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Droit DU Commerce Electronique

Droit Numérique (Faculté Libre de Droit, d'Économie et de Gestion - Paris Cité)

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DROIT DU COMMERCE ELECTRONIQUE

INTRODUCTION : LE NUMERIQUE, UNE NOUVELLE RICHESSE TECHNOLOGIQUE POUR LES

COMMERÇANTS

Depuis quelques années, l’activité commerciale s’est enrichie d’un nouveau procédé de vente et de
commercialisation : l’Internet. Ici, les coûts de mise à disposition des biens et des services sont
moindres, et, conséquence, les prix sont souvent moins élevés que dans le commerce traditionnel.

La logistique est organisée pour faciliter les livraisons et sécuriser les paiements. Internet apparaît
dès lors non seulement comme un marché concurrentiel sérieux, mais aussi comme un passage
presque obligé pour les commerces physiques qui doivent dès lors adapter leur organisation pour
être compétitifs, apparaître plus dynamiques et servir au mieux leurs clients.

Quant aux « pure players », ils ont délaissé le commerce physique pour se consacrer uniquement au
commerce électronique.

Autre réalité de plus en plus de consommateurs sont « multicanaux » et n’hésitent pas à garantir le
sérieux de leurs achats en ayant recours à Internet et aux conseils de leurs commerçants de
proximité, si bien qu’Internet est venu dynamiser le commerce physique, du moins essentiellement
dans les secteurs de l’habillement, du tourisme, des produits de grandes consommation grâce à
l’invention des « Drive », et des appareils technologiques (source FEVAD). De plus, de nouveaux
métiers se développent, comme par exemple les sites comparateurs de prix, dont l ’effet pro-
concurrentiel par la baisse des prix qu’ils engendrent a pu être soulignée.

Par ailleurs, rien ne saurait se faire sans ces nouveaux prestataires techniques que sont les
hébergeurs ou les fournisseurs d’accès à Internet. En 2015, le nombre de sites marchands a
augmenté de 16 % en un an soit plus de 25 000 sites supplémentaires. Le nombre total de site actifs
en France est aujourd’hui de 182 000.

 Les modèles du cybercommerce

Les échanges virtuels, comme les échanges réels, comptent trois modèles :
- Le « Business to consu-mer » (B to C) entre professionnels et consommateurs ;
- Le « Business to Business » (B to B) entre professionnels,
- Le « Consumer to consumer » (C to C) entre particuliers (notons que le particulier qui publie
quelques annonces de vente sur une plateforme en ligne n’a pas, de ce seul fait, la qualité de
professionnel, CJUE 4 oct. 2018, aff. C-105/17, Komisia za zashtita na potrebitelite c/ Evelina
Camenova).

Ces pratiques présentent des spécificités :

- Les relations B to B s’effectuent en masse sur les plates-formes de marchés électroniques ou
par des enchères
- Les relations B to C sont soumises à un droit de la consommation particulièrement
protecteur.
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- Les relations C to C, sans doute encouragées par la crise, connaissent un essor sans
précédent, au point de constituer une véritable économie alternative, avec, cependant
comme risque juridique, celui de la commercialité de fait.

De plus, dans cet espace mondialisé, les produits illicites circulent avec une facilité certaine, même si
les progrès de la police de la cybercriminalité ont conduit les délinquants et les consommateurs à
rendre plus difficile l’accès aux produits, en contraignant par exemple les acheteurs à passer par des
sites étrangers, élaborant au passage le nombre de fraudes à la carte bleue.

Enfin, concernant les modalités de la cyber-distribution, l’on retrouve les problématiques relatives
aux concessions, à la franchise, aux réseaux de distribution sélective.

 Principe de neutralité technologique.

Le principe qui domine en la matière est celui dit de neutralité technologique (ce qui signifie que les
règles de la distribution physique s’appliquent aussi à la cyber-distribution, sous réserve de quelques
spécifiques règles prévues par le législateur interne ou communautaire.

 Les chiffres indicateurs de la e-consommation (source FEVAD).

Des ventes en hausse de 13,4% en 2018. Au total, ce sont 92,6 milliards d’euros qui ont été
dépensés sur internet l’année dernière.
La dynamique s’est maintenue pour le e-commerce en 2018 avec une progression de 13,4% malgré
un fléchissement de la croissance sur le mois de décembre dû au contexte social (Gilets Jaunes) avec
une hausse de +8% (vs +16% au mois d’octobre et +14% au mois de novembre).
L’impact de ce ralentissement sur le chiffre d’affaires annuel du e-commerce est estimé à 0,7 point
de croissance soit environ 600 millions d’euros.

1,5 milliard de transactions avec un panier toujours en baisse. Le montant moyen des transactions
en 2018 avoisine les 60 euros, soit 5 euros de moins sur un an. La baisse amorcée depuis 2012 se
poursuit. Elle reflète une évolution des comportements d’achat sur internet qui concernent de plus
en plus des produits du quotidien. Elle continue par ailleurs d’être compensée par l’augmentation de
la fréquence d’achat. Cela entraîne un bond du nombre de transactions avec plus de 1,5 milliard de
commandes enregistrées soit +20,7% par rapport à 2017.
La création de sites marchands se poursuit avec une augmentation de 12,6% sur un an soit 21 800
sites supplémentaires et près de 200 000 sites marchands actifs.

 Les sites leaders maintiennent leur croissance malgré la conjoncture

Les sites de vente de produits BtoC du Panel iCE 100 (indice qui permet de mesurer la croissance des
sites leaders, à périmètre constant), voient leurs ventes progresser de 7% en 2018. Une croissance
légèrement en dessous de 2017 (-1,6 point) mais qui s’inscrit dans un recul de la consommation des
ménages plus marqué (-1,36% en 2018 vs -0,8% en 2017 – Source : Banque de France).
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On note également que l’impact à la baisse de la crise des Gilets Jaunes semble avoir été plus
modéré sur les sites leaders par rapport au reste du marché. Les ventes Internet aux professionnels
restent en forte croissance avec une progression en 2018 de 17,8%.

 Les achats sur mobiles franchissent un nouveau cap.

L’indice iPM, destiné à mesurer le volume des ventes réalisées sur les places de marché (ventes
réalisées par les marchands hébergés sur les places de marché de l’iCE), a maintenu en 2018 son
rythme de progression à hauteur de l’année 2017 avec +16%. Ces ventes pèsent une part de plus en
plus importante sur l’activité des sites : elles représentent 30% du volume d’affaires total des sites
participant à l’iPM (vs 27% en 2017).

L’indice iCM, qui mesure les ventes sur l’internet mobile (smartphones et tablettes, sites mobiles et
applications hors téléchargements d’application et hors ventes sur les places de marchés) progresse
de 22% en un an après une très forte évolution en 2017 (+38%).
Les ventes sur mobile franchissent ainsi un nouveau cap avec 35% du volume d’affaires des sites du
Panel iCM réalisé sur terminaux mobiles soit +5 points en un an.
100 milliards d’euros de chiffre d’affaires attendus en 2019. Comme prévu, la barre des 90 milliards
d’euros de ventes sur internet a été franchie en 2018. Cela montre la capacité du secteur à
surmonter les aléas conjoncturels grâce à sa dynamique intrinsèque qui lui permet de maintenir un
niveau de croissance élevé.

Cette dynamique devrait permettre au e-commerce de franchir le cap historique des 100 milliards
d’ici la fin d’année, malgré les incertitudes qui pèsent sur l’évolution de la consommation des
ménages en 2019.

 Promotion du commerce électronique.

L’opportunité économique et sociale que représente le commerce numérique n’a pas échappé aux
autorités internationales, régionales ou nationales en charge des questions économiques, qui,
unanimement, en font la promotion.
Par exemple, la CNUCED (Conférence des nations unies sur le commerce et le développement) a
mis en place un service des TIC (technologies de l’information et de la communication) et du
commerce numérique (STICCE), lieu d’échange d’informations entre professionnels, qui, en outre,
conduit et publie des analyses dans le domaine du commerce numérique, de l ’Internet et des
technologies de l’information et une recommandation relative aux implications de l’adoption des
technologies de l’Internet et du commerce numérique pour les pays en développement (voir par
exemple le Rapport 2015 sur l’Économie de l’information et spécialement les pages 71 et s. sur l’état
des législations sur le commerce numérique dans le monde et leur disparité).

 OMC

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Depuis 1998, les membres de l’OMC étudient la question du commerce numérique par Internet dans
le contexte des Accords du Cycle d’Uruguay et du mandat de l’OMC, conformément à un programme
de travail établi par le Conseil général de l’OMC le 25 septembre 1998.

L’objectif de l’OMC est de créer et de maintenir un environnement favorable au développement

futur du commerce électronique, notamment en interdisant aux membres d’imposer de droits de
douane sur les transmissions électroniques (Déclaration de Doha, 14 novembre 2001, art. 35).
Ponctuellement, l’OMC organise des séances de travail sur le commerce numérique (voir par
exemple l’atelier du 17 et 18 juin 2013.

 OMPI
L’OMPI (Organisation mondiale de la propriété intellectuelle) s’intéresse aussi au commerce
électronique en relation avec les droits de propriété intellectuelle (consultations régionales,
colloques, séminaires).

 L’UIT

L’institution spécialisée des Nations unies pour les technologies de l’information et de la

communication (TIC) – a présenté quant à elle un rapport : « Mesurer la société de l’information en
2015 ». Celui-ci présente notamment l’Indice du développement des TIC (IDI), qui permet de classer
166 pays en fonction de leurs performances en termes d’infrastructures, d’adoption des TIC et de
capacité à les utiliser efficacement.

Au plan européen, la Commission européenne (Direction générale « Marché intérieur ») affiche

clairement l’objectif d’encourager le développement du commerce numérique, l’un des axes clés de
la stratégie visant à faire de l’Union européenne l’économie basée sur la connaissance la plus
compétitive et la plus dynamique au monde. Pour ce faire, elle a mis en place un groupe d’experts
sur le commerce numérique.
Dans un rapport du 5 mars 2009, la Commission européenne a constaté que nombre de barrières
faisaient obstacle à l’essor du commerce électronique (langue et méconnaissance des
réglementations spécifiques). Elle prépare ainsi de modifier la directive sur le commerce
électronique, afin de renforcer encore davantage la confiance dans l’économie numérique.

Le 11 janvier 2012, la Commission a adopté une communication sur le commerce numérique et les
services en ligne : « Un cadre cohérent pour renforcer la confiance dans le marché numérique du
commerce électronique et des services en ligne ». Un rapport sur la mise en œuvre du plan d’action
pour le commerce électronique, en date du 23 avril 2013, montre les progrès dans la mise en œuvre
du plan d’action sur le commerce électronique. Ce rapport montre que beaucoup d’actions de ce
plan ont déjà été engagées :

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- Renforcement de la protection des consommateurs (adoption de l’agenda des

consommateurs, développements d’outils de coopération administrative pour une meilleure
application du droit européen) ;
- Amélioration de la livraison et les paiements en ligne (lancement de consultations
publiques)
- Lutter contre les abus (définition d’une stratégie de cybersécurité et établissement d’un
centre européen de lutte contre la cybercriminalité) ;
- Intégration des changements technologiques (stratégie pour l’informatique en nuage,
communication sur l’utilisation partagée du spectres, lignes directrices sur les aides d’État en
matière de haut débit...).

Rappelons qu’a été créée à l’initiative de sept organisations professionnelles en 2010, E-commerce
Europe, à Bruxelles. Son site web, e-commerce-europe. eu, est en ligne et les premiers adhérents et
membres associés ont déjà rejoint l’association. Le but est d’accroître les résultats du e-commerce de
l’Union.

Enfin, au plan national, la France n’est pas en reste. Amorcé par le « Plan de développement de
l’économie numérique » de juillet 2008, en 2015, le gouvernement français prolonge son action en
créant par décret du 6 février 2015 une Agence du numérique destinée à aider à la transition
numérique des entreprises et des particuliers.

Outre un site Internet informatif complet et une assistance concrète aux utilisateurs, des
manifestations ont pour objet d’enraciner le numérique dans le paysage économique français :
pendant dix jours du 17 au 27 mai 2016, les espaces de médiation numérique de toute la France vous
ouvrent leurs portes : « s’informer, découvrir, s’amuser, se former, apprendre, entreprendre,
bidouiller, tous les verbes se conjuguent au temps numérique ».

À côté de l’Agence du numérique, est maintenu le Conseil national du numérique, commission

consultative indépendante, dont les missions ont été redéfinies et étendues par un décret du
président de la République du 13 décembre 2012. Il prend la suite du premier Conseil national du
numérique, créé le 29 avril 2011. Ses nouveaux membres ont été nommés par un décret du
président de la République du 8 février 2016.

Et comme la France a fait de l’une de ses ambitions d’être une « République numérique », elle a
maintenu et renforcé les missions de son Observatoire du numérique, créé par un arrêté du 23
novembre 2011, qui recueille, organise et diffuse l’information statistique et les études relatives à
l’économie numérique.

 La régulation du commerce numérique.

Bien plus que le commerce traditionnel, parce que l’Internet et les réseaux sont des lieux de grande
liberté où les contrôles sont difficiles à mettre en œuvre, le commerce électronique a besoin d’être
protégé contre les maux qui menacent sa diversité et sa crédibilité : les pratiques
anticoncurrentielles et la cybercriminalité.

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Aussi, nombre d’associations de professionnels et de consommateurs interviennent dans la

surveillance et la moralisation du commerce électronique :
- Le GESTE (Groupement des éditeurs de services en ligne),
- L’ACSEL (Association pour le commerce et les services en ligne, interface de référence de
l’écosystème numérique qui regroupe et anime en cohérence l’ensemble des entreprises,
organismes et pouvoirs publics engagés dans la transformation digitale), et
- La FEVAD (Fédération du e-commerce et de la vente à distance, dont les travaux
d’informations et de recherches en matière de e-commerce font référence, qui a élaboré
sous son égide un Code déontologique du e-commerce et de la vente à distance, validé lors
de l’Assemblée générale de la FEVAD du 20 juin 2012).

De même, les autorités publiques, qui font la promotion du commerce numérique, dès lors qu’elles
en ont les compétences, travaillent encore dans le sens de la régulation du commerce électronique :
par exemple, au plan communautaire, le 6 mai 2015 la Commission européenne a décidé d’ouvrir
une enquête sur le secteur du commerce électronique conformément à l’article 17 du règlement (CE)
nº 1/2003 du Conseil (HT.4607).

En France, dès 2010, le Gouvernement a fait signer des chartes de bonnes conduites aux e-
commerçants (par exemple le jeudi 30 septembre 2010, Nathalie Kosciusko-Morizet, secrétaire
d’État chargée de la Prospective et du Développement de l’économie numérique, a réuni dix
associations professionnelles afin de signer la charte de déontologie « Publicité ciblée et protection
des internautes »). En outre, pouvoirs législatif et exécutif ne sont pas en reste pour réguler le
commerce électronique.
La CNIL (Commission nationale informatique et liberté), quant à elle, joue un rôle central dans le
contrôle, la circulation et le commerce des données personnelles mises en ligne.

La Commission des clauses abusives quant à elle connaît régulièrement des contrats en matière de
commerce numérique. De même ses recommandations sont précieuses : la Commission a mis à jour
nombre d’irrégularités dans les contrats liant les internautes aux réseaux sociaux, utilisateurs qu’elle
prend soin de qualifier de consommateurs ou non-professionnels. Dans sa recommandation du 7
novembre 2014 portant sur « les contrats de service de réseautage social », elle propose la création
d’une réglementation de l’utilisation des réseaux sociaux, notamment concernant la protection des
mineurs et l’information des utilisateurs sur leur qualité de contractant, dans une relation qui n’est
pas gratuite, car les données personnelles qu’ils laissent sur les réseaux ont une valeur marchande
exploitée par les titulaires de réseaux qui sont de véritables commerçants. Ce qui l’amène à dénoncer
les clauses assurant au réseau social des pouvoirs de modification unilatérale et arbitraire de la
relation contractuelle au risque d’un déséquilibre significatif dans le contrat et à exiger que le
consentement de l’utilisateur à ce système soit libre, éclairé, sans équivoque (Commission des
clauses abusives, recomm. nº 2014-02 du 7 nov. 2014, Comm. com. électr. 2015, étude 3).

La DGCCRF (dont le site en ligne pour les consommateurs est juridiquement très pédagogique) a une
activité dans la répression des fraudes de premier plan. Récemment, elle a eu à se prononcer sur des
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placements risqués en ligne, selon elle, difficilement contrôlables, ainsi que sur l’activité de dons en
ligne, dont elle a salué la plus grande transparence. Pour mener à bien sa lutte contre la
cybercriminalité, la DGCCRF a créé à Morlaix, fin 2000, le Centre de surveillance du commerce
électronique (CSCE), situé à Morlaix, complété par un réseau de 70 « cyberenquêteurs » répartis sur
l’ensemble du territoire national. Les principales infractions constatées sont celles aux dispositions
réglementant les informations obligatoires sur les supports publicitaires et aux dispositions
relatives aux règles de publicité (de prix ou trompeuse), ainsi que la contrefaçon, le délit de
tromperie, les loteries prohibées. Au demeurant, la publicité ne doit pas être sauvage et porter
atteinte au droit à l’image.

 CA de Versailles 29 juin 2018 : la cour condamne à nouveau Webedia, l’éditeur de

[Link], pour la publication de photos prises à Roland-Garros, à l’insu d’une
personnalité connue. Non seulement, il sanctionne cette atteinte au droit à la vie privée de
cette journalise per le versement de 5000€ de D&I pour la réparation du préjudice moral,
mais il prononce une mesure d’interdiction de publication pour le futur sous astreinte. Selon
la cour, la violation de ses droits « rend nécessaire et proportionnée au but recherché la
demande d’interdiction de toute nouvelle publication des photographies litigieuses,
attentatoires à son droit à l’image ».
En l’espèce, le site [Link] avait publié un article sur la présence de cette journaliste
dans les tribunes de Roland-Garros, accompagné de onze clichés la représentant dans des
attitudes peu flatteuses, avec des légendes attirant l’internaute sur ses dessous. La cour a
estimé que « si, compte tenu de sa notoriété et de l’annonce qu’elle a faite elle-même de sa
présence à un évènement sportif de nature internationale particulièrement médiatisé, il ne
peut être considéré que la publication litigieuse porte atteinte à sa vie privée, en revanche, la
prise des clichés à son insu et diffusés sans autorisation portent atteinte au droit dont elle
dispose sur son image ; qu’en effet, l’intérêt du public aurait pu être satisfait par la seule
mention de sa venue à Roland-Garros, ce à quoi ne se limitent pas l’article et les clichés
litigieux ». Elle a ainsi infirmé le jugement du TGI de Nanterre et s’est inscrite dans sa
jurisprudence Roland-Garros.

Pour exécuter ses missions, la DGCCRF dispose de larges pouvoirs d’enquête, de perquisition et de
saisie (sur le renforcement de ses pouvoirs, voir loi dite Hamon du 17 mars 2014 relative à la
consommation, BRDA 19/14 nº 25, et pour une illustration de leur validité au regard de la protection
des droits de l’homme, voir par exemple CEDH 2 avril 2015, RJDA 7/2015, nº 532, rappe-lant que les
agents de la DGCCRF peuvent valablement procéder à la saisie de messageries informatiques avec un
logiciel adapté permettant de garantir l’authenticité de la saisie dès lors que la saisie pourra faire
l’objet d’une contestation devant un juge). Au demeurant, la DGCCRF est aussi le bras armé de
l’Autorité de la concurrence, chargé de la régulation du marché, y compris concernant le commerce
électronique.

L’Autorité de la concurrence, comme son prédécesseur, le Conseil de la concurrence, a fait de la

régulation du commerce en ligne l’une de ses priorités (Aut. Conc., Avis nº 12-A-20 du 18 septembre
2012 relatif au fonctionnement concurrentiel du commerce électronique, mesurant la pression
concurrentielle du commerce électronique sur le commerce traditionnel et examinant les facteurs de
nature à restreindre le jeu de la concurrence – ex : achats 24 h/24, meilleure comparaison des tarifs
ou, inversement, coûts logistiques spécifiques, produits se prêtant mal à la vente en ligne ; voir aussi
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à propos de la vente en ligne de Subutex, relatif à Paris CA 19 décembre 2015 et à un abus de

position dominante).

Enfin, dans la lutte contre la cybercriminalité, la police nationale (service de la Brigade centrale pour
la répression des contrefaçons industrielles et artistiques – BCRCIA), la gendarmerie nationale et les
douanes, ont mis des dispositifs spécifiques en place pour lutter contre les fraudes et la contrefaçon
visant expressément les nouveaux défis que constituent les ventes sur Internet.

Un plan d’action ministériel en matière de lutte contre les cybermenaces de janvier 2015 a été mis en
œuvre par les services de police, de gendarmerie, la préfecture de police, la direction générale de la
sécurité civile et de la gestion des crises et le service du haut fonctionnaire de défense. Il s’appuie sur
l’article L. 111-1 du Code de la sécurité intérieure : « L’État a le devoir d’assurer la sécurité en
veillant, sur l’ensemble du territoire de la République, à la défense des institutions et des intérêts
nationaux, au respect des lois, au maintien de la paix et de l’ordre publics, à la protection des
personnes et des biens ». Ce plan s’articule autour de six axes :
- Disposer en permanence d’une vision claire et actualisée de l’état des cybermenaces ;
- Adapter et renforcer les capacités de réponse du ministère contre les cybermenaces ;
- Améliorer le niveau de sensibilisation et de prévention contre les cyber-menaces des
particuliers, des acteurs économiques et des collectivités territoriales ;
- Préparer l’avenir par un effort de recherche et développement, associant le monde
académique et les industriels ;
- Renforcer le niveau de sécurité des systèmes d’information propres au ministère ;
- Promouvoir l’action internationale du ministère dans le domaine de la lutte contre les
cybermenaces.

 Les principaux textes applicables au commerce numérique.

Si le droit commun a vocation à s’appliquer directement au commerce électronique, certains textes

le visent spécifiquement. En particulier :
- La directive no 1999/93/CE du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les
signatures électroniques, transposée en France par la loi du 13 mars 2000 portant
adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature
électronique JO 14 mars 2000, p. 3968 ;
- La directive du 8 juin 2000 relative au commerce électronique (définition du lieu
d’établissement des opérateurs, conclusion en ligne des contrats, responsabilité des
intermédiaires), transposée en France par la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans
l’économie numérique (LCEN), comportant six titres, dont le deuxième s’intitule « Commerce
électronique ». Les autres titres sont relatifs à l’environnement du commerce électronique :
le premier titre concerne « La liberté de communication en ligne », le troisième la « Sécurité
dans l’économie numérique », le quatrième les « Systèmes satellitaires », le cinquième le «
Développement des technologies de l’information et de la communication », et le sixième,
intitulé « Dispositions finales » ;
- La directive du 20 décembre 2001 modifiant la directive n° 77/388 CEE en vue de simplifier,
moderniser et harmoniser les conditions imposées à la facturation en matière de taxe sur la
valeur ajoutée ;

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- La directive 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002

concernant la commercialisation à distance de services financiers, transposée en France par
l’ordonnance du 6 juin 2005 relative à la commercialisation à distance de services financiers
pour les consommateurs ;
- L’ordonnance n° 2005-674 du 16 juin 2005 relative à l’accomplissement par voie
électronique des formalités contractuelles, codifiée aux articles 1325 et 1369-1 à 1369-11 du
Code civil ;
- La loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises (sont spécifiques au
commerce électronique et plus précisément aux enchères passées par voie électronique, les
articles 49 III, codifié à l’article L. 442-6, I, 5o CCom, 51, codifié à l’article L. 442-10 CCom, et
52, codifié à l’article L. 443-2 CCom) ;
- L’ordonnance nº 2014-329 du 12 mars 2014 relative à l’économie numérique ;
- Les articles L. 121-16 à L. 121-20 CConso° relatifs à la vente à distance ;
- L’ordonnance nº 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du
régime général et de la preuve des obligations ;
- L’arrêté du 14 mars 2016 approuvant le règlement intérieur des procédures alternatives de
résolution de litiges de l’Association française pour le nommage Internet en coopération ;
- L’ordonnance nº 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du Code de la
consommation.

 Division.
Les spécificités techniques du commerce électronique ont modifié en profondeur le paysage de
l’activité commerciale, le rendant certes plus attractif, mais aussi plus incertain. S’il convient de
protéger les vendeurs ou les prestataires contre les impayés de leurs clients, il apparaît néanmoins
beaucoup plus important et beaucoup plus urgent, pour assurer la crédibilité et le dynamisme du
cybercommerce, de protéger les clients contre les fraudes et abus en tous genres que pourraient
commettre ceux qui, ayant pris sur la toile l’apparence d’honnêtes commerçants, offrent des
produits et des services payants.

Dans cette perspective, le cybercommerçant, en sa qualité de professionnel du commerce, s’impose

comme le personnage clef de la mise en œuvre d’un commerce électronique loyal, organisé et
adapté aux nécessités de ce nouveau marché (Première partie). Sur un plan patrimonial, se pose
ensuite la question de la reconnaissance d’un fonds de commerce électronique (Seconde partie).

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PARTIE 1. LE CYBERCOMMERCANT, PERSONNAGE CLE DU COMMERCE NUMERIQUE

TITRE 1. LA DEFINITION DU CYBERCOMMERCANT

 Absence de définition juridique.

Il n’existe pas, en droit positif français, comme au demeurant dans nombre de pays, de définition du
cybercommerçant. L’expression même de « cybercommerçant » ne se retrouve pas dans les textes
juridiques ou la jurisprudence. Elle est utilisée par la pratique et par la doctrine, en principe pour
désigner le commerçant qui exerce son activité sur support numérique, et, le plus souvent, sur
Internet. Néanmoins l’expression de « cybercommerçant » est rarement employée avec une rigueur
parfaite, et sert souvent à couvrir des réalités sensiblement différentes.

 Comment donc, en droit, définir le cybercommerçant ?

Nous l’avons vu précédemment, outre les sociétés exploitantes sous forme commerciale, le
commerçant est celui qui effectue des actes de commerce et en fait sa profession habituelle (C. com.,
art. L. 121-1).
Raisonnant par analogie, il serait donc tentant de définir le cybercommerçant comme la personne,
physique ou morale, qui exerce des actes de « commerce électronique » à titre habituel. Pourtant, il
ne faut pas céder à la tentation. En effet, la notion « d’acte de commerce » telle que donnée par
l’article L. 110-1 CCom et celle de « commerce électronique » et donc, « d’acte de commerce
électronique », telle que posée par l’article 14 de la loi du 21 juin 2004 ne coïncide pas.

Alors que l’article L. 110-1 se contente de donner une liste des actes de commerce, qui va permettre
de délimiter le périmètre de la commercialité, l’article 14 de la LCEN, conformément aux vœux du
législateur communautaire, donne une définition extensive du commerce électronique, et donc, des
actes de commerce électronique.

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Le texte définit en effet le commerce électronique comme « l’activité économique par laquelle une
personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de
services ».

En d’autres termes, toute activité de fourniture de biens ou de service, qu’elle soit réalisée par un
professionnel ou un non-professionnel, personne physique ou personne morale, est une activité de
commerce électronique dès lors qu’elle est effectuée à distance et par voie électronique.

Les actes de commerce électronique peuvent donc tout aussi bien être des actes de commerce
stricto sensu, au sens de l’article L. 110-1 CCom, comme par exemple l’achat de biens meubles pour
revendre, que des actes purement civils, comme par exemple la vente par un particulier de l’un de
ses biens.

Dès lors, considérer le cybercommerçant comme celui qui exerce des « actes de commerce
électronique » à titre habituel reviendrait à faire voler en éclat l’unité de la définition de
commerçant. Il y aurait en effet d’un côté, le commerçant traditionnel, au sens de l’article L. 121-1
CCom, effectuant à titre habituel les actes de commerce de l’article L. 110-1 CCom et de l’autre, le
cybercommerçant, effectuant à titre habituel des actes de commerce électronique, c’est-à-dire, des
actes aussi bien commerciaux au sens de l’article L. 110-1 CCom que des actes purement civils. La
notion de « cybercommerçant » n’évoquerait plus nécessairement la commercialité.

On doit le regretter, hypothétiquement sous influence de droit communautaire, le tribunal d’instance

de Paris du 7 septembre 2015 a qualifié de cybercommerçant un internaute qui pourtant ne faisait
que revendre les cadeaux de son employeur sur eBay. Or, la revente de cadeau n’est pas un acte de
commerce au sens du droit français, comme il pourrait l’être au sens du droit communautaire. Le
tribunal s’en est tiré avec une pirouette en affirmant que « 222 € n’est pas une somme négligeable »,
et « caractérise bien l’existence d’un profit pécuniaire incontestable ». Il rappelle qu’en dehors de la
liste non exhaustive d’opérations qui figure à l’article L. 110-1 CCom, l’acte de commerce se définit
essentiellement par des critères économiques qui permettent de le décrire comme « l’acte qui
réalise une entremise dans la circulation des richesses, effectuée dans l’intention de réaliser un profit
pécuniaire ».

Aussi, nous préférons considérer ce jugement comme étant d’espèce, et définir le cybercommerçant
comme le commerçant ordinaire (ou la société commerciale) qui exerce son activité sur un réseau
électronique. Sa spécificité, c’est donc son lieu d’exercice virtuel qu’est l’Internet ou un autre réseau
numérique.

 Intérêt de cette définition

L’intérêt de cette définition restrictive du cybercommerçant est double :

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- Elle maintient l’unité de la définition de commerçant, le lieu d’exercice de son activité – qu’il
s’agisse d’un marché, d’une boutique, d’une grande surface ou de l’Internet – demeurant
toujours indifférent, conformément à une jurisprudence déjà fermement établie ;
- Elle permet de soumettre au régime juridique de la commercialité – c’est-à-dire aux mêmes
droits et obligations – tous les commerçants, quel que soit le mode d’exploitation qu’ils ont
choisi, sans créer entre eux de distorsion selon le mode d’exploitation retenu.

Nous nous intéresserons ici aux seules obligations, dans la mesure où ce sont elles qui vont
permettre la moralisation et la promotion du cybercommerce, renvoyant pour les droits des
commerçants à ce qui a été dit précédemment.

TITRE 2. LES OBLIGATIONS DU CYBERCOMMERCANT

CHAPITRE 1. LES OBLIGATIONS STATUTAIRES

 Comme tout commerçant.

Le cybercommerçant a des obligations : comptabilité, compte en banque, affiliation à une caisse de
sécurité sociale...

En matière de commerce électronique, parce que la technique permet de brouiller les identités et de
fermer un site marchand en un temps record, se pose un problème majeur : celui de la tentation des
opérateurs à s’affranchir des formalités d’accès au statut de commerçant de droit.

Les personnes pour lesquelles l’accès à la profession commerciale est fermé, que ce soit pour cause
d’incompatibilités professionnelles ou d’interdiction, ne peuvent exercer le commerce sur support
numérique. Mais les facilités avec lesquelles les réseaux permettent de brouiller les identités sont
telles que la détection d’une violation de ces dispositions n’est pas toujours chose aisée !

Par ailleurs, le défaut d’immatriculation au RCS, sous réserve du cas particulier nouveau de
l’autoentrepreneur, doit exposer ici le commerçant à la qualification sanctionnatrice de commerçant
de fait.

 CC° Com., 14 février 2006 : arrêt rendu dans un cas où une association mettait en relation
des particuliers sur Internet pour l’achat et la vente de leurs immeubles. L’association,
attraite devant le Tribunal de commerce, en avait contesté la compétence. La CC° lui donne
tort au motif que cette association proposait aux intermédiaires pour l’achat et la vente au
sens de l’article L. 110-1 3o CCom. Un vendeur occasionnel sur internet n’est pas toujours un
professionnel.
 Dans un arrêt du 4 octobre 2018, la CJUE estime que « le simple fait que la vente poursuit un
but lucratif ou qu’une personne physique publie, de manière simultanée, sur une plateforme
en ligne un certain nombre d’annonces offrant à la vente des biens neufs et d’occasion ne
saurait suffire, à lui seul, pour qualifier cette personne de « professionnel » au sens de cette
disposition. Il s’ensuit qu’une activité, telle que celle en cause au principal, ne saurait être
qualifiée de pratique commerciale ».

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CHAPITRE 2. RESPECT DES OBLIGATIONS FISCALES

Se pose en Europe le problème de la fiscalité des GAFA. A titre d’exemple, choisissons le cas de
Google. Dans les documents vous trouverez l’affaire Amazon. A défaut d’établissement stable en
France, Google n’a pas à y payer d’impôts ni de TVA. En Europe, l’urgence d’une refonte de la
réglementation fiscale s’impose désormais.

5,4 milliards d’euros échappés à l’impôt entre 2013 et 2016 : c’est le coût de l’optimisation fiscale de
Google et de Facebook pour l’UE. En même temps, l’Irlande, qui accueille ces entreprises avec un
taux d’imposition faible, ne peut plus utiliser le PIB comme outil de mesure économique. Le 12 juillet
2016, l’Irlande a en effet annoncé une croissance de son PIB de 26,3 % en 2015, ce qui est
absolument impossible sauf à comptabiliser dans le produit intérieur… des activités réalisées ailleurs,
par exemple en France où le fisc a tenté en vain de montrer que Google y exerce des activités dont
l’importance économique dépasse de loin ce qu’il y déclare.
Et les résultats de l’optimisation fiscale, soutenue dans l’UE par l’Irlande, mais aussi par le
Luxembourg ou les Pays-Bas, sont sans appel : l’impôt sur les bénéfices de Facebook en France pour
l’année 2016 s’élève à 1,16 million d’euros, en 2015, Google a payé 6,7 millions d’euros au titre de
l’impôt sur les sociétés. Les deux sociétés captent ensemble les deux tiers du marché publicitaire en
ligne en France (voir La rem n°42-43, p.92), qui est devenu en 2016 le premier poste de dépenses des
annonceurs dans les médias. Mais tout cela est légal, la réglementation fiscale permettant aux
entreprises transfrontalières de faire transiter leurs bénéfices d’un pays à l’autre, pour qu’ils soient
taxés là où la fiscalité est la plus avantageuse. C’est ce à quoi a été confronté le fisc français quand il
a cherché à imposer à Google un redressement fiscal.

Après une perquisition dans les locaux de Google à Paris en 2011, la presse révélait l’existence d’une
procédure fiscale, tout en évoquant un montant de 1,6 milliard d’euros pour la seule période 2005-
2011. Dans cette affaire, le ministère des finances a cherché à montrer que Google Ireland Ltd, siège
de Google en Europe, disposait d’un établissement stable en France, condition préalable à toute
taxation des bénéfices.
Une seconde perquisition, en mai 2016, révélait par ailleurs l’existence d’une autre procédure,
pénale cette fois-ci, pour fraude fiscale et blanchiment de fraude fiscale portant sur la période 2011-
2015. Pour l’instant, seule la procédure fiscale a presque abouti, mais au profit de Google.

En effet, le 12 juillet 2017, le TA de Paris a annulé le redressement fiscal de Google, qui s’élevait en
fait à 1,115 milliard d’euros, au motif que Bercy n’a pas pu faire la preuve de l’existence d’un
établissement stable en France. Cette notion juridique permet de localiser l’impôt, notamment
quand il s’agit de multinationales disposant d’activités dans de nombreux pays.

Du point de vue de l’impôt sur les sociétés, est considéré comme établissement stable toute activité
étant établie de manière autonome sur le territoire, avec donc des locaux et des salariés ; la
réalisation d’opérations en France pilotées par un représentant qui n’a pas de personnalité

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professionnelle indépendante ; enfin, un cycle commercial complet. Si Google France répond aux
deux premières conditions, le TA de Paris a considéré que la troisième condition n’était pas remplie.
Les contrats ont en effet été signés depuis l’Irlande, où sont encaissés les revenus publicitaires. Les
annonces publicitaires sont également mises en ligne depuis l’Irlande, quand Google France ne
regroupe que des activités commerciales partielles et des activités d’ingénierie.

Enfin, en matière de TVA, la notion d’établissement stable est reconnue s’il y a une permanence
constatée de l’activité et si la structure est capable, sur le plan humain et technique, d’assurer la
prestation de service.

À l’évidence, ce n’est pas le cas pour Google France puisqu’une partie des flux d’information est
gérée par l’Irlande. Le TA de Paris a donc confirmé que les annonces publicitaires de Google sont
exonérées de TVA en France. À vrai dire, personne n’est dupe : à partir du moment où la prestation
de service est dématérialisée, il est très facile de localiser dans des pays à la fiscalité avantageuse des
opérations informatiques essentielles, alors que le cœur de l’activité ne s’y trouve pas. C’est ce que
devra monter l’État français qui a fait appel de la procédure en espérant qu’au formalisme juridique
s’ajoutera également une prise en compte du fond de l’affaire.

Parce que l’appel a peu de chances d’aboutir, Gérald Darmanin, ministre de l’action et des comptes
publics, a évoqué la possibilité d’un accord à l’amiable avec Google, en attendant une réglementation
fiscale européenne qui mette fin aux pratiques d’optimisation des multinationales de l’internet. Ce
type d’accord à l’amiable a déjà été passé au Royaume-Uni en janvier 2016 (voir La rem n°38-39,
p.20), et plus récemment en Italie où, en mai 2017, Google et le gouvernement se sont mis d’accord
sur un supplément d’impôts de 306 millions d’euros pour les années 2002 à 2015, en contrepartie de
l’abandon des poursuites. Mais cette solution est évidemment insatisfaisante, ce qui explique
pourquoi la fiscalité du numérique figure en première ligne sur l’agenda de la présidence estonienne
au second semestre 2017.

Concernant l’UE, toute décision relative à la fiscalité suppose l’accord de chacun des membres, ce
qui limite d’autant les possibilités quand certains pays de l’Union se sont dotés de règles fiscales
visant justement à permettre l’optimisation fiscale des multinationales au détriment de leurs voisins.
Concrètement, tous les espoirs sont placés dans le projet de création d’une assiette commune
consolidée d’impôt sur les sociétés (projet de directive Accis) qui a pour but d’harmoniser au niveau
européen le calcul des bénéfices, ce qui réduira d’autant la possibilité qu’ont les multinationales
d’exploiter les divergences entre les différentes réglementations fiscales des pays de l’Union
européenne. Reste que ce projet, qui vient d’être relancé, avait déjà été enterré une première fois en
2011.

De son côté, le Parlement européen, à partir d’un rapport d’Alain Lamassoure et de Paul Tang,
propose une évolution des règles concernant la localisation des bénéfices, notamment la notion de
présence numérique dans un État comme critère permettant de qualifier une activité au titre de
l’établissement stable. Il s’agit concrètement de lier la localisation des profits au lieu de collectes des

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données personnelles, donc de relocaliser les opérations sur le lieu de consommation plutôt que sur
le lieu de facturation.

En effet, en l’état, le projet de directive Accis, s’il simplifie le calcul des bénéfices, ne répond pas
précisément à la question spécifique de leur localisation pour les entreprises du numérique.

Le même type d’approche a été également retenu par la France, l’Allemagne, l’Italie et l’Espagne qui
ont proposé au Conseil informel des ministres européens des finances, le 16 septembre 2017, la
création d’une taxe d’égalisation reposant non plus sur les bénéfices, mais sur le chiffre d’affaires
des multinationales du numérique. Si l’impôt reste prélevé sur les bénéfices, qui seront toujours
rapatriés vers les pays fiscalement les plus cléments, qu’ils soient européens ou non, le chiffre
d’affaires a pour avantage d’être réalisé localement. Lors du Conseil des ministres, l’Autriche, la
Bulgarie, la Grèce, le Portugal, la Roumanie et la Slovénie se sont joints à cette initiative, soit dix pays
en tout, ce qui permet potentiellement de lancer une coopération renforcée, un dispositif qui établit
des règles communes, une fois neuf États d’accord, et cela malgré l’absence d’unanimité. En la
matière, l’Irlande est évidemment farouchement opposée à la taxe d’égalisation.

Si cette initiative ne règle pas le problème de l’optimisation fiscale dans les négociations
européennes sur l’Accis ni dans les négociations à l’OCDE ou au G20, au moins aurait-elle le mérite,
en favorisant une double imposition, localement sur le chiffre d’affaires, à l’étranger sur les revenus
déclarés dans les paradis fiscaux, de forcer tous les acteurs à négocier effectivement une solution
acceptable pour tous. Dans cette attente, le fisc français continue de mettre les acteurs du
numérique sous pression, puisque L’Express a révélé fin août 2017 que les services fiscaux réclament
également 600 millions d’euros à Microsoft.

CHAPITRE 3. LES OBLIGATIONS COMPLEMENTAIRES INHERENTES A LA LOYAUTE DES

ACTIVITES DE CHEF D’ENTREPRISE ET DE COMMERÇANT

SECTION 1. Un exemple : le respect des données personnelles des salariés

Le logiciel de suivi des pilotes d’Air France conforme à la loi de 1978.

La CC° a estimé que le logiciel d’Air France de suivi de l’activité de ses pilotes est conforme à la loi
Informatique et libertés malgré quelques manquements mineurs constatés : la collecte des données
a été opérée de manière loyale, le traitement n’a pas été détourné de sa finalité et la compagnie
n’y a pas traité de données de santé, données sensibles s’il en est.
 L’arrêt de la CC° du 13 juin 2018 a ainsi confirmé l’arrêt de la cour d’appel, suite à un recours
en référé du Syndicat des pilotes d’Air France (SPAF) qui réclamait la cessation de
l’application.

Air France avait mis en œuvre un outil informatique « Main Courante divisions de vol » pour
l’encadrement des pilotes afin de suivre l’activité journalière de la flotte et un passage des consignes
entre les cadres de permanence sur les sites de Roissy et d’Orly, comportant les événements liés à
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l’exploitation et les demandes particulières des pilotes. Cette application qui a été étendue à
l’ensemble de la flotte et qui a été rebaptisée Fidèle a été déclarée à la Cnil.

Suite à une plainte du SPAF, la Cnil a procédé à un contrôle sur place et elle a clôturé le dossier après
avoir constaté qu’Air France s’était conformée à ses préconisations. Mais considérant que le fichier
était illicite au regard de la loi, notamment parce que le dispositif serait utilisé à des fins disciplinaires
ne correspondant pas aux finalités pour lesquelles il avait été déclaré, le syndicat a assigné Air France
en référé.

La CC° a d’abord relevé que la compagnie avait respecté le principe de collecte loyale des données en
informant les personnes concernées de l’existence du traitement, de ses finalités, des destinataires
et des droits des personnes, par le biais d’un mémo papier, également disponible sur un intranet
dédié. Par ailleurs, la Cour a refusé de considérer que la compagnie avait détourné la finalité de
l’application à des fins de gestion illicite du personnel.

Si deux utilisations litigieuses ont pu être constatées, cela n’est pas suffisant pour démontrer l’illicéité
de l’application. La Cour constate par exemple que seul un événement est inscrit dans l’application et
non ses conséquences disciplinaires qui font l’objet d’un traitement distinct par un autre service.

Par ailleurs, aucune donnée portant sur d’éventuelles sanctions n’y figure. La Cour note aussi
qu’aucun rapprochement n’est effectué entre les données de l’application et celles permettant de
gérer les dossiers professionnels des pilotes, notamment pour la prise de décisions dans le
déroulement de leur carrière

Enfin, la Cour estime qu’il n’y a pas eu de traitement de données sensibles. Pour elle, les données
relatives aux arrêts de travail ne faisant pas apparaître le motif de l’absence, elles ne peuvent être
considérées comme des données de santé.

 Division.

Il existe dans notre arsenal juridique toute une série de dispositions relatives à l’exercice du
commerce sur les réseaux électroniques, concernant de manière large toute personne qui « propose
ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services ».

(LCEN, art. 14). À l’évidence, les cybercommerçants sont concernés par ces dispositions.

Internet et les réseaux numérique étant en principe des lieux de liberté, où tout semble permis, et où
les contrôles et les sanctions des pratiques déloyales ou illicites sont très difficiles à mettre en œuvre,
nombre de cybercommerçants, par malveillance, négligence ou tout simplement pour conquérir des
parts de marché, cèdent à la facilité du déloyal ou de l’illicite envers leurs concurrents (Section 2),
envers les titulaires de droit de propriété intellectuelle (Section 3) ou envers les consommateurs
(Section 4).

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Enfin, parce que les réseaux permettent une commission rapide et massive d’infractions à l’ordre
public et aux bonnes mœurs, les cybercommerçants, lorsqu’ils exercent des activités de prestataires
techniques, sont tenus à des obligations de prévention et de surveillance spécifiques (Section 4).

SECTION 2. Le respect du droit de la concurrence

 Une exigence de loyauté.

Le cybercommerçant, comme tout commerçant, est tenu d’exercer loyalement le commerce et de

s’abstenir de pratiques anticoncurrentielles (CA Paris, 28 oct. 2006).

Cependant, Internet offre de telles facilités que certains peuvent être tentés d’en abuser. Ainsi de
ceux qui profitent du Net pour s’affranchir des monopoles (cf. CA Paris 2 mars 2005, ayant
condamné un fournisseur de produits d’entretien pour lentilles à des grandes surfaces pour violation
du monopole conféré aux pharmaciens et aux opticiens par les art. L. 4211-1 et 4211-4 CSP). Ainsi de
ceux qui profitent du Net pour s’affranchir des monopoles.

 Illustration.

 Principe de la propriété de l'officine par le titulaire.

Une disposition d'origine très ancienne réserve la propriété d'une officine de pharmacie aux seuls
pharmaciens. Bien que constituant une entrave à la liberté d'établissement et à la libre circulation
des capitaux instituées par le droit de l'Union, cette restriction est néanmoins justifiée par des
considérations tenant à la protection de la santé publique (CJCE, 19 mai 2009, aff. C-
531/06Commission c/Italie :. – CJCE, 19 mai 2009, aff. C-171/07 et C-172/07, Apothekerkammer des
Saarlandes). En effet réserver la propriété et l'exploitation des pharmacies aux seuls pharmaciens
permet de garantir l'indépendance des pharmaciens et de prévenir les risques de conflits d'intérêts
« afin, notamment, de lutter contre le phénomène de surconsommation de médicaments et de
garantir la présence d'une variété suffisante de médicaments au sein des officines ». Les
médicaments en vente libre peuvent être vendus sur e net.

Mais attention : pour les antibiotiques, pas besoin d’ordonnance en Grèce, pour les produits contre
l’obésité, consultation en ligne de parade au RU. Ainsi de ceux qui profitent du Net pour s’affranchir
des monopoles des autorisations (TGI Paris 2 juillet 2008, Comm. com. électr., décembre 2008, obs.
Debet : condamnation d’une société sans agrément du conseil des ventes volontaires de meubles aux
enchères publiques pour avoir procédé à une vente aux enchères publiques ; voir aussi CA Aix-en-
Provence, 1re ch., sect. C, 2 avr. 2015, nº 14/00449, SAS JMB « Divorce discount » c/Ordre des
avocats au barreau de Marseille et a. rappelant le monopole des professions réglementées).

Plus généralement, le droit commun de la concurrence et des méthodes commerciales s ’applique au

commerce électronique :

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- Concurrence illicite (Com., 6 mai 2008, Lerousseau, précisant que la gratuité des frais de port
dans les ventes de livres en ligne n’est pas une prime au sens des articles L. 121-35 C.
consom. Et 6 L. 10 août 1981) ;
- Concurrence déloyale : risque de confusion (CA Paris, 17 oct. 2007, Comm. com. électr., mars
2008 ; CA Paris, 8 septem-bre 2011, débauchage d’un chef de projet chargé d’un
développement de logiciel ; en revanche, le screen scraping par lequel la société Opodo
revendait des billets de la société Ryanair n’a pas été retenu comme un acte de concurrence
déloyale dans la mesure où la société Ryanair attribuait les places vendues par Opodo : TGI
Paris, 9 avril 2010, « [Link] ») ; Canal + / Canal Internet : risque de confusion.

Pour la cour d’appel de Versailles, il existe un risque de confusion entre les signes Canal + et
Canal Internet du fait de leurs similitudes, l’absence de distinctivité du terme « Internet » et
de la notoriété de la marque Canal + qui aggrave ce risque d’association. L’arrêt du 9 octobre
2018 annule donc la décision du directeur de l’Institut national de la propriété intellectuelle
qui avait rejeté l’opposition du groupe Canal + à l’enregistrement de la marque Canal
Internet. Comme il ne s’agit pas de deux signes identiques, la cour s’est attachée à
rechercher s’il n’existait pas un risque de confusion généré par l’impression globale produite.

Visuellement, la cour constate que les deux signes ont en commun le terme Canal en «
position d’attaque » qui a un caractère dominant et que le terme « Internet » désigne une
caractéristique des services. Elle en conclut que « ce terme étant dénué de distinctivité, le
signe Canal Internet ne forme pas un tout indivisible ». Après avoir également constaté une
similitude phonétique et conceptuelle, la cour ajoute que « la notoriété d’une marque est de
nature à en renforcer la distinctivité et aggraver le risque de confusion ; qu’en l’espèce ce
risque est accru par la connaissance dont bénéficie la marque Canal + auprès du public ».

- Concurrence déloyale : dénigrement (Cass. com., 4 mars 2020, n° 18-15.651 Assoc. World-
Wide c/ sté Marbrerie des Yvelines – Président : Mouillard – Avocats : SCP Baraduc, Duhamel
et Rameix, SCP Foussard et Froger : JurisData n° 2020-003103 ; communication Commerce
électronique n° 5,, mai 2020 ; CA Paris, 19 septembre 2001, Comm. com. com. électr. 2002) ;
parasitisme (CA Versailles, 22 novembre 2001) ;

- Publicité comparative (Com., 19 janvier 2010, jugeant le comparateur de prix Leclerc comme
licite) ;

- Rupture brutale de contrat (T. com. Paris, 13 septembre 2011, condamnant Pixmania à un
million d’euros de dommages et intérêts pour rupture brutale d’un contrat avec un vendeur
utilisant le site sur le fondement de l’article 442-6, 5 du Code de commerce) ;

- Délit d’entrave à un système de traitement automatisé de données (par exemple saturation

du site par un concurrent, C. pén., art. 323-2 et 323-5, TGI Bordeaux, 6 janvier 2011,
[Link], ne retenant pas l’infraction en l’espèce dans la mesure où le concurrent n’avait
pas d’intention de nuire et que la preuve de blocage ou de ralentissement du site n ’était pas
rapportée) ;

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- Pratiques anticoncurrentielles macroéconomiques : on citera à titre d’illustration une

décision du Conseil de la concurrence du 5 février 2009 relative à des pratiques mises en
œuvre par la SNCF et Expedia Inc. dans le secteur de la vente de voyages en ligne. Dans cette
affaire, le Conseil de la concurrence, faisant application du droit national et communautaire
de la concurrence, sanctionne la SNCF pour entente illicite (C. com., art. L. 420-1, et TCE, art.
81) et abus de position dominante (C. com., art. L. 420-2 ; TCE, art. 82), pour avoir favorisé
ses filiales exploitant le site [Link] et notamment sa filiale créée en partenariat
avec Expedia, l’Agence [Link], au détriment des concurrents de celles-ci ;

Illustration : Sur l’interdiction de position dominante : Cour de cassation, ch. com., arrêt du 6
décembre 2017 Brandalley / Vente-privé[Link] absence d’abus de position dominante - absence d’un
marché pertinent - clause d'exclusivité – distribution.

Attendu, selon les arrêts attaqués (Paris, 28 mai 2015 et 12 mai 2016), que la société Brandalley a
saisi, le 21 octobre 2009, l’Autorité de la concurrence (l’Autorité) de pratiques mises en oeuvre par la
société Vente-privé[Link], soutenant que cette société abusait de la position dominante qu’elle
détenait sur le marché de la vente événementielle en ligne, en imposant aux grandes marques
qu’elle distribuait une clause d’exclusivité leur interdisant de commercialiser leurs stocks d’invendus
auprès d’autres sites internet concurrents ; que par une décision no 14-D-18 du 28 novembre 2014,
l’Autorité a considéré que l’existence d’un marché de la vente événementielle en ligne, tel que défini
dans la notification des griefs, n’était pas établie et que, sur la base des informations dont elle
disposait pour la période comprise entre 2005 et 2011, visée par le grief, les conditions d’une
interdiction au titre des articles 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et
L. 420-2 du code de commerce n’étaient pas réunies et qu’il n’y avait donc pas lieu de poursuivre la
procédure.

Autre illustration : Google sanctionné par la Commission européenne.

Condamné après huit ans de procédure pour abus de position dominante dans l’affaire Google
Shopping, Google devra repenser ses résultats de recherche, alors que des enquêtes sont toujours
en cours concernant Android et la publicité en ligne.
La multiplication des avertissements aura finalement conduit la Commission européenne à
sanctionner une première fois Google le 27 juin 2017, et cette sanction ne concerne que l’une des
trois enquêtes ouvertes par la Commission européenne. À chaque fois, Google se voit reprocher de
possibles abus de position dominante, du fait de sa part de marché écrasante dans la recherche en
ligne ou encore dans les systèmes d’exploitation pour smartphone : en Europe, plus de 80 % des
recherches en ligne passent par Google Search et plus de 90 % des applications téléchargées sous
Android le sont depuis Google Play, Android disposant par ailleurs d’une part de marché sur les
systèmes d’exploitation pour smartphone supérieure à 80 %. Ces chiffres témoignent de la
performance des services édités par Google et du plébiscite des internautes, mais ils masquent aussi,
pour la Commission européenne, des pratiques qui se révèlent contraires au droit de la concurrence.

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Actuellement, deux enquêtes sont encore en cours. La première porte sur Android, une
communication de griefs ayant été transmise à Google le 20 avril 2016 (voir La rem n°38-39, p.26). La
Commission européenne reproche notamment au moteur de recherche des pratiques
anticoncurrentielles qui pénalisent l’innovation sur le marché des applications. En l’occurrence,
Google est soupçonné d’imposer aux fabricants recourant à Android d’installer par défaut certaines
de ses applications phares, Google Chrome (navigateur) et Google Search (moteur de recherche). Il
s’opposerait à l’utilisation de « forks », des versions d’Android non développées par Google, mais
pour autant légales dans la mesure où Android est proposé en open source (à cette fin, Google
conditionnerait l’accès à ses applications phares à l’installation préalable de sa version
d’Android). Enfin, la Commission européenne soupçonne Google de proposer aux fabricants des
contreparties financières en échange de l’installation par défaut de Google Search. À l’évidence,
l’enjeu est de taille pour Google dont le chiffre d’affaires repose à 90 % sur la publicité. Construit
dans l’univers du PC « fixe », avec le moteur de recherche qui s’est imposé par défaut comme page
d’accueil des navigateurs du monde entier, le modèle publicitaire de Google doit migrer sur mobile
où bascule l’essentiel des connexions.
On comprend dès lors l’importance qu’il y a pour Google à développer la recherche sur mobile pour
ne pas laisser à d’autres le contrôle de la navigation des internautes, par exemple à Facebook, dont
l’application est omniprésente dans l’univers mobile. C’est d’ailleurs cet argument qu’avance Google,
qui rappelle qu’Android a d’abord été un moyen de réintroduire la concurrence sur le marché des
smartphones dominé à l’origine par Apple et son système propriétaire, et que personne n’est obligé
de passer par Google Play pour installer une application. La seconde enquête en cours a débuté le 14
juillet 2016 avec une communication de griefs portant cette fois-ci sur AdSense, la régie en ligne de
Google chargée de commercialiser des liens sponsorisés sur des sites tiers. Quand les sites tiers ont
un partenariat avec Google Search pour leur moteur de recherche interne, Google les forcerait à ne
pas recourir à des régies concurrentes pour l’affichage sur leurs pages de publicité contextuelle
(voir La rem n°40, p.14).
Si ces enquêtes sont encore en cours, celle qui fut lancée en 2010 au sujet de Google Shopping est
désormais close. Déjà, le 14 juillet 2016, l’envoi à Google d’une seconde communication de griefs
indiquait que la Commission européenne était allée au bout du dossier, la jurisprudence prévoyant
toujours une deuxième communication de griefs une fois le dossier étayé, pour permettre à
l’entreprise de formuler une réponse à partir des éléments les plus récents. La Commission
européenne y indiquait ainsi être arrivée à la « conclusion préliminaire selon laquelle Google a abusé
de sa position dominante en favorisant systématiquement son service de comparaison de prix dans
ses pages de résultats ». Google était pourtant presque parvenu à trouver un accord avec la
Commission européenne sur Google Shopping, en proposant d’identifier clairement celui-ci en
dehors des résultats du référencement naturel, tout en faisant une place aux comparateurs
concurrents dans l’espace dédié aux résultats de recherche thématique ou « verticale », affichés au
sein du moteur généraliste (voir La rem n°30-31, p.18). Finalement, l’accord amiable aura buté sur les
réticences de la France et de l’Allemagne qui, avec le renouvellement de la Commission européenne,
ont vu l’enquête relancée par la nouvelle commissaire européenne à la concurrence, Margrethe
Vestager (voir La rem n°33, p.10).

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Le 27 juin 2017, le verdict tombait : Google est accusé d’abus de position dominante parce qu’il a
couplé des résultats de Google Shopping avec les résultats de Google Search, profitant de la
puissance de ce dernier sur la recherche en ligne pour imposer son comparateur de prix face à celui
de ses concurrents. Du fait de « l’ampleur et la durée » de l’abus de position dominante, constaté
depuis 2008, l’amende atteint le montant record de 2,42 milliards d’euros, une somme jusqu’ici
jamais exigée de la part de la Commission européenne. Google a 90 jours pour mettre fin à ces
pratiques, faute de quoi l’entreprise sera soumise à des pénalités quotidiennes. Sur le fond, la
décision européenne est historique parce qu’elle entérine définitivement la position dominante de
Google Search dans la recherche en ligne.
Dès lors, toute enquête associée à la recherche s’inscrira immédiatement à l’intérieur de ce
périmètre, ce qui menace la stratégie de Google qui enrichit de plus en plus ses résultats de
recherche de réponses apportées par ses « verticales », c’est-à-dire ses moteurs de recherche
spécialisés (Maps, Images, Voyages pour les billets d’avion, etc.). Or, des plaintes comparables ont
été portées concernant Maps et Images. Autant dire que la Commission européenne vient de se
donner les moyens de contraindre Google à favoriser une pluralité d’acteurs dans la recherche
verticale, quelles que soient à l’avenir les modalités d’affichage qui seront retenues pour ce type de
résultats dans les interfaces de recherche des internautes.
Reste à savoir si limiter de telles pratiques ne revient pas à assécher les potentialités de la recherche
en ligne, donc aussi une certaine innovation, parce que le moteur anticipe les besoins de son
utilisateur qui, par une requête généraliste, cherche finalement le meilleur prix pour un bien ou
encore un itinéraire que seul un moteur spécialisé peut lui proposer. C’est désormais la ligne de
défense de Google qui indique que le marché des comparateurs de prix n’est pas en lui-même
pertinent, puisque la recherche de prix et leur comparaison passe aussi par les sites d’e-
commerçants et les places de marché. Si l’on élargit ainsi le périmètre, Google Shopping n’est plus
qu’un service d’annonces publicitaires quand Amazon risque la position dominante sur les
comparateurs de prix, preuve de la complexité du dossier.
Le 11 septembre 2017, Google a d’ailleurs introduit un recours en annulation devant la Cour de
justice de l’Union européenne, retardant ainsi de nouveau l’issue de ce dossier. Et parfois, la Cour de
justice de l’Union européenne n’hésite pas à faire durer encore plus les contentieux : le 6 septembre
2017, elle a annulé l’arrêt qui condamnait Intel à une amende de 1,06 milliard d’euros et demandé
au Tribunal de reprendre le dossier dont le traitement avait fait apparaître des manquements. Si
cette décision ne remet pas en question la condamnation d’Intel pour abus de position dominante et
l’amende décidée en 2009, au moins retarde-t-elle plus encore le moment où le différend sera
finalement réglé.

Concernant la distribution sélective, rappel : Rien n'impose à un revendeur de s'assurer du

consentement du fabricant à la distribution de ses produits. Il appartient cependant au distributeur
non agréé de faire connaître l'origine de ses achats, sauf à voir peser sur lui une présomption
d'approvisionnement illicite. Est par ailleurs constitutif d'un comportement parasitaire fautif le fait
de se placer dans une situation plus favorable que les distributeurs agréés, en commercialisant les
produits sans être soumis aux mêmes contraintes, et de profiter sans bourse délier des efforts du
fabricant et des distributeurs, désorganisant ainsi le réseau.
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Conseil concurrence décision du 29 octobre 2008 relative à des pratiques mises en œuvre dans le
secteur de la distribution de produits cosmétiques et d’hygiène corporelle vendus sur conseils
pharmaceutiques, sanctionnant un fabricant de cosmétiques pour avoir interdit à ses distributeurs
agréés, au nom de la distribution sélective, de vendre des produits de ses marques sur Internet, cette
interdiction limitant de manière excessive la liberté commerciale de ses distributeurs, et ce, au
détriment des consommateurs.
Dans le même sens, CJUE, 13 octobre 2011, aff. Pierre Fabre cosmétique, « [Link] » ; et dans la
même affaire, CA Paris, 31 janvier 2013 ; Com., 24 sept. 2013).

Restriction de concurrence pour distribution sélective injustifiée :

 Affaire Caudalie

CA de Paris dans une affaire Caudalie du 1er mars 2016 a jugé que l’interdiction de principe de
recourir à des plateformes en ligne, des pure players, pour vendre ses produits cosmétiques est
susceptible de constituer une restriction de concurrence caractérisée, exclue du bénéfice de
l’exemption communautaire visée à l’article L. 442-6 1 6º CCom. Dans ces conditions, le trouble
allégué par Caudalie résultant de la violation de son contrat de distribution sélective est donc dénué
de tout caractère manifestement illicite ; Revirement : Caudalie peut interdire la distribution de ses
produits sur les plateformes tierces

Le contentieux entre Caudalie et [Link] prend fin avec l’arrêt du 13 juillet 2018 de la
CA de Paris qui estime que l’interdiction de revente en ligne des produits Caudalie sur une
plateforme telle que le site en cause ne constitue pas une restriction de concurrence caractérisée.
En conséquence, l’ordonnance de référé du 31 décembre 2014 est confirmée.

Le tribunal de commerce de Paris avait jugé que le réseau de distribution sélective de Caudalie étant
licite, le trouble invoqué par la plateforme en ligne était dénué de caractère illicite.

La CA s’est ainsi prononcée sur renvoi après un arrêt du 13 septembre 2017 de la CC° qui avait
annulé le premier arrêt en référé de la cour d’appel de Paris du 2 février 2016. Cette dernière avait
considéré que l’interdiction de principe de recourir à des plateformes en ligne, des pure players,
pour vendre ses produits cosmétiques, était susceptible de constituer une restriction de
concurrence caractérisée, exclue du bénéfice de l’exemption communautaire caractérisée, visée à
l’article L. 442-6 1 6° du code de commerce. Mais la cour suprême lui a reproché de s’être ainsi
déterminée sans expliquer en quoi les décisions auxquelles elle se référait étaient de nature à écarter
l’existence d’un trouble manifestement illicite résultant de l’atteinte au réseau de distribution
sélective de la société Caudalie, alors même que la licéité avait été admise par la décision du 8 mars
2007 du Conseil de la concurrence.
En l’espèce, les produits Caudalie sont vendus par un réseau de distribution sélective structuré par
deux contrats : un pour la vente en pharmacie et l’autre pour la vente sur internet. Il est
expressément prévu que « seul un distributeur agréé disposant d’un point de vente physique en
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respectant l’ensemble des critères de sélectivité sera en droit de vendre en ligne les produits
Caudalie sur son site internet ».

Seule la commercialisation via un site propre d’un pharmacien distributeur est donc possible, à
l’exclusion des plateformes ou places de marché.

Pour reconnaître la licéité du réseau de Caudalie, la cour de Paris s’appuie sur l’arrêt de la CJUE Coty
Germany du 6 décembre 2017 qui précise qu’un tel réseau se justifie pour préserver l’image de luxe
des produits en vente pour autant que le choix des revendeurs s’opère en fonction de critères
objectifs de caractère qualitatif.

La CA commence par admettre qu’il s’agit de produits cosmétiques de luxe. Puis elle reconnaît que
l’interdiction de vente via des plateformes tierces apparaît proportionnée à l’objectif de préserver
l’image de luxe de ces produits. Il s’avère notamment que les conditions de présentation sur
[Link] sont de nature à porter atteinte à l’image de luxe que Caudalie peut
légitimement vouloir protéger

 Affaire Bang & Ollufsen CA Paris, 13 mars 2014, sanctionnant pour entente illicite la clause
interdisant la vente de matériel Hi-FI et home cinema haut de gamme, la distribution
sélective n’étant pas ici incompatible avec la vente Internet).

 Arrêt Coty : le secteur du luxe peut interdire aux distributeurs agréés de revendre
sur Amazon.

Pour la CJUE, une telle interdiction est appropriée et ne va pas en principe au-delà de ce qui est
nécessaire pour préserver l’image de luxe des produits si trois conditions sont remplies : (i) cette
clause doit viser à préserver l’image de luxe des produits concernés, (ii) elle doit être fixée d’une
manière uniforme et appliquée d’une façon non discriminatoire et (iii) elle doit être proportionnée
au regard de l’objectif poursuivi.

Coty Germany vend des produits cosmétiques de luxe en Allemagne. Afin de préserver leur image de
luxe, elle commercialise certaines de ses marques par l’intermédiaire d’un réseau de distribution
sélective, c’est-à-dire des distributeurs agréés. Les points de vente de ces derniers doivent respecter
un certain nombre d’exigences en termes d’environnement, d’aménagement et d’agencement. De
plus, les distributeurs agréés sont autorisés à vendre les produits en question sur Internet, pour
autant qu’ils se servent de leur propre vitrine électronique ou bien de plates-formes tierces non
agréées sans que l’intervention de ces dernières soit visible pour le consommateur. En revanche, il
leur est expressément interdit de vendre en ligne les produits par l’intermédiaire de plates-formes
tierces qui opèrent de façon visible à l’égard des consommateurs.

Coty Germany a introduit un recours devant les juridictions allemandes contre l’un de ses
distributeurs agréés, Parfumerie Akzente, afin qu’il lui soit interdit, en application de cette clause
contractuelle, de distribuer les produits de Coty par l’intermédiaire de la plate-forme « [Link] ».

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Ayant des doutes si cette clause est licite au regard du droit de la concurrence de l’Union,
l’Oberlandesgericht Frankfurt am Main (tribunal régional supérieur de Francfort-sur-le-Main,
Allemagne) a interrogé la Cour de justice à cet égard.

Par son arrêt de ce jour, tout d’abord la Cour, faisant référence à sa jurisprudence constante, précise
qu’un système de distribution sélective de produits de luxe visant, à titre principal, à préserver
l’image de luxe de ces produits n’enfreint pas l’interdiction des ententes prévue par le droit de
l’Union, pour autant que les conditions suivantes sont respectées :
- Le choix des revendeurs doit s’opérer en fonction de critères objectifs de caractère qualitatif,
fixés d’une manière uniforme à l’égard de tous les revendeurs potentiels et appliqués de
façon non discriminatoire, et
- Les critères définis ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire.

La Cour rappelle dans ce contexte que la qualité de produits de luxe résulte non pas uniquement de
leurs caractéristiques matérielles, mais également de l’allure et de l’image de prestige qui leur
confèrent une sensation de luxe. Cette sensation constitue un élément essentiel de ces produits,
dans la mesure où ils peuvent ainsi être distingués, par les consommateurs, des autres produits
semblables. Une atteinte à cette sensation de luxe est dès lors susceptible d’affecter la qualité même
de ces produits.

Et les plateformes tierces tel Amazon ?

Ensuite, la Cour constate que l’interdiction des ententes prévue par le droit de l’Union ne s’oppose
pas à une clause contractuelle, telle que celle en cause, qui interdit aux distributeurs agréés d’un
système de distribution sélective de produits de luxe visant, à titre principal, à préserver l’image de
luxe de ces produits de recourir de façon visible à des plates-formes tierces pour la vente sur Internet
des produits concernés, dès lors que les conditions suivantes sont respectées :
- Cette clause doit viser à préserver l’image de luxe des produits concernés,
- Elle doit être fixée d’une manière uniforme et appliquée d’une façon non discriminatoire et
- Elle doit être proportionnée au regard de l’objectif poursuivi.

Il appartient au juge national de vérifier si tel est le [Link] Cour observe à cet égard que, sous réserve
des vérifications par l’Oberlandesgericht, la clause litigieuse apparaît licite. En effet, il est constant
que la clause contractuelle en cause vise à préserver l’image de luxe et de prestige des produits de
Coty. Par ailleurs, il ressort du dossier soumis à la Cour que l’Oberlandesgericht considère que cette
clause est objective et uniforme et qu’elle s’applique sans discrimination à l’égard de tous les
distributeurs agréés.

De plus, selon la Cour, l’interdiction faite par un fournisseur de produits de luxe à ses distributeurs
agréés de recourir de façon visible à des plates-formes tierces pour la vente sur Internet de ces
produits est appropriée pour préserver l’image de luxe des produits concernés. Cette interdiction ne
semble pas non plus aller au-delà de ce qui est nécessaire pour préserver l’image de luxe des
produits. En particulier, eu égard à l’absence de relation contractuelle entre le fournisseur et les

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plates-formes tierces lui permettant d’exiger de ces plates-formes le respect des conditions de
qualité qu’il a imposées à ses distributeurs agréés, autoriser les distributeurs de recourir à de telles
plates-formes sous la condition que ces dernières répondent à des exigences de qualité prédéfinies
ne peut pas être considéré comme étant aussi efficace que l’interdiction litigieuse.

Enfin, dans l’hypothèse où l’Oberlandesgericht conclurait que la clause litigieuse tombe, en principe,
sous l’interdiction des ententes prévue par le droit de l’Union, la Cour observe qu’il n’est pas exclu
que cette clause puisse bénéficier d’une exemption par catégorie 3. En effet, dans des circonstances
telles que celles en cause en l’espèce, l’interdiction litigieuse d’avoir recours de façon visible à des
entreprises tierces pour les ventes par Internet ne constitue ni une restriction de la clientèle ni une
restriction des ventes passives aux utilisateurs finals, restrictions qui, en raison du fait qu’elles
risquent de produire des effets anticoncurrentiels graves, sont d’emblée exclues du bénéfice d’une
exemption par catégorie.

 Concernant non plus la distribution sélective mais les services d’intermédiation.

L’intermédiaire commerçant en service peut-il imposer n’importe quelle condition aux

commerçants à la recherche d’une nouvelle clientèle ? En matière d’hôtellerie les choses sont plus
complexes. Le Tribunal de commerce de Paris, 7 mai 2015, jugeant que dans les contrats entre des
sites de réservation hôtelière comme [Link] et les établissements hôteliers français, « les
clauses visant à l’obtention automatique des meilleures conditions tarifaires et promotionnelles, dans
les contrats des hôtels incriminés situés sur le territoire, sont constitutives d’un déséquilibre
significatif au sens de l’article L. 442-6-I 2º [du Code de commerce] et sont nulles. »

Le Tribunal explique que par exemple la clause d’alignement automatique sur les meilleures
conditions tarifaires ne représente pas la contrepartie d’un risque ou d’un engagement d’achat
minimum justifiant un tel avantage. En effet, les sites de réservation n’achètent ni ne revendent de
nuitées, et ne supportent donc aucun risque lié à la réservation ou non d ’une chambre. Preuve, selon
le Tribunal, que les obligations des parties sont significativement déséquilibrées (« [Link] »).

La solution de ce jugement est relayé par la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances
économiques, article 135 qui prévoit, en autres dispositions, que l’hôtelier conserve la liberté de
consentir au client tout rabais ou avantage tarifaire, de quelque nature que ce soit, toute clause
contraire étant réputée non écrite, ce qui condamne légalement les clauses visant à l’obtention
automatiquement des meilleures conditions tarifaires et promotionnelles, ou clauses de parité
tarifaire) ;

SECTION 3. Le respect des droits de propriété intellectuelle

 Sanction des cybercommerçants directement contrefacteurs.

Toujours en raison des facilités techniques qu’offrent les réseaux numériques, et notamment
l’Internet, il est très complexe d’y assurer le respect des droits de propriété intellectuelle. Les
cybercommerçants peuvent en effet être tentés, de contrefaire la marque, les produits ou les
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œuvres d’un tiers, soit pour vendre ses biens et services, soit pour animer ou décorer leur site
marchand, soit encore pour vivre des revenus publicitaires que lui procure sans bourse délier la
mise à disposition des œuvres d’autrui.

Or, sur ce terrain de la commercialisation directe de produits contrefaisants, la jurisprudence est

fournie.

On peut citer à titre d’illustration l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 1er
juillet 2008 ayant condamné la société Senteur Mazal pour avoir commercialisé sur internet des
parfums, contrefaçons (au titre du droit des marques, du droit des dessins et modèles et du droit
d’auteur) d’un modèle de flacon dont est titulaire la société Beauté prestige international et de
quatre marques représentant les flacons, dont celui dans lequel elle commercialise le parfum «
Classique » de Jean-Paul Gaultier (site « [Link] »).

La jurisprudence est encore abondante concernant les sociétés commerciales, les entreprises de
presse, les sociétés civiles ou même les particuliers, qui, pour animer leurs sites, n’hésitent pas à user
de textes, de photos ou d’images sans avoir obtenu au préalable l’autorisation de l’auteur ou de ses
ayants-droits.

C’est ainsi, par exemple, que dans un jugement du 7 septembre 2007, le Tribunal de commerce de
Nanterre a condamné pour contrefaçon du droit d’auteur une société pour avoir reproduit sur son
site des résumés, commentaires, opinions ou recommandations relatifs à des thèmes d’actualité du
droit et de la réglementation, dont l’auteur était une autre société Net-Iris, dans la mesure où les
textes en cause relevaient d’un travail d’analyse, de synthèse et de mise en forme caractérisant
l’originalité, condition de la protection par le droit d’auteur.

 Concernant la protection du droit de marque : illustration

Tribunal de grande instance, Paris, Ordonnance de référé, 6 Avril 2018, Fédération française de
tennis

Sté Viagogo Entert Ainment INC

Le titulaire d'une marque enregistrée est habilité à interdire à un tiers l'usage d'un signe identique à
sa marque sans son consentement et si l'usage est réalisé pour des produits ou des services
identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée et qu'il porte atteinte ou est
susceptible de porter atteinte à la fonction essentielle de la marque qui est de garantir aux
consommateurs la provenance des produits ou des services.

En l'espèce, il convient de faire droit à la demande en référé d'interdiction provisoire d'usage de

marque, alors que constitue vraisemblablement une contrefaçon par reproduction de la marque
verbale française ROLAND GARROS désignant la publicité, la diffusion d'annonces publicitaires, la
diffusion de matériels publicitaires, les services de télécommunication par voies télématiques en vue
d'obtenir des informations contenues dans des banques de données, ou les communications par
terminaux d'ordinateurs, l'utilisation de ce signe dans les expressions "Billets Roland-Garros" ou
"Roland-Garros 2018" sur un site internet de sociétés américaines accessible depuis le territoire
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français pour offrir à la vente des billets d'accès au tournoi Roland Garros. En effet, les services
proposés par le site peuvent être considérés, en ce qu'ils mettent en relation sur internet des
internautes pour réaliser des opérations d'achat et de vente de billets pour assister à un tournoi de
tennis comme identiques à un service de télécommunication par voies télématiques en vue d'obtenir
des informations contenues dans des banques de données ou aux communications par terminaux
d'ordinateurs, visés dans I'enregistrement de la marque, et la reproduction de la marque ROLAND
GARROS doit être considérée comme étant un usage à titre de marque et non seulement à titre de
référence nécessaire dès lors que cet usage permet de certifier l'origine du produit ou du service
offert en justifiant que le billet acquis émane de l'organisateur officiel de la manifestation sportive
titulaire de la marque.

Autre illustration : [Link] ne peut être une marque de l’UE :

Le tribunal de l’Union européenne estime que le signe « [Link] » ne peut pas être enregistré en
tant que marque de l’Union au regard du risque de confusion avec le signe enregistré
antérieurement par la France pour des services en partie similaires ou identiques. Dans son arrêt du
26 juin 2018, il a ainsi approuvé la décision de la chambre de recours de l’Union européenne pour la
propriété intellectuelle (Euipo) d’opposition à l’enregistrement de la marque.

Le dirigeant d’une société américaine avait demandé à l’Euipo d’enregistrer comme marque de l’UE
le signe figuratif « [Link] » pour des services publicitaires, des services liés aux voyages et des
publications en ligne. La France s’y est opposé en invoquant une marque de l’Union qu’elle avait fait
enregistrer en 2010 auprès de l’Euipo. Après le rejet de la demande d’opposition formée par la
France, la 1ère chambre de recours de l’Office a annulé la décision de la division d’opposition mais le
postulant à la marque [Link] a saisi le tribunal de l’UE.

Pour considérer que le signe [Link] ne peut être enregistré, le tribunal vérifie l’analyse de
l’Euipo sur la comparaison des signes en conflit et l’existence d’un risque de confusion. Selon lui, il
ressort de l’examen des similitudes entre les signes en conflit que ces derniers présentent un faible
degré de similitude sur le plan visuel mais sont presque identiques sur le plan phonétique, et
identiques sur le plan conceptuel. Pour ces trois plans, le tribunal rappelle que l’ajout de
l’extension .com n’est qu’une indication d’un élément renvoyant à un site web. Il précise qu’« en
effet, il ressort d’une jurisprudence que l’élément verbal « .com » ne saurait modifier le sens véhiculé
par l’élément verbal « france » et les autres éléments présents dans la marque demandée, dans la
mesure où il se borne à suggérer l’idée que les produits couverts par la marque demandée peuvent
être consultés ou achetés sur Internet ».

Compte tenu du fait que les signes en conflit couvrent des services identiques ou similaires et
comportent un degré particulièrement élevé de similitude sur les plans phonétique et conceptuel, le
tribunal conclut qu’il existe un risque de confusion.

 Principe d’irresponsabilité des prestataires techniques. Limites.

L’article 6, I, 2 de la LCEN, s’inspirant du droit communautaire (Dir. n o 2000/31/CE, art. 12 à 15),

dispose que « les personnes... qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public
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par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de
sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir
leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à caractère illicite
ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère... ». Ainsi, est posé un véritable principe
d’irresponsabilité des prestataires techniques entre lesquels la loi ne distingue pas – ce qui signifie
qu’il peut s’agir aussi bien des fournisseurs d’accès à Internet, des sociétés moteurs de recherche,
des sociétés de ventes aux enchères électroniques ou des sociétés de sites communautaires.

Il est vrai que les prestataires techniques ne peuvent contrôler tous les contenus que les internautes
mettent en ligne et qu’ils sont souvent les vecteurs involontaires des contrefacteurs. Au demeurant,
et pour tenir compte de cette réalité, l’article 15 de la directive du 8 juin 2000 sur le commerce
électronique interdit aux États de mettre à la charge des prestataires techniques une obligation
générale de surveillance des contenus. L’article 7 de la LCEN précise d’ailleurs que les prestataires
techniques ne sont pas soumis à une obligation générale de surveiller les informations qu’elles
transmettent ou stockent (tout au plus doivent-ils obtempérer à une demande judiciaire de
surveillance ciblée et temporaire, LCEN, art. 6, I, 7, al. 2).

Mais le risque est ici que les sociétés prestataires techniques invoquent systématiquement le
bénéfice du régime d’irresponsabilité de la LCEN, y compris pour leurs activités d’édition ou leurs
activités commerciales. Ce qui serait leur faire la part trop belle et les protéger au-delà même des
intentions de la loi.

Aussi, c’est une application distributive de la LCEN que la jurisprudence met en œuvre, en limitant le
principe d’irresponsabilité aux sociétés pour leurs seules activités de prestataire technique (CJUE, 23
mars 2010, Comm. com. électr., septembre 2010, comm. 88, Ph. Stoffel-Munck, rappelant que pour
bénéficier du régime d’irresponsabilité propre à l’hébergeur, encore faut-il que celui-ci n’ait pas
joué un rôle actif de nature à lui attribuer une connaissance ou un contrôle des données
litigieuses).

Autrement dit, dès lors que sont en cause les activités d’édition ou les activités commerciales
desdites sociétés, le droit commun de la responsabilité recouvre son empire. Ainsi, on peut citer une
jurisprudence dite Google (TGI Nanterre, 14 décembre 2004, CA Versailles 23 mars 2006 et Com. 20
mai 2008, CNRRH c/Google « [Link] ») : En l’espèce, Google invoquait sa qualité de prestataire
technique et le bénéfice du régime de responsabilité qui en découlant. Le Tribunal distingua entre les
activités de Google et releva qu’en l’espèce, le rôle d’hébergeur de la société, qui consiste à mettre à
disposition d’un destinataire, créateur de pages personnelles, des moyens techniques permettant le
stockage d’informations, sans avoir la maîtrise du contenu du site, n’était pas en cause.

En revanche, était ici concernée une activité publicitaire par laquelle Google agit en qualité de régie
publicitaire et propose à ses clients une liste de mots clés « dont la finalité est de susciter de
nombreuses visites sur leur site commercial et d’augmenter ainsi sa rétribution ».

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Dès lors, la responsabilité de Google devait ici être appréciée en sa qualité de prestataire de
référencement publicitaire payant, et non en tant que prestataire technique d’hébergement ;

V. aussi, dans le sens de la sévérité, T. com. Paris, 30 juin 2008, RLDI, 2008, n o 40, no 1341, déniant à
E-Bay, site de courtage, la qualité de prestataire technique ; plus récemment, rapatriant de telles
sociétés dans le champ des prestataires techniques, dès lors qu’elles n’ont pas le contrôle des
contenus mis en ligne par les internautes, la mise en valeur desdits contenus apparaissant comme
une activité purement technique au sens de la LCEN et non plus commerciale, voir CA Paris, 6 mai
2009, Dailymotion c/ Nord-Ouest Productions, « [Link] ».

Dans le même sens CA Paris, 14 avril 2010, Com., 17 février 2011, « [Link] » ; CA Paris, 24
février 2010, « [Link] », refusant de condamner pour publicité illicite de tabac le site marché. fr
en raison de sa simple qualité d’hébergeur ; TGI Paris, 13 mai 2009, aff. E-Bay c/L’Oréal, «
[Link] ».

Contra constatant le rôle commercial d’E-Bay, CA Reims, 20 juillet 2010, « [Link] » ; Cass . Com.,
19 juin 2019, à propos du courtage numérique : « Qu'en statuant ainsi, alors qu'est interdite la vente
au public de tous médicaments, produits et objets mentionnés à l'article L. 4211-1 du Code de la
santé publique par l'intermédiaire de personnes non titulaires d'un diplôme de pharmacien, et qu'il
est aussi interdit aux pharmaciens de recevoir des commandes de ces mêmes produits par l'entremise
habituelle de courtiers ou d'intermédiaires, la cour d'appel, qui a relevé que l'activité que la société
Doctipharma exerçait sur son site consistait, notamment, à mettre en relation des pharmaciens et des
clients pour la vente de médicaments, ce dont il résultait qu'elle avait un rôle d'intermédiaire entre
eux et participait de la sorte au commerce électronique de vente de médicaments bien que n'étant
pas pharmacien, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé
les textes susvisés »).

Par ailleurs, on notera que les sociétés prestataires techniques engagent elles-mêmes leur
responsabilité civile pour « le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de
toute nature à caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère »
lorsque « ... dès le moment où elles en ont eu connaissance », elles n’ont pas « agi promptement
pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible » (LCEN, art. 6, I, 2).

En d’autres termes, dès lors que les prestataires techniques ont connaissance des messages illicites,
le droit de la responsabilité civile recouvre son empire. Encore faut-il naturellement que les faits
dénoncés soient manifestement illicites. En effet, le prestataire technique ne saurait s’ériger en juge
de la licéité des contenus.

C’est le sens de la décision du Conseil constitutionnel du 10 juin 2004 rappelant que les dispositions
de l’article 6 de la LCEN « ne sauraient avoir pour effet d’engager la responsabilité d’un hébergeur qui
n’a pas retiré une information dénoncée comme illicite par un tiers si celle-ci ne présente pas
manifestement un tel caractère ».

Or, en matière de contrefaçon, le « manifestement illicite » n’existe que peu (v. par ex. TGI Paris, 5
février 2008, SNE et a. c/Free, « [Link] »). Il faut en effet que le prestataire technique ait les
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moyens et le temps de vérifier la chaîne des autorisations pour acquérir la connaissance du

caractère illicite du contenu.

En outre, le prestataire ne saurait se substituer au juge sur la détermination de l’existence même de

la contrefaçon. C’est pourquoi l’obligation de retrait faite au prestataire technique est, en matière de
contrefaçon, délicate à mettre en œuvre.

Certaines décisions ont toutefois prononcé des condamnations au motif que quatre jours suivant la
notification était trop long (TGI Toulouse, réf., 13 mars 2008, « [Link] »), mais d’autres ont
rappelé que l’hébergeur bénéficiait d’une marge d’appréciation et n’était pas tenu de donner suite à
une notification lorsque l’atteinte invoquée n’est pas démontrée (TGI Paris, réf., 16 juin 2008, «
[Link] »). Mais on relèvera cependant que l’article 6 I 5 o de la LCEN pose à la charge des
prestataires techniques une présomption de connaissance des faits illicites lorsqu’ils leur ont été
notifiés selon un formalisme très précis. Un site peut citer une marque comme référence nécessaire.

Dans une ordonnance de référé du 17 septembre 2018, le TGI de Nanterre a rappelé que le titulaire
d’une marque ne peut interdire que celle-ci soit citée sur un site internet en tant que référence
nécessaire pour indiquer la destination du produit ou du service au sens de l’article L.713-6 du code
de la propriété intellectuelle. Dans cette affaire, un site avait publié des annonces de programmes
immobiliers neufs et de de biens immobiliers en revente construits par la société Réside études et
gérés par sa filiale Réside études investissement. Suite à la mise en demeure du promoteur
immobilier, le site en cause avait retiré les annonces des programmes immobiliers neufs mais avait
refusé de s’exécuter pour les annonces de biens à la revente au motif que cette publication était
parfaitement légitime s’agissant de produits dits de défiscalisation permettant de bénéficier du statut
de loueur meublé non professionnel. Le tribunal a donné gain de cause au site internet.

Sur la contrefaçon de la marque, « il convient de relever que cette référence faite sur ces annonces à
Réside études est explicitement indiquée pour identifier la société précitée en charge de la gestion de
ces biens immobiliers en revente. Il convient donc de constater que les références à la société Réside
études, en indiquant dans ses annonces que la société précitée a en gestion ces biens immobiliers en
revente, ne créent pas de confusion sur l’origine de ces biens et permettent de distinguer le
gestionnaire et le vendeur des biens. », a expliqué le tribunal. Le site n’a donc pas fait un usage illicite
des marques citées dans les annonces. La fin des actions en contrefaçon en cas de violation de
licence de logiciel ?

Par un arrêt du 16 octobre 2018, la CA de Paris a posé une question préjudicielle à la CJUE afin de
savoir si la violation des termes d’un contrat de licence de logiciel constitue une contrefaçon ou si
elle obéit à un régime juridique distinct, comme le régime de la responsabilité contractuelle de droit
commun. Depuis un arrêt du 10 mai 2016 dans l’affaire Afpa/Oracle, une tendance jurisprudentielle
se dessine pour considérer que l’inexécution contractuelle ne relève pas de la responsabilité
délictuelle et donc que l’action en contrefaçon doit être écartée.

L’éditeur de logiciels IT Développement, qui a demandé à la cour d’appel de poser cette question à la
CJUE, avait consenti à Free Mobile une licence et un contrat de maintenance d’un logiciel qui permet

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d’organiser et de suivre l’évolution du déploiement de l’ensemble des antennes de radiotéléphonie

par ses équipes et ses partenaires extérieurs. IT Développement qui avait estimé que Free mobile
avait apporté au logiciel des modifications, alors que la licence l’interdisait, a fait procéder à une
saisie-contrefaçon dans les locaux d’un sous-traitant de Free Mobile. Suite à cette opération, IT
Développement a cité son co-contractant en contrefaçon de son logiciel et a demandé une
indemnisation du préjudice subi.

Par un jugement du 6 janvier 2017, le TGI a jugé irrecevable ses prétentions fondées sur la
responsabilité délictuelle. Le tribunal a considéré que la combinaison des articles L. 122-6 et L. 122-6-
1 du code de la propriété intellectuelle conduisait à reconnaître deux régimes distincts de
responsabilité, l’un délictuel en cas d’atteinte aux droits d’exploitation de l’auteur du logiciel et
l’autre contractuel, en cas d’atteinte à un droit de l’auteur réservé par contrat. Dans cette affaire,
l’action en contrefaçon a donc été jugée irrecevable.

SECTION 4. Le respect du droit de la consommation et des données personnelles des clients

I. Un vendeur occasionnel sur internet n’est pas toujours un professionnel

Dans un arrêt du 4 octobre 2018, la CJUE estime que « le simple fait que la vente poursuit un but
lucratif ou qu’une personne physique publie, de manière simultanée, sur une plateforme en ligne un
certain nombre d’annonces offrant à la vente des biens neufs et d’occasion ne saurait suffire, à lui
seul, pour qualifier cette personne de « professionnel » au sens de cette disposition. Il s’ensuit qu’une
activité, telle que celle en cause au principal, ne saurait être qualifiée de pratique commerciale ».

Un consommateur avait acheté une montre sur un site bulgare mais le produit ne correspondait pas
aux propriétés indiquées dans l’annonce. Il s’était retourné contre le fabricant puis contre le
vendeur.
L’objet avait été vendu par une personne non professionnelle qui avait publié sur cette plateforme
huit annonces pour la vente de produits divers. Le tribunal administratif bulgare a posé une question
préjudicielle à la CJUE afin de savoir si une personne physique qui publie simultanément un certain
nombre d’annonces offrant à la vente des biens neufs ou d’occasion peut être qualifiée de
professionnel au sens de la directive 2005/29 sur les pratiques commerciales déloyales des
entreprises.

Le tribunal voulait aussi savoir si les actes en cause constituaient une « pratique commerciale ». Au
regard des directives 2005/29 et 2011/83 relative aux droits des consommateurs, qui ont la même
interprétation de la notion de professionnel, le simple fait d’agir à titre lucratif ou de publier
plusieurs annonces simultanément pour vendre des biens ne suffit pas à qualifier une personne de
professionnel.

La Cour énonce une longue liste de critères, non exhaustifs ni exclusifs, pour aider le tribunal à
déterminer la qualification à retenir. Quant à l’existence de pratiques commerciales, la Cour rappelle
qu’elle ne peut être retenue que si elles émanent d’un professionnel.

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II. Un professionnel peut avoir un droit de rétractation sur internet

 Droit de rétraction d’un professionnel sur un contrat de création d’un site internet

Dans un arrêt du 12 septembre 2018, la CC°a estimé qu’un architecte pouvait bénéficier du droit de
rétractation sur un contrat de création et de licence d’exploitation d’un site internet dédié à son
activité professionnelle car une telle prestation n’entre pas dans le champ de son activité
principale. La Cour a ainsi considéré que le professionnel en question pouvait bénéficier de ce droit
du consommateur, qui a été étendu « aux contrats conclus hors établissement entre deux
professionnels dès lors que l’objet de ces contrats n’entre pas dans le champ de l’activité principale
du professionnel sollicité et que le nombre de salariés employés par celui-ci est inférieur ou égal à
cinq », par l’article L. 221-3 du code de la consommation. La Cour précise que la communication
commerciale et la publicité via un site internet n’entrent pas dans le champ de l’activité principale
d’un architecte.
Le 17 juillet 2014, une architecte, qui exerçait ici son activité en tant qu’autoentrepreneur, avait
souscrit hors établissement un contrat pour un site internet dédié à son activité professionnelle. Le 2
septembre suivant, elle s’était rétractée. Elle avait invoqué les règles protectrices du code de la
consommation qui octroient cette faculté au consommateur pendant un délai de 14 jours à compter
de la conclusion du contrat, prolongé de 12 mois lorsque les informations relatives à ce droit de
rétractation n’ont pas été fournies

III. Les obligations générales relatives à l’information précontractuelle des

consommateurs.

A. Publicité par voie électronique

L’article L. 111-1 CConso dispose que : « Avant que le consommateur ne soit lié par un contrat de
vente de biens ou de fourniture de services, le professionnel communique au consommateur, de
manière lisible et compréhensible, les informations suivantes :

- 1º Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, compte tenu du support de

communication utilisé et du bien ou service concerné ;
- 2º Le prix du bien ou du service, en application des articles L. 112-1 à L. 112-4 ;
- 3º En l’absence d’exécution immédiate du contrat, la date ou le délai auquel le professionnel
s’engage à livrer le bien ou à exécuter le service
- 4º Les informations relatives à son identité, à ses coordonnées postales, téléphoniques et
électroniques et à ses activités, pour autant qu’elles ne ressortent pas du contexte (G.
Loiseau, La communication dans le commerce électronique, Communication commerce
électronique, n° 10, octobre 2019, comm. 59, à propos de CJUE, 10 juillet 2019, n° 33 : « [...]
Aux termes de l'article 6, paragraphe 1, sous c), de la directive 2011/83, avant que le
consommateur ne soit lié par un contrat à distance ou hors établissement ou par une offre
du même type, le professionnel lui fournit, sous une forme claire et compréhensible, les
informations concernant l'adresse géographique où le professionnel est établi ainsi que le
numéro de téléphone du professionnel, son numéro de télécopieur et son adresse
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électronique, lorsqu'ils sont disponibles, pour permettre au consommateur de le contacter

rapidement et de communiquer avec lui efficacement et, le cas échéant, l'adresse
géographique et l'identité du professionnel pour le compte duquel il agit » ;
- 5º S’il y a lieu, les informations relatives aux garanties légales, aux fonctionnalités du contenu
numérique et, le cas échéant, à son interopérabilité, à l’existence et aux modalités de mise en
œuvre des garanties et aux autres conditions contractuelles ;
- 6º La possibilité de recourir à un médiateur de la consommation dans les conditions prévues
au titre I du livre VI.

La liste et le contenu précis de ces informations sont fixés par décret en Conseil d’État.

Les dispositions du présent article s’appliquent également aux contrats portant sur la fourniture
d’eau, de gaz ou d’électricité, lorsqu’ils ne sont pas conditionnés dans un volume délimité ou en
quantité déterminée, ainsi que de chauffage urbain et de contenu numérique non fourni sur un
support matériel. Ces contrats font également référence à la nécessité d’une consommation sobre et
respectueuse de la préservation de l’environnement ».

En vertu du principe de neutralité technologique, cette disposition s’applique aux ventes par
Internet, et plus largement d’ailleurs, par correspondance. Sur le fondement de l’article L. 131-1
CConso : « Tout manquement aux obligations d’information précontractuelle mentionnées aux
articles L. 111-1 à L. 111-3 est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder
3 000 euros pour une personne physique et 15 000 euros pour une personne morale. Cette amende
est prononcée dans les conditions prévues au chapitre II du titre II du livre V ».

En outre, en vertu du principe de neutralité technologique (mais aussi cette fois d’un texte
spécifique, l’article L. 221-5 CConso), il faut appliquer l’article L. 211-1 CConso qui impose que les
clauses, y compris d’information contractuelles préalable, des contrats proposés par les
professionnels aux consommateurs, doivent être présentées et rédigées de façon claire et
compréhensible.

Dans le CConso, ces règles sont corroborées par l’article L.221-14 qui précise que : « Pour les
contrats conclus par voie électronique, le professionnel rappelle au consommateur, avant qu ’il ne
passe sa commande, de manière lisible et compréhensible, les informations relatives aux
caractéristiques essentielles des biens ou des services qui font l’objet de la commande, à leur prix, à la
durée du contrat et, s’il y a lieu, à la durée minimale des obligations de ce dernier au titre du contrat,
telles que prévues à l’article L. 221-5. Le professionnel veille à ce que le consommateur, lors de sa
commande, reconnaisse explicitement son obligation de paiement. À cette fin, la fonction utilisée par
le consommateur pour valider sa commande comporte la mention claire et lisible : commande avec
obligation de paiement ou une formule analogue, dénuée de toute ambiguïté, indiquant que la
passation d’une commande oblige à son paiement. Les sites de commerce en ligne indiquent
clairement et lisiblement, au plus tard au début du processus de commande, les moyens de paiement
acceptés par le professionnel et les éventuelles restrictions de livraison » (sur l’offre précontractuelle
d’information de contrats d’électricité par Internet, art. L. 224-3).

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Déjà en son temps, l’article 20 de la LCEN (Art. R. 111-2 C. Consom.) imposait que la personne
physique ou morale pour le compte de laquelle est exercée soit « clairement identifiable ». En
d’autres termes, l’annonceur doit se faire connaître en indiquant son identité, ou, à tout le moins, un
signe qui puisse l’identifier, comme une marque, une dénomination sociale ou un nom commercial.
Par un arrêt du 16 octobre 2008, la CJCE a précisé que la mention d’un numéro téléphonique n’était
pas systématiquement nécessaire dès lors que la personne pouvait être jointe par un autre moyen.

Le respect par le professionnel de ses obligations d’informations précontractuelles envers ses clients
non-professionnels est d’autant plus important que le contrat se conclue à distance.
À titre d’illustration, il a été jugé que le vendeur de matériel informatique avait l’obligation
d’informer le consommateur de ce qu’il lui vendait, un ordinateur pré-équipé de logiciel, et qu’il
devait l’informer du prix du matériel nu après désinstallation des logiciels. En ne satisfaisant pas à
son obligation d’information, il avait procédé à une vente déloyale (CA Versailles, 5 mai 2011,
[Link]).

Le chapitre II de la LCEN est consacré à la publicité par voie électronique, mais ne la définit pas.
Cela étant, la notion ne pose pas de difficulté. La jurisprudence, cohérente sur cette question,
considère en effet la publicité « comme tout moyen d’information destiné à permettre au client
potentiel de se faire une opinion sur les caractéristiques des biens ou services qui lui sont proposés »

Sont assimilés à des publicités électroniques et soumis au régime de la LCEN les offres
promotionnelles et les concours ou jeux promotionnels (LCEN, art. 21). Le CConso les règlemente
dans une perspective limitative. L’article L. 122-8 dispose que : « Les publicités et notamment les
offres promotionnelles, telles que les rabais, les primes ou les cadeaux, ainsi que les concours ou les
jeux promotionnels, adressés par courrier électronique, doivent pouvoir être identifiés de manière
claire et non équivoque dès leur réception par leur destinataire ou, en cas d’impossibilité technique,
dans le corps du message. Ces messages indiquent une adresse ou moyen électronique permettant
effectivement au destinataire de transmettre une demande visant à obtenir que ces publicités cessent
».

Certes, la prospection directe est possible lorsque le destinataire y a lui-même consenti en donnant
ses coordonnées (LCEN, art. 22). Même dans ce cas, l’envoyeur (qui, au demeurant, ne peut
dissimuler son identité) a l’obligation de mettre le destinataire en mesure de lui transmettre une
demande tendant à ce que ces communications cessent sans frais autres que ceux liés à la
transmission de ladite demande.

L’article L. 116 CConso se montre très exigeant à l’encontre des comparateurs de prix : « Sans
préjudice des obligations d’information prévues à l’article 19 de la loi nº 2004-575 du 21 juin 2004
pour la confiance dans l’économie numérique, toute personne dont l’activité consiste en la fourniture
d’informations en ligne permettant la comparaison des prix et des caractéristiques de biens et de
services proposés par des professionnels est tenue d’apporter une information loyale, claire et

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transparente, y compris sur ce qui relève de la publicité au sens de l’article 20 de la même loi. Les
modalités et le contenu de ces informations sont fixés par décret ».

La sanction est sévère : la comparaison de prix déloyale est passible d’une amende administrative
dont le montant ne peut excéder 75 000 euros pour une personne physique et 375 000 euros pour
une personne [Link] amende est prononcée dans les conditions prévues au chapitre II du titre
II du livre V (C. consom., art. L. 131-3).

B. Obligation de mettre en évidence le caractère publicitaire d’un message.

Le même article 20 exige que toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un
service de communication au public en ligne (Internet, SMS, MMS...) puisse être clairement
identifiée comme telle, étant précisé à l’article 21 de la LCEN que, concernant les courriers
électroniques, le destinataire doit être en mesure d’identifier dès réception du message la nature
publicitaire de son envoi (confirmé par l’ordonnance no 2011-1012 du 24 août 2011 sur le contenu
des e-mails publicitaires et la notification à la CNIL des violations de données à caractère personnel).
En cas d’impossibilité technique, cette information devra figurer dans le corps du message.

L’article 20 précise encore que, comme toute publicité, celle effectuée par voie électronique est
soumise aux interdictions des pratiques commerciales trompeuses.

IV. Interdiction du spamming

A. Interdiction du spamming

Les données collectées par les sociétés commerciales auprès des internautes, la constitution de
fichiers profilés et leurs échanges, ont permis d'élaborer des stratégies de marketing et des publicités
ciblées à échelle « industrielle » et à bon compte. Les internautes se sont ainsi retrouvés victimes
d'un « matraquage publicitaire », d'autant plus dangereux qu'il repose sur l'utilisation de données
personnelles. Le législateur est donc intervenu pour interdire aux cybercommerçants de promouvoir
leurs biens ou services par la technique dite du « spamming ».

Ainsi, l'article 22 de la LCEN interdit « la prospection directe au moyen d'un automate d'appel, d'un
télécopieur ou d'un courrier électronique utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées
d'une personne physique qui n'a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections
directes par ce moyen ».

Toutefois, la prospection directe est possible lorsque le destinataire y a lui-même consenti en

donnant ses coordonnées (LCEN, art. 22). Mais même dans ce cas, l'envoyeur (qui, au demeurant, ne
peut dissimuler son identité) a l'obligation de mettre le destinataire en mesure de lui transmettre
une demande tendant à ce que ces communications cessent sans frais autres que ceux liés à la
transmission de ladite demande.

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V. Interdiction du fishing

Les cyberconsommateurs sont parfois victimes d’escroquerie. Ainsi par exemple de fishing, pratique
qui consiste pour un délinquant à imiter le site d’un cybercommerçant, et à récupérer les données
financières de ses clients.

Le fishing peut être sanctionné à travers la contrefaçon, l’escroquerie, mais il serait bon que le
législateur l’érige en infraction spécifique. Outre les autorités compétentes en matière d’infractions
pénales, la Commission nationale de l’informatique et des libertés veille au respect de ces
dispositions en utilisant les compétences qui lui sont reconnues par la loi n o 78-17 du 6 janvier 1978
(art. L 33-4-1 al. 6).

Fishing : responsabilité de la banque pour usage frauduleux de carte bancaire sans faute du titulaire
Selon les dispositions légales applicables, la banque doit prendre en charge toute utilisation
frauduleuse d'un instrument de paiement mis à disposition du client et qui serait la conséquence
d'une défaillance technique du dispositif de sécurité ou qui ne serait pas imputable à une démarche
frauduleuse ou une négligence grave du client.

En l'espèce, le compte du client a été débité de 6 432 € correspondant à sept opérations d'achat. Il
n’est pas contesté que le site sur lequel ces achats ont été réalisés utilise un système sécurisé des
paiements, en vertu duquel le client doit indiquer un code de confirmation reçu par SMS ou via un
serveur vocal interactif sur le numéro de téléphone associé à son compte bancaire.

Si la banque démontre que les opérations litigieuses ont été authentifiées, enregistrées et
comptabilisées, les utilisations successives des données attachées à la carte bancaire ne suffisent pas
nécessairement à prouver que les opérations ont été autorisées par le client ou que ce dernier a
commis une négligence grave.

Le client a formé opposition dès le lendemain, ce qui confirme le fait qu’il a découvert sans délai la
fraude dont il a été victime par un procédé de fishing et qu’il éprouvait un doute quant à la
provenance du courriel frauduleux lui demandant communication de ses informations bancaires.
Il est donc démontré que le client a cliqué sur l'hyperlien mentionné dans le courriel frauduleux qui
l'a dirigé vers une page Web sur laquelle il a saisi les informations confidentielles, permettant ainsi
aux fraudeurs de renvoyer les communications vers un autre numéro et valider les paiements
effectués sur le site marchand.

La banque ne démontre pas l’absence de défaillance technique ayant pu affecter les opérations.
Par ailleurs, le courriel était en tout point comparable à un message de rappel de paiement d'une
société de téléphonie.
En l’absence d’anomalies grossières révélant une fraude, il y a lieu de considérer que c’est à son insu
qu’il a fourni les renseignements qui ont permis les opérations frauduleuses.

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La banque n’établit pas une utilisation indue de la carte, s'agissant d'une opération pouvant
légitimement être une opération de paiement à distance.
Le client ayant notifié sans tarder à la banque le détournement des données et ayant signalé aux
services de gendarmerie cette fraude, il est bien fondé à prétendre que les paiements effectués
doivent rester à la charge de la banque sans que le plafond de 150 € prévu par l’article L. 133-19 du
Code monétaire et financier ne lui soit opposable, puisque ce plafond ne s'applique pas aux
opérations de paiement non autorisées du fait d’un détournement à l’insu du client de ses
données.
Par ailleurs, le client ne peut se voir facturer les mesures destinées à empêcher ou corriger tout
incident en l'absence d'agissement frauduleux de sa part ou de négligence grave.

Cour d’appel de Douai, 17 mai 2018, appelle que même s’il y a mensonge, celui-ci doit être
accompagné de manœuvres destinées à le corroborer. Elle ajoute que « la dénégation relève du droit
de défendre en justice de sorte qu’à tenir avéré le fait que M. X. ait été victime de hameçonnage, son
refus de reconnaître l’existence dudit hameçonnage dont la preuve incombait à la caisse fédérale du
Crédit mutuel de Lille Hellemmes ne pouvait en tout état de cause caractériser une fraude autorisant
l’ouverture d’un recours de révision ».

Après avoir été condamnée en appel à rembourser son client, la banque avait demandé la révision de
l’affaire suite à la découverte d’un post sur le compte Facebook de l’Association française des usagers
des banques (Afub) qui relatait cette affaire en indiquant que le client aurait été victime d’une
opération de hameçonnage destinée à l’inciter à communiquer ses codes.

Or, la cour d’appel a estimé que la banque qui n’avait pas procédé aux vérifications d’usage avait agi
avec une légèreté blâmable et préjudiciable à l’égard de son client. En plus du remboursement déjà
ordonné des sommes prélevées, la banque est condamnée à lui verser 1 000 € de dommages-intérêts
et 1 800 € au titre de l’article 700 CPC.

Le Crédit mutuel de Lille avait prévenu son client d’achats suspects à partir de ses comptes
professionnel et privé. Ce dernier avait fait opposition, dénoncé les faits auprès du commissariat et
demandé à sa banque le remboursement des opérations non autorisées, soit plus de 5 000 €. La
banque avait refusé de lui restituer la somme, au motif qu’il aurait communiqué ses données
bancaires probablement suite à une opération de phishing.
Par un arrêt du 3 octobre 2018, la CC° a rappelé qu’une banque doit rembourser son client qui
conteste un achat sur internet, à condition que l’opération litigieuse ne résulte pas d’un
manquement de ce dernier, par négligence grave, à ses obligations figurant à l’article L. 133-16 du
code monétaire et financier. La Cour a, en effet, reproché à la décision de proximité de Béthune
d’avoir condamné la Caisse du crédit mutuel Nord Europe et la Caisse du crédit mutuel de Pernes-en-
Artois à rembourser les sommes contestées, sans avoir recherché si le client avait répondu à un
courriel d’hameçonnage.

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La CC° a rappelé qu’une banque doit rembourser son client qui conteste un achat sur internet, à
condition que l’opération litigieuse ne résulte pas d’un manquement de ce dernier, par négligence
grave, à ses obligations figurant à l’article L. 133-16 du code monétaire et financier.
Le juge de proximité avait par ailleurs considéré que le service informatique du Crédit Mutuel Nord
Europe était en mesure de vérifier l’origine géographique des adresses IP qui avaient permis ces
paiements frauduleux, ce qui aurait pu prouver l’absence de responsabilité des achats frauduleux du
client, qui se trouvait en vacances dans les Vosges à cette période. Or, le compte du client était
ouvert dans les livres de comptes de la Caisse du crédit mutuel de Pernes-en-Artois. Selon la Cour de
cassation « le prestataire de services de paiement contractuellement lié au payeur est seul tenu de
rembourser à ce dernier, en application du texte susvisé, le montant des opérations non autorisées ».
La juridiction de proximité a donc violé l’article L. 133-18 du code monétaire.
Par cinq arrêts rendus le 18 janvier, la Cour de cassation a rappelé qu’un établissement financier doit
apporter la preuve qu’un utilisateur d’un moyen de paiement, qui nie avoir effectué un achat, a agi
frauduleusement ou a communiqué à un tiers ses données personnelles ou identifiants par sa
négligence.

Le juge de proximité avait par ailleurs considéré que le service informatique du Crédit Mutuel Nord
Europe était en mesure de vérifier l’origine géographique des adresses IP qui avaient permis ces
paiements frauduleux, ce qui aurait pu prouver l’absence de responsabilité des achats frauduleux du
client, qui se trouvait en vacances dans les Vosges à cette période. Or, le compte du client était
ouvert dans les livres de comptes de la Caisse du crédit mutuel de Pernes-en-Artois. Selon la Cour de
cassation « le prestataire de services de paiement contractuellement lié au payeur est seul tenu de
rembourser à ce dernier, en application du texte susvisé, le montant des opérations non autorisées ».
La juridiction de proximité a donc violé l’article L. 133-18 du code monétaire.
Par cinq arrêts rendus le 18 janvier, la Cour de cassation a rappelé qu’un établissement financier doit
apporter la preuve qu’un hameçonnage : recherche nécessaire de l’absence de négligence grave du
client.

Enfin, les infractions sont recherchées et constatées par des fonctionnaires habilités à cet effet (art.
L. 33-4-1 al. 7 ; pour une condamnation pour vol de données de l’Agence nationale de sécurité
sanitaire de l’alimentation, de l’environnement et du travail, voir par exemple Cass. crim., 20 mai
2015, nº 14-81.336, Dr. pén. 2015, comm. 107, obs. M. Véron). Hameçonnage : recherche nécessaire
de l’absence de négligence grave du client.

VI. L’interdiction de l’obsolescence programmée

Des enquêtes ont été ouvertes, notamment en France, en Italie et aux États-Unis, qui visent, selon
le cas, les groupes Epson, Samsung et Apple, soupçonnés d’écourter, à dessein, la durée de vie des
produits qu’ils commercialisent.

C’est la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte qui a fait
de la France un pays précurseur, en introduisant le délit d’obsolescence programmée (voir La

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rem n°24, p.54) dans le code de la consommation, défini comme étant « l’ensemble des techniques
par lesquelles un metteur sur le marché vise à réduire délibérément la durée de vie d’un produit pour
en augmenter le taux de remplacement. L’obsolescence programmée est punie d’une peine de deux
ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende. Le montant de l’amende peut être porté, de
manière proportionnée aux avantages tirés du manquement, à 5 % du chiffre d’affaires moyen
annuel, calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels connus à la date des faits. »

La première plainte pour « tromperie » et « obsolescence programmée » a été déposée auprès du

tribunal de Nanterre le 18 septembre 2017 à l’encontre de plusieurs fabricants d’imprimantes, les
japonais Canon, Brother et Epson, ainsi que l’américain HP Inc. Fondée en 2015 par Samuel Sauvage
et Laëtitia Vasseur, l’association Halte à l’obsolescence programmée (HOP), qui est à l’origine de
cette première action judiciaire, entend ainsi dénoncer la volonté délibérée de ces industriels de
raccourcir la durée de vie de leur matériel, celle notamment des cartouches. Seul Epson est
aujourd’hui concerné par l’enquête préliminaire ouverte par le parquet de Nanterre le 24 novembre
2017 et confiée à la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression
des fraudes (DGCCRF).
Les spécialistes du droit sont d’accord pour reconnaître la difficulté à prouver l’intention délibérée du
fabricant, notamment en déterminant ce qu’est la durée de vie « normale » d’un appareil ou la
quantité de lots concernés. C’est néanmoins la première fois que le délit d’obsolescence
programmée risque d’être jugé et l’affaire porte atteinte, pour l’heure, à l’image de marque du
groupe concerné.

À la suite d’une série de tests et du recueil de nombreux témoignages, l’association HOP pense
disposer de suffisamment d’indices pour démontrer que les cartouches d’encre proposées par Epson
mettent hors service l’imprimante, ainsi que le scanner inclus dans l’appareil qui n’en consomme
pourtant pas, bien que ces cartouches contiennent encore entre 20 % et 40 % d’encre disponible.
Preuve en est qu’il suffit de réactiver la puce qui enregistre le nombre d’impressions effectuées grâce
à un reprogrammateur vendu en ligne (mais pas par Epson), explique l’association HOP, pour utiliser
l’intégralité de l’encre contenue dans une cartouche. En cause également, précise HOP : le tampon
absorbeur d’encre conçu pour un certain nombre d’opérations de nettoyage, il bloque l’imprimante
avant même d’être saturé et peut, lui aussi, être déverrouillé à l’aide d’un logiciel libre.
En janvier 2018, une seconde enquête préliminaire pour « obsolescence programmée » et «
tromperie » est ouverte par le parquet de Paris à la suite d’une plainte déposée contre le groupe
Apple par l’association HOP, le 27 décembre 2017. Une semaine auparavant, le groupe américain
avait admis qu’il bridait sciemment, via la mise à jour du système d’exploitation, la performance de
ses anciens modèles de smartphones, afin de préserver l’autonomie de la batterie. De très nets
ralentissements sur les iPhone 6, 6S et 7 ont effectivement été constatés grâce au logiciel de mesure
Geekbench inventé par l’informaticien John Poole, qui a publié les résultats sur son blog. Une fois
seulement la preuve technique apportée, le groupe high-tech a présenté des excuses publiques le 28

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décembre 2017, déclarant toutefois n’avoir jamais fait quoi que ce soit pour raccourcir
volontairement la durée de vie de ses appareils.
Néanmoins, pour répondre à la rumeur qui court depuis des années selon laquelle à chaque sortie
d’un nouvel iPhone, c’est-à-dire chaque année, les anciennes versions de l’appareil fonctionnent
moins bien, Apple a expliqué vouloir ainsi éviter que le vieillissement inévitable des batteries au
lithium-ion n’entraîne l’arrêt inopiné des appareils, toutefois sans en informer ses clients, ni même
leur suggérer de changer de batterie.
En France, l’association HOP a recueilli 2 600 témoignages de clients mécontents, tandis qu’aux États-
Unis, pays où l’obsolescence programmée n’est pas inscrite dans la loi, près d’une dizaine de recours
collectifs (class actions) ont été lancés et, par conséquent, le ministère de la justice, comme l’autorité
des marchés financiers (Securities and Exchange Commission, SEC) enquêtent.

Afin de redorer son image, le groupe de Cupertino a consenti un geste commercial en baissant le prix
d’une batterie de rechange, qui passe de 89 à 29 euros sur le marché français et de 79 à 29 dollars
outre-Atlantique, offre valable jusqu’au 31 décembre 2018.

En Italie, le 18 janvier 2018, à la suite de plaintes de consommateurs, l’autorité de la concurrence –

Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) baptisée également Antitrust – a ouvert
deux enquêtes, l’une à l’encontre du groupe Apple et l’autre à l’encontre du groupe coréen
Samsung. L’Antitrust les soupçonne d’avoir élaboré « une politique commerciale générale visant à
exploiter les carences de certains composants pour réduire dans le temps les prestations de leurs
produits afin d’inciter les consommateurs à acheter de nouvelles versions ».

Des inspections ont été menées au siège social des groupes. Les enquêtes en cours détermineront si
les mises à jour proposées par les deux fabricants de smartphones à leurs clients « sans signaler les
conséquences possibles ni fournir suffisamment d’informations sur la manière de maintenir un niveau
adéquat de prestation des dispositifs » constituent bien une infraction au code du commerce italien.
Le groupe Apple s’est engagé, pour l’avenir, non seulement à équiper ses smartphones d’un logiciel
permettant de tester l’état de la batterie, mais également à laisser chacun libre de décider s’il
souhaite ou non ralentir son iPhone en fonction de l’état de la batterie. Outre l’issue financière des
enquêtes en cours dans les différents pays, dont la liste s’est allongée avec Israël, le Canada et la
Russie, cette affaire « d’obsolescence programmée » coûterait, selon une estimation du magazine

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économique Forbes, plus d’un milliard de dollars pour 100 millions de nouvelles batteries vendues à
prix cassé et plus de deux milliards de dollars de pertes d’achats des nouveaux iPhone.

Publiés par l’ONG Greenpeace en juin 2017, les résultats d’une étude réalisée en collaboration avec
iFixit, spécialiste des tutoriels de réparation, sont particulièrement éloquents. Notés sur 10 en
fonction de la possibilité de remplacer ou de réparer des composants tels que l’écran ou la batterie
de leurs smartphones, tablettes et ordinateurs portables, la plupart des modèles récents proposés
par Apple, Samsung ou Microsoft obtiennent des scores de 1 à 4. À l’initiative d’Apple, la batterie des
smartphones est désormais soudée, difficile par conséquent à remplacer et à recycler. Aucun manuel
de réparation n’est disponible et le groupe américain va même jusqu’à utiliser des vis et tournevis de
sa marque. À l’opposé de cette stratégie du « tout propriétaire », la marque néerlandaise Fairphone
obtient une note de 10/10, offrant la possibilité de remplacer toutes les pièces de son téléphone
(voir La rem n°33, p.24). Au-delà de l’aspect commercial qui pénalise fortement les
consommateurs, l’obsolescence programmée se traduit par un gâchis environnemental sans
précédent.
Le 4 juillet 2017, le Parlement européen a adopté à la quasi-unanimité une résolution « sur une
durée de vie plus longue des produits : avantages pour les consommateurs et les entreprises
» présentée par l’eurodéputé français Pascal Durand (Verts/ALE). Cette résolution invite la
Commission à légiférer contre l’obsolescence programmée, en prévoyant notamment des mesures
d’encouragement pour des produits durables et réparables.

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