. L’offre lie le créancier saisissant si (…) sa réalisation est
susceptible de le désintéresser (…). ». Ainsi, une nouvelle fois, la loi aménage
une possibilité pour la personne publique de choisir le bien qui fera l’objet de la
saisie. Cette offre lie le créancier dès lors que le bien le désintéresse.

Aussi, d’une manière générale, le droit belge privilégie une approche fonctionnelle puisque
l’affectation à un service public emporte corrélativement insaisissabilité de ces biens. Elle
offre en outre une souplesse particulièrement importante pour les personnes morales de droit
public qui, de manière autonome, sous le contrôle certes de l’autorité de tutelle et du juge,
dressent la liste des biens saisissables, et donc maîtrisent la destinée de leurs biens en fonction
de leur importance.

Au-delà de l’exemple belge, particulièrement édifiant, il convient de signaler que beaucoup

d’autres Etats ont mis en place une limite fonctionnelle ; il s’agit de :
- La Grèce 412,
- L’Italie qui reconnaît seulement l’insaisissabilité des biens du domaine public ainsi que
celle des biens du domaine privé mais seulement ceux affectés à un service public. On
peut signaler deux exceptions, qui n’en sont pas vraiment car accréditant l’approche
fonctionnelle : l’insaisissabilité des sommes destinées au paiement des fonctionnaires,
ainsi que les sommes destinées au financement de services publics locaux413,

410
Gilles Bachelier et Christine Maugüe, « Genèse et présentation du code général de la propriété des personnes
publiques », AJDA, 2006, p. 1073 et ss
411
Voir en Introduction, sources précitées.
412
Voir supra p. 17 et note n° 71 pour les références.
413
G. Caranta, « La protection des créanciers de l’Etat : rapport italien », in Les garanties de financement, LGDJ, 1998.
114
- La Suisse où seuls les biens des communes et des cantons appartenant au domaine public
sont insaisissables414,
- Le Portugal où le créancier peut obtenir la saisie des biens du domaine privé de la
personne publique débitrice sauf ceux « indisponibles » car affectés à des fins d’intérêt
public415,
- Aux Pays Bas l’approche est davantage matérielle que fonctionnelle puisqu’on distingue
activités commerciales et activités d’intérêt public. Si dans le premier cas les biens sont
saisissables, dans le second les biens nécessaires à la continuité du service public ne le
sont pas416.

Autant d’exemples qui manifestent la prévalence du critère fonctionnel qui, associé au

critère organique, tempère l’insaisissabilité aux seuls biens nécessaires à assurer un service
public, notamment au travers de l’objectif de continuité des services publics. Dans de
nombreux cas, la distinction ne conduit pas à l’insaisissabilité du seul domaine public,
puisque les biens du domaine privé nécessaires pour l’exécution d’un service public sont
également frappés d’insaisissabilité.

2) L’approche finaliste en droit international et communautaire

A cette insistance des références au critère fonctionnel en droit interne et comparé

correspond une réalité déjà perceptible en droit communautaire et international. Si l’approche
du droit international privé est tout autant matérielle que fonctionnelle, elle est
particulièrement intéressante dans la mesure où les tribunaux internes confèrent une
insaisissabilité tempérée à l’égard des personnes publiques étrangères (1). Quant au droit
communautaire, il privilégie une approche finaliste en manifestant, à l’inverse, une
indifférence de principe au critère organique, la qualité de l’organe important moins que sa
fonction. Dans ce cadre, comme en a d’ores et déjà décidé la Commission européenne,
l’insaisissabilité, adjointe à l’impossibilité de mise en redressement et liquidation judiciaire,
apparaissent comme des aides d’Etats accordées sous forme de garanties contraires au droit de
la concurrence (2).

414
Article 7 de la Loi du 4 décembre 1967, cité par Caroline Chamard, préc. note n° 363, § 215.
415
J. Servulo Correia, « La protection des créanciers de l’Etat : rapport portugais » in Les garanties de financement, LGDJ,
1998, p. 836.
416
Voir sur ce point, F. Blanc, préc. note n° 47.
115
 A) L’affectation du bien, fondement de l’insaisissabilité en droit international

Comme nous l’avions mentionné précédemment, l’immunité d’exécution dont

jouissent les personnes publiques en France ne s’applique pas de facto aux personnes
publiques étrangères. De même, si certains biens sont insaisissables (locaux diplomatiques,
aéronefs immatriculés au nom de l’Etat … cf. p. 14-15), c’est en raison de conventions
multilatérales particulières. En droit interne, et ce contrairement à beaucoup d’autres pays
occidentaux, il n’y a pas de cadre normatif général relatif à l’immunité d’exécution dont
jouiraient les personnes publiques étrangères : tout est dans la jurisprudence. Cependant, de
nombreuses conventions bilatérales règlent la question des voies d’exécution417. Des
conventions multilatérales (le plus souvent des actes institutifs d’organisations
418
internationales) prévoient de telles modalités .

Aussi la jurisprudence a-t-elle fixé les contours de l’immunité de juridiction dont bénéficient
les personnes publiques étrangères. Très tôt, elle a reconnu une immunité de juridiction pour
les Etats étrangers419, sous réserve de leur souveraineté pleine et entière, et sans que la
reconnaissance internationale soit un obstacle420. En revanche, si elle n’a pas eu à se
prononcer directement sur l’immunité d’exécution des collectivités publiques ou des états
fédérés étrangers, la Cour de cassation leur a systématiquement refusé l’immunité de
juridiction. M. Claisse en concluait qu’une immunité d’exécution est par conséquent
probablement rejetée pour ces personnes publiques étrangères421.

A cette première distinction, s’ajoutent de nombreux éléments dérogatoires au régime

de l’insaisissabilité appliqué aux personnes publiques internes. Tout d’abord, alors que
l’insaisissabilité est d’ordre public en France, les personnes publiques étrangères peuvent
renoncer à leur immunité d’exécution422. Ensuite, cette immunité attachée aux Etats étrangers
n’est pas absolue puisque les biens affectés à la réalisation d’une activité purement
commerciale mise en place par l’Etat étranger sont saisissables423. En d’autres termes, seuls
les biens « affectés » à une utilité publique, tout du moins inscrit dans le cadre d’une activité
« de souveraineté » seront insaisissables. Comme le souligne le professeur Yolka, « On peut

417
Pour un exemple, Décret n° 94-142 du 18 février 1994 pour une convention bilatérale franco-sénégalaise.
418
Pour un exemple voir le Protocole additionnel du 8 avril 1965 sur l’immunité des Communautés européennes.
419
Cass, civ., 24 Octobre 1932, Etat de Céara c/ Dorr, DP, 1933, I, 196, note A. Gros.
420
Cass, civ, 2 Novembre 1971, Clerget, JDI, 1972, 267, note Pinto.
421
Yves Claisse, préc. note n° 16, § 1661-35.
422
Cass. 1ère civ., 6 juillet 2000, D, [Link].p. 209.
423
Cass. 1ère civ., 14 mars 1984, Sté Eurodif, D. [Link]. p. 629 rapp. Fabre, note Robert).
116
s’étonner de ce hiatus entre droits interne et international (tels qu’interprétés par les
juridictions françaises), et penser que le premier pourrait utilement s’inspirer du second »424.

Cette solution est reprise pour les démembrements organiques de l’Etat étranger,
c'est-à-dire le plus souvent les établissements publics (et assimilés). En effet, dès lors que ces
entités ont une autonomie patrimoniale permettant de les distinguer de l’Etat, et lorsqu’ils
effectuent une mission purement commerciale, les voies d’exécution du droit commun leurs
sont applicables. A la différence de l’Etat, où il y a présomption « d’activité de souveraineté »
et par la même présomption d’immunité, les démembrements de l’Etat ont une présomption
inversée. Dans son arrêt de principe, la Cour de cassation425 avait ainsi estimé que la
SONATRACH, organisme public algérien distinct de l’Etat, dotée de l’autonomie
patrimoniale et n’usant pas de prérogatives de puissance publique, pouvait être saisie, dès lors
que celle-ci avait pour mission le transport et la commercialisation d’hydrocarbures. Les biens
étaient alors considérés par la Cour comme « affectés à une activité principale relevant du
droit privé »426.

Il ressort donc de cette étude du droit international privé que le juge se positionne en
fonction d’un critère essentiellement matériel, celui de l’activité gérée par la personne
publique étrangère. On retrouve ici cette méthode du faisceau d’indices, tirée de la
controverse des années 50.
Si le critère fonctionnel n’est pas nommément usité, il ressort à contrario des constatations,
étant donné que les activités commerciales entraînent présomption de saisissabilité des biens
afférents, alors qu’à l’inverse les activités rattachées au caractère souverain de l’Etat
emportent présomption contraire. Le droit international privé consacre quoi qu’il en soit la
notion d’affectation des biens au prix d’une approche finaliste de l’activité gérée. Cette
approche apparaît comme résolument semblable à celle opérée par le droit communautaire427.

424
P. Yolka, préc. note n° 5, § 42.
425
Cass. Civ. 1ère, 1er octobre 1985, Sonatrach c/ Migeon, JCP 1986, II, 20566, Note Hervé Synvet.
426
Ibid.
427
On pourrait en effet rapprocher ce raisonnement de celui tenu par la CJCE en matière d’accès aux emplois publics. Alors
que l’article 39 alinéa 4 TCE prévoyait que les dispositions, au titre de la liberté de circulation des travailleurs, ne
s’appliquait pas « aux emplois de l’administration publique », la CJCE en a fait une interprétation constructive. En effet,
doivent être considérés comme des emplois dans l’administration publique les seuls emplois participant à l’exercice de
l’autorité publique. C'est-à-dire les emplois dans des domaines « régaliens » manifestant véritablement la souveraineté de
l’Etat. Voir en ce sens CJCE, 17 décembre 1980, Commission c/ Belgique, aff. 149/79, R. p. 3881.
117
 B) L’indifférence du critère organique dans l’approche finaliste communautaire

En effet, le droit communautaire se caractérise par une approche radicalement

différente du droit interne. « Sans considération organique, dans un souci de multiplication
des acteurs économiques »428, le droit communautaire paraît insensible à nos constructions
classiques comme celles fondées autour de la personnalité publique. Dans ce cadre,
l’insaisissabilité des propriétés publiques est révélatrice du « climat de contestation
latente »429 à l’égard du droit public : l’insaisissabilité peut être considérée comme
constitutive d’une aide d’Etat, même si elle n’est pas encore véritablement cataloguée comme
tel.

1- La conceptualisation fonctionnelle communautaire

Le droit communautaire repose sur des concepts communautaires que l’on peut
définir comme les instruments permettant de moduler le champ des normes communautaires,
d’en donner « une interprétation finaliste et pragmatique »430. Ils ont notamment pour
caractéristique de « dépasser un conflit aigu avec le droit interne portant sur un problème de
qualification juridique »431. Ainsi, le droit communautaire est parfois insensible à nos
agrégats et catégorisations juridiques dont découlent des effets de droit qui ne sont pas pensés,
comme en droit communautaire, en terme de finalité économique et d’environnement
concurrentiel.

Dans ce cadre, l’organe est beaucoup moins important que son comportement. Peu
importe en effet qu’une entité soit publique ou privée : dès lors qu’elle agit en tant
qu’opérateur économique, les règles de concurrence s’appliquent. Le célèbre arrêt Höfner432
de la CJCE en fournit l’exemple par son attendu de principe, définissant un opérateur
économique comme « toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du
statut juridique de cette entité et de son mode de financement ». Indifférent à la nature privée
ou publique de l’opérateur économique, le droit communautaire va alors délibérément faire

428
G. Clamour, « Collectivités territoriales et droit de la concurrence », J. Cl. Collectivités territoriales, Fasc 724
429
G. Clamour, « Intérêt général et concurrence, Essai sur la pérennité du droit public en économie de marché », p. 14
430
Définition empruntée à Olivier Maetz dans sa stimulante étude dont nous recommandons la lecture : « Influences des
concepts communautaires sur le droit public » in « Incidences du droit communautaire sur le droit public français », sous la
direction de Gabriel Eckert, Yves Gautier, Robert Kovar, et Dominique Ritleng, Centre d’études internationales et
européennes & Institut de recherches Carré de Malberg, Presses universitaires de Strasbourg, Coll. URS, 2007, p. 166.
431
F. Sudre, « Les concepts autonomes de la convention européenne des droits de l’homme », cahier de l’IDEDH, n° 6, 1997,
p. 87, cité par Olivier maetz (Ibid.).
432
Arrêt précité note n° 26.
118
usage du concept « d’effet utile » qui a pour dessein de priver les effets des normes internes
dès lors qu’elles sont de nature à entraver la finalité du droit communautaire.

Un exemple parlant peut être trouvé en matière d’entreprises publiques, puisque la

Commission européenne définit celles-ci indifféremment de leur nature publique et privée.
Sont des entreprises publiques celles « sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer
directement ou indirectement une influence dominante (…) »433. Ainsi une SEM, une SA dont
le capital est détenu majoritairement par une entreprise publique, ou un établissement public,
rentrent dans cette catégorie sans que leur nature privée ou publique ait une incidence. Plus
généralement, en matière de règles de concurrence et d’interventions publiques, les Etats ont
l’obligation de ne pas mettre en péril, dans le cadre de leur autorité normative, les règles de
concurrence applicables aux entreprises publiques, seule matière relevant de la compétence de
la Commission. En d’autres termes, le statut des entreprises publiques ne doit pas, par les
règles en découlant, porter atteinte aux règles de concurrence des articles 81 et 82 du TCE. De
même, un Etat manque à ses obligations communautaires lorsqu’il prend ou maintient en
vigueur des mesures législatives ou réglementaires susceptibles d’éliminer l’effet utile des
articles 81 et 82434.

Il n’y a rien d’étonnant dès lors à ce que l’insaisissabilité puisse être soupçonnée de
constituer une prérogative incompatible avec les règles de concurrence. En effet, si l’on ajoute
à l’insaisissabilité l’impossibilité pour les entreprises publiques d’être mises en faillite ou en
liquidation judiciaire, celles-ci bénéficient de règles particulièrement dérogatoires au droit
commun des entreprises privées. Ces règles son alors de nature à fausser de manière directe
ou indirecte la concurrence.

2- L’insaisissabilité, constitutive d’une aide d’Etat ?

L’article 295 TCE dispose que « Les communautés ne préjugent en rien du régime de
la propriété dans les états membres ». Cette neutralité de principe aurait pu être interprétée
comme un signe tendant à la reconnaissance des particularismes internes en matière de
régimes de propriété, notamment à l’égard des entreprises publiques constituées sous la forme
d’établissements publics. Comme le note M. Préat435, cette neutralité affirmée pourrait

433
Définition ressortant de la directive 80/723 de la Commission du 25 Juin 1980, JOCE L. 185 du 29 Juillet 1980.
434
CJCE, 29 janvier 1985, Cullet c/ Centres Leclerc, aff. 281/83, R. p. 305.
435
David Préat, « La garantie de l’Etat à ses établissements publics : une aide incompatible avec le marché commun ? »,
LPA, 26 Janvier 2000, n° 18, p. 4 et ss.
119
signifier l’obligation « de prendre en considération leurs situations respectives de telle sorte
que la règle de droit soit applicable de manière adaptée à chacune ».

Or, il n’en est rien puisque, par le biais de « l’effet utile » communautaire, ce principe
de neutralité ne doit pas être interprété dans l’absolu, puisqu’il est clairement dévoyé par
l’imposition des règles de concurrence communautaire. Si l’appartenance publique ou privée
ne peut faire l’objet d’aucune contestation, celle-ci ne doit pas, par les règles en découlant,
priver d’effets les dispositions communautaires en matière de concurrence. L’article 295
signifie dans ce cadre que les règles de concurrence s’appliquent quel que soit le régime de
propriété des entreprises. L’approche fonctionnelle est donc privilégiée sur l’approche
organique interne.

Dans le cadre de l’interventionnisme public, l’article 87-1 TCE dispose que « Sauf
dérogations prévues par le présent traité, sont incompatibles avec le marché commun, dans la
mesure où elles affectent les échanges entre les Etats membres, les aides accordées par les
Etats ou au moyen de ressources d’Etat, sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou
menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines
productions ». Il n’en fallait pas moins pour la Commission436, sur le fondement de cette
disposition, pour remettre en cause l’insaisissabilité dont bénéficient, notamment, les
établissements publics.

Ainsi, une première communication interprétative de la Commission en date du 24

Novembre 1999, allait préciser son approche « en ce qui concerne les aides d’états accordées
sous forme de garantie »437. Une « garantie » peut prendre des formes diverses : d’une
manière générale les garanties apportées par l’Etat « peuvent porter sur des emprunts, en
prévoyant sa substitution éventuelle en cas de carence de paiement des intérêts et des
annuités de remboursement »438. L’un des principal danger des garanties est celui de « la
violation des règles de concurrence loyale, car l’organisme garanti peut faire des opérations
ou obtenir des conditions qu’un concurrent non garanti ne peut faire ou obtenir »439.

436
La Commission européenne opère un contrôle très vaste de l’interventionnisme publique en appréhendant l’ensemble des
relations financières entre Etat et établissements publics : les opérations financières qui sont examinées sous le concept de
« l’investisseur avisé en économie de marché », contrôle des dispositions fiscales avantageuses éventuelles, contrôle des
règles juridiques susceptibles de donner un avantage… Pour un examen plus détaillé, voir Yves Claisse, « La remise en cause
de l’insaisissabilité des biens des établissements publics industriels et commerciaux au nom de l’interdiction communautaire
des aides d’État », La lettre du droit public de l’entreprise, Octobre 2003, n° 19, [Link]..
437
Communication de la commission, 2000/C 71/07, JO n° C 071 du 11 Mars 2000, p. 4-18.
438
Définition empruntée à André Delion, « Les garanties d’état et leur évolution », CJEG, n° 613 Octobre 2004, p 417 et ss.
439
Ibid.
120
 Partant de ces définitions, l’argumentation de la Cour peut être retracée ainsi, en trois
étapes :
- Il découle du principe d’insaisissabilité que les entreprises publiques ne peuvent faire
l’objet des procédures d’insolvabilité, de redressement ou de liquidation judiciaire440.
- Dès lors, les établissements publics bénéficient d’une garantie implicite de la part de l’Etat
ou d’une couverture des pertes éventuelles de la part de l’Etat.
- Cette garantie de l’Etat a pour effet de permettre aux établissements publics en question
« d’obtenir un prêt à des conditions financières plus avantageuses que celles qui sont
normalement consenties sur les marchés financiers »441, ce qui s’analyse donc comme une
distorsion de concurrence.

Cette communication emprunte de généralisme, allait trouver une application concrète

concernant EDF puisque, dès le 16 octobre 2002, la Commission envoyait à l’Etat français
une lettre de propositions442, puis une invitation à supprimer « la garantie illimitée dont
bénéficie EDF sur tous ses engagements en vertu de son statut d’EPIC qui rend inapplicable
la législation sur la faillite et l’insolvabilité »443. L’Etat français ne s’étant pas conformé à ces
444
propositions, une décision de la Commission du 16 décembre 2003 allait entériner la
qualification d’aide d’Etat. La Commission estimait que, du fait de sont statut d’EPIC
entraînant l’impossibilité de recourir aux procédures du droit commun, EDF jouissait d’une
« garantie générale » de l’Etat, « illimitée dans sa couverture, dans le temps et dans son
montant »445.

La Commission s’appuyait pour asseoir son argumentation sur une note intégrée dans
le Rapport du Conseil d’état de 1995446 à propos de la création d’un établissement public
spécifique pour assumer le soutien financier de l’Etat au Crédit Lyonnais. Dans cette note, le
Conseil d’Etat, sans départir EPA et EPIC, précisait que cet établissement public bénéficiait
de la garantie de l’Etat en raison de sa « nature même d’établissement public ». Cette note
« laissait à entendre que la défaillance d’un établissement public (...) devrait nécessairement
conduire l’état à prendre en charge ses droits et obligations »447. La Commission ne manque

440
Article 620-2 du Code de commerce, pris à contrario.
441
§ 2.1.1 de la Communication, préc. note n° 436.
442
Lettre de la commission du 16 Octobre 2002, JO du 16 Novembre 2002.
443
Recommandation de la Commission, JO n° C 164, 15 Juillet 2003).
444
Décision 2005/145/CE de la Commission, IP O3/1737, JO L 049 du 22/05/2005 p.9.
445
Ibid.
446
Rapport du Conseil d’Etat 1995, p. 219.
447
Christophe Barthélemy, « La garantie implicite, gratuite et illimitée de l’état aux établissements publics : mythe ou
réalité », CJEG, n°613 – Octobre 2004, p. 423 et ss.
121
pas de le relever ce qui, par ricochet, la conduisit logiquement à qualifier ces mesures d’aides
d’Etats accordées sous la forme de garanties.

L’analyse de la Commission n’a pas manqué d’attirer les commentaires dubitatifs de

la doctrine interne, notamment par la « phraséologie » employée quelque peu incohérente.
Tout d’abord, certains relevaient que l’analyse de la Cour serait une déduction juridique
infondée dans la mesure où elle laisse penser que le statut d’EPIC emporte, de manière
« congénitale »448, distorsion de concurrence. Ce qui remettrait finalement en cause la
pérennité du statut d’EPIC à long terme mais semblerait à l’inverse peu respectueux du sens
de l’article 295 TCE. En outre, les auteurs notaient que l’insaisissabilité ou le fait de ne
pouvoir être mis en redressement ou liquidation judiciaire, n’emportaient pas en eux-mêmes
garantie illimitée de l’Etat, dans la mesure où la loi du 16 juillet 1980 crée des voies
d’exécution administratives chargées d’assurer le recouvrement direct par les EPIC de leurs
dettes. C’est en ce sens que se prononçait déjà le Rapport public du Conseil d’Etat de 2002449.
En d’autres termes, la Commission se serait fondée sur des éléments théoriques et non
réalistes : « ce qui paraît contestable dans la solution de la Commission s’agissant d’EDF,
c’est la position de principe adoptée par la Commission, comme si le statut d’établissement
public constituait un régime d’aide, alors qu’en l’espèce, il s’agirait plutôt de qualifier au cas
par cas des aides individuelles »450.

Si ces critiques sont partiellement fondées, il n’en demeure pas moins que l’analyse
de la Commission bâtie selon une approche de « potentialité » est, sinon juridiquement,
pragmatiquement imparable. En effet, « potentiellement », il semble que l’Etat puisse
accorder une garantie à ses EPIC si ces derniers sont en mauvaise posture financière. A ce
titre, même si le cadre est différent, le fait de créer un établissement public pour supporter les
dettes de l’ex Crédit Lyonnais, alors SA à capitaux publics, peut en témoigner.
Ce raisonnement semble accrédité par les notes de financement accordées par les trois
plus grands organismes de notation (Standard and Poor’s, Moody’s et Fitch451) qui, de
manière générale, donnent d’excellentes notes (le fameux « AAA ») aux entreprises publiques,
précisément parce qu’elles bénéficient d’une garantie de l’Etat, tout du moins de son soutien

448
Michel Bazex et Sophie Blazy, « Le statut d’établissement public recèle-t-il par nature une aide d’état ? », DA, 2005, n°
5. 1996, p. 39.
449
Rapport public du Conseil d’état 2002, Collectivités publiques et concurrence EDCE 2003, 268. Le rapport indiquait
notamment que « le régime juridique des personnes publiques ne leur confère pas par lui-même un avantage
anticoncurrentiel », et que « les personnes publiques ne sont pas placées dans une situation nécessairement plus avantageuse
que celle dans laquelle se trouvent les entreprises privées ».
450
Michel Bazex et Sophie Blazy, « Le statut d’établissement public recèle-t-il par nature une aide d’état ? », DA, 2005, n°
5. 1996, p. 39.
451
Cités par André Delion, « Les garanties d’état et leur évolution », CJEG, n° 613 Octobre 2004, p 417 et ss.
122
financier. Ces notations sont un révélateur important dans la mesure où elles conditionnent le
taux du crédit accordé aux entreprises publiques, celui-ci étant très bas par rapport aux
conditions dont bénéficient les entreprises privées « classiques ».

Ainsi, le droit communautaire semble remettre en cause l’insaisissabilité des

propriétés publiques par son approche finaliste. En effet, l’insaisissabilité et ses corollaires,
ont pour effet de conférer des conditions de crédit beaucoup plus avantageuses que pour les
entreprises privées, par la garantie étatique. Dans cette affaire, les charges pesant sur EDF ont
été abandonnées, l’Etat français ayant promis de privatiser EDF ce qui fut réalisé par la loi du
5 août 2004452. Cela permet une nouvelle fois de s’interroger sur les effets indirects du droit
communautaire qui tendent à réduire le périmètre de la propriété publique et l’influence du
droit public sur les structures. Cette interrogation est ravivée par deux nouvelles
recommandations de la Commission touchant La Poste453 et Le Laboratoire national
d’essais454. Ici, la Commission se fonde sur motifs similaires tendant à remettre en cause la
garantie implicite accordée par l’Etat à ces établissements publics du fait de l’impossibilité de
mettre en œuvre les procédures d’insolvabilité et de mise en redressement ou liquidation
judiciaire. Le droit interne apparaît donc clairement menacé par le maintien de
l’insaisissabilité accordée aux EPIC.

Bien entendu, il y a comme un paradoxe à présenter l’insaisissabilité des biens, à la

fois comme un désavantage, du fait que les personnes publiques ne peuvent constituer de
garanties et sûretés réelles sur leurs biens, et à l’inverse comme un avantage, puisque le taux
du crédit qui leur est accordé est très faible. Néanmoins, il est possible de dépasser ce
paradoxe par une remise en cause partielle de l’insaisissabilité qui souffre du caractère
exclusivement organique de son fondement. Il apparaît en effet qu’en limitant celle-ci aux
seuls biens nécessaires à la régularité et à la continuité des services publics, les personnes
publiques pourraient valoriser leurs propriétés par l’investissement privé sans contrevenir aux
exigences communautaires. En effet, celui-ci, par son approche fonctionnelle, semble enclin à
admettre que des compensations puissent être versées au titre de la gestion d’un service
public.

Il apparaîtra dès lors qu’une telle évolution est de nature à réconcilier le droit
communautaire et le droit interne dans la mesure où le premier, loin de se désintéresser des

452
Loi n° 2004-541 du 9 août 2004, JO 11 août 2004.
453
Recommandation de la commission, IP/O6/1305 du 4 octobre 2006.
454
Invitation de la Commission à présenter des observations, JO C-263 du 22 Octobre 2005.
123
structures, « n’impose finalement que la privatisation des structures ou, version plus
sommaire, la séparation comptable des activités »455. Or, puisqu’il s’agit désormais de
« s’inscrire en cohérence dans l’ordre juridique communautaire »456, il semble que le
recentrage de la protection des biens publics sur la notion fonctionnelle de service public soit
plus que jamais une exigence.

Chapitre 2 : Formalisation et apports du critère fonctionnel

Manifeste en droit comparé, international et communautaire, la prévalence de

l’approche et du critère fonctionnel milite pour une mutation du champ actuel de
l’insaisissabilité par l’adjonction d’un critère en ce sens. La crainte de voir qualifier
l’insaisissabilité d’aides d’Etats au sens du droit communautaire, l’entrave constituée à la
valorisation des propriétés publiques et l’efficience relative des voies d’exécution
administratives poussent à la formalisation d’un critère fonctionnel. Cette formalisation devra
dépasser la double difficulté de revenir sur un principe désormais législatif tout en se
préoccupant de l’insertion de dispositions relatives aux voies d’exécution privées et
administratives. Il conviendra alors de définir le champ du critère fonctionnel mais surtout la
norme et le cadre juridique appropriés pour y remédier (Section 1).

Il apparaîtra alors que la limitation fonctionnelle possède un double intérêt. Tout d’abord,
dans le cadre contentieux, la limitation fluidifie les voies d’exécution civiles et
administratives tout en favorisant la rapidité de traitement des litiges. En outre, la limitation
fonctionnelle apparaît en phase avec le droit communautaire qui légitime, dans une certaine
mesure, les compensations accordées au titre de la gestion d’un service public. De même cette
approche s’inscrit dans une optique de mutation du droit interne conduisant à s’attacher à la
finalité des activités de l’Administration en opérant un recentrage autour du critère
fonctionnel (Section 2).

Section 1 : L’établissement d’un critère fonctionnel

Comme le soulignait le professeur Gaudemet dans le cadre des travaux de l’IGD, une
difficulté réside dans le fait que la mutation de l’insaisissabilité recèle une double

455
Benoît Plessix, précité note n° 29.
456
G. Clamour, Intérêt général et concurrence, Essai sur la pérennité du droit public en économie de marché (préc.) p.263.

124
problématique correspondant à sa dualité d’incidences. En effet, il s’agit tout à la fois de
revenir sur les incidences patrimoniales et économiques de l’insaisissabilité au niveau des
entraves à la valorisation des biens publics, mais aussi de revenir sur les effets directs de
l’insaisissabilité au niveau des voies d’exécution. Dès lors, après avoir discuté du champ des
biens saisissables dont découlerait une telle limitation (1), il sera nécessaire de s’interroger sur
la norme et le cadre juridique adéquats pour satisfaire à cette double exigence (2).

1) Le champ des biens saisissables

En proposant une limitation fondée sur la nécessité de protéger les biens nécessaires à
la continuité du service public, il convient tout d’abord de déterminer quelles sont les
personnes concernées, ce qui nécessite de s’interroger sur le caractère alternatif, autonome ou
cumulatif du critère fonctionnel (A). Ensuite, il convient de s’interroger sur l’intensité du lien
devant unir le bien et le service public afin de concilier le double objectif paradoxal de
protection des biens publics et de limitation exigée du principe d’insaisissabilité (B). Restera
enfin à déterminer si des aménagements en faveur des personnes publiques ne sont pas
nécessaires, en leur permettant de lister en amont leurs biens saisissables en priorité, à l’instar
de la solution retenue par le législateur belge (C).

A) Le champ matériel

Il s’agit dans ce cadre de déterminer d’abord quelles sont les personnes visées par
cette nouvellle proposition (1). Ensuite, il s’agira de se demander quel type d’activité doit être
pris en compte. S’agit-il uniquement de relever qu’une activité a le caractère de service public
pour que les biens afférents bénéficient d’une telle protection ? Doit-on, dès lors, distinguer
les activités relevant d’un SPA et celles relevant d’un SPIC ? Enfin, l’environnement
commercial ou concurrentiel d’une activité doit-il être pris en compte pour tempérer
éventuellement cette protection ? (2).

1- Les personnes concernées

S’intéresser en priorité au champ des personnes concernées, c’est paradoxalement

poser la question du caractère alternatif, cumulatif ou autonome du critère fonctionnel que le
présent mémoire souhaite asseoir. En effet, il s’agit de déterminer si le critère fonctionnel doit

125
être adjoint au critère organique préexistant ou alors s’il doit être autonome. De même, si le
premier cas est retenu, il s’agit de savoir si la dualité de critère est alternative.
D’ores et déjà il convient d’écarter cette dernière solution. Si en effet sont considérés comme
insaisissables, soit les biens des personnes publiques, soit ceux concourrant à une mission de
service public, on tombe dans le non sens. En effet, dès lors qu’on relève la personnalité
publique d’une entité, le second critère est totalement superfétatoire et inutile. Quant à la
seconde hypothèse, c'est-à-dire le cas où la personnalité publique n’est pas avérée, il conduit
finalement à admettre l’autonomie du critère fonctionnel.

Or, concernant cette seconde hypothèse, il convient de rappeler à nouveau que

l’objectif du présent mémoire n’est pas de militer dans le sens d’une insaisissabilité des
personnes privées gestionnaires de service public. De même, reprenant nos constatations
précédentes, il y a en effet présomption de gestion d’une mission de service public par une
personne publique, et présomption inverse pour les personnes privées, dont la grande
majorité, ne gère bien évidemment pas de service public. Enfin, il ne s’agit pas de limiter le
champ de l’insaisissabilité des propriétés publiques tout en élargissant au contraire le champ
partiel de l’insaisissabilité des propriétés privées. Le problème notamment de l’exécution des
décisions de justice, dans ce cadre au sens large, ne manquerait pas de se poser,
inévitablement. De même, cette solution aurait pour effet de priver les personnes privées
gestionnaires de service public de la possibilité de recourir à l’investissement privé et à des
conditions plus favorables de crédit, s’ils ne peuvent constituer de garanties sur ces biens. En
conclusion, le but d’une telle proposition n’est pas de complexifier la situation mais de la
simplifier en posant des règles équitables.

Aussi, seule l’hypothèse de cumul des critères organique et fonctionnel semble en

mesure d’assurer les objectifs du présent mémoire : limiter le champ de l’insaisissabilité des
seules personnes publiques en adjoignant un critère tiré de la nécessité de protéger les biens
nécessaires à la régularité et à la continuité du service public géré. L’insaisissabilité sera donc
tributaire de la présence d’un critère organique, la personnalité publique, et457 d’un critère
fonctionnel, la gestion d’un service public dont les biens sont nécessaires à l’objectif
constitutionnel de continuité et de régularité.

La conservation du critère organique a pour effet bien entendu de comprendre dans le

champ des personnes concernées l’ensemble des personnes publiques, y compris donc les

457
Nous soulignons.
126
EPIC. Contrairement à certaines propositions visant à une limitation de l’insaisissabilité aux
seuls EPIC458, le fait de conserver un critère organique impose de prendre en compte
l’ensemble des personnes publiques au travers de la diversité de leurs missions.

2- L’activité gérée par la personne publique

Après s’être prononcé en faveur du cumul de critères, encore faut-il s’interroger sur le
caractère de l’activité exercée par les personnes publiques afin qu’elles puissent prétendre à
l’insaisissabilité de leurs biens.
Certains auteurs avaient ainsi proposé de limiter l’insaisissabilité aux seuls EPIC dès lors que,
premièrement, ces derniers évoluaient dans un environnement commercial et concurrentiel.
Concernant « l’environnement » commercial, cette proposition n’emporte pas l’adhésion, les
controverses antérieures s’étant chargées d’en montrer les limites : on tomberait dans les
écueils du critère matériel précédemment étudié459. En effet où s’arrête et où débute le
caractère commercial d’une mission gérée par une personne publique ? Il faudrait une
nouvelle fois, par la méthode du faisceau d’indice s’intéresser au « degré de commercialité »
d’une entité, en étudiant ainsi si elle dispose de prérogatives de puissance publique, si elle est
soumise aux règles de la comptabilité publique, aux règles et usages du commerce… sans que
des frontières claires puissent être dégagées.

Le caractère concurrentiel d’une activité est davantage pertinent. Il tendrait

finalement à écarter du champ de la saisie les activités et biens afférents constitutifs d’un
monopole. En ce sens, ce critère serait dans l’esprit de l’alinéa 9 du Préambule de la
Constitution du 27 octobre 1946 disposant que « Tout bien, toute entreprise, dont
l’exploitation a ou acquiert les caractères d’une service public national ou d’un monopole de
fait, doit devenir la propriété de la collectivité ». Il mettrait donc à l’abri d’une appropriation
privée l’ensemble de ces biens. Pour autant, la concurrence ne doit pas être entendue au sens
strict du terme qui l’opposerait notamment à la constitution d’un monopole. Plusieurs
remarques à ce sujet méritent donc d’être opérées :

- D’une part, la concurrence au sens premier du terme se définit comme la situation dans
laquelle se trouve une personne ou une entreprise par rapport à une ou plusieurs autres
lorsque, tout en faisant des profits, elle peut rivaliser avec elles en offrant un service ou

458
Voir notamment C. Maugüe et G. Bachelier, ou Roger Perrot, précités note n° 4.
459
Voir supra p. 29-35.

127
 un produit au moins équivalent pour un prix au moins égal. Ainsi, le caractère
concurrentiel ne se cantonne pas à une activité donnée ou un cadre restreint mais se
regarde au travers d’une analyse de potentialité. Pour reprendre un cas déjà examiné au
cours de cette étude, ADP jouit certes d’un monopole sur la gestion des aéroports
parisiens. En effet, il détient la gestion de tous les aéroports de la région. Néanmoins,
ADP n’est pas le seul gestionnaire d’infrastructures aéroportuaires par exemple dans le
cadre européen : il est donc potentiellement concurrencé par d’autres opérateurs.
- Cette analyse est confortée par le Conseil constitutionnel qui dans des décisions de
1986460 et 2006461 a estimé que « La notion de monopole de fait doit s’entendre compte
tenu de l’ensemble du marché à l’intérieur duquel s’exercent les activités des entreprises
ainsi que de la concurrence qu’elles affrontent sur ce marché de la part de l’ensemble des
autres entreprises ». En d’autres termes, c’est une approche de potentialité qui est retenue.
Elle permit en l’espèce de valider la privatisation respectivement de TF1 et de GDF.
Aussi, le caractère concurrentiel d’une activité est particulièrement difficile à appréhender
et poserait donc de nombreux problèmes au niveau contentieux : la personne publique
saisie ne manquerait certainement pas de faire valoir qu’elle n’évolue pas dans un cadre
concurrentiel.
- Enfin la pertinence d’un tel critère doit être nuancée. Evoluer dans un secteur qui n’est pas
concurrentiel ne signifie pas forcément que la personne publique gère un service public ou
concourre à l’intérêt général par l’activité qu’elle exerce. Nous prendrons une nouvelle
fois l’exemple de la gestion du domaine privé. En louant ou vendant des biens
immobiliers appartenant à leur domaine privé les personnes publiques exercent une
activité commerciale et patrimoniale en « bon père de famille » à l’instar de toute
personne privée. Certes le produit de ces locations et ventes a le caractère de denier public
et permet d’augmenter substantiellement les recettes d’une collectivité par exemple et,
partant de là, de concourir à l’intérêt général. D’ailleurs, la gestion domaniale est
constitutive d’un service public comme l’a reconnu la jurisprudence462, la poursuite d’un
intérêt financier par l’Administration ne faisant pas perdre ce caractère à l’activité. Pour
autant la saisie d’un bien immobilier prive-t-il d’efficience l’objectif de continuité et de
régularité dudit service public ? Rien n’est moins sûr.

460
Conseil constitutionnel, n° 86-217 DC, 18 septembre 1986, Loi relative à la liberté de communication, JO 19 septembre
1986, p 11294.
461
Conseil constitutionnel, n° 2006-543, 30 Novembre 2006, Loi relative au secteur de l’énergie.
462
CE, 30 décembre 1998, Sté Laitière de Bellevue.

128
 Aussi un tel critère n’emporte pas l’adhésion car il présente le travers notable d’ériger
en critère central le caractère économique d’une mission au détriment du caractère
fonctionnel. Peu importe que la mission ait un caractère commercial, lucratif ou concurrentiel,
seul importe l’utilité d’une mission. Dès lors il semble que, au regard de l’objectif de
protection des missions d’intérêt général menées par les personnes publiques, la protection
des biens nécessaires au fonctionnement des services publics soit le seul critère englobant.
Seules les personnes publiques qui gèrent un service public pourront voir leurs biens
insaisissables.

Une dernière question pourrait alors émerger : est-il pertinent de distinguer selon que
le service assuré relève d’un service public administratif ou d’un service public industriel ?
Rapidement, une telle dissociation doit être écartée. D’une part, elle ne présente pas la
simplicité requise en la matière, ni d’autre part elle n’apporte de cohérence supplémentaire à
cette proposition. En effet, au-delà de la complexité des critères à appliquer, cette distinction
ne manquerait pas de relancer les polémiques autour des « attributions naturelles de
l’Etat »463, des « vrais » services publics et des autres, sans que pour autant le caractère réel
du service public ne puisse être remis en cause. Le caractère industriel et commercial d’un
service public implique certes des aménagements, mais n’est certainement pas de nature, au
niveau de son but ultime, à être séparé des services publics administratifs.

En revanche, qu’en est-il pour les activités mixtes menées par des personnes
publiques, qui, tout en gérant un service public, exercent également des activités « d’intérêts
privés » ? Quel sera le régime de leurs biens, sachant que le plus souvent ceux-là concourent
aux deux types d’activité ? Cette problématique était déjà celle entourant l’arrêt BRGM, cet
établissement public gérant un service public mais effectuant également des activités de
conseil à titre privé. Cette question s’est déjà posée en jurisprudence. A la suite des
professeurs Frier et Petit464, prenons l’exemple des fédérations sportives qui est, à ce titre,
édifiant. Si lorsque les fédérations sportives favorisent le développement du sport amateur la
finalité d’intérêt général ne fait aucun doute, qu’en est-il lorsqu’elles organisent des
compétitions professionnelles dont les retombées économiques sont importantes ? Après avoir
dénié le caractère de service public à ce type d’activités465, la jurisprudence s’est finalement
rangée à cette acception466. « Dans toutes ces hypothèses, l’activité est pourtant considérée

463
René Chapus, « Droit administratif général », T1, Montchrestien, 15ème ed., 2001, § 761.
464
Pierre-Laurent Fier et Jacques Petit, « Précis de droit administratif », Montchrestien, Domat droit public, 4ème ed., 2006.
465
Ce, 26 février 1965, Société du vélodrome du Parc des princes, RDP, 1965.506 note Bertrand.
466
CE, 22 novembre 1974, Fédération des industries françaises d’articles de sport, Rec. p. 576.

129
comme d’intérêt général car la prise en compte des considérations financières, la recherche
d’un profit ou les avantages dont bénéficient des personnes privées, n’interviennent qu’à titre
accessoire, complémentaire et non comme une finalité exclusive de l’administration »467.

Si ces problématiques ne manqueront pas de se poser dans le cadre contentieux, il

apparaîtra plus en avant dans nos développements que le droit communautaire et, plus
largement, les évolutions législatives contribuent à obliger les personnes publiques à séparer
leurs activités en terme comptable. La distinction comptable permet alors de rattacher les
biens et fonds aux diverses activités menées par les personnes publiques, notamment les
établissements publics.

Après avoir déterminé le champ matériel de l’insaisissabilité, il convient désormais de

s’attacher à la question de l’intensité du lien unissant le bien au service public.

B) L’intensité du lien entre le bien et le service public

Plusieurs hypothèses peuvent être envisagées successivement, selon que l’on souhaite
plus ou moins limiter le champ de l’insaisissabilité : soit par un lien lâche entre le bien et le
service public, soit au contraire par un lien ténu unissant les deux.

1- Hypothèse 1 : La simple exécution d’une mission de service public

C’est l’hypothèse où le lien unissant le bien au service public est le plus lâche dans la
mesure où l’on ne s’interroge pas véritablement sur la nature du bien en cause. Ici,
l’insaisissabilité est juste fonction de l’exercice ou non d’une mission de service public. Il
suffirait dès lors, hors les cas de qualifications législatives468, de réunir les critères
jurisprudentiels du service public pour que les biens soient déclarés insaisissables469.

Si, de prime abord, une telle hypothèse a l’apparence d’un critère fonctionnel, il s’agit
en réalité d’un critère matériel puisqu’on ne s’intéresse pas à la nature particulière du bien

467
Pierre-Laurent Frier et Jacques Petit, précité note n° 464, § 309.
468
Ainsi en est-il par exemple de l’archéologie préventive, consacrée comme service public par l’article 1er de la Loi n° 2001-
44 du 17 janvier 2001 (JO 18 Janvier 2001, p. 928.) : « L'archéologie préventive, qui relève de missions de service public, est
partie intégrante de l'archéologie (…) ».
469
Nous donnerons en raccourci la définition de M. Chapus : « Une activité constitue un service public quand elle est assurée
ou assumée par une personne publique en vue d’un intérêt public » (§748). Ainsi pour qu’il y ait service public, deux critères
cumulatifs doivent être remplis : rattachement direct ou indirect à une personne public et exercice d’une activité en vue d’un
intérêt public. Pour davantage de précision nous renvoyons à René Chapus, « Droit administratif général », T1,
Montchrestien, 15ème ed, 2001, § 746 et suivants.
130
insaisissable et à la justification de celle-ci, mais à la nature de l’activité gérée : le service
public. Ceci sans déterminer si le bien est indispensable pour assurer la régularité et la
continuité du service public. Une telle proposition réduirait donc en grande partie l’intérêt
d’une telle limitation qui serait bien mince en comparaison du champ actuel.

2- Hypothèse 2 : Le bien affecté au service public

Cette seconde hypothèse pour fonder le critère fonctionnel propose une attache plus
conséquente que la précédente dans la mesure où l’affectation a le caractère d’un acte
administratif. Le lien ne serait donc pas informel mais textuel. Cette approche possède des
avantages comme des inconvénients. L’avantage est bien entendu que cette proposition
reprend un des critères fondant la domanialité publique. Dans ce sens, l’insaisissabilité serait
donc rattachable au régime de la domanialité publique puisque seul les biens des personnes
publiques affectés à un service public seraient insaisissables. L’analogie serait complète dès
lors que le bien bénéficierait d’un aménagement indispensable en ce sens470.

Le premier écueil d’une telle proposition, c’est que, inévitablement, l’insaisissabilité

apparaîtrait comme le prolongement logique du principe d’inaliénabilité du domaine public.
Or, il convient de réserver l’éventualité où des biens appartenant au domaine privé concourent
également à la réalisation d’un service public. Or, ces derniers sont classés dans le domaine
privé soit par qualification législative471, soit plus simplement par opportunité, soit parce
qu’ils ne satisfont pas à l’exigence d’aménagement indispensable instituée par le nouveau
Code472 ou, enfin, parce qu’ils n’ont jamais fait l’objet d’une affectation formelle alors même
qu’ils sont utiles à la réalisation d’un service public.
Ainsi, une telle proposition, si elle a le mérite de la clarification, est quelque peu axiomatique,
ne réservant pas les hypothèses où des biens du domaine privé sont indispensables à la
réalisation d’un service public. Des pays étrangers ont dans ce sens réservé une telle
faculté473. Car la notion de service public n’équivaut pas nécessairement à celle de
domanialité publique

470
Article 2111-1 du Code général de la propriété des personnes publiques.
471
Ainsi en est-il par exemple des « bois et forêts des personnes publiques relevant du régime forestier » qui appartiennent au
domaine privé en vertu de l’article 2212-1 du Code général de la propriété des personnes publiques.
472
Article 2111-1 du Code général de la propriété des personnes publiques.
473
Par exemple le cas de l’Italie qui reconnaît seulement l’insaisissabilité des biens du domaine public ainsi que les biens du
domaine privé mais seulement ceux affectés à un service public. Voir sources précitées note n° 411.
131
Bien entendu, la plupart des biens affectés au service public seront insaisissables dans la
mesure où l’affectation est une présomption de nécessité du bien pour assurer la gestion d’un
service public.

3- Hypothèse 3 : Le bien nécessaire à la continuité du service public

En réalité, c’est cette dernière proposition qui semble la plus adéquate pour opérer la
mutation du principe d’insaisissabilité, notamment parce qu’elle est la plus englobante au
niveau des structures et des missions existantes au sein du « secteur public ». Elle reprend par
ailleurs les propositions majoritaires de la doctrine tout en cadrant avec un objectif
constitutionnel.

En effet, il ressort des propositions précédentes que, soit elles n’opéraient qu’une
restriction limitée du champ actuel de l’insaisissabilité, soit elles entraient dans un cadre
rigide n’englobant pas la pluralité de situations qui méritent d’être protégées.
Surtout, cette proposition rejoint la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui s’est toujours
attachée à assurer la protection de ce principe. Il semble alors que, comme l’avait indiquée la
doctrine, la mutation du champ d’insaisissabilité soit valide précisément parce qu’elle opère
cette réserve474.

En effet, ce qu’il importe de préserver c’est la permanence d’une mission de service

public au travers de sa continuité et de sa régularité. Tout comme auparavant certains auteurs
regrettaient que les personnes publiques « s’abritent sous le paravent de l’insaisissabilité »475,
cette proposition a pour but de ne pas permettre aux personnes publiques désormais de
s’abriter « sous le paravent du service public ». Si la nécessité de gérer le service public est un
élément indispensable et constitue la première étape du raisonnement, seuls les biens
nécessaires à la continuité et la régularité du service public sont couverts d’insaisissabilité, car
ce sont les seuls à garantir l’objectif de permanence.

Dans ce cadre, il convient de s’attarder plus avant sur les termes de « continuité » et
de « régularité » tant ils ont une importance autonome. Admettons qu’une saisie soit opérée

474
En ce sens Yves Claisse (préc. note n°16, § 1612.17) : « On peut malgré tout estimer qu’une disposition législative qui
soumettrait les personnes publiques aux voies d’exécution du droit privé (…) ne serait pas en elle-même inconstitutionnelle
(…) à condition qu’elle réserve les hypothèse où la mesure d’exécution serait de nature à compromettre les relations
internationales de la France (…) et surtout la régularité et la continuité du fonctionnement du service public dont la
personne publique a la charge ».
475
Expression de Robert Perrot, « La garantie de l’Etat à ses établissements publics : une aide incompatible avec le marché
commun ? », LPA, 26 Janvier 2000, n° 18, p. 4 et ss.
132
par exemple sur une locomotive appartenant à la SNCF (cas peu probable nous en
convenons) : la saisie de ce bien n’entrave peut être pas la continuité du service public
puisque bien entendu la SNCF dispose d’autres machines. Mais en revanche, cette saisie peut
être attentatoire à la régularité du service qui ne pourra correctement fonctionner sans ce bien.
Plus généralement, l’adjonction des deux termes signifie que la saisie ne doit pas entraver
l’exercice « satisfaisant » d’une mission de service public, en la dénaturant de son utilité
propre. Ces principes sont par conséquent intrinsèquement liés au principe de mutabilité des
services publics.

C) La nécessité d’assouplir le régime ?

En dernier lieu, il se pose la question d’un assouplissement éventuel du régime en

place. Le régime doit-il réserver une possibilité pour les personnes publiques de définir elles-
mêmes leurs biens susceptibles de saisies, avant même de définir un cadre général ? En
d’autres termes, est-ce que la proposition est générale et absolue et permet alors au créancier
de la personne publique de choisir les biens sur lesquels il se désintéresse ? Ou alors a-t-elle le
caractère de simple cadre restrictif pour les personnes publiques qui seraient alors susceptibles
de dresser une liste des biens saisissables, bien entendu sous réserves que ces derniers ne
soient pas nécessaires à la continuité et la régularité du service public ?

La Belgique476, notamment, réserve cette faculté puisque en premier lieu les

personnes publiques ont la possibilité de dresser la liste des biens saisissables. Ce n’est qu’en
second lieu, c’est à dire dans les cas où ces biens ne désintéressent pas le créancier ou plus
simplement lorsque la personne publique n’a pas rempli cette faculté, que le Code civil belge
pose la règle de l’insaisissabilité des seuls biens nécessaires à l’exercice d’une mission de
service public. On notera également que cette proposition a déjà été relayée en doctrine477.
C’est la méthode, prise à contrario, qui fut utilisée par le législateur dans le cadre de la loi du
20 avril 2005, le cahier des charges annexé au décret d’application précisant quels sont les
biens insaisissables d’ADP. De manière générale, la flexibilité d’une telle mesure porte en
germe les avantages et inconvénients propre à toute forme de flexibilité.

En premier lieu, cette méthode présente un travers évident : son caractère casuistique
et limité. En effet, lister les biens saisissables revient à ne pas consacrer une véritable solution

476
Voir supra. P. 104-107.
477
C. Maugüe et G. Bachelier et M. Perrot, précités note n° 4.

133
de principe, en laissant aux personnes publiques le soin de dresser, au cas par cas, la liste des
biens saisissables en priorité. La seconde difficulté réside dans le fait de savoir quelle autorité
dispose du pouvoir de dresser cette liste : est-ce la personne publique elle-même, ou l’autorité
de tutelle ? Le premier cas permet d’assurer l’autonomie des collectivités publiques et des
établissements publics. Le second permet, à priori, d’éviter que des biens affectés à un service
public soient énumérés dans ces actes. La dernière hypothèse est celle où la personne publique
dresse cette liste sous le contrôle de l’autorité de tutelle, comme c’est le cas en Belgique.

Enfin, une dernière réserve doit être posée. Celle-ci se retrouvera à tous les niveaux,
que cette proposition soit retenue ou pas : à qui incombera la charge de la preuve pour
démontrer que les biens désignés (ou non) par la personne publique ne sont pas nécessaires à
sa mission de service public ? Si le législateur belge a estimé qu’il revenait au créancier, quel
que soit le cas, d’assurer cette preuve, la Cour d’appel de Paris du 11 juillet 1984 avait opté
pour l’option inverse : « Il appartiendra à l’établissement en présence d’une demande de
saisie de faire la démonstration de l’atteinte à la continuité du service public qui pourrait
résulter de celle-ci »478. Il apparaît logique en droit interne qu’il appartienne à la personne
publique, débitrice de l’obligation, de prouver qu’un bien est nécessaire à sa mission de
service public. Ceci semble découler de la règle civiliste selon laquelle « Celui qui se prétend
libéré (d’une obligation), doit justifier le payement ou le fait qui a produit l’extinction de son
obligation »479.

Mais cette difficulté, qui sera valable même si cette option n’est pas retenue, montre
cependant les limites d’un tel procédé puisque le fait de lister les biens saisissables
n’empêchera pas la personne publique d’élever au contentieux cette réserve d’insaisissabilité.
Il semble donc que ce procédé ne soit pas exempt de certaines critiques même s’il offre un
certain libéralisme aux personnes publiques. En effet, sans passer par une liste énumérative,
cette réserve d’insaisissabilité tenant au fait que le bien est nécessaire à la continuité et la
régularité du service, sera nécessairement invoquée au plan contentieux. Dès lors à quoi bon
une liste de biens saisissables si cela génère quand même une contestation (?).

Toutefois, l’intérêt d’une telle mesure est incontestable. Elle permet aux personnes
publiques de désintéresser leurs créanciers sur des biens dont elles estiment pouvoir se séparer
sans trop de dommages. Cela permet notamment d’éviter que des biens « à forte valeur

478
CA Paris, 11 juillet 1984, SNCF c/ GARP, précité note n° 46.
479
Article 1315 du Code civil.
134
potentielle » soit saisis par les créanciers des personnes publiques, correspondant ainsi à
l’objectif de protection des finances publiques.
De même, cette démarche flexible permet, si elle est assumée, d’assurer un cadre juridique
clair pour les créanciers des personnes publiques qui, en fonction de ces biens saisissables,
savent pertinemment l’objet de leur garanties. Dès lors, même si cette solution n’est pas aisée
quant à sa mise en œuvre, un tel régime paraît répondre au double objectif de protection
limitée des biens et de valorisation des biens publics par l’octroi de crédits favorables. Sans
compter que cette solution ne doit revêtir la forme que d’une « faculté » et non d’une
obligation. Aussi, en cas de défaillance, le renvoi aux deux critères organique et fonctionnel
permettra de résoudre un éventuel conflit.

2) La formalisation d’un critère fonctionnel

Après avoir fait émerger le champ du critère fonctionnel au niveau des personnes
concernées, de l’activité en cause et de la nature particulière du bien, il convient de formaliser
une proposition respectant ces prescriptions (A). La norme et le cadre juridique apparaissent
cependant comme les difficultés ultimes relevant d’une telle mutation (B).

A) Contenu de la proposition

On peut ainsi résumer les étapes précédentes :

- La proposition devra associer un critère fonctionnel, tenant à la gestion d’un service
public, et un critère organique, tenant à la personnalité publique.
- Le lien entre le bien protégé et le service public devra être ténu afin de répondre à
l’objectif de limitation conséquente du champ d’insaisissabilité.
- Il convient de formuler une réserve de nature à permettre aux personnes publiques
d’établir une liste des biens saisissables en priorité, de manière à désintéresser leur
créancier. Cette liste, qui devra être rédigée sous le contrôle de l’autorité de tutelle, devra
évidemment répertorier des biens qui ne sont pas nécessaires pour assurer un
fonctionnement continu et régulier du service public dont elles ont la charge.

De ce résumé, on peut constater qu’il enchevêtre les différentes approches doctrinales

ou de droit comparé. Si, bien entendu, les options choisies n’ont pas la prétention d’être
infaillibles, cette réunion d’éléments nous a cependant paru cohérente au regard des limites
actuelles du champ de l’insaisissabilité, ainsi qu’aux objectifs de protection et de valorisation

135
des biens publics. De même, elle s’inscrit naturellement dans la primauté conférée au principe
constitutionnel de continuité et de régularité des services publics.
Aussi il semble qu’une proposition restreignant le champ de l’insaisissabilité pourrait être
érigée en des termes proches de ceux-ci :

« Les biens des personnes publiques nécessaires à assurer la continuité et à la régularité

d’une activité de service public sont insaisissables.

Les personnes publiques ont la faculté d’établir, sous le contrôle de l’autorité de tutelle, une
déclaration des biens saisissables en priorité, sous réserve qu’ils ne portent pas atteinte à la
continuité et la régularité des services publics dont elles ont la charge.

Cette offre lie le créancier si les biens listés sont de nature à le désintéresser.

A défaut d’une telle déclaration ou si les biens qui y figurent ne suffisent pas à désintéresser
le créancier, seuls les biens qui ne sont pas nécessaires à assurer la continuité et la régularité
d’une activité de service public peuvent faire l’objet d’une saisie ».

B) Formalisation de la proposition

Toutefois, si le contenu découle naturellement de l’argumentation menée depuis le

début du présent mémoire, la formalisation même de cette proposition recèle de nombreuses
difficultés. Si la question de la norme juridique appropriée ne soulève pas de sérieuses
difficultés, il n’en va pas autant du cadre juridique. En effet, revenir sur le privilège
d’insaisissabilité nécessite de s’attacher au mode de gestion des biens publics mais aussi aux
voies d’exécution.

1- La norme juridique appropriée

A l’heure actuelle, la question de la norme juridique adéquate pour formaliser une telle
réduction du principe d’insaisissabilité ne se pose guère. En effet, alors que l’insaisissabilité
ne possédait aucun fondement textuel auparavant, le Code général de la propriété des
personnes publiques y à remédier, par l’entremise de l’article 2111-1. Dès lors, il semble que
seul le législateur peut défaire ce qu’il a entrepris, le recours à la loi étant nécessaire. Le choix
d’une formulation générale et absolue s’impose donc

136
 Qui plus est, comme le notait le professeur Arrighi de Casanova480, l’article 34 de la
Constitution semble imposer un tel choix, puisqu’il relève du domaine de la loi de « fixer les
principes fondamentaux en matière de régime de propriété ». A n’en pas douter le principe
d’insaisissabilité en relève. Dès lors un fondement décrétale ne saurait suffire.

2- Le cadre approprié

Beaucoup plus problématique est la question du cadre approprié pour revenir sur le
principe actuel d’insaisissabilité. Certes, au niveau des règles afférentes à la gestion des
propriétés publiques, il apparaît évident que la proposition doit être insérée dans le Code
général de la propriété des personnes publiques en substitution de l’actuel article 2111-1. Ceci
permet donc de revenir sur le régime propre des propriétés publiques dans un cadre clair.

Mais s’en tenir là serait éluder les problématiques liées aux voies d’exécution. Or
celles-ci font partie intégrante des contrariétés objectives présentées par le champ actuel de
l’insaisissabilité qui est absolu. L’intérêt de l’adjonction d’un tel critère est en effet de créer
une faille dans l’interdiction de recourir aux voies d’exécution du droit commun à l’encontre
des personnes publiques. Il convient dès lors de prévoir l’intégration dans les cadres
juridiques appropriés de dispositions en ce sens.

Or, comme le notait le professeur Gaudemet481, revenir sur ce point présente une
double difficulté puisqu’il s’agit également de tenir compte de la spécificité des voies
d’exécution administrative qui, logiquement ne prévoient pas de mécanismes de saisies.

Dans un premier temps, il s’agit de modifier le régime des voies d’exécution du droit
commun dans le cadre de la loi du 9 juillet 1991, laquelle dispose dans son article 1 alinéa 3
que « l’exécution forcée et les mesures exécutoires ne sont pas applicables aux personnes qui
bénéficient d’une immunité d’exécution ». Le juge judiciaire de l’exécution est notamment
saisi en ce sens en cas de litige où un EPIC est partie au procès. Cette faculté désormais de
saisir les biens des personnes publiques prendra place naturellement au côté des procédures
classiques de droit commun, dans la réserve naturellement que les biens ne soient pas
nécessaires à la régularité et à la continuité du service public.

480
Jacques Arrighi de Casanova, « Pourquoi réformer le droit des propriétés publiques », LPA 23 Juillet 2004, n° 147, p. 17
481
Yves Gaudemet, « La réforme du droit des propriétés publiques : une contribution », CJEG, 2004, n° 608, p. 163 et ss.

137
 Une modification de l’article 1 alinéa 3 précité n’apparaît pas nécessaire puisqu’en
soi la loi ne réserve qu’une faculté pour le législateur de déterminer les personnes
bénéficiaires d’une immunité, sans nommément désigner les personnes publiques. La
modification de l’article 2111-1 du Code général de la propriété publique emportant de
manière consubstantielle le caractère vain de cette dernière disposition.
En revanche, il apparaît nécessaire de modifier l’article 38 du décret du 31 juillet 1992482
définissant les biens saisissables. L’insertion d’un nouvel alinéa paraît nécessaire pour
clarifier la situation. Ainsi une disposition précisant que « Les biens des personnes publiques
nécessaires à assurer la continuité et à la régularité d’une activité de service public sont
insaisissable » apparaît souhaitable.

Reste la question infiniment plus délicate de l’opportunité d’insérer des dispositions

prévoyant la saisissabilité partielle des biens des personnes publiques au sein même des voies
d’exécution administratives. Le professeur Gaudemet et l’Institut de gestion déléguée
semblent écarter cette solution, la possibilité de saisir les biens des personnes publiques
devant rester exclue des voies d’exécution administratives. Ainsi dans le cadre d’un
contentieux administratif, les mesures d’exécution forcées doivent être prohibées.

Il apparaît cependant qu’une telle évolution soit envisageable. Au préalable, il

conviendrait d’enfermer la possibilité de saisies dans des délais importants afin de ne pas
priver d’effets les mesures de contraintes instituées par la loi du 16 juillet 1980 : l’injonction,
l’astreinte ou encore la possibilité réservée par l’article 311-1 du CJA d’infliger une amende.
De même, la procédure d’inscription d’office des dettes nées de condamnation judiciaire offre
en effet des garanties importantes d’exécution des décisions de justice par les personnes
publiques. Aussi, ces procédures doivent-elles être menées jusqu’à leur terme dans la mesure
où, dans la majeure partie des cas, elles sont efficaces.

Deux raisons cependant militent pour qu’une telle disposition soit insérée :

- Il n’est pas satisfaisant au regard de l’état de droit de laisser perdurer des situations où,
pour des motifs divers, l’exécution n’aboutit pas sans réserver la possibilité pour le
créancier de recourir à des mesures d’exécution forcée. Il en est de même en cas de simple

482
Article 38 du décret n° 92-755 du 31 Juillet 1992 pris en application de la Loi du 9 Juillet 1991 : « Tous les biens
mobiliers ou immobiliers, corporels ou incorporels, appartenant au débiteur peuvent faire l’objet d’une mesure d’exécution
forcée ou conservatoire, si ce n’est dans les cas où la loi prescrit ou permet leur insaisissabilité » (JO, 5 Août 1992).
138
 exécution tardive. En enfermant dans des délais la nécessité pour les personnes publiques
d’exécuter une décision de justice, sous peine de voir leurs biens saisis, l’efficacité des
voies d’exécutions administratives serait probablement davantage assurée.

- Si la compétence du juge judiciaire dans les contentieux où des personnes publiques sont
concernées ne cesse de s’étendre483, le contentieux administratif reste bien entendu
majoritaire pour traiter de ces litiges. Notamment en matière contractuelle où, que ce soit
par qualification législative484 ou application des critères jurisprudentiels485, les contrats
administratifs relèvent de la compétence du juge administratif. Dès lors il semble que la
possibilité de recourir à des voies d’exécution allant jusqu’à la saisie paraît admissible,
dès lors que celle-ci représente un ultima ratio. Ne pas intégrer cette notion serait priver
un nombre considérable contentieux de solutions ultimes.

Une telle évolution est sans doute quelque peu aventureuse en matière de voies
d’exécution administratives. Il n’en demeure pas moins que les saisies ne semblent pas
inconcevables dans ce cadre, si elles demeurent confinées au stade de l’ultima ratio, et bien
entendu sous réserve que les biens ne soient pas nécessaires au fonctionnement régulier et
continu des services publics,.

Section 2 : L’intérêt du critère fonctionnel

Restreint aux seuls biens nécessaires à assurer la continuité et la régularité des

services publics, le champ de l’insaisissabilité qui en résulterait génèrerait des avancées
notables. On peut distinguer notamment les apports du critère fonctionnel dans le cadre
contentieux (1), cette limitation ayant permis la soumission partielle des personnes publiques
aux voies d’exécution du droit commun. Des effets tout aussi évidents sont notables enfin
dans le cadre global de l’évolution unitaire du droit des propriétés publiques, cette innovation

483
On peut penser à la réserve de compétence au profit du juge judiciaire concernant les SPIC sauf lorsqu’ils sont relatifs à
l’organisation du service public (Ex : CE, 26 Juin 1989, Société Etudes et consommation, Rec. p. 544), en matière de
protection des libertés individuelles (sur le fondement ultime de l’article 66 de la Constitution), pour le contentieux de
l’hospitalisation d’office en hôpitaux psychiatriques (Article L 3213-1 du Code de la santé publique), en matière de voie de
fait et d’emprise, d’accidents de circulation causés par des véhicules (Loi du 31 décembre 1957)… Pour davantage de
précisions, nous renvoyons à René Chapus, précité note n°25, § 1047 à 1130 notamment.
484
Ainsi par exemple les conventions d’occupation du domaine public (Article L. 2333-1 CG3P), les contrats relatifs aux
travaux public (Loi du 28 Pluviôse an VIII) ou encore les marchés publics passés en application du Code des marchés publics
(Article 1 CMP).
485
Les critères jurisprudentiels du contrat administratif sont cumulatifs : Présence d’une personne publique au contrat et
rattachement à l’activité publique (3 critères alternatifs : clause exorbitante de droit commun, exécution du service public ou
régime exorbitant du droit commun). Pour davantage de précision nous renvoyons à P-L. Frier et Jacques Petit, précités note
n°464, § 563-576.
139
étant d’une part respectueuse des prescriptions communautaires et, d’autre part, conforme à
l’objectif actuel de valorisation des biens publics (2).

1) Les apports du critère fonctionnel dans le cadre contentieux

En mettant fin à l’immunité absolue dont jouissaient les personnes publiques,

l’adjonction d’un critère fonctionnel permet une évolution considérable au plan contentieux,
favorisant l’exécution des décisions de justice tout en limitant les risques de contrariétés avec
l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme (A). Si cette évolution
engendre par conséquent de nombreux bouleversements, il semble que les doutes évoqués en
partie par la doctrine puissent être évacués (B).

A) L’exécution optimisée des décisions de justice

En réservant la possibilité de recourir aux voies d’exécution à l’encontre des

personnes publiques dans certaines limites, le traitement des litiges gagnerait tout d’abord en
célérité, ce qui ne semble guère superflu au vue de la durée excessive d’exécution que les
chiffres révèlent (1). En outre, au-delà du cadre pratique, cette évolution marquerait le souci
accru de respecter l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’ homme (2).

1- La célérité du traitement des litiges

« Et je gagne à ma cause. A cela que fait-on ? Mon chicaneur s’oppose à

l’exécution. »486. Ainsi concluait avec un brin d’humour M. Prévault, citant Racine, dans ses
observations sous l’arrêt du TGI de Paris de 1984. Si le « chicaneur » en question est
indéterminé en l’espèce, nul doute qu’il aurait pu avoir la qualité de personne publique, tant il
est vrai que celles-ci ont opposé souvent le privilège d’insaisissabilité pour se dégager de
leurs obligations.

« L’honnêteté veut que l’on paie ses dettes. L’état de droit (…) c’est un certain ordre
de la société, assurant, notamment, l’effectivité des droits des créanciers et des obligations
des débiteurs. Or si le citoyen débiteur doit payer son dû, l’Etat n’échappe point à cette règle
et il se doit même, en tant que garant de l’Etat de droit, d’être exemplaire ». C’est en ces

486
(Les plaideurs, acte I, scène VIII, Jean Racine), cité par Jacques Prévault dans sa note sous l’arrêt TGI Paris, 1ère ch., 1ère
sect, 1er février 1984, GDF c/ Sté Omnium d’investissement auxiliaire, JCP 1984, II, n° 20294.
140
termes que débutaient les conclusions du commissaire du gouvernement Charbonnier487 sous
l’affaire BRGM du 21 décembre 1987, laissant présager d’une évolution du droit. Pourtant,
après avoir stigmatisé l’attitude du BRGM qui, douze ans après la survenance du litige,
refusait toujours de payer ses dettes, M. Charbonnier concluait à l’insaisissabilité absolue des
biens publics en délivrant cette dernière phrase : « Ce qui, en effet, lie votre décision, c’est la
seule existence légale d’un système de contrainte administrative tendant au paiement des
dettes des personnes morales de droit public, abstraction faite de son efficacité pratique »488.
Le statu quo avait prévalu.

Cette conclusion en forme de La palissade est révélatrice de l’économie générale

actuelle du droit positif, lorsque l’insaisissabilité « organique » des personnes publiques est
tellement absolue qu’elle confine à l’absurde. Une telle conclusion revient finalement à
signifier que le moyen tiré de l’inefficacité des procédures mises en place est inopérant…dès
lors qu’existent ces procédures. Si l’argumentation juridique est fondée, elle se désintéresse
en tout cas des réalités pratiques qui en découlent.

Le propos n’a pas pour objectif « d’accabler » les personnes publiques, dont
l’immense majorité exécute les décisions de justice les condamnant, mais de relever le
caractère foncièrement inéquitable d’une telle solution. Et surtout de relever la clairvoyance
que représente l’adjonction du critère fonctionnel. En effet, l’intérêt d’adjoindre un critère
fonctionnel prend toute son ampleur dans ce cadre, en mettant fin à l’insaisissabilité « absolue
et permanente » qui, parfois, aboutissait à des situations kafkaïennes. En brisant l’immunité
d’exécution, la limitation fonctionnelle permet donc de contraindre les personnes publiques à
exécuter les décisions de justice dans la limite des biens qui seraient strictement nécessaires
pour assurer la continuité et la régularité du service public dont elles ont la charge. L’intérêt
de la possibilité d’opérer des saisies est double, par son caractère « répressif », mais aussi
dissuasif. Il permet, en tout cas théoriquement, d’une part de vaincre l’opposition d’une
personne publique, d’autre part d’accélérer la rapidité de l’exécution des décisions de justice.

Dans la situation actuelle, le créancier de l’Administration n’a pas d’autre choix que
d’élever un contentieux au niveau administratif afin que les mécanismes de la loi du 16 juillet
1980 jouent pour contraindre la personne publique à s’exécuter. En permettant la saisie
partielle des biens des personnes publiques, la rapidité de l’exécution des décisions de justice

487
Conclusions Charbonnier, sous l’arrêt Cass. Civ. 1ère, 21 décembre 1987, BRGM c/ Lloyd Continental, RFDA, 1988, p
771 et ss.
488
Ibid.
141
est confortée puisque les créanciers de l’Administration n’ont plus à former un contentieux
administratif en vue de contraindre leur débiteur récalcitrant. Ils n’ont plus qu’à s’en remettre
à la loi du 9 juillet 1991 et aux dispositions insérées dans le décret du 31 juillet 1992.

Cette nécessité de célérité apparaît primordiale tant il est vrai que l’écart est mince
entre une inexécution pure et simple et une exécution (très) tardive ; on peut songer aux douze
ans de combat juridique, sans finalité, pour le créancier du BRGM. Comme le révélait le
rapport du Conseil d’Etat relatif à l’exécution des décisions des juridictions administratives489,
5 % des litiges donnaient lieu en 1988 à une exécution tardive (sans que l’on sache
exactement ce qui relève du caractère « tardif »…) soit environ un millier de cas, ce qui n’est
pas négligeable. De manière plus globale, le rapport notait surtout que « la durée moyenne
d’exécution des décisions de justice par l’administration est sensiblement affecté par
l’existence d’un recours en appel : le jugement de première instance est exécuté dans un délai
de vingt et un mois en moyenne lorsqu’il n’est pas contesté et dans un délai de cinquante et
un mois dans le cas à l’inverse »490.

Si l’on rapproche cette constatation de notre proposition précédente, visant

éventuellement à renvoyer aux voies d’exécution du droit commun en cas de persistance du
refus d’exécution, il semble que celle-ci soit légitime. Même l’avocat général Pierre Sargos491
évoquait dans son étude la possibilité d’ériger la saisissabilité en ultima ratio des voies
d’exécution. On peut d’ailleurs comparer le temps nécessaire pour l’exécution des décisions
de justice (de 21 à 51 mois), avec le délai théorique de quatre mois à compter de la
notification du jugement, pour qu’il soit procédé à l’ordonnancement et au mandatement des
sommes nées d’une condamnation judiciaire492.

De même qu’en est-il de l’efficience des voies d’exécution administratives lorsque,

par exemple, un établissement public est dans l’impossibilité de faire face à sa dette…et que
ses biens sont insaisissables ?

Certes le rapport du Conseil d’Etat évoquait la possibilité pour la Section des rapports
et études de s’ériger en médiateur par la pratique de la concertation. Celle-ci, dans un cas
précis « a conduit à arrêter de commun accord le cours des intérêts à une date donnée et à

489
Rapport du Conseil d’Etat sur l’exécution des décisions des juridictions administratives, RFDA, Juillet-Août 1990, p 481.
490
Ibid.
491
Pierre Sargos, « L’exécution des décisions judiciaires portant condamnation d’une personne publique », in Rapport
général de la Cour de cassation 1987, 1987, p. 122 et ss.
492
Article 911-1 CJA.
142
étaler dans le temps le paiement de la somme due ; si le droit n’y trouvait pas totalement son
compte, l’entreprise a pu ainsi récupérer l’essentiel de sa créance et l’établissement public
s’affranchir de sa dette »493. L’écueil d’une telle solution est contenu dans cette affirmation
puisque, par honnêteté intellectuelle, le rapport mentionne que « le droit n’y trouvait pas
totalement son compte ». Or, en adjoignant un critère fonctionnel au critère organique, et par
là même en mettant fin à l’immunité d’exécution des personnes publiques, les créanciers
disposent d’un moyen beaucoup plus rapide et surtout conforme au principe de légalité.

De même, un premier pas semble être franchi par les derniers arrêts relatifs à la
Société du port de gestion de Campoloro494. Condamnée à une somme d’argent très
importante, une collectivité corse ne pouvait faire face à ses dettes nées d’une condamnation
judiciaire. Les moyens financiers étaient tellement faibles que même en diminuant de manière
drastique les dépenses et, corrélativement, en augmentant les ressources communales, sur une
période pluriannuelle, la collectivité publique n’aurait pu honorer sa dette. La Conseil
d’Etat495 avait alors admis la possibilité pour le préfet de procéder à la vente des biens
communaux sous réserve que la privation de ces biens n’entrave pas la régularité et la
continuité des services publics. Il convient de relever à titre incident la pertinence du critère
fonctionnel qui, dans un autre cadre, a une nouvelle fois prévalue. De même, la validité d’une
telle solution conduit à voir un signe supplémentaire de l’affaiblissement du caractère absolu
de l’insaisissabilité. Certes, en l’espèce, il ne s’agit pas de « saisie » à proprement parler.
Cependant, cette proposition fait échec au principe d’insaisissabilité puisque aboutissant à
des effets similaires.

Cette solution pourrait constituer également un ultima ratio aux voies d’exécution
administratives. Cependant, et même si nous nous en remettons à de la casuistique, plus de
dix ans se sont écoulés en l’espèce entre le jugement de première instance496 et l’arrêt de la
497
Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) qui a validé ces ventes. Cela ne semble
pas être un gage de célérité alors que, à l’inverse, la possibilité de recourir à des saisies
semble un moyen plus approprié en ce sens.

493
Rapport du Conseil d’Etat sur l’exécution des décisions des juridictions administratives, précité note n° 486.
494
Voir notamment CE, 18 Novembre 2005, Société fermière de Campoloro et autres note Pierre Bon, RFDA, 2006, p 341 et
ss ; DA, Février 2006, p. 33 note Guettier ; JCP G, 2006, p. 568 et s note Linotte. Voir également CEDH, 26 Septembre
2006, Sté de gestion du port de Campoloro et autre c/ France, D, 2007, p. 545 Note Hugon.
495
CE, 18 Novembre 2005, Société fermière de Campoloro, Ibid.
496
TA Bastia 30 mars 1995, Société de gestion du port de Campoloro et autre c/ Préfet de la Haute Corse, D, 1995, p. 553.
497
CEDH, 26 Septembre 2006, Sté de gestion du port de Campoloro et autre c/ France, D, 2007, p. 545 Note Hugon.
143
 Dès lors il ressort de l’ensemble de ces observations que l’ajout d’un critère
fonctionnel permet de mettre fin à l’insaisissabilité absolue des propriétés publiques, en
offrant aux créanciers des personnes publiques un moyen plus rapide pour assurer l’exécution
des décisions de justice. Ce souci d’optimisation de l’exécution des décisions de justice et de
rapidité ne répond d’ailleurs pas qu’à des contrariétés internes. En effet, le droit européen,
dans le cadre de la Convention européenne des droits de l’homme accorde toute sa vigilance à
l’exécution effective et ponctuelle des décisions de justice.

2- Le respect de l’article 6 § 1 de la CEDH

En effet, au-delà des problématiques internes, le droit communautaire est soucieux des
mêmes objectifs d’effectivité et de célérité de l’exécution des décisions de justice par
l’entremise de l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’Homme, fondant la
notion de procès équitable Alors que, au sens littéral, l’article 6 § 1 ne semble s’attacher qu’à
la phase proprement dite du procès, la Cour européenne des droits de l’homme, par une
décision du 19 mars 1997498 va étendre le sens dudit article à la phase de l’exécution. En effet,
la Cour estime que fait partie du droit à un procès équitable le fait qu’une décision de justice
soit exécutée, et ce promptement : « Toutefois ce droit serait illusoire si l’ordre juridique
interne d’un Etat contractant permettait qu’une décision judiciaire définitive et obligatoire
reste inopérante au détriment d’une partie. En effet, on ne comprendrait pas que l’article 6 §
1 décrive en détail les garanties de procédure (…) accordées aux parties et qu’il ne protège
pas la mise en œuvre des décisions judiciaires (…). L’exécution d’un jugement ou arrêt, de
quelque juridiction que ce soit, doit donc être considérée comme faisant partie intégrante du
« procès » au sens de l’article 6 ».
On appréciera au passage l’approche finaliste de la Cour qui ne s’attache pas à l’existence
d’une règle mais à ses effets. Peu importe qu’il existe une règle de nature à contraindre les
personnes publiques à exécuter les décisions de justice, faut-il encore qu’elle soit réellement
effective, tant en terme de finalité que de célérité.

En étendant le champ d’application de l’article 6 § 1, la question de la remise en

cause de l’insaisissabilité en droit interne n’allait pas manquer de se poser. Si certains auteurs
estimaient que le droit interne, par la mise en place de la loi du 16 Juillet 1980, offrait des

498
CEDH, 19 mars 1997, Hornsby c/ Grèce, aff. 107/1995, JCP 1997, N° 47, p. 507, Note O. Dugrip. Et F. Sudre.
144
mécanismes conformes aux objectifs conventionnels499, d’autres y voyaient au contraire une
contrariété directe avec le droit interne500.

Or, à double titre l’insaisissabilité dans son champ actuel paraît attentatoire à l’article 6 § 1.

D’une part, en étant absolue, l’insaisissabilité qui pourrait être considérée comme un
dernier recours pour recouvrer sa créance prive la possibilité d’exécution effective. C’est en
ce sens déjà que M. Sargos relevait le fait que la Commission avait été saisie par une
administrée belge réclamant en l’espèce 2 millions de F belge en réparation d’un dommage
causé par l’Etat. Passée en force de chose jugée, la décision de justice n’avait pas été
exécutée. La requérante s’était alors tournée vers la Commission en invoquant « l’inexistence
en droit belge d’un moyen effectif en vue de contraindre l’Etat à verser une indemnité à
laquelle il a été condamné, les biens de l’état belge étant insaisissables ». Bien que cette
affaire ne fut pas jugée (l’Etat belge avait finalement obtempéré), le conseiller référendaire
Sargos501 procédait à une analogie en estimant qu’un requérant français pouvait tout à fait se
retrouver dans une situation identique après avoir constaté l’inefficience les mécanismes de la
loi du 16 juillet 1980.

D’autre part, le fait que les biens soient insaisissables nuit naturellement à la célérité
de l’exécution des décisions de justice. En effet, l’insaisissabilité se présente « comme une
atteinte à la protection concrète et effective des individus puisqu’il allonge les délais de
procédure pour le justiciable ». Partant de ce postulat, Mme Clamens502 estimait aussi que,
sur le fondement de l’article 17 de la déclaration des droits de l’homme, « l’exécution différée
de la créance du justiciable constitue une atteinte à un droit patrimonial qui préfigure une
remise en cause du principe d’insaisissabilité des biens des personnes publiques ». La Cour
relève d’ailleurs la pertinence de cet argument en indiquant notamment le caractère excessif
du délai de 5 ans durant lequel la décision n’a pas été exécutée.

Aussi, il semble que l’ajout d’un critère fonctionnel est de nature à favoriser
l’optimisation des décisions de justice, tout d’abord en mettant fin à l’immunité d’exécution

499
Voir en ce sens notamment F. Sudre et O. Dugrip (Ibid) pour lesquels la seule réserve de conformité réside dans le fait
que la jurisprudence interne ait posé des limites à l’obligation de concours de la force publique en matière de voies
d’exécution.
500
Voir en ce sens : Pierre Sargos, « L’exécution des décisions judiciaires portant condamnation d’une personne publique »,
in Rapport général de la Cour de cassation 1987, 1987, p. 122 et ss ; Stéphanie Clamens « Vers la remise en cause du
principe d’insaisissabilité des biens des personne publiques », AJDA 20 octobre 2000, p. 767 ; Elisabeth Baraduc « Les
prérogatives de la puissance publique pour résister à l’exécution », RDC, Février 2005, p. 143 et ss.
501
P. Sargos (Ibid).
502
S. Clamens, précitée note n° 64.
145
des personnes publiques. Ensuite, il favoriserait la célérité de l’exécution, tout en réservant
l’hypothèse d’intérêt général tenant à la nécessité de continuité et de régularité des services
publics. A titre incident, on notera que le droit européen s’est, dans une autre cadre, saisi du
problème d’inexécution des décisions de justice par les personnes publiques, adressant
notamment une recommandation en ce sens503.

B) Approche critique

Parfois indiquée en tant que justification classique du principe d’insaisissabilité, les

auteurs semblaient abandonner la pertinence du critère fonctionnel au regard des contrariétés
juridiques et pratiques auxquelles il semblait conduire. Ces contrariétés ne semblent pas
dirimantes.

1- L’imbrication avec les voies d’exécution administratives

Un premier écueil de cette mutation serait de considérer que l’architecture des voies
d’exécution en droit interne s’écroulerait, en ne conférant plus une distinction claire entre les
voies d’exécution du droit commun, auxquelles les personnes publiques se soustraient, et les
voies d’exécution administratives. On peut en effet considérer que l’architecture était
cohérente, même si emprunte de rigidité. Pour autant, il ne semble pas que la proposition ici
formalisée métamorphose la cohésion de l’édifice.

En effet, la proposition a pour objectif certes d’ouvrir les procédures d’exécution

forcées du droit privé à l’encontre des personnes publiques, mais aucunement de remettre en
cause les voies d’exécution administratives propres au contentieux administratif. Ainsi, les
voies d’exécution du droit commun sont ouvertes dans le cadre de contentieux judiciaires
tandis que les voies d’exécutions administratives se doivent de prévaloir en contentieux
administratif.
La réserve tenant au fait que, à l’issue d’un délai suffisamment important, et au cas où
l’exécution n’est pas assurée par les mesures administratives, il soit envisageable de renvoyer
le créancier aux mesures d’exécution forcées du droit commun, ne semble pas mettre en péril
cette summa divisio. Elle permet d’assurer la cohérence des voies d’exécution du droit
commun applicables à tout contentieux judiciaire. Tandis que les mesures spécifiques,
destinées à admettre une certaine forme de mansuétude à l’égard des personnes publiques

503
Recommandation (Rec) 2003-17 sur l’exécution des décisions de justice, du Conseil des ministres du 9 septembre 2003.
146
mais aussi à assurer la protection de leurs biens dans une mesure raisonnable, gardent leur
prééminence pour un temps donné.

Il faudrait également prévoir l’hypothèse où les voies d’exécution du droit commun

seraient inefficaces, dans la mesure où tous les biens de la personne publique débitrice
seraient insaisissables car nécessaires au fonctionnement régulier et continu du service public.
Bien qu’improbable dans les faits, il semblerait alors logique que le créancier puisse mettre en
œuvre les mesures de la loi du 16 juillet 1980 afin de la contraindre. Certes, sans que la
finalité soit assurée… mais avec des garanties d’efficience tout de même plus sérieuses.

2- Les contrariétés juridiques et pratiques

Une partie de la doctrine504, en admettant que la continuité des services publics

puisse fonder l’insaisissabilité, écartait finalement ce fondement en prétextant de l’atteinte
que ne manquerait pas de constituer l’immixtion du juge judiciaire dans la sphère
administrative. Prenant appui sur la loi des 16 et 24 août 1790, certains estimaient qu’une telle
proposition conduirait notamment à ce que le juge judiciaire se prononce sur le périmètre des
services publics en jugeant des biens nécessaires ou non à leur fonctionnement régulier et
continu. Les critiques allaient parfois jusqu’à mettre en doute la compétence « réelle » des
juges du fond en la matière, notamment lorsque la Cour d’appel de Paris valida les saisies à
l’encontre de la SNCF qui portaient à hauteur de 100 millions de francs505.

Pourtant il semble que cette contrariété n’en soit pas une. D’une part la loi des 16 et
24 août 1790 n’a pas valeur constitutionnelle506. D’autre part, en droit positif, on peut trouver
de nombreuses dérogations à l’interdiction pour le juge judiciaire de s’immiscer dans la
sphère publique. Les réserves de compétence en matière de SPIC, de voies de fait,
d’emprises…sont autant de domaines où le juge judiciaire intervient alors que des personnes
publiques sont en cause507. En outre, le Conseil constitutionnel semble consacrer seulement la

504
Voir en ce sens P. Yolka, « La propriété publique, éléments pour une théorie », LGDJ, Bibliothèque de droit public, Tome
191, 1997, p. 597 : « A partir de quand y a-t-il atteinte à la continuité du service public ? ». De même voir les doutes
éprouvés par M. Richer (précité note n°2) : « Il est d’abord difficile et parfois impossible de distinguer ce qui relève du cadre
strict de la mission de service public et ce qui n’en relève pas » ; M. Amselek (précité note n°46, § 33) : « A partir de quand
d’ailleurs doit-on estimer la perturbation susceptible d’être occasionnée suffisament grave pour faire obstacle à la saisie
envisagée ». Voir également M. Denoix de Saint Marc (précité note n°46) et M. Moysan (précité note n° 179).
505
Voir en ce sens M. Ducos-Ader (précité note n° 46) et M ; Moysan (précité note n°182).
506
Conseil constitutionnel, n° 86-224 DC, 23 Janvier 1987, AJDA, 1997, p. 315, note Chevellier.
507
Voir supra p. 139, note n° 483..
147
compétence exclusive du juge administratif en matière de réformation ou d’annulation des
actes administratifs508.

Enfin, quand bien même ces réserves ne seraient suffisantes, il existe un moyen très
simple de se dégager de cette contrariété. Comme le notait M. Sargos509, « cette difficulté, à
supposer qu’elle soit sérieuse, pourrait se résoudre par la technique des questions
préjudicielles, le juge civil renvoyant au juge administratif la difficulté née de la mise en
cause du fonctionnement du service public par l’effet de la saisie ». Aussi, la technique des
questions préjudicielles renverse cette contrariété juridique, contrariété qui doit être nuancée
puisque, dans de nombreux cas, cette réserve tenant à la continuité des services publics ne
saurait être invoquée.

De même, de façon plus large, il peut être difficile d’appréhender quels sont les biens
relevant du service public, voire même ceux strictement nécessaires à cette fonction. Ici, le
droit communautaire vient en aide : en effet, la directive du 25 juin 1980510 relative à la
transparence des relations financières entre les Etats membres et les entreprises publiques
impose à ce titre une distinction fonctionnelle dans leur régime comptable. En vertu de
l’article 2, ces organismes « ont l’obligation de tenir des comptes séparés relatifs, d’une part
aux activités pour lesquelles ils sont soit chargés d’une mission de service public pour
laquelle ils reçoivent une compensation, soit bénéficiaires de droits exclusifs ou spéciaux,
d’autre part, à leurs activités de production de biens ou services marchands ».

Cette directive, transposée par l’Ordonnance du 7 juin 2004511, offre donc une
clarification entre les biens et fonds nécessaires à l’exécution d’une mission de service public
et les autres ressources. Les directives de libéralisation imposent ainsi aux différents secteurs
de respecter ces prescriptions. Ainsi, comme le note Mme Clamens512, l’approche
communautaire « vise à séparer les différentes activités que peut exercer un même
opérateur » (activités mixtes). La directive du 29 juillet 1991513 relative au développement

508
CC N° 86-224 DC du 23 janvier 1987, loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de
la concurrence, voir GAJA, Dalloz, 2003, p. 688.
509
P. Sargos, précité note n° 2.
510
Directive n° 80-233/CEE modifiée par la Directive 2006/111/CE de la Commission du 16 novembre 2006.
511
Ordonnance n° 2004-503 du 7 Juin 2004 portant transposition de la directive 80/723/CEE relative à la transparence des
relations financières entre les Etats membres et les entreprises publiques, JO 10 juin 2004.
512
Voir S. Clamens, précitée note n° 64.
513
Directive 91/440/CEE du 29 juillet 1991 relative au développement des chemins de fer communautaire, JOUE, L-237 du
24 août 1991.
148
des chemins de fer communautaires ou celle du 19 décembre 1996514 concernant le marché
intérieur de l’électricité, reprennent par exemple cette obligation de séparation comptable.

Au-delà des entreprises publiques, et donc du cas des EPIC, la LOLF515 semble
consacrer des obligations similaires pour l’Etat puisqu’elle substitue, notamment par ses
articles 7 et 27, à une comptabilité de caisse une comptabilité patrimoniale. De même, à une
gestion passive elle substitue une gestion de performance. Or dans ce cadre, le budget de
l’Etat se doit d’optimiser la gestion publique en présentant les actions de l’Etat d’une façon
qui permette de connaître les objectifs de la gestion publique, le coût de ces objectifs, et de
mesurer de manière précise la façon dont ils sont réalisés.

Il semble alors que les mécanismes comptables récents simplifient grandement

l’approche des juges pour déterminer quels sont les biens nécessaires à la continuité du
service public. L’approche finaliste du droit communautaire ressort déjà de ces observations.
Elle permet de justifier l’approche de la Commission concernant l’insaisissabilité qui, selon
elle, pourrait être constitutive d’une aide d’Etat. Mais en relevant la possibilité que les
obligations de service public fassent l’objet de compensations voire d’octrois de droits
exclusifs ou spéciaux, le droit communautaire laisse entrouvert la possibilité de maintenir le
privilège d’insaisissabilité dès lors qu’il est justifié et limité par un critère fonctionnel.

2) Les apports du critère fonctionnel dans le cadre de l’évolution unitaire

du droit des propriétés publiques

Si déjà dans le cadre contentieux, les apports du critère fonctionnel sont perceptibles,
il en va de même au niveau plus général de l’évolution du droit interne, le critère fonctionnel
oeuvrant pour la clarté et l’unité du droit, recentré sur la prééminence finaliste (B). Surtout,
l’adjonction du critère fonctionnel semble en conformité au regard du droit communautaire,
d’une part au strict plan de l’insaisissabilité, d’autre part au niveau du prisme général que suit
le droit communautaire (A).

514
Directive 96/92/CE du Parlement et du Conseil européen du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le
marché intérieur de l’électricité, JOUE, L 027 du 30 janvier 1997, p 20-29.
515
Loi organique n° 2001-692 du 1er Août 2001, JO du 2 août 2001.
149
 A) Une innovation respectueuse du droit communautaire

« L’un des traits caractéristiques de notre droit administratif à l’heure actuelle est de
s’attacher aux réalités concrètes, en écartant toute querelle théorique sur l’essence des
institutions, pour définir seulement les actes qui manifestent l’existence sociale de celle-ci ».
Cette affirmation, qui résumerait bien l’approche finaliste communautaire et corrélativement
les défis actuels de notre droit public interne, a plus d’un demi-siècle. C’est en effet dans ses
termes que le professeur Dufau ouvrait ses « Remarques sur la notion d’entreprise
publique »516.
Force est de constater, en s’inspirant de cette observation, l’actualité d’une telle approche,
principalement au regard du droit communautaire Ce dernier privilégie en effet une analyse
concurrentielle fondée sur la nature des activités, et les éventuelles dérogations qui seraient
justifiées, et non sur la qualité d’un organe.

En qualifiant l’insaisissabilité, et ses corollaires, d’aides d’Etats, le droit

communautaire semble sonner le glas de l’insaisissabilité. Mais, plus exactement, il semble
que ce n’est pas l’insaisissabilité en tant que telle qui soit compromise, mais son fondement
exclusivement organique. Dès lors, en insérant un critère fonctionnel tenant à la nécessité de
protéger les biens nécessaires au fonctionnement régulier et continu du service public, il
semble que le droit communautaire puisse accorder sa bienveillance à une insaisissabilité
partielle.

En effet la notion de service d’intérêt économique général (SIEG) en droit communautaire, se

définit comme « toute activité d’intérêt général exercée par une entité publique ou privée à
qui l’exercice d’une telle activité a été confiée par un acte de puissance publique »517. La
définition est proche de l’acception interne du service public. Or, le régime applicable aux
SIEG est susceptible d’offrir des dérogations au droit de la concurrence et, plus généralement,
paraît admettre la validité d’aides ou de compensations accordées aux gestionnaires de
services publics.

Ainsi, l’article 86 § 2 TUE, s’adressant aux entreprises chargées de la gestion d’un

SIEG, dispose que celles-ci sont soumises aux règles du traité, notamment aux règles de
concurrence, « dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à

516
Jean Dufau, « Remarques sur la notion d’entreprise publique », AJDA, 1956, p. 89 et ss.
517
Définition empruntée à la décision CJCE, 21 Mars 1974, BRT c/ Sabam, Rec. 313.

150
l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur est impartie ». Ainsi,
cet article laisse donc la porte ouverte à d’éventuelles dérogations qui seraient notamment
justifiées par le fait que les règles de concurrence ne permettent pas d’accomplir pleinement le
service public.

D’abord restrictive518, la jurisprudence communautaire a ensuite ouvert la possibilité

de recourir à des dérogations, le gestionnaire de service public pouvant se dégager de
certaines règles de concurrence quand bien même l’application de ces règles ne rendrait pas
radicalement impossible l’accomplissement de la mission impartie519. Enfin, plus récemment
le juge communautaire a admis la possibilité de financements et de compensations étatiques
licites au regard des obligations de service public, par une décision du 24 Juillet 2003,
Altmark Trans GmbH520. Certes, les conditions de ce financement ou de ces compensations
sont très restrictives521, mais cette décision accrédite le fait que les obligations de service
public peuvent être compensées ou financées dès lors qu’il en retourne de l’intérêt général.

Aussi, par analogie, il semble que l’insaisissabilité, qui ne serait justifiée

formellement qu’en raison du principe de continuité et de régularité des services publics, ne
saurait entrer en contrariété avec le droit communautaire. Donc, il semble que « le véritable
fondement d’une éventuelle garantie réside dans le service public »522. En effet, en droit
interne, les aides octroyées aux gestionnaires de service public n’ont de fondement que dans
la nécessité d’assurer le bon fonctionnement du service public, et ce indépendamment de la
nature juridique du gestionnaire, comme le relevait le Conseil d’Etat dans son rapport de
1999523. Témoigne en ce sens le fait que la personne publique concédante est tenue par

518
Ainsi il fallait auparavant que l’application des règles de concurrence rende la mission plus difficile, il fallait qu’elle se
révèle impossible (CJCE, 20 mars 1985, République italienne c/ Commission, British Telecom, aff. 41/83, R. p. 873).
519
C’est la portée majeure des arrêts CJCE, 19 mai 1993, Corbeau, aff. C-320/91, R. I-2533 et CJCE, 27 avril 1994,
Commune d’Almelo, C-393/92, R. I-1477).
520
CJCE, 24 juillet 2003, Altmark Trans GmbH, aff. C-280-00, Voir note Stéphane Rodrigues, AJDA, 2003, p. 1739 et ss
ainsi que la note de Stéphane Bracq, RTDE, 2004, n° 40, p 33-70.
521
Ainsi trois conditions cumulatives essentielles ressortent de la licéité du financement des obligations de service public : 1.
L’entreprise bénéficiaire doit effectivement être chargée de l’exécution d’obligations de service public et ces obligations
doivent être clairement définies. 2. Les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation doive être préalablement
établis de façon objective et transparente. 3. La compensation ne saurait dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou
partie es coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public, en tenant compte des recettes relatives ainsi que
d’un bénéfice raisonnable pour l’exécution de ces obligations. Voir en ce sens la note de Stéphane Rodrigues (Ibid.).
522
Christophe Barthélemy, « La garantie implicite, gratuite et illimitée de l’état aux établissements publics : mythe ou
réalité », CJEG, n°613 – Octobre 2004, p. 423 et ss.
523
Le rapport précisait en ce sens que « Les principes de continuité, d’égalité et de mutabilité du service public, qui forment
l’armature du régime des services publics, n’existent qu’en raison de la nécessité pour l’Etat de satisfaire en tout temps, de
façon égale et la plus adaptée possible, les besoins essentiels de la population. ». CE, rapport public de 1999 consacré à
l’intérêt général, EDCE n° 50, p. 275.
151
exemple « dans le cas où le concessionnaire serait insolvable », ou plus généralement en cas
de dysfonctionnements majeurs, de se substituer à son concessionnaire524.

Dès lors, les obligations du service public, comme la continuité et la régularité,

semblent légitimer l’éventuel octroi d’aides, sous quelque forme que ce soit (en l’espèce il
s’agit « d’aides » indirectement accordées par le biais d’un régime juridique spécifique). Or,
la contrarié avec le droit communautaire réside en réalité davantage dans le caractère absolu
de l’insaisissabilité accordée, alors que celle-ci pourrait être justifiée, au cas par cas, pour des
considérations d’intérêt général. C’est ce qui semble ressortir de la lettre de la Commission en
date du 4 avril 2003 à propos d’EDF525 : « Les autorités françaises ont souligné le fait
qu’EDF exerce des missions de service public. Elles n’ont cependant pas indiquée de manière
détaillée les obligations spécifiques de service public d’EDF ».

Par cette affirmation, la Commission réserve donc la possibilité d’accorder des

dérogations mais seulement si elles sont fonctions d’une réelle obligation de service public.
Dans ce cadre, il apparaît que les obligations tenant à la continuité et la régularité du service
peuvent être protégées par des mécanismes qui ont, pour unique but, cette protection. Si la
personne publique définit de manière claire ses obligations de service public, un régime de
protection spécifique des biens pourrait être validée, mais seulement pour les biens dont il est
justifié qu’ils ont une utilité manifeste au regard de ces obligations de service public. De plus,
cette analyse semble confortée par les dispositions de la directive du 27 juin 1980526 obligeant
les entreprises publiques à tenir une comptabilité séparée, par essence fonctionnelle527.

De même, une analyse des « avantages concurrentiels » des personnes publiques,

pourrait aboutir aux mêmes fins528. Ainsi, par exemple, le fait que les personnes publiques
bénéficient de l’insaisissabilité, du droit d’exproprier, ou encore de relations privilégiées avec
l’Etat lui permettant un financement garanti… est contrebalancé en grande partie par des
désavantages : obligations de recourir à des mécanismes de passation contractuelle limitant
leur liberté, impossibilité théorique d’insérer des clauses compromissoires, ou encore les
obligations de service public qu’elles doivent assumer. De telle sorte qu’un, bilan « coût-

524
Jurisprudence constante sur ce point : CE, 16 Mai 1872, Ville de Meaux, Rec, p. 325 et CE, 13 Novembre 190, Ville de
Royan, Rec. p. 683.
525
JOUE n° C-164 du 15 Juillet 2003.
526
Directive 80-723 du 25 Juin 1980, JOCE L. 185 du 29 Juillet 1980.
527
Voir p. 139, note n° 509.
528
Voir la stimulante étude de Christophe Lemaire, « Les avantages concurrentiels des personnes publiques », CJEG n° 613,
Octobre 2004, p. 404 et ss.
152
avantage » pourrait permettre de justifier l’octroi d’aides spécifiques au regard de leurs
obligations.

Il ressort donc de ces développements que l’insaisissabilité est moins contestée par le
fait qu’elle puisse générer une protection de l’utilité réelle de certains biens, mais parce que
son champ actuel couvre l’ensemble529 des biens publics. Aussi, la limitation fonctionnelle
paraît répondre aux contrariétés actuelles, en procédant à une limitation « finaliste » de la
protection des biens publics.

B) Une innovation dans le sens de l’évolution du droit public interne

Aboutissement en conformité avec les prescriptions communautaires, le critère

fonctionnel possède au-delà de ce cadre des incidences positives en droit interne. Permettant
de remplir l’objectif de valorisation des propriétés publiques, l’ajout d’un critère fonctionnel
est surtout dans la mouvance du droit interne qui privilégie davantage l’optique finaliste en se
désintéressant partiellement des structures. Il en résulte au final une clarté et une unité
juridique souhaitable.

1- La valorisation de l’action publique

Comme le soulignait l’IGD, le terme « valorisation » possède une double finalité. Le

terme peut être entendu comme un objectif de rentabilité ou de maximisation du profit. Mais,
en raison de l’objectif même que poursuivent par essence les personnes publiques, la
valorisation doit aussi s’entendre de l’enrichissement et de l’optimisation de l’intérêt général.

Selon cette acception, les atouts du critère fonctionnel sont indéniables. En offrant désormais
la possibilité pour les personnes publiques de grever leurs biens de sûretés réelles, le critère
fonctionnel permet ainsi une valorisation de leurs propriétés par l’octroi de crédits favorables.
De même, sans conteste, le critère permet plus généralement aux personnes publiques de
développer leurs activités économiques au sein d’un cadre juridique clair, autour de règles de
droit privé. Une telle évolution est en réalité l’ébauche d’une séparation très nette entre les
activités d’intérêt général et de service public menées par les personnes publiques, et leurs
activités d’intérêt « privé ». Elle est en tout cas encouragée par le droit communautaire,
notamment par la dissociation comptable des activités et matérialisée en droit par la nécessité

529
Nous soulignons.
153
de séparer les fonctions d’opérateurs et de régulateurs. Cette approche fonctionnelle, au
contraire de nuire à l’activité économique des personnes publiques, offre donc un cadre
juridique lisible. Car, à l’inverse, dès lors que l’activité n’est pas de service public, le maintien
de prérogatives de puissance publique ne se justifie plus.

Dès lors, si d’un côté la valorisation « économique » est assurée, la valorisation de

l’intérêt général l’est également. En conférant une protection formelle aux biens nécessaires à
la continuité des services publics, le droit se concentre à nouveau sur la notion fonctionnelle
de service public. Ceux-ci ne méritent une protection spécifique que pour autant qu’elle soit
nécessaire. Et à contrario, une telle mesure « libère » les biens dont l’utilité n’est pas
manifeste pour les besoins du service public géré. La valorisation de l’activité commerciale
passe nécessairement ainsi par un édifice juridique clair où les personnes publiques ne jouent
plus les « Janus »530, notamment les établissements publics qui, selon les avantages qu’ils
peuvent en retirer, invoquent tour à tour le bénéfice des règles publiques et des règles de droit
commun.

2- La clarté et l’unité du droit

En donnant la possibilité, lorsque le contentieux est judiciaire, de recourir aux voies

d’exécution forcées, la réserve de compétence au profit de juge judiciaire par exemple au
niveau des SPIC, acquiert une forme de plénitude puisque du jugement à l’exécution de celui-
ci, un socle cohérent de droit privé est assuré. Certes, la personnalité publique conserve des
attributions formant « un noyau dur », mais celui-ci tend progressivement à se diluer. Ainsi
en est-il par exemple de l’interdiction de compromettre qui ces dernières années a vu le
nombre de dérogations distendre son caractère absolu531.

Si certains y verront attristés la dilution des privilèges attachés à la propriété

publique, il n’ y pas lieu pour autant de le regretter. La souplesse qu’offre en partie le droit
privé est un « mal » nécessaire pour les personnes publiques dont l’activité économique ne
peut se développer sans flexibilité.

530
Expression reprise à Roger Perrot, « Rapport français » in « Travaux de l’association Henri Capitant » relatif à
L’exécution des décisions de justice, T XXXVI, Economica 1987.
531
Ainsi, la Loi du 30 décembre 1982 a conféré la faculté pour la SNCF de transiger. De même l’article 28 de la loi du 2
Juillet 1990 a donné aussi cette possibilité à La Poste et France Télécom. De manière plus générale, l’article 132 du Code des
marchés publics dispose que l’Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux peuvent recourir à
l’arbitrage pour la liquidation de leurs dépenses en matière de travaux et fournitures.
154
Parallèlement, le droit public se métamorphose en se recentrant sur la notion fonctionnelle. Le
Code général de la propriété des personnes publiques a notamment tenté de mettre fin à
l’hypertrophie de la domanialité publique en se recentrant sur le critère fonctionnel : Il a
notamment substitué à la notion d’aménagement spécial, notion beaucoup trop « lâche », celle
d’aménagement indispensable532. De même le droit financier et fiscal s’imprègne des
méthodes comptables privées, la LOLF ayant intégré le passage d’une comptabilité de caisse
à une comptabilité de gestion, tournée vers l’objectif de performance. L’analyse des activités,
de leur coût, de leurs objectifs et de leurs résultats a ainsi dépassé le caractère statique des
anciennes normes comptables.

Comme le soulignait certains auteurs, ce n’est pas le moindre des paradoxes d’une
telle mutation que de réduire le champ du droit public tout en révélant son essence même.
Car, en réalité, tous ces objectifs sont similaires car concourrant aux mêmes fins : la maîtrise
des fonds publics et des coûts, par l’analyse dynamique des nécessités et des résultats.
L’optique de gestion patrimoniale a ainsi émergé, dissocié entre deux objectifs : la
valorisation économique des biens qui ne sont pas nécessaires aux services publics, la
protection en revanche des seconds. Dès lors rien ne semble contradictoire à accorder
l’insaisissabilité aux gestionnaires privés de services publics dont certains biens sont
indispensables à leur continuité. La fonction prévaut désormais sur l’organe.
L’essence du droit public, loin d’être obsolète, est même confirmée par cette approche
patrimoniale et valorisante car, à contrario, elle signifie que les règles de droit public n’ont de
sens que par leur finalité. C’est parce que l’intérêt général et le service public ne sont pas des
activités comme les autres qu’il convient de les protéger.

Le recentrage autour de la « raison d’être »533 des personnes publiques, la mission de

service public, offre au contraire un cadre juridique univoque : la protection des biens publics
est désormais fonction de l’affectation, tout du moins de l’utilité. En proclamant
l’insaisissabilité des seuls biens nécessaires à la continuité et la régularité des services publics,
l’insaisissabilité devient fondement non plus de la personnalité publique, ni même règle
découlant de la propriété publique, mais fonction de l’activité de service public.

532
Article L. 2111-1 CG3P : « Sous réserve de dispositions législatives spéciales, le domaine public d’une personne publique
mentionnée à l’article L. 1 est constitué des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l’usage du public, soit affectés à un
service public pourvu qu’en ce cas ils fassent l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce
service public ».
533
René Chapus, préc. note n° 25, § 742
155
Conclusion

Avant d’être consacré législativement et codifié, le principe d’insaisissabilité des

propriétés publiques a longtemps été un principe général du droit, dont la nature est d’être
révélée ou proclamée par le juge administratif ou judiciaire à partir des tendances repérées
dans « l’état général et du droit et l’esprit de la législation »534. Selon une acception plus
théorique, il s’agirait « d’une œuvre constructive de la jurisprudence réalisée pour des motifs
supérieurs d’équité, afin d’assurer la sauvegarde des droits individuels des citoyens »535.

A l’issue de ces développements, et au regard de cette définition, on pourrait en

conclure, un peu sévèrement, que jamais peut être un principe général du droit comme celui
d’insaisissabilité des propriétés publiques n’aura aussi mal porté sa dénomination. Tant au
niveau de l’équité qu’au plan de la sauvegarde des droits individuels des citoyens,
l’insaisissabilité absolue dont jouissent actuellement les personnes publiques présente au
contraire les travers propres à un régime d’exception n’offrant pas d’alternatives
satisfaisantes. Le « bel arsenal »536 de mesures contraignantes instituées par la loi du 16 juillet
1980, n’arrive pas nécessairement à bout de la résistance opposée parfois par certaines
personnes publiques, comme en témoigne les nombreux cas contentieux étudiés dans le
présent devoir. A cette pierre d’achoppement interne, s’ajoute qui plus est des contrariétés au
niveau du droit européen et particulièrement au regard de l’article 6 § 1 CEDH, la
« prééminence du droit » n’étant « qu’illusoire »537, en cas d’inexécution ou de retard dans
l’exécution des décisions de justice.

« Le principe doit-il céder ? » s’interrogeait le professeur Chapus538. Une réponse,

raisonnée, par l’affirmative ne saurait faire de doute, car il semble qu’aujourd’hui plus rien ne
commande et légitime un tel principe qui, par son champ absolu, n’offre ni cohérence
juridique, ni flexibilité, ni équité. Alors que, d’après les observations de l’ancien vice-
président du Conseil d’Etat, M. Denoix de Saint Marc, ce principe général d’insaisissabilité
ressortait de « l’expression de règles communément admises, en matière morale,

534
René Chapus, précité note n° 25, § 123.
535
Allocution du président Bouffandeau à l’occasion du 150ème anniversaire du Conseil d’Etat, cité par Yves Gaudemet,
Jean-Claude Vénezia, André de Laubadère, Traité de droit administratif, n° 868.
536
René Chapus, précité note n° 25.
537
Terminologie ressortant des propos introductifs à la Recommandation 2003-17 du Conseil des ministres sur l’exécution
des décisions de justice.
538
René Chapus, précité note n° 25, § 526.
156
sociologique, ou économique »539, il semble au contraire qu’il faille se résoudre à admettre
désormais que « les règles communément admises en matière économique ont bien changé et
ne justifient plus un tel principe sans nuance »540.

En effet l’environnement économique et même juridique, a profondément évolué de

telle sorte que l’insaisissabilité absolue des propriétés publiques apparaît comme une règle
dépassée. L’optique de valorisation des propriétés publiques, le recours à l’investissement
privé, et plus généralement, le souci de conférer aux personnes publiques chargées de
missions « économiques » des règles conformes à celles du droit privé, plaident pour une
remise en cause du champ actuel de l’insaisissabilité.

Encouragée par le droit communautaire qui estime que « la nature profonde de

l’activité compte plus que l’habit juridique »541, l’approche fonctionnelle est une nécessité
exigée. C’est dans ce cadre que l’adjonction d’un critère fonctionnel, limitant l’insaisissabilité
aux seuls biens nécessaires au fonctionnement continu et régulier des services publics,
apparaît le plus judicieux puisqu’il s’inscrit en droite ligne de l’inflexion fonctionnelle déjà
constatable. L’exigence de séparation fonctionnelle, au niveau financier et comptable, ou
entre opérateurs et régulateurs, manifestent cette mutation tangible.

On pourrait conclure en citant les propos quelque peu lyriques du professeur Plessix
selon lequel la prévalence du critère fonctionnel rétablit « l’idée de droit » et une « certaine
représentation du Juste »542. Plus sobrement, avec lui, nous nous contenterons de noter que le
passage imposé par le droit communautaire d’une logique de « mission » à une logique
« d’obligations » de service public n’a rien de révoltant car il en est de la vertu même d’un
critère fonctionnel : « les moyens sont toujours ordonnés et proportionnés à la fin »543. Alors,
oui, « la nécessité d’assurer le service public l’emporte sur les considérations tirées du crédit
(…) »544. Mais, plus que jamais, seule cette nécessité semble justifier la nature de la protection
en cause.

539
Note sous l’arrêt CA Paris, 11 Juillet 1984, SNCF c/ GARP, D 1985, J, p. 174.
540
G. Clamour, « Intérêt général et concurrence, essai sur la pérennité du droit public en économie de marché » Dalloz,
Coll. Nouvelle bibliothèque de Thèse, 2006, § 950.
541
S. Destours et G. Clamour, « Collectivités territoriales et droit de la concurrence », J-Cl Collectivités territoriales, Fasc ;
724, § 107.
542
Benoît Plessix, précité note n° 29.
543
Ibid.
544
Maurice Hauriou, Traité de droit administratif, 8ème édition, p. 868.
157
 Bibliographie indicative

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national du tourisme, D, 1934, II, p 65.

163
 Table des matières

Sommaire 9

Principales abréviations 11

Introduction 14

Titre I- Le fondement organique de l’insaisissabilité : une consécration fragilisée 27

Chapitre 1 : La consécration de l’exclusivité du critère organique 27

Section 1 : La personnalité publique, fondement du principe d’insaisissabilité 28

1) Les controverses jurisprudentielles antérieures 28

A) L’approche matérielle : le critère tiré de l’activité principale de la personne publique 29

1- L’objet de la controverse : La soumission des entreprises publiques au droit privé 29
2- Le critère tiré du degré de commercialité de l’activité gérée par une personne publique 31

B) L’approche formelle : le critère tiré de la présence ou non d’un comptable public 35

1- Le rattachement à la notion de « deniers publics » 36
2- Critique doctrinale et dépassement de la controverse 38

2) L’unification du droit : De la jurisprudence BRGM à l’article L 2311-1 du CGPPP 40

A) Le rattachement de l’insaisissabilité à un critère organique exclusif 41

1- Les précédents jurisprudentiels 41
2- L’indifférence quant à la nature juridique du bien et à l’activité de la personne publique 43

B) La valeur juridique du principe d’insaisissabilité 45

1- Un principe général du droit 45
2- Un principe de valeur législative 48

Section 2 : La portée du principe d’insaisissabilité des propriétés publiques 49

1) Le champ matériel du principe d’insaisissabilité 49

A) L’insaisissabilité concerne toutes les personnes publiques 50

1- L’équivalence entre insaisissabilité et immunité 50
2- La saisissabilité des biens des personnes privées 52

B) L’insaisissabilité concerne tous les biens 53

1- L’indifférence au critère tiré de l’affectation d’un bien 54
2- L’indissociabilité du patrimoine 57

2) Les effets du principe d’insaisissabilité 59

A) Mesures permises 60
1- La saisissabilité des personnes publiques en tant que tiers-saisie 60
2- Les autres saisies envisageables 62

B) Mesures prohibées 63
1- Exclusion des procédures civiles d’exécution 63
2- Exclusion de la constitution de sûretés réelles 66

Chapitre 2 : Les limites de l’exclusivité du critère organique 68

Section 1 : Approche critique du rattachement de l’insaisissabilité à la personnalité publique 69

1) Justifications et dépassement du fondement organique 69

165
 A) Les justifications traditionnelles 70
1- Le monopole de la contrainte légitime 70
2- Solvabilité et bonne foi de l’administration 71
3- Intérêt général et affectation présumés 72
4- La protection des Finances publiques 73

B) Critique et dépassement des justifications « organiques » 74

1- Appréciation critique 74
2- Le dépassement des objections par le critère fonctionnel 77

2) La négation de l’approche finaliste de l’activité administrative 79

A) La « dévalorisation » de la propriété publique 79

B) L’unité du droit en question 82

Section 2 : L’abandon de la gémellité entre personnalité publique et insaisissabilité 84

1) L’insaisissabilité des biens des personnes privées 84

A) L’insaisissabilité de certains biens des personnes privées 85

B) L’insaisissabilité des biens privés nécessaires à la continuité du service public 87

2) De l’insaisissabilité des biens privés nécessaires à la continuité du service public… 89

à la mise en place d’un critère fonctionnel ?

A) Les précédents textuels 89

B) La loi du 20 Avril 2005 91

Titre II- L’établissement d’un critère fonctionnel : une adaptation exigée 95

Chapitre 1 : Constance et prévalence du critère fonctionnel 95

Section 1 : La permanence et l’autonomie des références au critère fonctionnel 96

1) Le critère fonctionnel, appui du critère organique 96

A) Les précédents appelant à la mise en place d’un critère fonctionnel en droit interne 96
1- Les précédents normatifs 97
2- Les précédents jurisprudentiels 98

B) L’appui doctrinal 100

3- Le souhait persistant d’une limitation de l’insaisissabilité 100
4- Les propositions doctrinales récentes 101

2) Le critère fonctionnel, justification autonome de l’insaisissabilité des propriétés publiques 105

A) La valeur juridique supérieure du principe de continuité et de régularité des services publics 105

1- La valeur constitutionnelle du principe de continuité des services publics 106

2- L’approche finaliste du Conseil constitutionnel 108

B) La continuité des services publics, cause et conséquence du principe d’insaisissabilité 109

Section 2 : L’exemplarité du droit comparé et international 110

1) L’exemplarité du droit comparé 110

A) Le caractère relatif de l’insaisissabilité des propriétés publiques en droit comparé 111

B) Les Etats rattachant l’insaisissabilité à un critère fonctionnel 112

2) L’approche finaliste en droit communautaire et international 115

A) L’affectation du bien, fondement de l’insaisissabilité en droit international public 116

B) L’indifférence du critère organique dans l’approche finaliste communautaire 118

166
 1- La conceptualisation fonctionnelle communautaire 118
2- L’insaisissabilité, constitutive d’une aide d’état ? 119

Chapitre 2 : Formalisation et apports du critère fonctionnel 124

Section 1 : L’établissement d’un critère fonctionnel 124

1) Le champ des biens saisissables 125

A) Le champ matériel 125

1- Les personnes concernées 125
2- L’activité gérée par la personne publique 127

B) L’intensité du lien entre le bien et le service public 130

1- Hypothèse 1 : La simple exécution d’une mission de service public 130
2- Hypothèse 2 : Le bien affecté au service public 131
3- Hypothèse 3 : Le bien nécessaire à la continuité du service public 132

C) La nécessité d’assouplir le régime ? 133

2) La formalisation d’un critère fonctionnel 135

A) Contenu de la proposition finale 135

B) Formalisation du critère fonctionnel 136
1- La norme juridique appropriée 136
2- Le cadre juridique approprié 137

Section 2 : L’intérêt du critère fonctionnel 139

1) Les apports du critère fonctionnel dans le cadre contentieux 140

A) L’exécution optimisée des décisions de justice 140

1- La célérité du traitement des litiges 140
2- Le respect de l’article 6 § 1 de la CEDH 144

B) Approche critique 146

1- L’imbrication avec les voies d’exécution administratives 146
2- Les contrariétés juridiques et pratiques 147

2) Les apports du critère fonctionnel dans le cadre de l’évolution unitaire 149

du droit des propriétés publiques

A) Une innovation respectueuse du droit communautaire 150

B) Une innovation dans le sens de l’évolution du droit public interne 153
1- La valorisation de l’action publique 153
2- La clarté et l’unité du droit 154

Conclusion 156

Bibliographie indicative 159

Table des matières 165

167
 Collection des mémoires de l’équipe de droit public

• N° 1 Culte, culture et domanialité publique – L’organisation de concerts dans les

églises
Elise Untermaier, Mémoire pour le DEA de droit public fondamental, sous la direction de
Sylvie Caudal, Publications de l’Université Jean Moulin Lyon 3, Lyon, 2005.

• N° 2 L’adoption : un défi potentiel pour une Union européenne en mutation

Amélie Demange, Mémoire pour le DEA de droit communautaire, sous la direction de
Cyril Nourissat, Publications de l’Université Jean Moulin Lyon 3, Lyon, 2005.

• N° 3 L’octroi de Lyon, 5 fructidor an VIII – 28 avril 1816 – Les péripéties du

rétablissement d’un impôt local supprimé par la Révolution
Agathe Leclerc, Mémoire pour le Master II Droit public Recherche mention Finances
publiques et sociales, sous la direction de Catherine Fillon, Publications de l’Université
Jean Moulin Lyon 3, Lyon, 2006.

• N° 4 Occupations d’églises et droit public

Maëlle Perrier, Mémoire pour le DEA de droit public fondamental, sous la direction de
Sylvie CAUDAL, Publications de l’Université Jean Moulin Lyon 3, Lyon, 2007.

• N° 5 La rénovation parlementaire à travers l’objectif de valeur constitutionnelle

d’intelligibilité et d’accessibilité de la Loi
Jean-François Kerléo, Mémoire pour le DEA de droit public fondamental, sous la
direction de Thierry Debard, Publications de l’Université Jean Moulin Lyon 3, Lyon,
2007.

• N°6 Contribution à la définition des compétences intercommunales - Etude des

établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre du
département du Rhône
Thomas Billet, Mémoire pour le Master II Recherche droit public, mention Finances
publiques et sociales, sous la direction de Jean-Luc Albert, Publications de l’Université
Jean Moulin Lyon 3, Lyon, 2007.

• N°7 L’insaisissabilité des biens des personnes publiques : vers la mise en place d’un
critère fonctionnel ?
Christophe Roux, Mémoire pour le Master II Recherche de droit public fondamental, sous
la direction de Sylvie Caudal, Publications de l’Université Jean Moulin Lyon 3, Lyon,
2008.
 Imprimé par le Service Édition
de l’Université Jean Moulin Lyon 3