Introduction

Section 1 : Définition du droit de travail

Paragraphe 1 : Le droit social : droit de travail et droit de la sécurité sociale

Le droit social se compose du droit de travail et du droit de la sécurité sociale.

Le premier réglemente les rapports entre employeurs et salariés. Le second réglemente

les rapports entre les organismes de sécurité sociale et leurs affiliés

C’est l’ensemble des règles qui protègent la population, et non seulement les travailleurs
salariés, contre certains risques sociaux d’origines ou non professionnelles, comme la
maladie, la vieillesse et le décès et certaines charges sociales comme les allocations
familiales. Alors que le droit de travail a pour vocation l’amélioration de la condition salariale
en protégeant le salarié dans ses rapports avec son employeur, comme les salaires, les
congés, les conditions de travail, etc.

Mais le droit de la sécurité sociale a pour but de protéger l’individu salarié ou non dans sa
sécurité matérielle, sa santé et son bien être. Les rapports entre le droit de travail et le droit
de la sécurité sociale ont subis une évolution en trois étapes : unité, séparation et
complémentarité.

A- Unité du droit social

Originairement, les deux branches du droit social étaient confondues dans un régime
d’unité. Elles avaient pour objet l’amélioration des rapports entre les employeurs et les
salariés (repos hebdomadaire, salaire, les conditions de travail), et les garanties des salariés
entre les risques sociaux d’origine professionnelle ou non professionnelle.

L’objectif du droit social était le même : protéger les salariés dans leurs exercices
professionnels et leur garantir un revenu pour vivre leur famille en cas de vieillesse ou de
décès.

B- Séparation du droit de travail et du droit de la sécurité sociale

D’une part, il existe des relations entre les entreprises et leurs personnels. Ces
relations se situent dans le cadre d’un contrat de travail et sont régis par des règles
élaborées par l’Etat/Code du travail/ ou par les organisations de travailleurs et d’employeurs
sous forme de conventions collectives de travail.

L’ensemble de ces règles qui s’appliquent aux relations entre les employeurs et les
salariés forment le droit de travail.

D’autre part, les risques sociaux sont perçus comme menaçant de plus en plus tous les
citoyens et non plus seulement les salariés, d’où l’apparition d’un service public de la
1
sécurité sociale qui a pour rôle d’accorder des prestations de substitution lorsqu’un accident,
une maladie, la vieillesse ou le décès, oblige à interrompre le travail et les quelles prestations
sont envisagées sans lien nécessaire avec le travail salarié.

En effet, le régime de la sécurité sociale crée en 1960 pour les salariés par la loi n°60-30
du 14 décembre 1960, régime de prestation familiale et régime d’assurance sociale
garantissant en cas de maladie, de maternité, d’invalidité et de survie, ont été étendus aux
travailleurs indépendants du secteur non agricole par la loi du 21 octobre 1982, le régime de
sécurité sociale prévu par la loi du 21 février 1981 ont été étendus aux exploitants et aux
travailleurs indépendants par un décret du 21/10/1982.

Dans d’autre cas, le domaine d’application de la sécurité sociale s’étend aux personnes
qui n’exercent aucune activité professionnelle comme les étudiants.

C- Complémentarité du droit social

Cette complémentarité se manifeste à plusieurs niveaux :

Tout d’abord, le droit de la sécurité sociale emprunte au droit du travail les définitions du
salaire et du contrat du travail pour déterminer les salariés assujettis au régime général de
sécurité sociale. Ensuite, le salarié malade, a le droit à des prestations de sécurité sociale,
mais la suspension de son contrat de travail pour maladie est régie par le droit de travail. Le
contrat de travail est un contrat synallagmatique.

De même, l’admission à la retraite justifie le droit à une pension de vieillesse servie par
la sécurité sociale, mais elle constitue en même temps une cause de cessation de la relation
de travail.

Dans d’autres hypothèses, le droit de la sécurité sociale poursuit des objectifs voisins du
droit de travail. (Exemple : assuré aux travailleurs la sécurité de l’emploi et de revenus. C’est
ainsi que le droit international du travail considère le chômage comme un risque social qui
doit être assuré).

De même, quand le droit de l’emploi, une branche récente du droit de travail, exonère
les entreprises des charges sociales totalement ou partiellement pour les inciter à recruter
les jeunes diplômés, les organismes de sécurité sociale se substituent à l’employeur pour
prendre en charge les coûts sociaux.

Enfin, avec la création d’un régime générale de sécurité sociale en 1960 obligatoire au
profit des salariés et la promulgation de 1966 réglementant les relations entre employeurs
et salariés, un statut social du salarié est construit par le droit du travail d’une part et le droit
de la sécurité sociale d’autre part.

Il reste que malgré leur complémentarité chacune de ces deux branches du droit social
possède ses propres techniques et sa propre logique ; c’est ce qui explique leur étude de
manière séparée.

2
 Paragraphe 2 : L’objet du droit de travail subordonné
Le droit de travail est l’ensemble des règles juridiques applicables aux relations
individuelles et collectives de travail qui se forment entre employeurs et salariés à
l’occasion du travail dépendant et subordonné.

A- Travail salarié et travail indépendant

Le droit de travail ne régit pas tout le travail humain, il existe deux formes juridiques de
travail : le travail indépendant et le travail dépendant.

Dans le travail indépendant, la personne travaille pour son propre compte, comme
l’artisan, l’avocat, le médecin de libre exerce, l’expert comptable, l’exploitant agricole. Elle
n’est pas soumise à la subordination d’autrui dans l’accomplissement de son travail et ne
perçoit pas un salaire car elle ne travaille pas pour le compte d’un patron, mais elle perçoit
une rémunération de ses clients en contrepartie de son travail.

Dans le travail dépendant, la personne travaille pour le compte d’une autre personne en
contrepartie d’un salaire et elle est placée dans une situation de subordination. Le droit du
travail ne s’applique qu’à cette forme juridique de travail.

Par le terme subordination, il faut entendre une subordination juridique, c’est-à-dire la

personne qui personne qui fournit la prestation de travail est soumis dans l’exécution de son
travail à l’autorité juridique de la personne pour le compte de laquelle le travail est fourni
(l’employeur). Mais le salarié est placé sous les ordres de l’employeur, il est soumis à sa
surveillance et exposée à ses sanctions.

Cette subordination juridique du salarié s’accompagne habituellement d’une

subordination économique parce qu’il tire généralement de son salaire son seul moyen
d’existence et se trouve par là économiquement dépendant de son employeur.

B- Relations individuelles et relations collectives

Les relations du travail doivent répondre à des droits et des obligations juridiques
précises. Ces obligations trouvent leurs sources dans le contrat de travail conclu entre
l’employeur et le salarié. Ce contrat fixe les droits et les obligations des deux parties.
L’ensemble de ces droits est obligations forment les relations individuelles du travail.

La qualification individuelle veut dire que les relations juridiques se forment entre deux
individus : l’employeur et le salarié. Ce sont des relations contractuelles parce qu’elles ont
pour cadre juridique le contrat individuel du travail des règles légales-code du travail-ou
réglementation-décret-et par les conventions collectives de travail.

3
 Cependant, cela n’enlève pas à ces relations leurs caractères individuels parce que les
droits et les obligations de l’employeur et du salarié fixé par la loi ou par les conventions
collectives ne s’imposent que lorsqu’il existe entre les deux parties un contrat individuel de
travail.

Par définition le droit de travail est l’ensemble des règles qui s’appliquent aux relations
individuelles du travail. Mais à coté de ces relations individuelles existent des relations
collectives du travail formées par : le droit syndical, les conventions collectives de travail, la
représentation du personnel dans l’entreprise et les conflits collectifs du travail
essentiellement le droit de grève.

Paragraphe 3 : Le champ d’application du droit de travail et la diversité du

salariat
A- Le droit du travail s’applique au secteur agricole et non agricole

C’est dans le secteur de l’industrie que le droit de travail s’est développé originairement,
mais il s’est progressivement étendu à toutes les activités agricoles et non agricoles.

Aujourd’hui, il s’applique à tous les salariés de l’industrie, de l’agriculture, du commerce,

des professions libérales, de l’artisanat, des coopératives, des sociétés civiles, des syndicats,
des associations et de tous les groupements (article 1 du Code du travail).

Par ailleurs, le secteur maritime fait l’objet d’un code propre, le code du travail maritime
promulgué par la loi n° 67-52 du 7 décembre 1967.

B- Le droit du travail et les salariés du secteur public et du secteur privé

a- L’application du droit de travail aux entreprises privées et publiques

Le droit de travail s’applique aux entreprises privées et aux établissements publics à

caractère industriel et commercial à l’exclusion des établissements publics à caractère
administratif. A côté du code du travail qui constitue pour les entreprises privées et
publiques le droit commun.

Les secondes sont régies par un statut général sur la base desquelles plusieurs d’entre
elles sont régies par des statuts particuliers. Le droit du travail s’applique à ces
établissements publics dans tous les cas où il n’y est pas dérogé par le statut général ou le
statut particulier ou en cas d’inexistence d’un statut.

b- La fonction publique : un domaine exclu du droit de travail

Contrairement aux salariés du droit privé, les agents publics, fonctionnaires et ouvriers
de l’Etat, ne sont pas dans une situation contractuelle mais réglementaire. Ils sont recrutés
non pas par un contrat de travail mais par un acte réglementaire. Les rapports

4
professionnels de l’Etat avec ces salariés sont régis par le droit administratif et non pas par le
droit de travail. Ils sont soumis à un statut général. Exceptionnellement, certaines règles
générales du droit de travail leurs sont applicables comme le droit syndical.

Section 2 : les sources du droit de travail :

Les sources du droit du travail se caractérisent par leur diversité et leur soumission au
principe de la hiérarchie des sources.

Paragraphe 1 : La diversité des sources

Deux catégories de source : sources internationale et sources internes

A- Les sources internationales

Ces sources sont formées par les traités et surtout par les conventions internationales
du travail

a- Les traités

Le traité est un accord conclu entre deux ou plusieurs Etats. Il a pour objet soit le
traitement légal du travailleur étranger et des nationaux, soit l’unification de certaines règles
de droit international

La Tunisie a conclu plusieurs traités notamment avec la France (convention générale de

sécurité sociale en 1965) et d’autres pays d’Europe, ainsi que le Maroc (convention sur la
santé et le travail en 1966) et avec la Libye.

b- Les conventions internationales du travail

Les conventions internationales du travail sont des traités multilatéraux qui ont la
particularité d’être élaborés non pas directement entre les Etats, mais au sein de
l’organisation internationale (OIT). Les normes internationales du travail constituent la
source la plus importante du droit international.

L’OIT a été créée en 1919 par le traité de Versailles (traité politique). C’est une
institution spécialisée de l’ONU. Elle se compose de trois organes :

* Le premier organe : La conférence internationale du travail qui est l’organe législatif et

se compose de l’assemblée générale des Etats membres de l’organisation et se réunit
chaque année à Genève. Elle a pour originalité d’être composée de délégation tripartie,
comprenant pour chaque Etat membre des représentants de gouvernement et des

5
représentants des organisations syndicales de travailleurs et d’employeurs. C’est à cet
organe que revient la fonction d’élaborer des conventions internationales du travail.

*Le deuxième est le conseil administratif : C’est l’organe exécutif, il oriente l’action de
l’OIT

*Le 3ème organe, c’est le bureau international du travail, il a pour but d’assurer
l’administration permanente de l’organisation, il a à sa tête un directeur général désigné par
le conseil d’administration

Les conventions internationales de travail sont des traités multilatéraux qui ont pour
particularité d’être adoptées par l’OIT à une majorité qualifiée de 2/3 au sein de CIT puis
soumises à la ratification de chaque Etat membre. Une fois ratifiée la convention a un effet
exécutoire dans l’ordre interne par application de la constitution.

La ratification entraine pour chaque Etat membre d’appliquer les dispositions de la

convention

B- Les sources internes

Il y a deux catégories de sources étatiques et les sources professionnelles

a- Les sources étatiques

Ce sont les sources classiques communes à toutes les branches du droit et qui
comprennent dans l’ordre hiérarchique, la Constitution, la loi, les actes réglementaires
(arrêtés, circulaires) et la jurisprudence qui n’est pas source directe de droit, mais lorsque le
juge chargé non pas de créer la loi mais de l’appliquer, il crée des précédents dans sa
fonction d’interprétation de la loi qui lorsqu’il se répète dans le temps deviennent des règles
de droit.

La jurisprudence dans le droit du travail se caractérise par sa diversité. C’est le Conseil

de prud’homme qui est compétent en matière de litige individuel de travail, c’est-à-dire du
litige nait une occasion du droit du travail. Mais le conseil ne veut pas connaitre des conflits
collectifs de travail qui sont de la compétence des tribunaux de droit commun, il n’est pas
compétent aussi pour les actions fondées sur les accidents de travail, les maladies
professionnelles et il n’est pas compétent en matière de litige relatif aux régimes de sécurité
sociale qui sont de la compétence du juge de la sécurité sociale.

Ensuite, les juridictions de droit commun sont compétentes en droit de travail. C’est
ainsi que le tribunal de première instance statue sur les conflits collectifs du droit du travail à
titre principal les jugements du conseil des prud’hommes peuvent être examinés par la Cour
d’appel et par la Cour de cassation. Les juridictions pénales et administratives peuvent
connaître des actions relatives au travail lorsqu’il s’agit de se prononcer sur les sanctions

6
pénales du droit de travail ou sur la légalité des actes administratifs au droit de travail.
Exemple : arrêté d’agrément des conventions collectives du travail

Quoi qu’il en soit, il existe une juridiction spécialisée qui est le conseil des
prud’hommes institué par décret auprès de chaque tribunal de première instance.

1- La composition du conseil des prud’hommes

Le conseil des prud’hommes est présidé par un magistrat assisté par un conseiller salarié
et un conseiller employeur. Ce paritarisme est une spécialité de cette juridiction
professionnelle. Les deux conseillers ne sont pas des magistrats mais des professionnels. Ils
sont désignés par le Ministre des affaires sociales sur une liste présentée par les
organisations syndicales d’employeurs et de travailleurs au cas où un salarié est désigné
comme un conseiller, son employeur est tenu, obligé de lui laisser le temps nécessaire pour
l’exercice de ses fonctions. Durant ce temps, son contrat de travail est suspendu et
l’employeur ne peut pas le licencier pour absence. Les conseillers n’ont pas un pouvoir
délibératif, ils ont une voix consultative parce que les jugements de conseiller sont rendus
par le Président qui peut statuer même si les conseillers sont absents.

2- La procédure du conseil

Cette procédure se caractérise par la simplicité, la rapidité et la gratuité. Avant de rendre

son jugement, le conseil doit tenter de concilier les parties. Cette tentative de conciliation
est d’ordre public, car tout jugement rendu sans elle est nul de plein droit.

La tentative de conciliation doit avoir lieu 15 jours avant le jugement. Si cette tentative
échoue ou si l’une des parties ne se présente pas à la conciliation le conseil doit essayer une
3ème et dernière tentative au bout du même délai de 15 jours. La conciliation est obligatoire
pour les juges mais les parties ne sont pas obligées d’accepter les solutions proposées par la
conciliation. Si les parties acceptent la conciliation sur tous les points du litige, le procès
verbal de conciliation vaut règlement définitif du litige et qu’au lieu du jugement il y a la
force du jugement.

Si elles s’accordent seulement sur une partie du litige, cet accord vaut règlement partiel
du litige et seule la partie contestée est soumise au jugement.

3- La compétence du conseil

Tout d’abord, pour la compétence territoriale, en principe les litiges individuels sont
portés devant le conseil dans le ressort duquel est situé l’établissement où le travail est
effectué. Mais lorsque le travail est effectué en dehors de tout établissement le conseil
compétent est celui qui se trouve dans le lieu du domicile du salarié. Dans tous les cas, le
salarié peut introduire devant le conseil du lieu où le contrat a été conclu. Il s’agit ici d’une
option accordée au salarié qu’il soit demandeur ou défendeur. Lorsque le travail est effectué

7
dans un établissement, le salarié a le choix de porter le litige devant le conseil qui se situe
dans le lieu de l’établissement où il travaille ou devant le conseil dans le lieu où le contrat est
conclu. Lorsque le travail se situe en dehors de l’établissement le salarié a le choix de porter
le litige devant le conseil situé dans le lieu de son domicile ou le lieu où le contrat est conclu.

En ce qui concerne la compétence d’attribution, le conseil des prud’hommes n’est

compétent que dans les litiges individuels de travail qui sont nés à l’occasion d’un contrat de
travail ou contrat d’apprentissage.

Enfin, la compétence du conseil est exclusive, c’est à-dire qu’il connaît au premier
ressort toutes les actions qui entrent dans la compétence d’attribution quelque soit le
montant de la demande. C’est aussi une compétence d’ordre public c’est-à-dire que les
parties ne peuvent pas inclure dans le contrat de travail une clause compromise pour exclure
la compétence du conseil au profit de la commission arbitrale. Cette clause serait considérée
comme nulle.

b- Les sources professionnelles

Ces sources sont propres au droit du travail. Elles comprennent la convention collective
de travail, l’usage professionnel et le règlement intérieur de l’entreprise

1- La convention collective de travail

La convention collective de travail est un accord conclu entre un ou plusieurs

employeurs agissant individuellement ou organisés en groupement syndical et une ou
plusieurs organisations syndicales de travailleurs, elle a pour objet de fixer les règles qui
s’appliquent obligatoirement et impérativement au rapport né du contrat individuel de
travail. En réalité, la convention collective contient toutes les règles relatives aux relations
individuelles ou collectives du travail.

2- L’usage professionnel

C’est une habitude de suivie pratiquée pendant longtemps dans la profession ou dans
l’entreprise, avec la croyance que cette habitude s’impose comme une coutume impérative.
(Exemple : le 13ème mois du secteur bancaire prévu par la convention collective est le résultat
d’un usage).

3- Le règlement intérieur de l’entreprise

C’est un acte juridique unilatéral pris par un employeur et par lequel il fixe les règles
d’organisation de travail et de discipline dans l’entreprise et qui s’imposent aux salariés,
c’est une source patronale de droit.

8
 Le droit tunisien à la différence d’autres législations ne réglemente pas cette source qui
est une pratique très fréquente surtout dans les grandes entreprises.

Paragraphe 2 : La hiérarchie des sources

A- Le principe de la hiérarchie

Ce principe veut dire que la règle inférieure ne peut pas contredire et écarter la règle
supérieure au niveau des sources étatiques. La constitution prend la première place et au
niveau des sources professionnelles la convention collective occupe le premier rang dans le
rapport des deux catégories. Les sources professionnelles ne peuvent pas contenir des règles
contraires aux lois et aux règlements.

B- La combinaison des sources en faveur des salariés

La notion d’ordre public social ; la hiérarchie des sources n’est pas stricte en droit du
travail, puisqu’une règle inférieure peut déroger à une règle supérieure si elle est plus
favorable pour le salarié. C’est ce qu’on appelle le principe de faveur. En effet, le
particularisme de l’ordre juridique en droit de travail réside dans la notion de l’ordre social,
qui veut dire que la règle supérieure ne l’emporte sur la règle inférieure que lorsqu’elle
garantie au salarié un minimum social auquel il n’est pas permis de déroger dans un sens
défavorable au salarié.

En d’autres termes, la règle en droit de travail a en même temps un caractère impératif

et supplétif. Elle est impérative lorsqu’elle garantit au salarié un minimum social qui ne peut
être ni réduit ni supprimé par la règle inférieure (exemple : la convention collective ne peut
pas fixer un salaire inférieur au salaire minimum fixé par décret qui est la règle supérieure).

La même règle supérieure devient supplétive et peut être écartée par la règle inférieure
lorsqu’elle améliore le minimum social et la protection du salarié (exemple : la convention
collective ou le contrat peut fixer un taux de salaire supérieur au taux légal.

Première partie : La formation du contrat de travail

La relation du travail se forme par un contrat de travail qu’il faut définir et qualifier. Une
fois définie et qualifiée, sa conclusion obéit à des conditions spécifiques, mais le choix de
l’employeur, du type de contrat selon qu’il est à durée déterminée ou à durée indéterminée,
commande les formes juridiques de l’emploi.

9
Chapitre 1 : Définition et qualification du contrat de travail
L’article 6 du Code du travail définit le contrat de travail comme étant « une convention
par laquelle l’une des parties appelée travailleur ou salarié s’engage à fournir à l’autre partie
appelée employeur, ses services personnels sous la direction et le contrôle de celle-ci,
moyennant une rémunération ».

Trois critères se dégagent de cette définition légale :

- la prestation de travail
- la rémunération
- et la subordination juridique du salarié à l’employeur

Les deux premiers critères sont nécessaires à la qualification du contrat de travail mais
insuffisants car ils ne sont pas propres au contrat de travail. C’est la subordination juridique
qui est le critère déterminant pour qualifier le contrat de travail.

Section 1 : La prestation de travail et la rémunération : critères nécessaires :

Le contrat de travail est un contrat civil par lequel le salarié loue à l’employeur ses
services en contre partie d’un salaire. C’est aussi un contrat synallagmatique, c’est à-dire qui
comporte des obligations réciproques. Le salarié a l’obligation de fournir un travail.
L’employeur a l’obligation de payer un salaire en contre partie de ce travail.

Paragraphe1 : La prestation de travail

Elle consiste dans les services personnels que le salarié s’engage à fournir au profit de
l’employeur, mais peu importe la nature et la forme de travail, il peut s’agir d’un travail
manuel ou physique, comme le travail de l’ouvrier ou d’un travail intellectuel comme le
travail du cadre administratif.

La prestation du travail doit être personnelle, c’est-à-dire que le salarié doit exécuter
personnellement le travail et ne doit pas se remplacer ou se faire aider par une autre
personne sauf autorisation de l’employeur.

Paragraphe2 : Le salaire
Le contrat de travail implique nécessairement une rémunération. En effet, il n’ya pas de
contrat de travail à titre gratuit. C’est un contrat à titre onéreux, c’est ce qui distingue le
contrat de travail de l’entraide familiale dans laquelle les membres d’une famille fournissent
un travail à titre d’aide sans rémunération.

Section 2 : La prestation de travail et la rémunération : Critère insuffisant

10
 Ces deux critères ne suffisent pas à eux seuls pour qualifier le contrat de travail car ils
existent dans plusieurs autres contrats civils. C’est ainsi que les travailleurs indépendants,
comme l’artisan, l’avocat, l’architecte, fournissent bien un travail à leurs clients en contre
partie d’une rémunération, mais ils ne sont pas soumis au moment de l’exécution de leur
travail au contrôle et à la direction de leurs clients.

Chapitre 2 : La subordination juridique : critère déterminant

La subordination juridique est le critère qui permet de qualifier le contrat de travail et
de le distinguer des autres contrats civils.

Section 1 : La subordination juridique : critère de qualification du contrat de

travail
On ne peut bénéficier de la législation du travail que si on a la qualité juridique de
salarié. Cette qualité n’est acquise que s’il ya un lien de subordination juridique établie par
un contrat de travail. Faute d’une telle subordination, il n’y a pas de contrat de travail el le
travailleur n’aura pas la qualité de salarié et sera exclu de la protection de la législation du
travail. Ainsi s’explique l’utilisation par l’article6 du Code de travail de l’expression travailleur
ou salarié, il s’agit en réalité du travailleur salarié.

Paragraphe 1 : La notion de subordination

Il y a deux sens de la subordination : un sens économique rejeté en général comme
critère de qualification du contrat est dégagé à travers des indices

1- Rejet de la subordination économique

Il y a subordination économique chaque fois que l’individu tire de ce travail son seul
moyen d’existence. C’est en général le cas des salariés qui dépendent économiquement de
leurs employeurs. Cette notion est trop générale pour servir de critère du contrat de travail.
C’est pour cette raison le droit de travail à la différence du droit de la sécurité sociale rejette
cette notion comme critère de qualification du contrat de travail pour retenir la
subordination juridique.

En effet, en raison des besoins de protection sociale de tous las travailleurs, le droit
de la sécurité sociale adopte le critère de la subordination économique. C’est ainsi que le
régime général de la sécurité sociale prévu au début pour la couverture « des seuls
travailleurs salariés » l’article 2 de la loi du 14 décembre 1960 a été étendu a plusieurs
autres catégories de travailleurs non salariés (comme les exploitants agricoles, les
artisans, les artistes...).

2- La subordination juridique et ses indices

11
 L’article 6 du CT prévoit que le travail doit être fourni par le salarié sous la direction et
le contrôle de l’employeur. A travers cette définition légale, on constate que le législateur
retient la notion de subordination juridique.

Cela signifie que le salarié est placé sous l’autorité de son employeur qui lui donne des
ordres relatifs à l’exécution du travail et qui contrôle et vérifie les résultats de ce travail. Il a
aussi le pouvoir de le sanctionner en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution du travail
et c’est sur la base de cette notion de subordination juridique que l’employeur dispose d’un
pouvoir disciplinaire, d’un pouvoir de sanction, qu’il exerce sur la personne du salarié. Ce
critère technique oppose donc le salarié du travailleur non salarié.

Mais, cette notion n’est pas toujours facile à dégager, c’est pour cela que les tribunaux se
prononcent au cas par cas pour retenir ou non l’existence d’une relation de travail
subordonnée sur la base de plusieurs indices.

Tout d’abord, l’existence de directives dans le travail est un indice essentiel de la

subordination. Ensuite, le deuxième indice, des conditions concrètes d’exécution du travail
fixé par l’employeur comme le lieu du travail, l’horaire du travail et le matériel fourni aux
salariés. Le troisième indice, le comportement de l’employeur en cette qualité présume
l’existence d’un contrat de travail. Exemple : lorsque l’employeur déclare le salarié aux
organismes de la sécurité sociale, la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un certificat de
travail.

Enfin, le travail dans un service organisé est un autre indice important pour qualifier les
contrats conclus par des travailleurs qui jouissent d’une grande liberté technique ou
intellectuelle dans l’exercice de leur travail, comme les médecins des entreprises ou des
cliniques privées ou les professeurs de l’enseignement privé. Cet indice peut dire qu’à
chaque fois que l’employeur impose aux travailleurs une organisation de travail (lieu, horaire
de travail et discipline au travail), l’existence d’un lien de subordination juridique est
présumé, même si l’employeur n’a pas l’aptitude technique ou intellectuelle à donner aux
salariés des ordres relatifs au travail et à contrôler l’exécution de ses ordres.

L’un de ces indices ne suffit pas à lui seul pour établir la subordination juridique. Ces
indices sont souvent combinés par le juge pour se prononcer sur l’existence ou non de la
subordination juridique dans chaque affaire.

3- Le pouvoir judiciaire de qualification

- Le pouvoir judiciaire de qualification est la preuve du contrat de travail.
Il appartient au juge, d’une manière générale, au juge de qualifier le contrat sur la
base des conditions contraintes de l’exercice du travail.
Ainsi, la qualification ne relève ni de la volonté exprimée des partie ou de la
dénomination qu’elles donnent à leurs conventions, mais des conditions du fait dans
les quels est exercé le travail.

12
 Exemple : si le contrat est qualifié par les parties, le plus souvent par l’employeur,
le contrat de l’entreprise, alors que les conditions de travail montre pour le juge
l’existence d’une subordination juridique, celui-ci procède à la requalification pour
retenir l’existence d’un contrat de travail.
- La preuve du contrat du travail
Conformément au droit commun selon lequel la charge de la preuve du contrat de
travail incombe au demandeur. En effet, la preuve du contrat de travail est supportée
par la partie qui se prévaut de l’existence de ce contrat est par conséquent le salarié
qui est le plus souvent demandeur à l’action judiciaire.
La liberté de la preuve du contrat de travail contrairement au droit commun selon
les=quel les conventions dépassant la somme ou la valeur de 1000 dinars doivent
être prouvées par écrit. La preuve du contrat du travail peut être établie par tous les
moyens (article 6 du Ct selon lequel « la relation du travail est prouvée par tous les
moyens). Cette disposition est relative à la preuve de la relation du travail et non du
contrat du travail. Etant un fait juridique, la relation de travail est prouvée par tous
les moyens.

Paragraphe 2 : La subordination juridique : critère distinctif

C’est la subordination juridique qui permet de distinguer le contrat de travail des autres
contrats voisins dont l’objet est de fournir une prestation de travail en contrepartie d’une
rémunération. Ce critère permet donc de distinguer les salariés des autres travailleurs
surtout l’entrepreneur, l’associé et le mandataire

A – Salariés et entrepreneurs : contrat de travail et contrat d’entreprise :

Le contrat d’entreprise est la convention par la quelle l’une des parties appelée
entrepreneur s’engage à exécuter un travail au profit de l’autre partie appelée donneur
d’ouvrage, un travail déterminé en contre partie d’un prix (article 828 COC).

C’est en recherchant s’il ya ou non une subordination juridique qui distingue le contrat
d’un contrat d’entreprise.

Le contrat d’entreprise est en principe conclu avec un travailleur indépendant (exemple

artisan, profession libérale…). Alors que dans le contrat de travail le salarié se trouve en
subordination juridique envers son employeur. Ainsi, l’objet du contrat de travail porte sur la
force de travail du salarié alors que l’objet du contrat de l’entreprise porte sur les produits
du travail de l’entrepreneur.

B -Salarié et associé : contrat de travail et contrat de sociétés

Le contrat de société est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent
quelque chose en commun en vue de partager les bénéfices.

13
 Dans le contrat de société, les associés sont placés sur un pied d’égalité et participent
tous aux bénéfices et contribuent tous aux pertes et à la gestion des affaires sociales. Par
contre, le salarié n’est pas sur un pied d’égalité avec l’employeur, dans la mesure où il est
soumis à sa subordination juridique.

C- Salarié et mandataire : Contrat de travail et contrat de mandat

Le mandat est une convention par la quelle une des parties appelées « mandataires »
s’engage à conclure des actes juridiques au nom et pour le compte de l’autre partie
appelée «mandant ». Le contrat du mandat se distingue du contrat de travail par deux
éléments :

D’une part, le mandataire est chargé seulement d’accomplir des actes juridiques
seulement, alors que le salarié peut accomplir des actes juridiques et matériels au profit de
l’employeur.

D’autre part, et surtout le mandataire ne se trouve pas sous l’autorité juridique du

mandant pendant l’exécution de son travail.

Mais le problème de distinction entre les deux catégories de contrat se pose

essentiellement pour les cadres dirigeants et pour les mandataires sociaux.

1- Le contrat de travail des cadres dirigeants

Certains cadres supérieurs disposent d’une grande indépendance dans l’exécution de

leur travail, en exerçant même un pouvoir de commandement sur le personnel, tout en
étant lié à l’employeur par un contrat de travail. (Exemple : directeur du personnel, directeur
d’un établissement) qui a le pouvoir de recruter, de sanctionner et de licencier les salariés,
tout en étant lui-même un salarié lié à l’entreprise par un contrat de travail. En principe, la
fonction de direction exercée par les cadres n’exclue par leur qualité juridique de salarié, car
ils n’ont pas de pouvoir propre et exercent leur pouvoir par délégation de l’employeur. Le
mandat trouve ici sa source dans le contrat de travail.

2- Le contrat de travail des mandataires sociaux

Dans le droit des sociétés, la direction de la société est entre les mains des mandataires
sociaux qui sont distincts des cadres salariés. (Exemple : les administrateurs, les PDG et les
gérants).

Le problème qui se pose est de savoir s’ils peuvent cumuler avec leur mandat social un
contrat de travail. Peuvent-ils être en même temps mandataires sociaux et salariés ? Il
n’existe pas une réglementation générale du cumul.

14