Introduction au

Droit
Jorge del Picó rubio
 Indice

INTRODUCTION GÉNÉRALEL ........................................................................................................ 3

Chapitre premier Le droit............................................................................................................ 6
Qu'est-ce que le droit?.................................................................................................................... 6
II Personne, droit et société..................................................................................................... 8
III État, ordre politique et droit.......................................................................................... 10
IV Les fonctions du droit..................................................................................................... 12
L'étude du droit............................................................................................................. 16
Chapitre deux Théorie de la norme........................................................................................... 22
I Introductionn .............................................................................................................................. 22
II La norme.................................................................................................................................. 22
III Types de normes..................................................................................................................... 25
IV La religion et les normes religieuses....................................................................................... 27
La morale et les normes moraless .............................................................................................. 30
VI Étude de la norme juridique en particulierr ......................................................................... 33
VII Certains concepts juridiques de bases ................................................................................... 39
Chapitre trois L'ordre juridique et les systèmes normatifs....................................... 45
L'ordre juridique......................................................................................................... 45
II Les systèmes normatifs juridiquess......................................................................................... 47
Chapitre quatre Les sources du droit....................................................................................... 54
I Introduction à l'étude des sources du Droit................................................................ 54
II La ley ........................................................................................................................................ 58
III La coutume juridique189 ....................................................................................................... 64
IV La jurisprudence.................................................................................................................. 65
Les principes généraux du droit197................................................................................. 67
VI L'équité.............................................................................................................................. 68
VII Autres sources du droit.................................................................................................... 70
VIII Harmonisation et concordance dans le système de sources du droito .............................. 71
IX Le système des sources dans le droit chilien214..................................................................... 72
Chapitre cinquième L'application du droit................................................................................... 81
I Introductionn .............................................................................................................................. 81
II L'effet social du droit et la réaction face à la norme juridique................................. 82
III L'application du droit...................................................................................................... 84
IV Interprétation du droito.................................................................................................... 88
V Intégration du droit........................................................................................................... 93
VI Brève référence à l'interprétation dans le système juridique chilieno ........................................ 94
Chapitre six Les fins du droit et leur valeur sociale et juridique....................................... 97
 III Développement de certaines conceptions et théories contemporanément influentes sur la
idée de justice........................................................................................................................... 105
IV La sécurité juridique.......................................................................................................... 111
La paix comme fin du droito................................................................................................. 115
VI Le système démocratique comme ordre de base pour l'atteinte des objectifs du droit :
une réflexion finale..................................................................................................................... 120
Bibliographie.................................................................................................................................... 122
 INTRODUCTION GÉNÉRALE

Un nouveau livre de droit, surtout lorsqu'il ne traite pas d'un sujet

spécialisée, mais une vision générale du phénomène juridique nécessite plus d'une
justification.

Dans notre cas, trois raisons se conjuguent. La première, c'est que l'œuvre traite de
systématisation de notre propre conception du droit qui, basée sur le
le positivisme méthodologique, étend un regard multidimensionnel sur le phénomène
normatif et ses implications matérielles. En second lieu, parce qu'il recueille notre
expérience d'enseignement dans la dispense du cours "Introduction à l'Analyse du Droit"
à l'Université de Talca, pendant plus de quinze ans. Et, non moins important,
les événements qui ont marqué le Chili durant les années 2019 et 2020,
générant l'impératif éthique de renforcer les contenus fondamentaux présents
dans tout cours d'initiation aux études juridiques, en particulier la justification sociale
du droit, la différenciation de la norme juridique par rapport à d'autres normes
sociales, et une vision intégrale du droit comme ordre normatif, à la lumière des
fins que prétend atteindre et des fonctions qu'elle postule remplir.

Ayant présent à l'esprit ce qui a été dit, l'œuvre a pour but de fournir une lecture
introductoire au droit, en tenant compte de l'établissement des bases qui
permettant son appréciation intégrale en tant que phénomène social, et son étude ultérieure
analytique en tant que discipline dans le domaine des sciences sociales.

L'ordre des matières traitées commence par la justification préliminaire du droit.

comme nécessité sociale, pour poursuivre le développement des aspects centraux
de la théorie de la norme et en particulier de la norme juridique. En second lieu,
aborde les bases fondamentales du droit positif, en développant son origine—
sources—et application interprétative et intégratrice. Se termine par une approche sur
les fins du droit, en mettant l'accent sur la théorie de la justice.

Le fil conducteur de l'œuvre est concordant avec la conception tridimensionnelle de

droit, comprenant sa composition normative, factuelle et valorielle,
dimensions qui s'expriment et se développent successivement dans les parties indiquées
dans le paragraphe précédent, en supposant l'étude formaliste de la norme comme
antécédent basal de sa vigueur, l'application et la réception sociale du droit et,
finalement, l'évaluation sociale de ses objectifs.

Les parties dans lesquelles l'œuvre est divisée sont organisées en six chapitres, chacun d'eux
lesquelles contiennent une expression synthétique des matières traitées, développées à
partir d'une notion générale - qui peut avoir un degré plus ou moins élevé de
profondeur—suivi d'un texte principal de notre propre rédaction dans chaque section,
lequel est accompagné de citations correspondantes d'autres auteurs insérées de
manière séparée dans le corps principal, ou d'une relation synthétique de faits qui
permettent d'exemplifier la connexion du droit avec la réalité sociale—un des
objectifs principaux de l'œuvre—et ainsi faciliter la compréhension intégrale du phénomène
familiariser ceux qui débutent dans les études juridiques avec l'œuvre et le
pensée des autrices et auteurs qui ont marqué l'évolution de
pensée juridique, ou de ces écrivaines et écrivains et analystes
contemporains qui éclairent leur compréhension, à travers des exemples
actualités des principaux problèmes juridiques et leurs portées correspondantes
valoureux.

La sélection des matières traitées inclut celles qui, ayant déjà été
développées dans les études introductives du droit par divers auteurs, se
considérant des éléments essentiels d'une vision d'ensemble du phénomène juridique.
Cette sélection a inclus des auteurs américains et européens, de différentes positions
dans le domaine de la théorie du droit ou de la philosophie juridique, pas toujours connus par
qui commencent des études systématiques de la discipline. Nous avons également choisi de
traiter de préférence les matières qui sont communes à tous les ordonnancements
que nous connaissons comme systèmes juridiques légaux ou continentaux, abordant d'une
manière plus réduite la réception dans le droit national de tels concepts, le
que faisons-nous dans des sections spécifiques.

Il convient de noter que le système de rendez-vous a été simplifié, réduisant ou évitant le

uso de sigles ou abréviations, choisissant de les répéter intégralement, comme une forme
de rapprocher les étudiantes et les étudiants de la lecture de textes complexes
et la comparaison de la pensée de différents auteurs. De même, et avec cela
propos, sauf exceptions, nous avons inclus la reconnaissance des sources
doctrinales à la fin de chaque paragraphe, en recourant au système de citation idéologique non
textuel d'un auteur ou d'une auteure déterminé(e), ou de plusieurs coïncidant dans une même
idée analysée. Toutes les références faites contiennent leur source respective à
note de bas de page et, avec toutes les informations nécessaires, à la fin du livre, y compris la
indication du traducteur et, dans certains cas, la source dans la langue originale de l'auteur.

La structure et la disposition des contenus envisagent une exposition de chacun

des matières en paragraphes synthétiques, brefs en extension, numérotés suivant
un ordre corrélatif général, pour faciliter sa révision et sa consultation ultérieures
du lecteur. Dans la rédaction, nous avons tenté d'employer des termes de signification
simple, dont le sens est généralement utilisé ou facilement disponible dans
dictionnaires de la langue espagnole ou spécialisés, recherchant leur accessibilité
par des moyens téléématiques. En adoptant cette option, il a été souhaité faciliter l'accès
à une lecture fluide, sans préjudice de approfondir les matières les plus pertinentes dans
préparation des études supérieures en droit.

Il convient de consigner un avertissement nécessaire dans ce type d'œuvres générales de

droit. Bien que l'approche, la sélection des matières et la priorisation de certaines
sur d'autres—appréciable au plus haut degré de profondeur et de développement de certaines
de elles—correspondent à une analyse propre de l'auteur, l'œuvre maintient la
dénomination, structure et concepts de base habituels dans les œuvres de
introduction aux études de droit. Sans préjudice de cela, en supposant qu'un de
les difficultés de se lancer dans une œuvre générale de droit résident précisément dans
en l'existence d'un traitement antérieur avec un degré élevé de développement qui oblige
En expliquant et justifiant l'entreprise, je dois réitérer que la nouveauté réside dans l'approche
personnel des matières traitées, la structure de l'œuvre et la variété des
références.
Ensuite, il est possible que les idées de ceux qui ont dirigé mes études formatrices ou
de doctorat dans la même spécialité des années plus tard, soient présents dans mes
propres concepts, me donnant ainsi l'opportunité de reconnaître l'influence de
Agustín Squella et Javier Ferrer dans la dimension juridique, d'Andrés Aninat et José
Pérez Adán dans la dimension morale, et de Jaime Castillo Velasco, dans la conception
intégrale du droit. À tous eux, un remerciement profond.

Avec cela, je dois remercier en ce qui concerne cette œuvre, Maricel

Contreras Barra, collaboratrice académique constante et de grand rigor professionnel, à
je dois une lecture intégrale de l'œuvre en brouillon et sa révision formelle dans les
conditions extraordinaires actuelles imposées par la pandémie ; et à Fabiola Vergara
Ceballos, professeure et chercheuse éminente dans le domaine des Sciences du Droit à
l'Université de Talca, directrice de la carrière de Droit pendant de nombreuses années, qui
en plus de fournir une lecture préliminaire de l'œuvre, il a également rédigé en
circonstances extraordinaires la partie correspondant au droit positif national
inclus dans les chapitres des sources et de l'application du droit, respectivement.
De même, à mes collègues de la Faculté de Droit et des Sciences Sociales de la
Université de Talca, par des années de conversation et de discussion sur les mutuelles
expériences partagées sur les chemins de l'enseignement du droit, tout comme
à mes élèves des cours d'Introduction à l'Analyse du Droit,
Droit et Société et Philosophie du Droit, dispensés dans cette même Université
de Talca.
 Chapitre premier Le droit

Qu'est-ce que le droit ?

1. Qu'est-ce que le droit ? Nous commençons le chemin que ce livre entend suivre,
en essayant de répondre aux questions de base sur le sujet, en commençant par
répondre à la question de ce que l'on entend communément par droit, et son
conception correcte dans notre domaine d'étude particulier1.

Le terme droit admet diverses acceptions ou significations. Ainsi, il est courant

écouter que par ce mot on fait allusion à l'idée de justice, avec laquelle dans pas peu
des opportunités est identifiée, soit par le paiement de certains impôts ou « droits » dont la
la satisfaction nous est légitimement exigée par les pouvoirs publics, ou parfois par des acteurs
privés de manière illégitime, comme dans certaines zones territoriales où la présence
L'État est précaire. Il est certain qu'une définition qui vise à délimiter l'essence
del concept n'a pas de voie facile, étant donné la multiplicité des visions de
divers origines qui se donnent rendez-vous ici, ce qui rend plus facile la recherche
une réponse par le biais du langage et de l'usage donné au mot "droit"
où nous rencontrerons également le problème de l'ambiguïté qui le
caractérise, pouvant avertir de multiples significations. Cependant, aux effets que
ici intéressent, il existe deux acceptions principales du terme droit qui est
je dois signaler et ensuite distinguer.

Une première acception nous rapproche du terme droit d'une manière subjective, car
correspond à la perspective personnelle d'un sujet qui a l'intention d'exiger
à une autre personne quelque chose qui, dans la perspective de celui qui l'invoque, apparaît comme
un pouvoir licite et revêtu de légitimité. C'est, en général, ce que nous désignerons
avec le nom de droit subjectif, une faculté propre aux sujets et qui
antécédent de manière logique et chronologique au droit objectif. Le droit
le subjectif est une première approche de la personne au phénomène juridique, étant
assumé ensuite comme un pouvoir reconnu socialement au moment où la
la société produit des normes qui autorisent les pouvoirs, reconnaissent certaines
prétentions et établissent la manière dont elles doivent être canalisées pour être ensuite
respectées comme des droits objectifs2.

Une deuxième acception, cette fois de caractère objectif, relie le terme droit
avec les normes de conduite socialement obligatoires, dont le respect ou la
la sanction de sa transgression est exigée et appliquée par l'État. Elle se distingue dans cette
aception, que denominaremos precisamente droit objectif, sa liaison
essentiel avec la norme juridique, concept qui sera développé en temps voulu et qui
servira de fondement de la perspective que nous suivrons pendant le développement de la
œuvre.

2. En quoi consiste le droit ? Sans préjudice des complexités que cela exige.
réponse à cette question, nous répondrons de manière initialement simplifiée que
le droit est un phénomène normatif, dans la mesure où les codes sociaux qui ordonnent
complexes, en fonction desquelles l'observance de la conduite prescrite comme
désirable d'être remplie par les sujets obligés, c'est-à-dire la population d'un
un territoire déterminé soumis à une autorité commune efficace, est soutenue par la
possibilité de recourir à la force sociale organisée.

3. Que fait le droit ? Le droit remplit diverses fonctions de haute importance.

social et politique, qui facilitent ou permettent une coexistence communautaire pacifique ou
social. Parmi les principaux, dont les détails seront analysés dans les différents chapitres qui
se poursuit, l'orientation des comportements des personnes est incluse en premier lieu
qui coexistent dans le milieu social, par le biais de normes dont le respect est assuré
par l'État, pour atteindre l'objectif d'obtenir une bonne et paisible coexistence,
et la prévention et la résolution des conflits sociaux, étant particulièrement efficace
dans les cas où l'orientation normative est inconnue, non respectée ou
transgressée.

Ainsi, en comprenant l'État comme la forme d'organisation du pouvoir social

ce qui produit ou reconnaît les normes juridiques, le droit organise les institutions.
qui les composent et établit les procédures valables pour accéder au pouvoir
public, its control mechanisms, the production of norms, their execution and in
spécialement les mécanismes de contrôle de ce pouvoir et la reconnaissance corrélative
garanti des droits qui assistent les personnes face à l'État, tous les
lesquelles contribuent à la légitimité du système politique et par conséquent du
ordre normatif.

Avec les fonctions primordiales précédemment indiquées, d'autres interviennent également

fonctions socialement pertinentes, telles que la promotion des conditions de vie
par le biais de l'encouragement de certains comportements socialement souhaitables, la
tendance à une distribution plus équitable des biens sociaux et, en définitive, le
respect des objectifs socialement valorisés auxquels le droit est associé
et qui justifient leur existence.

4. À quoi sert le droit ? Le droit se justifie socialement par les fonctions

que réalise pour atteindre certains objectifs valorisés par la communauté dans laquelle elle existe
comme un classement des comportements. Les fins du droit, en ce sens, font
référence à ce pour quoi le droit a été constitué et dirigé,
se distinguant entre eux la sécurité juridique, l'amélioration des conditions
de la vie des personnes, la réalisation du bien commun, la paix sociale, la
la réalisation d'une vie sociale orientée par la morale ou la religion et, en particulier,
la justice.

Sans préjudice de la discussion sur la recevabilité et la pertinence de certains objectifs

par rapport aux autres, trois d'entre eux sont associés avec plus de récurrence et de pertinence
avec le droit : la justice, la sécurité juridique et la paix. Dans le cas de la justice, c'est
habituel chez ceux qui commencent des études systématiques de droit d'avoir une confusion
du droit avec l'idée même de justice, ce qui n'est pas totalement étranger à la vision que
La majorité des gens a. Il en va de même pour l'assimilation entre la loi et
droit. Les deux confusions, comme on le verra plus tard, sont inappropriées. La notion
de justice, abordé préliminairement, fait référence à une dimension éthique qui discourt
d'un point de vue fortement subjectif chez Ulpien3que la concibe comme la
jusqu'à l'appréciation objective aristotélicienne4qu'elle comprit comme le juste milieu des
choses, reflétées dans la proportion des actions.

5. Approche d'une définition préliminaire du droit. Après cette revue

préliminaire sur les dimensions impliquées dans le concept de droit,
correspond à clore cette première partie par une approche préliminaire à une
définition du droit, en anticipant qu'une précision de plus grande complexité se
vous pourrez déduire après l'étude détaillée que nous commencerons dans le suivant
à part cette œuvre, tâche qui incombera librement au lecteur
o lectrice. Dans le sens indiqué, nous fournirons quelques définitions d'auteurs
situés dans différentes allées idéologiques et intégrés dans différentes traditions et
systèmes juridiques, afin de faciliter la visualisation des différences que ceux-ci
les traditions et les systèmes déterminent dans la doctrine respective.

Ainsi, dans la tradition civile française, selon Philippe Jestaz, le droit constitue "une
forme de pouvoir social érigée en système, qui répudie la force pure et la remplace,
au sein d'une instance officielle, par le discours, dans le sens linguistique de
terme, ainsi que par la référence à l'idée de justice : ce pouvoir suppose
ordinairement l'institution d'un juge, la formulation de règles et l'utilisation de
une force socialement canalisée5. Dans le droit commun anglo-saxon, Dennis
Lloyd, en plus de mettre en avant sa qualité de force civilisatrice de la société humaine,
il le conçoit comme "un système de normes juridiques accompagné d'une machine qui a
permis de son application constante et efficace6. García Máynez, dans la tradition
l'américaine conçoit le droit comme, "un ordre concret, institué par l'homme
pour la réalisation de valeurs collectives, dont les normes—intégrantes d'un système
qui régule la conduite de manière bilatérale, externe et coercible—sont normalement
remplies par les particuliers et, en cas de non-respect, appliquées ou imposées
par les organes du pouvoir public7. Dans une tendance similaire, Agustín Squella décrit
le droit comme "un phénomène culturel préférentiellement normatif, soutenu dans
le langage, qui régule sa propre production, interprétable en même temps que
argumentable, qui régit les relations entre les hommes et les femmes vivant en société,
et dont la note identitaire la plus propre est la coercibilité, c'est-à-dire, la légitime
possibilité de s'appuyer sur la force socialement organisée pour obtenir le
le respect de ses normes et, surtout, pour obtenir une application efficace de
les sanctions qui doivent s'appliquer aux sujets normatifs chaque fois que les
normes ne soient pas respectées par l'un de ceux-ci8.

IIPersonne,droitetsociété

6. La personne et sa vie collective. Les personnes, obéissant à des impulsions naturelles,

se regroupent avec d'autres pour la satisfaction des besoins de base communs, comme
la reproduction et la défense contre les dangers émergents, et aussi pour satisfaire
les exigences qui surgissent progressivement au fur et à mesure que la vie en groupe se développe
plus complexe, ajoutant ainsi la meilleure fourniture d'aliments, l'élevage et l'éducation
des enfants, la santé collective, le culte religieux et le gouvernement du groupe humain. Dans
collectivités plus complexes, de nouveaux besoins individuels s'ajoutent et
collectives, comme le développement de la culture, la connaissance de la réalité
circonflexe autour du sujet et l'affrontement collaboratif des défis naturels et
La vie collective, en termes généraux, peut revêtir des formes communautaires et
formes sociales. La communauté est un regroupement humain dont l'origine réside dans
motivation naturelles, généralement non volontaires, comme cela se produit dans les
communautés familiales, religieuses ou culturelles. La société, pour sa part, reconnaît
dans sa matrice l'existence de la volonté d'individus ou de groupes de
individus, pour l'acquisition convenue, explicite ou tacite, de biens d'intérêt
commun. Le droit, bien qu'il s'applique dans les communautés, a une origine dans le
volonté associative, chaque fois que l'État est une association et non une communauté,
como si la nation l'était. Dans les communautés, cependant, a lieu la création,
reconnaissance et application d'autres types de normes, comme les religieuses et les
morales, que dans la perspective des auteurs communautaristes9se convertissent en digues
de contention qui protègent les citoyens et citoyennes face à l'énorme
pouvoir de l'État, chaque fois que la surmontée de ces barrières par les
les agents de l'État déterminent que l'être humain perde l'un de ses biens les plus précieux
biens, c'est-à-dire, "le corps de critères moraux qui forme son identité la plus
de base10.

7. Société, conflit et droit. Le droit est un phénomène social, créé dans

fonction de l'atteinte de certains objectifs hautement valorisés, tels que la sécurité
juridique, la justice et la paix. Ces trois objectifs principaux, parmi d'autres qui sont possibles
mentionner, ils ont en commun la prévention des effets négatifs du
conflit social—la lutte entre des personnes pour des intérêts opposés—et son
canalisation civilisée lorsque les effets de celle-ci sont particulièrement nuisibles.
La manière spécifique dont le droit fait face au conflit social est à travers
l'organisation du comportement humain dans un cadre normé, justifiée par
le bien commun, c'est-à-dire le bien de tous et de chacun des membres d'une
agrégation communautaire ou sociale.

Le conflit en tant que phénomène social est consubstantiel à toute collectivité, étant la
expression de la collision inévitable des sphères des intérêts individuels dans le
seno d'une communauté, ou des intérêts des communautés primaires avec les
des communautés majeures ou associatives.

Un exemple des conflits individuels surgis au sein des communautés

on peut apprécier dans le cas du choix du partenaire sentimental, une action qui donne
origine à la nécessité de réglementer les formes acceptables de relations entre les
individus pour cette communauté déterminée, ainsi que pour accepter leur
reconnaissance en tant que cohabitation stable au sein de cette même communauté.
D'autres exemples se retrouvent dans la possession des choses, devenues des biens
socialement valorisés, ce qui détermine à son tour la nécessité de réguler ou d'ordonner
les modes par lesquels la reconnaissance juridique de cette possession est acquise par le biais
de l'institut de la propriété. Dans le cas des conflits qui se produisent entre
les communautés de base et les grandes communautés, soient strictement communautaires
o sociaux, on peut fréquemment reconnaître une collision entre les intérêts de
un clan ou une forme tribale et la plus grande institutionnalité politique, généralement basée sur
le contrôle et l'utilisation de la force, pour imposer des impôts ou appliquer des peines dans les cas de
inobservance des dictats de l'autorité qui prévaut. Dans la dimension factuelle
du droit, c'est-à-dire les faits et actes qui déterminent l'application du droit,
nous entrons dans le domaine disciplinaire de la sociologie juridique11.
III État, ordre politique et droit

8. État et droit. Les normes juridiques, ces prescriptions de la conduite

humains qui, ordonnés systématiquement, constituent ce que nous entendons par
le droit, se caractérisent et se différencient en même temps des autres types de normes, par le
fait que sa création ou reconnaissance—dans son cas—son exécution et la sanction
de son non-respect, est réalisée par l'État.

Au cours des deux derniers siècles, le fonctionnement du droit a été associé

étroitement lié à la notion d'un pouvoir souverain localisé dans chaque État, au
qui se voit attribuer le pouvoir et l'autorité de faire et défaire les lois12Dans la vision
traditionnel dualiste, l'État a été considéré comme une entité juridique et à la
une vue différente du droit, qui même le précéderait dans les visions les plus radicales.
Cependant, la pertinence de cette vision a été critiquée, car pour que cela
se produise et que l'État puisse être légitimé par le droit, il est nécessaire qu'on lui
considéré comme une personne distincte du droit, et que ce dernier soit à son tour
considéré comme un ordre différent sans lien avec le pouvoir originel, précisant par
tant que pour que cette conception soit acceptable, l'État doit faire partie d'un ordre
juste et équitable13.

9. Droit, autorité et force. Le droit, créé ou reconnu par l'État,

garantit son efficacité par le concours de ses propres institutions et agents.
L'efficacité des normes est surveillée par l'institutionnalité étatique, présente tant
dans l'exigence de son exécution comme dans la prévention de son méconnaissance et dans
la sanction de sa transgression, comptant pour son assurance sur la force
socialement organisée. Il s'agit donc d'une garantie du respect de
précepte normatif, dans lequel convergent deux éléments, force et autorité, tous deux
nécessaires à la survie de tout ordre humain.

La notion d'autorité suppose que, "une personne a le droit de demander

obéissance des autres, indépendamment du fait qu'ils soient ou non disposés
à considérer que l'ordre ou la norme concrète qui leur est imposée est acceptable ou
désirable14.

La force ou contrainte, entendue comme l'acte d'obliger un sujet à accéder à

une chose ou que je réalise, est un phénomène présent dans les relations
interpersonnelles, qui dans le cadre de l'analyse juridique est considérée comme un instrument
valide qui favorise la réalisation du bien commun, étant légitimée quand elle est
utilisée par l'État dans le cadre fourni par les mêmes normes juridiques,
déterminant que la possibilité de recourir à la force permet d'obliger, en cas de
résistance, au respect de la prescription par le sujet non observant ou
transgresseur15.

La relation entre le droit et la force admet diverses lectures analytiques.

Une première lecture, de caractère instrumental, soutient qu'une norme, "est juridique
pas tant parce qu'elle a été produite par le pouvoir, mais parce qu'elle dispose de son
Une deuxième lecture dirige le regard vers le fondement du droit, en supposant que le
le pouvoir détenteur de la force représente son fondement, dans le sens où ses
Les normes sont créées par ceux qui détiennent le pouvoir, c'est-à-dire l'État.

Y enfin, en accord avec ce qu'a exprimé Kelsen16y Ross17, la force ne

ce ne serait ni le fondement ni l'instrument du droit, mais directement son objet,
régulant donc les hypothèses et les conditions dans lesquelles elle peut être utilisée. De
ici donc, en considérant les aspects communs de ces trois visions, se
on peut conclure que le droit possède une relation étroite avec la force, phénomène
que ses normes fondamentales ont l'ambition de réguler, en tenant compte d'un
but général de bien commun18.

10. Le droit et l'ordre politique. La création des normes juridiques, dont

la spécificité varie selon le système de sources concerné, elle correspond dans les
systèmes continentaux19o légales au législateur d'État, dont l'origine peut être
autocratique ou démocratique, déterminant à son tour si le système de pouvoir public
configurer un État régi par les lois, applicable aux gouvernants et aux gouvernés, avec
restriction des pouvoirs publics et garantie efficace des droits des
personnes, donnant lieu à une forme d'État appelée État de droit.

Dans le cadre de l'État de droit, les systèmes démocratiques axés

d'un point de vue procédural, ce sont ceux dans lesquels, dans une plus ou moins grande mesure
mesure, le peuple participe de manière efficace à la décision de qui, comment et
pourquoi ceux qui exerceront les pouvoirs publics seront élus, en particulier au
dirigeante et aux législatrices ou législateurs. Les normes qui déterminent comment
les autorités sont élues, le mandat substantiel qui leur est confié, comment elles exercent
le pouvoir qui leur a été confié et les mécanismes de contrôle qui leur seront appliqués
sont également régies par des normes juridiques, configurant un système politique de
exercice du pouvoir public, qui ordonne les relations de pouvoir20.

Une théorie de l'État épurée de tout élément idéologique, métaphysique ou mystique

on ne peut comprendre la nature de cette institution sociale qu'en la considérant comme
un ordre qui régule la conduite des hommes. L'analyse révèle que cet ordre
organise la coercition sociale et doit être identique à l'ordre juridique, car elle est
caractérisé par les mêmes actes coercitifs et une seule et même communauté sociale
ne peut pas être constitué de deux ordres différents. L'État est donc un ordre
juridique, mais tout ordre juridique n'est pas un État, puisqu'il ne le devient pas tant que
le moment où il établit certains organes spécialisés pour la création et
application des normes qui le constituent. Il est donc nécessaire qu'il y ait
atteint un certain degré de centralisation21.

11. Droits de l'homme. Face au pouvoir étatique énorme, le concept de l'État de

le droit considère un contrepoids corrélatif à ce pouvoir, matérialisé dans le
reconnaissance et protection des droits des personnes, depuis ces droits
considérés comme basiques ou fondamentaux, jusqu'à ceux de plus grande complexité et qui
répondre aux besoins sociaux des sociétés qui ont surmonté la
barrière à la satisfaction des besoins vitaux minimaux, comme la protection
de la vie, de l'alimentation et du logement, pour citer celles qui sont les plus souvent mentionnées.
La notion de droits humains correspond essentiellement à une vision qui met
son focus référentiel sur les droits subjectifs de la personne et de ses communautés
prochaines, face aux devoirs de l'État, de ceux qui exercent le pouvoir public et, dans
général, de tous ces sujets qui exercent une forme de pouvoir même dans le
champ privé. Ce sont des droits humains généralement reconnus, avec une différente
priorité, le droit à la vie et à la sécurité personnelle, les libertés personnelles, la
égalité de traitement de la part de l'État, la sécurité publique et privée, l'accès à la
santé, à l'éducation et au développement de la culture dans un environnement sûr et durable,
parmi de nombreux autres droits.

Les droits de l'homme, dont la conception subjective se nourrit de différentes

conceptions philosophiques sur la personne humaine et sa vie communautaire et sociale22,
son déclarés politiquement dans des textes positifs, et reconnus juridiquement comme
le droit fondamental à la vie et à l'intégrité personnelle, ainsi que les droits de
liberté23et égalité24des sujets reconnus par l'État, déterminant
sustantivement le cadre des relations sociales au sein d'un certain
société politique. En ce sens, et à titre d'exemple, le droit humain à la liberté
se traduit juridiquement par des droits objectifs tels que la liberté de contrat et
l'autonomie de la volonté dans le domaine privé ; la liberté de posséder et
s'approprier des biens, sans préjudice des limites sociales du droit de
propriété ; la liberté de travail ; la liberté religieuse et de culte ; la liberté personnelle,
et la liberté de s'associer à d'autres personnes dans le but d'atteindre des objectifs
communs25.

Maintenant, la vie en société détermine également l'existence d'obligations

corrélatives des droits, socialement imposées par les besoins du bien
commun, qui limitent les libertés susmentionnées sans les supprimer, étant cela le domaine
contingent des relations politiques et sociales habituelles jusqu'à établir le
point d'équilibre entre droits et devoirs sociaux, mais en comprenant toujours
que face au pouvoir de l'État, ce sont des droits inaliénables et irrécusables26.

IV Les fonctions du droit

12. Concept de fonction. En termes généraux, une fonction se réfère à la tâche que
un élément se développe dans un contexte déterminé ou dans un système plus
ampli dans lequel il est inséré27. Appliqué au cas du droit, les fonctions
ce sont les tâches qu'il réalise en tant que système normatif dans un certain
contexte social, répondant à la question : que fait le droit ? Cela se distingue
des fins poursuivies par le droit, puisque, suivant la même logique déjà
employée, réponds à la question : pourquoi le fait-elle ?

D'un point de vue méthodologique, certaines fonctions sont en effet ce que

que fait le droit, indépendamment de ce que nous aimerions qu'il fasse, dans
tant que d'autres correspondent directement aux fonctions que "doit" remplir le
droit, problème qui appartient à un domaine idéologique correspondant à
la philosophie du droit. La réalisation des fonctions, en tout cas, est un processus
graduel, ce qui détermine que l'analyse fonctionnelle du droit s'occupe de
le visualiser tel qu'il fonctionne dans les faits dans une société déterminée28.
13. Fonctions du droit. Cela dit, la doctrine reconnaît diverses
fonctions remplies par le droit, dont certaines correspondent à ce qu'il fait
effectivement le droit, et d'autres dont la réalisation actuelle est discutable dans de nombreux
systèmes juridiques nationaux, mais qui correspondent sans aucun doute à des fonctions qui
devrait respecter le droit.

A continuación, nous aborderons synthétiquement celles qui sont habituellement

mentionnées dans la doctrine la plus reconnue, c'est-à-dire l'orientation de
comportements, la résolution des conflits, l'organisation et la légitimation de
pouvoir social, et la promotion de comportements désirables.

Nous ajoutons à celles précédentes ces fonctions qui, à notre avis, sont également
essentiels et que par conséquent le droit devrait respecter, mais dont la réalisation est
restreinte ou n'est pas partie de tous les systèmes juridiques contemporains, dans
concrètement, la protection des droits de liberté et la distribution des biens en découlant
de la vie en société. Enfin, nous ferons brièvement référence à d'autres fonctions
attribuées au droit.

14. L'orientation des comportements par le droit. Dans une

approche générale, orienter les comportements consiste à diriger la conduite des
intégrants d'un groupe par le biais de "normes, règles, dictées et autres systèmes"
standardisés qui incluent ou portent des messages visant à influencer le
comportement humain". Le droit est considéré pour cette raison—depuis une
perspective sociologique—comme un, "moyen de contrôle social", tel que cela se produit
aussi avec l'éducation, la famille, la moralité, la religion, les us sociaux et les
idologies. Le droit, assumant sa nature prescriptive, est un contrôle social
formalisé qui remplit un objectif de pédagogie sociale, dont l'objectif à long terme
L'objectif est de favoriser la cohésion sociale et d'assurer la sécurité juridique.29.

15. Le droit et la solution normative des conflits sociaux. Dans la vie sociale, il y a
ils peuvent distinguer divers types de relations entre les individus qui participent à
elle, mettant en évidence deux dimensions naturelles et en même temps antagonistes : les relations
de coopération et de conflit, parallèlement aux intérêts respectifs coïncidents ou
discrépantes. Ni la collaboration n'est un attribut principal de la vie sociale ni le
un conflit est une pathologie évitable, car les deux formes de relation sont
inhérentes à la vie en société. La collaboration dans des actions d'intérêt commun est
hautement valorisé et apprécié comme comportement des individus, mais n'empêchent pas
l'existence de relations sociales qui privilégient l'autonomie et l'égoïsme,
ambas attitudes dont l'évaluation est morale et non nécessairement juridique, tout cela
dans le cadre d'une société pluraliste, où coexistent divers degrés de
consensus et conflit, concernant des valeurs, des conceptions du monde ou des critères
culturelles.

Le conflit, de la perspective qui nous occupe, est la collision de sphères d'intérêt

produite dans l'interaction de deux parties ou plus, qui en essayant d'élargir la sienne
capacité de décision au détriment de l'autre, elles s'entravent mutuellement. Le
le conflit se manifeste lorsque chaque secteur essaie de faire valoir ses intérêts dans le
mesure de sa propre force, pour ensuite - de manière générale - essayer de consolider
la position atteinte par l'intermédiaire du concours du droit.
La fonction de résolution des conflits, par conséquent, a lieu, lorsque la fonction de
l'orientation sociale du droit ne remplit pas sa fonction d'orientation et de persuasion
tendant à éviter ou à diminuer l'émergence de conflits, les sujets persistant
déçus de leurs attentes et exigences.

Le droit remplit cette fonction, principalement, par le biais de la décision judiciaire et

extrajudiciaire des conflits, après avoir canalisé les litiges par le biais de formes et
procédures qui permettent la décision résolutoire du litige, basée sur
normes légales et actes prudents des juges, arbitres et médiateurs.
De plus, elle remplit cette fonction en réprimant des comportements
déviants ou transgresseurs.

Dans les cas de conflit soumis à la décision de l'autorité publique, acquiert

la pertinence tant de l'organe juridictionnel préalablement institutionnalisé à cet effet,
comme la procédure judiciaire établie pour la connaissance, la preuve et la décision du
caso respectif, appelé processus. Le processus est défini comme le 'ensemble de
relations juridiques entre les parties, les agents de la juridiction et les auxiliaires de
cela, régulé par la loi et visant à la résolution d'un conflit susceptible d'être
dirimé par une décision passée en autorité de chose jugée", entendant par
telle est "l'autorité et l'efficacité que acquiert le jugement lorsqu'il ne provient pas"
contre elle des recours ni d'autres moyens de contestation, et dont les attributs sont la
coercibilité, l'inmutabilité et l'irrévisibilité dans un autre processus ultérieur30.

Enfin, il convient également de souligner que la solution au conflit peut également être
atteinte par des moyens alternatifs de résolution des litiges, comme
la médiation et l'arbitrage31.

16. Organisation et légitimation du pouvoir social. Le pouvoir social est la capacité de

ordonner et disposer l'action des autres pour atteindre les objectifs
établis par celui qui détient ce pouvoir. Lorsque l'instrument du pouvoir social
c'est l'État, nous parlons de pouvoir politique, qui se matérialise de manière instrumentale
par les normes juridiques qui composent le droit étatique.

Le droit, en la matière, remplit la fonction d'organiser le pouvoir politique,

ce qui est compris comme la capacité de prise de décision et non seulement comme expression
du pouvoir politique, en le répartissant entre diverses autorités et en établissant les
procédures auxquelles ces mêmes autorités devront se conformer à chaque fois
qu'ils prennent des décisions dans le domaine de leurs compétences respectives. Détermine
ainsi diverses instances décisionnelles, de caractère exécutif, législatif, judiciaire,
électoral ou contrôleurs. Tous les sujets qui ont la capacité de décider à cet égard
d'autres sujets doivent exercer le droit pour obtenir un fondement
légitime de justifier les décisions qu'ils prennent.

Par cette fonction, on parvient à transformer le pouvoir en droit, c'est-à-dire,

que les sujets membres d'une communauté juridique voient dans les décisions du
pouvoir non des ordres arbitraires qui leur sont imposés par la force, mais
mandats qu'ils doivent obéir, limitant ainsi le pouvoir32.
La légitimité n'est pas seulement donnée par l'existence d'un gouvernement élu par le
peuple par le biais des procédures légales et avec l'obligation de respecter les
droits des minorités, en particulier celui de devenir éventuellement majoritaire,
sino aussi par son exercice dans le cadre de la loi et en fonction de l'intérêt de
les grandes majorités sociales et par la soumission de toutes les autorités qui exercent
pouvoir à la loi commune33Le droit, en ce sens, limite le pouvoir politique.
favorisant sa légitimité, tant d'origine que d'exercice34.

17. Promotion de comportements désirables. Bien qu'il ne possède pas l'essentiel que se
reconnaît les fonctions précédentes, il convient d'inclure parmi les fonctions que
respecte le droit aux dites "fonctions promotionnelles", qui sont celles
consistantes en des mesures adoptées par les ordres juridiques pour parvenir à
comportements déterminés qui sont considérés comme souhaitables, utilisant pour cela
non seulement des sanctions qui devraient être appliquées à ceux qui ne respectent pas
de tels comportements, mais aussi à travers des prix ou des récompenses
adjudicables à ceux qui exécutent des comportements déterminés qui intéressent le droit
promouvoir. Dans ce sens, la sanction récompensante constitue un stimulus de comportements
désirables, par le biais de récompenses accordées par l'État à ceux qui dénoncent un trésor
ou à qui prévient de l'existence d'un bien immobilier sans propriétaire apparent, ou la remise de
subventions étatiques à des activités particulièrement valorisées. Il s'agit donc de
récompenser le respect du droit, en rappelant que la notion de sanction doit être
entendue comme une conséquence et pas nécessairement une conséquence négative35.

18. La protection des droits de liberté et, en général, des droits de l'homme.
Cette fonction est sans aucun doute essentielle, et elle devrait être incluse parmi les premières que
nous avons indiqué, mais la réalité dissemblable que son inclusion offre dans les différents
ordonnancements juridiques, détermine qu'il doit être considéré tant comme une
fonction qui se réalise dans les États de droit, et une aspiration ou un devoir d'être dans
les États dont les gouvernements—généralement de facto—n'administrent que le pouvoir
public sans le respect minimum des droits humains fondamentaux comme la vie
humaine.

Le droit joue une fonction essentielle dans la vie quotidienne des personnes,
devant assurer et garantir le plein respect des droits de l'homme des
les personnes, comme corollaire inéluctable face au pouvoir politique représenté dans le
État. Le droit transforme la notion morale des droits de l'homme, en
droits fondamentaux de l'ordre juridique ainsi reconnus dans les bases
institutionnels d'un État, dans la Constitution Politique. Ces droits, selon le
degré d'évolution sociale et politique des sociétés dans lesquelles cela est demandé
la validité et la tutelle peuvent être de différents degrés de complexité, parlant de
première, deuxième ou troisième génération selon le stade d'évolution respectif.
Cependant, ceux de première génération, connus sous le nom de droits de liberté,
sont la base de tout ordre juridique mature et qui peuvent donner lieu à
reconnaissance de l'État de droit.

19. La distribution des biens sociaux. La distribution des biens sociaux ne

est considérée de manière unanime comme une fonction, en particulier par ceux qui
analysent le droit sous un angle formaliste qui concentre l'attention sur le
régime qui ordonne et limite le pouvoir politique, mais pas dans son contenu.
Dans les conceptions socialement et politiquement les plus avancées, le concept d'État
démocratique et social de droit constitue un stade de plus grande complexité que
moment de considérer les fonctions de l'État, qui prévoit la configuration
des conditions de la vie sociale à travers le droit, en le concevant comme un
instrument ou moyen de distribution des biens sociaux, dans un cadre de
instauration de la solidarité comme valeur juridiquement reçue et privilégiée.

La fonction distributive du droit détermine que le propre ordre juridique

attribuer aux membres du groupe social, qu'ils soient des individus ou des groupes, des ressources
économiques ou services destinés à améliorer sa situation particulière ou collective, étant
coïncidant avec la conception de l'État et du droit, en transit depuis l'État
libéral de droit36à l'État social de droit37, donnant lieu aux droits de
deuxième et troisième génération38.

20. Autres fonctions reconnues au droit. Avec celles déjà indiquées, il a été
reconnu d'autres fonctions que le droit remplirait, comme la fonction de
pacification internationale, de promotion d'un système coopératif, de facilitateur de
la transition vers un régime politique différent, de moralisation des mœurs et de
soin du droit. Sans préjudice de l'importance et de la validité de telles fonctions,
certaines d'entre elles échappent au domaine juridique ou exigent une spécialisation plus grande que
le but de ce travail, nous nous arrêterons brièvement sur le soin
du droit, puisqu'il est inclus dans certains textes d'introduction au droit.

La fonction de soin du droit tient compte de la demande sociale qui considère

les acteurs ou opérateurs juridiques comme responsables du fonctionnement de tout
le système juridique, s'attendant à ce qu'ils exercent leurs professions et une
interaction avec les sujets obligés, permettant une réalisation plus efficace
de la part du Droit de toutes les autres fonctions que nous avons signalées
précédemment. Il s'agit d'atteindre de bonnes performances dans les tâches spécifiques
de leurs compétences respectives, mais en plus on leur exige de remettre en ordre avec
les exigences sociales, incluant finalement un haut degré de responsabilité
dans la préservation ou le changement du système institutionnel. En ce sens, c'est plutôt
une aspiration à une bonne et responsable administration qu'une fonction comme les
précédemment analysées39.

L'étudedudroit

21. Le droit comme science sociale. La discussion sur le caractère scientifique du

droit, cela signifie que le droit doit être considéré comme une discipline au sein de
large domaine du savoir humain qui repose sur la recherche scientifique méthodique,
elle est de longue date et remonte à l'influence du positivisme philosophique commencé
pour Compte40À partir de là, s'est installée la tendance qui considère que pour
atteindre la connaissance de la réalité nécessite d'employer la méthode scientifique
d'«investiguer la réalité par le biais de l'observation, puis soumettre les théories
à la recherche empirique41.

Le prestige de la vision scientiste a influencé les théoriciens du droit, qui

seule la première dimension était considérée comme propre et donc objet de son étude
comme science sociale. Il convient de noter que les critiques de cette position ne sont pas seulement
provinrent des cultivateurs des disciplines de base et des sciences de la
nature, mais aussi depuis l'intérieur du droit lui-même, où pour certains
est considéré comme un art, un procédé ordonneur de la société, ou une discipline
social sui generis dont l'objet d'étude est la normativité et, en particulier, celle-ci
créée ou reconnue, et par conséquent sanctionnée en cas de non-respect par le
État.

Il convient également de souligner, pour compliquer encore davantage le problème du caractère et

nature du droit, que beaucoup des concepts fondamentaux comme les notions
de justice, de paix et de sécurité, étant des fins déclarées comme également propres
par le droit, ils ne sont pas d'un traitement exclusivement juridique, car ils constituent
aussi l'objet d'autres disciplines du savoir humain, comme l'éthique, la philosophie,
l'économie et la sociologie, pour en citer quelques-unes, et sans préjudice de l'intérêt que cela implique
aussi pour la théologie. En raison de ce qui précède, l'étude intégrale du phénomène
le juridique nécessite le concours auxiliaire des autres disciplines sociales, et ainsi, par
exemple, l'étude particulière du couple humain en société et de ses relations
interpersonnelles affectives et sexuelles reçues dans l'institution du mariage
civil ou de la cohabitation civile, exigent l'analyse tant des sources formelles—
proprement juridiques - comme des sources matérielles - méta juridiques - pour
obtenir une vue d'ensemble de la réalité normativement intervenante42.

22. Le droit en tant que discipline normative : objet et dimensions. Le droit, dans
tant phénomène, est aussi objet d'étude systématique, qui comprend des aspects
normatifs, factuels et valoratifs, bien que leur spécificité soit éminemment
norme, centrée sur le domaine propre de l'étude de la norme juridique.

Une perspective d'étude différente met en avant la pertinence du langage, soulignant

doctrinairement dans son développement deux approches. La première, réalisée depuis le
étude générale de l'importance du langage et de la parole dans la formation de
Ordre social, est tributaire de la philosophie de Wittgenstein43, étant probablement
Cœur44l'un de ses récepteurs les plus importants dans notre domaine. Le second, à
partir de la propre discipline juridique et de l'étude de ses composants théoriques
fondamentaux, s'exprime dans la description et l'analyse des normes
juridiques, mettant en avant référentiellement Von Wright, en considérant ici le sens et
pertinence du langage prescriptif, des énoncés et, en général, des
éléments linguistiques présents dans les normes de conduite45.

En ce qui concerne son objet, le droit, il admet une étude statique ou dynamique, dans laquelle le
l'étude statique vise à sa validité, tandis que la dynamique se réfère aux actes en
lesquels se manifeste le droit46.

23. Brève référence aux modes de création du droit et à d'autres dimensions et

perspectives analytiques dans l'étude du droit. Situés déjà dans le champ de
étude disciplinaire du droit, il convient de faire une brève mention des distinctions
de base et récurrentes, qui considèrent une classification entre le droit public et
le droit privé, qui obéit en grande partie à la conception dualiste sur
le droit et à l'origine principalement étatique ou coutumier des normes,
et le second aux sources dérivées principalement de l'exercice de l'autonomie
de la volonté dans la sphère privée, sans préjudice de sa reconnaissance dans les propres
sources légales.

La distinction entre droit objectif et subjectif, pour sa part, précède le propre

identité de la discipline, car elle renvoie la première au droit positif et la seconde à
la prétention personnelle du sujet, non reconnue dans les normes positives.

Enfin, la distinction entre le droit interne et le droit externe est à nouveau liée à
l'idée de l'État comme principal générateur des normes juridiques, en l'espèce
la loi, donnant place aux interrogations qui surgissent à partir des limites de
concept de souveraineté à propos de l'empire reconnu au droit étranger ou
al supranational47.

24. Lectures idéologiques, philosophie et doctrines sur le droit. Les différentes

les conceptions du droit à travers l'histoire ont progressivement établi la
possibilité de distinguer diverses doctrines, écoles et même idéologies—
perspectives intentionnelles sur la réalité désirable—construites sur le
droit, et même à partir de la réalité normative dans laquelle se situe l'analyste lui-même.
Telles sont les théories et doctrines qui tentent d'expliquer la nature, le fondement,
la structure, les fonctions et les fins du droit en tant que phénomène social, donnant
lieu à différents concepts en voie de définition. Ainsi, à mesure que l'on approfondit
dans les études systématiques du droit, les différentes visions sur les instituts
du droit seront citées comme fondement d'une ou l'autre position, surtout
dans l'enseignement du droit, mais avec un impact plus ou moins explicite sur l'approche
de la politique législative. Ce sont donc différents chemins pour nous rapprocher d'une
compréhension intégrale du phénomène juridique48.

Les doctrines les plus récurrentes, généralement appelées écoles de

pensée, ont principalement été le courant du droit naturel ou
iusnaturalismo, et le courant positiviste du droit, ou iuspositivisme. On ajoute
beaucoup plus de possibilités, mais la doctrine reconnaît majoritairement certains
relevance to legal realism, scientific socialism and, to a certain extent, law
islamique. Nous examinerons brièvement les deux premières, pour revenir à nouveau au
thème lorsque nous aborderons en profondeur les systèmes juridiques ou légaux.

a. Le droit naturel. Le droit naturel, en latin iusnaturalismo, constitue une

doctrine qui relie directement la morale au droit, auquel dans une certaine
mesure soumise à la morale, avertissant des implications et des correspondances mutuelles
entre les deux ordres normatifs. Ainsi, en ce qui concerne la morale, il considère l'existence
de certains principes de justice universellement valables et connaissables, en tant que
le droit affirme qu'il existe une relation de dépendance entre le droit positif
et les principes universels de justice, c'est pourquoi le caractère juridique d'une norme
ou le système juridique dépend de son adéquation à celui-ci49.

Les approches du concept de droit provenant de ces deux prémisses, donnent

compte de l'identification du droit naturel avec un droit idéal ou
hypothétiquement juste, à partir duquel il est possible de soutenir de manière relativement
La grande critique de cette vision, en général, a tendance à coïncider avec la difficulté absolue
de disposer du même système moral valide à travers l'histoire pour tous les
villages et civilisations, ce qui s'extrême si le fondement ultime réside dans un
mandat religieux.

Nonobstant cela, la fin de la Seconde Guerre mondiale a vu renaître le droit

naturel, auparavant éclipsé par la présence dominante des théories scientistes et
positivistes, fortement affectées par l'absence d'un droit objectif qui
permettrait la sanction des horribles crimes de guerre et contre l'humanité
connus en Europe et en Asie. De même, cela a été renforcé contemporanément
par les visions universalistes, la mondialisation et la positivisation du concept de
droits humains, provenant d'une perspective morale de la branche
iusnaturalista reflété dans la rédaction de la Déclaration universelle des droits
Humains, avec la participation notable du philosophe français Jacques Maritain50.

Des auteurs contemporains, rattachés à cette philosophie juridique, comme Robert P. George,
ils ont souligné une lecture renouvelée du iusnaturalismo, affirmant que les
des propositions théoriques qui précisent le bien humain, fournissent des raisons plus que
mer exclusivement instrumentaux pour l'action, constituant des principes fondamentaux
de réflexion pratique qui, considérés dans leur ensemble et de manière intégrale,
déchignent ou tracent des normes qui "excluent ou exigent certaines alternatives de
conducta en situaciones moralement pertinentes". Les théories du droit naturel,
suivant George, il est proposé d'identifier de tels principes fondamentaux,
en commençant par préciser comme premier principe général de la morale le décider et agir
d'une manière que cette action soit compatible avec une volonté qui vise à la
réalisation intégrale de la personne humaine, en considérant spécialement le respect
pour les droits que les personnes détiennent en vertu de leur humanité, ceux qui par
l'impératif de justice que les autres personnes doivent respecter et les gouvernements - à l'intérieur
de ce qui est possible—protéger51.

Le droit moral naturel, s'il existe une telle chose, est un ensemble de principes pratiques
qui comprend au moins deux types ou groupes de raisons non instrumentales pour la
action humaine. Tout d'abord, les raisons fournies par les 'biens humains
basiques', qui mettent à la disposition des agents humains une série d'alternatives,
rationnellement fondées, pour l'action, appelées 'possibilités pratiques'.
Deuxièmement, les raisons fournies par les normes morales, qui excluent
certaines de ces possibilités pratiques peuvent être, d'une manière ou d'une autre, irraisonnables.
Ainsi, les normes morales en vigueur fournissent des raisons concluantes de 'deuxième
ordre de ne pas choisir certaines possibilités pratiques, malgré les raisons
de 'premier ordre' ou d'autres raisons que nous avons pour les choisir. Les théories du
le droit naturel est celui qui rend compte des biens humains fondamentaux, les normes
morales et les raisons que tous deux fournissent pour l'action52.

b. Le positivisme juridique, pour sa part, reconnaît une matrice dans le positivisme philosophique.
d'Augusto Comte53, dont la philosophie a soutenu, entre autres affirmations, la nécessité
de limiter les attentes de la vie à l'expérience, car ici on obtiendrait la
sécurité d'un gain de pouvoir et de bonheur en renonçant à une félicité rêvée ou
illusoire, sans avoir besoin de recourir à des métaphysiques qui conduiraient à la frustration et
le malheur de celui qui nie ses limites. Les règles qui permettent sa
l'identification considère la négation de la valeur cognitives des jugements de valeur et
...toute proposition qui ne peut être réduite strictement à la simple énonciation d'un
fait, particulier ou général, ne peut offrir aucun sens réel et intelligible. Les
les mêmes principes qu'il emploie ne sont en fin de compte que de véritables faits, seulement
que plus généraux et plus abstraits que ceux dont le lien doit être formé. Par
une autre partie, quelle que soit la manière, rationnelle ou expérimentale, d'y parvenir
découverte, son efficacité scientifique résulte exclusivement de sa conformité,
directe ou indirecte, avec les phénomènes observés. La pure imagination perd
alors irrévocablement sa vieille suprématie mentale et se subordonne
nécessairement à l'observation, constituant un état logique pleinement
normal, sans cesser d'exercer, cependant, dans les spéculations positives, un métier
tan principal como inépuisable pour créer ou perfectionner les moyens de connexion,
bien définitive, bien provisoire. En un mot, la révolution fondamentale qui
la virilité de notre intelligence consiste essentiellement à remplacer
dans toute l'inaccessible détermination des causes proprement dites par la simple
l'investigation des lois, c'est-à-dire des relations constantes qui existent entre
les phénomènes observés. Qu'il s'agisse des moindres ou des effets les plus sublimes
del choc et du poids, comme de la pensée et de la moralité, nous ne
pouvons-nous vraiment connaître sinon les diverses connexions naturelles aptes
pour son accomplissement, sans jamais pénétrer dans le mystère de sa production55.

Si bien doit se démarquer l'influence de la pensée de Comte dans les courants qui
ils ont cherché à fournir un soutien scientifique à la discipline du droit, ils ne peuvent pas être
asimilées ou confondues avec le positivisme juridique. Le positivisme juridique,
suivant Hernández Gil, obéirait plutôt à la "renouvellement scientifique-
méthodologie opérée dans la connaissance juridique basée sur un retour à la logique
et avec l'utilisation de l'analyse du langage conformément aux critères de
néopositivisme56.

Selon la vision de Kelsen, le positivisme juridique est 'cette théorie juridique qui
il conçoit uniquement le droit comme le droit positif, c'est pourquoi il ne concede pas
validez aucune à aucun autre ordre social, bien que dans le langage courant
se le connaît sous le nom de droit, en particulier le droit appelé
naturel57. D'ici alors, il est possible de déduire - en dehors de la contradiction
historique avec les doctrines du droit naturel - les fondements qui l'identifient
comme un courant dans les études juridiques, à savoir la distinction entre le
le droit et la morale comme deux ordres sociaux différents, la conception du droit
comme un ensemble de normes impératives édictées ou "établies", établies par
qui sont autorisés à produire des normes juridiques, tant que ce soit
concordant avec l'exigence politique et juridique de prévisibilité de la décision
juridique et son effet consécutif de sécurité juridique58.

25. Le droit aujourd'hui : une réflexion sur sa justification et sa nécessité

contemporaine. L'idée du droit à travers l'histoire a évolué depuis
son origine religieuse lointaine, passant par ses sources romaine, germanique, canonique,
coutumière et socialiste, pour le cas du droit occidental, jusqu'à la
actualité, dans laquelle se fondent les tendances globalisantes et unificatrices, avec
celles qui se méfient de la mondialisation et mettent plutôt l'accent sur la pertinence de
les communautés.

Se répète aujourd'hui comme hier la question qui accompagne si pertinemment le titre de

notre temps, sur la justification du droit, sa pénétration et ses limites dans la vie
privée, les exigences sociales de justice, l'impact de l'évolution scientifique
et technologique dans la conception des sujets de droit et toutes les questions
émergentes sur les biens, dont la propre définition a été remise en question.
Est-il possible de parler d'une crise du droit comme moyen d'assurance de la
paix sociale, de sa décadence en tant qu'instrument qui favorise la coexistence sociale?
On dit par certains que le droit est le conservateur de l'ordre - ou du désordre - social,
selon comment on le regarde. Cela pétrifie les conditions qui favorisent certains et
nuisent et oppriment les autres. Cela empêche l'évolution sociale et entrave les
transformations nécessaires.

À toutes ces interrogations, bien qu'elles soient abordées de manière introductive dans le livre,
une réponse complète et profonde n'est pas fournie. Cependant, l'auteur déclare
se sentir satisfait si la lecture et l'analyse ultérieure des sujets ici traités sont
de l'aide pour accéder aux connaissances de base du droit, facilitant ainsi la
obtention des réponses à partir de l'étude que le propre lecteur réalise.
 Chapitre deux Théorie de la norme

I Introduction

26. Introduction : les normes qui régulent la conduite humaine en société. Dans le
Dans le premier chapitre, nous avons souligné la fonction du droit en tant qu'instrument social de
ordonnancement du comportement de l'individu au sein d'une collectivité communautaire ou de
une collectivité sociale, dans le but de favoriser la coexistence et de prévenir ou
amoindrir les effets négatifs générés par la collision d'intérêts individuels ou
collectivités opposées. La façon dont le droit remplit cette finalité est par
moyen de normes, comprises comme des prescriptions de conduite dont le non-respect
entraîne une sanction. Du point de vue de la personne, que nous appellerons
dimension normative personnelle, la propre vie du sujet se développe dans un monde
de normes, qui le gouvernent ou l'affectent depuis sa naissance jusqu'à sa mort. Nous avancerons
aussi que les normes sociales qui nous intéressent particulièrement aux effets de
notre étude, sont celles dont la nature sera qualifiée de juridique, selon
nous approfondirons plus tard59.

27. Le droit est un système de normes. Une première approche du droit,

l'appréciant comme une expérience, cela permet de l'identifier comme un droit positif,
entendant par là un droit qui n'est pas donné à l'être humain, mais qui est institué
pour lui, en contraste avec d'autres positions doctrinales adoptées par ceux qui ainsi
les considèrent comme des prescriptions de conduite qui leur ont été déclarées,
révélées ou imposées, non plus par d'autres êtres humains mais par un autre sujet étranger
à lui, généralement de nature divine. De cette façon, les traits caractéristiques
Le droit positif permet de le définir comme un système de normes, c'est-à-dire un
ensemble de prescriptions et de principes qui régulent la conduite humaine, liés
entre eux obéissant à un critère d'organisation logique60.

28. Le droit est une expérience normative. L'expérience juridique est une
l'expérience normative dans la vie des personnes, qui est toujours présente, depuis
le plus jeune âge, passant par le processus d'adaptation aux normes qui est
l'adolescence et culminant dans la maturité et jusqu'au crépuscule de la vie, dans un
processus éducatif permanent. Les exemples sont proches et quotidiens, comme le
souscription aux règles de circulation par les conducteurs et les piétons, dans lesquelles
nous sommes obligés d'adapter notre volonté personnelle à ces signaux impératifs
qui déterminent notre direction quotidienne dans le milieu social, tout comme les personnes
que, ressentant un affect mutuel, ordonnent leur relation future sur la base de règles
sociales et les personnes qui acquièrent leurs aliments, vêtements, logement. L'être
l'humain évolue dans un monde de normes61.

II La norme

29. Concept de norme. La norme est une énoncé dans lequel il est prescrit une
La conduite doit se limiter au chemin défini par cette prescription. C'est une
directive impérative du comportement humain62.

30. Qu'est-ce qui justifie la norme ? La justification de la norme réside dans l'intérêt social.
engagé dans la réalisation du bien commun. Cet intérêt se satisfait dans le
ordonnancement du comportement des individus dans la vie collective (société
o communauté), ordre qui se justifie à son tour par le but de prévenir les
conflits qui entraînent des effets plus négatifs pour la collectivité, en les canalisant
de manière à atténuer ces effets ou en sanctionnant les comportements qui se
éloignez du modèle de comportement exigé par celui qui édicté les normes. Nous avançons
ici que la plus grande ou la plus faible évaluation individuelle ou collective de la norme et son
le contenu n'implique pas de méconnaître sa nature normative, mais peut affecter
radicalement son efficacité et sa légitimité.

31. Structure de la norme. La norme, entendue comme prescription de la conduite

humaine, est constituée par certains éléments qui la constituent, caractérisent et
identifient. Tous les types de normes dont les détails seront analysés plus tard, entre
elles les normes religieuses, morales et juridiques, admettent la reconnaissance de ceux-ci
éléments ou parties qui les constituent, à savoir, le caractère prescriptif, l'objet
comportemental se référant à la conduite humaine et un but finaliste disposé par
qui l'a érigée. Nous analyserons en particulier chacune d'elles ci-dessous.

32. La norme est une prescription. La prescription est une directive impérative, une
ordre qui doit être exécuté ou obéi. En tant qu'il s'agit d'une prescription, le
la norme requiert le concours d'une autorité, de sujets normatifs, d'un
occasion qui configure sa condition d'application, de sa promulgation et sa sanction
(norme primaire et norme secondaire).

a. Autorité et norme. L'autorité renvoie au fait qu'une personne a

droit de demander à un autre de lui obéir, indépendamment de sa disposition favorable ou
défavorable par rapport à l'ordre ou à la norme concrète qui leur est imposée63.

L'autorité est objective, en ce sens qu'il s'agit d'un fait réel qui détermine la
obéissance aux règles ou ordres édictés par celui qui en bénéficie effectivement.
Pour cette raison, l'autorité prétendue et non réalisée n'est pas une autorité dans les
termes qui sont considérés ici. De même, il n'exige ni complaisance ni conformité
du sujet passif, puisque c'est l'obéissance et non le consentement qui qualifie la
existence de l'autorité, qui est formellement valide et, en principe, légitime,
quand elle dérive de la loi.

Maintenant, s'il existe une loi majoritairement acceptée par les sujets soumis,
qui reconnaissent formellement l'autorité de celui qui l'émet, ou lorsque cela existe
acceptation et concordance de la part du sujet contraint avec la prescription émanée
de qui a l'autorité, on peut qualifier cette autorité de légitime.

Basé sur l'autorité comprise comme l'agent qui émet ou dicte une norme,
on peut distinguer des normes autonomes ou hétéronomes, les premières étant
b. Sujets normatifs. La norme, en tant qu'elle est une prescription, exige la conjonction
de sujets normatifs, c'est-à-dire les destinataires des normes établies par celui qui
il a l'autorité, et ils sont tenus de s'y conformer et de respecter la directive, appelé à
À son tour, le sujet est imposé. En ce qui concerne les sujets, les normes peuvent être
particuliers lorsqu'ils s'adressent à un ou plusieurs sujets déterminés, et généraux en
les cas où la directive est adressée à des sujets qui sont déterminés par
au milieu d'une description, comme cela se produit avec une norme légale dirigée à
avocats65.

c. L'occasion configuratrice de la condition d'application. La norme, en tant que

une prescription nécessite une occasion qui configure sa condition d'application,
c'est la détermination de la situation ou de la localisation dans l'espace et dans le temps
en que le contenu de la prescription doit être respecté. Ainsi, c'est une condition de
application temporaire que le contenu d'une norme doive être respecté dans un
année, tant qu'il est une condition d'application spatiale que ce respect
doit être réalisé, par exemple, sur l'île de Pâques66. La condition de
application, pour sa part, se réfère aux actions ou situations de fait décrites dans
la même norme comme conditions nécessaires pour que le contenu opère
prescriptif67.

d. Promulgation de la norme. La norme, en tant que prescription, nécessite d'être

promulguée. La promulgation, en tant qu'acte général, est l'expression d'une
prescription par des symboles - généralement des mots dans un alphabet -
qui permettent au destinataire de la connaître et ainsi de pouvoir respecter la directive68.

e. La sanction de la règle. La règle, en tant que prescription, entraîne

une sanction, c'est-à-dire "la menace d'un dommage que l'autorité normative peut
ajouter à la prescription en cas de non-respect", permettant de distinguer
entre la norme primaire qui stipule qu'un certain comportement doit
être respecté et la norme secondaire, qui prévoit la sanction correspondante pour
l'événement de son manquement de la part du sujet contraint69.

33. La norme a pour objet la conduite humaine. L'objet normatif est d'intervenir
et ordonner le comportement humain, pour renforcer une certaine commission d'actes,
les modifier ou les empêcher. L'objet de la norme renvoie en termes généraux à
le sens prétendu de la conduite, c'est-à-dire commander impérativement, permettre ou
interdire un certain comportement, et à un contenu spécifique. Le comportement fait référence à la
action humaine, pouvant être comprise pour les effets pratiques de sa compréhension,
comme un ensemble en série d'actes de l'individu. Son contenu spécifique, c'est-à-dire
la conduite dont la réalisation ou l'omission est envisagée est variable, et considère
pratiquement toutes les dimensions de la vie humaine, en assumant à partir de son
differenciation avec la morale et avec la religion dans les sociétés occidentales, que la
dimension interne de l'individu—c'est-à-dire les croyances et les valeurs qui façonnent son
la conscience—restent marginalisées de la régulation juridique jouissant d'une immunité
de coercition70.

34. La norme a un but final. La norme, étant une action humaine et non
un fait, possède un sens finaliste de la part de celui qui l'a érigé comme un ordre qui
affecte le comportement humain. Le sens spécifique, correspondant au bien
on peut également soutenir que le sens finaliste de la norme peut s'expliquer et
contenir dans la propre nature de chaque type de norme, de telle sorte que la norme
la morale se contient et se justifie elle-même, tout comme la religion et, en ce qui nous concerne
concernent de manière plus directe, il en va de même dans le cas de la norme juridique.

III Types de normes

35. Types de normes. Comme on a pu le constater dans les sections précédentes,

il existe une multiplicité et une variété de normes, toutes prétendant régir
une certaine collectivité sous les principes et les fins qui les caractérisent, à la
que nous appelons normes sociales. Nous incluons dans cette dénomination à
ces prescriptions de la conduite humaine, qui poursuivent un but
organisatrice de la vie collective, en fonction de l'atteinte de certains objectifs
établis par l'autorité reconnue ou respectée d'une communauté ou société,
soient de nature religieuse, morale ou politique.

Ces normes de conduite ordonnent et orientent de manière impérative les

actions dans un certain sens ou direction, y compris des sanctions ou
conséquences pour les personnes qui ne les obéissent pas ou qui les enfreignent.

Nous allons brièvement présenter les types de normes habituellement.

reconnues comme telles, sous réserve des règles techniques,
selon ce qui sera analysé plus tard. Sans préjudice de ce qui précède, en tenant compte de son
la pertinence et la nécessité d'établir les différences essentielles avec le droit
comme ordre social de nature normative, nous analyserons avec une attention particulière
détériorations aux normes morales et aux normes juridiques, pour ensuite approfondir
dans l'étude des normes juridiques71.

a. Normes religieuses. Les normes religieuses sont les premières prescriptions qui sont
possible de reconnaître dans l'histoire humaine, en ordonnant les comportements individuels et
collectives en fonction de l'obéissance irrécusable au mandat de la divinité, ainsi
établi par ceux qui se sont érigés comme leurs représentants ou interprètes entre
les êtres humains. La sanction du non-respect du contenu prescriptif de la
norme religieuse, entraîne la perte de l'harmonie et de la communion de l'individu
—o d'un village—avec la divinité, les sanctions pénales étant courantes
imposées par leurs représentants ou interprètes. Actuellement, subsiste leur
importance, maintenant même son empire temporel dans les pays où le
la frontière entre normes religieuses et normes juridiques n'existe pas ou n'a pas de contours
clairs et reconnaissables, comme cela se produit dans certains États islamiques intégristes72.

b. Normes morales. Les normes morales orientent la conduite humaine en relation

avec une certaine notion du bien et de rejet du mal, présentes dans le for
interne de l'individu, bien qu'avec une projection externe dans ses actions motivées
pour son adhésion morale. La sanction trouve son origine dans la propre conscience de l'individu,
lui générant un reproche dans son intériorité.
celle dont la réalisation est interdite, tout cela en relation avec les priorités
politiques de celui qui exerce le pouvoir étatique sur un territoire et un temps déterminé. On
a été défini comme une déclaration dans laquelle un comportement déterminé est prescrit,
se différenciant des autres types de normes car en cas de survenue d'une
La transgression à la conduite prescrite, le sujet est passible d'une sanction imposée
par l'appareil coercitif socialement organisé. Plus précisément, le
la violation des prescriptions normatives entraîne une sanction décidée par le
État et appliqué par le biais de ses agents.

d. Normes de conduite sociale. Ce type de normes se réfère à la manière quotidienne de

convivialité des personnes dans leurs actions ordinaires, y compris les comportements
comme le salut interpersonnel, les gestes de relation non verbalisés, la façon de
ingérer des aliments en communauté ("Tu ne mangeras pas la bouche ouverte ni ne parleras avec la
bouche pleine), les manifestations corporelles qui témoignent du respect particulier
les uns envers les autres, comme cela se produit avec le traitement des personnes âgées, des enfants et
filles ou à ceux qui détiennent des signes d'autorité de quelque type, pour en citer quelques-uns parmi
multiples exemples.

Il s'agit, par leur intermédiaire, de réaliser des objectifs tels que l'urbanité, les
bonnes coutumes et la décence, devenant l'accomplissement obligatoire d'un
comportement déterminé pour être en consonance et en harmonie avec un modèle de
relation sociale ou communautaire particulièrement valorisée, en étant considérée comme propre à une
convivencia hautement civilisée, et/ou qui appliquent dans leurs vies ceux secteurs de
la population qui est perçue comme plus éduquée et sophistiquée dans sa vie
quotidienne.

Surgissant au sein d'un groupe social, la considération des normes de traitement

social renvoie à la relation existante entre les coutumes et la culture d'un pays ou
région déterminée, ainsi qu'à l'établissement ou à l'implantation de certains
convencionalismes ou consens sociaux considérés comme des antécédents nécessaires
et réels, leur modification temporaire est lente et n'est pas toujours en accord avec les désirs
de la part de la population, comme cela se produit particulièrement avec les secteurs jeunes,
que rompent ces conventions et génèrent des comportements disruptifs qui
souvent elles transforment les coutumes quotidiennes et génèrent de nouvelles réalités
qui dépassent les frontières du traitement social souhaitable et se projettent vers la morale et au
droit. Maintenant, la traduction objective de tels conventions sociales dans
normes, constitue un passage complexe pas nécessairement pacifique, dont la
La positivisation peut être appréciée dans de véritables codes normatifs présents dans
livres ou manuels de politesse, comme le livre connu sous le nom de Manuel de Carreño73.

Cette relation existante entre les normes de traitement social et les coutumes, pratiques
Les habitudes d'un groupe déterminé exigent de faire une distinction sur la base de
identifier les premiers avec les usages normatifs dits et les seconds avec
les usages purement factuels.

Son usages normatifs les pratiques qui, étant régulièrement répétées à l'intérieur de
un groupe social, elles sont obligatoires pour ses membres en raison de leur force normative et,
par conséquent, appliquez "une certaine forme de sanction en cas de non-respect".
Les usages purement factuels, en revanche, manquent de force normative.
obligatoire et de la sanction correspondante en cas de non-respect74.

Il convient également de noter que les usages normatifs se distinguent de la coutume

juridique—une des sources formelles du droit, comme nous le verrons plus loin—
en que cette dernière obéit à la conviction des sujets contraints que cette
la forme de procéder ou d'agir répond à un besoin juridique, se constituant en
un impératif juridique.

e. Règles ou normes techniques ? Dans la vie quotidienne des personnes, pour obtenir
un certain résultat nécessite de réaliser des actions qui suivent un chemin et
destin déterminé, car agir d'une manière différente ou omettre directement
une action prédéterminée pour un but déterminé, conduit à un
résultat différent de celui qui a motivé notre comportement.

Ces actions ordonnées dans un itinéraire ou une séquence d'étapes à suivre configurent
à un type spécial de normes que l'on a désigné sous le nom de "normes
techniques", même s'il est plus approprié de les appeler "directives ou règles techniques",
toute fois que la différence des normes, ici il ne s'agit pas d'arriver à ce que le comportement
l'humain se réalise d'une manière qui est valorisée par sa fonctionnalité pour
atteindre une certaine forme de coexistence qui est particulièrement valorisée selon
des critères tels que la bonté, le dessein divin ou le bien commun, mais des actes, des étapes
ou procédures qu'il est nécessaire de réaliser pour obtenir un certain
résultat comme une œuvre matérielle ou la prestation d'un service qui nous est demandé
pour satisfaire un besoin, comme construire une table dans le premier cas, ou
désinfecter une salle de bain, au second. Voici les instructions pour faire
fonctionner un téléviseur ou un téléphone cellulaire75.

Les règles techniques, essentiellement, sont de conformité volontaire, car non

existe une entité internationale ou nationale ayant le pouvoir d'exiger son
respect, sauf si la procédure qui consacre une règle donnée se
trouver légalement réglementé et en même temps qu'il existe une institution légalement
compétente pour les établir et en exiger le respect, comme cela peut se produire dans
les bases d'un appel d'offres public. Ne pas suivre les étapes requises ne justifie pas une
sancion, comme dans les règles, mais le résultat pour celui qui ne suit pas les règles
les techniques seront, précisément, qu'elles n'atteindront pas le résultat recherché et leur action ou
l'ensemble des actions aura été inutile ou infructueux à la lumière de l'attente tracée.

Les règles techniques dans notre réalité contemporaine comprennent—entre

autres—aux règles qui guident la création artistique, les modes de la beauté ou règles
esthétiques, les règles d'hygiène et la fabrication artisanale ou industrielle pour la
production d'objets utilitaires, auxquels se sont progressivement ajoutés
règles qui établissent des normes de qualité dans la production de tels objets,
comme les normes ISO76.

IV La religion et les normes religieuses

quelle que soit la notion que l'individu en possède. Ici, tout comme dans les
d'autres normes sociales de conduite, le non-respect du précepte entraîne
une sanction. Les normes religieuses "ordonnent la conduite, en vue d'une perfection
transcendant qui rend le sujet capable d'atteindre la béatitude ou la grâce. Le
la suprême valorisation est référée à la divinité77".

La prescription religieuse consiste en un mandat dont le contenu, le sens et

la justification est religieuse, comprenant à la fois un régime de comportement
désirable et conséquent de l'individu participant à une foi religieuse, comme de la
communauté de croyants d'une même religion unis volontairement pour
partager la croyance, pratiquer son culte et diffuser ses valeurs en accord avec
le dicté divin.

La structure de la norme religieuse permet de distinguer en elle la source du mandat,

que dans les religions du Livre—appelées ainsi parce qu'elles partagent la plupart de
les livres qui composent la Bible—correspondent à la révélation effectuée par Dieu
un prophète, compris comme un messager ou un interprète de sa parole.

Dans le cas des principales religions bibliques, le judaïsme, le christianisme et l'islam, le

Un message ainsi originé s'est matérialisé en textes prescriptifs anonymes auxquels
Les rédacteurs se voient attribuer une inspiration divine. Ainsi, dans la Bible—le livre commun à ces
trois religions—acquiert une singularité particulière la traduction réalisée par Moïse du
message divin, dans dix commandements dont la transgression entraîne un péché ou
discordance avec la volonté divine, déterminant également l'existence d'une
sanction consistant à ce que le transgresseur n'atteigne pas le salut de son âme, le
vie éternelle ou tout but lié à l'observance religieuse, selon ce qui a été révélé
pour chaque religion en particulier.

Il convient de souligner que la Bible contient des normes de diverses natures, pas seulement
religieuses, mais aussi morales, de relations sociales et même juridiques. Dans ce sens, dans
Les cinq premiers livres se distinguent clairement par des normes religieuses ("aimer
à Dieu"), morales ("faire le bien"), trato social ("saluer"), règles techniques (mesures
sanitaires, période de semis et de récolte) et normes juridiques (payer des impôts).
D'autres sont mixtes ou hybrides, comme les prohibitions de manger du porc ou des fruits de mer et la
fixation de périodes interdites pour avoir des relations sexuelles.

D'un point de vue favorable à la considération de la religiosité humaine, la

l'existence même de la religion et la diversité de ses expressions ont été estimées
positive pour la compréhension entre les personnes, car cela permettrait de découvrir et
valoriser non seulement la transcendance de Dieu, mais aussi la richesse propre de la vie humaine78,
constituant également le fondement légitimant sur le plan politique de la
relevance contemporaine assignée au principe de la liberté religieuse, reçu
au niveau constitutionnel de la plupart des ordres juridiques occidentaux.

Dans un sens divers, cela a aussi été récurrent tout au long de l'histoire moderne.
et contemporaine, un ensemble de visions critiques sur la présence de la religion
dans l'espace public, qui s'écoulent depuis ceux qui ont prôné des visions
laïcs qui promeuvent la plus grande séparation possible entre les sphères de la religion
Actuellement, la liberté religieuse79constitue une dimension de la liberté
politique, chaque fois qu'on estime que la personne est libre quand, malgré être contrainte
en les aspects externes de sa personnalité, il peut rester fidèle à sa conscience
plus intime, signification également liée à la notion d'autodétermination de l'individu
pour sa participation à la création de l'ordre social qui garantit cette liberté80La
l'idée de liberté, liée à l'idée d'égalité, constitue les piliers fondamentaux
de la notion démocratique, tant dans les conceptions substantivistes que
procéduraux81.

37. Les normes religieuses : religion et droit. La relation entre ces deux ordres
Les normes ont fait l'objet de débats historiques et intenses, s'exprimant en points
de vues et opinions extrêmement divergentes et, souvent, ouvertement
confrontationnels. Ces différences ne surgissent pas seulement en abordant le problème épineux
du concept de « vérité », qui confronte la vérité religieuse — un acte de foi
intransigeant quant à l'existence de Dieu et de ses lois—avec la vérité juridique,
généralement en accord avec une conclusion basée sur le droit civil, qui répond
a un fondement moral qui peut être ou non religieux, prévalant actuellement
cette dernière réalité. S'ajoute à cela que dans de nombreux pays, la norme
religieuse et la norme juridique ne sont pas séparées par aucune frontière, étant
sancionnée par l'État tant les transgressions strictement juridiques et
profanes, pour les appeler d'une certaine manière, et les transgressions religieuses selon le
paramètre qui établit la religion dominante dans une société et à une époque
déterminés82.

L'opposition entre le droit et la religion, et même entre la justice et la religion, se

remonte aux périodes bibliques, particulièrement à partir de l'évangile chrétien, ce que
est significativement exprimé dans la parabole des ouvriers.

En ce temps-là, Jésus dit à ses disciples cette parabole : 'Le Royaume des Cieux
il ressemble à un propriétaire qui, à l'aube, est sorti pour engager des journaliers pour sa vigne.
Après s'être entendu avec eux pour un denier par jour, il les envoya à la vigne. Il sortit
Encore une fois, à mi-matinée, il vit d'autres qui étaient sur la place sans travail et leur dit :
Allez aussi à ma vigne, et je vous paierai ce qui est dû. Ils y allèrent. Il sortit au crépuscule.
tard et trouva d'autres, debout, et leur dit : Comment se fait-il que vous soyez ici toute la journée ?
sans travailler ? Ils répondirent : Personne ne nous a engagés. Il leur dit : Allez aussi
vous à ma vigne. Quand il faisait noir, le propriétaire dit au contremaître : Appelle les
journalistes et paie leur salaire, en commençant par les derniers et en finissant par les
premiers. Ceux du soir sont venus et ont reçu un denier chacun. Quand
les premiers sont arrivés, ils pensaient qu'ils en recevraient plus, mais eux aussi en ont reçu
un denier chacun. Alors ils se sont mis à protester contre le maître : Ces derniers
ils ont travaillé seulement une heure et tu les as traités comme nous, qui avons
supportant le poids du jour et la chaleur. Il répliqua à l'un d'eux : Ami, je ne te fais pas
aucune injustice. Ne nous ajustons-nous pas à un denier ? Prends ce qui est à toi et va-t'en. Je veux
Donner à ce dernier autant qu'à toi. N'ai-je pas la liberté de faire ce que je veux ?
dans mes affaires ? Ou vas-tu être envieux parce que je suis bon ? Ainsi, les derniers
ceux qui seront les premiers seront les derniers83.

Le propre peut se dégager de la lecture du Sermon sur la montagne et à quelque

un autre texte biblique évangélique, en relativisant—à première vue—l'importance
de l'injustice face à la valorisation supérieure, notamment dans le cas de
De même, un autre aspect complexe de cette relation se manifeste au moment
d'analyser la considération du droit comme instrument normatif interne des
communautés religieuses, tout comme cela se produit avec le Coran chez les musulmans et, dans
Ce qui concerne nos sources juridiques, avec l'existence du droit canonique,
que pour pas mal d'auteurs constituerait une contradiction injustifiable, car
normativise juridiquement la relation avec Dieu, introduisant avec cela l'idée de
coercition où naturellement elle ne devrait pas avoir lieu, et encore moins dans la
société occidentale contemporaine qui prône le pluralisme et la tolérance.

La tradition catholique a justifié sa pertinence en supposant que le droit a été

institué par Dieu, concrètement le droit naturel, auquel chaque être humain
accède par le biais de la raison illuminée par la foi, et qui peut se projeter sur
droit positif tant qu'il est en concordance essentielle avec le droit
institué par Dieu. Après la Réforme luthérienne, le protestantisme résout cela.
apparente antinomie en séparant les domaines propres et exclusifs de la religion, avec
ceux qui se réfèrent aux affaires temporelles terrestres, concernant lesquelles
reconnaît l'autonomie des autorités civiles, y compris dans ces affaires
droit84.

La morale et les normes morales

38. La morale. En termes larges, la morale est le savoir qui traite des principes et
des règles qui doivent régir les actions des êtres humains, afin qu'elles soient
estimées bonnes, étant bon ce qui a de la bonté parce qu'il est enclin à
faire le bien et rejeter le mal. L'idée du bien est liée aux notions de
perfection, utilité et bénéfice, concepts tous qui nécessitent une référence
externe pour sa qualification et fixer le sens désiré. Bon est ce qui conduit au
bien, c'est-à-dire, ce qui plaît parce qu'il apporte une satisfaction à celui qui l'éprouve.
califica, en se dirige por cette voie vers la perfection, c'est-à-dire jusqu'à atteindre le
le plus haut degré de bonté ou d'excellence sur ce chemin et cette destination.

D'autres perspectives relient la moralité à l'adéquation de l'homme à un

paradigme de vertu qui inspire les motivations et la réalisation de son comportement étant
votre objectif est de devenir une meilleure personne85La
morale implique la prétention de
établir ce qui est bon et ce qui est mauvais. Cette prétention détermine certains
valorisations des comportements et des objets d'attention sociale, établis dans
prescriptions, que nous appelons normes morales. L'organisation systématique de
ces comportements souhaitables et normés se traduisent par un code moral, auquel
peut ou non souscrire un individu. Dans la pensée classique, Platon86, postule que
L'individu choisit naturellement le bien car le contraire est un acte irrationnel.87.

39. Morale et droit. La relation entre la morale et le droit a été complexe à travers
de l'histoire88. Suivant Kelsen, la morale et le droit constituent deux
ordonnancements normatifs différents, sans préjudice de ce qui précède, les deux étant
conformes aux normes impliquent des devoirs ou des obligations pour les sujets
impérados. Cette distinction ne signifie pas une prééminence d'un ordre sur un autre,
mais les sphères d'application sont différentes, même s'il est possible que
nous pouvons avoir un jugement moral sur le droit qui existe, en le qualifiant
Vu sous un angle positiviste, la conséquence principale de la distinction implique
que les jugements de justice soient ancrés dans le domaine de la morale et non de
droit, celui qui n'aurait pas besoin d'être qualifié de juste pour être considéré comme
existent, mais qu'il soit considéré comme valide. Cette perspective est complétée par
le relativisme des jugements moraux, c'est-à-dire que dans une société plurielle, il n'est pas possible
coïncider en valeurs absolues et, par conséquent, celui qui les postule ne peut pas les imposer
par le biais de normes juridiques qui entraînent—comme cela a été réitéré—la
possibilité d'appliquer la force de l'État. Telle est, en outre, le fondement de la
distinction radical par rapport aux domaines normatifs de la religion, étant beaucoup
Parfois, les normes morales sont le véhicule d'une prescription dont l'origine est religieuse.

Une autre conséquence également pertinente de la distinction des plans d'application

entre le droit et la morale, c'est la supériorité morale du régime politique démocratique
par-dessus les dictatures autocratiques, chaque fois qu'elles ne diffèrent pas nécessairement dans
son contenu—peut également être évalué positivement ou négativement—oui si le
font en ce qui concerne la prise de décision, puisque dans un système démocratique ...
adoptent en considérant la règle de la majorité, contrairement à ce qui se passe dans le
régime autocratique où prédomine la simple volonté du dictateur89.

40. Les dimensions de la morale et les caractéristiques qui la différencient

expressions normatives. Une analyse plus approfondie de la morale oblige à
considérer ses différentes dimensions ou domaines, selon ce que dit Squella et à qui
nous continuerons avec quelques variantes au schéma qu'il propose, nous permettant ainsi de distinguer
la morale personnelle, la morale sociale et la morale des systèmes religieux et philosophiques90.

La morale personnelle fait référence à l'idée du bien et du mal que chaque personne crée ou
adopte, et qui s'applique comme un critère propre de perfection et, en même temps, comme une
guide pour mesurer la correction de vos actions, par vous-même. Les normes de moralité
personnels se caractérisent par être intérieurs, ce qui signifie qu'en plus qu'une
une conduite déterminée doit également être réalisée par un sujet, il doit en outre exister une conformité
y la correspondance de cette conduite avec le for intérieur de l'individu. La conduite,
par conséquent, elle est réalisée par l'individu car elle est conforme à l'évaluation
positive que de dicha conducta a le sujet de que se trata. Ainsi, c'est
autonome en tant que le comportement souhaitable provient de l'individu lui-même, et unilatéral
parce que les devoirs ne sont exigibles que par le même sujet qui les érige comme guide
de sa conduite et incoercibles, puisqu'il n'existe pas la possibilité de recourir à la force
socialement organisée et, même si cela était faisable, l'efficacité n'est pas garantie.
doubler la conscience de la personne ni encore vérifier si tel événement a
arrivé.

La morale sociale fait référence à la notion de bien et de mal partagée par les individus
qui intègrent une certaine communauté, configurant un ensemble de principes
de conduite exigibles par cette communauté. Ils se caractérisent par leur extérieur, à
régulier uniquement les comportements extérieurs de l'individu sans l'obligation de son
concordance intérieure ; hétéronomes car soumises à la volonté ou au désir d'autrui ;
bilatérales en imposant des devoirs qui peuvent être représentés par les membres de
sa communauté de référence, et incoercibles en l'absence de possibilité de recourir à la
force socialement organisée.
systématiquement par un philosophe et ses disciples, ou par la traduction de la notion
divine du bien et du mal de la part de prophètes, de dirigeants ou de chefs religieux. On
incluent ici, à titre d'exemple, la philosophie hédoniste, l'existentialisme ou le
marxisme, et dans le cas des religions, le christianisme, le judaïsme ou le bouddhisme.
Ils se caractérisent par une différenciation par rapport aux normes sociales, car
seraient—selon Squella—intérieurs et unilatéraux, coïncidant dans le caractère
hétérotronome et incoercible.

41. La justification morale individuelle des décisions politiques qui violent la morale
partagée dans une communauté. Une des questions de plus grande complexité et
source à la fois de graves conflits sociaux sur le plan éthique, est liée à
nature morale de certaines décisions, dont la justification repose uniquement sur
raisons de responsabilité politique, ainsi que celles par lesquelles on exclut par
la convenance de la justification d'un certain cas, malgré les similitudes ou
identité absolue avec un autre cas qui se justifie, dans ce qui est vulgairement critiqué
comme le double standard.

Pour aborder ce grave conflit éthique qui transcende les barrières entre les
ordres normatifs du droit et de la morale, nous soumettons à la lecture libre du lecteur
le texte suivant, qui illustre de manière précise cette question.

Au début des années 1980, le professeur de droit de Harvard, Robert

Fisher a proposé une nouvelle et effroyable façon pour les nations de faire face
la décision de lancer des attaques nucléaires. Impliquait un couteau de boucher et le
président des États-Unis.

Écrivant dans le Bulletin des Scientifiques Atomiques, Fisher a suggéré que plutôt qu'un
malette contenant les codes de lancement nucléaire, les moyens de lancer
une bombe devrait être emportée dans une capsule incrustée près du cœur d'un
volontaire. Cette personne porterait une épée lourde avec elle partout où
le président dehors. Avant d'autoriser le lancement d'un missile, le commandant en
Le chef devrait d'abord tuer personnellement cette personne, en lui enlevant son cœur.
pour récupérer les codes.

Lorsque Fisher a fait cette proposition à des amis au Pentagone, ils ont été horrifiés,
argumentant que cet acte fausserait le jugement du président. Mais pour Fisher,
c'était le but. Avant de tuer des milliers de personnes, le leader doit d'abord "regarder quelqu'un et
se rendre compte de ce qu'est la mort, ce qu'est une mort innocente". Sang dans le
tapis de la Maison Blanche.

Tuer une personne avec un couteau de boucher peut être un acte moralement
répugnante, mais dans le domaine de la géopolitique, les dirigeants précédents ont justifié
ses actes atomiques comme une nécessité politique ou militaire. Après les bombes
nucléaires lancées sur Hiroshima et Nagasaki, il y a 75 ans ce mois-ci, la décision
se justifia seulement en termes de son résultat, pas de sa moralité. Le bombardement a mis
fin de la Seconde Guerre mondiale, évitant d'autres morts dues à un conflit prolongé
et a probablement découragé la descente vers la guerre nucléaire pendant le reste du siècle
XX.
Cependant, ces conséquences positives ne peuvent pas cacher le fait que les
les 6 et 9 août 1945, deux des objets les plus destructeurs de l'humanité
Ils ont amené le pouvoir horrible de l'atome dans deux villes civiles. Nous pouvons essayer
décrire les événements à travers des chiffres : au moins 200 000 personnes assassinées
par les éclairs, les tempêtes de feu et la radiation ; des dizaines de milliers d'autres blessés ; un
héritage intergénérationnel non quantifiable de radiation, cancer et trauma. Nous pouvons
se souvenir des histoires individuelles : de mères et d'enfants, de prêtres et de médecins, de
vies ordinaires transformées en un instant. Ou nous pouvons mémoriser les reliques
que restent, comme décrit dans le poème Plus de Hiroshima : "Ceux qui me
ils ont fait pleurer... les morceaux de vêtements brûlés. Les montres arrêtées. Les chemises
déchirées. Les boutons tordus.

Mais il n'y a peut-être pas de moyen adéquat de capturer cette échelle de souffrance.
humain.

Est-il possible de lancer une attaque nucléaire contre des civils ? Dans quel cas
dans quelles circonstances une telle décision pourrait-elle être justifiée moralement? Au cours des dernières années,
les chercheurs et les philosophes ont exploré les questions morales soulevées par
les armes nucléaires, et ses conclusions suggèrent qu'il y a peu de réponses
faciles91.

VI Étude de la norme juridique en particulier

42. La norme juridique. La norme juridique est une énoncé dans lequel il est prescrit une
une certaine conduite, qui régule la vie de l'être humain dans le sein d'un
société, dans le but d'atteindre certains objectifs socialement valorisés, dans
surtout la sécurité, la justice et la paix. Sa principale caractéristique distinctive réside
dans la légitime possibilité de recourir à la force socialement organisée pour parvenir à
son application et sanctionner sa transgression92.

La norme juridique vise à atteindre certains objectifs socialement valorisés et

politiquement prioritaires, à savoir, la justice, la sécurité et la paix, principalement.
Ces objectifs s'inscrivent également dans l'objectif supérieur de l'organisation.
social de veiller au bien commun.

Caractérise principalement la norme juridique, tout en la distinguant des

d'autres formes normatives existantes dans la société, la concurrence de la possibilité
de l'utilisation de la force socialement organisée pour garantir son application et sanctionner
sa transgression. La force socialement organisée se réfère, dans ce cas, à la force
publique constituée à cet effet par l'État, qui est conditionnée et
déterminée dans son usage par la légitimité de ceux qui y ont recours, ce qui conduit à
considérer une deuxième caractéristique distinctive, consistant en le fait que son
la production provient d'actes qui, "sont couramment exécutés par les autorités
normes auxquelles d'autres normes juridiques de l'ordre juridique respectif accordent
compétence pour l'exécution de tels actes de production normative...93.
le principe de causalité, la relation s'établit à partir d'une norme qui
prescrit ou autorise un certain comportement. Ainsi, si un individu commet un délit,
doit être puni, n'obéissant pas à une relation de cause à effet, mais à un
principe de imputation qui relie deux comportements humains94.

Enfin, l'ensemble des normes juridiques qui régissent dans un espace et un temps
déterminé, nous pouvons préliminairement le désigner comme "droit", entendu
comme un ensemble systématiquement organisé de normes juridiques qui prévalent dans
un territoire déterminé.

43. Structure de la norme juridique. La norme juridique, étant une norme ou une prescription
de la conduite humaine, est constituée par des éléments communs à toutes les normes
sociales, sans préjudice du fait que ses particularités la caractérisent, l'identifient et
se distinguent des autres.

En ce sens, ce sont des éléments structurants ou des parties constitutives de la norme

juridique, son caractère prescriptif, l'objet comportemental se rapportant à la conduite humaine
y un but finaliste proposé par celui qui l'a érigé, principalement l'État. En
raison de cela, les normes juridiques se caractérisent et en même temps se différencient
d'autres types de normes, du fait que leur création ou reconnaissance, leur
l'exécution et la sanction de son non-respect sont réalisées par l'État,
associant le fonctionnement du droit à la notion d'un pouvoir souverain, au
qui se voit attribuer le pouvoir et l'autorité de faire et de défaire des lois95.

Avec ce qui précède, on peut distinguer l'existence d'une norme primaire et une
norme secondaire, étant norme primaire celle qui ordonne, interdit ou autorise une
conducte, et norme secondaire qui est la conséquence du non-respect de la
norme primaire, c'est-à-dire, la sanction correspondante et dérivée de celle-ci
transgression à la norme primaire, qui peut donner lieu à divers effets, comme
l'imposition d'une peine, l'obligation de réparer le préjudice causé ou la nullité de
un contrat, d'un mariage ou d'un testament célébré d'une manière non
prescrite par la norme juridique, en l'espèce une loi.

44. Caractéristiques de la norme juridique. La norme juridique se caractérise par le

l'hétéonomie, la bilatéralité, son extériorité et la coercibilité, que nous analyserons
à suivre.

a. Extériorité de la norme juridique96. Pour Kant97une conduite est bonne quand

concorde non seulement dans sa dimension extérieure mais aussi intérieurement, avec la règle
éthique. La simple concordance externe, mécanique, du comportement avec la norme, manque
de signification aux yeux du moraliste, chaque fois que ce qui donne de la valeur à l'acte n'est pas
le fait apparent, la manifestation qui peut être saisie par les sens, sinon le
mobile reculé, la rectitude qui guide le but. À la morale pragmatique, qui mesure
le mérite de la conduite en fonction des résultats qu'elle produit, oppose Kant la
éthique des intentions, pour laquelle l'élément décisif est la pureté de la
volonté, de telle manière que lorsqu'un homme exécute un acte conformément à la
devoir, mais non par respect pour cela, son comportement ne mérite pas la qualification de
virtuose.
L'acceptation de ce lien nécessaire entre l'action et le respect constant
à certains principes directeurs, sans lesquels le comportement ne pourrait être évalué
positivement, ce n'est généralement pas accepté d'un point de vue positiviste,
en ce qui concerne la distinction entre une morale centrée et ancrée dans l'intériorité du
individu et le droit centré sur l'appréciation de la conduite effectivement
soumise à la norme est d'acceptation générale, du moins dans notre milieu juridique
contemporain, fortement positiviste dans la forme.

b. Autonomie et hétéonomie. La distinction entre autonomie et hétéonomie renvoie à

la détermination de la dépendance de la volonté et la décision d'un individu
sur une question déterminée soumise à son jugement et à sa décision.

L'autonomie implique que le sujet rend compte de lui-même de sa décision sur un

un sujet déterminé et du fondement qui l'assiste. L'hétéronomie, en revanche,
suppose la dépendance de notre volonté à une volonté externe, ou un désir d'autrui
al nôtre. L'hétéronomie se définit comme la soumission à un vouloir étranger. Quand
une personne agit conformément à un précepte qui ne découle pas de sa volonté, mais de
une volonté étrange, on dit que son comportement est hétéonome.

D'un point de vue moral, toute conduite moralement précieuse doit

représenter le respect d'une maxime que le sujet s'est donnée à lui-même.
Les préceptes moraux sont autonomes car ils ont leur source dans la volonté de
qui doivent les suivre. En ce sens, l'hétéronomie manquerait de mérite moral,
Donc, le sujet peut obéir à la prescription normative par la peur qu'elle lui génère.
la sanction, et non par sa coïncidence avec le précepte et son but social.

Du point de vue du droit, en revanche, les normes sont hétéonomes parce que
son origine ne réside pas dans le libre arbitre des particuliers, mais dans la volonté d'un sujet
différent. Toute norme éthique nécessite pour sa réalisation le consentement de
obligé ; en revanche, dans le droit, les normes juridiques ont une prétention de
validation absolue, indépendamment de l'opinion des destinataires.

Sans préjudice de ce qui a été dit, certaines exceptions à l'hétéonomie peuvent être signalées.
du droit dans le cas de la souveraineté populaire et de l'élection de ceux qui représentent
la volonté concordante de plusieurs individus par le biais du système démocratique et le
autonomie de la volonté en droit privé—dans un sens limité parce que la
la contratación est régie par le droit civil — faisant référence à la possibilité pour le
individu de être régi par les clauses d'un contrat que le même sujet a
négocié et établi comme normes contraignantes98.

...le principe d'autonomie stipule la valeur du choix et la matérialisation de

plans de vie et idéaux d'excellence humaine. De lui découlent les interdictions
de ces comportements qui peuvent affecter l'autonomie des autres : celle de
tuer, par exemple, est justifié parce que cela restreint l'autonomie d'autres personnes
pour choisir et concrétiser ses projets de vie, ce qui est assez évident. Bien sûr
que l'interdiction elle-même. Bien qu'elle dérive du principe d'autonomie des
personnes, limite cette autonomie. Comment équilibrer la restriction de la
autonomie, d'une part, et la protection de l'autonomie d'autrui, d'autre part ? Si
autonomie, c'est-à-dire, par cet équilibre qui maximise l'ensemble global de
autonomie d'une société. Étant donné que nous ne disposons pas uniquement de ce principe
sino avec un autre, celui de l'inviolabilité de la personne, un problème apparaît
distribution de l'autonomie qui, je crois, est contrôlée par l'interprétation
égalitaire99.

c. Unilatéralité et bilatéralité. L'unilatéralité implique qu'en face du sujet à qui

la norme oblige, il n'existe aucune autre personne autorisée à vous exiger le
le respect de tels devoirs, ce qui caractérise les normes morales. Dans la
bilatéralité, caractère propre des normes juridiques, en revanche il existe des devoirs
correlatifs aux pouvoirs reconnus, ou si l'on préfère, il existe des droits
correlatifs d'obligations100.

Dans la perspective de la morale, il est possible d'obtenir l'exécution d'un acte conforme
au contraire de la volonté d'un individu et de sa vision éthique, mais il n'existe pas de droit
de réclamer le respect d'une obligation morale. Le mendiant pourrait implorer
une aumône, mais ne pas l'exiger. Au contraire, les normes juridiques sont bilatérales
parce qu'ils considèrent les droits comme corrélatifs aux obligations, trouvant toujours
face à la personne juridiquement obligée, une autre personne, habilitée à son tour à
réclamer le respect de ce qui est prescrit dans la norme.

Le caractère bilatéral de la régulation juridique implique l'établissement de relations

entre diverses personnes, en désignant le sujet passif comme l'obligé de la relation,
en tant que se réserve la dénomination de sujet actif à celui qui est autorisé
pour exiger de celui-ci le respect de la norme en question. L'obligation de
Le sujet passif est une dette, dans la mesure où le créancier a le droit de réclamer le
respect de celle-ci. En ce sens, les préceptes du droit sont des normes
impératives-attributives, tandis que celles de la morale sont purement impératives. Les
les premières imposent des devoirs et, corollairement, accordent des pouvoirs ; les secondes,
en attendant, ils imposent des devoirs, mais ne concèdent pas de droits.

d. Coercibilité et incoercibilité. La coercibilité est la possibilité légitime de

recourir à la force socialement organisée. L'incoercibilité est, au contraire, la
impossibilité de recourir légitimement à la force socialement organisée. La
force ou contrainte, elle est donc qualifiée par la légitimité de celui qui la
exerce, au nom de la société politiquement organisée. Ainsi, la coercibilité
a comme base ou élément essentiel la possibilité certaine de recourir à la force ou
coaction pour assurer le respect du comportement prescrit par la norme,
califiée à la fois par un deuxième critère également essentiel, qui est la
légitimité à la fois de l'organisation sociale de la force, et des circonstances
que justifient leur utilisation. Telle est, en définitive, la conception de la force dans un sens
juridique. La morale se définit souvent par le caractère de l'incoercibilité, car les
Les devoirs moraux sont incoercibles. Leur accomplissement doit donc se faire de
manière spontanée. Si l'acte est obligatoire, il n'a pas de signification éthique.

À l'incoercibilité de la morale s'oppose souvent la coercibilité du droit, dans la mesure où

le droit tolère et dans certaines occasions précises prescrit l'usage de la force comme
un moyen d'assurer l'observance des préceptes, habilitant à
autorités légitimes de l'organisation du collectif social pour assurer le
45. Étude du phénomène juridique et, en particulier, des normes juridiques. L'étude
Le système des normes juridiques peut être réalisé en considérant différentes
perspectives et différentes méthodes. Ainsi, l'étude formelle des normes juridiques
considère sa structure de manière séparée du contenu prescriptif spécifique,
c'est-à-dire, métaphoriquement, considérer le véhicule avant la charge qu'il porte
transporta. D'autres perspectives, de nature valorative, tiennent compte de critères comme
l'opportunité de la génération et de l'application de la norme, à son gré ou
utilité, au degré de justice atteint et à son efficacité en tant qu'ordre
prescriptif. En considérant ce qui a été dit, nous nous référerons brièvement à l'étude formelle
de la norme juridique et à l'étude valorative.

46. Étude formelle de la norme juridique. Dans une première approche, l'étude
la norme juridique formelle n'exclut pas d'autres façons de considérer le droit, mais
si l'on veut savoir quels sont les motifs pour lesquels une norme a été promulguée
déterminée ou si elles sont moralement acceptables, ou sociologiquement efficaces,
nous devrons effectuer des études dans des domaines autres que le strict formel de
droit. Il convient de rappeler, dans tous les cas, qu'il ne faut pas le confondre avec la position
idéologique du droit soutenue par le formalisme juridique, c'est-à-dire l'exclusivité
considération du droit comme forme et, à peine, celle qui l'assimile au formalisme
éthique fournie par la loi.

La norme, au sens formel, est une proposition. Un code, la même.

La Constitution politique d'un État est un ensemble de propositions, entendues
comme un ensemble de mots qui, ordonnés d'une certaine manière, possèdent un
signification entre eux. La forme la plus courante de proposition est un jugement, proposition
composée d'un sujet et d'un prédicat, unis par une copule. Mais pas tout
Une proposition est un jugement. Ainsi, la question... quel âge as-tu ?, est un
proposition, mais pas un jugement. De même, il ne faut pas confondre une
proposition avec un énoncé, chaque fois qu'un énoncé est la forme grammaticale et
linguistique avec laquelle on exprime un sens, c'est pourquoi la même proposition
peut avoir diverses énoncés, et le même énoncé peut exprimer diverses
propositions, comme dans l'exemple suivant : "Mario aime María et María est aimée"
par Mario". Une proposition doit avoir une signification, ce qui n'existe pas quand on
señala: "El perro es isósceles", "un pez es autoritario", o "el triángulo es
démocratique". Dans le cas des normes juridiques, il s'agit de propositions
prescriptives.

47. Étude valorative de la norme juridique. Avec l'étude formelle de la norme

juridique, il est possible de réaliser une étude des évaluations sur son contenu, et
également sur l'existence même de la norme juridique de manière indépendante de
son contenu, bien que cette affirmation soit très discutable. Ce qui est sûr, c'est que
Toute théorie qui prétend avoir des bases solides doit admettre les perspectives
valoratives, sans préjudice de la plus ou moins grande pertinence de l'indépendance de
ces différentes perspectives entre elles.

En supposant ce qui a été dit précédemment, et de manière synthétique, face à toute

la norme juridique permet de poser un triple ordre de problèmes :

Tout d'abord, que la norme soit juste ou injuste, ce qui conduit au problème de la justice et,
avec les valeurs supérieures ou finales qui inspirent un certain ordre
juridique;

Deuxièmement, si la norme est valable ou invalide, ce qui conduit au problème de la validité,

c'est-à-dire, le problème de l'existence de la règle en tant que telle, indépendamment
du jugement de valeur sur si elle est juste ou non;

Troisièmement, si la norme est efficace ou inefficace, ce qui conduit au problème de l'efficacité, est
dire, le problème de savoir si la norme est ou non respectée par les personnes à qui elle s'applique
dirige la prétention d'empire—les destinataires de la norme juridique—et, en cas
d'être violée, qu'elle soit imposée par des moyens coercitifs par l'autorité qui la
a imposé.

a. Appréciation de la norme juridique en fonction de la justice. Le problème de la justice

c'est le problème de la correspondance ou non des valeurs supérieures ou finales que
inspirent un certain ordre juridique avec celui-ci. Pour l'aborder, il faut assumer
que le problème de la justice implique un jugement de valeur, consistant en ce que la
L'appréciation de quelque chose sera mesurée en fonction d'une valeur idéale. Par conséquent, la question est
si une norme est apte ou non à réaliser les valeurs supérieures ou idéales qui inspirent
un certain classement. S'il n'y a pas de croyance en des valeurs absolues—généralement
fournis par la philosophie ou la religion - la question est également applicable, car elle
fait référence aux valeurs historiques qui inspirent un certain aménagement.

b. Appréciation de la norme juridique en fonction de sa validité. Le problème de la

la validité est le problème de l'existence de la norme juridique en tant que telle,
indépendamment du jugement de valeur sur le fait qu'elle soit juste ou non. Le problème se
résoudre par un jugement d'existence, c'est-à-dire qu'il s'agit de vérifier si une règle
juridique existe ou non, si cette norme juridique déterminée, telle qu'elle est, est une règle
juridique. La validité juridique d'une norme équivaut à l'existence de cette norme
comme norme juridique—en termes de Kelsen—"le mode particulier de son
existence102. Pour juger de sa validité, une enquête de caractère est requise.
empirico-rationnel qui permet de déterminer si l'autorité qui l'a délivrée avait le pouvoir
légitime pour établir la norme. Le problème de la validité juridique suppose que l'on
a avoir répondu à la question : que entend-on par droit ? Cela correspond à
Bonjour au problème ontologique103du droit104.

c. Appréciation de la justice en fonction de son efficacité. L'efficacité de la norme juridique

renvoie à la question de l'application effective de la norme juridique, c'est-à-dire que
Une fois édictée, elle régule le comportement social dans le sens souhaité par celui qui la produit
la norme, et en cas de non-respect, que la transgression soit effectivement sanctionnée.
C'est une matière disciplinaire de la sociologie juridique, l'étude étant pertinente
sociologique de l'adhésion normative de la part des sujets contraints et le
application des sanctions pour les transgresseurs, axée particulièrement sur
l'action développée par les tribunaux de justice.
VII Quelques concepts juridiques de base

48. Concepts juridiques de base. On entend par concepts juridiques de base

ceux qui constituent la base théorique pour la construction d'autres concepts, le
que font qu'ils soient employés de manière générale dans les explications qui sont
se développent dans les différentes branches du droit. Dans la perspective des études de
théorie générale du droit, il s'agit de donner un sens au droit par le biais de
définitions qui, sans s'écarter des critères d'application habituels entre les
juristes, mettez en évidence les relations logiques qui existent entre eux105.

Il n'existe pas de critère unanimement accepté dans la doctrine pour établir

Quels concepts utilisés en droit peuvent être considérés comme fondamentaux et
quels non. Cependant, certains sont généralement qualifiés de concepts
basiques pour comprendre le droit et procéder à son étude, parmi lesquels se
on trouve les notions de personne, d'obligation, de sanction, de responsabilité et de licéité.
Dans notre cas, nous avons choisi de faire une introduction aux concepts de
personne, objet et relation juridique, auxquels nous avons ajouté une référence
générales des conséquences juridiques.

49. Les sujets juridiques. Personnes. La notion de personne liée à l'individualité

de l'être humain est un sujet complexe du point de vue de l'étude juridique,
surtout si l'on entre dans le domaine des explications fondamentales
philosophiques sur l'existence de la personne, son origine, son développement et sa mort, raison
par laquelle, dans les faits, la plus grande partie de la doctrine a opté de manière
implicite ou explicite en omettant l'analyse en matière juridique de la dimension métaphysique
du problème, et assumer en revanche une proximité avec les notions communes entre la
gens, à partir desquelles on cherche la solution à des problèmes éminemment
pratiques, comme la détermination du moment où se produit le fait de
nascimento ou da morte e assim determinar o início da existência das pessoas
et établir un régime normatif acceptable en ce qui concerne les effets de cette décision
suppose. En ce sens, la prémisse généralement acceptée est que tous les individus
de la espèce humaine doivent être reconnus comme des personnes, le droit devant
positif de prendre en compte à la fois la reconnaissance de la personnalité et des droits
inhérentes à sa dignité particulière.

Une plus grande complexité réside dans l'élargissement de la notion de personnalité aux groupes.
d'êtres humains, réunis pour le développement d'activités communes afin d'atteindre
certains objectifs spécifiques, qu'ils soient de type politique, religieux, productif, économique,
altruiste ou simplement convivial, pour citer quelques-uns des principaux. Quand on
réclame la reconnaissance de la personnalité juridique par ceux qui
représentent ces organisations communautaires sociales, les règlements
juridiques étatiques qui les acceptent et les réglementent, les considèrent pour tous les effets
personnes de droit propre avec continuité et identité différente de celle des
individus particuliers qui les composent à un moment donné106, pouvant dans ce
caractère de posséder des biens, signer des contrats, désigner des représentants, être représentée,
demander et être demandé, étant en outre sa responsabilité différente de celle des
membres qui la composent.

Dans tous les cas, il est impératif de clarifier que la personne juridique n'est pas une fin en soi,
La réception du concept de personne dans la lecture de Kelsen est encore plus complexe,
en avertissant et en soulignant que la notion de sujet de droit entendue généralement comme
indépendant du droit objectif et, par conséquent, situé dans la sphère de la
subjectivité et du droit subjectif—antérieur à l'État lui-même—serait une sévère
contradiction avec la conception du propre droit objectif, auquel on exigerait
cet éventuel dépassement du droit étatique, qui est
dans la vision positiviste, le droit existant.

La notion de sujet de droit ou de personne est étroitement liée à celle de

"droit subjectif" [ce seraient selon Hans Kelsen deux aspects d'une même notion].
Le sujet de droit, dont le modèle est le propriétaire, est le titulaire d'un droit
subjectif. On le conçoit comme un être juridique indépendant de l'ordre juridique.
Il y aurait ainsi une personnalité juridique que le droit subjectif trouverait d'une certaine
manière préexistante chez l'individu ou dans certaines collectivités. Le droit objectif,
c'est-à-dire que le droit établi par l'État pourrait seulement reconnaître cela
personnalité et devrait le faire s'il veut être un véritable droit108.

L'enquête étymologique des termes sujet et personne aide à comprendre le

signification qui lui est attribuée de nos jours. Le terme "personne" dérive de "personare",
locution latine qui signifie résonner, à laquelle s'ajoute une acception postérieure
se réfère au masque que portaient les acteurs dans le théâtre ancien pour moduler leur voix
vibrante et sonore, exprimant métaphoriquement toutes les parties que les individus
représentant dans la vie sociale. Kant, faisant appel à des réminiscences théologiques du
christianisme, synthétise sa signification en faisant allusion à un sujet qui a une valeur
inconditionnel, absolu, une fin en soi, un agent protagoniste de la connaissance
et l'action. Sur cette base étymologique, on peut conclure que la personne est le
sujet de l'acte juridique, doté de raison et de volonté libre109.

Maintenant, sur le terrain strictement juridique, un sujet de droit peut être défini comme
tout entité capable d'intervenir, en tant que titulaire de droits ou susceptible d'obligations,
dans une relation juridique110Dans cette définition juridique, il y a à la fois des personnes
naturels—les êtres humains de chair et de sang—comme les personnes juridiques,
il convient de dire ces associations de personnes physiques regroupées pour atteindre
certains fins licites.

Aux personnes sont reconnus certains attributs du point de vue juridique, à

savoir, la capacité (jouissance et exercice), nationalité, nom, patrimoine et domicile.
Les personnes physiques ou naturelles admettent un sixième attribut, à savoir, l'état
civile111. En synthèse, concernant les personnes, deux problèmes se posent.
principales : d'abord celle de la définition essence de la personne, qui correspond à
champ de la philosophie du droit. Deuxièmement, à ceux qui, dans ce que l'on entend
par des personnes, on peut attribuer la qualité de sujets de droit, ce qui se résout
par la loi112.

50. Les objets juridiques. L'objet de la norme juridique est la prestation, c'est-à-dire,
un certain comportement qui doit être exécuté par un sujet. Ce concept apparaît
confus avec l'objet de la prestation en elle-même, qui est tout ce qui
susceptible de constituer matière d'une relation ou protection juridique113Ici
intéresse cette dernière acception, comme le corps réel ou matériel d'une chose, qui dans
et vos devoirs peuvent se rapporter à deux classes : choses - c'est-à-dire, biens matériels
que les hommes essaient de s'approprier et ensuite d'utiliser, comme la terre, le bétail
animal et l'argent—ou droits abstraits—c'est-à-dire des revendications concernant le
réalisation d'activités humaines, telles que des services et des obligations contractuelles
de toute espèce, également appelées choses incorporelles114. Sur le sujet :

La relation juridique a lieu entre des sujets de droit et porte sur quelque chose qui se
les subordina par leur valeur d'utilité et qui constitue l'objet de celle-ci;
l'objet peut être certaines choses ou prestations humaines, mais jamais le
L'homme en tant que tel peut devenir un objet de la relation. Nous savons déjà que le
L'homme ne peut être que "sujet" et jamais objet, car il possède une dignité, à laquelle
je renoncerais à devenir un simple moyen aux fins d'une personne (de
là, par exemple, l'illicéité du pacte de se donner perpétuellement en servitude ou de
se constituer en esclavage ou, ce qui revient au même, renoncer à la dignité de
persona). En revanche, toutes les choses de la nature, et même les êtres vivants qui
non seulement l'homme, ils peuvent constituer des objets de relations juridiques. Maintenant, les
les choses n'entrent en tant qu'objet d'une relation que par le biais d'une action humaine, donc
nous pouvons dire qu'en général, l'objet de la relation est une prestation (de
faire ou donner), ce qui constitue pour le sujet passif le contenu de l'obligation et pour
le sujet actif est celui de sa faculté ou de son droit subjectif115.

51. Les relations juridiques. Il existe au moins deux visions fondamentales sur
la notion de relation juridique. Dans la vision la plus répandue, on distingue "la relation"
entre le droit et la société, en particulier entre le droit et la vie économique,
comme une relation de forme à contenu; et la relation juridique, comme une relation
social à laquelle le droit se limite à donner une signification extérieure116. Une vision
plus complexe, comprend que toutes les fois que, de manière volontaire ou non, le
l'individu se trouve dans l'une des conditions prévues par un ordre juridique
juridique, surgira une relation juridique, c'est-à-dire, "un lien entre l'individu (terme
subjectif, le sujet), et les normes (terme objectif, ou objet du même lien)
aplicables a un correspondiente hecho jurídico", entendiendo a su vez por hecho
juridique "celui dont la réalisation dépend de la naissance des conséquences de
droits mentionnés par la partie dispositive d'une norme abstraite117.

Un fait est un événement de la nature ou de l'être humain, sans effets pour

le droit, comme la vision des étoiles dans le ciel, contrairement au fait juridique
que, provenant également de la nature ou de l'être humain, produit effectivement des effets
juridiques, comme le cas de la naissance d'une personne. Les faits juridiques qui
proviennent de l'être humain peuvent être le résultat de la volonté du sujet ou non. Dans
le premier cas, à savoir lorsque c'est le produit de la volonté, les faits peuvent être
licites (lorsqu'ils sont réalisés dans l'intention de produire des effets juridiques, on les appelle
actes juridiques, et sans intention, quasi-contrats) et illicites (appelés
délits).

L'acte juridique, de cette manière, "est toute manifestation volontaire et licite de l'homme,"
exécuté avec l'intention précise de produire des effets juridiques déterminés, les
qui peuvent consister en l'acquisition, la perte ou la modification de droits et
devoirs juridiques118De là, on peut à son tour distinguer entre actes juridiques
unilatéraux et bilatéraux, les seconds étant ceux qui sont désignés comme
conventions et qui ont pour but de créer, modifier ou éteindre des droits et
conventions destinées à créer des droits et des obligations pour les personnes qui
interviennent en elle119.

Lorsque quelqu'un revendique un droit, il exige qu'on lui doive quelque chose, c'est-à-dire "le
reclame comme quelque chose qui lui appartient ou comme quelque chose qui lui est dû120Cela
peut être une
action de service de l'autre personne de la relation ou la reconnaissance de la
disposition sur un objet matériel, économiquement pertinent, auquel
nous les appelons bien juridique. En termes généraux, ces droits peuvent
être conceptualisés comme l' "ensemble des pouvoirs qui se réclament par les
membres de la communauté politique dans ses diverses qualités et combinaisons sous
le manteau des normes juridiques121.

Une vue d'ensemble de ces droits permet de les distinguer regroupés de la

suivant la forme : un premier groupe de droits correspond à ceux qui dérivent
de la personnalité, comme les droits de liberté de pensée ou de croyances;
un deuxième groupe comprend les droits de propriété ; le troisième aux droits
les dérivés de l'autorité qui sont demandés à reconnaître pour soi-même, comme cela se produit dans
l'institution de la famille en ce qui concerne les fils et les filles dans le domaine privé ou la
position du fonctionnaire public et celle de l'étranger dans la sphère publique; un quart
groupe de droits considère ceux dérivés des conventions entre
personnes qui ont la capacité de conclure de tels accords ; un cinquième groupe
contemple les droits dérivés des dommages causés par d'autres personnes; et, dans
sixième lieu, au complexe système de droits exercés par l'État et ses
fonctionnaires lorsqu'ils agissent en tant que tels.

Le corrélat de tels droits est la notion de devoir. Rappelons que la fonction

l'essentiel de tout droit consiste à imposer la réalisation de certains comportements et
d'interdire d'autres, donnant lieu à ce que nous appelons des devoirs ou des obligations juridiques,
étant les droits et devoirs extrêmes opposés d'une relation juridique bilatérale
ce qui doit exister de manière invariable122. Une autre lecture du même sujet, en revanche,
considère que le devoir est le concept fondamental du système juridique, de telle manière
que le droit est quelque chose qui peut ou non y être lié, dans la mesure où le
système est prêt à conférer à un individu le pouvoir de décider du fonctionnement
de la machinerie juridique pour faire respecter un devoir. Ainsi compris, ce
Le mécanisme des droits individuels est considéré comme un caractère distinctif de
une société basée sur l'institution de la propriété privée, "où les
Les revendications juridiques prennent normalement la forme d'une prétention d'un
intérêt lié à la propriété ou à quelque chose qui peut être équivalent à sa valeur en
argent123.

En synthèse, lorsque l'on mentionne l'existence d'une relation juridique, on veut

indiquer que deux sujets se rencontrent, "liés par une obligation", celle qui a
nature juridique seulement dans les cas où une norme juridique "établit un
acte coercitif pour sanctionner la conduite contraire124.

52. Les conséquences juridiques : sanction et contrainte. Le droit, comme tout ordre
normatif, implique un "devoir être" dont le non-respect entraîne une
conséquence, c'est-à-dire ce que nous appelons sanction, définie comme les "mesures
qu'un ordre normatif quelconque dispose afin de renforcer le respect de ses propres
Dans le domaine spécifique des normes juridiques, il s'agit d'un acte réalisé par
une autorité compétente conformément aux normes du système juridique,
consistant dans la privation—forcée si nécessaire—de biens tels que la vie, la
intégrité physique, la liberté ou toute autre valeur, qu'elle ait ou non un contenu économique,
qui se réalise comme conséquence d'une conduite transgressive, que ce soit une action
positive ou une omission, ce qui dans le cas du droit produit par l'État assume
la forme d'une peine ou d'une exécution forcée. En général, il s'agit de la réaction
du droit contre les actes qualifiés d'illicites ou contraires au
droit, étant ainsi la conséquence de tels actes appelés action
illicite126Une action illégale est celle qui constitue une violation d'une norme, devant
se distinguer selon qu'il s'agit d'une norme morale ou d'une norme juridique. Dans ce
point, il est sûr qu'il attirera à nouveau l'attention que nous devions faire face à
la nécessité de la différenciation entre normes morales et normes juridiques. Cela se
explique pourquoi cette matière n'est pas seulement complexe du point de vue de son
justification normative, mais aussi parce que c'est l'un des domaines dans lesquels se produit
plus grand conflit entre les visions positivistes et iusnaturalistes, chaque fois que dans ce ci
la dernière vision l'illicite est une manière de qualifier ce qui est jugé comme mauvais,
en tant que dans la vision iuspositiviste, c'est ce qui est interdit par le droit
positif, de sorte que l'action illicite est mieux désignée comme action
antijuridique. La conception différente entre le iusnaturalismo et le iuspositivismo sur
le concept de licéité rend compte en définitive du conflit entre le droit et la morale
que dans le cas du droit pénal devient souvent critique, comme dans
le cas de l'avortement ou de la peine de mort, des délits politiques et dans les
dénommés crimes contre la moralité et la famille, comme l'inceste et la bigamie,
que auparavant comprenaient d'autres comportements considérés comme illicites tels que l'adultère127.
Étant donné que l'action illicite est la violation d'une norme, l'illicite ne représente pas en la
perspective plus formaliste du positivisme un illicite avec le sens négatif que
habituellement, on lui attribue, mais plutôt le comportement légalement qualifié comme
sanction dans la norme secondaire128. En ce sens, pour qu'un acte soit illicite, il ne doit pas
il suffit qu'une norme l'interdise, mais en plus, il doit exister une norme qui
établissez une sanction pour le cas où la norme supposée serait réalisée.

Enfin, il convient de faire une brève mention de la notion de responsabilité

juridique. La signification primaire du terme est associée à l'idée de répondre
satisfaisamment à quelque chose, qui, dans le cas du droit, cette chose signifie une action
une omission réalisée par un sujet, causant du dommage ou un préjudice à un autre, ce qui a
comme conséquence la nécessité exprimée comme devoir de réparer ce dommage
causé. La responsabilité juridique, également en termes généraux, exige comme
condition nécessaire à sa réalisation que l'action nuisible soit volontaire129.

La notion de responsabilité admet diverses distinctions qui permettent non seulement

comprendre mieux son sens, mais aussi son extension à diverses
situations de la vie quotidienne des personnes. De cette manière, on peut distinguer
la responsabilité assimilée aux obligations ou fonctions dérivées d'un certain
cargo, relation ou rôle, comme celui du capitaine d'un navire ; la responsabilité
dans le sens de facteur causal, c'est-à-dire qu'un acte ou un phénomène est la cause de quelque chose
événement référé à des personnes, des choses ou des processus, comme l'agression et les
les blessures correspondantes subies par une personne ; la responsabilité en tant que
capacité et état mental d'une personne, comme lorsqu'on détermine si c'est
imputable en ce qui concerne certaines actions ; la responsabilité entendue
comme l'imputation de reproche à une personne sur la base de considérations
également morales sur le bien et le mal et généralement utilisé dans les visions
iusnaturalistes ; et, enfin, la responsabilité entendue comme juridiquement
visions positivistes et qui s'appliquent lorsque un individu "est susceptible d'être
sancionado, indépendamment du fait qu'il ait ou non commis un acte antijuridique130.
 Chapitre trois L'ordre juridique et les systèmes
normatifs

L'ordre juridique

53. Le droit est un ordre normatif. Dans la seconde partie de cette œuvre
nous analysons en profondeur la norme juridique, anticipant sa qualité d'élément
fondamental du droit, entendu à son tour comme un système de normes ordonné
en fonction du bien commun de la société, et dont l'empire est assuré par la
possibilité de recourir à la force sociale légitimement organisée.

L'étude du droit, et en particulier de sa nature et de ses éléments

différenciateurs et distinctifs par rapport à d'autres systèmes normatifs sociaux ou
comunitaires, admet l'existence de diverses perspectives, y compris la sienne
appréciation comme une relation intersubjective entre deux sujets (c'est-à-dire un
phénomène social), comme une institution de l'État dérivée de la nécessité de
ordonner et organiser la société (une expression politique) ou, sans préjudice des
perspectives exposées, comme un ensemble de normes orientées vers la réalisation
du bien commun et dont la transgression est susceptible de l'application de la force
social organisé131.

En supposant sa nature normative, deux aspects concurrents peuvent être distingués.

dans le droit, à savoir, un droit dynamique qui s'occupe de la série d'actes par le biais de
lesquels sont créés puis appliqués, et un autre statique qui le considère comme un
système établi, c'est-à-dire comme un ordre social systématiquement établi
qui régule la conduite réciproque des personnes132.

54. Le droit est un système. Le droit est un système, c'est-à-dire, "un ensemble de
éléments interactifs qui se veut cohérent133. Avec plus de concrétude et
spécificité, l'ordre juridique a été défini comme un "système dynamique de
normes134.

En droit, la validité d'une norme ne découle pas de son contenu, mais du fait
d'avoir été créée selon des règles déterminées et en vertu d'une méthode
spécifique, dont on peut conclure que le seul droit valide est le droit
positif ou "poste", dont la validité provient d'un acte créateur. À son tour, le principe
même de sa création repose sur une norme fondamentale, de caractère hypothétique135,
ce qui détermine que toutes les normes ultérieures ont été créées conformément à ce que prévoit
ce premier acte créateur. Dans ses phases intermédiaires—c'est-à-dire les différents actes
créateurs soumis à des lois—de telles lois et celles qui régulent la création de celles-ci,
se remontent à la Constitution en vigueur, puis à celles qui l'ont précédée, jusqu'à arriver
au premier constituant. On suppose que ce premier constituant a dicté la première
norme, qui est appelée norme fondamentale parce qu'elle est la base ou le fondement de
tout l'ordre juridique conçu comme un système.
L'objet du droit est fondé sur la supposition que la norme fondamentale est une
norme valide qui, étant hypothétique, est "supposée" et non "posée". En ce qui concerne son
contenu primitif, la norme fondamentale crée un ordre auquel correspond la
conduite effective des individus qu'elle régit136.

La théorie pure du droit attribue à la norme fondamentale le rôle d'une

hypothèse de base. Partant du principe que cette norme est valide, également
le système juridique auquel il est subordonné est valide, car il confère à
les actes du premier constituant et tous les actes suivants de l'ordre juridique
le sens normatif spécifique qui apparaît dans la relation établie par une règle
de droit entre un fait illicite et sa sanction137.

55. Le droit est un système normatif créé ou reconnu par l'État. Nous avons
signalé préliminairement dans la première partie de cette œuvre, que le droit se
caractérise et se distingue en même temps des autres ordres normatifs sociaux par
le fait que sa création ou reconnaissance, son exécution et la sanction de son
le non-respect, est réalisé par l'État, considéré comme entité juridique et à
la fois distincte du droit dont la légitimation sociale exige qu'elle soit partie d'un ordre
juste et équitable138.

Cette relation entre l'État et le droit se remarque dans tous les systèmes juridiques
o juridiques, comme nous le verrons plus tard, même dans ces traditions où les
les normes ont une origine coutumière, car finalement elles doivent également être
reconnu ou déclaré par l'État.

De même, un aspect central de cette relation est lié au monopole de la

force ancrée dans l'État, car ce qui permet de garantir l'efficacité de
droit dans les actions de prévention et de sanction de sa transgression, est le
possibilité de recourir à la force socialement organisée, qui dépend de soi-même
État. Cette relation entre le droit et la force ne se établit pas seulement par la
possibilité de recourir à la coercition pour assurer l'efficacité de ses normes, sinon
aussi parce que de telles normes sont créées par l'État, permettant d'affirmer que la
la force est l'objet du droit en régulant les hypothèses et conditions de celle-ci
utilisation139À cet égard, la spécificité dans le mode de création des normes
les variétés juridiques varient selon le système des sources dont il s'agit, correspondant
dans les systèmes continentaux ou juridiques au législateur étatique, qu'il soit autocratique ou
démocratique.

Un niveau de plus grande complexité substantive et légitimité sociale de la relation entre le

L'État et le droit s'exprime dans la notion de "État de droit", laquelle donne
compte avec ces termes de la configuration d'un État régi par des lois qui se
s'appliquent aussi bien aux gouvernants qu'aux gouvernés, et avec une limitation claire et efficace de
les pouvoirs publics qui garantissent les droits des personnes. De même, à l'intérieur
d'un État de droit, l'élection de ceux qui gouvernent et légifèrent par le biais de
les propres sujets impérés, c'est-à-dire par le biais d'un système démocratique de
haute intensité, efficacité et latitude140, conforme à un système politique d'exercice du
pouvoir public, qui, en ordonnant les relations de pouvoir, contribue à la légitimité
del ordre social qui a comme élément central l'État.
II Les systèmes normatifs juridiques

56. Notion introductive. Nous avons précédemment supposé que la norme juridique
constitue l'élément de base du droit, compris à son tour, depuis la perspective
de la théorie normativiste du droit, comme un système de normes ordonné dans
fonction du bien commun de la société, et dont l'empire est assuré par
possibilité de recourir à la force sociale légitimement organisée.

Dans la présente unité des matières, nous verrons que le droit se caractérise également
pour une délimitation territoriale et une existence temporelle déterminée, dans laquelle la
prétention d'empire de celui qui a édicté les normes juridiques peut effectivement
se réaliser. En ce sens, d'un point de vue temporel, le droit admet une
distinction entre droit en vigueur et droit non en vigueur, de la même manière que son
l'application—en principe—se produit au sein des cadres politiques territoriaux de
une certaine société politique, c'est-à-dire, à l'intérieur des frontières d'un État,
à l'intérieur duquel s'applique le droit que nous appellerons national, sans préjudice
de circonstances exceptionnelles qui déterminent son extension au-delà de ses frontières,
et nous étudierons à l'occasion de la force personnelle de la loi dans le chapitre
référé aux sources du droit.

57. Les systèmes juridiques nationaux comme parties intégrantes d'un système
normatif majeur. Le droit national, compris comme l'ensemble des normes
juridiques qu'un État applique dans un territoire et un temps déterminés, peut être
caractérisé par les instituts substantiels qui disciplinent ses matières principales
et ce qui les compose, l'origine et la tradition reconnue de ceux-ci, leurs méthodes ou
procédures judiciaires, les formes spécifiques de leur application et la sanction en
cas de non-respect, entre autres. Tous ces éléments, ainsi que d'autres encore qui
il n'est pas possible de détailler, ils configurent l'identité du système juridique national sur la base
en ses traits reconnaissables et identitaires.

Le droit appliqué dans un territoire délimité sur une période également

déterminé, constitue un système juridique, un ensemble de normes de nature
juridiques liées sur la base d'informations et d'usages traditionnels et de réception de
changements plus ou moins graduels, qui intègrent et forment l'histoire d'un
pays déterminé dans sa dimension normative. Ces normes, historiquement
appliquées et établies par la force de l'État, contribuent à la génération et
établissement d'un ordre de conduite individuelle dans cette société,
que en même temps qu'elle permet de tracer son origine, elle permet également de signaler des motifs et
éléments substantifs présents dans la forme spécifique que prend un
une société déterminée en ce qui concerne l'organisation de sa coexistence.

Ces éléments de base du système le configurent et en même temps le distinguent des autres
systèmes normatifs juridiques, et lui donnent une identité reconnaissable dans ses traits
principales. Ainsi, dans le cas du système positif chilien, d'abord le Code Civil et
ensuite le Code pénal, encadré par les successives constitutions politiques, ont
transmis certaines bases normatives de l'ordre social qui persistent jusqu'à nos
jours, canalisant et déterminant les possibilités de changement des modèles
sociales de convivencia et mettant en évidence, tant pour une évaluation positive que
négative, l'impacte persistant du poids que la légalité a sur notre manière de
58. Système juridique national, souveraineté et droit international. Les systèmes
juridiques nationaux, en ce qui concerne leur relation avec d'autres systèmes nationaux ou
internationaux se réfère, admettent entre autres les commentaires suivants.

Tout d'abord, certaines interrogations surgissent autour de l'harmonisation et

concordance entre le principe de la souveraineté nationale et les normes
internationaux que les États signataires de pactes internationaux doivent appliquer,
ce qui se résout sur la base de comprendre que dans l'exercice de la souveraineté les
les autorités compétentes d'un État peuvent convenir de normes internationales
communes, celles qui par le biais des procédures indiquées constitutionnellement,
se traduisent en lois nationales. La vision contraire, pour sa part, souligne la
prééminence de la souveraineté nationale en tout temps, niant toute
interprétation qui suggère de la soumettre à un système international qui la limite. Il convient
il convient de noter ici que le droit international comprend des normes établies par la
voies coutumières pour réguler les relations entre les États, en déterminant que
la valable provenance des deux systèmes de sources repose sur l'acceptation que la
norme fondamentale du droit international, par voie de conséquence, "s'avère être
aussi celle des divers ordres juridiques nationaux subordonnés à ceci
droit, étant ainsi une norme qui confère la qualité de fait créateur de normes
juridiques à la coutume résultant de la conduite réciproque des États141.

Deuxièmement, du point de vue de la correspondance des bases de quelques

systèmes avec d'autres, il est possible d'identifier à partir de ces éléments communs la
existence d'un système plus grand dont ils feraient partie, ou qui pourrait être identifié
en tant que tel à partir précisément des coïncidences détectées. À cet égard, il existe
diverses classifications des systèmes juridiques, développées par des auteurs qui se
ont été basés sur des critères également divers, prenant en compte entre autres la tradition
commun, la coïncidence de certaines institutions, l'idéologie relative aux principes
communes sur la justice ou son origine dans les religions. De même, pour les effets de son
étude, se distingue également entre systèmes historiques et systèmes en vigueur. Les
systèmes normatifs historiques, bien qu'ils aient eu une pertinence juridique dans le passé
et subsiste son influence à travers les institutions établies dans les systèmes
actuels, manquent de validité temporelle actuelle.

On peut distinguer divers systèmes juridiques à travers l'histoire du droit,

étant pertinents pour les effets de la connaissance de notre propre système, le
droit romain et le droit canon. En considérant de telles perspectives doctrinales
et en nous basant principalement sur les classifications de René David, nous consacrerons les
sections suivantes à son analyse particulière142.

59. Systèmes de droit occidental. Correspondent à des systèmes juridiques positifs et

coutumiers en vigueur actuelle, basés dans une mesure différente sur la tradition
romanistique, germanique et chrétienne. Tous les sous-systèmes qui sont possibles
découler de cette matrice commune, rendent compte de l'unité de la culture juridique
occidental, avec ses propres éléments distinctifs. En ce sens, il est possible
reconnaître les suivants :

a. Système de droit civil, romain ou continental. Obéit au type historique

romaniste, reçu principalement dans la tradition française et germanique, et
Comme son nom l'indique, il correspond au droit héritier de la tradition.
romanistique, dont les jalons principaux furent la Loi des Douze Tables (450 av. J.-C.) et,
en particulier, les compilations de lois et de doctrines réunies dans le Corpus Juris
Civilis en temps de l'empereur byzantin Justinien le Grand, puis
progressivement fusionné dans ses institutions fondamentales avec des éléments
provenant du droit germanique et du droit canonique.

Le Corpus iuris sera d'abord copié abondamment, et son étude et son enseignement
développe des écoles de juristes de plus en plus sophistiquées (les glossateurs, pos
glosateurs et humanistes), forgeurs de l'identité juridique et politique de la
nations européennes à l'époque moderne, et sources d'inspiration à l'époque contemporaine
des contenus de la codification des droits civils143.

Un jalon postérieur de grande importance fut le processus codificateur promu par

Napoléon, qui a donné origine au Code civil français promulgué en 1804, basé
exactement dans le droit romain ainsi que les lois françaises, et, plusieurs décennies
ensuite, le processus qui a conduit au Code allemand de 1900, donnant naissance aux deux
distinctions les plus pertinentes dans la tradition romanistique : le droit romain
français et le droit romano-germanique144.

Le système de droit civil ou continental, tel que nous le connaissons, naît au début
du XIXe siècle en France avec la codification napoléonienne, s'étendant pendant les
siècles XIX et XX main dans la main avec les processus de codification du droit privé par
toute la partie continentale de l'Europe et en Ibero-Amérique, se projettant ensuite vers le Japon
et récemment, aux pays islamiques, qui ont façonné leurs codes
suivant le modèle français (Code civil) et allemand (Code de commerce)145.

Les pays de la tradition du droit civil se caractérisent par leur origine législative, c'est-à-dire
dire, ce sont des normes juridiques dans le processus de création desquelles participent directement les
acteurs politiques gouvernementaux et parlementaires, ayant pour habitude une
importance subordonnée à la marge et aux limites fixées par le législateur, tant que la
la décision du juge n'a pas le caractère de précédent obligatoire pour les autres
juges affectés à la connaissance et à la résolution de cas similaires. Son caractère
principal, en ce qui concerne la matière analysée, est la pertinence accordée à la loi, la
laquelle s'applique au cas concret par le juge, qui part d'une norme générale
y abstraite, appliquera un raisonnement principalement déductif pour résoudre la
controverse soumise à son jugement146.

b. Droit commun. Il s'agit d'un ensemble de normes coutumières et de décisions

des tribunaux, constituant la base du système juridique anglo-saxon, basé
à divers degrés dans le droit commun anglais (common law).

Corresponde, en son origine, à un modèle d'arbitrage des conflits sociaux qui

constitua le droit commun du royaume d'Angleterre, après la conquête normande
survenue en l'année 1066, étant caractérisé par l'intervention prépondérante des
juges, qui résolvent selon leur sens particulier de la justice, par conséquent
qui a été distingué comme un droit établi par les juges.
Ce système se consolide et acquiert ses principaux traits contemporains à
à partir du XVIIe siècle, étant déjà connu sous le nom de common law avec l'aide de
l'expansion coloniale anglaise qui atteint son apogée à la fin du XIXe siècle. Puis après
la Seconde Guerre mondiale, le processus de décolonisation et l'indépendance des
anciennes colonies ou dominions britanniques, a donné lieu à la formation de la
Commonwealth ou communauté britannique de nations, organisation qui a succédé
l'empire anglais après les processus indiqués et a maintenu les bases de la
culture britannique, y compris le droit coutumier originaire d'Angleterre.

En common law, "le droit est de formation principalement judiciaire (juge

fait la loi), régissant la règle du précédent judiciaire (stare decisis) par laquelle le juge,
en décidant du cas qui lui est soumis, il est lié dans le processus décisionnel par les
précédents judiciaires, c'est-à-dire, par les sentences rendues par d'autres juges à
décider des cas analogues antérieurement. C'est pourquoi ce sont les juges et non le législateur,
ceux qui créent le droit avec des règles déduites du critère (ratio decidendi) adopté
pour résoudre le cas concret, à la différence du législateur dans le système de droit
civil, ce qui le fait par la promulgation de normes générales et abstraites147.

Notre système de common law consiste à appliquer aux nouveaux cas les
règles de droit que nous, juges, dérivons des principes juridiques et de
les précédents judiciaires ; et afin de garantir l'uniformité, la cohérence et
la certitude du droit, nous devons appliquer ces règles, à condition qu'elles ne soient pas
clairement illogiques ou hors de propos, à tous les cas similaires qui se
présentent; et nous n'avons aucune possibilité de les ignorer ou de rejeter leur
application analogique préférant d'autres non consacrées jamais judiciairement, seulement
car nous considérons que de telles règles ne sont pas aussi opportuns et appropriées que
nous souhaiterions. Je considère qu'il est d'une extrême importance de maintenir ce canon
absolument ferme, non seulement pour la résolution du cas en question, mais sur
tout pour l'intérêt supérieur du droit en tant que système scientifique148.

c. Systèmes mixtes ou de classification complexe. Ce sont ceux qui incluent certains

droits nationaux où la tradition romaine est rare ou qui possèdent des éléments
provenant du système continental ou romain, et du système de la common law.

d. Système socialiste. Dans la lecture doctrinale traditionnelle du milieu et de la fin du siècle

XX, le système de droit appliqué dans les pays du domaine socialiste était
considéré comme un système idéologique distinct des systèmes occidentaux,
principalement en raison de l'éloignement de l'appréciation du christianisme comme source
la réglementation et la valorisation minimale de la propriété privée comme base du système
productif protégé par le droit149.

Cependant, en recherchant une plus grande objectivité dans l'analyse, depuis le point de
vue formaliste et non de son contenu, les systèmes nationaux encore existants qui
déclarent leur adhésion à la conception socialiste du droit, possèdent une base
juridique dont les piliers structurels utilisent des catégories qui sont courantes dans le
droit occidental, comme la même notion du droit et sa différenciation d'autres
ordres normatifs sociaux, du contrat, des sujets de droit et, même, de
la propriété et les biens, se distinguant des systèmes positifs majoritaires dans
Occident par sa fonctionnalité et sa finalité différentes dans certains de ces instituts,
Le système juridique socialiste, de la manière dont il a été conçu et appliqué dans le
XXe siècle, reconnaît ses fondements dans la conception du socialisme basé sur le
marxisme, philosophie de l'histoire et de la société dont les propositions politiques et
les facteurs économiques ont eu une grande influence sur les courants de pensée, les mouvements
sociales et doctrines politiques contemporaines, notamment au cours du siècle
passé. Actuellement, après la chute des socialismes réels—comprenant
pour telles les expériences politiques concrètes appliquées dans certains pays
surtout européens et asiatiques—son impact politique et économique a
diminué notablement et ses expressions politiques concrètes se réduisent à
quelques États, dans lesquels l'identification avec les fondements
les marxistes sont pratiquement nominaux, maintenant la conception politique référée
au rôle tutélaire d'un parti politique unique comme garant de l'engagement de ses
des leaders avec la construction d'une future société érigée sur des piliers socialistes.

En ce qui concerne le sujet à l'étude, il convient de s'arrêter sur la dimension

économique et dans la dimension politique de cette doctrine, pour comprendre l'idée du
droit qui se construit précisément sur les deux bases.

La dimension économique est accessoire à une théorie sur la société, dans laquelle le
analyse du rôle de l'économie comme articulatrice et justifiante du type
des relations sociales construites autour d'elle, est déterminante pour comprendre comment
la société fonctionne matériellement et son expression la plus complexe reconnue dans le
État. Dans cette conception, l'État et toutes les structures et relations
construites sur un type déterminé de système économique, se trouvent
déterminées par ce système économique particulier, parmi elles le droit.

La dimension politique, pour sa part, se caractérise par l'adoption de cette conception.

économique, affirmant à partir de ici une pratique conséquente tendant à
assurer un changement dans les conditions sociales, en déterminant ou en conditionnant les
actions politiques—entre elles le gouvernement, la législature et la juridiction—dans
fonction de cet objectif de changement et de substitution, plus ou moins progressive, de
les formes sociales en vigueur, par d'autres qui en théorie garantiraient à l'avenir
des conditions sociales plus équitables.

Dans les expériences politiques historiques et celles qui survivent à l'effondrement des
dans les socialismes réels, le système juridique se caractérise par la primauté de la loi comme
source formelle productrice du droit socialiste, entendue et valorisée comme le moyen
idéal pour garantir l'acquisition du pouvoir pour la classe ouvrière. Le principe de
la légalité socialiste considère la loi comme le moyen légitime pour la construction de
la société socialiste. C'est, substantiellement, un droit de base continental, à
moins en ce qui concerne l'histoire récente de l'Occident150.

60. Systèmes non occidentaux. Il existe d'autres systèmes qui obéissent à des traditions
particuliers des pays asiatiques, comme la Chine, qui étant à l'origine de
la tradition confucéenne a traversé au cours du XXe siècle un système socialiste
de caractéristiques propres très marquées et différentes du droit soviétique, jusqu'à
atteindre le système hybride actuel, qui intègre progressivement des instituts propres au
droit occidental, particulièrement après les réformes initiées par Deng Xiaoping.
D'autres systèmes, comme celui de l'Inde, prennent en compte des fondements religieux.
britannique l'inclut dans la logique juridique du common law, mais avec une forte présence
des différentes religions sur des aspects pertinents comme le droit de la famille.

61. Systèmes religieux. Dans la large hétérogénéité que l'on peut apprécier, il
distinguent ceux à base religieuse, dont les normes juridiques régissent les rituels et les pratiques
dérivées de la tradition, constituant des modèles auxquels il est exigé de s'ajuster
conducte par convenance sociale, mais ancrée dans une mesure plus ou moins grande dans
préceptes religieux qui leur fournissent leurs fondements. En général, ils partagent la
absence de la considération du droit comme une construction intellectuelle
autonome, qu'ils conçoivent associé à la morale et/ou à la religion, souvent
rejetant l'autonomie normative du droit comme une tendance d'origine
occidental qui violente les traditions et minore les usages et coutumes que
constitueraient les identités des sociétés dans lesquelles ils règnent. Dans ces systèmes le
l'influence du facteur religieux est supérieure à d'autres facteurs influents, comme par exemple,
les de caractère économique ou politique.

Dans les systèmes religieux, nous pouvons mettre en avant le droit canonique - corps
normatif de l'Église catholique d'une grande importance dans l'histoire du droit
occidental—et le droit islamique, le corps normatif qui régule la forme de vie
des peuples de la communauté islamique. Il convient également de mentionner le droit
hindou, qui basé sur la philosophie brahmanique, a dérivé en un droit national
avec des éléments hybrides générés en partie par l'influence britannique pendant la période
colonial. Considérant le but de cette œuvre, nous accorderons une plus grande attention à
droit canonique et au droit islamique.

a. Le droit canonique. C'est un système de normes propres et autonomes de l'Église

Catholique, dont les prescriptions reposent sur une base de nature supérieure
conformée par le droit divin, qui est conçu à son tour comme l'ensemble
de facteurs qui ont Dieu pour auteur, et auxquels se subordonnent les éléments du
droit canon humain. Le droit canon tire son nom de l'une de ses
principales sources, les collections de canons sacrés.

Il s'agit actuellement d'un droit codifié, processus entamé avec le Code

de Droit Canonique édicté en 1917 pendant le pontificat de Benoît XV151, y
ensuite remplacé par son obsolescence historique et son excès de rigorisme juridique dans
1983, année où, suite à l'impulsion du Concile Vatican II, entre en vigueur le droit actuel
Code de Droit Canon, pendant le pontificat du pape Jean-Paul II.

En tenant compte des matières traitées, le droit canonique se distingue du droit de

les communautés politiques ou droit séculier dans la terminologie canonique, par
se traiter de sociétés de nature différente, qui confluent exceptionnellement en
les régimes matrimoniaux appelés latins, dans lesquels il existe reconnaissance
célébration civile du mariage en lieu religieux152.

b. Le droit islamique ou droit musulman. Le droit musulman se caractérise

par la confusion des ordres normatifs religieux, moral et juridique, n'existant pas
en général dans les pays où il prévaut, une reconnaissance d'autonomie pour les
normes juridiques, dont le noyau prescriptif n'est pas indépendant, mais qui reconnaît
immuable comme la religion dont elle dépend et difficilement adaptable aux changements
sociaux contemporains, mais qui offre en revanche un niveau élevé de sécurité
juridique si nous l'envisageons sous l'angle de sa stabilité.

La charia est le chemin que parcourt le croyant qui se soumet à la volonté de Dieu
et remplit ses commandements, dont dépend la vie éternelle. En plus d'une religion,
l'islam est un mode de vie, supposément ordonné et régulé par Dieu dans ses
des détails plus minimes. Cette régulation divine de la vie humaine constitue la loi
islamiques ou charia. Comme la charia reflète la volonté divine immuable et parfaite, elle
la même est aussi parfaite et immuable153.

Le droit islamique accuse l'influence des institutions du droit romain ou

byzantin, déjà présent dans les sociétés du monde arabe aux premiers siècles de
notre ère, hellénisées et romanisées à divers degrés, et où peut être
reconnu le fondement de base de ses institutions de droit privé154. Sus
sources principales, en plus du Coran—son livre sacré—est la tradition normative
basée sur les faits et les paroles du prophète (Sunna), le consentement de la
communauté musulmane (iyma), et l'analogie (qiyas), consistant en le raisonnement
et déduction des interprètes en l'absence des sources précédentes155.

Focalisé au dixième siècle, c'est un droit positif et empirique, caractérisé par un

objectivisme radical, appréciable dans l'utilisation de présomptions irréfutables qui fournissent
un degré de sécurité juridique inébranlable. La norme est similaire en structure à la
du droit occidental, puisqu'il se limite au fait externe, sans avoir de spécial
considération pour les motifs psychologiques de l'acte, car l'intention ne se limite qu'à
en compte dans la sanction morale ou religieuse156Ses prescriptions obligent tout
musulman à obéir à ses préceptes de manière assez rigide, mais en admettant
certaines adaptations circonstancielles - pas des réformes - dans des réalités politiques et
différentes sociales, comme cela se produit actuellement avec l'augmentation des courants
migratoires vers l'Europe157. Sur cette base juridique commune, on peut distinguer
actuellement, divers systèmes juridiques particuliers ou nationaux, comme celui de
Le Maroc et l'Algérie, fidèles à la tradition et à la loi religieuse et civile (charia) qui
ils maintiennent la polygamie en vigueur, contrairement à la Tunisie, qui a modernisé son
législation réinterprétant la charia158.
 Chapitre quatre Les sources du droit

Introduction à l'étude des sources du Droit

62. Notion de source. Le terme source fait référence au fondement ou à l'origine d'une chose,
à la naissance ou à la cause qui provoque un phénomène. Référé au sujet qui nous occupe,
permet d'exprimer que les sources du droit sont ces faits dont les
les normes juridiques surgissent, émanent ou dérivent, ou mieux dit, l'origine, la cause ou
naissance du droit.

63. Acceptions. Situées dans le domaine des études juridiques, l'expression

les sources du droit possèdent diverses acceptions ou sens interprétatifs de leur
signification.

Ainsi, Legaz et Lacambra soulignent comme significations attribuées à l'expression, le

constituer la source de ce qui est ou a historiquement été considéré comme droit,
comme c'est le cas avec de anciens documents et collections législatives; de force
créatrice du droit dans le domaine de la vie sociale, référant ainsi, entre autres facteurs
à la propre nature humaine, l'économie et le sentiment de justice ; l'autorité
creatrice du droit historique ou actuellement en vigueur, soit l'État ou le peuple; le
acte concret créateur du droit, comme la législation, la coutume et la décision
judiciaire, entre autres; le fondement de la validité juridique d'une norme concrète; la
forme spécifique par laquelle la norme juridique se manifeste (loi, décret, coutume); et,
le fondement d'un droit subjectif159.

Dans une approche plus proche de notre réalité juridique, l'expression s'est
utilisé, en premier lieu, dans le sens de sources de connaissance du droit,
considérant ici les documents qui contiennent ou rendent connues les normes, tel
comme dans un code, un texte consolidé de lois ou la collecte de
coutumes normatives ; de même, les sources du droit ont été comprises dans le
sens des sources de production du Droit, pouvant être distinguées entre elles à
les sources matérielles et les sources formelles, dont nous suivrons la spécificité
de préférence160.

64. Classification des sources du droit. Les sources du droit admettent

diverses classifications, étant citée de manière plus récurrente celle qui
distingue entre sources formelles et sources matérielles, pouvant être compris dans ce
dernier cas tant au support matériel et concret d'une norme, qu'aux facteurs
qui influencent sa production. De même, il est courant de distinguer entre les sources directes
(loi, coutume) ou indirectes (jurisprudence, analogie, équité), selon "renferment
en effet la norme juridique ou aident à sa production ou à sa compréhension, mais sans lui donner
existence par elle-même 161Nous allons approfondir ensuite l'approche
distinction entre sources formelles et sources matérielles162.

65. Sources matérielles. Par sources matérielles du droit, nous entendons tous
ces facteurs, de nature diverse, qui influencent le contenu prescriptif de
religieux, de défense des intérêts particuliers de collectifs sociaux, comme des groupes
économiques, syndicats et, en général, de la plus diverse orientation idéologique.

Concernant l'intérêt que présente l'étude de ces sources, il convient de garder à l'esprit
qu'il existe des sens juridiques non strictement précisés dans les normes, mais aussi
expresés ou réceptionnés comme des valeurs ou des idéaux, qui servent à leur tour de
fondements non nécessairement objectivés du système qui ordonne la convivencia
social. Cela permet d'établir, entre autres conséquences, l'éventuelle existence
de comportements sociaux qui peuvent provoquer un certain sens de la
norme sociale, particulièrement du droit.

Par conséquent, pour la compréhension intégrale du phénomène qui implique le droit et son
interprétation a posteriori, il est nécessaire de connaître les raisons pour lesquelles les normes
juridiques produites dans une société ou une communauté déterminée, possèdent un certain
contenu concret, qui les distingue et les différencie d'autres normes. De même,
pour mieux comprendre les raisons qui déterminent son entrée en vigueur
à un moment donné de l'histoire d'un pays, et de la même manière son
abrogation.

L'étude des sources matérielles considère la nécessité d'analyser au moins

deux aspects de la production juridique, à savoir, comme facteurs incident dans le
contenu prescriptif spécifique de la norme, et comme facteurs incident dans la
occasion de début et de fin de la validité de la norme juridique.

Dans le premier sens indiqué, sont des sources matérielles tous ces facteurs de
diverses nature qui contribuent à déterminer le contenu concret de la norme
juridique, ce qui inclut un élément factuel consistant en la survenue de faits
sociales pertinentes comme une crise économique, sociale ou politique, un conflit armé
ou catastrophes naturelles, l'irruption d'un mouvement social avec des déterminés
postulats et demandes, entre autres.

Avec les faits déterminants déjà indiqués, un élément moral intervient.

présent dans les acteurs sociaux, exprimé dans des convictions religieuses, postulats
politiques, une doctrine philosophique, des idéaux imprécis, mais fortement motivants,
sentiments moraux au sens strict ou la simple conjonction d'intérêts
principalement divers qui sont agglutinés pragmatiquement par un leader
occasionnel. Parmi les exemples qui illustrent l'influence d'une source matérielle, peuvent
mentionner l'incorporation du sens social de la propriété privée comme
limitation du domaine ou la reconnaissance des effets civils au mariage religieux
avec l'approbation du divorce lié dans la loi sur le mariage civil de 2004.

Dans le deuxième sens, c'est-à-dire en ce qui concerne l'incidence des facteurs matériels
à l'occasion de l'approbation d'une loi ou de sa révocation, sont
plusieurs aspects concurrents qui peuvent être commentés. Tout d'abord, une
la loi peut avoir été traitée ou discutée pendant une longue période avant son
approbation et entrée en vigueur, ce qui pourrait s'expliquer par le jeu de soutiens et
rechats du contenu total ou partiel que cela implique. En réalité, pour que la loi
aie un soutien solide et permette son efficacité ultérieure, il est nécessaire que son
l'histoire fidèle de son établissement. La même chose peut être exprimée sur
les facteurs qui déterminent la validité matérielle d'une norme dans le temps et,
spécialement, de sa révocation. Une norme légale peut progresser lentement vers
sa obsolescence et perte d'utilité sociale, processus éminemment matériel qui
culminera probablement par sa caducité formelle par le biais de l'acte abrogatoire,
à laquelle la conjonction d'acteurs nécessaire se réunira, comme cela a eu lieu pour son
approbation.

Maintenant, sans préjudice de la pertinence de la dimension matérielle, dans le cadre des

exigences de l'État de droit, il sera toujours nécessaire qu'une initiative sociale
identifiée comme une source matérielle, elle doit passer par le moule que imposent les sources
formelles. En ce sens, une source matérielle qui soutient que le propriétaire ne
on peut détruire une chose en vertu de la fonction sociale de la propriété, ce n'est pas
reconnaissable comme droit en vigueur et applicable jusqu'à ce qu'il ne soit pas respecté
procédure formelle qui la transforme en norme juridique163.

66. Sources formelles. La notion de sources formelles, tout comme la notion de

les sources matérielles, admettent plus d'un sens significatif, chaque fois qu'elles peuvent
sont comprises comme les institutions, sujets ou organes ayant une capacité normative
pour la création du droit ; comme les autorités ou les sujets qui créent les normes ;
comme les moyens ou les actes par lesquels les normes sont établies ; comme ceux-ci
faits sur lesquels le juge s'appuie—ou toute personne souhaitant attribuer un sens
juridique à une conduite—pour indiquer qu'il existe un sens général dans le
communauté ; ou, dans le sens que nous utiliserons par la suite, reconnaissant comme
sources formelles à tous les faits ou actes auxquels on attribue une
aptitude spécifique à créer des normes juridiques164. En el sentido indicado, según
Squella, fils :

...les différents procédés de création des normes juridiques, ainsi que les modes
de l'extériorisation de celles-ci et des continents normatifs où il est possible de les trouver,
après lesquels des procédures il est possible d'identifier un organe, une autorité, un
force sociale ou sujets de droit qui sont qualifiés pour produire
normes juridiques par le même ordre juridique auquel elles vont s'incorporer
les nouvelles normes qu'ils ont créées165.

Par conséquent, l'étude des sources formelles prend en compte les procédures à travers
desquels se produisent les normes juridiques, aux modes que celles-ci ont de
se manifester, et sur les continents où il est possible de localiser ces mêmes normes.
Ainsi, dans la perspective logique du système continental, la procédure formelle
établi pour que le Congrès adopte une loi, fait des lois des sources
formelles privilégiées.

67. Structure du système de sources. Nous avons avancé que le droit constitue
un système de règles organisées de manière structurée, c'est-à-dire que les règles qui le
les composants sont répartis et organisés dans ce système, ce qui exige
déterminer les relations qui médiatisent entre les normes qui l'intègrent.

La disposition ordonnée des parties qui composent le droit, considère que son
que ont les différents actes de production juridique que nous appelons sources de la
droit166. La validité de la norme juridique, en supposant la préférence de son
dimension formelle, nécessite la concurrence de : un sujet compétent pour exécuter
certains actes de production juridique ; le respect d'une certaine procédure de
production ; et la circonscription à un certain domaine de matières, puisqu'elle ne peut pas
comprendre toutes les zones possibles de réglementation, sauf et de manière pas tout à fait
acceptable, dans le cas de la Constitution.

La hiérarchie de la norme, en tant que critère formel déterminant de la validité, renvoie à

une conception de tout le système de sources—basée sur une norme suprême
suposée ou hypothétique167—que considère que la norme hiérarchiquement supérieure est
celle qui réglemente les conditions de validité des actes de production normative,
déterminant conséquemment que les normes sur la production juridique se
trouvez dans une relation de hiérarchie ou de supériorité par rapport aux sources qui
régulièrement, et donc, en ce qui concerne les normes produites168.

Étant donné que la validité de l'acte normatif est une condition nécessaire de la validité d'une
norme juridique, il est également nécessaire que son contenu ne contredise pas
conformément à ce qui est disposé par une norme supérieure, car celle-ci est reconnue comme ayant plus de force que
à la norme subordonnée. D'ici alors la distinction qu'il est nécessaire de réaliser
entre la hiérarchie logique appréciable dans une norme formellement valide, se référant à
celle qui provient d'un acte valide de production, et la hiérarchie juridique
appréciable à son tour dans la norme matériellement valide, qui est celle où
En plus de respecter la production de la norme, son contenu n'est pas contradictoire
avec celle d'une autre norme supérieure au sein du même système169.

Cela dit, il convient maintenant de considérer les situations possibles dans lesquelles il n'est pas
satisfont aux exigences qui confèrent validité aux normes juridiques, pouvant
distinguer les vices de compétence formelle liés au sujet producteur de la norme;
de procédure, relatifs à l'acte de production normative ; de compétence
matériel, relatif au domaine spécifique attribué à chaque type de source, et noms,
relatifs à la violation du principe de hiérarchie normative. La concurrence de
Chacun de ces vices ou infractions donne lieu à l'invalidité ou à la nullité de la
norme, sans préjudice d'une catégorie plus discutable qui considère que certains cas
de plus grande gravité signifieraient directement l'inexistence de la norme, sans
nécessité d'une déclaration d'autorité qui l'établisse ainsi170.

68. Classification des sources formelles. Les sources formelles admettent diverses
classifications, pouvant mettre en évidence celles qui distinguent entre les sources principales et
subsidiaries, heteronomous and autonomous sources, and between general or
particuliers.

Son sources principales celles que les juges doivent toujours appliquer, comme la loi,
et les Filiales auxquelles on a recours en cas de défaut des sources
principales171, ou afin d'interpréter celles-ci, comme cela se produit avec la référence de
article 24 du Code Civil à l'esprit général de la législation ou à l'équité naturelle.

Dans la deuxième d'entre elles, suivant Squella, sont hétéronomes ces sources dans
que sont autonomes celles où le producteur de la norme est d'une certaine manière le
même sujet qui doit l'exécuter, comme c'est le cas dans la coutume et dans l'affaire
juridique.

Enfin, les sources qui conduisent à la production de normes sont généralement communes.
abstractes et générales comme la loi, et particulières celles qui produisent des normes
concrètes et particulières comme la jurisprudence.

69. Précision méthodologique pour l'analyse particulière des sources du droit.

Une fois l'introduction générale nécessaire aux sources du droit terminée, il convient
dans ce qui suit, nous analyserons les différentes sources du droit, pour lesquelles nous nous concentrerons
l'attention à ceux particulièrement pertinents dans le système juridique continental,
juridique ou de droit romano-germanique, en recourant à certaines sources pour préciser
et leurs exemples respectifs au droit chilien, sans préjudice de considérer également
celles qui sont les plus pertinentes dans le système de common law. À la fin de l'analyse
général du système de sources, il sera traité spécifiquement et de manière synthétique le
système de sources dans le droit chilien, section rédigée par la professeure
Fabiola Vergara Ceballos.

II La loi

70. Introduction. Le mot loi, dans son sens le plus large, signifie une norme,
règle ou condition à laquelle se soumettent les phénomènes et les êtres.

Dans le domaine juridique, son sens le plus général est utilisé comme équivalent au droit
à la norme juridique. Dans un sens de plus grande spécificité, on entend par cela
norme d'origine étatique, écrite et solennelle, pouvant être définie comme la "règle de
droit prononcé de manière réfléchie et solennelle par l'autorité légitime de
État172Il s'agit donc de normes sanctionnées par les autorités.
publiques173.

La législation, pour sa part, fait référence au processus par lequel un ou plusieurs organes
Les États formulent et promulguent certaines normes juridiques d'observation
général, parmi lesquels figurent de la Constitution politique jusqu'à
différents types de lois que nous analyserons plus tard.

Toute sanction exercée dans le cadre d'une compétence est connue sous le nom commun
de législation. Prise au sens large, la législation comprend
non seulement la constitution (si elle est écrite) et les lois du Parlement, mais aussi tout
type de normes sanctionnées subordonnées et autonomes, quel que soit le nom
avec lesquelles elles sont désignées : ordres du Conseil, règles et ordres statutaires,
règlements des autorités locales, des corporations autonomes, des églises,
etc.174.
De même, en appliquant une logique formelle de validité, les décrets seraient additionnés.
avec force de loi et même les décrets lois, en l'absence de différence hiérarchique
entre elles, mais pour d'autres raisons telles que le mode de sanction et sa légitimité. Dans un
Au sens strict et technique, la loi est la norme juridique émanant du Pouvoir Législatif.
promulguée par le Pouvoir Exécutif et respectant les formes requises par la
Constitution175.

Sans préjudice de ce qui précède, il existe diverses acceptions du mot loi. Ainsi, se
utilise la dénomination "Loi fondamentale" pour désigner la Constitution politique,
on la considère comme le fondement des autres types de lois ; "loi naturelle",
pour ceux qui soutiennent la validité d'un droit naturel fondé sur des critères
morales ou religieux, se réfèrent par le terme à une prescription de la conduite
humaine qui dépasse le champ du droit positif ; l'expression "droit commun" pour
se référer au droit civil, entendu comme celui qui s'applique à tous les habitants de
un pays déterminé, ou la "loi personnelle" pour désigner la loi du pays auquel
correspond à la nationalité d'une personne.

L'étymologie du terme loi renvoie au mot latin "lex" ou "legis", lié

à son tour avec le terme lego, dont la signification renvoie à l'action de lire.

Du latin lex, legis, nom d'action archaïque du verbe lego, -ere "lire". Ce mot
latine enferme en elle une idée de convention, entre deux personnes ou deux groupes, qui
ce n'est pas le résultat de la coutume ou de la morale, mais doit être expressément accepté
par deux parties, écrite et publiée. À l'origine, elle n'avait pas de valeur si elle n'était pas trouvée
écrite (généralement dans des tableaux), d'où résultent de telles expressions comme
legem delere "bannir la loi" et legem perrumpere "briser la loi". Ceci est
précisément ce qui explique la dérivation de ce mot du verbe legere "lire". En
Roma désignait à la fois les contrats conclus entre deux particuliers, ainsi que les
conventions établies entre deux groupes, ou deux tribus, ou deux villes ou
nations, et aussi l'ensemble des préceptes de droit acceptés expressément
par l'assemblée des tribus176.

71. La loi et l'État. Dans l'État moderne, le droit provient en grande partie

dans la plupart des systèmes une suprématie décisive sur toute autre forme
de création normative.

Affirmer que l'État crée le droit signifie que certaines personnes ou

Des groupes de personnes sont habilités par l'organisation politique de la communauté
pour créer ou générer des normes juridiques, sans préjudice des organes et des formes
varient selon le type d'organisation politique, qu'il s'agisse de monarchies fondées sur
la grâce divine ou dans des républiques basées sur la souveraineté populaire.

respectifs déclarent la volonté de l'État d'organiser la conduite sociale pour

la diriger en fonction de l'atteinte du bien commun, pouvant être évaluée en fonction de
de normes qui sont justifiées principalement par la recherche de certitude et
sécurité juridique.

72. La loi et la coutume. Historiquement, les coutumes ont précédé l'œuvre de

distinguée dans les compilations de Justinien (Digeste, Institutes). Cette tendance

se renforce au Moyen Âge marquant la tendance imparable vers la fixation de
droit par des lettres limitatives des droits du seigneur féodal et de sa relation
avec les sujets, puis avec la rédaction des coutumes déjà ancrées, d'abord
par initiative privée puis de manière officielle.

étude, tout en étant son rythme lent de consolidation sociale comme un impératif
le juridique complique sa modification rapide, contrairement à ce qui se passe avec le droit
législatif. Actuellement, dans la plupart des États modernes, la formulation

73. Concept de loi. Certaines idées se distinguent dans la pensée classique et médiévale.
définitions, qui fournissent les éléments nécessaires pour obtenir un concept
intégrale de la notion de loi. En ce sens, pour Aristote, la loi « est le commun
consentement de la ville" ; dans le Digeste, la loi est un "précepte commun, décret
de l'homme prudent, correction des délits qui se produisent par volonté et ignorance
commettent, et stipulation commune de la République"; pour saint Augustin, c'est le "droit
que se contient dans ce document qui a été exposé au peuple pour qu'il le
observer"; pour Francisco Suárez, il s'agit d'un "précepte commun, juste et stable,
suffisamment promulgué178.

Nous mettrons en avant, parmi les concepts classiques, la définition de saint Thomas d'Aquin.

strict, la loi peut être définie comme une source formelle du droit de production
étatique à travers les organes et par les procédures constitutionnellement
établis, consistant en des normes juridiques de caractère abstrait et d'effets
générales.

Considérant les deux dernières définitions, nous pouvons distinguer les suivantes
caractéristiques présentes dans le concept de loi :

juridique continental ou romano-germanique;

pouvoir exécutif
à une ou plusieurs personnes déterminées;

Septième, il a un contenu vaste, bien qu'il puisse être limité

constitutionnellement, et

Octavo, elle est destinée à l'atteinte du bien commun.

Les lois, en plus des caractéristiques indiquées, quand elles sont produites dans le
Dans le cadre d'un État de droit, ils ont certaines propriétés qui les qualifient.
en ce qui concerne d'autres. Tels sont la non-rétroactivité ; la clarté ou l'intelligibilité de son
contenu pour les personnes communes ; la stabilité ou l'altération constante de
son contenu ; la généralité ou application à des classes d'individus et non à des individus
identifiés ; et, la rigueur de son application ou éviter de faire plus de distinctions que
celles qui sont déjà intégrées179.

74. Définitions légales de la loi. La loi est légalement définie dans le

Constitution, in codes or in laws of each State. In Chile, the law is located
définie légalement à l'article 1er du Code Civil, dont le texte littéral est le
suivant :

Cette définition, dont la rédaction est attribuée à Andrés Bello, reflète la conception
de la loi diffusée dans le contexte du rationalisme juridique et politique, temperée
selon Barrientos par les idées provenant de l'"école historique" à travers la
lecture effectuée par le codeur des œuvres de Savigny180.

La définition légale admet la distinction des exigences externes—celles qui

permettent aux sujets contraints d'établir l'existence de la loi qui les affectera.
et exigences internes, qui sont celles qui spécifient le type de prescription que
celle-ci contient.

Ses exigences externes la déclaration de la volonté souveraine et sa manifestation

conformément aux normes contenues dans la Constitution politique, car si cela est réalisé de
une autre manière, bien qu'elle implique un large consensus normatif, ne sera pas
considérée comme une loi. Il convient de rappeler que la souveraineté réside dans la nation, laquelle
Les exigences internes découlent du contenu de la norme, variant selon
son caractère impératif, prohibitif ou permissif. Dans le cas de la préceptive impérative,
son contenu prescriptif ordonne de faire quelque chose, comme une loi qui ordonne aux
citoyens le paiement des impôts. Dans le précepte prohibitif, il est établi de ne pas faire
algo, comme les lois pénales qui ordonnent de ne pas tuer. Le précepte permissif permet
au sujet contraint d'accomplir un acte ou lui reconnaît une certaine faculté, comme
par exemple, porter des armes.

En plus de ce qui précède, il est nécessaire que la loi soit promulguée et

publiée.

comprend la Constitution Politique, les lois interprétatives de la Constitution, les

lois organiques constitutionnelles; les lois à quorum qualifié; les lois ordinaires
(ou lois au sens strict) ; les décrets ayant force de loi ; les manifestations
de la puissance réglementaire et des ordonnances des tribunaux supérieurs de
justice. Nous examinerons brièvement chacun de ces types législatifs.

a. Constitution. La Constitution Politique est la loi fondamentale de tout ordre juridique

suprématie sur les autres normes, régissant l'organisation de l'État et

reconnaissant positivement les droits des personnes. La conformité des
les lois avec leurs dispositions déterminent leur respectueuse constitutionnalité, étant
sustantive lorsque le contenu de la loi respecte l'ensemble des droits garantis par le
Constitution, et formelle lorsque la loi est prononcée par les organes compétents
suivant la procédure établie dans celle-ci.

b. Loi au sens strict. La loi, au sens strict, est cette norme juridique

c. Traités internationaux. En termes larges, ils ont été définis comme "pactes ou

81En
un sens strict, la Convention sur le
Droit des Traités, signé à Vienne le 23 mai 1969, les définit comme
un accord international conclu par écrit entre États et régi par le
droit international, qu'il soit constaté dans un instrument unique ou dans deux ou plusieurs
instruments connexes et quelle que soit leur désignation particulière182.

Les traités ont une phase d'approbation externe, généralement correspondante

Le chef de l'État—dans les républiques, le président de la République—et une autre interne
de ratification, qui correspond également de manière générale au Congrès National.
La ratification ou approbation, qui peut également être connue sous le nom d'adhésion en
dans certains cas, c'est "l'acte international ainsi désigné par lequel un État fait
constater au niveau international son consentement à s'engager par un traité183.
Il convient également de noter qu'un État peut exclure ou modifier les effets juridiques
de le signer, le ratifier, l'accepter, l'approuver ou d'y adhérer, par un
déclaration unilatérale appelée "réserve"184.

Les traités entrent en vigueur selon la manière et à la date qui sont prévues
dans le même traité, ou dans celui convenu par les États négociateurs. S'il n'existait pas
toute disposition ou accord, le traité entrera en vigueur dès qu'il y aura une preuve
du consentement de tous les États négociateurs afin de s'engager par
traité, à moins que ce consentement ne soit enregistré à une date ultérieure à la
de l'entrée en vigueur du traité, auquel cas et en ce qui concerne cet État, entrera
en vigueur à cette date, sauf disposition contraire du traité185.

Enfin, il convient de souligner deux normes de la Convention de Vienne, d'une grande pertinence au
moment d'établir l'observance des traités et leur application ultérieure
interprétation par les États signataires. La première consacre le principe de pacta

évident pour tout État qui agit conformément à la pratique habituelle et de bonne foi
fe—y affecte une norme fondamentale du droit interne186.

d. Décrets ayant valeur de loi. Les décrets sont une compétence normative du titulaire
du Pouvoir exécutif, plus précisément du Président de la République dans les pays
avec ce régime de gouvernement, et propre aux tâches de gouvernement et administratives
d'un pays déterminé. En ce sens, la forme légale extraordinaire exprimée dans
les décrets ayant force de loi se caractérisent par la participation d'un pouvoir du
État—l'Exécutif—dans des tâches ou des fonctions qui correspondent ordinairement à

exceptionnels qui revêtent des complexités politiques et sèment des doutes sur leur
juridicité selon les normes de l'État de droit. Cette dernière situation
est particulièrement critique dans le cas des décrets-lois, définis comme la forme
législative des régimes de facto, généralement apparus après des coups d'État
État187.

e. Le pouvoir réglementaire. Il se définit comme la faculté que la Constitution politique

et les lois confèrent au Chef de l'État—le Président dans les régimes
républicains—tout comme d'autres autorités administratives (ministres,
gouverneurs, maires, etc.), pour produire des normes juridiques de caractère général ou

le pouvoir dont disposent les autorités administratives pour édicter des normes
juridiques, c'est-à-dire des mandats de portée générale et impersonnelle.
Parmi les manifestations du pouvoir réglementaire figurent ceux

f. Les autos acordés. Au Chili, il s'agit de normes juridiques de caractère général.

expédition et efficace administration de la justice sur des matières qui, en stricte rigueur,
devraient être réglementées par des lois188.

III La coutume juridique189

76. Concept. Génériquement, une coutume est un comportement répété. Dans

spécifique, une coutume juridique est la répétition d'un certain comportement par
partie de la généralité des membres d'un groupe social, de manière constante et

peut être comprise comme une règle de conduite générée à partir de la pratique
social—rend compte d'un comportement général uniforme et constant dans
relation avec un même fait juridique, dont découle une règle juridique obligatoire.
C'est, en définitive, le droit né de manière coutumière.

La coutume juridique se différencie des usages sociaux, car la communauté qui

la pratique est considérée comme obligatoire pour tous ses membres, de telle sorte que
sa transgression entraîne une responsabilité de type juridique et non une simple
reprobation sociale. On dit donc qu'il existe une « volonté de validité », c'est-à-dire,
la volonté collective que la norme est obligatoire et contraignante par un mécanisme
organisation sociale190Dans ce sens, on peut affirmer que la règle de droit est
toujours une règle de coutume, qui à un moment donné se transforme en règle
de droit, ou comme conséquence d'un sentiment de justice, ou par nécessité
de défendre les besoins sociaux191.

77. Importance de la coutume. En tant que source du droit, la coutume juridique se

reconnue dans différents systèmes juridiques, bien que son importance diffère
selon la définition de chacun d'eux, généralement caractérisés en fonction
de sa distinction par rapport à la loi.

importance en tant que seule ou principale source juridique, étant considérée dans la
actualité comme source supplétive, qui s'applique en subside ou en absence de la
loi—comme c'est le cas pour le Code civil chilien—tout en maintenant une pertinence
en droit international public et en droit commercial. Avec sa rare
la pertinence en le droit civil n'a aucune valeur en droit pénal192en vertu de
pratiquée ou observée dans un endroit particulier. De même, selon le pays dans le
laquelle s'applique ou dont elle provient, peut être nationale ou étrangère.

Cependant, la classification la plus pertinente à des fins pratiques est celle qui
considère différents types de coutume en fonction de leur relation avec la loi. Ainsi, en premier
lieu, on peut distinguer la coutume contre la loi, qui est celle qui entre en collision
avec elle de manière directe, lui privant de ses effets, que ce soit en proclamant son
inobservation ou imposant un comportement différent de celui légalement prescrit.
En second lieu, on distingue la coutume hors de la loi, qui est celle qui
rige un asunto concernant lequel il n'existe pas de loi connue applicable. En troisième lieu,
se distingue la coutume selon la loi, qui est celle qui acquiert le caractère de
norme juridique par disposition de la propre loi quant à régir un certain
matière.

79. Exigences. La coutume juridique doit avoir une ancienneté considérable

et donc, les règles sociales qui la constituent doivent avoir été appliquées
durant une période plus ou moins prolongée. De même, cela doit obéir à une

se transforment en droit positif lorsque les individus qui les pratiquent leur
ils reconnaissent l'obligation comme s'il s'agissait d'une loi. Ces deux dernières exigences,
En général, ils sont considérés comme des éléments constitutifs de la coutume juridique.

80. Éléments. La coutume juridique comprend des éléments internes et externes.

Les éléments internes sont de nature spirituelle ou psychologique, et consistent en la

ou besoin juridique. Les éléments matériels, pour leur part, se traduisent dans la

81. La coutume dans la doctrine. Les positions doctrinales, en général, sont

coïncidentes dans l'évaluation de la coutume comme une source pertinente de
droit. Parmi les auteurs classiques, Geny l'a souligné comme un "usage existant"
dans un groupe social, qui exprime un sentiment juridique des individus qui
componen dit groupe". L'École historique du droit (Frédéric Carlos de
Savigny) considérait comme base de sa conception le droit à la coutume, en
consonance avec sa vision du langage, du droit et d'autres manifestations
culturelles comme le produit spontané de l'esprit populaire. Cela signifie par là
que l'esprit populaire s'exprime de manière spontanée dans la coutume, que
représente l'extériorisation directe de la mentalité du peuple, "la forme naturelle"
en que se manifiesta originariamente su derecho"193. Dans une autre perspective également
valorative de la coutume, il est souligné que la plus grande complexité de la vie sociale
rend nécessaire l'intervention des juristes qui interprètent ce droit populaire,
créant le droit des juristes, qui au fond est le droit ancien
consuetudinaire exprimé à travers une technique propre, mais dont le fondement
c'est toujours l'esprit populaire.

IV La jurisprudence
dans un second sens actuellement dominant, se référant au sens concordant

acception ou sens du terme - que nous continuerons dans le cours de cette œuvre - englobe
dans un sens large, les résolutions des organes jurisdictionnels et,
conséquemment, l'activité des juges, configurant à l'appréciation de partie de la
doctrine une source formelle du droit194.

83. Concept. La jurisprudence est la doctrine établie par les tribunaux dans leurs

prononcé judiciaire, caractérisé par l'influence de certains jugements sur d'autres et

D'un point de vue centré sur l'activité des juges, cela dénote et contribue
à configurer certains critères juridiques présents dans l'application du droit
au cas concret, dans les jugements des tribunaux qui composent. Cette
l'appréciation de l'existence de critères juridiques se dégage de l'ensemble des jugements
précédentes, une norme ou règle générale en vigueur dans les tribunaux sur un point
déterminé et, dans la mesure où un tribunal appelé à se prononcer sur un
un nouveau cas "similaire" s'applique à cette règle pour objectiver le sens juridique de celui-ci,
pour atteindre l'objectivité de son jugement, on parle de la jurisprudence comme
source du droit. Selon Cossio, l'existence de la jurisprudence témoigne que

Tout comme dans la coutume, la jurisprudence part du principe de l'existence de

un noyau idéal générique, identique, commun à une série indéfinie de cas
individuels, bien qu'ils soient, dans leur réalité existentielle concrète, divers,
étant en ce sens similaire à l'habitude.

84. Application et pertinence dans les systèmes juridiques. Comme cela a déjà été mentionné
en étudiant les systèmes normatifs juridiques, dans le système continental son

unification du droit privé, dans laquelle on voit des vases communicants entre le
système juridique du common law et système juridique du droit continental.
De même, dans les pays où ce dernier système est appliqué, on constate une plus grande
élasticité par rapport à l'étanchéité traditionnelle du système, étant l'évolution
du recours en cassation un exemple de la tendance marquée vers l'unification
du droit appliqué dans différents systèmes, aux côtés de la propre
jurisprudence195.

Ainsi, Blackstone dérive le fondement de l'obligation du précédent de la

coutume qui l'inspire et dont elle constitue la preuve la plus manifeste. Sans
embargo, ce fondement—la coutume—devient de plus en plus éloigné, ce qui
détermine que le précédent judiciaire soit considéré progressivement comme le
justificatif de la sentence actuelle, une base plus ou moins objective sur laquelle fonder
le prononcé judiciaire, malgré cela en Angleterre on perçoit déjà une tendance
vers la limitation de la liberté du juge au moment de rendre une décision par l'installation
Parmi les critiques de l'existence de la jurisprudence en tant que source formelle, il y a
argumente que les précédents judiciaires sont une manifestation de la persistance
de préjugés de classe, de traditions liées à un groupe social dominant et,
contrairement à ce qui a été dit, cela contribue de manière implicite à la pétrification
du droit.

Dans une autre perspective, une justification de l'utilité et de la valorisation consécutive de

Le rôle créateur du droit par les juges réside dans l'appréciation de
changement des conditions matérielles produites dans l'intervalle existant entre la
dictée d'une loi et le moment de son application, interprétant souvent de
manière proche du droit libre la loi pour l'adapter aux besoins
contemporaines les plus pressantes et exigeantes196.

Les principes généraux du droit197

85. Introduction et concept. Les principes généraux du droit constituent une

de source primaire ou secondaire. Un principe est une idée directrice d'une

une certaine forme de vie, d'une position doctrinaire ou d'un ordonnement de la
conduite sociale. Dans un sens juridique, sont des principes du droit ces idées ou

constituent ou font partie de la base de l'ordre juridique - son tissu

subjonctif, dans l'expression de Messineo—chaque fois qu'ils sont cimentés
le propre système légal. Représentent, en outre, les éléments qui servent de lien

En un198.

sens plus spécifique, ce sont ces normes qui, "en plus de prescrire les fins

86. L'origine des principes et de la doctrine. À ce sujet, il existe diverses opinions.

mettant en avant celles soutenues par des auteurs ancrés dans la tradition
iusnaturaliste et dans la conception iuspositiviste.

Dans la tradition iusnaturaliste, les principes sont liés à l'idée de justice ou

de la nature des choses, en supposant l'existence d'une notion partagée
de manière générale dans la culture occidentale sur les fins dernières que poursuivrait
le droit, concrètement la paix, la sécurité juridique et la justice, coïncidant avec
les principes du droit naturel. Il est indiqué ici que l'espèce la plus transcendante
le genre est déterminé par les règles dérivées de l'ordre naturel, de la nature de
les choses, qui selon Larenz, opèrent comme un fondement initial de la
régulation positive200.

Pour sa part, dans l'orientation positiviste, les principes généraux se dégagent de

droit positif propre, où l'on parle des principes généraux de
ordre juridique de l'État, des principes de base du droit en vigueur, ou
des postulats génériques qui se abstraient des normes juridiques, pour citer
pensées directrices de la réglementation en vue de la réalisation de cette idée du
droit.

Il existe également des critères combinés où les deux orientations ont leur place.
partir de la considération de certaines règles ou principes non formulés
normativement de manière spécifique par son essentialité ou son évidence, ceux qui
peuvent être extraits du droit positif, que ce soit par l'induction de normes
particuliers ou qu'ils soient appréhendés par déduction systématique (principes
dogmatiques). De plus, il existe des règles déterminantes pour la régulation d'un institut
juridique qui peuvent se baser sur des données historiques-législatives antérieures, mais qui étant
formateurs du droit positif sont incorporés à celui-ci (principes
institutionnels)201. Enfin, il convient de garder à l'esprit la distinction nécessaire entre
règles (normes) et principes, étant ceux-ci les fondements normatifs qui permettent

différencieraient des normes (ou règles dans les termes utilisés par l'auteur de
référence) en raison de son contenu axiologique explicite et de l'absence de règles de
concrétisation, aspects qui concourraient dans les normes202.

Les règles peuvent se dissocier des principes en ce qui concerne la manière de prescrire le
comportement. Les règles sont des normes immédiatement descriptives, dans la mesure
dans lesquels sont établies des obligations, des permis et des interdictions par le biais de la description
de la conduite qui doit être respectée. Les principes sont des normes immédiatement
finalistes, car ils établissent un état de choses dont la promotion progressive dépend
des effets résultants de l'adoption des comportements nécessaires à cela.
Les principes sont des normes dont la qualité principale est justement de déterminer la
réalisation d'un but juridiquement pertinent, tandis que la caractéristique principale
de la règle est la prévision du comportement203.

87. Comment invoquer un principe général ? L'invocation d'un principe général se

permettant de fonder la considération d'un principe général dans l'ordonnancement

respectif national, en citant à cet effet les textes légaux qui le prévoient,
ou établissant la relation qui existe entre un principe et le texte partiel d'une loi,
ou en indiquant la décision dans laquelle il est inclus en cette qualité.

VI L'équité

88. Introduction et sens juridiques du terme équité. Dans une approche

Le concept d'équité a été associé à l'idée de justice.

deux sens principaux, à savoir, comme application atténuée ou tempérée du rigor de

la loi par l'humanité, la piété ou la bienveillance, ou comme adaptation de la loi aux
circonstances du cas concret, de telle sorte que celle-ci devienne plus juste que le
que résulterait si un tel cas était résolu sans tenir compte de ses particularités. Selon
opposition éventuelle entre la literalité expressive d'une loi et l'esprit de
législateur204.

au sujet de la fait que les normes juridiques sont nécessairement générales, dans
tant que les circonstances de chaque cas sont particulières, et affirme que la
possibilité d'établir à l'avance des normes appropriées pour toutes les futures
les variations et les complications de la pratique dépassent la capacité de la
intelligence humaine. Par conséquent, le Droit a besoin du supplément de la
équité (épikéia); il doit y avoir un pouvoir d'adaptation qui offre de la flexibilité au
processus juridique, rendant parfois des décisions contraires à tout Droit
formellement reconnu comme tel et qui, cependant, se révèlent être intrinsèquement
justas. L'introduction au code français de 1804 expose en des termes très clairs le
même principe205.

89. Équité, loi et juridiction. Un aspect important à souligner, à propos de la

l'équité, c'est sa relation indéniable avec l'essence du travail juridictionnel, chaque fois que
que tous les systèmes juridiques accordent aux juges une marge de discrétion
pour l'interprétation des lois ou de la recevabilité d'un précédent, selon que
il s'agit d'un système juridique ou coutumier.

Étant donné son importance évidente dans le système de common law, où la marge

dans une moindre mesure—les juges des systèmes juridiques recourent en dernier recours à
l'équité, établissant ainsi la norme de clôture qui lui impose le principe de
inexcusabilité, c'est-à-dire qu'une fois qu'un litige est connu, il n'est pas possible
s'excuser de rendre un jugement en raison de l'absence de loi applicable au cas.

En tenant compte de ce qui a déjà été dit, l'équité peut être reconnue non seulement comme la façon
plus ancienne de critère de justice, mais aussi comme la plus moderne d'action
juridique. Cela a conduit à affirmer que, "...toute tentative d'éliminer cela
la tendance contradictoire de l'évolution juridique réduirait rapidement les systèmes
juridiques à un formalisme sans horizons et à une pédanterie insupportable. Le grand
le problème consiste à maintenir la fonction de cet élément important d'équité
flexible en proportion adéquate aux éléments de certitude et de tradition établie qui
son caractéristiques de l'aspect purement juridique de l'évolution206.

90. Fonctions de l'équité. Trois sont les fonctions principales reconnues à la

Toutes ces fonctions ont pour horizon de référence la justice et, comme
méthode d'arbitrage judiciaire, "elle est inséparable d'un système complexe et efficace de
droit207.

La première fonction consiste en la contribution à l'adaptabilité d'une prescription.

normes générales aux circonstances particulières d'une personne.
La seconde fonction se réfère à son utilité en cas de lacunes dans la loi, pour le
quoi nous dérivons de ce qui a été dit à l'occasion de l'intégration du droit, dans ce qui suit
partie de cette œuvre.

Enfin, il a été soutenu l'application de critères basés sur l'équité dans

cas dans lesquels il devient indispensable de corriger un effet pervers de la
interprétation d'une norme légale, lorsque d'elle découle un résultat
ouvertement injuste, existant à travers l'histoire des exemples de correction d'un
droit considéré comme injuste par les tribunaux.

VII Autres sources du droit

91. L'autonomie privée et la contractualisation privée. L'autonomie de la volonté est

citée comme fondement de la contractation privée, ce qui est à son tour considéré
par certains auteurs comme une source formelle du droit, dans le sens que pour
les sujets intervenants, les clauses du contrat constituent des prescriptions
obligatoires de sa propre conduite, dont le non-respect est sanctionné par le
État208En ce qui concerne la provenance de sa considération comme source de
droit, il a été soutenu qu'il peut être inclus comme source dans la mesure où,
par le biais des contrats, les parties créent des règles auxquelles elles doivent se conformer
conduite de la même manière comme si cela était une loi générale. Dans le sens contraire,
il est soutenu qu'il ne constitue pas une source du droit, puisque le pacte ou contrat
crée seulement des droits subjectifs, pas de droit objectif, en générant des normes d'application
restreinte aux parties contractantes209.

92. Les actes corporatifs. L'expression actes corporatifs fait référence aux actions
des membres d'associations corporatives ou fondation, ainsi que de les
sociétés, régies par des normes générées par l'entité elle-même dans le cadre
reconnu par le droit objectif général d'un État déterminé.

En termes plus concrets, c'est la dénomination habituelle qui est attribuée aux actes et
résolutions de gouvernement interne des personnes morales, avec ou sans but lucratif,
régis par les normes qui consacrent leurs propres statuts. De même, avec une
une plus grande spécificité, cette expression a été utilisée tant pour faire référence aux
actes de corporations comme les organisations non gouvernementales et les
entités religieuses, ainsi que les actions des associations professionnelles
y, particulièrement à ses normes relatives à l'exercice d'une profession donnée,
tout comme cela se produit avec le code de déontologie professionnelle d'un certain syndicat.

Tout comme dans le cas de l'embauche privée, la nature de source est niée.
directe du droit, en raison de l'autonomie relative dont elles disposent
entités, dérive du cadre juridique contenu principalement dans les codes civils ou
mercantiles, selon ce que dispose chaque système juridique national210.

93. L'analogie211. Au sens strict, l'analogie n'est pas une source de droit,
sino un méthode d'intégration du droit, dans les cas où il a été
L'analogie, en termes généraux, est la relation de similitude que partagent certains
choses avec d'autres. Appliquée au domaine juridique, l'application analogique "suppose la
existence de deux situations juridiques partiellement similaires, l'une prévue et l'autre
non prévue par la loi, attribuant à l'interprète les conséquences juridiques que
indique la règle applicable au cas prévu, en formulant dans les faits une nouvelle
norme dont le présupposé exprime de manière abstraite les caractéristiques du cas non prévu,
auquel il attribue également les conséquences que produirait la réalisation du cas
prévu212.

En supposant ce qui a déjà été dit, l'interprétation analogique, plus précisément son application
comme méthode intégratrice du droit, cela implique la création d'une nouvelle norme
juridique, chaque fois que, "bien que le cas examiné ne fasse pas partie (ne peut pas
se subsumer) dans l'hypothèse abstraite de aucune norme du système, cependant
doit recevoir le traitement juridique prévu dans d'autres normes qui contemplent
suppositions différentes en raison d'une similitude pertinente entre le cas
lagunoso et ceux qui sont effectivement régulés213.

94. La doctrine. La doctrine est constituée par l'œuvre, de préférence écrite, de

les juristes ou les érudits du droit, exprimés à travers les livres, les articles,
les commentaires sur les décisions judiciaires et les critiques de la législation. Son
L'importance historique a été très significative pour le développement du droit.
en partant de la doctrine du droit romain, en quoi Gaius et Ulpien sont-ils pertinents
y Papiniano, puis les glossateurs et, enfin, les auteurs inscrits dans les différentes
écoles doctrinales récentes. En ce qui concerne leur provenance en tant que source de
le droit, a de l'importance et de la pertinence en raison du fait d'être invoqué de manière
récurrente et efficace par les juges, qui ont l'habitude de chercher le renforcement
de ses arguments dans les avis spécialisés d'auteurs éminents, ou
directement à fonder en elle la conviction présente dans ses arrêts. Cependant,
elle manque de l'obligation propre qui caractérise la loi ou la coutume. Son
la considération en tant que source directe est généralement rejetée, étant considérée comme
plutôt comme une source matérielle ou, dans le meilleur des cas, comme une source
indirecte.

VIII Harmonisation et concordance dans le système des sources du droit

95. Exposé du sujet. Les ordonnancements juridiques se composent d'un vaste

quantité de normes de diverses entités et origines, qui rendent impossible leur
énumération mise à jour, ce qui est lié à l'énorme variété des
besoins humains.

Le processus de création normative ne peut pas être arrêté comme on ne peut pas arrêter
la vie elle-même, ce qui détermine l'existence de nombreuses sources du droit
au sein d'un même système, générant des problèmes qui découlent de la validité
de la norme issue d'une source ou d'une autre dont la provenance comme source formelle est
discute, jusqu'à la détermination de l'applicabilité de l'une ou l'autre
lorsqu'ils se produisent simultanément.

96. Tri simples et complexes. La complexité d'un tri

toutes les besoins sociaux normatifs. Ainsi, s'il s'agissait d'un système qui
privilégie la loi comme source formelle, il est littéralement impossible qu'un Parlement
puisse se consacrer à légiférer toutes les demandes sociales d'un coup et avec le
nécessaire rigueur, car cela paralyserait toute la société. Cela détermine l'existence
non seulement des priorités ou des urgences législatives, mais aussi la reconnaissance de
d'autres sources, bien que subordonnées au cadre légal, comme c'est le cas avec la coutume.
Dans ce sens, l'administration gouvernementale édicte des normes qui développent,
aclarent ou complètent les dispositions légales, en supposant qu'aucune norme
l'inférieur peut être en contradiction avec la norme de rang supérieur. Il est complété
le système avec le contrôle de constitutionnalité et le contrôle de légalité, chargé de
institutions différentes des législatives.

IX Le système des sources dans le droit chilien214

97. Définition légale de la loi. Le concept de loi est légalement défini dans
l'article 1er du Code Civil, dont le texte littéral est le suivant : "La loi est une"
déclaration de la volonté souveraine qui, manifestée dans la forme prescrite par la
Constitution, ordonne, prohibe ou permet.

La définition de loi contenue dans le Code civil admet la distinction entre exigences
externes - ceux qui permettent aux sujets imposés d'établir l'existence
de la loi qui les affectera - et exigences internes, qui sont celles qui spécifient
le type de prescription qu'il contient.

Ses exigences externes la déclaration de la volonté souveraine et sa manifestation

conforme aux normes contenues dans la Constitution Politique de la République, car
si cela se fait d'une autre manière, même si cela implique un large consensus
normatif, ne sera pas considérée comme une loi. Il convient de rappeler que la souveraineté réside dans la
nation, which delegates the legislative exercise to the Legislative Power of the State, that
notre système politique est constitué du Congrès national et du
Président de la République.

Les exigences internes découlent du contenu de la norme, variant selon

son caractère impératif, prohibitif ou permissif. Dans le cas de la prescription impérative,
son contenu prescriptif ordonne de faire quelque chose, comme une loi qui ordonne aux
citoyens le paiement des impôts. Dans le précepte prohibitif, il est stipulé de ne pas faire
algo, comme les lois pénales qui interdisent de tuer. Le précepte permissif permet
au sujet imparé réaliser un acte ou lui reconnaît une faculté déterminée.

98. Processus de formation de la loi dans le droit chilien. En termes généraux, la

la loi doit se former en suivant la procédure que prévoit la Constitution, ce qui
inclut les phases d'initiative, de discussion, d'approbation, de sanction, de promulgation et
publication.

L'initiative législative est l'acte par lequel certains organes de l'État

soumettent au Congrès un projet de loi. Si l'initiative est de
présidentielle. En ce sens, la Constitution attribue au Président de la République
l'initiative exclusive de loi dans certaines matières215.

Par la suite, et conformément aux dispositions des articles 69 à 74 de la

La Constitution Politique, a lieu la discussion du projet de loi, consistant en le
acte par lequel les Chambres délibèrent sur les initiatives de loi, afin de
déterminer s'ils doivent ou non être approuvés216.

Une fois la discussion terminée, dans le cas où le quorum nécessaire et la majorité seraient atteints
suffisamment exigés par la Constitution217, procède à l'acte d'approbation, par
lequel les Chambres acceptent un projet de loi, pouvant être total ou partiel.

Un projet de loi approuvé par les Chambres, il y a lieu d'approuver ou d'accepter

l'initiative du Pouvoir Exécutif, qui est l'accord du Président avec le
projet de loi préalablement approuvé par les deux chambres. Conformément à cela
prescrit par la Constitution218, la sanction peut être expresse—en termes
formels et explicites—ou tacites.

Enfin, le projet approuvé par les deux Chambres doit être promulgué et
publié.

La promulgation est l'"acte dont le but est de certifier l'existence de la loi,"

doter celle-ci de force obligatoire et ordonner qu'elle soit respectée comme telle 219. à ce sujet
en ce qui concerne, le Code Civil stipule, dans son article 6, que : "La loi n'oblige que une
promulguée conformément à la Constitution Politique de l'État et publiée de
accord avec les préceptes qui suivent", tout en indiquant que la Charte fondamentale, dans son
L'article 75 précise que la promulgation doit toujours être faite dans le délai.
de dix jours, comptés depuis qu'elle soit admissible—depuis que le projet a
a été sanctionné—par un décret promulgué par le Président
de la République et avec la signature du ministre respectif.

La publication, pour sa part, est l'acte par lequel la loi déjà approuvée et sanctionnée
se fait connaître à ceux qui doivent la respecter, par son insertion dans le Journal
Officiel, selon ce que stipule l'article 7, premier alinéa, du Code civil. C'est dans ce
sens que l'article 7 du Code civil susmentionné prescrit que, depuis le
À la date de sa publication au Journal Officiel, la loi "sera considérée comme connue de tous"
et sera obligatoire, de sorte que personne ne pourra invoquer son ignorance après que
elle est entrée en vigueur (article 8 du Code civil). Il convient d'ajouter que depuis
l'année 1893220, les lois sont numérotées selon l'ordre dans lequel elles ont été promulguées
Président de la République.

99. Effets de la loi. La loi, une fois approuvée dans toutes les instances formelles
prévu dans la Constitution, aura des effets sur la vie sociale des personnes au sein
du territoire déterminé par les limites d'un État — sauf les exceptions que
se verront plus tard - à partir d'un moment précis et jusqu'à ce qu'une autre norme
la loi dispose la cessation de ces effets. Les effets d'une loi, par conséquent, se
Ils se projettent dans le temps et dans l'espace, en plus des personnes ou des sujets impératifs
Pour sa part, la dimension spatiale fait référence au territoire dans lequel règnent ou ont
validité des lois.

100. Dimension temporelle de la loi. La dimension temporelle de la loi fait référence à la durée
que médie entre son entrée en vigueur et sa révocation, période durant laquelle elle produit ses
effets pour les sujets contraints. Ce laps de temps, également appelé période de validité,
par règle générale, elle s'étend à partir de la date de sa publication et de manière
indéfinie, jusqu'à ce qu'elle soit abrogée ou qu'un fait mettant fin à son existence se produise.

a. Vigence de la loi. En ce qui concerne son entrée en vigueur, la règle générale est que les
les effets d'une loi se produisent à partir du moment de sa publication (article 7º,
inciso premier du Code civil), mais exceptionnellement une loi peut entrer en vigueur avant ou
après cet acte, en se référant à la vacance légale et à la rétroactivité.

b. Vacance légale. La vacance légale est la période durant laquelle la validité d'une loi est déjà
publiée est suspendue, pouvant entrer en vigueur de manière non
immédiate, mais après un certain laps de temps, comme par exemple six mois. La période
que médiane entre la date de publication d'une loi et le moment postérieur de son
l'entrée en vigueur effective est appelée vacance légale, en découlant cette
désignation des termes vacatio legis, qui signifie littéralement vacance de
la loi.

La vacance légale se justifie par la nécessité d'offrir une période de transition

entre une ancienne loi et la nouvelle loi, facilitant ainsi l'adaptation des institutions
à une nouvelle réalité normée et permettant la réglementation de celle-ci. Dans
Le soutien normatif de la vacance légale au Chili se trouve à l'article 7.
Code civil qui, après avoir disposé que la loi sera obligatoire à partir du moment
de sa publication au Journal Officiel, précise dans son troisième alinéa que "dans n'importe quel
la loi pourra établir des règles différentes sur (...) la date ou les dates auxquelles il y aura
de entrer en vigueur.

c. Retroactivité de la loi. On entend par là l'effet de la loi consistant en ce que

ses dispositions régissent ou affectent des situations survenues avant sa date
de publication. Il convient de souligner que le caractère non rétroactif de la loi constitue un principe
général de l'ordre juridique, puisque les lois doivent régir vers l'avenir,
logique assistée par la finalité de sécurité juridique que doit fournir la norme légale,
et que le Code civil consacre dans son article 9 qui prescrit que : "La loi peut
seulement disposer pour l'avenir, et n'aura jamais d'effet rétroactif." Le deuxième alinéa
de ce précepte légal confirme le principe général de non-rétroactivité en établissant
que les lois interprétatives—celles qui se limita à déclarer le sens des autres
les lois seront considérées comme intégrées dans celles interprétées, "mais n'affecteront pas dans
manière quelconque les effets des jugements judiciaires exécutoires dans le temps
intermédiaire", norme qui confirme le principe général de non-rétroactivité.

Il convient de préciser que le principe de non-rétroactivité fonctionne comme un mandat pour

le juge qui ne peut jamais donner d'effet rétroactif à une loi (sauf exception
consacrée dans le Code pénal et à laquelle nous ne nous référerons pas plus tard), mais pas pour
le législateur. En effet, il est possible que, avec la volonté mise dans l'accomplissement
La rétroactivité, quand elle s'applique, est de droit strict, il convient de noter que dans
La matière pénale est généralement impropre, sauf dans des cas très exceptionnels.
circonstance de faveur envers une personne, et jamais pour sanctionner des comportements
En effet, dans le domaine du droit pénal, le principe de légalité s'applique.
conforme au quel il n'y a pas de délit ni de peine sans loi221; cependant, le Code du secteur
établit que, si après la commission du délit, une autre loi plus
favorable au traitement, que ce soit parce qu'il exempt ce fait de toute peine ou qu'il lui applique une
moins rigoureuse, son jugement devra s'adapter à elle222.

d. Terme ou fin des effets d'une loi. La dérégation. Jusqu'à quand durent
les effets d'une loi ? Les lois ne cessent pas d'avoir des effets ni ne sont abrogées par le
changement des autorités qui ont participé à sa création, ni quand
un État disparaît, ni non plus si les raisons qui lui ont donné naissance disparaissent
ou par la coutume. Pour mettre fin à sa validité, il est nécessaire qu'une loi le détermine ainsi.
postérieur, en cessant son efficacité par l'acte dénommé abrogation223.

D'un point de vue substantiel, l'abrogation d'une loi en vigueur repose sur
dans l'évolution de la société dans laquelle elle prévaut, un processus qui peut rendre obsolètes
ces règles qui visaient à organiser la coexistence sociale selon
valorations dominantes à un moment donné de l'histoire d'un
société.

D'un point de vue formaliste, la doctrine s'accorde généralement à dire que les
les lois ne peuvent être abrogées que par d'autres de même niveau ou de niveau supérieur, car lorsque
se trouvent situées à des strates différentes de la pyramide normative, prévalent
celles situées dans le stratum supérieur.

La dérogation admet la distinction entre divers types, certains d'entre eux étant définis.
légalement dans l'article 52 du Code Civil, et d'autres identifiés comme tels par la
doctrine. En ce sens, l'abrogation peut être totale ou partielle - selon l'amplitude
des effets de l'abrogation—ou expresse, tacite et organique, en fonction de la manière
en quoi consiste la révocation.

Dans la première distinction, à laquelle se réfère le quatrième alinéa de l'article 52 du Code

Civile, la dérogation partielle est celle dans laquelle seule une partie de la loi est abrogée,
laissant le reste en vigueur, comme cela s'est produit avec la Loi sur le mariage civil de 1884.
La dérégation totale se caractérise par "laisser absolument privée d'effet et
validité de la loi précédente.

Dans la deuxième distinction, l'abrogation est tacite "lorsque la nouvelle loi contient
dispositions qui ne peuvent pas être conciliées avec celles de la loi précédente" (article 52,
inciso troisième, du Code civil), cas dans lequel s'opposent deux lois contradictoires de
diverses époques, il faut comprendre que le législateur a édicté la seconde pour
modifier ou corriger le premier. C'est exprès, en revanche, "lorsque la nouvelle loi dit
expressement qui abroge l'ancienne224, tel que prévu par l'article final du Code
Civil.
Maintenant, tant la révocation expresse que tacite peut être totale ou partielle ; dans le
Dans le cas d'une abrogation tacite partielle, tout ce qui reste en vigueur dans la loi antérieure
qui ne contredit pas les dispositions de la nouvelle loi (article 53 du Code Civil).

Enfin, la dérégation est organique lorsqu'une loi régit toutes les matières
régulées par une ou plusieurs lois antérieures, même si elle n'existe pas
incompatibilité entre les dispositions de l'ancienne loi et celles de la nouvelle loi.

Une situation différente de l'abrogation est le désuétude ou simplement le non-usage de

une loi, ce qui se passe lorsque les évaluations sociales changent ou évoluent
sur certaines conduites, ou son absence devient évidente avec le temps
de utilité pratique

101. Efficacité spatiale de la loi ou dimension territoriale des effets d'une loi. La
la dimension spatiale ou territoriale d'une loi est liée à la détermination de l'efficacité
d'une loi dans un territoire déterminé, c'est-à-dire, en réponse à la question sur
le territoire dans lequel régissent les lois. Dans ce domaine, une collision peut se produire
entre les statuts personnels et territoriaux, déterminant la nécessité de
établir l'efficacité respective de chacun.

Le principe général en la matière est la territorialité de la loi, c'est-à-dire qu'une

loi en vigueur dans un territoire délimité par les frontières politiques d'un État
atteignant ses effets tant sur les habitants que sur les biens situés dans ce
territoire.

À cet égard, l'article 14 du Code civil dispose que la loi chilienne "est
obligatoire pour tous les habitants de la République, y compris les étrangers." En
sentido identique, l'article 5 du Code pénal prescrit que : "La loi pénale chilienne
est obligatoire pour tous les habitants de la République, y compris les étrangers.
Les crimes commis dans la mer territoriale ou adjacente sont soumis à la
prescriptions de ce Code"; principe de territorialité de la loi pénale qui est
confirmé dans l'article 6 du Code du secteur qui stipule que : "Les crimes
des délits simples perpétrés en dehors du territoire de la République par des Chiliens ou
Les étrangers ne seront pas punis au Chili, sauf dans les cas déterminés par les
lois

Pour sa part, l'article 16 du Code civil prévoit, dans son premier paragraphe, que "les
les biens situés au Chili sont soumis aux lois chiliennes, bien que leurs propriétaires
sean étrangers et ne résident pas au Chili". En conséquence, tant les individus qui
habitent le territoire de la République, qu'ils soient ou non nationaux, comme les biens situés
en son intérieur, ils sont soumis à la loi chilienne et, par exemple, l'étranger qui se
radica en le Chili reste soumis à celle-ci en ce qui concerne sa capacité et son acquisition
et jouit du droit de propriété s'il acquiert des biens dans le pays.

Cependant, le principe de territorialité reconnaît des exceptions ; ce sont les cas

de l'extraterritorialité de la loi, correspondant à des cas où la loi chilienne
peut s'appliquer à l'étranger ou, en revanche, la loi étrangère peut régir au Chili.
des Tribunaux. En effet, l'article 15 prescrit que les lois patriotes qui régulent
les obligations et droits civils resteront soumis aux Chiliens, nonobstant
votre résidence ou domicile dans un pays étranger "1º En ce qui concerne l'état de la
personnes et leur capacité à exécuter certains actes, qui doivent avoir un effet
au Chili" [et] "2º Dans les obligations et droits qui naissent des relations de
famille ; mais seulement en ce qui concerne leurs conjoints et parents chiliens.

Comme l'a précisé une partie de la doctrine, le fondement de cette extraterritorialité

c'est l'intérêt de la loi d'éviter que, par des subterfuges, les lois ne soient contournées
chiliennes relatives à l'état et à la capacité des personnes et aux relations familiales,
toutes les fois qu'elles relèvent de l'ordre public et sont intimement liées à la constitution
la même de la société et de la famille225.

De plus, la loi chilienne peut s'appliquer à l'étranger dans les cas prévus
dans l'article 6 du Code organique des tribunaux et qui se rapportent, entre autres,
avec la fiction de l'extension territoriale aux ambassades dans des pays avec lesquels on
maintiennent des relations diplomatiques ou en ce qui concerne les délits commis contre la
souveraineté ou contre la sécurité extérieure de l'État, perpétrés soit par des chiliens
naturels ou naturalisés.

Le deuxième présupposé d'extraterritorialité—celui dans lequel la loi étrangère peut

s'appliquer au Chili - nous le trouvons à l'article 955 du Code civil226Le paragraphe
le premier de ce précepte légal dispose : "La succession dans les biens d'une personne
s'ouvre au moment de sa mort dans son dernier domicile ; sauf dans les cas
« expressément exclus ». Le deuxième alinéa du même article prévoit que,
La succession est régie par la loi du domicile où elle s'ouvre, sous réserve des exceptions.
légales". Ainsi, à titre d'illustration, la succession d'un anglais qui décède en Angleterre
Laissent des biens au Chili est régi par la loi anglaise et l'article 955 cité, comme
norme exceptionnelle, s'applique préférentiellement à ce qui est établi à l'article 16 du
Code Civil227.

102. Dimension personnelle ou efficacité personnelle de la loi. L'efficacité personnelle de la loi

vise à répondre à la question sur les personnes tenues de respecter les lois
déterminant ainsi les effets personnels de la loi ou dimension personnelle de la loi.

Dans cette dimension, certains principes juridiques régissent, à savoir,

l'obligation de la loi; de l'égalité devant la loi et de la connaissance de la loi.

a. Principe d'obligation. Le principe d'obligation se trouve

consacré dans les articles 6 et 7 du Code Civil. Le premier dispose que la loi
pas d'obligation, mais une fois promulguée et publiée, tandis que le second précise
que, depuis la date de sa publication au Journal Officiel, celle-ci sera obligatoire.

b. Principe d'égalité. En vertu du principe d'égalité, consacré dans la Charte

Fondamental comme l'un des droits fondamentaux de toutes les personnes
(article 19 No. 3), in Chile "there are no privileged person or group; in Chile there are no
esclaves et celui qui foule son territoire devient libre et hommes et femmes sont égaux devant
ajouter que l'article 57 du Code Civil établit l'égalité entre les chiliens et
étrangers en disposant que "La loi ne reconnaît pas de différences entre le chilien et le
étranger en ce qui concerne l'acquisition et la jouissance des droits civils que règle ceci
Code

c. Principe de connaissance de la loi. Pour sa part, le principe de connaissance de

la loi a une consécration légale dans l'article 8 du Code Civil qui prescrit que
Personne ne pourra invoquer l'ignorance de la loi après qu'elle soit entrée en vigueur.
vigence", ce qui, en règle générale, se produit le jour de sa publication dans le Journal
Officiel ou, exceptionnellement, une fois le vide légal rempli.

Maintenant, conformément au principe locus regit actum, les actes sont régis par la loi du
lieu où sont accordés ou célébrés, quelle que soit la législation du pays dans lequel
hayan de produire ses effets. Le fondement de ce principe est la convenance
général visant à faciliter la réalisation des actes juridiques228; dans notre
ordonnancement, se trouve consacré dans l'article 17 du Code Civil dans les
La forme des instruments publics est déterminée par la loi
du pays où ils ont été délivrés. Leur authenticité sera prouvée selon les règles
établies dans le Code de Procédure.
solemnités externes, et l'authenticité du fait d'avoir été réellement
octroyés et autorisés par les personnes et de la manière dont les tels
les instruments s'expriment.

Conformément au principe locus regit actum que le Code civil accepte en tout
sa plénitude, l'acte juridique qu'un Chilien résident à l'étranger célèbre dans le
l'étranger doit se conformer à la réglementation en vigueur dans ce domaine.

103. La coutume juridique dans l'ordre chilien. Diverses sont les références
à la coutume dans le droit positif chilien, pouvant se démarquer, en premier lieu,
la soumission de celle-ci à la loi donc, selon ce que souligne le Message du Code Civil :
Suivant l'exemple de presque tous les codes modernes, il a été retiré au
coutume la force de loi

Cette position d'entrée dans le système civil national est ensuite renforcée dans le
disposition normative contenue dans l'article 2 du même Code, en prescrivant
la coutume ne constitue pas un droit sauf dans les cas où la loi s'y réfère
à elle" et qui consacre un régime de coutume juridique selon la loi, c'est-à-dire celle-ci
a le caractère de source formelle du droit à condition que la loi lui accorde
dit caractère.

Dans le Code civil, nous pouvons trouver plusieurs exemples de ce type de coutume.
juridique. Ainsi, l'article 1546 établit que "Les contrats doivent être exécutés de
bonne foi, et par conséquent obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais à
toutes les choses qui émanent précisément de la nature de l'obligation, ou qui
par la loi ou la coutume lui appartiennent" ; aussi dans l'article 1823 du même
corps légal qui, à propos du contrat de vente, prescrit dans son alinéa
D'abord que : "S'il est stipulé qu'il est vendu à l'essai, cela signifie qu'il n'y a pas de contrat."
tant que l'acheteur ne déclare pas qu'il apprécie la chose en question, et la perte,
essayez la vente de toutes les choses qui sont généralement vendues de cette manière.
De même, nous trouvons une coutume juridique selon la loi dans l'article 1940 du
Code Civil, qui dispose que l'on entend par réparations locatives - celles qui
à lesquelles le locataire est obligé—"celles qui selon la coutume du pays sont
de la responsabilité des locataires, et en général celles de ces espèces de détérioration
que se produisent ordinairement par la faute du locataire ou de ses employés,
comme des dégradations de murs ou de clôtures, des égouts et des canaux, des bris de verre,
etc.229.

Dans le Code de Commerce, le Message anticipe qu'il a été établi certaines règles
d'application générale qui dominent toutes les matières du Code, autorisant
certaines d'entre elles l'application de la loi commune et de la coutume dans les cas où
que la première se trouve déficiente. Tel est le sens des dispositions
contenues dans les articles 4, 5 et 6 de ce Code. Le premier d'entre eux consacre
un exemple de coutume juridique en dehors de la loi en disposant que "Les coutumes
les actes mercantiles suppléent au silence de la loi, lorsque les faits qui les constituent sont
uniformes, publics, généralement exécutés dans la République ou dans une
une localité déterminée, et réitérés sur une longue période de temps, qui sera appréciée
prudencialement par les tribunaux de commerce"; norme dans laquelle il est indiqué les
éléments de la coutume comme source formelle du droit et qui fait référence à la
coutume locale et générale (classification selon le territoire dans lequel elle s'applique).

Pour sa part, l'article 5 du Code de commerce établit les modes de preuve

la coutume en jugement et, à cet effet, dispose que s'il n'est pas prouvé aux tribunaux que
Le commerce de l'authenticité de la coutume invoquée ne pourra être prouvé que...
par un témoignage crédible de deux jugements qui, affirmant l'existence de la
coutume, aient été prononcées conformément à elle, ou par trois écritures publiques
antérieurs aux faits qui motivent le procès dans lequel doit intervenir la preuve. A
la suite, l'article 6 du Code de Commerce prévoit que : "Les coutumes
les mercantiles serviront de règle pour déterminer le sens des mots ou des phrases
techniques du commerce et pour interpréter les actes ou conventions marchandes.
consacre, de cette manière, la coutume interprétative qui, conformément à ce qui est indiqué
du point de vue de la doctrine, c'est un type de coutume juridique selon la loi230.

Il convient de noter, enfin, qu'il n'y a pas de cas dans l'ordre juridique chilien de
coutume juridique contre la loi.

104. La jurisprudence au Chili. Quelques exemples. Dans le droit national, il se

trouve une référence à cette source dans l'article 3 du Code Civil, qui dans son
le deuxième alinéa établit : "Les jugements judiciaires n'ont pas de force obligatoire"
sauf en ce qui concerne les causes dans lesquelles il se prononcera actuellement.
consacre l'effet normatif du jugement judiciaire concernant le cas sur lequel il se prononce
celui qui, en principe, génère uniquement des droits et des obligations, singuliers et concrets,
concernant les parties du procès. Mais, d'une manière qui remet en question son irrelevance
juridique, on peut mentionner certains cas de précédents qui ont marqué
tendances judiciaires, bien que pas de jurisprudence au sens strict, en raison de l'absence
de l'obligation pour les juges.

Un cas historique pertinent était la position d'Arturo Alessandri concernant la

toutes les besoins sociaux normatifs. Ainsi, s'il s'agissait d'un système qui
privilégie la loi comme source formelle, il est littéralement impossible qu'un Parlement
puisse se consacrer à légiférer toutes les demandes sociales d'un coup et avec le
nécessaire rigueur, car cela paralyserait toute la société. Cela détermine l'existence
non seulement des priorités ou des urgences législatives, mais aussi la reconnaissance de
d'autres sources, bien que subordonnées au cadre légal, comme c'est le cas avec la coutume.
Dans ce sens, l'administration gouvernementale édicte des normes qui développent,
aclarent ou complètent les dispositions légales, en supposant qu'aucune norme
l'inférieur peut être en contradiction avec la norme de rang supérieur. Il est complété
le système avec le contrôle de constitutionnalité et le contrôle de légalité, chargé de
institutions différentes des législatives.

97. Définition légale de la loi. Le concept de loi est légalement défini dans
l'article 1er du Code Civil, dont le texte littéral est le suivant : "La loi est une"
déclaration de la volonté souveraine qui, manifestée dans la forme prescrite par la
Constitution, ordonne, prohibe ou permet.

La définition de loi contenue dans le Code civil admet la distinction entre exigences
externes - ceux qui permettent aux sujets imposés d'établir l'existence
de la loi qui les affectera - et exigences internes, qui sont celles qui spécifient
le type de prescription qu'il contient.

Ses exigences externes la déclaration de la volonté souveraine et sa manifestation

conforme aux normes contenues dans la Constitution Politique de la République, car
si cela se fait d'une autre manière, même si cela implique un large consensus
normatif, ne sera pas considérée comme une loi. Il convient de rappeler que la souveraineté réside dans la
nation, which delegates the legislative exercise to the Legislative Power of the State, that
notre système politique est constitué du Congrès national et du
Président de la République.

Les exigences internes découlent du contenu de la norme, variant selon

son caractère impératif, prohibitif ou permissif. Dans le cas de la prescription impérative,
son contenu prescriptif ordonne de faire quelque chose, comme une loi qui ordonne aux
citoyens le paiement des impôts. Dans le précepte prohibitif, il est stipulé de ne pas faire
algo, comme les lois pénales qui interdisent de tuer. Le précepte permissif permet
au sujet imparé réaliser un acte ou lui reconnaît une faculté déterminée.

98. Processus de formation de la loi dans le droit chilien. En termes généraux, la

la loi doit se former en suivant la procédure que prévoit la Constitution, ce qui
inclut les phases d'initiative, de discussion, d'approbation, de sanction, de promulgation et
publication.

L'initiative législative est l'acte par lequel certains organes de l'État

soumettent au Congrès un projet de loi. Si l'initiative est de
 Chapitre cinquième L'application du droit

I Introduction

106. Ordre social et ordre juridique. Nous avons précédemment analysé la distinction
parmi les formes collectives d'agrégation d'individus, reconnaissant à la
communauté et la société comme expressions pertinentes à l'effet de notre
étude.

Dans le cas de la société, entendue comme cette collectivité dans laquelle la volonté
de s'associer les uns aux autres joue un rôle pertinent, leurs objectifs admettent un
rango extrêmement divers en ce qui concerne ses expressions possibles, y compris
depuis la protection mutuelle, l'aide alimentaire et la facilité à trouver
partenaire, jusqu'aux besoins les plus sophistiqués que tente de satisfaire l'État dans
la société contemporaine, comprenant l'État lui-même comme la structure
fonctionnelle de l'expression sociale la plus complexe.

La société, pour fonctionner en tant que telle et atteindre ses objectifs, nécessite un
ordonnancement des comportements de ceux qui la composent, sinon autrement
anarchie dérivée de l'imposition ouverte de la volonté de certains sur d'autres non
permettrait d'atteindre des objectifs fonctionnels de la société. Cet agencement se
se matérialise dans les normes sociales, c'est-à-dire, ces prescriptions de conduite
établies et reconnues en fonction de l'atteinte de certains objectifs d'intérêt
commun, et dont la transgression entraîne une sanction.

Le système juridique, ainsi justifié, est une façon d'organiser la société sur la
base d'un type particulier de normes—les normes juridiques—dont la spécificité
distinctive par rapport aux autres types de normes sociales, réside dans l'application de
la sanction qui découle de sa transgression par des agents de l'État. De cette façon,
on peut conclure que la société contemporaine soutient sa complexité actuelle
dans le fondement que fournissent les normes juridiques.

107. Problèmes sociaux, politiques et juridiques. Nous avons déjà signalé que la vie dans
la société implique l'émergence de problèmes dérivés de la coexistence entre
les individus et les groupes eux-mêmes qui les composent, chaque fois que leurs intérêts
matériaux et perspectives de vie personnelles peuvent entrer en collision, comme
cela se produit lorsque des intérêts communs sur un bien rare coïncident.

Cette collision d'intérêts peut donner lieu à un conflit qui, ayant son origine
en deux personnes ou plus, il peut étendre ses effets à toute la collectivité. Cela
détermine que, ces conflits qui ne peuvent pas être résolus par eux-mêmes
individus, qu'ils soient dérivés à un tiers, habilité ou autorisé par le
système juridique pour remplir le rôle fonctionnel de prévenir, atténuer ou
sanctionner des comportements conflictuels considérés comme nuisibles au corps
social dans son ensemble. Cela donne lieu à un problème social, où la demande de
réponse de l'ordre ou du système juridique, se traduit par une réponse
de même déterminé, ils doivent circonscrire leur comportement individuel au cadre
comportement établi par la norme, sous peine d'une sanction en
cas de non-respect ou de violation.

II L'effet social du droit et la réaction face à la norme juridique

108. L'application du droit et son effet social. L'application du droit, cela vaut
dire, l'application des normes qui composent l'ordre juridique aux sujets
les impérados constituent un phénomène qui admet diverses perspectives d'analyse.
Il s'agit ici d'établir si les normes juridiques, créées par celui qui est appelé
à veiller au bien de la communauté et en suivant la procédure qu'il même
système a défini à cet effet, sont appliquées. Appliquées implique que,
étant donné que les normes juridiques existent, l'autorité ordonne leur respect ou
acatamiento, et son non-respect est sanctionné.

L'application détermine, d'une part, la nécessité d'aborder le problème de la

l'efficacité du droit, et, d'autre part, le problème dérivé de l'application de telles
normes que suivent les agents du droit, ce qui implique à son tour la
interprétation et intégration des normes.

109. L'efficacité du droit. L'efficacité est la conformité ou la concordance générale

entre la conduite déterminée par une norme valide et la conduite individuelle du sujet
impératif, qui est appelé pour cette raison à respecter la norme générale.

On comprend qu'une norme juridique est efficace lorsque la généralité des

individus appelés à respecter une prescription normative la suivent, circonscrivant leur
comportement individuel au cadre exigé par la norme juridique. Accessoirement, en cas
que l'individu ne respecte pas la prescription normative, c'est-à-dire, quand il ne
circumscrivez votre comportement à celui qui vous est normativement requis, cela sera
également efficace lorsque les organes d'État compétents disposent
coactivement son cumplimiento ou sanctionner l'individu contrevenant lorsque celui-ci
persister à enfreindre la prescription et à exécuter le comportement illicite.

En ce qui concerne l'efficacité, il convient d'établir certaines distinctions et précisions.

Tout d'abord, en ce qui concerne les raisons qui amènent un individu à se comporter
selon les dictées de la norme juridique, ils ne sont pas déterminants pour établir
ou valider l'efficacité normative. Un individu peut ou non être d'accord avec la
específica conducta que se le exige, pero ello no afecta la calificación de la eficacia.
Ainsi, vous pouvez ne pas être d'accord, mais vous pouvez craindre que la force policière ne soit appliquée.
et exécute le comportement qui lui est demandé, en respectant la norme. Il peut également être de
accord avec ce qui est demandé, mais cela est également sans pertinence pour établir le
l'efficacité de la norme. Dans sa spécificité analytique, cette question ne renvoie plus à un
problème d'efficacité, mais plutôt de la plus grande ou moindre appréciation collective et
individuel sur la légitimité de l'ordre juridique, comme nous l'analyserons dans le
section suivante.
De même, l'efficacité d'une norme ne doit pas être confondue avec le respect de celle-ci.
objectifs ou buts déclarés par le législateur. Une norme légale qui dispose de la
obligation pour les entreprises de tabac d'incorporer dans un paquet de cigarettes
la phrase "fumer est dangereux pour votre santé", ou "le tabac tue", est efficace si les
cajetillas disposent de cette impression pour leur vente au public, même si le
L'objectif du législateur de réduire la consommation de tabac et de prévenir le cancer ne se
se conforme intégralement.

Est-il nécessaire que tous les sujets obligés se conforment à la prescription prévue par
une norme ? On estime qu'il suffit que la généralité ou, dit d'une autre manière,
qu'une proportion plus importante de la population le fasse, pour qu'il soit considéré comme efficace.
Ce qui précède a du sens, car si tous les sujets exécutaient ou réalisaient un
une conduite déterminée de manière constante et régulière ne serait pas nécessaire en soi
existence de la norme. Dans tout système social et par rapport à chaque norme légale dans
particulière, il existe une proportion de la population qui n'ajustera pas son comportement à
précepte normatif, le transgressant et générant ainsi la conséquence prévue par
la propre norme, qui déterminera soit son respect impératif soit une sanction pour
l'infracteur232.

110. Efficacité et validité. La validité, entendue comme l'existence de la norme, donne

compte d'un concept différent de l'efficacité, étant de constatation préalable.

Dans le premier cas, lorsqu'une norme est valide, la conséquence est qu'elle doit être
obéie par les sujets imposés. Une fois appliquée, il ne reste plus qu'à distinguer dans cette
lecture subsidiaire si la conduite due est respectée ou non, en supposant
aussi que dans l'éventualité d'un manquement, il y aura la conséquence
conséquence, que nous appelons sanction.

En revanche, l'efficacité est toujours appréciée après l'entrée en vigueur de la

norme juridique, admettant différents degrés de qualification par rapport à
conformité réglementaire, entendue comme respectant le paramètre minimum pour
être qualifiée comme telle, lorsque la généralité des cas individuels—un
majorité variable, pour être plus précis—rendent compte de leur efficacité.

Existe-t-il une relation entre validité et efficacité, malgré la distinction précédente ? La question
fait référence à la possibilité qu'il existe une relation causale entre la validité et l'efficacité,
qu'il soit compris idéalement qu'il n'existe aucune et qu'un classement
juridique peut être valable et se maintenir en tant que tel sans être efficace, ou que la validité et la
l'efficacité est une partie intégrante d'un même concept qui détermine que sans
l'efficacité, il n'y a pas de norme juridique et, en extrapolant, il n'y aurait pas non plus de droit. Le
premièrement, cela implique de négliger la pertinence de l'efficacité, car c'est irrationnel et
Il est illuso de supposer que, contre vents et marées, un échafaudage juridique pourrait se maintenir.
si de tels phénomènes temporels sont permanents, constants et forts. La deuxième
ce n'est pas correct, entre autres raisons parce que l'emplacement de l'efficacité sur le terrain
de la réalité constatée, de la dimension factuelle du droit, détermine son
dépendance à l'existence préalable de la norme, située dans le plan normatif du
devoir être. En définitive, on peut comprendre, en suivant Kelsen, que la norme
la juridiction née valablement nécessite l'efficacité pour se maintenir dans le temps et non
générer les conditions sociales pour sa révocation, mais son origine n'est pas liée
111. Légalité et légitimité : revue préliminaire des concepts. La légitimité donne
compte de la conformité générale des sujets soumis à une norme, avec le
contenu spécifique de cette réglementation. Contrairement à l'efficacité, qui exige un
cumplimiento volontaire général ou le respect involontaire d'une norme juridique
valide, afin que nous soyons en présence d'une norme qui, en plus d'être valide et
eficaz, sea también legítima, se requiere que la generalidad de los sujetos llamados
à respecter le précepte, ils le fassent parce qu'ils sont d'accord ou contents dans une plus grande
mesure avec le comportement qui leur est exigé, comme si c'était le propre comportement
désirée celle qui s'exécute, même en l'absence de norme juridique impérative.

La légitimité, ayant une pertinence juridique, implique principalement la référence à

concordances valables et factuelles pour obtenir leur compréhension complète.

Une règle peut être légale - établie dans une loi valide qui exige le respect.
du sujet même en ayant recours à l'usage de la force en cas de résistance—et
matériellement efficace lorsqu'il parvient à ce qu'une proportion majoritaire de la population
soumettez son comportement aux voies établies par la loi à un moment donné,
mais elle peut manquer de légitimité si une majorité des sujets imposés la
considérant injuste dans son origine ou dans ses préceptes spécifiques.

Une norme juridique inefficace peut entraîner tôt ou tard l'invalidité formelle.
de la norme, par voie de dérogation par des organes législatifs également qualifiables
de valides, efficaces et/ou légitimes, selon la source normatif qui lui donne origine et valide
ses actes.

Une norme juridique illégitime, bien qu'à un moment historique précis soit
considérée comme matériellement efficace, elle peut ne pas être seulement abrogée par les
voies du propre système, mais—suivant le cours de l'histoire—peut
peut également être la cause de l'abrogation partielle ou totale de tout le système juridique
positif à l'intérieur duquel il a été généré, impliquant même la rétroactivité pour corriger
à l'origine, les effets négatifs que la norme illégitime a engendrés, dépouillant en
définitive de l'efficacité prétendue de toute la réglementation illégitime. C'est pourquoi, les
les dictatures peuvent donner lieu à des normes valables, qui peuvent être efficaces dans une gamme
temporel déterminé, mais probablement l'absence de légitimité détermine son
fin inévitable, tôt ou tard, mais également irrésistible.

III L'application du droit

112. De quoi parle l'application du droit ? D'un point de vue pratique,

le droit constitue une discipline sociale orientée vers l'atteinte de certains
amendes valorisées par la propre communauté. Par conséquent, il ne s'agit pas uniquement d'un
exercice purement théorique de connaissance d'une réalité, mais que son but
est de nature pratique, orienté à atteindre des objectifs que la société estime de
bénéfice commun, comme la justice, la sécurité juridique et la paix.

Dans ce sens, la norme juridique déjà existante produira ses effets et s'appliquera.
tels effets. Dans ce processus d'application, les opérateurs juridiques—les sujets
que s'appliquent régulièrement les normes juridiques à des cas concrets en raison de leur
devoir – ils devront faire face à des normes contenues dans des textes écrits, qui utilisent
les mots dont le sens d'usage général est défini par les dictionnaires de la
langues ou idiomes dont il est question dans une société donnée.

Bien que la signification spécifiée dans le dictionnaire soit accessible et compréhensible

par la lecture par une personne d'éducation moyenne, il est certain que le
signification précise du concept enfermé dans un terme ou une phrase construite avec
plusieurs termes, admettent plus d'une acception ou signification possible, même quand
cette définition a été réalisée par le régulateur lui-même - en l'espèce un législateur
dans le cas de la loi—avec le but déclaré d'orienter son interprétation dans
le sens voulu par le législateur lui-même. De même, il est possible que le législateur ne
avoir prévu une certaine situation dont la discipline serait requise, générant
un vide normatif qui devra être résolu par celui qui applique la norme,
particulièrement un juge ou une autre personne revêtue de l'autorité pour s'en prendre
cette tâche.

Dans tout le processus indiqué, la juridiction et la figure de jouent un rôle central.

juge en particulier, dont l'intervention est demandée par les demandeurs et les défendeurs
qui ont recours à l'administration de la justice étatique ou communale pour résoudre un
conflit résultant de la collision d'intérêts mutuels, et qui n'ont pu ou voulu
résoudre entre eux.

Enfin, dans cette dimension du phénomène juridique, il sera possible d'apprécier si tout le
L'engrammage normatif remplit ou non sa fonction d'organiser la vie sociale, à
à partir du respect des normes par les sujets
imposés et leur application par les organes établis pour leur application
et sanction du non-respect, donnant lieu à l'analyse de l'efficacité du droit. Tout
ce qui a été dit, configure le processus d'application du droit234.

113. La juridiction et la fonction du juge dans l'application du droit. Dans le processus

de l'application du droit participent divers acteurs sociaux, en commençant par les
propres sujets impérés, qui doivent soumettre leur conduite au cadre établi par
la norme et par les législateurs qui participent à la création des normes juridiques.
Cependant, dans un sens plus particulier, il est intéressant ici d'analyser le rôle que
sont tenus ceux qui interagissent dans le plan juridictionnel, ou processus d'administration
de justice dans une société déterminée, impliquant ceux qui en ont besoin
solution d'un conflit juridique et, en particulier, aux juges, dans la logique
ce qui caractérise le système continental et centré, donc, sur l'application de la
loi.

L'activité juridictionnelle, qui fait généralement référence au pouvoir qu'a une certaine
l'autorité, circonscrite à la matière qui nous occupe, fait référence au pouvoir de "dire le
droit applicable à une situation ou un comportement qui rompt la paix juridique
concrètement, "la détermination d'un critère juridique de décision pour un
problème qui ne peut pas être résolu spontanément". Cette lecture de la
juridiction comme faculté dérivée de l'empire ou du pouvoir politique, d'une part, et de
l'activité juridiquement prudente de celui qui doit en usage de celle-là (de l'empire)
administrer la justice, qui explique, fonde et justifie la tâche que remplit le juge
comme référence de base de tout le système d'application du droit.

Cela dit, l'application du droit confronte le juge à des problèmes de diverses

entité, parmi les principales de lesquelles se distingue la solution du conflit entre
normes, l'interprétation du sens normatif correct et l'intégration dans le cas
des lagunes de la loi235.

La juridiction est l'élément central et le plus irremplaçable d'un système juridique.

Tout étudiant en Droit Comparé sait qu'il peut y avoir des systèmes
juridiques sans professeurs ou sans lois, dans le sens habituel de ces mots
dans la culture occidentale. La common law anglaise s'est développée très dignement sans
professeurs pendant sept siècles, jusqu'à ce qu'en 1758 William Blackstone occupe la
première Chaire de Droit Anglais à l'Université d'Oxford. Beaucoup
les sociétés tribales ont vécu - et vivent encore aujourd'hui - régies essentiellement par
normes coutumières. Mais aucune société juridiquement structurée ne peut
survivre sans juges : c'est-à-dire sans un tiers impartial, doté d'autorité, qui
applique la solution que vous jugez juste à un conflit entre des parties opposées. Dans
les cultures démocratiques, il existe de nombreuses et très diverses façons de comprendre la figure
du juge et son imbrication avec les autres pouvoirs de l'État. Mais il y a deux
caractéristiques qui sont intouchables : l'impartialité et l'indépendance. D'où le fait que
le Conseil de l'Europe, dans sa Recommandation de 2010 sur l'indépendance, l'efficacité
et responsabilités du pouvoir judiciaire, indique de manière catégorique que, lorsque les
les pouvoirs exécutif et législatif font des commentaires sur les jugements, ils doivent
se limiter à déclarer, le cas échéant, son intention de faire appel. Et ils doivent toujours éviter
susciter des doutes sur son respect des décisions judiciaires, et s'abstenir de
critiques qui peuvent compromettre l'indépendance de la justice et la confiance
publiée dans celle-ci" (par. 18).

Naturellement, les juges ne sont pas infaillibles. C'est précisément pour cela qu'il existe la
possibilité de faire appel des jugements. [De même]...les juges ne doivent pas seulement être
impartiales et indépendants : ils doivent aussi le paraître. Les "oracles de la loi",
selon le terme expressif de Dawson, pour qu'ils puissent maintenir l'autorité
la morale que sa fonction exige, doit être entourée d'une aura d'impartialité
l'indépendance que les autres pouvoirs de l'État doivent respecter. Cela s'exprimait
avec clarté le Conseil Consultatif des Juges Européens dans un avis de 2015 :
La critique démesurée de la part des responsables politiques est quelque chose
irresponsable, car cela peut saper la confiance des citoyens dans le système
judiciaire. Ce comportement est en outre une violation des normes
internationaux

Le respect des tribunaux est au cœur de notre culture juridique. Depuis

Ensuite, ce sont les juges eux-mêmes qui doivent d'abord gagner le respect.
social avec son bon faire. Mais, de plus, comme l'écrivait Francis Bacon dans son essai
sur la magistrature, "le lieu de la justice est sacré, et il doit être préservé sans
scandale ou corruption". Dans la même lignée, quatre siècles plus tard, un rapport de
2016 du Conseil de l'Europe rappelait que la légitimité de la justice repose
sur la confiance de la société. Sans elle, l'indépendance et l'efficacité des
tribunaux est gravement endommagée. Et, sans indépendance judiciaire, la division de
pouvoirs, et la démocratie elle-même, ne sont qu'un simple jeu d'ombres. Napoléon, comme
114. Conflit entre normes. Le conflit entre normes se produit lorsque celles-ci coïncident.
de manière apparente ou réelle, deux normes juridiques au moment de résoudre un
problème soumis à la juridiction. Dans la structure logique qui assiste au
l'ordre juridique conçu comme un système, son unité détermine que tels
Les incohérences ne devraient pas avoir lieu, mais dans les faits, cela se produit dans pas mal de cas.
occasions where a lower rule is not consistent with what is prescribed by a rule
supérieur, ce que des normes dans le même stratum pourraient être appliquées comme
solution divergente à un même cas.

À cet égard, on peut comprendre dans le premier cas que la contradiction—par exemple
entre la Constitution et la loi—doit être résolue en supposant que la propre
La Constitution a déjà déterminé la validité de la norme légale en apparence
contradictoire, celle qui aura effet jusqu'au moment où elle sera annulée par un
tribunal ou un autre organe constitutionnel compétent, car seule une norme valide
peut être déclarée nulle, devant comprendre de la déclaration finale de celle-ci
tribunal ou organe compétent, qui n'avait que l'apparence d'une norme juridique.
C'est donc de là que dérive le principe général exposé par Kelsen, qui soutient que,
« dans le domaine du droit, il n'y a jamais de nullité, mais seulement d'annulabilité »
qu'il n'est pas possible d'admettre une contradiction entre deux normes qui appartiennent au même
système", résolvant le droit propre le conflit éventuel entre deux normes
valides situées dans des strates différentes, produisant comme résultat que "aucune
la contradiction logique affecte l'unité de l'ordre juridique dans sa structure
hiérarchique237.

Dans le deuxième cas, concernant le fait que deux normes situées dans le même stratum
se contredisent entre eux, il existe trois possibilités logiques pour résoudre le problème,
c'est-à-dire, appliquer la première norme juridique, appliquer la seconde ou supposer qu'elles sont annulées
de manière réciproque, étant donné qu'elles sont toutes les trois valides puisqu'elles ont été créées avec le
procédure de la norme supérieure, on ne peut pas prétendre qu'il n'y en a qu'une seule
norme "juridiquement" valable. Cette dernière situation est directement liée à la
justification du processus interprétatif du droit, qui résulte du fait que la
norme et le système qu'elles intègrent, constitue un cadre ouvert dans lequel s'inscrivent
différentes possibilités, sans que cela implique qu'il faille décider entre les intérêts
quel est le plus grand valeur. La conclusion de Kelsen, dans ce cas, est que "il est nécessaire
un nouvel acte créateur de droit, comme le jugement d'un tribunal238.

115. L'interprétation du droit. L'interprétation est un processus intellectuel qui

Tous les êtres humains agissons de manière habituelle, permanente et, la plupart du temps
les fois, d'un mode automatique, inconsciemment si l'on préfère. Depuis un
Du point de vue grammatical, il s'agit d'établir le sens correct d'un
terme ou d'une phrase. Juridiquement, il vise à la détermination du sens et
portée d'une norme juridique, ce qui peut être réalisé de manière non contraignante
quand différentes possibilités sont indiquées, ou de manière obligatoire de la part du
organe compétent, lorsqu'il applique une norme en en créant une nouvelle fixant le
sens correct.

116. L'intégration du droit. Le problème de l'intégration du droit fait référence à

la nécessité de combler—plus précisément "intégrer"—ces vides normatifs
existants dans certaines lois, dérivé du fait que le législateur n'ait pas prévu
une certaine situation dont la discipline était requise. Ce vide normatif,
autorité pour entreprendre cette tâche. Il est nécessaire de souligner que de tels vides
des normes peuvent exister dans la loi, étant erroné d'utiliser l'expression "lacunes de la
droit
une autre source formelle du droit pour suppléer cette lacune.

Les lacunes de la loi permettent et exigent des juges qu'ils interviennent en appliquant des critères
de justice et d'équité, en particulier dans de nouveaux cas découlant de la complexité
que revêtent les nouvelles situations, généralement imprévisibles, découlant de
de l'avancement technologique et de l'évolution propre de la société et de ses particularités
évaluations. À cet égard, la législation arrive souvent après "que les
les affaires ont dégagé le chemin et avant qu'elles ne soient promulguées, elles se sont produites
il y a des conflits d'intérêts, qu'il a été nécessaire de résoudre en s'appuyant sur
considérations générales. Lorsque les tribunaux se trouvent confrontés à des lacunes
les juridiques s'inclinent naturellement à les remplir en recourant à une extension logique de
les doctrines existantes ; mais lorsqu'il s'agit de questions entièrement nouvelles,
Cette méthode ne mène pas très loin et dans de nombreux cas, aucun progrès n'est réalisé.
sino après avoir marché longtemps dans l'obscurité239.

IV Interprétation du droit

117. Nécessité de l'interprétation. L'application du droit, en particulier de la

la loi exige de réaliser une action interprétative de celui qui jouit de l'autorité
compétente pour réaliser ce devoir. L'application interprétative du droit
admits deux dimensions principales : d'abord, comme un acte créateur du droit à
partir du fait que la norme et le système qu'elles intègrent constituent un cadre
ouvert dans lequel différentes possibilités doivent être précisées par l'interprète, et,
deuxièmement, une détermination précise du sens et de la portée des mots avec les
quels se trouve rédigée la norme, dès lors que ces termes admettent
généralement plus d'une acception, variant la signification que le récepteur du
message—dans l'espèce le sujet imposé par la norme—attribue à ce mot.
Il en va de même, comme il est évident, avec les phrases construites avec ces mots, dans
que la correspondance de sens entre l'émetteur et le récepteur du message n'est pas
coïncidant240Dans ce paragraphe, nous nous référerons spécifiquement à l'interprétation.
destinée à préciser le sens et la portée des termes d'une loi, en nous référant à
en ce qui concerne la première dimension, à ce qui a déjà été dit dans le chapitre précédent.

L'interprétation, particulièrement d'une loi, se justifie car plus elle est grande
le soin et l'assiduité appliqués par les législateurs au moment de la rédaction
d'une loi, les problèmes dérivés de la signification différente des termes
utilisés, l'obsolescence des mots employés, l'intelligibilité des termes
les techniciens propres à une discipline qui nécessite une spécialisation accrue et même les
erreurs commises dans la rédaction en raison de pressions liées à des urgences politiques,
déterminent que l'application d'une loi ne soit pas un processus purement mécanique,
sino qu'un travail complexe confié à un juge orienté à compléter la
norme juridique241.

La différence de signification attribuée au texte d'une norme est courante et habituelle

lorsqu'une loi est appliquée, générant des problèmes à différents moments de son
sa validité, lorsque deux sujets diffèrent sur son signification et déplacent leur solution
au domaine juridictionnel. L'interprétation juridique, par conséquent, admet différentes
particularités selon le moment où cela se réalise et le caractère plus ou moins
obligatoire et contraignant qu'elle ait, pour déterminer avec certitude la manière dont
se régule la conduite, c'est-à-dire, comprendre clairement le sens et la portée de
précepte242.

118. Concept. L'art de l'interprétation est appelé herméneutique légale.

Considérant le droit comme une réalité normative, l'interprétation du droit
consiste à établir le sens des normes qui le composent, en déterminant
son sens et sa portée. De même, et de manière connexe, cela implique de délimiter son
champ d'application, précisant les situations, actes et faits auxquels il se
Appliquez la norme. Toute norme doit être interprétée pour pouvoir être appliquée.
debiendo en tout cas différencier les concepts impliqués, car, bien que
il existe une relation directe, ils n'ont pas la même signification. Ainsi, l'application
présuppose l'interprétation, mais il peut y avoir application sans interprétation. La
l'application réalisée par le juge consiste à résoudre des affaires et des controverses conformément
au cadre qui fournit le système juridique en question, y compris d'autres tâches
qui dépassent l'interprétation en tant que preuve des faits et décision
vinculant du cas soumis à sa connaissance243.

119. Cours d'interprétation. Les possibilités de classification de l'interprétation

juridique sont multiples dans la doctrine, tenant compte de critères également divers
comme le sujet qui réalise l'interprétation, le résultat auquel on parvient, le
moment où il est effectué, s'il a un caractère déclaratif en s'ajustant au texte
littéral ou correctif pour interroger l'intention de son auteur et l'effet plus ou moins
obligatoire et contraignant qu'elle ait244. Nous passerons brièvement en revue la classification
que considère le sujet qui l'effectue, et à celui qui s'occupe du résultat obtenu.

a. Selon le sujet qui réalise l'interprétation. On distingue l'interprétation

publique, de celle qui a un caractère privé, en supposant que la première a
effets publics, tandis que le second a un caractère privé.

L'interprétation publique, également appelée d'autorité, est celle réalisée par la

autorité publique, contraignant l'ensemble des sujets soumis à la norme,
s'incluant dans cette première classe l'interprétation légale ou authentique, qui est
celle que réalise le législateur lui-même après l'adoption de la loi, vaut
dire, cette interprétation réalisée par l'organe producteur des lois lui-même
et qui est généralement compris ensuite incorporé dans la loi qui est interprétée.
De même, l'interprétation judiciaire a un caractère public, qui est celle qui émane
des sentences des tribunaux de justice, même si leur force obligatoire est
limitée aux plaideurs dans un procès déterminé. À partir de ce qui a été dit, nous soulignons
que toute personne doit savoir ce que dit la loi et peut la lire à cet effet
but not everyone is qualified to interpret it.

L'interprétation privée, également appelée doctrinale, est celle effectuée par les
particuliers et, par conséquent, n'a pas de force obligatoire. Cela dit, s'agissant de la
interprétation que réalisent des académiques spécialistes dans chaque matière légiférée, leur
l'impact peut être pertinent en tant que source indirecte du droit, même si son
b. Selon le résultat obtenu. Après avoir effectué le processus d'interprétation, on
ils peuvent distinguer les interprétations de caractère littéral, restrictif, extensif et de
sens contraire. L'interprétation littérale privilégie la lettre—"littera"—du texte, sans
élargir ou restreindre sa portée ni non plus en s'enquérant de la motivation, de l'intention ou
esprit du législateur. L'interprétation restrictive implique de réduire le sens et
portée de la loi lorsque son expression littérale dépasse ce qui est équitablement
correspond. L'interprétation extensive considère le sens fondamental ou
sous-jacent d'un texte, celui qui se découvre par le biais de la déduction logique de
contexte formel ou matériel de la norme. Enfin, l'interprétation "a contrario"
sensu" est celle qui utilise la méthode d'inversion logique, en suivant la
interprétation par le sens antonyme du terme interprété.

120. Éléments de l'interprétation. Les éléments de l'interprétation consistent

en opérations de nature diverse qui interviennent dans le processus interprétatif,
pouvant en appliquer plusieurs d'entre eux pour obtenir l'effet désiré par le
interprète. La doctrine a traditionnellement distingué les éléments grammatical et
logique, auxquels s'ajoutent les éléments historique et systématique.

a. Élément grammatical. L'élément grammatical prend en compte la nécessité de recourir

principalement aux mots comme moyen de communication entre l'émetteur et le
récepteur, c'est-à-dire, entre ce que le législateur a pensé et notre propre réception
comme sujets destinataires du message. Il a été compris de manière générale que
Dans le système juridique continental, le premier devoir du juge lors de l'interprétation est de
norme légale, et inclut l'interprétation des termes techniques qui suivent le critère
établi dans la dogmatique des disciplines respectives, cherchant à
compréhension du contenu objectif de l'expression objet d'interprétation.

b. Élément logique. L'élément logique, pour sa part, s'efforce d'établir l'intention

l'esprit de la loi, ainsi que les relations logiques qui unissent ses diverses parties.
Il s'agit, en fin de compte, de comprendre la raison qui a poussé l'auteur de l'expression
objet de l'interprétation.

c. Élément historique. L'élément historique interroge le contexte du moment où

on a débattu et légiféré sur la norme objet d'interprétation, s'efforçant de reconstruire
avec cela les motivations et facteurs intervenants dans le droit existant sur la
matière. On utilise pour cela l'étude des antécédents considérés par le
législateur, les actes et journaux ou bulletins des sessions parlementaires, les
documents et expositions des invités aux séances, permettant ainsi de « revivre
l'état des esprits et des processus de raisonnement des législateurs, ou
négociateurs de traités245.

d. Élément systématique. Enfin, l'élément systématique analyse la norme.

juridique qui fait l'objet d'interprétation comme partie intégrante du système juridique à
dont la tradition appartient, sur la base de supposer que par cette nature
systématique chaque partie est logiquement reliée à l'autre, formant
une grande unité cohérente.
121. Méthodes d'interprétation. Tenant compte des éléments susmentionnés et la
recherche d'un sens interprétatif finaliste déterminé, la doctrine reconnaît la
existence de divers méthodes utilisées dans ce processus, se distinguant
traditionnellement au méthode logique traditionnelle, et d'autres de élaboration plus
contemporaine. Il convient de souligner à ce stade qu'en comprenant l'interprétation
comme l'action visant à découvrir le sens de la norme juridique, le problème se
présente précisément le but de cette action, car, il a été distingué entre
la compréhension même du sens comme la saisie du contenu objectif d'une
expression, et la compréhension du motif comme découverte de ceux qui ont eu l'auteur
de l'expression, en marquant à l'avance les caractéristiques de chaque méthode
selon s'ils s'efforcent de capter le contenu objectif de l'expression contenue dans
la norme ou du motif qui a animé son auteur246. Nous examinerons brièvement les méthodes
généralement reconnus dans la doctrine.

Les méthodes traditionnellement employées ont cherché à reconstruire et à respecter la

volonté de celui qui a dicté la loi. Ainsi, la méthode de l'exégèse ramène la recherche
du sens correct des termes utilisés dans la loi au moment où elle a été
rédigée et approuvée, centrant l'activité herméneutique sur la connaissance et
défense des termes littéraux employés par le législateur, comme l'antécédent
objectif primaire et inéluctable, qui offre en outre une base de certitude juridique. Le
la méthode historique documentaire, pour sa part, se réfère aux antécédents de la loi par
au milieu de l'étude des avant-projets, des procès-verbaux des débats parlementaires
et des sources matérielles incidentes, pour en citer quelques-unes. La méthode logique, dans
général, établit un jugement sur la véritable intention du législateur, qui se
se dégage de l'esprit général de la législation et de l'appréciation logique de ses
effets.

Les méthodes modernes se caractérisent en général par leur éloignement, dans une plus grande ou
mesure mineure, du méthode classique qui cherche à reconstruire la volonté du législateur,
le remplaçant par la considération rationnelle d'autres éléments contemporains au
moment où la loi s'applique, la comprenant donc comme un produit qui, si
bien a un origine historique, ses effets normatifs doivent s'adapter à les
circonstances du moment où l'on envisage son application effective. On compte
ici la méthode historique évolutive, la méthode de la libre recherche scientifique, le
méthode de l'École du droit libre et d'autres, comme la méthode positive téléologique
et la méthode de la jurisprudence des intérêts.

En général, les méthodes herméneutiques mettent en évidence la conception que leurs

les suiveurs ont sur le droit, offrant la possibilité de reconnaître les
tendances prédominantes dans la doctrine, qui peuvent être identifiées comme
écoles ou traditions herméneutiques dans le large champ des études
juridiques. À partir de l'interprétation, de plus, se configurent des tendances
iusfilosophiques pertinentes, marquées par un finalisme évaluatif du processus
herméneutique, qui diffère précisément par le choix de certaines méthodes par rapport à
autres. Dans le sens indiqué, ils mettent en avant le courant lié à la méthode exégétique, le
méthode de la libre recherche scientifique avec Geny, l'École du droit libre
soutenue entre autres par Reichel et, les tendances promues par Savigny,
Kantorowicz, Radbruch et Kelsen.

122. Principes interprétatifs. Avec les éléments indiqués, une lecture

différentes règles de principe qui incluent—entre autres—l'équité, l'objectivité,
la légalité, la publicité et la présomption de connaissance de la loi.

a. Équité. L'équité en tant que principe et élément interprétatif consacre la

pertinence herméneutique d'un concept dont la signification est imprécise, en assumant
que, étant juste l'application d'une norme de caractère général, l'application
le cas particulier doit également prendre en compte sa réduction à chaque cas concret, cela
oui, l'équité.

b. Spécialité. La spécialité, comme principe, détermine que, en cas d'

concurrence de deux normes, l'une de portée générale et l'autre de portée spéciale ou
particulière, première dans son application cette dernière.

c. Objectivité. L'objectivité vise à écarter le favoritisme ou le préjudice de la

disposition à élargir ou restreindre l'interprétation, ce qui n'empêche pas que le
interprète n'effectue pas une interprétation extensive ou restrictive, mais ce que
poursuivre la norme consiste à éviter que l'interprétation soit basée sur ce qui est favorable ou défavorable
odieux qu'il puisse exister dans une certaine norme légale. Suit l'aphorisme qui
il faut restreindre la haine et élargir la faveur.

d. Légalité. Le principe de légalité est un principe général de l'ordre juridique.

juridique continental ou de droit civil, qui dans le cas de l'interprétation comprend
l'application d'une interprétation réglementée et non d'une libre détermination par part
du juge, ou selon les intérêts et les visions des sujets dominés.

Avec les principes précédemment indiqués, il existe un groupe d'aphorismes.

provenant de la tradition romaniste, qui se trouvent généralement inclus
dans les dispositions sur l'interprétation des lois contenues dans les codes
civils qui sont tributaires de la tradition française. Parmi eux, nous pouvons souligner
Les lois antérieures s'interprètent par les postérieures; "Non
nous devons distinguer là où la loi ne distingue pas"; "Celui qui peut le plus, peut le moins
moins"; "Le général englobe le spécial"; "Personne n'est obligé de faire ce que la
la loi n'ordonne ni n'empêche de faire ce qu'elle ne prohibe pas"; "Une loi secondaire doit
s'interpréter toujours conformément à la loi fondamentale"; "Les lois prohibitives, de
L'exception, l'exemption et le privilège doivent être interprétés strictement"; "Lorsque
le sens et la portée de la loi sont indéniables, elle doit être interprétée conformément
Dans ce sens, bien qu'il existe des termes qui pourraient mener à une conclusion
distinta.

123. Application et interprétation des principes et règles [normes] à partir de postulats

normatifs. En suivant à ce sujet Humberto Ávila, il convient de souligner l'importance
des postulats normatifs au moment de l'application du droit
y, en especial, de su interpretación, entendiendo por aquellos a las normas que
ils structurent à la fois l'interprétation et l'application des principes du droit
et des normes au sens strict - règles dans la dénomination de l'auteur - par
moyen de l'exigence, avec plus ou moins de spécificité, de relations entre
éléments basés à leur tour sur des critères explicites247.
Certains postulats s'appliquent sans présumer l'existence d'éléments et de critères.
spécifiques : la pondération des biens consiste en une méthode destinée à attribuer
pesos à des éléments qui s'entrelacent, sans référence à des points de vue matériels
que orientent cette évaluation ; la concordance pratique exige la réalisation maximale
des valeurs qui se chevauchent; l'interdiction de l'excès empêche l'application de
une règle ou un principe restreint de telle sorte un droit fondamental qu'il se termine
lui soustrayant son minimum d'efficacité.

L'applicabilité d'autres postulats dépend de certaines conditions. Le

Le postulat de l'égalité structure l'application du droit lorsqu'il y a une relation
entre deux sujets en fonction d'éléments (critère de différenciation et finalité de
la distinction) et la relation entre eux (congruence du critère en raison de la fin)248.

V Intégration du droit

124. Intégration du droit. Le droit, dans le système juridique légal ou continental,

comprend une grande quantité de lois qui régissent un énorme nombre de
situations de la vie sociale, de diverses natures et importances. C'est pourquoi, il est
impossible que le législateur puisse prévoir toutes les situations possibles que
elles doivent être normées, certaines échappant à la volonté du législateur
ce qui, directement, n'ont pas nécessité d'être explicitement normées dans un
moment déterminé. Le problème en question ne réside pas dans la difficulté à
comprendre le sens d'une norme, ce qui est réalisé par l'interprétation,
sinon l'action qui doit être entreprise en l'absence d'une norme légale applicable à
un cas particulier, quand elle n'existe tout simplement pas.

Le problème indiqué est connu sous le nom de lacunes dans la loi, rendant compte de
cette métaphore du vide détecté dans un corpus juridique concernant la réglementation applicable à
une matière déterminée et à l'égard de laquelle on attend un prononcé juste.
Il ne convient pas de les qualifier de lacunes du droit, car le
l'ordre juridique considère d'autres sources auxquelles il est possible de recourir, sans
être limitée la tâche du juge à une seule source formelle, en considération de
principe de plénitude de l'ordre juridique. Ce problème revêt une importance
juridique, par application du principe d'inexcusabilité, qui détermine que le juge à
qui a été assigné à la connaissance et à la résolution d'un conflit entre les parties et
soumis à la juridiction, ne peut se soustraire ou éluder un prononcé qui
résoudre la question qui vous a été soumise.

Les lacunes de la loi permettent et exigent des juges d'intervenir dans la question
débatue en appliquant des critères de justice et d'équité, en particulier dans les cas
de haute complexité surgis de la main de l'avancée technologique et de la propre
évolution de la société et de ses évaluations particulières. À cet égard, le
la législation arrive souvent trop tard pour résoudre les conflits de
intérêt et, généralement, lorsque ceux-ci se sont intensifiés affectant davantage ou
mesure moindre la paix sociale, ce qui leur donne l'urgence législative nécessaire.

En faisant face au problème des lacunes légales, dans le cas de matières connues,
lorsqu'il s'agit de questions entièrement nouvelles, cette méthode ne mène pas à
résultats concrets et plutôt rend compte d'une période où l'on avance à
aveugles249En définitive, le juge doit examiner la recevabilité des autres sources.
formelles directes du droit, en recourant particulièrement à la méthode analogique, dans
vertu par laquelle la solution fournie par la loi pour un cas déterminé s'applique
également à un autre cas similaire, même s'il n'est pas expressément prévu.

VI Brève référence à l'interprétation dans le système juridique chilien

125. Éléments d'interprétation en droit chilien. En droit chilien, il régit

un système d'interprétation réglementé, dont les règles herméneutiques sont
essentiellement contenues dans le Titre Préliminaire du Code Civil, y compris les
éléments distingués par la doctrine et déjà énoncés précédemment.

Dans le sens indiqué, l'élément grammatical se trouve inclus dans l'article

19, inciso premier, dont le texte dispose : "Lorsque le sens de la loi est clair, il ne se
désinvoquera son sens littéral, sous prétexte de consulter son esprit." De même, la règle
général dans l'utilisation des mots se trouve contenue dans la première partie du
article 20, qui dispose à son tour : "Les mots de la loi seront compris dans leur
sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras", que es el
fixé par le dictionnaire de la langue espagnole. Constituent des exceptions à cela
règle ce qui est prévu aux articles 20, deuxième partie, et 21. Le premier établit :
...mais lorsque le législateur les aura expressément définies pour certaines matières,
se les donnera en celles-ci leur signification légale". Ce sont les dites mots légaux,
desquelles nous trouvons des exemples au paragraphe 5ème Définition de plusieurs mots de
usage fréquent dans les lois, contenu dans le Titre Préliminaire du Code Civil. Par son
partie, l'article 21 contient une exception et une contre-exception. En effet, la
la première se réfère aux mots techniques de toute science ou art ceux qui "se
ils prendront dans le sens que leur donneront ceux qui professent la même science ou art" à moins
(sauf exception) "qu'il apparaisse clairement que [ces mots] ont été pris
en sens inverse.

L'élément historique est mentionné à l'article 19, alinéa 2, qui dispose :

Mais on peut bien, pour interpréter une expression obscure de la loi, recourir à son
intention ou esprit, clairement manifestés en elle-même, ou dans l'histoire
fidéline de son établissement". Précisément, dans l'expression "histoire fidéline"
se consacre l'élément historique et que, comme l'a précisé une partie de la doctrine,
fait allusion au sens strict de celui-ci250.

L'élément logique se trouve dans l'article 22, qui établit dans son alinéa
Le contexte de la loi servira à illustrer le sens de chacune de ses
parties, de manière qu'il y ait entre toutes elles la due correspondance et harmonie.
Le second alinéa de ce précepte légal ajoute: "Les passages obscurs d'une loi
peuvent être illustrés par d'autres lois, en particulier s'ils portent sur le
même sujet

Maintenant, l'élément systématique peut être déduit de l'article 22, alinéa

sens et portée de la disposition qui est en cours d'interprétation, l'interprète peut recourir
à tout le droit législatif, qu'il porte ou non sur la même matière. Mais ce n'est pas tout :
l'article 24 dispose que dans les cas où les règles ne peuvent pas s'appliquer
interprétation des précédents - les éléments grammaticaux et historiques déjà analysés
logique et systématique—"on interprétera les passages obscurs ou contradictoires du
modo qui paraît le plus conforme à l'esprit général de la législation et à l'équité
naturel". Y, comme nous le savons, avec l'expression esprit général de la législation le
Le Code civil fait référence aux principes juridiques inhérents à l'ordre juridique.
nationale en vigueur.

126. Principes interprétatifs. Le processus interprétatif contenu dans le Code civil,

permet de distinguer différentes règles applicables dans le processus interprétatif, qui
incluent l'équité, la spécialité, l'objectivité, la légalité, la publicité et la
présomption de connaissance de la loi. L'équité est prévue à l'article
24 du Code civil, en supposant que, étant juste l'application d'une norme
De caractère général, l'application au cas particulier doit également considérer la
notion de justice dans chaque cas concret. La spécialité se déduit de ce
disposé dans les articles 4 et 13 du CC, qui font référence à la prévalence des
lois spéciales251L'objectivité, qui vise à écarter le favoritisme ou le préjudice de
la disposition à élargir ou à restreindre l'interprétation est prévue à l'article
23 du Code Civil, qui dispose que : "Ce qui est favorable ou odieux d'une disposition ne
sera pris en compte pour élargir ou restreindre son interprétation. L'extension que
deba darse à toute loi, sera déterminé par son sens véritable et selon les règles de
interprétation précédents". Le principe de légalité s'applique comme principe général
de l'ordre juridique, qui comprend l'application d'une interprétation
réglementée et non de libre détermination de la part du juge, ou selon les intérêts et
visions des sujets imperés. La présomption de connaissance de la loi,
contenue dans l'art. 8º et qui doit être concordée avec l'article 47 du Code, se
analysera dans le paragraphe suivant.

Enfin, la loi ultérieure qui modifie partiellement une précédente sert à

l'inciso deuxième de l'article 9 du Code civil établit que : "les
les lois qui se limitent à déclarer le sens d'autres lois seront considérées comme incorporées
en celles-ci; mais cela n'affectera en rien les effets des jugements
judiciaires exécutées dans le temps intermédiaire.

127. Présomptions. La présomption se définit comme l'« action et effet de conjecturer

le juge, par des raisonnements d'analogie, d'induction ou de déduction, l'existence
de faits inconnus partant des connus." On considère des présomptions
légales absolues ou de droit, celles "propositions contre lesquelles on ne peut pas"
admet une preuve contraire
relatives, "les propositions normatives de caractère légal, concernant la vérité d'un
fait, contre lequel on admet cependant la preuve du contraire.

La matière en droit national est régie par l'article 47 du Code civil.252,

pouvant être citées comme exemples de présomptions celles régulées dans les articles 76
y 80 du Code Civil.

128. Applicabilité des critères d'interprétation dans d'autres branches du droit. Les
ordre juridique chilien. Sans préjudice de ce qui précède, en particulier en droit
public, il existe des règles ou des critères spéciaux, comme c'est le cas avec l'interprétation
de la Constitution que réalise le Tribunal Constitutionnel ou le Congrès National
par le biais des lois interprétatives (respectivement, articles 93 n° 1 et 66, alinéa
premièrement, de la Constitution politique) ou la Cour des comptes de la République, qui
interprète la Constitution dans le cadre de la procédure d'enregistrement (article 99 de)
la Constitution Politique).

129. Interprétation des normes du Code Civil sur l'interprétation. Les normes
sur l'interprétation contenue dans le Code Civil peuvent également être interprétées.
La règle en la matière est consacrée par l'art. 23 du Code Civil qui reçoit le
principe et la conséquence dérivée de l'adoption de celui-ci, déterminant que
la meta du interprète est de saisir le véritable sens de la loi (« sens véritable »).
La conséquence est que le véritable sens de la loi détermine l'étendue que
doit être donné à cela, en se fixant par l'observation du texte de la loi253.
 Chapitre six Les fins du droit et sa valorisation sociale
juridique

Les fins du droit et sa valorisation

130. Les fins du droit. On entend par fins les buts que l'on souhaite.
atteindre ou réaliser par la réalisation de certains actes. Dans le cas du droit, les fins
ce sont des objectifs dont la réalisation est poursuivie par l'ensemble de la réglementation
de l'État, légitimé par sa priorisation sociale. En mots de Radbruch, ce sont les
biens éthiques qui poursuivent le droit, ou idées de valeur sur le droit254.

La pertinence de distinguer certains objectifs vers lesquels serait dirigé le

droit, et auxquels la validité serait logiquement liée dans les positions
extrêmes ou du moins sa légitimité sociale dans les perspectives les plus abondantes, est
un sujet de large discussion et un terrain fertile pour la divergence d'opinions,
surtout au moment d'établir la singularité de ceux-ci. Collabore dans
cette lecture non pacifique des fins, dans la perspective strictement juridique, la
prépondérance de sa considération détachée des valeurs éthiques ou politiques
généralement associés aux positions iusnaturalistes, et opposée à la
neutralité que postulent les courants principaux du positivisme juridique.

Tel que nous l'avons mentionné, sa spécificité permet une lecture extrêmement
hétérogène, sans préjudice de quoi, dans une approche générale, on a distingué
traditionnellement la sécurité juridique, la justice, la paix, le développement humain, la
permanence de certaines formes de coexistence et structures de pouvoir, le
changement de ces structures et la réalisation d'une vie religieusement
ordonnée, entre autres. Dans une perspective plus restreinte et majoritairement
partagée par la doctrine, a été considérée comme des fins du droit à la justice et
à la sécurité, y compris ou excluant dans ce dernier - selon la lecture particulière
des auteurs - à la paix. On distingue également entre fins médiates et immédiates.

131. Fins du droit et valeurs juridiques. Il est nécessaire de distinguer preliminairement

entre les valeurs juridiques fondamentales et les fins du droit, parfois
erroneusement confondus.

Ses valeurs juridiques sont ces principes ou fins socialement priorisés en ce qui concerne
en ce qui concerne sa réalisation. Dans ce sens, elles constituent des évaluations juridiques
fondamentaux de l'organisation sociale certains objectifs finalistes de celui-ci,
comme cela se produit avec la justice, la sécurité juridique, le bien commun, la liberté, le
égalité et la paix sociale, entre autres. De même, ce sont des valeurs juridiques celles
principes informateurs de tout l'ordre juridique, comme l'égalité et la
liberté.

Les fins du droit sont des objectifs socialement valorisés, et dont la réalisation
se dirige l'exigence découlant de l'empire normatif, se distinguant ainsi de la
Enfin, il convient de mentionner que les fins juridiques, en tant que buts du
droit conçu à son tour comme une création sociale qui répond à ses propres
les besoins, se justifie dans son ensemble par sa contribution à l'atteinte des objectifs sociaux
derniers, comme la paix, le bien-être et le bonheur des membres d'une communauté
ou société déterminée255.

132. Évaluation des fins du droit. Les objectifs poursuivis par le droit
ils peuvent être pondérés en fonction de leur concordance avec des valeurs qui permettent leur
appréciation comme fins moralement bonnes, c'est-à-dire dont la réalisation est correcte
en fonction des postulats moraux de celui qui dicte les normes qui composent le
droit positif. Le constituant ou la propre société, par son acceptation
légitimation des comportements prescrits, rend compte de l'évaluation positive de certains
certains buts, dont l'atteinte justifie l'ensemble de l'ordre juridique. Les buts, par
tant, ils font l'objet d'une évaluation qui reconnaît un fondement moral dans la vision
particulier de qui légifère, sans préjudice de sa concrétisation positive dans l'ordre
juridique. Les fins peuvent être qualifiées de correctes ou incorrectes selon lesquelles
soit la position morale de celui qui juge son existence, et en fonction de l'atteinte
de tels fins, le chemin à suivre peut être également correct ou incorrect, selon
si leurs normes ordonnent la conduite de manière efficace en direction de ces fins.
Cela détermine, en définitive, la configuration d'un jugement éthique sur le droit en
sa totalité.

Les fins et les valeurs suprêmes du Droit ne varient pas seulement en fonction des États
sociales des différents temps et des différents peuples, mais ils sont jugés,
de plus, subjectivement, de manière différente selon les personnes, en fonction de leur
sentiment du Droit, à sa manière de concevoir l'État, à sa position de
parti, à sa croyance religieuse ou à sa conception du monde. La décision doit être
prendre l'individu, descendant jusqu'à la tripe de sa propre personnalité,
comme un sujet privatif de sa conscience256.

133. Brève référence aux critères possibles pour l'évaluation du droit. Le

le droit peut être analysé sous diverses perspectives et en utilisant,
concordamment, différentes méthodes pour parvenir à un jugement évaluatif du
phénomène juridique. Suivant la distinction déjà traditionnelle dans la doctrine, on distingue
les critères de validité, d'efficacité et de justice, que nous examinerons brièvement dans le
même ordre.

Le critère de validité met l'accent sur le problème de l'existence de la norme

en ce qui concerne cela, indépendamment du jugement de valeur qu'un sujet se forme sur
si elle est juste ou non. Le problème de la validité, par conséquent, se résout par un jugement.
de l'existence qui exige de vérifier si une norme juridique existe ou non, nécessitant
pour cela, établir si l'autorité qui l'a dictée avait le pouvoir formel à cet effet,
à cela s'ajoute de qualifier si ce pouvoir était, en outre, légitime.

Le critère d'efficacité considère de traiter le problème du respect de la norme.

par les sujets obligés ou destinataires de la norme juridique, ce que
comprendre vérifier que, en cas de transgression de la prescription, sa
le respect doit être exigé et requis par les moyens coercitifs prévus
normativement à cet effet. En définitive, il s'agit de constater la vertu de
Le critère de justice s'applique comme un critère de vérification de la correspondance ou
non d'une norme avec les valeurs supérieures ou finales qui inspirent un certain
ordre juridique, tels que la solidarité, l'équité sociale, l'égalité, la coexistence
pacifique, la tolérance et le pluralisme, à titre d'exemple.

134. L'éthique ou la question du bon chemin pour atteindre les objectifs proposés par
le droit. L'atteinte des fins valorisées par le droit implique de choisir
un certain chemin, parmi plusieurs possibles, pour atteindre cet objectif. Le choix
de ce chemin ou voie pour accéder à l'objectif souhaité, rend également compte de la
évaluation positive qui est faite du chemin choisi et, par conséquent, sont correctes les
actions that transit through this path and incorrect those that use another or are
s'écartent vers un autre sentier. Cette lecture sur les fins et les chemins corrects, situe
l'attention dans le domaine de l'éthique.

Le terme "éthique" provient du grec "ethos", qui signifie caractère. L'ethos,

par conséquent, c'est dans une première acception possible du terme, en référence à la formation
du caractère du comportement des personnes, en le confrontant aux normes
sur le bien et le mal en vigueur dans une communauté donnée. De même, dans une
deuxième acception, l'éthique étudie ce qui devrait être, ce qui est droit et conforme à
la morale, constituant la doctrine, philosophique ou théologique, des valeurs, des normes
et les attitudes morales. Lorsque l'éthique est basée sur une perspective purement
on parle donc de philosophie morale.

L'éthique se distingue également de la science du droit, en ce sens que cette dernière examine le
comportement de fait ou, dit de manière plus précise, la conduite
effectivement réalisée, de manière à déterminer si ce comportement se
trouvée conforme à celle prescrite par la loi, se situant donc dans la sphère
de la juridicité. L'éthique, en revanche, s'efforce de déterminer le contenu des normes
de conduite, y compris jusqu'à l'intention même qui préside à l'action humaine,
se situant ainsi dans la sphère de la moralité. Les deux sphères ou dimensions
Les réglementations, comme nous l'avons déjà analysé dans la première unité de ce livre, ont
caractéristiques opposées, particulièrement liées à l'autonomie et
incoercibilité de la morale, en opposition à l'hétéonomie et à la coercibilité de la
juridicité257.

Dans le cas de la morale, lorsqu'elle se manifeste à travers l'éthique dans les

conductes sociales des sujets, le problème que présente l'hétérogénéité et
multiplicité de visions sur le bien et le mal que l'autonomie implique
moral, on a cherché à résoudre par le moyen de la distinction fondamentale entre une
morale universelle entendue comme la morale de base de tous les êtres humains, et une
morale relative qui s'applique à des réalités spécifiques, permettant à partir d'ici
une vision minimale qui considère de conjuguer justice avec bonheur, et qui serait
applicable et supportable dans une société pluraliste258.

Enfin, il convient de mentionner qu'il a été considéré possible d'établir ou, du moins,
identifier un consensus éthique ou une correspondance de base sur certains valeurs, considérées
et décrits comme faisant partie d'un code moral autour duquel il est possible de configurer
des normes ou des modèles éthiques élémentaires, tels que le droit à la vie, le
droit à un traitement juste et droit à l'intégrité physique et psychique, que
135. Éthique juridique finaliste et la question des moyens. Lecture effectuée
précédente et revenant à nouveau sur les fins du droit, il convient de s'arrêter
l'attention portée à l'évaluation de ces fins dans la perspective juridique, exprimée dans
la priorité accordée à certains fins par rapport à d'autres et le fondement de cela selon les
courants théoriques du droit.

En effet, en supposant l'existence des fins du droit et leur évaluation, la plus grande
la confluence des intérêts doctrinaux se concentre sur les objectifs de la justice et de
sécurité juridique, sans préjudice de la plus grande ou moindre référence aux autres fins,
surtout la paix sociale. Dans ce sens, il convient de souligner que de manière cohérente
à travers le temps, constitue sans aucun doute la finalité traditionnellement la plus
liée à l'existence du droit en tant qu'ordre normatif de la société, sans préjudice
du débat toujours ouvert sur le contenu spécifique de l'idée de justice.

Mais, avec cette aspiration, la justification sociale du droit en tant que discipline
l'autonomie considère également de manière tout aussi pertinente la sécurité juridique
comme finalité privilégiée du droit, particulièrement liée à la
aspiration à une coexistence pacifique des êtres humains en société, c'est-à-dire,
avec le même objectif attribué au droit d'atteindre la paix sociale.

Le problème juridique et les différences appréciables entre les différentes positions résident
dans la difficile conciliation entre les deux finalités, particulièrement évidente dans
moments d'aggravation des conflits sociaux, chaque fois que face à une
escalade des actions de protestation pour de plus grandes cotes de justice sociale ou de dénonciation
de l'injustice latente, se contraste de manière habituelle et récurrente la nécessité
de préserver précisément la sécurité des personnes et de leurs biens, en privilégiant
pas de rares occasions cette dernière finalité au sein d'agents de l'État lui-même.

Il a également été indiqué que cette éventuelle collision de l'évaluation des fins
juridiques a été l'une des manifestations de la différence théorique entre
iusnaturalistes et positivistes, en illustrant avec des cas historiques comme le procès de
Nuremberg259.

Enfin, du point de vue de la prise en compte des soi-disant postulats

normatifs260, il convient de considérer en relation avec les objectifs l'application du postulat
de raisonnabilité dans le sens de directives qui exigent d'une part la relation
entre normes générales et particulières dans les cas concrets le lien des
normes juridiques avec leur contexte matériel, se traduisant par la nécessité de
congruence entre les mesures adoptées et les objectifs que l'on souhaite atteindre.
De même, en ce qui concerne les moyens, il convient de considérer le postulat de
proportionnalité, applicable lorsqu'il existe une relation de causalité entre un moyen
et un but concret, ce qui se passe lorsqu'on envisage la réalisation de plusieurs objectifs
également légitimés constitutionnellement, impliquant l'adoption pertinente de
mesures adéquates, nécessaires et proportionnelles261.

Un moyen est adéquat lorsqu'il promeut minimalement la fin. Dans l'hypothèse de

actes juridiques généraux, l'adéquation doit être analysée du point de vue
abstrait, général et préalable. Dans le cas d'actes juridiques individuels, l'adéquation
doit se limiter, en raison du principe de séparation des pouvoirs, à l'annulation de
les moyens manifestement inadéquats.

Un moyen est nécessaire quand il n'y a pas de moyens alternatifs qui peuvent promouvoir
également la fin sans restreindre avec la même intensité les droits fondamentaux
Affectés. Le contrôle des besoins doit être limité, en raison du principe de
séparation des pouvoirs, à l'annulation du moyen choisi quand il y a un moyen
alternatif qui, dans des aspects considérés comme fondamentaux, promeut également le
fin causant moins de restrictions.

Un moyen est proportionnel lorsque la valeur de la promotion de la fin n'est pas proportionnelle.
lors de la dévalorisation de la limitation des droits fondamentaux, pour l'analyser, il faut
comparer le degré d'intensité de la promotion de la fin avec le degré d'intensité
de la restriction des droits fondamentaux. Le moyen sera disproportionné si
l'importance de la fin ne justifie pas l'intensité de la limitation des droits
fondamentaux262.

Dans les paragraphes suivants, nous aborderons plus en profondeur les fins de justice,
sécurité et paix, concluant par une réflexion finale sur la plus grande probabilité de
son succès dans le système démocratique.

II La justice

136. Notion introductive. Le thème de la justice a constitué une préoccupation

constante et récurrente de philosophes, théologiens et juristes, qui ont cherché à
à travers l'histoire de l'humanité découvrir son essence. En général, on s'accorde
dans son évaluation en tant que vertu suprême tant de l'individu que de l'État,
constituant l'objet d'étude de diverses disciplines du savoir humain, dans
spécialement la morale et le droit.

Le problème de la justice, en matière juridique, est le problème de la correspondance

du droit positif avec les valeurs supérieures ou finales qui l'inspirent, existant
diverses perspectives doctrinales qui s'occupent de réaliser une analyse de la
justice, comprenant entre autres, un regard iusnaturaliste qui considère faisable
l'existence d'un idéal du bien commun, identique et accessible de manière générale dans
tout temps et lieu, et les perspectives iuspositivistes, qui dans un sens opposé
on postule généralement la localisation du problème de la justice sur le plan moral et
non dans le domaine juridique, c'est-à-dire qu'il est considéré comme une question principalement
débatable sur le terrain de la philosophie morale à laquelle elle appartiendrait disciplinaires.

Cependant, bien qu'elles arrivent à des conclusions différentes, les deux perspectives
ils comprennent le problème de la justice comme un jugement abordable selon une valeur
idéal, bien que situés dans les différents domaines du droit et de la morale, ce que se
traduire la nécessité d'établir si une norme est appropriée ou non pour réaliser
valeurs supérieures qui inspirent un certain ordre juridique. Ce regard
comprend autant ceux qui partagent la croyance en des valeurs absolues que
il est possible de considérer—par exemple—comme des valeurs supérieures aux valeurs historiques
qui inspirent un certain ordre juridique.

Cherchant à synthétiser ce qui a été dit de manière compréhensive des différentes positions,
que en général s'oppose au monde réel tel qu'il est et à l'idéal tel qu'il
cela devrait être, la norme juste est celle qui doit être et injuste celle qui ne devrait pas
être263.

137. Approche préliminaire à l'idée de justice, son objet et la manière de la réaliser

étude disciplinaire. L'idée ou la notion de justice rencontre de multiples problèmes et
défis au moment d'être abordé dans une base disciplinaire, dans
la propre origine de la perspective disciplinaire est tant un sujet de discussion
—s'il est considéré comme une science ou non—jusqu'à la décision concernant
si l'objet de l'étude de la justice doit être centré sur sa qualité de valeur, de
vertu, de sentiment moral ou de fin du droit, pour mentionner ces critères
plus récurrents.

Une approche préliminaire de l'idée de justice depuis une perspective disciplinaire

juridique, nous anticipe non seulement la diversité des visions sur sa nature essentielle,
sino même sur l'origine de son étude en tant que sujet propre au domaine du
le droit. Ainsi, d'une part, il a été affirmé que l'objet de la philosophie du droit
c'est précisément l'évaluation du droit selon un idéal de justice tracé par la
pure raison, ce qui— cependant— ne pourrait pas se produire du point de vue de la
science du droit, puisque si on assume sa nature scientifique, comme toute science
véritable ne devrait pas évaluer son objet, mais plutôt le décrire, l'expliquer
rationnellement264. Cette question se manifeste clairement en analysant la définition classique
attribuée à Ulpien, à propos de laquelle il a été soutenu que ce n'est pas tout
définition qui importerait juridiquement—en tenant compte que la "volonté perpétuelle"
de faire justice, se situerait dans le domaine de la morale en étant propre au juste—sinon
la partie qui fait référence à "donner à chacun ce qui lui revient". Dans ce sens, en supposant que
la justice est de donner à chacun ce qui lui revient, le problème émerge au moment de déterminer
qu'est-ce qui correspond concrètement à chacun, ce qui en découle à son tour
que tout droit positif peut être considéré comme juste d'un point de vue
vue politique et comme injuste d'un autre point de vue également politique.

De même, il a été souligné que la justice ne serait pas l'un des objectifs du droit, déjà
que le thème subsisterait comme un nouveau problème une fois un objectif atteint
précédemment justifié, que la justice constitue une valeur du droit, mais n'est pas
le seul, bien qu'il puisse être affirmé avec certitude qu'il est la valeur juridique suprême,
sans préjudice de la complication qui surgit au moment de la définir, comme nous l'avons fait
j'ai vu.

L'idée de justice fait également référence aux notions d'égalité, de proportion et d'harmonie.
surtout dans la vision aristotélicienne, qui a permis de distinguer les dimensions déjà
classiques de la justice commutative et distributive, à laquelle s'ajoute la notion de justice
juridique, et la proposition de certains auteurs qui ont souligné que le point de
la partie pour l'élaboration doctrinale de la justice doit être le sentiment de ce qui
juste et de l'injuste, chaque fois que ce sentiment est l'acte grâce auquel nous avons
accès à la justice, comme cela se produit avec les sentiments d'un père qui, ayant
intersubjectif—le sentiment est une valeur de ce type—car ce serait la seule vertu
d'une personne qui est considérée comme le bien de quelqu'un d'autre, car elle assure
un avantage pour une autre personne265.

138. Le contenu de la justice. La définition attribuée à Ulpien indique que la justice

c'est la ferme volonté de donner à chacun ce qui lui revient, reflétant une attitude claire
que répond à une proposition qui, bien que considérant comme base l'égalité,
il ne le fait pas en termes absolus ou uniformes, de sorte que la définition reste
inconclusive au moment de déterminer ce qui correspond spécifiquement
donner à chacun. Nous examinerons sommairement quelques possibilités, à titre de
merement indicatif, suivant le guide critique d'Alf Ross sur le sujet,
nous permettant d'apprécier l'énorme difficulté que représente la précision de son contenu
encadre et, surtout, que le contenu pratique de la demande de justice
dépend des budgets qui sont en dehors du principe d'égalité, à savoir, les
critères qui déterminent les catégories auxquelles la norme doit s'appliquer
égalité266.

a. À chacun selon son mérite. Le critère de cette formule, selon Ross, est utilisé avec
fréquence lorsqu'on évoque la justice dans cette vie ou après la mort,
en postulant que la justice exige une relation de proportion entre les mérites
les morales d'une personne et le destin qui l'attend, que ce soit dans ce monde ou dans l'autre
autre.

b. À chacun selon sa contribution. Cela correspond à une formule usuelle dans le domaine.
politique tant du côté de ceux qui promeuvent des idées socialistes basées sur le
pensée marxiste ainsi que ceux qui soutiennent des positions individualistes
qui conçoivent le travail et la rémunération comme un échange de prestations entre
particuliers. Dans les deux cas, il est proposé d'établir une juste rémunération
ou participation au produit selon la contribution de chaque personne à l'économie
commun.

c. À chacun selon ses besoins. Ici, le critère directeur est le besoin et non le
contribution, devant être compris que chaque personne devra contribuer conformément à
sa capacité et recevoir en fonction de ses besoins, ce qui permet à une personne
la vieille femme recevra ce dont elle a besoin, sans tenir compte du fait que probablement
son apport sera inférieur à celui d'une personne en bonne santé ou plus jeune. C'est la formule qui
est à la base du principe de nécessité, appliqué dans les politiques publiques.

139. Évolution de l'idée de justice. L'idée de justice a évolué à travers

l'histoire de l'humanité, restant toujours un sujet essentiel pour
évaluer la coexistence des personnes dans la société, dont l'extrême richesse et
la variété dépasse les possibilités et objectifs limités de cette œuvre, raison pour laquelle
nous passerons brièvement en revue une sélection personnelle de cette élaboration historique,
à notre avis utiles pour comprendre la construction des concepts
fondamentaux et la configuration des bases de l'idée de justice dans les doctrines
contemporaines, dont nous développerons plus en profondeur certaines d'entre elles.
elles à la fin du présent chapitre.
conséquente, la justice comme la vertu d'une personne par rapport aux autres,
d'où dérive que juste est ce qui contribue à produire ou à conserver le bonheur
d'une association politique, une idée qui peut être liée à la conclusion de Platon,
dans le sens où la personne à qui une âme injuste se déplace est incapable d'être heureuse.
Aussi, il élabore les distinctions classiques, qui considèrent d'une part la notion
de justice distributive comme celle qui se manifeste dans la distribution des charges,
biens matériels ou toute chose qui peut être divisée entre ceux qui participent
dans le système politique, et la justice commutative, liée à des situations où
une personne a subi une offense d'une autre personne et exige donc une réparation.
Les normes de justice réparatrice (commutative) se subdivisent en normes de justice
compensative (transactions privées et volontaires qui ont pour objet
restaurer un équilibre perturbé, par la compensation de la partie
ofensée) et normes de justice corrective, infligeant une punition au coupable. Dans tel
sens, Aristote déclare que "une heureuse rectification de la justice
rigurosément légal
quand il est nécessaire d'appliquer ses formules générales aux cas concrets qui peuvent
se présenter267.

Santo Thomas d'Aquin, coïncidant avec Aristote dans le sens finaliste de la

action humaine, soulignant que ce destin était d'atteindre le bien en étant coïncident
avec sa propre nature, qui lui permettrait de saisir les principes de justice
intégrés dans un droit naturel, dont la connaissance serait à la portée de tous
être humain. Étant donné que le gouvernement des hommes est une institution de droit naturel
lorsqu'elle est orientée vers le bien commun, la loi est juste lorsqu'elle impose des charges au sujet
orientées vers la réalisation du bien commun, la situation opposée étant injuste268.

Kant, l'un des philosophes les plus influents jusqu'à aujourd'hui, a postulé que les
principes de base de la morale associés à être autonomes et catégoriques, devaient être
universels au sens d'obliger tous de la même manière, dérivant de là
énonciation du principe d'agir seulement "selon une maxime que tu pourrais vouloir au
même temps qu'il devienne universel", en supposant également que la
l'humanité devait être traitée comme une fin et non comme un moyen, et lié à cela, le
obligation de traiter les autres comme des fins en soi en respectant leurs fins
subjectifs269.

Dans le cas de la pensée marxiste, il a été soutenu qu'elle n'aurait pas exactement
une théorie de la justice, car elle prétend décrire scientifiquement la
évolution des modes de production sans les qualifier de bons ou mauvais, mais plutôt
sencillamente décrivant que seraient justes celles des distributions qui s'ajustent
à chaque mode de production, donc l'action politiquement correcte est de changer
le mode de production par un autre qui contribue accessoirement à la justice à l'intérieur
du mode socialiste de distribution des biens270.

Une position sceptique sur la possibilité de la justice est notoire chez des auteurs comme
Kelsen—à qui nous consacrerons une section particulière plus tard—ou Alf Ross,
pour qui les mots "juste" et "injuste" (ou "correct" et "incorrect") ont un sens
lorsqu'elles s'appliquent à la décision d'un juge qui utilise certaines règles décisionnelles,
étant juste cette décision lorsqu'elle a été basée sur la conformité avec les règles
vigentes. Mais, au-delà de cette utilisation, les mots "juste" et "injuste" manqueraient
de signification sans que la justice puisse être considérée comme un guide pour le législateur,
exigence relative à un contenu spécifique d'une norme ou d'un ordre formé
par ces dernières. Sa profonde vision sceptique est illustrée dans le texte suivant :

Invoquer la justice, c'est comme frapper sur la table : une expression émotionnelle
que fait de l'exigence elle-même un postulat absolu. Ce n'est pas une manière
il est adéquat d’obtenir une compréhension mutuelle. Il est impossible d’avoir une discussion rationnelle
avec qui appelle-t-il à la "justice", car rien ne dit qu'il pourrait être argué en faveur de ou
en contre. Ses mots constituent persuasion, pas argument. L'idéologie de la
la justice conduit à l'intolérance et au conflit [...] c'est une attitude militante de type
biologique-émotionnelle à laquelle on s'incite soi-même pour une défense aveugle et implacable
de certains intérêts.

Puisque l'idée formelle d'égalité ou de justice comme étoile polaire pour la

l'orientation politico-sociale manque de tout sens, il est possible de plaider pour
tout type de postulat matériel au nom de la justice. Cela explique pourquoi
toutes les guerres et conflits sociaux, comme mentionné précédemment, ont été menés
au nom de l'idée exaltée de justice. Il est beaucoup attendre que cela change dans le
futur. Invoquer la justice, c'est utiliser une arme trop efficace et trop
convenable du point de vue idéologique, pour que nous entretenions l'espoir
que les statisticiens, les politiciens et les agitateurs, même s'ils perçoivent la vérité,
s'attaquent à pactiser le désarmement à ce point. De plus, la plupart d'entre eux
probablement sont des victimes de la tromperie. Il est très facile de croire aux illusions que
excite l'émotion en stimulant les glandes surrénales271.

Enfin, en synthétisant les orientations actuelles de l'idée de justice, Marciano

Vidal met en évidence trois voies, en supposant qu'en actualisant la notion de justice
les approches de l'éthique sociale sont également mises à jour, configurant les bases
de ce qu'il appelle justice radicale. De tels chemins comprennent, en premier lieu,
la persistance de la justice comme idéal utopique de l'égalité, chaque fois que l'éthique
social aurait un sens et une fonctionnalité dans sa recherche, la justice étant ainsi la
catégorie éthique la plus apte à la soutenir, comprenant que "le royaume de la justice est le
lieu de l'égalité"; en deuxième lieu, la justice comme questionnement éthique
antérieur à l'ordre établi, voulant souligner ainsi la portée de la
la justice comme instance non justifiante mais questionnante des ordonnancements
socio-juridiques établis ; en troisième lieu, la justice comme catégorie dynamisante
du changement, en orientant moralement le changement et le sens de la conflictualité sociale,
l'intégrant de manière humanisante272.

III Développement de certaines conceptions et théories contemporaines

influents sur l'idée de justice

140. Introduction. Dans les paragraphes suivants, nous aborderons sélectivement, certains
des visions et des lectures sur la justice qui ont eu et ont le plus d'impact sur
le discours politique et celui des juristes, avec des projections jusqu'à aujourd'hui. Tel
comme nous l'avons indiqué à propos de l'évolution de l'idée de justice que nous avons
développé précédemment, la sélection suivante est également personnelle, et
considère l'influence majeure que ces conceptions et théories ont eue sur la
idée de justice transmise dans nos Facultés de Droit.
141. L'idée de justice dans le christianisme et sa projection contemporaine. À l'intérieur
des dénommées religions du Livre (Bible), le christianisme introduit un changement
radical dans l'idée de justice dominante au moment de l'apparition historique de
Jésus, posant la base pour la construction de nombreuses théories ultérieures
vigents en Occident jusqu'à nos jours. Ce changement, en essence
révolutionnaire, a été le dépassement de la "loi du talion" exprimée dans la maxime "œil
œil pour œil et dent pour dent
compensatoire proportionnel de l'idée de justice, particulièrement en cas d'offense
ou le préjudice causé par un sujet à un autre. Ce jalon historique de l'évolution de l'idée de
la justice se trouve exprimée dans les termes suivants dans l'Évangile :

Jésus dit à ses disciples : Vous avez entendu qu'il a été dit : Œil pour œil et dent pour dent
dente. Mais je leur dis de ne pas faire face à celui qui leur fait du mal : au contraire, si
Si quelqu'un te frappe sur la joue droite, présente-lui aussi l'autre. À celui qui
veut te faire un procès pour te retirer la tunique, laisse-lui aussi le manteau ; et s'il te demande
que tu l'accompagnes un kilomètre, marche deux avec lui. Donne à celui qui te demande, et ne lui retourne pas.
le dos à celui qui veut te demander quelque chose à emprunter273.

L'irruption du protestantisme, libertaire et rationnel dans de nombreux aspects,

particulièrement dans la configuration des fondements démocratiques de la vie politique
et de promotion de la liberté religieuse et de l'économie capitaliste, n'a pas eu
probablement le même impact sur la théorie de la justice, que dans le cas du
le droit pénal a maintenu l'ancienne notion de justice considérant donc l'idée
du péché originel et de l'autorité de Dieu pour sanctionner les transgressions dans la
terre.

Le sens de cette justice n'est autre que la vengeance et la rétribution, au nom de

de Dieu, de la part des autorités compétentes, dont l'essence se figure très bien
dans l'état de péché, avec le symbole de l'épée. S'entendant comme on
comprenait le droit naturel, c'est-à-dire, comme la formation des pauvres de la terre
par le cours naturel des choses sous la direction de la Providence Divine, et
accepté le droit pénal dans sa forme particulière comme le devoir de répression face à
au péché originel, pouvait être considéré comme une dérivation du droit naturel
et l'illustrer, en même temps, avec les exemples de droit naturel dont il offre témoignage
l'Ancien Testament. Il est connu que ce système a persisté dans les processus
des sorcières et des sorciers. L'humanisation du droit pénal et la suppression des
Les procès de sorcellerie ont été, comme on le sait, l'œuvre des Lumières. Ces procès
ils ont été condamnés uniquement par quelques mystiques et spiritualistes274.

L'idée de justice chrétienne dans la pensée catholique admet au moins trois

perspectives également influentes.

a. La justice dans l'humanisme chrétien catholique. Dans une lecture néo-thomiste

développée principalement pendant la période qui s'étend entre la fin de la Seconde
Guerre mondiale et le Concile Vatican II, Jacques Maritain développe ce qu'il postule
comme une vision humaniste chrétienne de la justice, très liée à la notion chrétienne
d'égalité, qui développe et sert de référence fondamentale. Dans ce sens,
perfila le humaniste chrétien comme quelqu'un qui, tout en estimant que la liberté est
quelque chose dont il faut être digne, doit comprendre et valoriser l'égalité
humains dans leur nature rationnelle commune, la distinguant des inégalités
des particularités naturelles qui, bien qu'issues de la même égalité, ont un caractère
secondaire en réalisant que la communauté de l'essence est plus importante que les
diversités individuelles, en soulignant que « l'égalité est primordiale, selon quoi »
concerne, comme égalité pure et simple, aux droits fondamentaux et à la commune
dignité de l'être humain, et comme égalité de proportion, à la justice." Sur cela
la justice s'érige comme une force de conservation de la communauté politique,
constituant la condition préalable qui, "amenant les inégaux à l'égalité",
permet de faire naître l'amitié civique275.

b. La justice dans une optique de libération. Depuis une logique différente au sein de la vision
Cristiana, Gustavo Gutiérrez adopte une lecture depuis la réalité latino-américaine
pour aborder l'injustice vue de la perspective du pauvre, terme dans lequel
inclut—exprimé avec ses mots—des peuples dominés, des classes sociales
exploitées, races méprisées, cultures marginalisées et discrimination des femmes,
configurant une situation d'injustice sociale qui valide une médiation théorique et
pratique depuis une théologie de la libération, qui postule libérer l'être humain de
ataduras personnelles et sociales qui l'empêchent de vivre une expérience intégrale de la foi religieuse
cristiana. La libération des liens sociaux, religieusement des situations de péché,
implique d'acquérir une conscience de la situation de postériorité et de domination,
demandant un engagement en faveur de la défense de la vie, de la dignité et de la justice
social, confluent dans une pratique solidaire et libératrice inspirée par l'évangile
chrétien, qui assume la globalité de la vie et promeut la demande de justice et
paz, déterminant que la solidarité, motivée par des valeurs évangéliques, s'ouvre de
d'une certaine manière, chaque effort pour construire authentiquement la fraternité et la
justice276.

c. La justice sous un angle conservateur. Enfin, une lecture sous un angle conservateur
contemporánea, sigue la concepción tradicional de la justicia en orden a
la considérer comme la vertu de donner à chacun ce qui lui revient, en soulignant son fondement et
à la fois justification dans le droit naturel, en comprenant que sans cela il ne resterait que
les droits donnés par les lois dictées par les hommes, avec lesquels la justice se
réduirait à donner à la personne humaine ces droits, qui étant liés à les
les lois qui les déclarent souffriraient des mêmes insuffisances notables que
empêcherait de supposer que la justice se réduise à cette simple expression légale. Dans ce cas
sens, Hervada souligne que le droit naturel serait le secret qui fonde
la justice, puisque l'insuffisance et l'injustice qui en découle d'une loi se mesurent par
sa adéquation ou son détachement du droit naturel, qu'il considère comme un
droit aussi concret que le droit positif et, par conséquent, tout possible
Le contenu de la justice est concret, pratique et réaliste. Dans le cas contraire, si l'on
oubli ou rejette le droit naturel, la représentation de la justice devient vide ou
se transforme en idéaux relatifs, perdant par là la justice de sa praticité et de son
réalisme. La justice suit le droit, car elle agit en relation avec le droit existant,
par conséquent, là où il n'y a pas de droit, la justice n'est pas invoquable. À partir de ce qui a été dit,
Pourrait-il y avoir des aspirations des hommes qui ne soient pas justes au sens propre ?
À la question, on répond par une réponse positive, en soulignant qu'il s'agit d'un devoir.
du juriste les déchiffrer, chaque fois que les aspirations sont véritables
les droits et intervient la justice, il serait considéré comme un fait évident qu'il s'agirait de
droits préexistants et antérieurs au droit positif, c'est-à-dire, de droit
naturel. Il conclut la proposition en affirmant que les lois injustes le sont parce que
lesionnent le droit naturel277.
c'est-à-dire, qu'il limite son propre objet en excluant des matières qui correspondraient à
d'autres disciplines sociales, comme la morale, la politique ou la religion. Dans le domaine des
des questions morales, une conception de la justice substantiviste, qui inclut
un contenu pas vraiment positif.

En analysant plus en profondeur cette proposition, il convient de préciser qu'il s'agit d'une
théorie pure du droit et non du droit pur, comprenant par là un droit juste
ou un droit droit, chaque fois qu'il ne prétend pas répondre à la question sur ce que
que se doit comprendre par juste. En ce sens, il soutient que, "Tout droit
positif peut être considéré comme juste d'un point de vue politique et comme
injuste sous un autre point de vue aussi politique. Mais cela ne peut pas arriver
du point de vue de la science du droit qui comme toute vraie science
il ne valorise pas son objet mais le décrit, il ne le justifie ni ne le condamne émotionnellement,
sino que l'explique rationnellement." Kelsen soutient que la justice est essentiellement
une valeur absolue, et l'absolu en général, en particulier les valeurs absolues, se
se trouvent situés au-delà de la connaissance scientifique rationnelle, c'est pourquoi dans
la considération de la justice ne peut être qu'une approche avec prétention de
relativité, pas d'absolus, car l'acceptation d'une valeur suprême repose
toujours dans un jugement de valeur subjectif émotionnel et donc tout droit positif
peut être—en conséquence—considéré comme relativement juste dans la mesure où
ordre de la conduite humaine.

La justice absolue est un idéal irrationnel. Quoique indispensable qu'elle puisse être à la
volonté et à l'action, échappe à la connaissance rationnelle, et la science du droit seule
vous pouvez explorer le domaine du droit positif. Moins nous nous engageons dans
séparer nettement le droit de la justice, dans une plus grande mesure nous montrons de l'indulgence
en ce qui concerne le souhait du législateur que le droit soit considéré comme juste et
plus nous cédons à la tendance idéologique qui caractérise la doctrine classique et
conservatrice du droit naturel278.

143. Friedrich et la paradoxe de la justice et de l'ordre. Parmi les auteurs distingués

de la philosophie du droit, nous incorporons l'approche de la justice de Carl
Friedrich, particulièrement pour les réflexions sur la justice qu'il ajoute au débat,
cette fois depuis la perspective centrée sur la relation entre ordre et justice, et que
prennent conscience de l'une des paradoxes et des apparentes contradictions qui pèsent sur la
application du critère de justice concernant les actions des agents des
diktatures et autocraties, en particulier dans les cas que nous avons connus dans le
XXe siècle et, malheureusement, répliqués au XXIe siècle.

Dans son œuvre, écrite à peine dix ans après la fin de la Seconde Guerre mondiale,
rétrograde à la mémoire et remet en question la question complexe et troublante du jugement
de dirigeants politiques, militaires, fonctionnaires de l'administration publique et juges,
qui, protégés par un régime légalement formel, ont commis des crimes
repudiés par la conscience collective et soumise à jugement. Cependant, de tels jugements
réalisés par les vainqueurs, avec leurs propres lois et en questionnant
externément tant les institutions propres des sujets soumis à jugement que
la cohérence de sa conduite a également donné lieu à la formulation du problème qui
surge de l'identification de la valeur de l'ordre avec celle de la justice, celle qui serait utilisée
pour limiter ou même couper toute controverse sur ce qui est juste en indiquant que
Prioriser ce critère mettrait en danger l'ordre constitutionnel des États.
Appliquant maintenant la perspective de l'auteur, la matrice du problème de la contraposition
entre les valeurs de l'ordre et de la justice, résiderait dans l'infraction de la loi, très
présente dans toutes les purges, épurations, processus antifascistes, de
"dénazification" et, en le projetant vers des temps plus récents, aux régimes
autoritaires des socialismes réels après la chute du mur en Europe centrale et
oriental, les dictatures militaires dans les pays d'Amérique Centrale et du Sud, et les
jugements des dirigeants des États issus de l'ex-Yougoslavie. Dans tous ces
Dans ces cas, les personnes jugées subissent des sanctions pour avoir détruit l'ordre légal.
pour un supposé concept du droit et de la justice qui, selon ce qui est prétendu, était un
désir d'illégalité et d'injustice". Évoquant implicitement un sens circulaire de
l'histoire, Friedrich demande : "N'était-ce pas ce même groupe qui avait déjà
éliminé
précisément la justice ?

Sur tout ce qui a été dit, il expose que, en plus d'autres aspects impliqués, la clé
la compréhension du problème résiderait dans un conflit qui émane de l'essence de
la loi et qui se traduit par la notion d'infraction à la loi, problème que cela assume
distincte entité si le concept de loi qui prime est la notion d'un mandat légal
expressif de la volonté souveraine et, par conséquent, formellement valide, que la vision
contraire qui soumet la loi à une norme de justice—position proche du
iusnaturalismo—qui soutient comme référence inéluctable à la qualification la plus
gravosa de la infracción légale d'un ordre qui est considéré comme un ordre juste, en
où la contraposition des valeurs de justice et d'ordre n'existerait pas, car le
le droit serait régi par la justice279.

144. Rawls : une théorie de la justice basée sur l'égalité des chances.
John Rawls, professeur à l'Université de Harvard, est principalement connu pour
son œuvre « Une Théorie de la Justice », dont le propos a exercé une grande influence
dans la pensée politique, morale et juridique contemporaine, étant objet de
étude permanente dans divers domaines, en particulier la politique et le droit.

En termes synthétiques, il affirme que le concept de justice "se réfère à un équilibre

approprié entre réclamations concurrentielles et principes qui attribuent des droits et
obligations et définissent une répartition appropriée des avantages sociaux280
en avertissant que les conceptions de la justice—comme la vôtre—interprètent le
concept déterminant les principes qui déterminent cet équilibre et la
correspondante attribution de droits et obligations281.

Rawls aborde le thème de la justice de manière prioritaire et indépendante sur les

d'autres vertus, principalement à partir de la notion de justice distributive,
en mettant l'accent sur l'idée de justice sociale, notion qui le rapproche davantage de la notion
fondamental de la société que celle de l'État. Conçoit la société comme un
système fermé dans lequel on inclut non seulement l'État comme une société de plus, mais aussi
aussi à d'autres institutions qu'elle conceive comme l'objet principal de sa justice
social, comme le marché libre, la propriété privée des moyens de production, le
système économique international et la société monogamique, toutes les deux
distribuent les droits et devoirs fondamentaux et déterminent le partage des
avantages résultant de la coopération sociale282, donnant lieu à la structure de base
de la société telle que nous la connaissons. À partir de là, étudie la justice en ce qui concerne
base ou fondement des institutions socio-juridiques, que la différence d'autres
constituant une continuité ou un développement de la théorie du contrat social, laquelle
généralise et élève à un haut degré d'abstraction283.

Sa théorie de la justice, de caractère instrumental, identifie des principes de justice

pour le gouvernement social, basé sur un traitement impartial ou équitable pour tous
les individus284, pour laquelle elle remonte à une situation initiale hypothétique relative à
état de nature du contrat social, réalité originelle qui ne considère que pour
dévoiler la réalité humaine naturelle antérieure à l'état de société, où Rawls
élimine ou cache ce qui doit être caché sous un voile d'ignorance
artificiellement construit pour vous permettre d'atteindre la situation que vous considérez
équitable pour la réalisation d'un contrat ou accord, qui puisse à son tour être
considéré équitable. Pour atteindre un tel effet, il exclut de cette position originale non
les réalités qu'il considère communes face à la société humaine, mais certaines
types de réalités particulières, comme le poste ou le lieu que chacun occupe dans la
société et son statut social, de sorte que personne ne connaît son sort à l'égard de
à la distribution des dons et des capacités naturelles, comme l'intelligence et la
force, et même sans connaître la position de l'autre sur le bon ou le mauvais. Cela
détermine finalement une position d'égalité dans laquelle personne ne sortirait favorisé ou
préjudicié dans le choix des principes, que ce soit par le résultat de la chance
naturel ou des contingences découlant des circonstances sociales, étant
tous situés de manière semblable. Cette lecture ainsi dirigée, lui permet de poser
le supposé que "les hommes sont d'accord pour partager chacun le destin de
les autres", tant que l'ensemble des capacités est considéré comme "un capital
social qui doit être utilisé au bénéfice de tous
naturelles on ne peut pas dire "ni que ce soit juste ni que ce soit injuste", tout comme on ne peut pas dire que
soit la base pour un plus grand mérite, car "la notion de mérite semble ne pas avoir
application dans ces cas285.

Cela implique en définitive un égalitarisme qui élimine l'idée de mérite et de différence.

basé sur les capacités286en basant cet égalitarisme sur le désir et les
attentes d'une coopération volontaire entre les mieux dotés et les moins
dotés, moins favorisés et mal situés dans l'échelle sociale, établissant un
simil avec une famille idéale régie par le principe de fraternité où aucun de
ses membres voudraient en bénéficier en particulier, à moins qu'avec cela on ...
favorisent les intérêts de tous les autres impliqués.

Sur la base de toute cette analyse préalable, Rawls conclut que les individus
ils pourraient être d'accord sur les points suivants :

a. Tout d'abord, il faut garantir la plus grande liberté possible et, en principe, égale pour
tout le monde, de sorte que "chaque personne doit avoir un droit égal au système total
aussi large que possible d'égalité des libertés fondamentales qui soit compatible avec un système
similaire à la liberté pour tous287.

b. Deuxièmement, que les postes et fonctions de commandement, naturellement différents et

Des inégalités, elles seront accessibles à tous, sans réserve qui favorise certains ni exclusion
qui nuisent aux autres, de telle sorte que les inégalités sociales et économiques
elles doivent être configurées de manière à ce qu'on puisse raisonnablement s'attendre à ce qu'elles soient
avantageuses pour tous, et qui soient liées à des postes et des fonctions accessibles pour
c. Troisièmement, en ce qui concerne les revenus et la richesse, il n'y aurait pas de raison d'exclure les
des inégalités, dans le cas où cela pourrait servir au bénéfice de tous, en supposant que
il s'agit de personnes raisonnables qui ne se laissent pas emporter par l'envie.

À partir de là, la conception générale de la justice de Rawls établit que pour

ces trois catégories de biens et de valeurs, tous doivent être répartis également, à
il se peut qu'une répartition inégale de certains ou de tous ces valeurs soit pour
le bénéfice de tous et chacun des individus288.

La justice est la première vertu des institutions sociales, comme la vérité l'est.
des systèmes de pensée. Une théorie, aussi attrayante, éloquente et concise
que ce soit, doit être rejeté ou révisé si ce n'est pas vrai, de même, non
il est important que les lois et les institutions soient organisées et efficaces : si elles sont
Les lois injustes doivent être réformées ou abolies. Chaque personne possède une inviolabilité.
fondée sur la justice que même le bien-être de la société dans son ensemble ne peut
écraser. C'est pour cette raison que la justice nie que la perte de liberté
pour certains, cela devient juste parce qu'un plus grand bien est partagé par
autres. Il ne permet pas que les sacrifices imposés à certains soient compensés par la
plus de nombreux avantages de jouir. Donc, dans une société
Juste, les libertés de l'égalité de citoyenneté sont établies.
définitivement ; les droits garantis par la justice ne sont pas sujets à des marchandages
politiques ni au calcul des intérêts sociaux. La seule chose qui nous permet de tolérer une
Une théorie erronée est le manque d'une meilleure ; de même, une injustice n'est tolérable que
lorsqu'elle est nécessaire pour éviter une injustice encore plus grande. Étant les premières
les vertus de l'activité humaine, la vérité et la justice ne peuvent être soumises à
transactions289.

IV La sécurité juridique

145. Notion introductive. Lorsque la sécurité est considérée comme un but de

le droit, généralement, est fortement subordonné à la prééminence que
on attribue à la justice, en comprenant que la paix est un état qui résulte de la
la validité est plutôt celle de la justice que de la sécurité. Cependant, il est vrai que
La sécurité juridique est probablement la fin la plus directement liée au droit.
comme ordre de la vie sociale, puisque les deux autres fins constituent également un
objet d'attention pluridisciplinaire, n'étant donc pas exclusif au droit.
Tenant compte de ce qui a été dit, on comprend l'importance de la sécurité juridique comme
finalité atteinte par le biais d'un pouvoir avec la force nécessaire pour imposer les
prescriptions, liant ainsi le droit positif à l'atteinte
de cette finalité, qui "ne peut être accomplie que par la positivité du
droit290.

146. Concept de sécurité juridique. Au moment d'avancer dans l'élaboration de

Un concept de sécurité juridique, il est nécessaire de faire au préalable une distinction.
fondamental avec l'idée de sécurité, sans le qualificatif juridique.
En effet, la notion générale de sécurité est liée à la perception et
l'intentionnalité d'un sujet déterminé, dont la signification la plus large la relie à
l'idée d'absence ou d'exemption de tout danger, dommage ou risque, dans la mesure où son
une acception plus restreinte la rapproche des notions de certitude et de confiance dans le cours
des choses et de l'action des personnes. L'idée générale de la sécurité a diverses
manifestations spécifiques dans les domaines psychologique, économique, sanitaire, politique
et juridique, pour en citer quelques-unes.

Maintenant, le concept qui nous intéresse est celui de la sécurité juridique, qui
nous définirons comme cette situation dans laquelle se trouvent les sujets contraints par
la norme juridique, qui est le produit de sa réglementation prescriptive prévisible, objective
et de bien public, lorsqu'elle est généralement observée et respectée. En ce sens, la
la sécurité juridique n'est pas synonyme de la notion de sécurité au sens large, et son
le succès est la conséquence de l'existence et de l'intervention sociale de diverses
institutions créées dans le but de prévenir et de canaliser les conflits sociaux
qui peuvent perturber ou empêcher le déroulement tranquille et progressif de la
activités humaines.

147. Sécurité juridique et état de droit. La sécurité juridique, bien que dans les
les visions positivistes les plus radicales seraient fournies en principe par le simple fait de
exister le droit comme système régulateur de la convivialité sociale, ce qui est certain, c'est que
pour que cette dénomination bénéficie de la sécurité fournie par l'État, elle doit également
être juste et légitime. La sécurité juridique, comprise avec plus de précision comme la
la certitude des personnes concernant la position qu'elles occupent dans l'espace juridique
en relation avec les pouvoirs publics et avec le reste des particuliers, ajoutée à la
perception de sécurité, ne serait assurée que lorsqu'elle provient d'un État
ce qui peut être qualifié de "droit", où prévaut le principe de légalité,
la hiérarchie normative et la publicité de ses normes, entendue comme la condition
d'efficacité des normes. Ainsi adoptée, la sécurité est à la fois un droit
fondamental des personnes et un "principe fondamental de structuration de l'État"
de Droit291.

148. Éléments principaux de la notion de sécurité juridique. La sécurité juridique

comprend deux éléments principaux reconnaissables également dans leurs effets : le
établissement d'une modalité de coexistence sociale pacifique et la garantie
raisonnable aux sujets impérés qu'ils pourront prévoir et calculer les
conséquences juridiques de ses actes292La première dimension se rapporte à la
instauration d'un mode de vie collectif pacifique, qui relie cette finalité à
les fins de justice et de paix, qui seraient la conséquence de l'atteinte de la sécurité juridique.
La deuxième dimension se réfère à la prévisibilité des conséquences juridiques
des actes personnels, dérivée de l'existence du droit comme ordre
normatif coercitif, applicable à tous les cas similaires et en application de
principes comme l'irrétrouvabilité des lois, par lequel ce qui est prescrit dans une loi ne
il est applicable aux faits survenus avant sa publication293. De cette manière,
avec la somme des notions d'ordre et de certitude, on peut réaliser la prévisibilité de
les conséquences juridiques des actes des personnes.

149. Conditions de base et manifestations de la sécurité juridique. La sécurité

juridique, conformément à ce qui a déjà été vu, est une conséquence positivement valorisée de la
existence du droit exprimée dans la validité des normes juridiques, caractérisées
Ces conditions remplies, qui dans le cas de notre système s'appliquent
principalement aux lois, on peut reconnaître diverses manifestations de la
sécurité juridique comme la présomption de connaissance du droit qui nie la
possibilité de son ignorance, le principe de légalité qui implique que tant les peines
applicables aux transgressions normatives comme en général les actes publics
doivent être régis par les lois, l'irrétrouvabilité des normes, le respect de
droits acquis, la chose jugée294et la prescription295.

150. Dimensions de la sécurité juridique. La sécurité juridique peut être

appréciée dans une dimension privée et dans sa dimension publique, constitutives de la
même notion commune.

a. Sécurité privée. La sécurité privée correspond à la satisfaction de

besoins personnels et familiaux de sécurité qui couvrent un large éventail,
caractérisées d'une part par la nécessité de préserver la vie privée et la
intimité du sujet individuel, et sa capacité à "exiger des pouvoirs publics et
des autres personnes, qu'elles respectent le domaine de la vie privée que nous considérons
indispensable pour garantir la dignité de la vie humaine296, et par l'autre par la
exclusion de l'intervention des agents de l'État. Actuellement, l'une des
les questions les plus controversées, délicates et complexes sont la protection de la
la vie privée et l'intimité comme aspects clés de la sécurité dans sa dimension
privée, car pour l'obtenir, des espaces de la vie personnelle et familiale sont affectés
consacrés dans l'État de droit par le biais des états d'exception
constitutionnel, comme c'est le cas actuel de faire face à la nécessité générée par la
urgence sanitaire provoquée par le coronavirus.

b. Sécurité publique. La notion de sécurité publique, contrairement à la précédente

dimension, se caractérise par apprécier la sécurité des personnes dans leur relation
avec les pouvoirs publics, internes ou étrangers. La sécurité publique interne
comprendre la protection des biens juridiques essentiels tels que la vie, la santé,
la liberté, l'honneur et la propriété, ce qui est accompli lorsqu'ils sont garantis comme
droits citoyens et humains, ainsi que l'intégrité de l'ordre juridique et
le contrôle des pouvoirs publics. Par conséquent, il existe une atteinte à la sécurité
publique interne en présence d'un danger de violation de tels droits ou de
perte du contrôle des pouvoirs publics par des facteurs surgis au sein de
propre État, qu'ils se justifient ou non par l 'ordre public297, ou dans la "sécurité
citoyenne298La sécurité publique externe, en revanche, se réfère à des facteurs de
dangeros externes à l'État lui-même et la prévention d'actions beliques.

Les organismes gouvernementaux des États démocratiques dont la mission est

préserver la sécurité de sa citoyenneté, ils sont souvent soumis à
exigences publiques de très difficile harmonisation. Ainsi, nous trouvons à côté de la
exigence d'un respect scrupuleux dans l'exercice de ses responsabilités envers
les droits fondamentaux—parmi lesquels il convient de souligner celui de la vie privée ou
la vie privée—l'exigence d'un effort opérationnel constant de prévention de la
insécurité. Il est bien connu que cette tâche implique dans sa matérialisation—avec tous
les nuances que l'on souhaite—, un contrôle sur ces groupes sociaux à
la sazón considérée comme le moyen naturel du risque. Il serait alors possible de supposer
ce contrôle limitera inéluctablement le domaine de la vie privée des
personnes qui composent ces groupes à risque. Dans une conjoncture de
tribunaux, mais aussi par la logique de relâchement qui se manifeste dans la pression sociale
quand les niveaux de sécurité s'avèrent acceptables pour la citoyenneté299.

151. L'insécurité personnelle et sociale. En tenant compte des dimensions de la

sécurité juridique décrite dans le paragraphe précédent, il est possible d'établir
corrélativement les différentes situations dans lesquelles la sécurité juridique se
trouve affectée, particulièrement dans les régimes de normalité institutionnelle
que nous avons défini comme État de droit, pouvant ainsi les distinguer dans eux la
l'insécurité privée, l'insécurité publique interne, et l'insécurité publique externe.

a. Insécurité privée. Il est normal que les gens puissent développer leur vie
en relation avec d'autres personnes sans être l'objet d'agression ou de toute forme de
violence, cependant, plusieurs facteurs convergent qui conspirent contre cela
état désirable, générant une insécurité personnelle dans des aspects tels que les
relations familiales, la protection de la propriété privée, l'intimité de la
communications interpersonnelles, les relations affectives, la pratique du culte
religieux et la vie privée des communications, pour citer quelques-uns des plus
fréquemment. La cause de l'insécurité peut avoir son origine dans les mesures
restrictives adoptées par les autorités gouvernementales dans les états de
exception comme dans les actions entreprises par des institutions et des entreprises, tant
publiques comme privées.

b. Insécurité publique interne. L'État de droit, comme nous l'avons déjà mentionné,
se caractérise par l'organisation des relations entre les sujets impérés et le
État, garantissant le respect des droits humains constitués comme
droits fondamentaux dont la protection est activée par des recours efficaces. Sans
embargo, situations exceptionnelles qui affectent les États démocratiques, comme
des catastrophes naturelles ou des conflits politiques aggravés peuvent causer de graves
problèmes de sécurité publique interne. Toutes ces situations génèrent
insécurité causée par des facteurs publics internes.

c. Insécurité publique externe. On a dit que la guerre est la plus grande expression de
l'insécurité, en confrontant violemment certaines collectivités d'individus contre
d'autres, recourant à l'élimination physique de l'adversaire et étendant ses effets
terribles à toute la population, et ce, longtemps après la fin. Bien que
il n'y a pas ceux qui la justifient300la guerre est avant tout la plus grande irrationalité que
menace la coexistence humaine et génère les plus hauts niveaux d'incertitude,
terreur et insécurité. C'est pourquoi les mesures visant à les prévenir et à les éviter sont
partie de l'apport civilisateur du droit à toutes les époques301.

152. Insécurité dans les régimes de facto. Nous avons précédemment examiné la
insécurité juridique dans des régimes de normalité institutionnelle, où l'un des
conditions requises pour sa qualification en tant qu'États de droit est le contrôle
des pouvoirs publics par les citoyens et le respect des droits
droits humains fondamentaux par les agents de l'État. Ces conditions
ne sont pas respectées dans les régimes dictatoriaux, autoritaires302ou de facto, alors
ceux qui détiennent le pouvoir instaurent un système qui porte atteinte de manière permanente et
graves atteintes à la vigueur des droits de l'homme fondamentaux, générant un
État répressif marqué par la peur de la population303. Sans aucun doute, il n'existe pas
humains fondamentaux. La violence fait partie des fondements d'un régime
autoritaire, lui étant consubstantiel, devant souligner ici un des aspects les plus
controverses suscitées autour de la notion de sécurité publique intérieure, comme
c'est l'utilisation du concept de sécurité de l'État, tant dans les régimes démocratiques
comme dans les de facto304.

Il est indubitable qu'il n'existe pas d'autoritarisme sans violence. Ce type de régime
souvent fait valoir en sa faveur le consensus national, le soutien de la citoyenneté. Cet
consensus, that support, never have a real and effective possibility of expressing themselves. For the
de plus, si la totalité de la population ou une majorité significative était
persuadée qu'il faut une autorité forte, ce même fait reviendrait
incessante la force ? Pourquoi imposer ce qui est accepté ? S'il existe le
consensus que inexorablement font valoir les gouvernements de ce type, les
Les impositions sont de trop. Elles ne sont même pas de trop : elles sont impossibles. Obliger quelqu'un à faire
ce que vous désirez ne peut être conçu que comme un exercice de l'absurde305.

153. Changements sociaux, révolution et sécurité juridique. Il a été mentionné le

problème d'harmonisation entre les fins du droit, où il apparaît
particulièrement complexe la relation entre justice et sécurité juridique. Ils conspireraient
contre la paix et la sécurité juridique, l'émergence de mouvements sociaux qui
ils remettraient en question le système politique et social, précisément en raison de son caractère injuste. Il convient de
indiquer ici, qu'un système qui congèle ou durcit l'ordre
le péché social sans possibilité de réforme ne deviendra pas seulement une source d'injustice,
mais aussi d'insécurité juridique et certes de négation de la paix sociale. Cette
la pétrification de l'ordre peut générer les conditions pour des processus révolutionnaires
que tentent de changer radicalement le système en vigueur, indépendamment du
signe politique dont il s'agit. C'est pourquoi la confrontation du conflit social par le biais
du droit, est une voie de paix qui, en changeant progressivement l'ordre juridique,
afirme en même temps la possibilité de renforcer à la fois la sécurité et la paix, cette fois
basée sur la justice.

La révolution, c'est-à-dire la haute trahison est un délit quand elle ne triomphe pas, mais si elle réussit
le triomphe, devient la base d'un nouveau Droit. C'est aussi la sécurité
juridique celle qui, dans ces cas, transforme la conduite antidroit en nouveau Droit.
Les gouvernements révolutionnaires se légitiment lorsqu'ils démontrent leur capacité à
maintenir la paix et l'ordre. C'est pourquoi, le lendemain de la victoire de la révolution, tous
les gouvernements révolutionnaires proclament souvent que l'ordre et la paix (perturbés
pour haute trahison) seront garantis énergiquement. Comme nous le voyons, l'idée de la
la sécurité juridique fait que des relations se créent entre le pouvoir et le droit
extraordinairement paradoxales : on ne peut pas dire que le pouvoir se prévale sur
Droit, mais il est vrai que le pouvoir triomphant crée, dans de nombreux cas, un État de
nouveau droit306.

La paix comme fin du droit

154. Notion introductive. Avec la sécurité juridique et la justice, la paix est la

troisième finalité associée comme objectif ultime du droit, étant en apparence la
plus diffuse des trois, probablement en raison du fait qu'il s'agit d'un concept universel dont la
Le concept de paix étant extrêmement large, il est difficile à définir et
dépend du sujet et de la situation particulière de celui qui la définit. Ainsi, la paix a été
compris dans une première approche comme la tranquillité dérivée de la droite
disposition des choses vers leur fin307De la définition précédente, il est possible de
apprécier ses deux éléments constitutifs, à savoir, la tranquillité, entendue comme
un état personnel temporaire exempt de préoccupations, de sursauts ou d'excitation, et
la rectitude de l'ordre, où la rectitude est synonyme de l'action correcte ainsi
qualifiée par sa cohérence avec une certaine conception du bien et du mal,
objet de la morale. Dans le cas qui intéresse le droit, l'ordre social rend compte de
une disposition des comportements humains en collectivité orientée vers le bien
commun, de sorte que la paix sociale est la tranquillité qui découle de la vie dans une
société, dont l'organisation des comportements individuels et collectifs est
orienté vers le bien commun.

Le mot paix est lié à l'idée de pacte, faisant référence à l'accord

par lequel on met fin aux hostilités entre des personnes ou des groupes d'elles, comme au
modo par lequel celui qui est vaincu apaise ou pacifie le vainqueur308. Sans préjudice de
Ce qui a été dit, la paix n'est pas une valeur exclusivement juridique, même si elle était considérée.
au droit comme sa condition nécessaire, puisqu'en théorie, il pourrait exister une
société où seul l'empire des valeurs morales assure la convivance
pacifique des personnes309.

Ignorer l'autonomie de la paix équivaut à ignorer la vie elle-même. Si jamais

le peuple s'est rendu indépendant en combattant, c'est parce qu'il est devenu peuple avant
vivant : c'est-à-dire, en paix [en Grèce, le mot eirene faisait allusion à la période entre les guerres,
en quoi la vie exprimée en mariages, fêtes, générer de la richesse ; dans le monde
sémite le mot Shalom faisait référence à la plénitude, au bien-être, à l'intégrité, à la prospérité]. Si
un pays a réussi à défendre ce qu'il était et ce qu'il avait construit en recourant à la
des armes, ce que défendait était l'œuvre de la paix. Mais il n'y a pas de droit à l'erreur : au
la défendre de cette manière, cela la détruisait d'une certaine manière. En se libérant par la force, par
un temps au moins on se soumet à la force. On échange une liberté contre une autre310.

155. Paix et droit. D'un point de vue juridique, l'idée de paix est liée à
avec les deux autres fins principales qui le justifient. Ainsi, d'une part, il se relie
dans le but de sécurité en incluant la notion de tranquillité dérivant de la
absence ou retenue de la violence, et de l'autre avec la justice, en générant
des conditions d'équité qui favorisent l'harmonie sociale et, en définitive, la paix de
la communauté. Pour toutes ces raisons, le droit remplit une fonction et en même temps un but
pacificatrice de la société, objectifs qu'elle remplit en monopolisant l'utilisation de la force,
Alors, mets fin à la guerre de tous contre tous et empêche les luttes et les conflits
d'intérêts existants entre individus et groupes, concluez avec l'application de la
loi du plus fort311.

Cette pacification sociale, comme on le comprendra, ne fournit en aucun cas d'une

paz antinaturelle absolue, qui supposerait une absence également absolue de
conflits personnels et sociaux, étant donné les intérêts disparates des personnes
naturellement, ils entrent en collision avec ceux des autres personnes, générant la possibilité d'un
conflit qui, canalisé dans certaines limites et en utilisant des mécanismes de
les solutions prévues par le propre ordre juridique permettent d'atteindre le
de l'usage de la force entre les individus et les groupes, car dans le cas contraire, cela constitue
l'antécédent de l'application de l'acte coercitif par le droit.

C'est une paix relative car bien que le droit interdise le recours à la force, il n'est pas possible
l'éradiquer complètement, tout comme cela se produit avec tous les comportements que le droit
interdit, auquel s'ajoute que le droit lui-même recourt à la force
pour imposer ses sanctions dans le cas de comportements qui contreviennent à ses
prescriptions312. Cela, parce que le droit et la force ne doivent pas être compris
comme absolument discordants entre eux, puisque le droit est 'une organisation
de la force313.

C'est le sens qui découle particulièrement de la considération du droit

comme un ordre coercitif, qui a la légitime possibilité de s'assister avec le
uso de la force socialement organisée face à la éventualité du non-respect de
la norme, permettant de distinguer les notions distinctives de la paix intérieure, comprise
comme l'absence ou la cessation d'un conflit interne (entre comportements ou attitudes
du même acteur comme dans le cas de deux devoirs incompatibles, entre devoir et
placer, entre raison et passion, entre intérêt personnel et intérêt d'autrui, etc. et la paix
externe, entendue comme l'absence ou la cessation d'un conflit externe (par "externe"
on comprend un conflit entre des individus ou des groupes distincts, y compris aussi la
la paix interne d'un groupe, en ce qui concerne les individus qui le composent
composant314.

156. Paix, violence et droit. La violence est la plus grande négation sociale de la paix,
une véritable maladie de la vie, dont le concept témoigne d'une vision
amplia qui fait allusion à la rupture de l'ordre naturel des choses, jusqu'aux perspectives
plus spécifiques qui les relient à l'utilisation de la force, comme dans le cas de
Bobbio la définit comme "l'utilisation de la force physique, intentionnellement dirigée"
l'effet souhaité par le sujet actif ni consenti par la part du sujet passif315.

a. La violence comme état opposé à la paix. En relation avec la violence, la

la paix est, "la suspension plus ou moins durable des modalités violentes des
rivalités entre unités politiques316. La violence admet certains principes qui la
rigen inexorablement, comme sa continuité dans le sens qu'une fois commencée, elle ne
Il est possible ou facile de s'en débarrasser, car cela simplifie à l'extrême les relations avec
les autres personnes en la niant; la réciprocité qu'elle engendre dans le sens que
qui l'applique la reçoit aussi ; son identité entre une et l'autre forme de son expression
empêchant de distinguer la violence juste de l'injuste ; sa répétabilité dans le sens
que la violence engendre la violence, et, enfin, que celui qui l'emploie essaiera
toujours la justifier et se justifier317.

Dans la grande dialectique de l'histoire, il y a un affrontement continu entre

violence et paix. Si cela est compris dans sa dimension profonde, au-delà et au-delà
à l'intérieur d'une simple idée d'Irene (un mot grec qui évoque l'idée d'une paix
estatique), une force et l'autre s'exclut. Elles sont totalement incompatibles. Et ce n'est pas
que le terme d'une guerre, d'une action terroriste, d'une rébellion armée, de
un système d'oppression, des troubles ou le libre jeu des haines : ce n'est pas que le
le terme de n'importe laquelle de ces violences n'apporte jamais la paix. Au mieux,
par épuisement de l'énergie que génère et maintient ces processus, il devient possible
b. La paradoxe de la justification de la violence. Un aspect important de l'analyse
de la violence comme phénomène opposé à la paix, est sa éventuelle justification
comme moyen valable pour faire face à l'absence d'un autre objectif du droit, comme c'est le cas pour la
justice. Le problème moral de la justification de la violence est présenté ici
certains cas, tenant compte de la finalité de justice sur laquelle elle se fonde. Le dépassement
de la contradiction apparente et de la paradoxe qui découle de cette opposition et de cette tentative de
la conciliation émerge, a été un sujet problématique de longue date, qui a eu
effets tant sur la morale que sur le droit, y compris des problèmes historiques et
actuelles comme la légitime défense, la rébellion contre la tyrannie et la guerre juste,
concepts tous d'impossible conciliation, de difficile accord et de limites floues. En
Ce qui concerne cette partie de la matière, nous nous occuperons de la justification de
la violence faisant appel à des causes politiques, ce qui se produit lorsque certains
les secteurs de la société considèrent ou parviennent à la conclusion que les voies juridiques
du dialogue, de la négociation et du changement progressif des lois et des institutions sont
insuffisants en tant que facteurs de dépassement des injustices, surtout quand on
supposez que la propre institutionnalité juridique est la cause de l'injustice, générant
les barrières qui empêchent sa réforme ou son changement.

Considérez [se] le raisonnement des personnes pour justifier la violence. Quand

un conservateur soutient des politiques telles que la peine de mort, la torture ou la force militaire,
ils ne laissent pas de côté leurs valeurs éthiques, même si un libéral peut être en total
désaccord. Et un libéral qui soutient un mouvement de protestation qui conduit à
désordre public et affrontements violents avec l'autorité peuvent être rencontrés
désaccord avec ses adversaires politiques, mais ils se laissent guider par ce qu'ils croient être
moral319.

Il y a plusieurs éléments. Bien sûr, nous pourrions l'appeler la crise de la

attentes décroissantes ou attentes frustrées, qui ont un composant réel
et un composant psychologique. Certains croient que tout peut être soumis à un
rationalité pour mesurer le degré de succès ou d'échec et cela n'est pas efficace. Il y a
éléments émotionnels que nous devons déjà bien considérer dans ces phénomènes. Par
la même chose, il y a dans ce qui concerne le Chili des éléments composants de plusieurs types. Le
la redistribution des revenus est très inégale, et elle est compatible avec l'élimination de la
pauvreté. On peut mettre fin à la pauvreté extrême, et même on peut commencer à créer
un nouveau niveau de classe moyenne basse qui échappe à la pauvreté, mais qui vit en même temps
dans un schéma où la redistribution des revenus est de plus en plus inégale. Si
à cela s'ajoute qu'il y avait de grandes attentes concernant les résultats de ce que
se faisait, la situation se présentait comme très complexe. Au Chili, il y a d'autres
problèmes ajoutés. Il me semble que tout comme cela se produit dans certains pays
Européens, il existe de nouvelles formes de marginalité auxquelles on ne prête pas assez attention.
attention et, même au risque d'être mal compris, actuellement nous prêtons plus
attention aux animaux domestiques que pour ces personnes, hommes et femmes, qui se
elles se trouvent sans protection, cela me semble poser un dilemme éthique inéluctable320.

c. La guerre comme la plus grande expression de la violence. Enfin, il est nécessaire

s'arrêter brièvement sur le conflit guerrier, sur la guerre comme la plus grande expression
de la violence, consistant en la confrontation entre des collectivités d'individus,
dans le but qu'un groupe impose à l'autre ses visions et ses valeurs, veillant
radicalement par ses intérêts en conflit, par le recours extrême de la
élimination physique de l'adversaire pour parvenir à cette imposition. La guerre offensive,
en particulier, a évolué depuis sa simple considération comme un
À cet égard, toutes les philosophies qui considèrent la guerre comme un mal nécessaire,
coïncident sur l'idée que l'histoire progresse vers des stades temporaires meilleurs, sans
que l'on puisse concevoir le progrès sans la guerre, idée dominante au XIXe siècle et
universellement abandonnée après les tragédies des grandes guerres du XXe siècle,
et surtout en raison de l'irruption de la possibilité de la guerre nucléaire, comme événement
extinction de toute l'humanité322. Au contraire, les positions pacifistes323rejetent
la guerre basés sur des critères instrumentaux ou pratiques—ne sont pas utiles pour
atteindre des objectifs permanents - ou finaux, qui centrent la vision du problème et
sa solution dans la personne humaine et non dans les institutions ou organisations
politiquement structurées. Une vision mixte, pour sa part, fait dépendre le
phénomène de la guerre de l'État en tant qu'institution, y compris le pacifisme juridique
et au pacifisme social. Le pacifisme juridique postule une recherche de la paix par le biais de
du droit, qui comprend à son tour que la seule solution définitive pour éviter les
guerres serait l'instauration d'un système international qui résolve les
controverses, déterminant qui a raison ou non et imposant sa décision par
la force. Le pacifisme social, pour sa part, postule que la guerre dépend de la
permanence ou non d'une certaine forme d'État soutenue socialement par
moyen de l'oppression de classe et projeté comme impérialisme idéologique dans le
médio international, dont la solution viendrait de la main de la construction d'une
nouvelle forme de coexistence qui n'élimine pas l'État, mais un type déterminé
de l'État324.

d. Violence en démocratie. À cet égard, Alf Ross mentionne la valeur de la discussion

pacifique comme substitut de la force dans le débat politique, soulignant comme contraire
à l'idée démocratique la violence sous toutes ses formes, en les remplaçant par la
discussion compréhensive et le respect des positions adverses, sur la base de
fondement de ce qui est mieux, plus sûr et civilisé cette façon de résoudre
conflits que la loi du plus fort. Il affirme également qu'il est impossible d'imposer la
démocratie par la force, contre la volonté d'une majorité qui souhaite le contraire,
sinon par le biais de l'éducation, de l'illustration et de la persuasion.

La différence entre autocratie et démocratie est claire au moment de peser la

force, car la démocratie ne recourt à la force que pour se défendre contre les attaques
violents, à la différence des autocraties qui s'appuient sur la force contre ceux
qui ont des opinions opposées, de sorte qu'on peut conclure que l'État
démocratique est celui dans lequel le pouvoir politique, dans une large mesure, repose sur l'idée
du droit et non de la peur325.

Dans le même sens, Norberto Bobbio souligne que l'idéal de la non-violence seul
il est possible dans des États démocratiques, car "les règles formelles de la
la démocratie a été introduite pour la première fois dans l'histoire des techniques de
convivialité, la résolution des conflits sociaux sans recourir à la violence.
S seulement là où les règles sont respectées, l'adversaire n'est plus un ennemi
(qui doit être détruit), mais un opposant qui demain pourra prendre notre
poste326.

Enfin, il nous semble juste la distinction que fait Peña en relation avec les
différentes formes que prend la violence, dans laquelle elle relie essentiellement la
violence avec l'agression par la coercition physique, rejetant l'assimilation à
Le discours ou les actions significatives avec coercition physique font que tout peut être
violence. Et cette fallacie nuit non seulement à l'argumentation, mais dissout un principe qui est
la base de la vie démocratique : la distinction entre ce qui est violence et ce qui ne l'est pas
es327.

Il n'y a pas de convictions violentes, il y a des comportements violents. Les convictions sont
injustes, dangereuses, idiotes ou irrationnelles ; les comportements, en revanche, sont violents
s'il y a coercition physique contre autrui, et il ne l'est pas s'il s'abstient de
les convictions, même si elles sont absurdes, alimentent la vie démocratique;
la conduite lorsqu'elle est violente l'empêche toujours.

L'incivilité de la violence dérive du fait qu'elle est l'emploi de la force

et de la coercition contre l'intégrité d'autrui afin de tordre sa volonté, et sans
aucune responsabilité pour celui qui l'exerce et sans aucune possibilité d'appel
ou défense pour ceux qui - habituellement des citoyens ordinaires et courants - la
pâtissent. C'est la principale différence qui sépare la simple violence et la force
étatique. Quelque chose qu'on oublie également ces jours-ci. Pendant que la première aspire à
se justifier par elle-même (comme protestation ou simple réaction), la seconde invoque
règles préalables de responsabilité pour l'exercer. La violence est donc toujours
incivil et il ne faut pas hésiter à la condamner, car elle (il suffit d'y penser une seconde
pour l'avertir) équivaut à l'abandon des règles qui sont le synonyme de la vie
civilisée328.

VI Le système démocratique comme ordre de base pour l'atteinte des objectifs

du droit : une réflexion finale

157. La démocratie et l'atteinte des fins du droit. Les fins du droit déjà
les visas peuvent être obtenues de manière plus efficace dans l'État de droit, en particulier
si le système d'accès au pouvoir peut être qualifié de système démocratique.
La démocratie peut être caractérisée de manière générique comme "un méthode politique par
moyen par lequel l'ordre social est créé et appliqué par ceux qui sont
sujets à cet ordre, de manière à garantir la liberté politique
dans le sens de l'autodétermination329. Implique un fonctionnement de l'État dans le
quel le peuple dans son ensemble exerce une influence décisive sur l'exercice de la
autorité publique.

La conception procédurale de la démocratie, dans la vision de Ross, Bobbio, Kelsen

y, en la doctrina chilena, de Squella, implica que ésta es básicamente un
procédure, une méthode et non une réglementation du contenu qui est établie avec
il, indiquant un « comment » et non un « quoi »330. Avec un plus grand accent, Bobbio la définit comme
un ensemble de règles de procédure pour la constitution du gouvernement et pour la
formation des décisions politiques, plus qu'une idéologie déterminée331, par
ce qui, essentiellement, concerne des cadres de référence dans lesquels doivent
réaliser les comportements pour être considérés socialement valides, dérivant de
Ce qui n'est pas remis en question ni non plus favorisé un contenu déterminé qui
valablement peut être proposé dans ce cadre.
le procédé démocratique se présente à nous sous une forme pragmatique du contenu idéal
de la raison pratique
le procédé démocratique constitue le critère par lequel on mesure la réalisation
du système des droits332. Enfin, Rawls, dans une perspective plus libérale
et coïncidente dans la caractérisation des régimes constitutionnels démocratiques,
assigne de la valeur au fait du pluralisme raisonnable, une conjonction de visions
religieuses et laïques concurrentes raisonnablement dans le domaine public que
garantissent la liberté politique333.

158. Les règles de la démocratie. Le système démocratique se caractérise par la

adoption de normes ou règles procédurales du jeu démocratique, qui permettent
à qui les respecte de participer, devant se distinguer des règles de stratégie,
c'est-à-dire, celles qui, en respectant les précédentes, permettent d'obtenir un résultat
favorable en termes d'incidence politique334.

Aux côtés de ces règles, il existe d'autres normes ou règles de caractère préliminaire, que
ils incluent les droits de liberté promus par l'État libéral et les constituants
de la doctrine qui soutient que l'État de droit n'est pas seulement celui dans lequel se
exerce le pouvoir soumis à la loi, mais celui qui est fondé sur la reconnaissance
constitutionnel de certains droits fondamentaux de l'individu, en supposant que le
L'État libéral n'est pas seulement l'hypothèse historique, mais aussi juridique de l'État
démocratique. En ce sens, la liberté de conscience et de religion constitue un
budget valoir ou règle préliminaire du jeu démocratique335Cette affirmation ne
est exempte de questions, comme c'est le cas avec la question qu'elle pose
Ernst Bökenförde sur la question de savoir si l'État libéral et sécularisé peut se soutenir sur
des budgets normatifs qu'il est lui-même incapable de garantir, question
secundée par Habermas, qui soutient que ce doute se réfère à la question
de si le pouvoir politique, après la positivisation réussie du droit, peut continuer
admettant une justification séculière, c'est-à-dire non religieuse ou post-métaphysique336.
 Bibliographie

Livres

Aftalión, Enrique, Villanova, José et Raffo, Julio, Introduction au Droit, LexisNexis/

Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, quatrième édition.

Alcalde, Enrique, Les Principes Généraux du Droit, Éditions Université

Catholique du Chili, Santiago du Chili, 2003.

Alchurrón, Carlos et Bulygin, Eugenio, "Norme juridique", dans Garzón et Laporta

(éditeurs), Le droit et la justice, Trotta, Madrid, 2000, pp. 133-147.

Alessandri, Arturo et d'autres, Traité de Droit Civil. Parties générales et personnes,

Éditorial Juridique du Chili, Santiago du Chili, 2005, septième édition.

Al-Qayrawani, Ibn Abí Zayd, Compendium de Droit Islamique, Trotta, Madrid, 1993.

Álvarez, José, Introduction au Droit, Comares, Grenade, 2009.

Ávila, Humberto, Théorie des principes, traduction de Laura Criado Sánchez,

Marcial Pons, Madrid, 2011.

Barrientos, Javier, "Observations sur l'article 1er", dans Barrientos, Javier (directeur),
Code civil, tome I, Abeledo Perrot/Thomson Reuters, tome I, Santiago du Chili,
2012, p. 15.

Bascuñán, Aníbal, Introduction à l'Étude des Sciences Juridiques et Sociales

Editorial Juridique du Chili, Santiago du Chili, 1960.

Berkowitz, Peter, Le libéralisme et la vertu, traduction de Carlos Gardini, Andrés

Bello, Madrid, 2001.

Betegón, Jerónimo, "Sanción et coercition", dans Garzón et Laporta (éditeurs), Le

Droit et justice, Trotta, Madrid, 2000, pp. 355-366.

Blanco, Guillermo, "L'efficacité de la paix", dans [Link]., L'efficacité de la paix. Septième

semaine Sociale du Chili 1978, ICHEH, Santiago du Chili, 1978, pp. 45 et 46.
Bobbio, Norberto, L'avenir de la démocratie, traduction de José Fernández, Fondo
de Cultura Económica, Mexique, 1986.

La démocratie socialiste, Documentas, Santiago du Chili,

1987.

_________________ Voix "Démocratie", dans Bobbio, Norberto et Mateucci, Nicola :

Dictionnaire de politique, tome I, Siècle XXI, Mexique, 1988, cinquième édition en espagnol

_________________ Le problème de la guerre et les voies de la paix, trad. J. Binaghi,

Gedisa, Barcelone, deuxième réimpression de la première édition, 2008, pp. 63-69.

_________________ Théorie générale du Droit, traduction de Jorge Guerrero,

Temis, Bogotá, 2007, troisième édition révisée et corrigée.

_________________ Voix "Paz", dans Bobbio et Matteucci, Dictionnaire de Politique,

tomo I, traduction de Raúl Crisafio, Siglo XXI éditeurs, Mexique, 1988, sixième édition.

Calsamiglia, Albert, "Ciencia juridique", dans Garzón et Laporta (éditeurs), Le Droit et

la justice, pp. 17-27.

Calvo, Manuel, Théorie du Droit, Tecnos, Madrid, 2006, deuxième édition

révisée et augmentée.

Caracciolo, Ricardo, "Système juridique", dans Garzón et Laporta (éditeurs), Le droit

y la justicia, cit., pp. 161-176.

Carnelutti, Francesco, Comment naît le Droit, traduction de Santiago Sentís et

Marino Ayerra, Temis, Bogotá, 2007.

Castán Tobeñas, José et autres, Systèmes juridiques contemporains, Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, 2000.

Chehata, Chafik, voix « Derecho », dans [Link]., Dictionnaire de l'Islam, Édition Monte
Carmelo, Burgos, 2006, p. 241.

Comte, Auguste, Discours sur l'esprit positif, (n'indique pas le nom du traducteur,
référant à la Société Positive Internationale), Globus, Madrid, 2013.

Couture, Eduardo, Vocabulaire juridique, Depalma, Buenos Aires, 1983.

Cowley, Percival, "Présentation sur l'Efficacité de la Paix", dans [Link]., L'efficacité de
La Paz. Septième Semaine Sociale du Chili 1978, ICHEH, Santiago du Chili, 1978.

De Lucas, Javier, "L'égalité devant la loi", dans Garzón et Laporta, Le droit et la

justice, pp. 493-500.

De Paramo, Juan Ramón, "Droit subjectif", dans Garzón, Ernesto, et Laporta,

Francisco (éditeurs), Le droit et la justice, Trotta, Madrid, 2000, deuxième édition,
pp. 367 et ss.

Del Picó, Jorge, Présent et futur de la démocratie. Trois visions positivistes,

Institut chilien d'études humanistes, Santiago du Chili, 1993.

Duguit, León, Le pragmatisme juridique, traduction de De Lázaro et autres, Francisco

Beltrán éditeur, Madrid, 1924.

Escolá, Marc, "Intimités collectives et sécurité publique", dans Nebrera, Montserrat

(coordinatrice), Intimité et sécurité, ADSI/ ISEGS/INEHCA, Barcelone, 2001, p.
89 et 90.

Farrés Juste, Oriol (2014) "La laïcité dans une démocratie agonistique", dans Gamper,
Daniel (éditeur), La foi dans la ville séculière. Laïcité et démocratie. Trotta, Madrid,
2014, pp. 119-138.

Fernández, Eusebio, Le Iusnaturalisme, dans Garzón et Laporta (éditeurs), Le Droit

et la justice, cit., pp. 55-64.

Friedrich, Carl, La philosophie du Droit, Fondo de Cultura Économique, Mexico,

1969, première réimpression de la première édition en espagnol de 1969.

Galgano, Francesco, Atlas de Droit privé comparé, traduction de Juan

Fernández et Rafael Verdera, Fondation Culturelle du Notariat, Madrid, 2000.

Gallagher, Donald et Idella (sélection et introduction), Lectures choisies de

Jacques Maritain, traduction de Jesús Ginés Ortega et José Oriol Prats, Éditions
Nouvelle Université, Santiago du Chili, 1974.

Gamper, Daniel (éditeur), La foi dans la ville séculaire. Laïcité et démocratie. Trotta,
Madrid, 2014.

García Maynez, Eduardo, Philosophie du Droit, Porrúa, Mexique, 2011, première

Garzón Valdés, Ernesto et Laporta, Francisco (éditeurs), Le droit et la justice
Trotta/ Conseil Supérieur de Recherches Scientifiques, Madrid, 2000, deuxième
édition.

Garzón Valdés, Ernesto, "Droit et moral", dans Garzón et Laporta (éditeurs), Le

Droit et Justice, pp. 397-424.

George, Robert Peter, Entre le Droit et la Morale, traduction de Pedro José

Izquierdo Franco, Pontificia Universidad Javeriana / Groupe Éditorial Ibáñez, Bogotá,
2009.

Giannini, Humberto, "Le désir de paix", dans [Link]., L'efficacité de la paix. Septième
semaine Sociale du Chili 1978, Institut Chilien d'Études Humanistiques, ICHEH,
Santiago du Chili, 1978, pp. 120 et 121.

Glendon, Mary Ann, "État laïque et liberté religieuse", dans Traslosheros, Jorge
Liberté religieuse et État laïque. Voix, fondements et réalités.
Porrúa, Mexique, 2009, pp. 205-212.

Guirardi, Olsen, Droit commun et Droit civil, Advocatus, Córdoba (Argentine), 2007.

Gutiérrez, Gustavo, Théologie de la libération, Sígueme, Salamanque, 2009

dix-huitième édition.

Habermas, Jürgen, Facticité et validité. Sur le droit et l'État démocratique

de droit en termes de théorie du discours, traduction sur la quatrième édition
revisée de Manuel Jiménez Redondo, Trotta, Madrid, 1998.

_________________ Entre naturalisme et religion, traduction de Juan Carlos

Velasco. Paidós, Barcelone, 2006.

Hernández Gil, Antonio, Précisions et corrections au Positivisme Juridique

Real Academia de Jurisprudencia et de Législation d'Espagne, Madrid, 1982.

Hervada, Javier, Qu'est-ce que le droit ?, Eunsa, Barañain (Navarre), 2008, deuxième
édition.

Jestaz, Philippe, El Derecho, traduction de Ramón Domínguez, Édition Juridique de

Chili, Santiago du Chili, 1996.

Kelsen, Hans, Écrits sur la démocratie et le socialisme, traduction de Juan Ruiz,

_________________ Théorie générale du Droit et de l'État, traduction de Legaz
y Lacambra, UNAM, Mexique, 1969.

_________________ Théorie Pure du Droit, traduction de Moisés Nilve, Eudeba,

Buenos Aires, 1974, douzième édition.

Küng, Hans, Une éthique mondiale pour l'économie et la politique, Trotta, Madrid, 1999.

Kuypers, Karel, Brève encyclopédie de philosophie et de psychologie, traduction de Jorge

García et Manuel Mercader, Carlos Lohlé, Buenos Aires, 1974.

Larenz, Karl, Derecho Justo, traduction de Luis Díez Picazo, Madrid, 1985.

Latorre, Ángel, Introduction au Droit, Ariel, Barcelone, 1971.

_________________ Justicia et Droit, Salvat, Barcelone, 1979.

Llambías, Jorge Joaquín, Traité de Droit Civil, Partie générale, tome I

actualisé par Patricio Raffo Benegas, Éditions Perrot, Buenos Aires, 1997,
dix-septième édition.

Lloyd, Dennis, L'idée du Droit : Perversion répressive ou nécessité sociale ?

traduction de Rosa Aguilar et Mercedes Barat, Civitas, Madrid, 1985.

Maritain, Jacques, "Humanisme héroïque et démocratie", dans Gallagher, Donald e

Idella, Lectures choisies de Jacques Maritain, traduction de Jesús Ginés Ortega
y José Oriol Prats, Éditions Nueva Universidad, Santiago du Chili, 1974, pp. 230-
231.

Mendonca, Daniel, "Application du Droit", dans Garzón et Laporta (éd.), Le droit

et la justice, pp. 267-282.

Monroy, Marco, Introduction au Droit, Temis, Bogotá, 2006, quatorzième

édition augmentée et corrigée.

De plus, Juan José, "Langage juridique", dans Garzón et Laporta (éditeurs), Le droit
et la justice, pp. 105-116.

Moretti, Francesca, "Le précédent judiciaire", dans Galgano, Francesco, Atlas de

Droit Privé comparé, traduction de Juan Fernández et Rafael Verdera,
Mosterin, Jesús, L'Islam, Éditions Alianza, Madrid, 2012.

Motilla, Agustín, et Lorenzo, Paloma, Droit de la Famille Islamique, Colex, Madrid

2002, pp. 22 et 23.

Navarro, Pablo, "Validité et efficacité des normes juridiques", dans Garzón et Laporta
(éditeurs), Le Droit et la Justice, pp. 209-217.

Nebrera, Montserrat, "Intimité et sécurité : deux concepts et un conflit", dans

Nebrera, Montserrat (coordinatrice), Intimité et sécurité, ADSI/ISEGS/INEHCA
Barcelone, 2001, pp. 22-23.

Nino, Carlos Santiago, "Justicia", dans Garzón et Laporta (éditeurs), Le Droit et la

Justicia, cit., pp. 467-480.

_________________ Introduction à l'analyse du droit, Ariel, Barcelone, 2003,

onzième édition.

_________________ Huit leçons sur l'éthique et le droit pour penser le

démocratie, Éditeurs du XXIe siècle, Buenos Aires, 2013.

Nogueira, Humberto, Droits fondamentaux et garanties constitutionnelles

Librotecnia, Santiago du Chili, 2008.

Oppenheim, Félix, voix "Justice", dans Bobbio, Norberto et Mateucci, Nicola,

Dictionnaire de Politique, Tome I, traduction de Raúl Crisafio et autres, Siècle Vingt-et-Un
éditeurs, Mexique, 1988, sixième édition.

Orgaz, Arturo, Introduction encyclopédique au Droit et aux Sciences Sociales

Assandri, Córdoba (Argentine), 1959.

Pérez Adán, José, Sobrepouvoir, Fondation Interaméricaine Science et Vie, Valence,

2017.

Pérez Luño, Antonio, Théorie du droit, Tecnos, Madrid, 2016.

Pérez Perdomo, Rogelio, "Sociologie du Droit", dans Garzón et Laporta (éditeurs),

Le droit et la justice, pp. 29-37.
Pikaza, Xabier, Violence et dialogue des religions : un projet de paix, Sal Terrae,
Santander, 2004.

Prieto Sanchís, Luis, Apuntes de théorie du droit, Trotta, Madrid, 2005.

Radbruch, Gustav, Introduction à la philosophie du droit, traduction de Wenceslao

Roces, Fondo de Cultura Économique, Mexique, 2005, neuvième réimpression de la
première édition en espagnol de 1951.

Rawls, John, Une théorie de la justice, Harvard University Press, Cambridge (États-Unis)
1971.

_________________ Théorie de la justice, traduction de María González, Fonds de

Cultura Económica, Mexique, 1995, deuxième édition.

Riosalido, Jesús, "Introduction historique au Compendium du Droit Islamique", dans Al-

qayrawani, Ibn Abí Zayd, Compendium de Droit Islamique, Trotta, Madrid, 1993, pp.
15-50.

Rivera, Julio César, Institutions de Droit Civil, partie générale, Lexis-Nexis,

Buenos Aires, 2004.

Rodríguez Paniagua, José, Histoire de la pensée juridique, tome II, Université

Complutense, Madrid, 1997, huitième édition.

Ross, Alf, Pourquoi la démocratie ?, traduction de Roberto Vernengo, Cambridge :

Harvard University Press, Cambridge, 1952.

_________________ "Sur les concepts d'État et d'organes de l'État dans

droit constitutionnel", traduction d'Eduardo Vásquez, dans Ross, Alf, Le concept
de validité et autres essais, Centre Éditeur d'Amérique Latine, Buenos Aires, 1969
pp. 83-106.

_________________ Le concept de validité et d'autres essais, Centre Éditeur de

Amérique Latine, Buenos Aires, 1969.

_________________ Sur le droit et la justice, traduction de Genaro Carrió,

Eudeba, Buenos Aires, 1963.

Saavedra, Modesto, "Jurisdicción", dans Garzón et Laporta (éditeurs), Le droit et la

justicia, pp. 221-230.
Sánchez Cordero, Olga et al., Sociologie générale et juridique, Porrúa, Mexique, 2013.

Santa Cruz, Víctor, "Formes trompeuses de la paix", dans [Link]., L'efficacité de la paix.
Septième semaine sociale du Chili 1978, Icheh, Santiago du Chili, 1978.

Schmill, Ulises, "Le positivisme juridique", dans Garzón et Laporta (éditeurs), Le Droit
et la justice, pp. 65-76.

Schwabe, Jürgen (Comp.), (2003) : Cinquante ans de jurisprudence de la Cour

Constitution allemande. (Traduction d'Anzola, Marcela, Montevideo, Konrad
Adenauer Stiftüng)

Simmel, Georg, La religion, Gedisa, Buenos Aires, 2013.

Squella, Agustín, Philosophie du droit, Éditions juridiques du Chili, Santiago de

Chili, 2003.

"Démocratie et droit", dans Garzón et Laporta (éditeurs), Le

droit et justice, pp. 511-514.

_________________ Droit et morale Avons-nous l'obligation morale d'obéir au

Droit?, Edeval, Valparaíso, 1999, deuxième édition.

_________________ Introduction au Droit, Éditorial Juridique du Chili, Santiago

du Chili, 2011, deuxième édition mise à jour et augmentée.

_________________ Positivisme juridique et démocratie, Éditions de l'Académie

Chilienne des Sciences Sociales de l'Institut du Chili, Santiago du Chili, 1989.

Stoppino, Mario, voix "Autoritarisme", dans Bobbio, Norberto et Mateucci, Nicola,

Dictionnaire de Politique, tome I, traduction de Raúl Crisafio et alii, Siglo XXI, Mexique,
1988, sixième édition, pp. 143-155.

Stuart Mill, John, Essai sur la liberté, traduction de Francesc Cardona.

Fontana, Barcelone, 2011.

Tamayo et Salmoran, Rolando, Le sujet du droit, dans Garzón et Laporta (éditeurs),

pp. 295-297.

Troeltsch, Ernst, Le protestantisme et le monde moderne, traduction d'Eugenio

Valencia Zea, Arturo, et Ortiz Monsalve, Álvaro, Droit Civil, Tome I, Partie générale
y personas, Temis, Bogotá, 2006, seizième édition.

Vernengo, Roberto, "Interprétation du Droit", dans Garzón et Laporta (éditeurs), Le

droit et la justice, pp. 239-265.

Vidal, Marciano, Dictionnaire d'éthique théologique, Verbo divino, Estella (Navarre),

1991.

[Link]., L'efficacité de la paix. Septième semaine sociale du Chili 1978, Institut

Chilien des Études Humanistiques, Santiago du Chili, 1978.

_________________ Études en hommage à Alex Varela Caballero, Edeval,

Valparaíso, 1984.

Vinogradoff, Paul, Introduction au Droit, traduction de Vicente Herrero, Fonds

de Cultura Económica, Mexique, 1994, quatrième édition.

Zuleta, Hugo, "Illicite", dans Garzón et Laporta (éditeurs), Le droit et la justice, p. 333.

Articles

Bobbio, Norberto (1980) "Quelles alternatives à la démocratie représentative ?"

Revue des Sciences Sociales N° 16 pp. 227-251.

Cortina, Adela, "Pluralisme moral, éthique des minima et éthique des maxima"
Conférence à la Faculté de Philosophie et des Humanités de l'Université du Chili,
6 mai 2003, disponible dans Cyber Humanitatis (27), 2003.

Kelsen, Hans, "Qu'est-ce que le positivisme juridique ?", dans la Revue de la Faculté de
Droit de la UNAM, 61 (1966), p. 131.

Obando, Iván, "Nouveaux axes de la théorie de la congruence des motifs de

stabilité y démocratisation
Constitutionnels, 1 (2005), p. 347.

Taruffo, Michelle, "Le processus civil de la "Common Law" et de la "Civil Law": aspects
"fondamentaux", traduction de Diego Palomo, dans Ius et Praxis, 1 (2006), pp. 69-94.
Sources d'Internet

Fisher, Richard, La guerre nucléaire peut-elle être moralement justifiée ?, https:

//[Link]/future/article/20200804-can-nuclear-war-ever-be-morally-justified
consulté le 5 août 2020.

Colonnes journalistiques

González, Felipe, "Entrevista à Felipe González et la crise au Chili", dans El Mercurio,

23 février 2020, p. d 6.

Peña, Carlos, "La porfía de la violence", dans El Mercurio, 23 février 2020, p.

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