LES CATÉGORIES PLACE À L’EXPERT ÉDITO CONFÉRENCES CONTACT
Les réels enjeux de la valorisation
du domaine public
2 mars 2018
LES CATÉGORIES PLACE À L’EXPERT
ÉDITO CONFÉRENCES CONTACT
[vc_row][vc_column][vc_column_text]La valorisation du domaine public… Depuis le rapport du Conseil
d’État en 1987 (Réflexion sur l’orientation du droit des propriétés publiques, EDCE n°38, 1987), ce sujet a
fait couler beaucoup d’encre et noirci des centaines de pages du Journal officiel : loi de 1988 sur le bail
emphytéotique administratif (BEA), loi de 1994 sur les autorisations d’occupation temporaires (AOT)
constitutives de droits réels, réformes successives du champ du BEA, introduction de contrats sectoriels en
2002, ajustements des régimes des titres d’occupation et des modes de cession issus de la codification en
2006, décrets de 2009 sur le patrimoine immatériel, textes spécifiques pour les universités en 2010 jusqu’à la
dernière loi de finances…
Avec l’ordonnance du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques (n°2017-562), une
tendance naturelle serait d’évoquer le régime de publicité et de mise en concurrence des titres d’occupation
du domaine public comme vecteur de valorisation dudit domaine. Si cette réforme devrait favoriser le choix
des meilleurs projets de valorisation, elle ne répond qu’en partie à l’habilitation à simplifier et moderniser le
régime du domaine public donnée au gouvernement par la loi Sapin II (loi n°2016-1691 du 9 décembre
2016, art. 34). Car, tout en s’inscrivant dans le mouvement actuel de mise en concurrence qui se développe
en particulier via les appels à projets urbains qui émergent partout en France, cette première vague de
réforme n’a pas touché aux règles de fond qui régissent le domaine public et qui mériteraient effectivement
d’être modernisées et simplifiées.
Ces appels à projets constituent d’ailleurs un bon laboratoire pour identifier les enjeux de la valorisation du
domaine public, en matière d’utilisation, mais également s’agissant des modalités de cession, car la meilleure
valorisation c’est aussi la possibilité de cantonner le domaine public afin de libérer des espaces et/ou de
favoriser une mixité d’usages dans un lieu donné.
Moderniser les règles d’occupation du
domaine public
Du point de vue du premier mode de valorisation que constitue l’occupation du domaine public, les
démarches innovantes entreprises par les personnes publiques et les porteurs de projets se heurtent aux
insuffisances et incohérences des instruments juridiques mobilisables.
Par exemple, l’attribution d’autorisations d’occupation constitutives de droits réels sur le domaine public de
l’État et de ses établissements publics est conditionnée à la réalisation de constructions nouvelles ou de
travaux assimilables. Or, on ne voit pas bien ce qui justifie qu’une opération ne comportant pas de travaux de
ce type, mais supposant d’importants investissements, par exemple en termes d’usages partagés (logiciels,
aménagements réversibles, etc.), ne soit pas éligible à un tel titre d’occupation et aux garanties qu’il apporte
notamment en termes de financement.
Autre exemple d’incompréhension en pratique : la différence de champ d’application quant à l’attribution de
droits réels entre le domaine de l’État et celui des collectivités territoriales, différence que l’on ne parvient
pas à expliquer compte tenu notamment des principes de libre administration et d’autonomie financière qui
caractérisent ces dernières. Les textes relatifs aux AOT constitutives de droits réels ou aux BEA leur
imposent en effet de justifier que l’utilisation autorisée vise la réalisation d’une opération d’intérêt général
entrant dans le champ des compétences de la collectivité propriétaire, condition que l’on ne retrouve pas
s’agissant de l’État ou de ses établissements publics. N’est-il pas temps de revenir sur cette différence de
traitement et d’accepter que l’intérêt financier lié à l’autorisation d’occupations privatives, qui en toute
hypothèse doivent demeurer compatibles avec l’affectation du domaine public, présente suffisamment une
dimension d’intérêt général, compte tenu notamment du besoin de diversification des sources de financement
des missions des collectivités territoriales ? (Voir F. Alhama, L’intérêt financier dans l’action des personnes
publiques, Nouvelle bibliothèque des Thèses, Dalloz, t. 171).
Toujours sur le terrain financier, le régime des redevances manque également de flexibilité pour répondre
aux enjeux actuels de valorisation : pourquoi empêcher la capitalisation de la redevance sur plus de cinq ans
lorsque cela permet à la collectivité de financer un projet connexe ? Et quelle est la légitimité du principe de
non-gratuité de l’occupation lorsque, dans l’attente de la vente d’un bien en vue de la réalisation d’un projet
urbain, de nouveaux acteurs de la ville proposent des projets de transition dont l’équilibre économique ne
permet généralement pas de dégager une redevance ?
Bien entendu, la pratique trouve des solutions, plus ou moins agiles, parfois audacieuses. Mais il est de
l’intérêt des opérations urbaines, dont la complexité augmente face à la pluralité d’acteurs associés et à la
mixité des utilisateurs, dans des temporalités et des espaces parfois mouvants, de bénéficier d’outils de mise
à disposition souples, fondés sur des principes directeurs respectueux des exigences constitutionnelles qui
sont au cœur du régime domanial.
C’est ce que le gouvernement-législateur a compris s’agissant des cessions, notamment en permettant
d’allonger la durée des déclassements par anticipation selon les particularités et besoins propres des
opérations concernées.
Simplifier le régime des cessions et des
reconstitutions d’équipements publics
Pourtant, en la matière, le chantier est de loin le plus vaste. En effet, dans un contexte de pénurie du foncier
dans de nombreuses villes, il apparaît indispensable que les collectivités publiques adoptent une gestion
optimale de leurs immeubles et des surfaces qu’ils occupent. La meilleure valorisation de leurs domaines
suppose alors qu’elles puissent libérer des terrains en vue de favoriser des projets de construction destinés à
divers usages, autrement dit de reconstruire la ville sur la ville, tout en garantissant la permanence des
fonctions assurées par le domaine public (la liberté d’aller et venir, l’exercice des services publics, etc.).
Dans tous les appels à projets, les propriétaires publics s’interrogent donc sur les conditions de reconstitution
de ces fonctions dans les programmations qui doivent être proposées par les opérateurs privés. Le sujet n’est
pas nouveau. L’interprétation de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses
rapports avec la maîtrise d’œuvre privée (loi n°85-704, dite loi MOP) a permis de longue date d’intégrer des
équipements publics dans ces programmes, en recourant à la vente en l’état futur d’achèvement (cf. CE, avis
31 janvier 1995, n°356960, EDCE 1995, p. 407). Cependant, l’évolution récente du droit de la commande
publique a intégré ces opérations dans le champ des marchés publics au sens du droit national, tout en
autorisant, dans certaines conditions, leur passation de gré à gré (cf. art. 30, 3°, b) du décret n°2016-360 du
25 mars 2016 relatif aux marchés publics ; sur ce sujet, voir E. Fatôme, L. Richer, M. Raunet, Contrats et
marchés publics, 2017, p. 7). Mais ce texte, qui a pour objet de traiter la qualification et le régime juridique
de la commande de travaux associée à l’acquisition ou à la location d’une partie minoritaire et imbriquée
d’un immeuble à construire, ne tient pas compte de la dimension immobilière de l’opération (modalités de
transferts du foncier notamment) et ne tire pas les conséquences de l’absence de maîtrise d’ouvrage publique
dans un tel marché (fonctions du pouvoir adjudicateur dans la direction des travaux, régime financier, régime
de la sous-traitance, des assurances, etc.). On ne peut que regretter que les discussions se focalisent sur
l’interprétation d’un tel texte, alors même que son but était de favoriser la réalisation d’ouvrages comprenant
des mixités d’usages publics et privés.
Insuffisamment appréhendé par les textes relatifs aux outils contractuels, ce besoin de reconstitution
d’équipements publics est également mal encadré par le droit domanial. À l’occasion de ces opérations
urbaines qui impliquent généralement un phasage opérationnel complexe pour assurer la continuité des
fonctions à reconstituer, on est en effet généralement confronté à l’incertitude relative à la possibilité de
déclasser un bien dont il est d’ores et déjà prévu que l’assiette foncière sera, en partie, réaffectée aux mêmes
fonctions. Le Conseil d’État a en effet jugé (CE, 1er février 1995, Préfet de la Meuse, n°127969) que
« nonobstant la circonstance que les aménagements envisagés pour l’adaptation de l’immeuble à ce service
public n’aient pas encore été réalisés, le conseil général de la Meuse, qui avait engagé les opérations
destinées à maintenir l’affectation dudit immeuble à un service public, ne pouvait légalement décider de le
déclasser ». Mais l’on sait que, dans cette affaire, le commissaire du gouvernement avait considéré que «
l’opération de déclassement suivie ultérieurement d’un reclassement ne reposait sur aucune nécessité » (G.
Bachelier, conclusions précitées), autrement dit, qu’elle n’était effectuée que pour permettre de faire réaliser
les travaux sous une maîtrise d’ouvrage privée et échapper ainsi aux dispositions de la loi MOP précitée et au
Code des marchés publics. Or, en l’état actuel du droit positif et dans les hypothèses de reconstitution que
l’on rencontre en pratique, il est généralement possible d’utiliser une telle mécanique contractuelle sans
détourner les règles de la maîtrise d’ouvrage publique ni de la commande publique (voir E. Fatôme et R.
Leonetti, « À propos des conditions d’entrée d’un terrain dans le domaine public », JCP N 2016, 1244). Là
encore, pour éviter des débats stériles, une clarification s’impose.
Clarifier les frontières de la domanialité
publique
C’est d’ailleurs au niveau des frontières de la domanialité publique que l’on perçoit également de nombreux
freins aux opérations de valorisation. En 2006, la codification de la définition du domaine public devait
permettre d’en sécuriser les contours. Mais les arrêts intervenus depuis ont parfois semé le trouble,
notamment s’agissant de la théorie dite de la domanialité publique virtuelle. Il devient presque absurde,
compte tenu des conséquences de l’entrée d’un bien dans le domaine public, d’avoir encore à se demander à
partir de quand un bien entre dans le domaine public… C’est pourtant bien le cas, tant pour les situations
soumises au Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P), que pour celles nées
antérieurement. S’agissant des premières, on manque par exemple de réponse sur le moment de
l’incorporation au domaine public des biens relevant des domaines publics spéciaux (cf. E. Fatôme et R.
Leonetti, art. précité). Quant aux situations nées avant l’entrée en vigueur du CG3P, la principale difficulté à
ce jour consiste à savoir si un bien pouvait – et dans quelle mesure – être incorporé au domaine public dès la
décision d’affectation et s’il devait donc, pour en sortir, être déclassé alors même que les aménagements
n’ont jamais eu lieu (cf. CE, 8 avril 2013, ATLALR, n°363738 ; à comparer toutefois avec CE, 26 janvier
2018, Sté Var Auto, n°409618). Dans ces conditions, le déclassement risque de devenir une formalité
automatique pour éviter tout risque, et fait perdre du temps et du sens aux praticiens du droit.
La question des frontières se pose également, mais différemment, dans les opérations de valorisation de
parties d’immeubles devenues inutiles aux besoins des services publics. On sait que le Conseil d’État accepte
des distinctions domaniales au sein d’une même enveloppe immobilière (cf. CE, 28 décembre
2009, Brasserie du Théâtre, n°290937), et même être le sol et le sous-sol (cf. CE, 28 avril 2014, Cne de Val
d’Isère, n°349420) ; mais les questions de limites de propriété sont largement ignorées. Du point de vue
contractuel et foncier, la technique de la division en volumes est devenue un outil adéquat et maîtrisé pour
superposer précisément le domaine public et la propriété privée ; mais les contours du domaine public et les
conditions de maintien de son fonctionnement ne sont pas toujours évidents. Quels sont les éléments
accessoires qu’il convient de maintenir dans le domaine public ? Ne devrait-on pas accepter de n’y conserver
que les surfaces réellement affectées, dès lors que les documents contractuels et les servitudes réciproques
comportent des garanties suffisantes au maintien de l’affectation domaniale ? Ces sujets sont abordés chaque
jour par les praticiens et donnent lieu à des positions divergentes. Pourtant, tous ont à cœur de concilier les
objectifs de valorisation et de protection du domaine public. Il serait souhaitable que le législateur conforte
ces objectifs en en rappelant les principes et en renvoyant au contrat et aux parties, comme il l’a déjà fait à
de nombreuses reprises, le soin de fixer les modalités adéquates de leur conciliation, dans le respect des
exigences constitutionnelles de continuité des services publics et d’exercice des libertés dont le domaine
public reste avant tout le siège.
Tout compte fait, ne faudrait-il pas plutôt s’interroger sur l’existence même d’un domaine public, ou
du moins sur le périmètre des biens qui le composent ?
Les développements qui précèdent soulèvent finalement une dernière question, plus fondamentale, et qui fait
le lien avec l’un des axes majeurs du rapport de 1987 précité : a-t-on vraiment recentré le domaine public sur
son noyau dur ? À la Révolution, la distinction des domaines était le symbole incontestable de l’avènement
de la propriété privée et des libertés individuelles. Le domaine public était alors constitué des biens
insusceptibles d’appropriation privative, appréhendé par le Code civil pour circonscrire, afin de mieux
protéger le droit de propriété, l’étendue des choses (davantage que des biens) soustraites à la propriété. Mais
l’on connaît l’évolution : reconnaissance d’un droit de propriété publique sur le domaine public,
hypertrophie du domaine public avec le développement des services publics. Si bien que le domaine public
est davantage aujourd’hui entendu comme un régime de protection de certaines affectations que la catégorie
offrant ses contours et son plein exercice à la propriété privée. L’évolution parallèle du droit de propriété,
justifiant des aménagements dans l’intérêt général, lesquels pouvant évoluer avec les besoins de la société
(Conseil constitutionnel, décision n° 89-256 DC du 25 juillet 1989), conduit nécessairement à s’interroger :
a-t-on vraiment besoin, du moins pour tous les biens affectés aux divers services publics, du domaine
public ? Ne pourrait-on pas, à partir des principes constitutionnels qui protègent l’affectation, établir dans la
loi des principes directeur qui garantissent la meilleure valorisation du domaine entendu comme la
conciliation entre la protection des libertés et services publics et le développement d’activités économiques
porteuses, elles aussi, de libertés et de services. Compte tenu des impératifs de sécurité et des libertés dont il
est le siège, le domaine d’Aéroport de Paris constitue à ce titre l’exemple d’une valorisation réussie, à tel
point qu’elle sert parfois même de modèle à des foncières privées. Puisque l’expérimentation a fonctionné,
pourquoi ne pas la reproduire à plus grand échelle ?
EFE organise la conférence « Valoriser le patrimoine des personnes publiques » le jeudi 5 avril prochain
à Paris afin de faire le point sur l’ensemble des outils à utiliser, tant en termes de programmation (diagnostic
et plan stratégique) que de gestion des outils contractuels (conventions d’occupation, cessions…)
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bloc-citation »]Michèle Raunet
Notaire associée
Étude Cheuvreux
Raphaël Leonetti
Responsable du pôle contrats publics
Étude Cheuvreux
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